Tribunal: TJES
Processo: 0001704-13.2023.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-05-05

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. POSSIBILIDADE. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações interpostas pelo réu e pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra sentença que condenou os réus pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06) e resistência (art. 329,
caput
, do Código Penal). O juízo de primeiro grau reconheceu a causa de diminuição do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, aplicando fração de 1/6. O Ministério Público requer o afastamento da causa de diminuição, enquanto a defesa pleiteia a absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, a aplicação da fração máxima da causa de diminuição e a proporcional redução da pena de multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se há elementos suficientes para absolvição do apelante Jean Marques França; (ii) estabelecer se a causa de diminuição do tráfico privilegiado deve ser afastada; e (iii) determinar se a fração de redução da pena aplicada com base no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 deve ser ampliada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do delito de tráfico ilícito de drogas se encontra devidamente comprovada por meio do auto de apreensão e do laudo químico, enquanto a autoria é evidenciada pelos depoimentos dos policiais militares que participaram da prisão em flagrante, os quais são considerados provas idôneas na ausência de elementos contrários. Assim, não há fundamento para a absolvição do réu.

4. O afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado com base na existência de inquéritos ou ações penais em curso viola entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 1.139 (REsp nº 1.977.027/PR) e pelo Supremo Tribunal Federal (AgR no RE nº 1.283.996). Logo, inaplicável o pedido ministerial.

5. O redimensionamento da fração de diminuição da pena para 2/3 é adequado, pois a valoração negativa da quantidade e da natureza das drogas já foi considerada na primeira fase da dosimetria, sendo vedado o bis in idem conforme a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no ARE nº 666.334 RG/AM.

6. A redução proporcional da pena de multa é cabível, pois a diminuição na terceira fase da dosimetria pode ser aplicada tanto à pena privativa de liberdade quanto à pena de multa, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Espírito Santo.

7. O regime inicial semiaberto é adequado, pois, embora a pena tenha sido reduzida para menos de 4 anos, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal autoriza a fixação de regime mais gravoso quando há circunstâncias judiciais desfavoráveis, como a quantidade e a natureza da droga apreendida.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso defensivo parcialmente provido. Recurso ministerial desprovido.

Tese de julgamento
:

A existência de inquéritos ou ações penais em curso não pode ser utilizada para afastar a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, nos termos do Tema Repetitivo nº 1.139 do STJ.

A valoração negativa da quantidade e da natureza da droga na primeira fase da dosimetria impede sua consideração para reduzir a fração de diminuição do tráfico privilegiado, sob pena de bis in idem.

A redução da pena na terceira fase da dosimetria deve ser aplicada de forma proporcional também à pena de multa.

O regime inicial semiaberto pode ser mantido mesmo quando a pena for inferior a 4 anos, desde que haja circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, art. 33, caput e § 4º; Código Penal, arts. 59 e 329; CF/1988, art. 5º, LIV.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE nº 666.334 RG/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe 06.05.2014; STF, AgR no RE nº 1.283.996, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, J. 11.11.2020; STJ, REsp nº 1.977.027/PR (Tema 1.139), Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, J. 10.08.2022; STJ, AgRg no HC nº 891.080/GO, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, J. 29.04.2024, DJe 02.05.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001704-13.2023.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JEAN MARQUES FRANCA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. POSSIBILIDADE. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações interpostas pelo réu e pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra sentença que condenou os réus pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06) e resistência (art. 329,
caput
, do Código Penal). O juízo de primeiro grau reconheceu a causa de diminuição do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, aplicando fração de 1/6. O Ministério Público requer o afastamento da causa de diminuição, enquanto a defesa pleiteia a absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, a aplicação da fração máxima da causa de diminuição e a proporcional redução da pena de multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se há elementos suficientes para absolvição do apelante Jean Marques França; (ii) estabelecer se a causa de diminuição do tráfico privilegiado deve ser afastada; e (iii) determinar se a fração de redução da pena aplicada com base no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 deve ser ampliada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do delito de tráfico ilícito de drogas se encontra devidamente comprovada por meio do auto de apreensão e do laudo químico, enquanto a autoria é evidenciada pelos depoimentos dos policiais militares que participaram da prisão em flagrante, os quais são considerados provas idôneas na ausência de elementos contrários. Assim, não há fundamento para a absolvição do réu.

