Tribunal: TJES
Processo: 0010015-59.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-01-09

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. MULTA ADMINISTRATIVA APLICADA PELO PROCON. COBRANÇA ABUSIVA DE TARIFAS BANCÁRIAS. REVISÃO JUDICIAL DO VALOR DA MULTA. CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. REDUÇÃO DO QUANTUM. POSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE Nº 10. INAPLICABILIDADE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação cível interposta pelo Município de Vitória contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado pelo Itaú Unibanco S/A, reduzindo o valor da multa administrativa aplicada pelo PROCON, de R$ 75.026,86 (setenta e cinco mil e vinte e seis reais e oitenta e seis centavos) para R$ 10.000,00 (dez mil reais), sob fundamento de desproporcionalidade frente à gravidade da infração.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões em discussão:
(i) verificar se é legítima a redução judicial do valor da multa administrativa aplicada pelo PROCON, considerando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade; e
(ii) avaliar se houve ofensa à cláusula da reserva de plenário prevista na Súmula Vinculante nº 10.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

O artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor estabelece que a pena de multa deve ser graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a capacidade econômica do infrator, sendo possível ao Poder Judiciário revisar o valor da multa para adequá-la aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

4.

No caso concreto, a penalidade foi aplicada em razão da cobrança abusiva de tarifas bancárias (tarifa de cadastro, de gravame eletrônico e de serviços de terceiros), totalizando R$ 1.759,40 (mil setecentos e cinquenta e nove reais e quarenta centavos). A redução para R$ 10.000,00 cumpre a finalidade pedagógica e sancionatória da multa, sem desbordar dos limites legais.

5.

O controle judicial da legalidade e proporcionalidade dos atos administrativos não implica declaração de inconstitucionalidade de norma municipal, inexistindo violação à Súmula Vinculante nº 10. A revisão do quantum da multa decorreu de análise de legalidade, e não de afastamento de norma sob fundamento constitucional.

6.

A decisão está em consonância com a jurisprudência do Tribunal, que reconhece a possibilidade de revisão judicial de penalidades administrativas quando excessivas ou desproporcionais.

7.

Quanto à sucumbência, o reconhecimento da redução da multa demonstra que houve parcial procedência do pedido autoral, configurando sucumbência recíproca, com aplicação do art. 86 do CPC. Não se sustenta o argumento do Município de sucumbência mínima.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

9.

O Poder Judiciário pode revisar o valor de multa administrativa aplicada pelo PROCON, ajustando-a aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade previstos no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor, sem que isso configure violação à cláusula de reserva de plenário da Súmula Vinculante nº 10.

10.

A redução do valor da multa administrativa imposta pelo PROCON é legítima quando constatado descompasso com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a capacidade econômica do infrator.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, caput; CF/1988, art. 93, IX; CPC/2015, art. 86; CDC, art. 57.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, ARE nº 959178 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 07/03/2017; TJES, Apelação Cível nº 5001963-57.2018.8.08.0024, Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior, j. 22/10/2021; TJES, Apelação Cível nº 0024979-68.2014.8.08.0347, Rel. Des. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, j. 28/02/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010015-59.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: ITAU UNIBANCO S.A.

RELATOR: DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR PARA ACÓDÃO: DES. FÁBIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. MULTA ADMINISTRATIVA APLICADA PELO PROCON. COBRANÇA ABUSIVA DE TARIFAS BANCÁRIAS. REVISÃO JUDICIAL DO VALOR DA MULTA. CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. REDUÇÃO DO QUANTUM. POSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE Nº 10. INAPLICABILIDADE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação cível interposta pelo Município de Vitória contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado pelo Itaú Unibanco S/A, reduzindo o valor da multa administrativa aplicada pelo PROCON, de R$ 75.026,86 (setenta e cinco mil e vinte e seis reais e oitenta e seis centavos) para R$ 10.000,00 (dez mil reais), sob fundamento de desproporcionalidade frente à gravidade da infração.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões em discussão:
(i) verificar se é legítima a redução judicial do valor da multa administrativa aplicada pelo PROCON, considerando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade; e
(ii) avaliar se houve ofensa à cláusula da reserva de plenário prevista na Súmula Vinculante nº 10.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

O artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor estabelece que a pena de multa deve ser graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a capacidade econômica do infrator, sendo possível ao Poder Judiciário revisar o valor da multa para adequá-la aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

4.

No caso concreto, a penalidade foi aplicada em razão da cobrança abusiva de tarifas bancárias (tarifa de cadastro, de gravame eletrônico e de serviços de terceiros), totalizando R$ 1.759,40 (mil setecentos e cinquenta e nove reais e quarenta centavos). A redução para R$ 10.000,00 cumpre a finalidade pedagógica e sancionatória da multa, sem desbordar dos limites legais.

5.

O controle judicial da legalidade e proporcionalidade dos atos administrativos não implica declaração de inconstitucionalidade de norma municipal, inexistindo violação à Súmula Vinculante nº 10. A revisão do quantum da multa decorreu de análise de legalidade, e não de afastamento de norma sob fundamento constitucional.

