Tribunal: TJES
Processo: 0000492-67.2018.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2025-06-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.

DESCLASSIFICAÇÃO. USO. IMPOSSIBILIDADE.

Para a configuração do delito previsto no artigo 33
"caput"
da Lei antidrogas, não se exige a prova efetiva de qualquer ato de mercancia, bastando, como na espécie, que seja apreendida com o agente a substância entorpecente, restando devidamente provado a culpa do apelante.
2.
E
m que pese a pequena quantidade de entorpecentes apreendida com o réu (
dez papelotes de cocaína
), entendo pela impossibilidade de se acolher o pedido de desclassificação.
Isso porque, conforme apurado nos autos, especialmente pelo depoimento dos policiais que participaram da apreensão, o apelante foi detido
em atitude suspeita
, com dinheiro trocado
e porções fragmentadas do entorpecente, favorecendo o comércio ilícito
.
No mais, as quantidades de cocaína apreendida eram incompatíveis para o consumo próprio em uma noite, como pretendeu demonstrar a defesa.
É
somente na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apenado, adequando-se o valor da pena pecuniária às suas condições financeiras.
No mais, também é n
aquele momento, dá execução da pena, em que se afere a possibilidade ou não da concessão da assistência judiciária gratuita.
F
ixo honorários advocatícios recursais em favor da advogada dativa Dra.
MARIA AYUB RIBEIRO –
OAB/
ES 24752-A
no valor de R$
9
00,00 (
novecentos
reais)
.
Recurso conhecido e
im
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000492-67.2018.8.08.0032

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CLAUDEMIR LEITE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.

DESCLASSIFICAÇÃO. USO. IMPOSSIBILIDADE.

Para a configuração do delito previsto no artigo 33
"caput"
da Lei antidrogas, não se exige a prova efetiva de qualquer ato de mercancia, bastando, como na espécie, que seja apreendida com o agente a substância entorpecente, restando devidamente provado a culpa do apelante.
2.
E
m que pese a pequena quantidade de entorpecentes apreendida com o réu (
dez papelotes de cocaína
), entendo pela impossibilidade de se acolher o pedido de desclassificação.
Isso porque, conforme apurado nos autos, especialmente pelo depoimento dos policiais que participaram da apreensão, o apelante foi detido
em atitude suspeita
, com dinheiro trocado
e porções fragmentadas do entorpecente, favorecendo o comércio ilícito
.
No mais, as quantidades de cocaína apreendida eram incompatíveis para o consumo próprio em uma noite, como pretendeu demonstrar a defesa.
É
somente na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apenado, adequando-se o valor da pena pecuniária às suas condições financeiras.
No mais, também é n
aquele momento, dá execução da pena, em que se afere a possibilidade ou não da concessão da assistência judiciária gratuita.
F
ixo honorários advocatícios recursais em favor da advogada dativa Dra.
MARIA AYUB RIBEIRO –
OAB/
ES 24752-A
no valor de R$
9
00,00 (
novecentos
reais)
.
Recurso conhecido e
im
provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0017418-52.2019.8.08.0012

APELANTE: VANDER HENRIQUE DOS SANTOS NUNES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta por
CLAUDEMIR LEITE
em razão do seu inconformismo com os termos da r. sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Mimoso do Sul, o qual julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o nas iras do artigo do 33 caput, da Lei n.º 11.343/06, a pena em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão em regime inicial de cumprimento de pena no aberto.

A defesa pretende a absolvição ou, desclassificação para uso de entorpecentes e/ou, redução da pena de multa, aplicação da assistência judiciária gratuita e honorários advocatícios.

Narra a denúncia que
no dia
02 de abril de 2018, por volta das 02h43min, na Rua Principal, próximo à Igreja católica do Distrito de Ponte do Itabapoana,
em Mimoso do Sul,

o apelante
foi abordado por policiais militares quando estava conduzindo
um carro, na companhia de outras duas pessoas.

Segundo os policiais militares, a
abordagem se deu porque o denunciado estava em atitude suspeita, possivelmente vendendo entorpecentes. Ao ser realizada busca no veículo foi localizado entre os bancos da frente uma sacola contendo entorpecentes, uma parte dentro de uma meia de cor preta e outra dentro de uma caixinha de 'caldo Knorr" totalizando 10 papelotes de variados tamanhos (acondicionados para a venda) da substância entorpecente popularmente conhecida como cocaína.

Fixados os termos da lide e ultrapassados os pressupostos de admissibilidade recursal, passo aos fundamentos do presente voto.

Adianto que a tese defensiva não merece prosperar pelos fundamentos expostos a seguir.

Inicialmente, saliento que o delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas na cláusula de múltipla tipificação das condutas delituosas.
In verbis:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecentes, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, depósito, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Dito isso, a

materialidade
do crime restou comprovada por meio do Boletim Unificado às fls. 11/13 do IP, Auto de Apreensão à fl. 18 do IP, Auto de Constatação de Substância Entorpecente de fls. 19 do IP, Relatório final, às fls. 39/42 do IP e Laudo de Exame Químico Toxicológico Definitivo às fls. 21.