4. O afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado com base na existência de inquéritos ou ações penais em curso viola entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 1.139 (REsp nº 1.977.027/PR) e pelo Supremo Tribunal Federal (AgR no RE nº 1.283.996). Logo, inaplicável o pedido ministerial.

5. O redimensionamento da fração de diminuição da pena para 2/3 é adequado, pois a valoração negativa da quantidade e da natureza das drogas já foi considerada na primeira fase da dosimetria, sendo vedado o bis in idem conforme a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no ARE nº 666.334 RG/AM.

6. A redução proporcional da pena de multa é cabível, pois a diminuição na terceira fase da dosimetria pode ser aplicada tanto à pena privativa de liberdade quanto à pena de multa, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Espírito Santo.

7. O regime inicial semiaberto é adequado, pois, embora a pena tenha sido reduzida para menos de 4 anos, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal autoriza a fixação de regime mais gravoso quando há circunstâncias judiciais desfavoráveis, como a quantidade e a natureza da droga apreendida.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso defensivo parcialmente provido. Recurso ministerial desprovido.

Tese de julgamento
:

A existência de inquéritos ou ações penais em curso não pode ser utilizada para afastar a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, nos termos do Tema Repetitivo nº 1.139 do STJ.

A valoração negativa da quantidade e da natureza da droga na primeira fase da dosimetria impede sua consideração para reduzir a fração de diminuição do tráfico privilegiado, sob pena de bis in idem.

A redução da pena na terceira fase da dosimetria deve ser aplicada de forma proporcional também à pena de multa.

O regime inicial semiaberto pode ser mantido mesmo quando a pena for inferior a 4 anos, desde que haja circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, art. 33, caput e § 4º; Código Penal, arts. 59 e 329; CF/1988, art. 5º, LIV.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE nº 666.334 RG/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe 06.05.2014; STF, AgR no RE nº 1.283.996, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, J. 11.11.2020; STJ, REsp nº 1.977.027/PR (Tema 1.139), Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, J. 10.08.2022; STJ, AgRg no HC nº 891.080/GO, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, J. 29.04.2024, DJe 02.05.2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso da defesa e negar provimento ao recurso do Ministério Público, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal

VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0001704-13.2023.8.08.0012

APELANTE
S
: JEAN MARQUES FRAN
Ç
A
E
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO
S
: JEAN MARQUES FRAN
Ç
A
E
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES.
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
JEAN MARQUES FRAN
Ç
A
e

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

em face da r. sentença juntada ao ID 10543378 que, nos autos da ação penal pública, julgou procedente o pleito ministerial para condenar os réus JEAN MARQUES FRANÇA e ALESSANDRO SOUZA DOS SANTOS, pela prática dos crimes previstos no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 e no art. 329,
caput
, do CP, tendo sido fixadas, respectivamente, as penas em 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de pena privativa de liberdade e 600 (seiscentos) dias-multa e 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 20 (vinte) dias de pena privativa de liberdade e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

O
parquet
, em sede de razões, no ID 10543439, requer a reforma da sentença para afastar, com relação ao sentenciado Jean Marques França, a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/06.

Já a defesa de Jean, suas razões, no ID 11041625, sustenta que
(i)
é devida a absolvição do apelante em respeito ao princípio do
in dubio pro reo

(ii)
é cabível o redimensionamento da dosimetria para aplicar a causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/06 em grau máximo;
(iii)
a pena de multa deve ser proporcionalmente reduzida na terceira fase da dosimetria.

Contrarrazões da defesa, no ID 10543450, pelo desprovimento do recurso ministerial.

Contrarrazões do
parquet
, no ID 11129988, pelo desprovimento do recurso da defesa.

Parecer da D. Procuradoria de Justiça, no ID 12486767, pelo desprovimento do recurso do
parquet
e pelo provimento parcial do recurso defensivo.

Pois bem.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Extrai-se da denúncia (fls. 02/04 do ID 12474211) o que se segue:

“...no dia 22 de março de 2023, por volta das 20:12 horas, na Rua Delta, bairro Novo Horizonte, neste município, os denunciados Jean Marques França e Alessandro Souza Santos traziam consigo 692 (seiscentos e noventa e dois) "pinos de cocaína", substâncias as quais, pelas circunstâncias da apreensão, denotavam serem destinadas à comercialização, conforme auto de apreensão de fls. 14 e auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas de fls. 14v.