6.

A decisão está em consonância com a jurisprudência do Tribunal, que reconhece a possibilidade de revisão judicial de penalidades administrativas quando excessivas ou desproporcionais.

7.

Quanto à sucumbência, o reconhecimento da redução da multa demonstra que houve parcial procedência do pedido autoral, configurando sucumbência recíproca, com aplicação do art. 86 do CPC. Não se sustenta o argumento do Município de sucumbência mínima.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

9.

O Poder Judiciário pode revisar o valor de multa administrativa aplicada pelo PROCON, ajustando-a aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade previstos no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor, sem que isso configure violação à cláusula de reserva de plenário da Súmula Vinculante nº 10.

10.

A redução do valor da multa administrativa imposta pelo PROCON é legítima quando constatado descompasso com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a capacidade econômica do infrator.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, caput; CF/1988, art. 93, IX; CPC/2015, art. 86; CDC, art. 57.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, ARE nº 959178 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 07/03/2017; TJES, Apelação Cível nº 5001963-57.2018.8.08.0024, Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior, j. 22/10/2021; TJES, Apelação Cível nº 0024979-68.2014.8.08.0347, Rel. Des. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, j. 28/02/2023.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS

022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010015-59.2020.8.08.0024

APELANTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APELADO: ITAU UNIBANCO S/A

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO DE VISTA

Trata-se de apelação cível interposta pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
em razão da sentença, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pelo
ITAU UNIBANCO S/A
, reduzindo a multa imposta administrativamente no processo nº 2593/2013 de R$ 75.026,86 (setenta e cinco mil e vinte e seis reais e oitenta e seis centavos) para R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Discute-se, portanto, a regularidade da multa administrativa imposta pelo PROCON, em razão do da cobrança de tarifas abusivas.

O E. Relator, reconheceu a nulidade da sentença por ausência de fundamentação e, na forma do art. 1.013, §3º, do CPC, julgou improcedente a pretensão autoral para manter a multa imposta pelo órgão administrativo.

Pois bem.

Não vislumbro hipótese de nulidade processual por ausência de fundamentação. Isso porque, da leitura da sentença compreendi perfeitamente o entendimento externado pelo Juízo de origem no sentido de que a análise do valor da multa, além de passar pelos critérios estabelecidos em lei (gravidade da infração, extensão do dano, capacidade econômica da empresa etc.), deve ser avaliada de acordo com máximas de razoabilidade e proporcionalidade.

Em análise do caso concreto vislumbro que a penalidade foi imposta pela cobrança indevida de tarifa de cadastro, de gravame eletrônico e de serviços de terceiros, cuja soma gera o valor de R$ 1.759,40 (mil, setecentos e cinquenta e nove reais e quarenta centavos).

Saliento que a questão relativa à abusividade ou não da cobrança das referidas tarifas não pode ser objeto de revisão, pois o recurso foi interposto somente pelo ente municipal.

Partindo da premissa da irregularidade da cobrança, considero que o valor da multa deve refletir três critérios básicos estabelecidos pelo artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor,
in verbis
:

Artigo 57
. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos.

Parágrafo único
. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo.

Destaco, ademais, o seu caráter de sanção dúplice, com viés pedagógico e sancionatório, não destinada à reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas sim à punição e combate à prática de ato vedado por lei, servindo de desestímulo ao infrator.

Ainda, esta Corte posiciona-se no sentido de que se deve observar, além dos parâmetros e critérios previstos no CDC e nas demais normas que regem a matéria, a proporcionalidade e razoabilidade da quantia, considerando as circunstâncias do caso concreto.

Sob tais premissas, ainda que o ato administrativo esteja dotado de legalidade, é plenamente possível ao Poder Judiciário reduzir o montante fixado, caso este se revele em descompasso com os aludidos princípios.

Nesse sentido, Carvalho Filho leciona que:

Modernamente, como já tivemos a oportunidade de registrar, os doutrinadores tem considerado os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade como valores que podem ensejar o controle da discricionariedade, enfrentando situações que, embora com aparência de legalidade, retratam verdadeiro abuso de poder. Referido controle, entretanto, só pode ser exercido à luz da hipótese concreta, a fim de que seja verificado se a Administração portou-se com equilíbrio no que toca aos meios e fins da conduta, ou o fator objetivo de motivação não ofende algum outro princípio, como, por exemplo, o da igualdade, ou ainda se a conduta era realmente necessária e gravosa sem excesso.” (FILHO,José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008).

Neste caso, a decisão administrativa foi corretamente revista pelo Juízo
a quo
, na exata medida em que, não obstante o órgão tenha considerado o elevado porte financeiro da embargante, o valor inicialmente arbitrado não coaduna com a infração cometida.

