Tribunal: TJES
Processo: 5006087-45.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Pagamento em Consignação; ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2025-03-13

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ISSQN. SUJEIÇÃO ATIVA. LOCAL DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. EXISTÊNCIA DE UNIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo Interno interposto pelo Município de Vila Velha contra decisão monocrática que conheceu e negou provimento ao recurso de apelação cível interposto em face de VLZ Construtora Ltda. A demanda principal trata de ação de consignação em pagamento cumulada com ação declaratória de inexistência de vínculo jurídico-tributário, ajuizada pela construtora, com o objetivo de declarar qual município – Vila Velha ou Cariacica – é o sujeito ativo na relação jurídico-tributária referente ao ISSQN incidente sobre serviços de conservação e manutenção cemiterial prestados para o Município de Cariacica. A sentença de primeiro grau declarou a inexistência de vínculo jurídico-tributário entre o Município de Vila Velha e a empresa autora, no que tange à cobrança do ISSQN relacionado ao contrato nº 111/2020.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há uma única questão em discussão: determinar qual município possui competência tributária para a cobrança do ISSQN incidente sobre os serviços prestados pela VLZ Construtora Ltda., considerando as disposições da LC 116/2003 e a caracterização de unidade econômica ou profissional.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O art. 1º da LC 116/2003 estabelece que o ISSQN incide sobre a prestação de serviços constantes da lista anexa à lei, sendo o local do fato gerador determinante para a definição do sujeito ativo.

A jurisprudência do STJ, consolidada nos Temas 198 e 355 dos recursos repetitivos, afirma que, na vigência da LC 116/2003, o ISSQN é devido ao município onde o serviço é efetivamente prestado, desde que ali se comprove a existência de unidade econômica ou profissional com poderes decisórios suficientes à prestação do serviço.

No caso concreto, restou comprovado que os equipamentos, insumos e funcionários da VLZ Construtora Ltda. permanecem de forma constante nos cemitérios municipais de Cariacica, caracterizando unidade econômica ou profissional naquele município.

Assim, a competência tributária para a cobrança do ISSQN sobre os serviços objeto do contrato nº 111/2020 pertence ao Município de Cariacica, conforme entendimento consolidado pelo STJ e em conformidade com os elementos fáticos constantes dos autos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A competência tributária para a cobrança do ISSQN, na vigência da LC 116/2003, pertence ao município onde o serviço é efetivamente prestado, desde que ali se configure a existência de unidade econômica ou profissional com poderes decisórios suficientes à prestação do serviço.

Dispositivos relevantes citados
: LC 116/2003, art. 1º; DL 406/1968, art. 12.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.117.121/SP (Tema 198), Rel. Min. Eliana Calmon, Primeira Seção, DJe 29.10.2009; STJ, REsp 1.060.210/SC (Tema 355), Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, DJe 23.03.2010; STJ, AgInt no AREsp 1865324/DF, Rel. Min. Manoel Erhardt, Primeira Turma, DJe 09.12.2021; STJ, AgInt no REsp 1.871.656/SP, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 27.08.2020.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006087-45.2021.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA

APELADO: VLZ CONSTRUTORA LTDA e outros

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ISSQN. SUJEIÇÃO ATIVA. LOCAL DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. EXISTÊNCIA DE UNIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo Interno interposto pelo Município de Vila Velha contra decisão monocrática que conheceu e negou provimento ao recurso de apelação cível interposto em face de VLZ Construtora Ltda. A demanda principal trata de ação de consignação em pagamento cumulada com ação declaratória de inexistência de vínculo jurídico-tributário, ajuizada pela construtora, com o objetivo de declarar qual município – Vila Velha ou Cariacica – é o sujeito ativo na relação jurídico-tributária referente ao ISSQN incidente sobre serviços de conservação e manutenção cemiterial prestados para o Município de Cariacica. A sentença de primeiro grau declarou a inexistência de vínculo jurídico-tributário entre o Município de Vila Velha e a empresa autora, no que tange à cobrança do ISSQN relacionado ao contrato nº 111/2020.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há uma única questão em discussão: determinar qual município possui competência tributária para a cobrança do ISSQN incidente sobre os serviços prestados pela VLZ Construtora Ltda., considerando as disposições da LC 116/2003 e a caracterização de unidade econômica ou profissional.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O art. 1º da LC 116/2003 estabelece que o ISSQN incide sobre a prestação de serviços constantes da lista anexa à lei, sendo o local do fato gerador determinante para a definição do sujeito ativo.