Revelam os autos que Policiais Militares realizavam patrulhamento pelo aludido local, próximo ao campo do Náutico, quando avistaram os denunciados a bordo de motocicleta, sendo que Jean estava conduzindo o veículo e Alessandro em sua garupa, segurando uma grande sacola em mãos, o que despertou a atenção dos policiais, que passaram a acompanhá-los.

Depreende-se dos autos que, ao perceberem a presença da guarnição, os denunciados tentaram se evadir em alta velocidade, oportunidade em que foi visualizado pelos policiais quando Alessandro dispensou a sacola que carregava em um terreno, tendo os denunciados sido abordados quando Jean perdeu o controle do veículo, vindo ambos a caírem em frente a um bar.

Consta, ainda, que diante da detenção, os denunciados, muito alterados, resistiram ativamente à prisão, incitando a população que estava próxima ao local contra os policiais e utilizando de força para se desvencilhar e empreender fuga, conforme descrito em auto de resistência de fls. 19v, fatos estes que ensejaram sua prisão em flagrante e a necessidade de uso progressivo da força para contê-lo.

Com a chegada de equipe policial de reforço e os denunciados devidamente contidos, for feita revista ao local onde Alessandro dispensou a citada sacola, sendo o objeto recuperado e, em seu interior, apreendidos 692 (seiscentos e noventa e dois) "pinos de cocaína".

Pelas circunstâncias retratadas nos autos, aliadas à natureza e à quantidade da droga apreendida, denota-se que os entorpecentes eram destinados à venda. [...]"

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Magistrado julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os réus pelos crimes previstos no art. 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/06 e no art. 329,
caput
, do CP.

O sentenciado inicialmente requer a absolvição da condenação nas iras do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06 e do art. 329 do CP.

Inicialmente, o apelante requer a absolvição do crime imputado, sustentando a ausência de provas capazes de ensejar sentença condenatória, posto que
“as testemunhas não foram capazes de apontar com certeza quem teria dispensado as drogas no terreno onde elas foram encontradas.”

Entretanto, verifico que a materialidade delitiva se apresenta devidamente comprovada por meio dos documentos colacionados ao Inquérito Policial, notadamente do auto de apreensão de fl. 25; e do auto de resistência à prisão de fl. 36.

Destaca-se, ainda, o Laudo Químico de fl. 152 dos documentos digitalizados ao ID 10543376.

A autoria, por sua vez, foi reforçada nos depoimentos dos policiais militares que atuaram na prisão em flagrante do acusado e elucidaram de forma pormenorizada e uníssona como se efetivou a referida apreensão, conforme transcrição realizada na sentença condenatória, conforme mídia de fl. 191, a ver:

Policial Militar SAULO DE SOUZA MOREIRA, constante da mídia de fl. 191:

“(...); que estavam realizando patrulhamento preventivo no bairro Novo Horizonte, quando se depararam com dois indivíduos em alta velocidade e com o passageiro portando uma sacola grande em mãos, em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas; que diante da fundada suspeita, resolveram efetuar a abordagem;
que os indivíduos estavam de moto; que ao tentar efetuar a abordagem, não foi obedecida a voz de parada
; que iniciaram o acompanhamento aos indivíduos; que durante o acompanhamento, pôde visualizar de forma nítida o passageiro dispensando a sacola que estava consigo; que mais a frente os indivíduos foram devidamente abordados;
que os acusados resistiram ativamente à abordagem policial, sendo necessário pedir apoio de outras viaturas; que o declarante pedia para que os acusados ficassem em posição de abordagem, todavia, não foram respeitados em nenhum momento; que os acusados resistiram se debatendo e mandando os militares tirarem as mãos deles; q
ue o acusado mais velho agia de forma sarcástica e irônica; que após a chegada do apoio, a guarnição retornou até o local onde a sacola havia sido dispensada, localizando-a;
que dentro da sacola apreendida continha cerca de 600 (seiscentos) pinos de cocaína
; que a sacola estava em posse do indivíduo que estava na garupa; que não se recorda qual dos acusados pilotava a motocicleta; que a sacola encontrada possuía as mesmas características da que os acusados transportavam; que a sacola foi encontrada em um terreno baldio; que não conhecia os acusados de outras abordagens; que no momento da abordagem, os denunciados começaram a gritar para a população, porém, esta não interveio em seu favor; que os populares pediam para que os acusados parassem de resistir à abordagem; que tanto o local em que começaram a acompanhar os indivíduos, quanto o local em que se deu a abordagem, eram locais de tráfico de drogas; que os indivíduos conduziam a motocicleta da rua principal do bairro Marcílio de Noronha em direção ao bairro Novo Brasil; que foi o garupa quem arremessou a sacola; que não conhecia o acusado Jean; que faz patrulhamento naquela região há cerca de 10 (dez) anos; que não foi informado se Jean morava naquela localidade; que ao visualizar os acusados presentes na audiência, o declarante alega que não consegue precisar quem é o Jean e quem é o Alex; que
o acusado de pele mais escura falava ”não dá nada não" e ria a todo instante; que o acusado de pele mais clara falava que já tinha sido preso e que não daria nada, sorrindo e satirizando a atuação policial
; que o início da perseguição se deu na rua de chão, próximo a escola, e terminou próximo ao campo do Náutico; que o local em que se iniciou a perseguição tem baixa iluminação; que foi realizado o procedimento padrão na perseguição dos indivíduos, com a utilização da sirene e do giroflex; que a viatura não encostou na moto dos acusados;
que os acusados não pararam por vontade própria, mas porque a moto escorregou
; que o declarante confirma o seu depoimento prestado na esfera policial, bem como reconhece como sendo sua a assinatura lançada no termo de declaração; (...).”