A redução para o valor de R$10.000,00 (dez mil reais) cumpre as finalidades do instituto, além de estar alinhada aos precedentes deste Tribunal de Justiça, mantendo, desse modo, a jurisprudência estável, íntegra e coerente, conforme previsão do artigo 926 do Código de Processo Civil. Vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. MULTA PROCON. NULIDADE DA CDA. VALOR DIVERSO DO FIXADO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA CDA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE FATO QUE AFASTASSE A PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA CDA. VIOLAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. COBRANÇAS ABUSIVAS. TARIFA DE SERVIÇOS DE TERCEIROS E CORRESPONDENTE NÃO BANCÁRIO. REDUÇÃO DO QUANTUM FIXADO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE ATENDIDOS. ISENÇÃO DO MUNICÍPIO PARA PAGAMENTO DAS CUSTAS. RECURSOS CONHECIDOS, IMPROVIDO O DO BANCO E PARCIALMENTE PROVIDO O DO MUNICÍPIO. 1. A CDA goza de presunção de veracidade e legalidade, devendo a parte comprovar fato que a afaste.
2. A cobrança de tarifas relativas a serviços de terceiros e serviços de correspondentes não bancários é abusiva quando não há comprovação do efetivo serviço. Precedentes do TJES. 3. O quantum fixado em sentença atendeu aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, de modo que agiu acertadamente o magistrado ao reduzir o valor da multa inicialmente fixado no processo administrativo para R$ 8.000,00 (oito mil reais).
4. Recursos conhecidos, improvido o do banco e parcialmente provido o do Município.

(TJES. Apelação Cível nº 5001963-57.2018.8.08.0024. Relator Desembargador EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR. 1ª Câmara Cível. Data de julgamento 22/10/2021).

Noutro giro, ao contrário do sustentado pelo Município, a decisão tomada não ofende a súmula vinculante nº 10, entendendo o Supremo Tribunal Federal que para haver violação à cláusula de reserva de plenário “
por órgão fracionário de Tribunal, é preciso que haja uma declaração explícita de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, ou implícita, no caso de afastamento da norma com base em fundamento constitucional
” (STJ, ARE 959178 AgR, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 07/03/2017, Processo Eletrônico DJe-049 Divulg 14-03-2017 Public 15-03-2017).

Na hipótese, a não aplicação do decreto municipal decorreu de juízo de legalidade, em que verificou-se a aparente inobservância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade na aplicação da medida, inexistindo análise de constitucionalidade pela via difusa.

Como também já assentou,
“a importância (...) se revela consentânea com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não havendo que se falar em violação à cláusula da reserva de plenário quando a não aplicação do Decreto Municipal decorre de juízo de legalidade. Isso porque, constatando, em juízo de legalidade, que a sanção imposta desborda dos parâmetros estabelecidos pela legislação que lhe serve de fundamento jurídico, o Judiciário pode reduzir-lhe a expressão econômica a propósito de afeiçoá-la aos critérios da razoabilidade e proporcionalidade ali indicados, sem incorrer em revogação, expressa ou tácita, do ato normativo municipal ou violar a cláusula de reserva de plenário
” (Apelação Cível nº 0024979-68.2014.8.08.0347. Relatora Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira. Data do julgamento 28/02/2023).

Finalmente, não merece guarida o pleito do Município de ver reconhecida a sucumbência mínima.

Afinal, embora o Magistrado tenha julgado improcedente o pedido de anulação da multa, a pretensão de redução do valor foi julgada procedente, com a significativa diminuição do quantum fixado administrativamente, o que infirma a alegação de que sucumbiu em parte ínfima, devendo ser mantida, portanto, a sucumbência recíproca reconhecida na sentença, com incidência do disposto no art. 86 do CPC.

De conseguinte,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, majorando os honorários advocatícios devidos pela Municipalidade para 12% (doze por cento) do proveito econômico obtido pelo autor.

É, respeitosamente, como voto.

FÁBIO BRASIL NERY

Desembargador

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0010015-59.2020.8.08.0024

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: ITAU UNIBANCO S.A.

JUIZ: DR. FELIPPE MONTEIRO MORGADO HORTA

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de apelação cível interposto pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA em face de sentença proferida pelo J
uízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde
, em AÇÃO ANULATÓRIA ajuizada por ITAU UNIBANCO S.A., cujo
decisum
deu parcial provimento à pretensão autoral, “
reduzindo a multa referente ao processo administrativo nº. 2593/2013 para R$ 10.000,00 (dez mil reais), com correção monetária pelo índice IPCA-E, a partir da publicação do julgamento, e juros moratórios de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado da decisão administrativa, conforme entendimento firmado pelo E. TJ/ES.
”

Em suas razões recursais, sustentou violação às regras insculpidas no Decreto Municipal nº 11.738/03, com as alterações dos Decretos 11.843/04, 12.302/05 e 12.393/06.