Quanto à
autoria
, o apelante confessou a propriedade do material ilícito em sede policial, confirmando em juízo o mesmo cenário.

Que na época em questão trabalhava com o vigilante e atualmente labora como garçom; que era segunda vez em que se deslocava até o Município de Mimoso do Sul; que sua fonte de renda era sua indenização de resilição trabalhista na época; que era usuário de drogas não sendo atualmente; que comprou a droga numa favela em Campos, pagando 30 reais em cada papelote, totalizando aproximadamente 180 reais; que pretendia consumir em um dia; que na época estava usando grande quantidade de entorpecente; que conhecia Tânia há dois meses; que no dia em questão foi até a festa do distrito de Ponte do Itabapoana para a festa em questão, onde consumiria o entorpecente. (mídia à fl. 145)

A prova produzida revelou suficiente à admissão da autoria do crime de tráfico de drogas, sendo certo que o juiz sentenciante se valeu dos depoimentos prestados em juízo pelos Policiais Militares que prenderam os acusados em flagrante delito.

A
testemunha Luiz Carlos de Souza Lamonica (PMES) narrou, em juízo, a dinâmica dos fatos nos seguintes termos:

Que na data em questão recorda-se que o réu se encontrava com o entorpecente descrito na denúncia em sua posse; que se recorda ainda que na oportunidade o denunciado reconheceu ser o proprietário da droga, alegando destinar-se para uso próprio; que reconhece seu depoimento prestado na delegacia, o qual lhe foi oportunamente lido. (mídia à fi. 145)

No mesmo sentido, seguem as declarações do Joalisson Silveira, também responsável pela abordagem que cominou na prisão em flagrante do apelante:

Que na data dos fatos notou movimentação estranha próxima ao veículo conduzido pelo denunciado numa festa que acontecia na localidade; que esperou sair do local no carro HB20, seguindo-o até um local mais adequado à abordagem; que pode confirmar integralmente o depoimento prestado em sede policial oportunamente lido; que na data em questão, a movimentação suspeita atrelada ao demandado consubstanciou-se na procura de pessoas que participavam da festa, bem como dirigindo se até o carro do denunciado. (mídia à fl. 139)

Vale ressaltar, no que atine à questão da validade dos depoimentos policiais em geral, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que eles merecem a credibilidade e a fé pública, inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, se ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada, conforme se vê abaixo:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM ELEMENTOS SUFICIENTES. REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.1. No caso, verifica-se que há testemunhos seguros, somado ao conjunto probatório trazido como fundamento no acórdão recorrido (auso de exibição e apreensão, laudo de constatação preliminar, laudo de exame químicotoxicológico e laudos periciais da balança, liquidificador e caderno), de que o paciente e os corréus, guardavam e tinham em depósito, para fins de venda a terceiros, 1250 pinos plásticos contendo cocaína, 1123 porções de maconha, 2 tijolos de crack, 1 sacola contendo a inesma substância já granulada, um tijolo de maconha e urna sacola desse último entorpecente a granel, em desacordo com a lei ou norma regulamentar.2. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.3. Apoiada a condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes em prova suficiente, o acolhimento do pedido de absolvição demanda o exame aprofundado dos fatos, o que é inviável em habeas corpus (HC 392.153/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 7/6/2017; HC 377414/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 2/2/2017).4 . Agravo regimental não provido.(AgRg no HC n. 800.470/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 16/6/2023.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. FALTA DE PROVAS DE AUTORIA. APREENSÃO DE DROGA COM O CORRÉU. DEPOIMENTO POLICIAL VÁLIDO. INVIÁVEL REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA.I - No caso, como consignado na decisão agravada, o eg. Tribunal a quo, ao apreciar os elementos de prova constituídos nos autos, concluiu por manter a condenação em desfavor do ora recorrente, também em relação aos fatos de 09/10/2018, por entender que estão demonstrados, in casu, a autoria e a materialidade em relação ao delito de tráfico de drogas, especialmente em razão do depoimento extrajudicial do corréu (por duas vezes) e depoimentos policiais.Constou do v. acórdão recorrido que: "as declarações convergentes dos policiais que participaram da instrução como testemunhas, que corroboram a versão fornecida na fase administrativa pelo corréu J.M.P, afastam qualquer dúvida acerca da autoria delitiva, impossibilitando a absolvição por insuficiência de provas" (fl. 997). II - Sobre o tema, registre-se, por oportuno, que o depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos recorrentes constitui meio de prova idôneo a fundamentar a condenação, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal, como ocorreu no presente caso.III - A jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.IV - Esta Corte possui entendimento de que para a caracterização do crime de tráfico de drogas é prescindível a apreensão de droga em poder de cada um dos acusados, desde que seja evidenciado o liame subjetivo entre os agentes e haja a apreensão de drogas com apenas um deles. Assim, "a mera ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente "não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito", conforme decidido por ocasião do julgamento do HC n. 536.222/SC, de relatoria do Ministro Jorge Mussi (5ª T., DJe de 4/8/2020)" HC n. 686.312/MS, Terceira Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. para acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 19/4/2023.V - As premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias não podem ser modificadas no âmbito do apelo extremo, nos termos da Súmula n. 7/STJ, que dispõe, verbis: "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Agravo regimental desprovido.[...](AgRg no AREsp n. 2.256.875/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 12/6/2023.)