TESTEMUNHA ARROLADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO: Policial Militar WESLLEY ROBERTO DE OLIVEIRA, constante da mídia de fl. 191:

“(...); que se recorda dos fatos, todavia, não se lembra de detalhes acerca de sua dinâmica;
que se recorda que a referida ocorrência envolveu a apreensão de quantidade significativa de pinos de cocaína e que houve a utilização de defesa pessoal; que se recorda que fizeram o acompanhamento de indivíduos que cruzaram a viatura em uma moto em alta velocidade;
que seguiram os acusados, utilizado-se de sinais sonoros;
que os réus não obedeceram a determinação de parada
; que em determinado momento um deles jogou uma sacola; que foi possível visualizar nitidamente a sacola que foi arremessada; que não se recorda qual dos acusados arremessou a sacola; que os acusados continuaram a apreender fuga; que o declarante não sabe ao certo se os indivíduos caíram ou desistiram do intento de fuga; que os indivíduos instigaram os populares que ali estavam contra os policiais militares que conduziram a ocorrência; que os réus incitaram os moradores dizendo: ” “Moradores, estão nos forjando drogas, querem nos prender, nós estamos sem nada, não estamos com flagrante”; que no momento da abordagem os denunciados resistiam de forma ativa, sendo necessário pedir apoio de outras guarnições; que os acusados resistiram à abordagem policial com xingamentos; que com a chegada do apoio foi realizada o algemamento dos indivíduos; que retornaram ao local onde a sacola foi dispensada, em um terreno baldio aberto, onde encontraram-na; que foram encontrados em seu interior cerca de 500 a 600 pinos de cocaína; que após a leitura do seu depoimento prestado na esfera policial, o declarante confirma o seu teor e reconhece como sendo sua a assinatura lançada no termo; que gostaria de fazer uma retificação no sentido de que
o Jean era quem estava pilotando a motocicleta
e Alessandro quem arremessou a sacola com as drogas; que não se recorda se algum dos acusados assumiu a propriedade dos entorpecentes; que o local em que se iniciou o acompanhamento dos réus é percurso utilizado por criminosos para entregar entorpecentes e recolher dinheiro proveniente do tráfico de drogas; que não conseguiu ver de onde a moto vinha; que não conhecia Jean de outras abordagens, mas apenas por nome e por fotos, tendo em vista que ele já era conhecido das guarnições que trabalham naquela região; que não conhecia o acusado Alessandro; que faz patrulhamento na região há aproximadamente 02 anos; que o local onde se iniciou o acompanhamento dos acusados tinha iluminação da prefeitura; que salvo engano os militares não tiveram nenhum tipo de lesão em razão da resistência dos acusados à abordagem; (...).”