D
estacou que “
O aludido Decreto Municipal traz os CRITÉRIOS OBJETIVOS que devem ser perquiridos na fixação da multa, NÃO DEIXANDO QUALQUER MARGEM A DISCRICIONARIEDADE POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, até mesmo para que (não) haja violação ao princípio da impessoalidade
”, “
ao passo em que a redução da multa pelo h. Juízo de Primeiro Grau (...) DEU-SE DE FORMA MANIFESTAMENTE SUBJETIVA
”, ofendendo as finalidades punitivas e pedagógicas, em “
desprestígio da atuação daquele órgão na defesa dos interesses dos consumidores
”.

P
ontuou, ainda, que “
qualquer redução da multa arbitrada pelo PROCON Municipal de Vitória, com fundamento nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, acabaria por afastar a aplicação do Decreto Municipal n. 11.738/2003 (...), o que apenas poderia ser feito, no âmbito desse e. TJES, mediante controle de constitucionalidade incidental, com a necessária observância da Súmula Vinculante n. 10: ‘Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.’
”

Alternativamente, pugnou pela reforma da sentença para afastar a condenação do apelante ao pagamento das custas processuais, condenando o
ex adverso
à integralidade dos ônus sucumbenciais, nos termos do artigo 86, parágrafo único, do CPC/15.

Contrarrazões vindicando o desprovimento recursal.

I -
DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO

Como é cediço, o dever/direito de fundamentação das decisões judiciais é consagrado no artigo 93, inciso IX, da CF/88
, e artigo 11
1
, do CPC/15, sob pena de nulidade do ato processual.

Nesse diapasão, o regramento contido no artigo 489, §1º, incisos II
e
III, do CPC/15, dispõe
não se considerar fundamentado o pronunciamento judicial decisório que empregue
conceitos jurídicos indeterminados,
sem explicar o
motivo concreto
de sua incidência no caso
e
invoque motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão.

V
ejamos:

Artigo 489, § 1º, do CPC/15.
Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

II -
empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III -
invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

Vê-se, portanto, a essencialidade da fundamentação dos atos decisórios emanados pelo Poder Judiciário, sendo, por tal razão,
vedada a adoção de fundamentação implícita,
sob pena de conspurcar a dialética processual.

A este respeito, “
É assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento acerca da possibilidade de utilização, pelo magistrado, da chamada fundamentação per relationem, por referência ou por remissão, desde que os fundamentos existentes aliunde sejam reproduzidos no julgado definitivo (principal),
não se admitindo, todavia, a fundamentação implícita ou presumida, porquanto inexistente.
” (
STJ;
AgInt no REsp n. 2.033.098/MA, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 3/4/2023.)

Neste escol, bem pontuou o Eminente Desembargador ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA no Recurso de Embargos de Declaração na Apelação Cível nº 0012874-92.2013.8.08.0024, ao destacar a necessidade de clareza e objetividade da fundamentação,
in verbis
:

“
O produtor de um texto enuncia por meio dele suas intenções, traduz suas ideias, expressa seu querer. Contudo, ao fazê-lo, pode gerar percepções diversas acerca do que quis expressar. Neste sentido destacam-se as seguintes lições:

Em virtude disso, é importante que o produtor compreenda que a realidade textual, captada pelo receptor, nunca será exatamente aquilo que se tencionou produzir, mas apenas aquela que foi percebida pelo receptor. Daí advêm duas considerações que merecem, quais sejam:
necessidade de clareza e precisão dentro do texto, pois quanto mais claro e objetivo for o texto, maior possibilidade de depreensão adequada das idéias daquele que produziu; transparência das idéias por parte daquele que produziu o texto
(ANDRADE, Valdeciliana da Silva Ramos, GABRIEL, Valéria Cristina Barbosa. Os Meandros Discursivos do Texto Jurídico: da Leitura à Prática. Vitória, ES, p.68)” (
TJES
, Classe: Embargos de Declaração Ap, 024130118094, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data da Decisão: 10/11/2015)

Na hipótese, a fundamentação adotada no comando sentencial resumiu-se a asseverar,
laconicamente
, violação aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade,
sem adentrar às especificidades do caso,
tampouco se fez o enquadramento aos parâmetros fixados no artigo 57, do CDC,
deixando de explicitar, por mínimo que seja, com base
em quais
elementos
concretos
chegou-se à conclusão pela superação dos critérios objetivos estabelecidos n
o Decreto Municipal nº11.738/03
,
a fim de reduzir a penalidade de R$ 57.272,39 (cinquenta e sete mil, duzentos e setenta e dois reais e trinta e nove centavos), para R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Note-se que o magistrado
a quo

ignorou
as
fórmulas de cálculo
presentes
n
o Decreto Municipal nº11.738/03
, sem ao menos declara
r
a ilegalidade ou inconstitucionalidade destas,
como também, repise-se,
rev
iu
a penalidade de multa sem indicar quais
elementos concretos
o levaram a proceder
à
redução da penalidade,
justificando o proceder, apenas e tão somente, em
mera subjetividade, ao limitar-se a empregar violação à razoabilidade e proporcionalidade, sem correlacion
á-los
com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, em descompasso com o artigo 489, §1º, incisos II e III, do CPC/15.