A jurisprudência do STJ, consolidada nos Temas 198 e 355 dos recursos repetitivos, afirma que, na vigência da LC 116/2003, o ISSQN é devido ao município onde o serviço é efetivamente prestado, desde que ali se comprove a existência de unidade econômica ou profissional com poderes decisórios suficientes à prestação do serviço.

No caso concreto, restou comprovado que os equipamentos, insumos e funcionários da VLZ Construtora Ltda. permanecem de forma constante nos cemitérios municipais de Cariacica, caracterizando unidade econômica ou profissional naquele município.

Assim, a competência tributária para a cobrança do ISSQN sobre os serviços objeto do contrato nº 111/2020 pertence ao Município de Cariacica, conforme entendimento consolidado pelo STJ e em conformidade com os elementos fáticos constantes dos autos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A competência tributária para a cobrança do ISSQN, na vigência da LC 116/2003, pertence ao município onde o serviço é efetivamente prestado, desde que ali se configure a existência de unidade econômica ou profissional com poderes decisórios suficientes à prestação do serviço.

Dispositivos relevantes citados
: LC 116/2003, art. 1º; DL 406/1968, art. 12.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.117.121/SP (Tema 198), Rel. Min. Eliana Calmon, Primeira Seção, DJe 29.10.2009; STJ, REsp 1.060.210/SC (Tema 355), Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, DJe 23.03.2010; STJ, AgInt no AREsp 1865324/DF, Rel. Min. Manoel Erhardt, Primeira Turma, DJe 09.12.2021; STJ, AgInt no REsp 1.871.656/SP, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 27.08.2020.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de Agravo Interno interposto pelo

MUNICÍPIO DE
VILA VELHA
em face da r. Decisão Monocrática de ID 7658702, que conheceu e negou provimento ao recurso de apelação cível interposto em face de
VLZ CONSTRUTORA LTDA.

Irresignada, sustenta a municipalidade agravante em suas razões recursais acostadas ao ID 7939636, em síntese, que: (i) ao contrário do que posto na r. decisão monocrática, a regra legal é que o imposto é devido no local do estabelecimento do prestador, que pode ou não ser o mesmo da prestação de serviço; (ii)
in casu
, a sede da agravada é no Município de Vila Velha/ES, enquanto o serviço prestado é no Município de Cariacica, atraindo, assim, a jurisprudência do E. STJ, no sentido de que o sujeito ativo é o Município “onde se comprove haver unidade econômica ou profissional”, de modo que o “o error in judicando é evidente, à medida que a prestação de serviços com a guarda de material para a sua execução no Município de Cariacica não são suficientes para estabelecimento de unidade econômica ou profissional, pois esta se configura com a presença de poder decisório sobre o serviço”.

Requer, assim, o conhecimento e provimento do presente recurso, “para se reformar integralmente a r. sentença, reconhecendo-se a relação jurídica tributária entre o Município de Vila Velha e a prestadora de serviço”.

Não foram apresentadas contrarrazões.

V
erifica-se o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade do agravo interno, razão pela qual se passa à apreciação das teses recursais aduzidas.

Ao que se depreende, cuidam-se os autos de ação de consignação em pagamento c/c ação declaratória de inexistência de vínculo jurídico-tributário ajuizada por VLZ CONSTRUTORA LTDA., a qual presta serviço de conservação e manutenção cemiterial para o Município de Cariacica.

Objetiva através da demanda, inicialmente, a partir do depósito do valor integral cobrado a título de ISS, a suspensão da exigibilidade de crédito para os Municípios de Vila Velha e Cariacica, tendo em vista que ambas as municipalidades cobraram ISS, e, ao final, a declaração de qual ente municipal é o real credor do tributo ISS.

A sentença julgou procedente o pleito autoral para “declarar a inexistência de relação jurídico tributária entre o Município de Vila Velha e a Empresa Autora, especificamente no que tange à cobrança de ISSQN das notas fiscais de serviço do contrato nº 111/2020, firmado entre a Empresa Autora e o Município de Cariacica”.

Interposto recurso de apelação, o mesmo foi monocraticamente provido, recurso contra o qual ora se insurge a municipalidade.

Pois bem.

Cinge-se controvérsia dos autos à apreciação da competência tributária para tributação do ISSQN em relação ao serviço prestado pelo apelado, VLZ CONSTRUTORA LTDA, no contrato nº 111/2020, celebrado com a Prefeitura Municipal de Cariacica/ES, para o fornecimento de serviço de conservação e manutenção cemiterial, realçando que a referida empresa possui sua sede no Município de Vila Velha/ES.