Para a configuração do delito previsto no artigo 33
"caput"
da Lei antidrogas, não se exige a prova efetiva de qualquer ato de mercancia, bastando, como na espécie, que seja apreendida com o agente a substância entorpecente, restando devidamente provado a culpa do apelante.

Nesse sentido, já decidiu esse Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ARTIGO 33, CAPUT. DA LEI N° 11.343/2006. PLEITO ABSOLUTÓRIO AFASTADO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO PARA O TIPO PENAL DO ARTIGO 28 DA LEI N° 1 1.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. PENA-BASE FIXADA EM CONSONÂNCIA COM O ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ART. 33. §4° DA LEI N° 11.343/2006. PROCESSO CRIMINAL. PROVAS DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADADES CRIMINOSAS. RF. CURSO CONHECIDO. PROVIMENTO NEGADO. 1. Havendo prova suficiente da materialidade e da autoria delitiva a pesar sobre o recorrente, deve ser mantida a condenação. Quadra salientar que os relatos dos agentes policiais devem ser valorados pelo julgador quando convincentes e harmoniosos, encontrando respaldo nos outros elementos de provas carreados aos autos, o que se constata no caso em apreço. O crime de tráfico ilícito de drogas é de ação múltipla, sendo que a prática de qualquer uma das condutas incriminadoras previstas no artigo 33 da Lei n° 11.343/06 preenche o núcleo do tipo penal. Restando patente que o acusado Thiago trazia consigo/guardava o material ilícito, encontra-se devidamente confirmada a autoria e a materialidade delitiva. não procede o pedido da defesa de sua absolvição (art. 386, CPP). 2. O §2" do artigo 28 da Lei n" 11.343/2006 dá os direcionamentos para aferir se a droga tem como fim o consumo pessoal, estabelecendo que o juiz deve observar a natureza e a quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. Ademais, nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - caso em que, ainda que o réu efetivamente faça uso de drogas, se praticava conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, fica inviabilizado o reconhecimento da desclassificação.(...)"(TJES; Apl 0019740-16.2017.8.08.0012; Rei. Des. Fernando Zardini Antônio; Julg. 05/06/2019; DJES 25/06/2019).

Quanto ao pedido de desclassificação da conduta do réu para aquela prevista no art. 28, da Lei n. 11.343/06, destaco que conforme o mencionado diploma legal,

“
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Em que pese a pequena quantidade de entorpecentes apreendida com o réu (dez papelotes de cocaína), entendo pela impossibilidade de se acolher o pedido de desclassificação.

Isso porque, conforme apurado nos autos, especialmente pelo depoimento dos policiais que participaram da apreensão, o apelante foi detido em atitude suspeita, com dinheiro trocado e porções fragmentadas do entorpecente, favorecendo o comércio ilícito. No mais, as quantidades de cocaína apreendida eram incompatíveis para o consumo próprio em uma noite, como pretendeu demonstrar a defesa.

Portanto, em que pese a negativa de autoria por parte do apelante em juízo, diante do conjunto probatório trazido nos autos,
não há que se falar em absolvição do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06).

Subsidiariamente, a defesa requer a reforma da dosimetria, quanto a aplicação da pena de multa, sob o fundamento da precária condição socioeconômica do apelante.

O juiz sentenciante fixou a pena de multa em 168 (cento e sessenta e oito) dias-multa.

É certo que uma vez cominada a pena de multa ao delito imputado ao recorrente, cumulativamente com a pena privativa de liberdade, é imperiosa a sua imposição, já que é sanção prevista no preceito secundário da norma penal.

Dessa forma, a condição financeira do autor não o isenta do pagamento da multa ou impõe a redução, devendo esta situação ser observada tão somente na fixação do valor do dia-multa, o que ocorreu
in casu,
já que o valor de cada dia-multa foi estabelecido no mínimo previsto.

Ademais, ressalta-se que é tão somente na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apenado, adequando-se o valor da pena pecuniária às suas condições financeiras.

No mais, também é naquele momento, dá execução da pena, em que se afere a possibilidade ou não da concessão da assistência judiciária gratuita.

Em tempo, fixo honorários advocatícios recursais em favor da advogada dativa Dra.
MARIA AYUB RIBEIRO –
OAB/
ES 24752-A.

Ponderando os critérios previstos no art. 85 do Código de Processo Civil, especialmente o lugar da prestação de serviço, a importância da custa e o trabalho realizado pela Advogada, reputo coerente e proporcional fixar os honorários recursais no valor de R$
9
00,00 (
novecentos
reais).

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO PROVIMENTO.

É como voto.