Para que não haja dúvidas, transcrevo as razões de decidir insertas no comando sentencial no qual,
reitero
, procedeu-se à redução da penalidade administrativa por meio do
emprego de conceitos jurídicos indeterminados (razoabilidade e proporcionalidade)
,
sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso,
em decisão cujos motivos se prestariam a justificar qualquer outra das inúmeras demandas anulatórias movidas em face dos PROCONs.

Vejamos:

“
(...
) para a aplicação da multa, é necessária uma análise conjunta de vários fatores indicados na lei, sendo graduada de acordo não só com a gravidade da infração e a extensão do dano, mas também com a capacidade econômica da empresa fornecedora do produto/serviço, justamente com o fim de desestimular a reiteração da conduta ilícita.

In casu
, a decisão administrativa referenciada aplicou multa no valor histórico de R$ 57.272,39 (cinquenta e sete mil, duzentos e setenta e dois reais e trinta e nove centavos) o que, em meu entendimento, mesmo considerando o ato ilícito perpetrado, bem como o seu porte econômico, se mostra desproporcional, visto que, embora o objetivo da punição neste caso não seja apenas reparar o dano, mas, também, educar e reprimir eventual reincidência, a mesma não pode ser fonte de enriquecimento sem causa, devendo ser reduzida a fim de atender aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Assim, observados os parâmetros descritos no art. 57 do CDC, entendo pela redução da multa relativa ao processo administrativo n.º 2593/2013 para o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
”

Destarte,
a manifestação judicial recorrida não atende ao dever de fundamentação
imposto pelo artigo 93, inciso IX, da CF/88, tratado em detalhes pelo artigo 489, §1º, incisos II e III, do CPC/15,
eis que
não enfrentou a situação concreta
, dela não constando o apontamento específico do porquê se revelaria desarrazoável ou desproporcional a penalidade aplicada.

Digo isso pois,
“
p
ara que se aplique tal princípio,
é evidente que se deve saber, antes de tudo, o que o prolator da decisão recorrida entende por ‘princípio da proporcionalidade’, a fim de que se observe o disposto no art. 489, § 1º, II, do CPC.
”
(
TJRJ
; 0080121-22.2014.8.19.0001 - APELAÇÃO. Des(a). ALEXANDRE ANTONIO FRANCO FREITAS CÂMARA - Julgamento: 18/07/2018 - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL)

Reitere-se: para que o Poder Judiciário promova a modificação da compreensão alcançada na via administrativa com base, unicamente, nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade,
é imprescindível explicitar, primeiramente, o que o órgão julgador entende por “princípio da proporcionalidade e da razoabilidade”
, notadamente quando a conclusão colid
ir
, frontalmente, com as diretrizes normativas da Administração Pública, sob pena de conspurcar o artigo 489, § 1º, inciso II, do CPC/15.

Isso se faz especialmente relevante pois a motivação das decisões judiciais, segundo leciona autorizada doutrina (Curso de Direito Processual Civil; Vol. 2; Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira; 2015; página 315), é exigida a fim de permitir que sejam elas controladas pelas partes, por meio das vias processuais cabíveis (função endoprocessual), e pelo povo através da democracia participativa, em nome de quem é a jurisdição prestada (função extraprocessual),
debates que restaram limitados na espécie em razão da não exposição, pelo julgador, das razões que o levaram à conclusão externada.

Novamente assevero que a redação do
decisum
, nos termos em que lançada nos autos, foi marcada por grau de generalidade tamanho que
qualquer outra
demanda na qual
pleiteada a
revisão da multa administrativa aplicada por PROCONs
poderia receber a mesma resposta judicial
, bastando apenas alterar o cabeçalho que identifica o processo e o parágrafo inicial que menciona as partes, o que inequivocamente não atende ao dever de motivação que conforma o conteúdo mínimo do princípio do devido processo legal.

Idêntica posição têm perfilhado as demais cortes pátrias, consoante ilustra o precedente que segue:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - RESPONSABILIDADE CIVIL - SENTENÇA ANULADA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - RECONHECIMENTO - NULIDADE - OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL - CERCEAMENTO DE DEFESA – DESPROVIMENTO.
1 - A decisão judicial que não apresenta a necessária motivação, por deixar de explicitar o Direito e os fatos determinantes da convicção do julgador, mesmo que sucintamente, afronta o devido processo legal - garantia do Estado Democrático de Direito -, a par de acarretar o cerceamento de defesa dos litigantes, por impedir o embasamento de eventuais recursos. 2 -
Desta feita, se a sentença não expôs, de forma clara, as razões do não acolhimento da pretensão da autora, havendo flagrante falta de fundamentação, forçoso reconhecer, assim, a sua nulidade. 3 - Agravo Regimental desprovido. (
STJ
, AgRg no REsp 517871/PE).

Não é dado, portanto, ao
magistrado utilizar-se de manifestações padronizadas
para
julgar demandas análogas à presente,
valendo-se, unicamente, de aspectos principiológicos,

sem a demonstração de como isso se deu no caso concreto,
postura esta consistente em
error in procedendo
que resulta na
nulidade da decisão.