Sabe-se que, em âmbito nacional, o ISSQN é disciplinado pela LC 116/2003, que estabelece suas normas gerais. O art. 1º da LC 116/2003 dispõe acerca do fato gerador do tributo:

Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

Acerca da sujeição ativa do tributo, o Superior Tribunal de Justiça, por meio da sua Primeira Seção, ao julgar o REsp 1.117.121/SP - Tema 198, Min. Eliana Calmon, DJe de 29/10/2009, sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC) fixou tese no sentido de que, na ocorrência do fato gerador sob a égide da LC 116/2003, o ISS será devido ao Município do local da sede do prestador de serviço.

Por sua vez, em 2017, na ocasião do julgamento do Tema 355 dos Recursos Repetitivos, restou firmada a seguinte tese pelo STJ, cuja “linha de entendimento adotada é aplicável a qualquer espécie de serviço sujeito à incidência do ISSQN" (Agravo Regimental no Agravo n. 1.265.934/MG, rela. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, j. 19-5-2015):

O sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo.

Após, assentou-se o entendimento de que, após a vigência da LC 116/2003 é que se pode afirmar que,
existindo unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador no Município onde o serviço é perfectibilizado
, ou seja, onde ocorrido o fato gerador tributário, ali deverá ser recolhido o tributo.

Assim, esclarecendo a tese firmada no Tema 355, consoante atual entendimento do STJ, “após a vigência da LC 116/2003 é que se pode afirmar que, existindo unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador no Município onde o serviço é perfectibilizado, ou seja, onde ocorrido o fato gerador tributário, ali deverá ser recolhido o tributo” (STJ - AgInt no AREsp: 1865324 DF 2021/0091902-3, Relator: Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), Data de Julgamento: 06/12/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/12/2021). No mesmo sentido:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ISSQN. SUJEIÇÃO ATIVA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM LOCAL DIVERSO DO ESTABELECIMENTO PRINCIPAL. EXISTÊNCIA DE UNIDADE ECONÔMICA AUTÔNOMA. ACÓRDÃO EMBASADO EM PREMISSAS FÁTICAS. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

DESCABIMENTO. I ? [...] II ?
A municipalidade competente para realizar a cobrança do ISS, após a entrada em vigor da Lei Complementar n. 116/2003, é a do local do estabelecimento prestador dos serviços onde são aperfeiçoados, assim considerada a localidade em que há uma unidade econômica ou profissional capaz de realizar o serviço, de modo permanente ou temporário, sendo irrelevantes, para caracterizá-la, as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou similares
. Precedentes. III ? [...] V? Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp 1.871.656/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/8/2020, DJe 27/8/2020).

EMENTA: TRIBUTÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MUNICÍPIO DE UBERLÂNDIA. ARRENDAMENTO MERCANTIL. LEASING FINANCEIRO. ISSQN. COMPETÊNCIA PARA EXIGÊNCIA DO IMPOSTO. LOCAL DA CONCESSÃO E APROVAÇÃO DO FINANCIAMENTO. RESP Nº 1.060.210/SC. TEMA Nº 355. PRECEDENTE DO COLENDO STJ. -
Nos termos do entendimento do STJ, a partir da Lei Complementar Federal nº 116/03, o sujeito ativo da relação tributária é o Município onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é aperfeiçoada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional
da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo ( REsp nº 1.060.210/SC - Tema nº 355) - Hipótese em que, demonstrado nos autos, que a realização do núcleo das operações de arrendamento mercantil tributadas ocorreu em Brasília/DF, local do aperfeiçoamento da concessão do financiamento, revela-se imperiosa manutenção da sentença que se encontra em conformidade com o acórdão proferido pelo colendo STJ em sede de recurso repetitivo. (TJ-MG - AC: 50185557320208130702, Relator: Des.(a) Roberto Apolinário de Castro (JD Convocado), Data de Julgamento: 11/04/2023, Câmaras Cíveis / 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/04/2023)

No caso dos autos, deve ser salientado ainda, a fim de que reste a tese fixada pelo STJ integralmente subsumida à situação concreta apreciada, que todos os equipamentos, maquinários e insumos estão acondicionados nos almoxarifados dentro dos cemitérios municipais de Cariacica e os funcionários da apelada permanecem de maneira constante naquela localidade para a prestação dos serviços, independentemente da existência ou não de demanda, sendo certo que encontra-se devidamente caracterizada a existência de “unidade econômica ou profissional” da empresa contribuinte, a atrair a competência tributária para o Município onde prestado o serviço.

Assim, não há que se falar em qualquer desacerto da decisão monocrática recorrida.

Firme em tais razões,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
NEGO
-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a Decisão Monocrática recorrida.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADOR SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Acompanho o voto de relatoria.