Isso posto, por mais que o apelante argumente que ele desconhecia o fato de que o passageiro para quem dava carona possuía entorpecentes, afere-se que da conduta suspeita de passar em alta velocidade por viatura policial e negar-se a parar a motocicleta quando ordenado pela autoridade policial demonstram indícios suficientes de que ele estava ciente de tal fato. Em casos similares, o Superior Tribunal de Justiça já considerou a conduta de desrespeito a ordem de parada como indícios do cometimento do delito (
fumus commissi delicti
), a ver:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REVISTA VEICULAR. FUNDAMENTO CONCRETO. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE REAL. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. CONDIÇÕES FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA IN CASU. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Com relação à busca veicular, sabe-se que esta Corte Superior a equipara à busca pessoal, e o art. 244 do CPP assevera que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". 2. Na hipótese, a abordagem foi realizada em razão de terem os policias recebido informações indicando o transporte de drogas e declinando as características do veículo supostamente empregado na prática delitiva. Além disso, os
acusados desobedeceram a ordem de parada emitida pelos policiais, dispensaram objetos na via pública e fugiram da abordagem policial, sendo presos após intensa perseguição. Entendo que tais circunstâncias, analisadas em conjunto, ultrapassam o mero subjetivismo e indicam a fundada suspeita de que o agravante estaria em "posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito", de modo que não constato ilegalidade flagrante bastante a justificar a anulação da medida.
Precedentes. 3. Insta consignar que a regra, em nosso ordenamento jurídico, é a liberdade. Assim, a prisão de natureza cautelar revela-se cabível tão somente quando, a par de indícios do cometimento do delito (fumus commissi delicti), estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, nos termos do art. 312 do CPP. 4. Na espécie, o Decreto de prisão preventiva teve como lastro para a segregação cautelar do agente, além da apreensão de simulacro de arma de fogo, a considerável quantidade de droga apreendida - a saber, 179g (cento e setenta e nove gramas) de cocaína. Além disso,
destacaram as instâncias de origem que, após terem os policiais emitido ordem de parada, o motorista do veículo invadiu a contramão de direção e, durante a tentativa de fuga, os ocupantes do automóvel teriam dispensado objetos pela janela do veículo.
Tais circunstâncias têm sido admitidas por esta Corte como fundamentação idônea para a decretação e manutenção da prisão preventiva em razão da gravidade concreta da conduta. Precedentes. 5. Condições subjetivas favoráveis da agente, por si sós, não impedem a prisão cautelar, caso se verifiquem presentes os requisitos legais para a decretação da segregação provisória (precedente). 6. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando a custódia encontra-se fundada na gravidade efetiva do delito, indicando que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública e evitar a prática de novos crimes. 7. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 892.778; Proc. 2024/0055367-3; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; DJE 18/04/2024). - destaquei

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. NULIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. FUGA. FUNDADAS RAZÕES. RECURSO DESPROVIDO. 1
. A tentativa de fuga ao avistar a polícia é considerada um fato objetivo que pode gerar fundada suspeita de posse de corpo de delito
. 2. A busca veicular foi realizada porquanto os policiais militares, ao perceberem estar o veículo acima do peso, iniciaram procedimento de abordagem, o que fez o motorista tentar fuga, motivos suficientes para a abordagem, que redundou na apreensão de 115 kg de maconha. 3. A palavra dos policiais, embora deva ser submetida a especial escrutínio, não foi infirmada por outros elementos dos autos. 4. Recurso desprovido. (STJ; AgRg-HC 937.891; Proc. 2024/0307203-1; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; DJE 28/10/2024) - destaquei

Frise-se que o valor probatório dos depoimentos dos agentes de segurança pública envolvidos na apreensão já foi reconhecido pelas Cortes Superiores, sobretudo nos casos em que corrobora o conjunto probatório dos autos, sendo que se revestem de idoneidade quando não há elementos que indiquem o contrário.

Portanto, os fatos descritos na denúncia foram devidamente comprovados no decorrer da instrução criminal, de forma que inexiste fundamento para absolver o apelante.

Isto posto, o Ministério Público requer o afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, com base na alegação de que “
o evento narrado na peça exordial acusatória foi a terceira prática criminosa imputada à Jean Marques no lapso temporal de, aproximadamente, um mês, com outros dois destaques relevantes, além da proximidade de tempo entre as ações criminosas: a primeira, tem-se a questão da natureza dos delitos, sendo todos crime de tráfico ilícito de drogas, dinâmica de ação semelhante; já o segundo ponto, diz respeito a localizações geográficas em que se deram os fatos, de maneira geral, ou seja, todos ocorreram entre os bairros de Marcílio de Noronha, situado em Viana/ES e Novo Horizonte, em Cariacica/ES, bairros que contemplam a divisa entre os aludidos municípios
”.