Nesse sentido:

Direito constitucional. Direito Administrativo.
Sentença que, em sede de embargos à execução, reduziu multa imposta pelo PROCON, com fundamento no princípio da proporcionalidade.
Impossibilidade. Sentença que carece de fundamentação, ofendendo o art. 489, § 1º, II, do CPC, sendo o caso de sua anulação.
Decisão que invoca conceitos jurídicos indeterminados, de tessitura aberta, sem os explicar nem justificar seu emprego no caso concreto.
Recurso do embargado provido. Recurso do embargante prejudicado. (
TJRJ
; 0080121-22.2014.8.19.0001 - APELAÇÃO. Des(a). ALEXANDRE ANTONIO FRANCO FREITAS CÂMARA - Julgamento: 18/07/2018 - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL)

Desta forma,
suscito e acolho
preliminar de ausência de fundamentação para anular a sentença, oportunidade em que prossigo
à análise meritória
,
nos termos do artigo 1.013, §3º, inciso IV, do CPC/15.

II – DO MÉRITO

Como
é cediço,
a teor do previsto no Decreto nº 2.181/97, da Presidência da República, c/c as disposições específicas da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), os PROCONS integram a Administração Pública na função de Órgãos destinados à defesa e proteção dos direitos e interesses dos consumidores, detendo, dentre outras, atribuições para acompanhar e fiscalizar as relações de consumo envolvendo fornecedores, aplicar as penalidades administrativas correspondentes, numa perspectiva inserta em uma infraestrutura protetiva ao consumidor.

Nessa esteira, é certo que a estruturação do sistema de proteção e defesa do consumidor visou principiar a sua vulnerabilidade, portanto, tem-na como presumida na relação de consumo, assim como deve preceder ações governamentais no sentido de
proteger
efetivamente
o consumidor
, a teor do artigo 4º, incisos I e II, do CDC/90.

Imperioso sobrelevar, ademais, que "
É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual
a sanção administrativa prevista no artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor funda-se no Poder de Polícia que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei n. 8.078/1990
,
independentemente da reclamação ser realizada por um ÚNICO consumidor, por dez, cem ou milhares de consumidores
(AgInt no REsp 1.594.667/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 17.8.2016).
” (
STJ
, AgInt no REsp 1950623/AM, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 04/11/2021).

E, na esteira do entendimento perfilhado, é assente neste e. Tribunal de Justiça que “
o PROCON é órgão competente para examinar a conduta do fornecedor ou prestador de serviço com a finalidade de verificar se ela está em afronta às normas do Código de Defesa do Consumidor,
aplicando-se a multa que convier ao caso.
” (
TJES
, Classe: Apelação Cível, 012170079805, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/05/2021, Data da Publicação no Diário: 13/05/2021).

Cumpre notar que não cabe ao Poder Judiciário adentrar no mérito do ato administrativo, mas, tão somente, verificar a sua legalidade, proporcionalidade e razoabilidade, analisando os critérios de conveniência e medida justa da sanção disciplinar.

Tal ocorre pois “
é sabido que os atos administrativos são dotados de presunção iuris tantum de legitimidade e veracidade, cabendo ao destinatário o encargo de provar que o agente administrativo agiu de forma ilegítima, sendo oportuno lembrar que o colendo Superior Tribunal de Justiça já assentou que ‘
o ato administrativo goza da presunção de legalidade que, para ser afastada, requer a produção de prova inequívoca
cujo valor probatório não pode ter sido produzido unilateralmente – pelo interessado’ (AgRg no REsp 1137177/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 18-02-2010, DJe 02-03-2010).
” (
TJES
, Classe: Apelação Cível, 024151489333, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Publicação: 28/05/2021).

Dito isso, faz-se necessário destacar que
a multa administrativa assume o caráter de
sanção dúplice
, com
VIÉS PEDAGÓGICO
e
SANCIONATÓRIO
,
não destinada à reparação do dano sofrido pelo Consumidor, mas sim à punição e combate à prática de ato vedado por Lei, servindo de
DESESTÍMULO
ao infrator
, razão pela qual deverá ser arbitrada e graduada em atenção aos critérios estabelecidos no artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, quais sejam: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida; e (c) a condição econômica do fornecedor.

A rigor, idêntica compreensão é preconizada pelo artigo 36, do Decreto Municipal nº 11.738/03, da Prefeitura de Vitória, ao reproduzir, para a dosimetria da penalidade pecuniária a ser fixada, os critérios suso mencionados. Vejamos:

Artigo 36.
A fixação dos valores das multas nas infrações ao Código de Defesa do Consumidor dentro dos limites legais (art. 57 parágrafo único da Lei nº 8.078, de 11.09.90), será feito de acordo com a
gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor
na forma prevista pelo presente ato normativo.