Como é cediço, para aplicação da redutora prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, faz-se necessário o preenchimento cumulativo de certos requisitos, quais sejam: (i) que o agente seja primário; (ii) de bons antecedentes; (iii) não se dedique às atividades criminosas; (iv) não integre organização criminosa.

Na hipótese, para justificar a aplicação da redutora, a magistrada utilizou dos seguintes fundamentos:

Presente a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06,
uma vez que o réu é primário
, motivo pelo qual diminuo a pena privativa de liberdade em 1/6 (um sexto), qual seja, em 01 (um) ano, restando a pena privativa de liberdade fixada em 05 (cinco) anos de reclusão, mantendo, contudo, a pena de multa no valor já fixado.

Esclareço que a utilização da fração de 1/6, é proporcional e razoável, bem como atende com suficiência aos fins da pena, mormente quando consideradas a quantidade de drogas apreendidas, cuja natureza é de alto grau viciante e de elevadíssimo potencial lesivo para o usuário. Neste sentido: AgRg no AREsp 670919 SP 2015/0044717-9.

Em relação à argumentação utilizada pelo Ministério Público para evidenciar suposta dedicação à atividade criminosa (a existência de outras ações penais em curso, quais sejam 0000333-94.2023.8.08.0050 e nº 0001444-33.2023.8.08.0012), destaco que, no REsp n° 1.977.027/PR, julgado em 10 de agosto de 2022, o Superior Tribunal de Justiça fixou o Tema Repetitivo de n° 1.139, segundo o qual
“É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.”
Na oportunidade, restou assim ementado:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06.
INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais. (...)
4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena.
(...) 12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido.

(STJ, REsp nº 1.977.027/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, J. 10.08.2022).
- destaquei

É, inclusive, entendimento do Supremo Tribunal Federal, que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal. (STF, AgR no RE nº 1.283.996, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, J. 11.11.2020).

Portanto, inviável o afastamento da aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º por esse fundamento.

Passa-se à análise do pedido defensivo relativo ao
quantum
de diminuição da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei n° 11.343/06.

A ver a fundamentação da dosimetria pelo magistrado de primeiro grau:

A pena em abstrato para o delito tipificado no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, é de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

As circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP não são desfavoráveis ao réu, contudo, a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos recomendam o acréscimo da pena, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06, razão pela qual, fixo a pena base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

A pena de multa foi calculada levando em consideração os mesmos parâmetros para fixação da pena-base.

Não incidem circunstâncias atenuantes ou agravantes da pena a serem consideradas.

Presente a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, uma vez que o réu é primário, motivo pelo qual diminuo a pena privativa de liberdade em 1/6 (um sexto), qual seja, em 01 (um) ano, restando a pena privativa de liberdade fixada em 05 (cinco) anos de reclusão, mantendo, contudo, a pena de multa no valor já fixado.

Esclareço que a utilização da fração de 1/6, é proporcional e razoável, bem como atende com suficiência aos fins da pena, mormente quando consideradas a quantidade de drogas apreendidas, cuja natureza é de alto grau viciante e de elevadíssimo potencial lesivo para o usuário. Neste sentido: AgRg no AREsp 670919 SP 2015/0044717-9.

Não incidem causas de aumento de pena a serem consideradas, razão pela qual, para o delito de tráfico de drogas, torno definitiva a pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Ressalta-se que, por ocasião do julgamento do ARE nº 666.334/AM, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e da quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual fica evidenciado o
bis in idem
quando a valoração em tela opera-se na primeira e terceira fases do cálculo da pena. (STF, ARE nº 666.334 RG/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe: 06.05.2014).

Pontuo, ainda, que a Corte Cidadã, no AgRg no HC n. 891.080/GO, decidiu que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. A propósito, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS.
FRAÇÃO ADEQUADA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O disposto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 estabelece apenas os requisitos necessários para a aplicação da minorante nele prevista; deixa, contudo, de estabelecer os parâmetros para a fixação do quantum de diminuição de pena. 2.
Tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.
A Terceira Seção desta Corte, na mesma direção, afirmou recentemente a “possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena” (HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 3ª S., DJe 1º/6/2022.) (...)