Preveem, ainda, os artigos 24 e 28, ambos do Decreto nº 2.181/97, que dispõe sobre a Organização do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), o seguinte em relação à
dosimetria da pena
:

Artigo 24.
Para a imposição da pena e sua gradação, serão considerados:

I - as circunstâncias atenuantes e agravantes;

II - os antecedentes do infrator,
nos termos do art. 28 deste Decreto. [...]

Artigo 28.
Observado o disposto no art. 24 deste Decreto pela autoridade competente, a pena de multa será fixada considerando-se a gravidade da prática infrativa, a extensão do dano causado aos consumidores, a vantagem auferida com o ato infrativo e a condição econômica do infrator, respeitados os parâmetros estabelecidos no parágrafo único do art. 57 da Lei nº 8.078, de 1990.

Não suficiente,
com o fito de evitar casuísmos
, a autoridade administrativa, corretamente, estabeleceu,
nos artigos 40 e 41, do Decreto Municipal nº 11.738/03, alterado pelos Decretos 11843/04 e 12939/06, a
FÓRMULA MATEMÁTICA

a ser adotada na dosimetria da pena,
pautando-se, repise-se, nos critérios previstos no artigo 57, do CDC, quais sejam: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida; e (c) a condição econômica do fornecedor, senão vejamos:

Artigo
40, do Decreto Municipal nº 11.738/03.
A dosimetria da pena de multa será feita em
duas etapas
: primeiramente proceder-se-á a fixação da
pena-base
correspondente à
média aritmética
entre os limites mínimo e máximo previstos para a situação em concreto, levando-se em conta, dentre outros, o
grau de culpabilidade
, a
intensidade do dolo
, os
antecedentes
, a
conduta
, os
motivos
, as
conseqüências
e a
extensão da infração
; em seguida, efetuar-se-á a adição e/ou subtração dos montantes referentes às
circunstâncias

agravantes

e atenuantes
.

§1°.
A pena aplicada, após a consideração das circunstâncias atenuantes e agravantes, não poderá ultrapassar os limites mínimo e máximo previsto para cada situação.

§2º.
A base de cálculo para o cômputo das circunstâncias agravantes e atenuantes será sempre a pena-base fixada.

§3°.
A Em função da
natureza da infração
,
vantagem auferida
e
condição econômica
do infrator, determinar-se-ão a pena-base e os limites mínimo e máximo para a pena a ser cominada, que serão calculados em reais,
para cada situação
, por meio das
fórmulas
abaixo:

Pmin=fn{1250-[1249/(r/fv+1)]}

Pmáx = 3Pmin

Pb = (Pmáx + Pmin)/2 = 2Pmin

Pb = pena base (em R$);

Pmax = pena máxima (em R$);

Pmin = pena mínima (em R$);

fn = fator de natureza da infração;

fv = fator de vantagem auferida; e

r = receita mensal média (em R$).

§4º.
O valor do fator de natureza da infração (fn) será em função do grupo em que estiver classificada a infração:

fn

Grupo

140

I

280

II

420

III

560

IV

§5º.
O valor do fator de vantagem auferida (fv) será:

fv

VANTAGEM AUFERIDA

104.000,000

Ausência de vantagem

62.400.000

Vantagem individual

37.440.000

Vantagem coletiva

22.464.000

Vantagem difusa

§
6
º.
O valor do fator da classificação do fornecedor (fa) será:

Fa

Classificação do Fornecedor

0,56

Grande empresa

0,35

Pequeno porte

0,09

Microempresa

Art
igo
41
, do Decreto Municipal nº 11.738/03.
As
circunstâncias agravantes e atenuantes
estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor e no Decreto Federal nº 2.181, de 20.03.97,
implicam em aumento de pena de um sexto à metade ou em diminuição de pena de um sexto à metade.

§ 1º-
O percentual de aumento ou diminuição da multa será de:

I-
16,66% (dezesseis virgula sessenta e seis por cento) para um fator atenuante ou agravante;

II-
30% (trinta por cento) para dois fatores atenuantes ou agravantes;

III-
50% (cinqüenta por cento) para mais que dois fatores atenuantes ou agravantes.

§ 2º-
Constatando-se fatores agravantes e atenuantes num mesmo processo, concomitantemente, primeiramente aplicar-se-á os percentuais relativo aos fatores atenuantes e posteriormente os percentuais relativo aos fatores agravantes.

Não obstante, sobreleva acentuar, por oportuno e relevante, ser firme a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça no sentido de que,
apesar de o Procon dever atentar-se para a forma da dosimetria prescrita
em suas normativas internas
, os seus atos administrativos não poderão, obviamente, se desvincula
rem
das diretrizes legais estabelecidas no artigo 57, do CDC, tampouco dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Todavia, tal aferição pelo Poder Judiciário, por óbvio,

não poderá ocorrer de maneira subjetiva,
sem
adentrar às especificidades do caso
concreto,
tampouco desvincilhar a controvérsia da análise
dos critérios e fórmulas estabelecidos no Decreto Municipal nº 11.738/03
.

Confira-se:

AgInt no AREsp n. 1.742.164/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 30/3/2022.