(AgRg no HC n. 891.080/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024.)
- destaquei

Assim, considerando que a valoração negativa da quantidade e natureza das drogas se deu na primeira fase dosimétrica, bem como que as circunstâncias judiciais não restaram maculadas, readequo a fração de diminuição para 2/3 (dois terços), para não incorrer em
bis in idem
, e
fixo a sanção definitiva em
2
(
dois
) anos
e
2
00 (
duzentos
)
dias-multa
.

Esclarece-se que é devida a realização da operação de diminuição proporcional da pena de multa, conforme requerido pela defesa. Nesse sentido, verifico que o STJ manifestou quanto à possibilidade de fixação da pena de multa abaixo do mínimo legal quando essa redução é efetuada na 3ª fase da dosimetria:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. DOSIMETRIA DA PENA DE MULTA. CRITÉRIO TRIFÁSICO. PROPORCIONALIDADE. FORMA TENTADA. REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Esta Turma já possui o entendimento no sentido da possibilidade de se reduzir a pena de multa, prevista no art. 49 do Código Penal - CP, aquém dos 10 dias, nos casos em que configurada a tentativa delituosa. Precedente. 2. No caso concreto, por se tratar de delito tentado, e tendo sido reconhecida a causa de diminuição prevista no artigo 14, II, e parágrafo único, do Código Penal, com a redução da pena corporal em 1/3, se faz necessária a redução da pena de multa no mesmo patamar, em razão da proporcionalidade. 3. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no REsp nº 1.873.469/DF, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, J. 25.08.2020)

Tal posicionamento tem sido encampado também nesta Câmara:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA EM 2/3. INVIABILIDADE. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E COERÊNCIA. PENA-BASE REDUZIDA PELA METADE. RECURO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Assiste parcial razão à defesa, uma vez que o magistrado, ao aplicar a causa de diminuição de pena (tráfico privilegiado) não observou os critérios de proporcionalidade da pena de multa, mantida em 500 (quinhentos) dias-multa, e a pena privativa de liberdade 2.
A redução da pena de multa deve guardar a devida proporcionalidade e coerência com a pena corporal estabelecida, não sendo viável a aplicação da fração de 2/3 (dois terços) pretendida pela defesa.
3. Assim, considerando a fração aplicada no reconhecimento do tráfico privilegiado, com redução da pena-base pela metade, a pena de multa deve ser redimensionada para 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa. 4. Recurso defensivo parcialmente provido.

(TJES, ApCrim nº 0000829-60.2022.8.08.0050, Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo, Segunda Câmara Criminal, J. 04.11.2024) – Grifei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. PREVISÃO LEGAL. ARTIGO 42 DA LEI 11.343/06. NÃO CABIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO SOB PENA DE BIS IN IDEM. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E COERÊNCIA. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Acerca da natureza e quantidade das drogas, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese nº 712), firmou o entendimento de que referidos vetores não podem ser utilizados em duas fases da dosimetria da pena. 2. Aplicada a fração redutora do tráfico privilegiado em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços), uma vez que ausente fundamentação idônea para fins de utilização de fração aquém do máximo de redução, sob pena de bis in idem. 3.
Redução da pena de multa, guardando a devida proporcionalidade e coerência com a pena corporal estabelecida.
4. Recurso defensivo parcialmente provido. (TJES, ApCrim nº 0000192-75.2023.8.08.0050, Rel. Des. Marcos Valls Feu Rosa, J. 12.06.2024) – destaquei

No tocante ao regime de cumprimento de pena, a Súmula Vinculante nº 59 do E. STF dispõe que “
é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado

(art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006)
e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria
(art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal
”.

Assim, embora a pena do acusado reste inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, certo é que foram reconhecidas as circunstâncias judiciais desfavoráveis relativas à quantidade e natureza da droga. Logo, autorizada a manutenção do regime inicial mais gravoso, nos termos do mencionado julgado, qual seja, o semiaberto.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
D
AR
PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso da defesa e NEGAR PROVIMENTO ao recurso do
parquet
, a fim de redimensionar a condenação do réu a uma pena de 2 (dois) anos e 200 (duzentos) dias-multa, com regime inicial semiaberto.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.