Relevante, novamente, consignar que, para que se valha do princípio da proporcionalidade, “
é evidente que se deve saber, antes de tudo, o que o prolator da decisão recorrida entende por ‘princípio da proporcionalidade’, a fim de que se observe o disposto no art. 489, § 1º, II, do CPC.
” (
TJRJ
; 0080121-22.2014.8.19.0001 - APELAÇÃO. Des(a). ALEXANDRE ANTONIO FRANCO FREITAS CÂMARA - Julgamento: 18/07/2018 - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL)

Deverá, por conseguinte, caso se entenda pela revisão do resultado decorrente da aplicação da fórmula de cálculo adotada pelo PROCON, serem explicitados quais elementos concretos levaram o Poder Judiciário a proceder à redução da penalidade,
não se admitindo, por seu turno, o

mero
emprego de conceitos jurídicos indeterminados (razoabilidade e proporcionalidade),
desprovidos de correlação com as
especificidades da causa.

Noutras palavras, a eventual redução deverá ser alcançada,
se for o caso
,
com base
na
indicação de
elementos concretos
que indiquem a superação
dos critérios objetivos estabelecidos
no Decreto Municipal nº 11.738/03,
sem perder de vista, igualmente, o enunciado da
SÚMULA VINCULANTE 1
0
,
segundo o qual
o afastamento da incidência de ato normativo, mesmo sem declaração expressa de inconstitucionalidade, exige a observância da cláusula de reserva de plenário.

Nestes termos, relevante destacar desde já que,
caso se entenda por afastar a incidência
dos critérios objetivos estabelecidos
no Decreto Municipal nº 11.738/03,
tal como procedido pelo Juízo
a quo
, far-se-á imprescindível
submeter o caso ao e. TRIBUNAL PLENO, sob pena de afronta à
SÚMULA VINCULANTE 10

(
“
Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.
”
)

Na hipótese,
trata-se de caso no qual
o consumidor
ingressou com reclamação junto ao PROCON
na data de
1º.08.2013
,
sob a alegação de que teria
sido vítima de cobranças abusivas a título de tarifa de cadastro, gravame eletrônico e serviços de terceiros, pleito corretamente acolhido na via administrativa com amparo na Súmula 566 e Temas 620, 958 e 972, todos do e. STJ
,
circunstância que levou ao apenamento, com a fixação de multa no valor de
R$ 57.272,39 (cinquenta e sete mil, duzentos e setenta e dois reais e trinta e nove centavos)
.

Com a devida vênia, não vejo ser possível modificar o valor da multa simplesmente ignorando as fórmulas objetivamente traçadas pela Administração Pública, sem que a legalidade ou constitucionalidade destas sejam, primeira e efetivamente, analisadas, de maneira criteriosa, por este órgão colegiado.

Ainda
no que pertine à penalidade de multa, verifico que esta foi calculada com amparo na sistemática e nos
critérios objetivos
fixados
no
Decreto Municipal nº 11.738/03
, alterado pelos Decretos 11843/04 e 12939/06,
notadamente em seu
s
artigo
s

40 e 41
, já citado
s
,
cuja
fórmula matemática
, como visto, atente aos requisitos estabelecidos no artigo 57, do CDC, notadamente à
gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor.

N
este ponto, faço
questão de ressalvar que
a “
extensão do dano
” e o “
quantitativo da vantagem decorrente da lesão
” sofrida pelo consumidor
foram, sim, objeto de análise pelo PROCON,
tanto o é que integraram a fórmula de cálculo para o arbitramento da sanção
, conforme se verá a seguir, ao aplicarmos
a sistemática contida no
s
artigo
s

40 e 41
,
do
Decreto Municipal nº 11.738/03
,
alterado pelos Decretos 11843/04 e 12939/06,

passo
essencial para
aferir
a regularidade da penalização.

Tanto o é que a
gravidade da infração (Fn)

e
a
vantagem auferida (Fv)
,
junto a
o
porte do fornecedor
(Fa)
,
critérios da fórmula de cálculo do Decreto Municipal nº 11.738/03,
representam, rigorosamente,
as exigências prescritas n
o artigo 57, do CDC
,
ao dispor que “
A pena de multa, graduada de acordo com a
gravidade da infração
, a
vantagem auferida
e a
condição econômica do fornecedor
, será aplicada mediante procedimento administrativo
”.

Dito isso
, classificou-se a
GRAVIDADE DA INFRAÇÃO

segundo
a
sua natureza e potencial ofensivo, enquadrando-a no
GRUPO I
I
I
,
do ANEXO, d
o
Decreto Municipal nº 11.738/03, resultando no Fator de Natureza da Infração
(Fn)
420
, previsto no artigo 40, §4º, do Decreto Municipal nº 11.738/03.

Em relação à
VANTAGEM AUFERIDA
pelo fornecedor, esta foi classificada como de
caráter individual
, sendo-lhe, portanto, atribuído como Fator de vantagem Auferida
(Fv) 62.400.000
, vide artigo 40, §5º, do Decreto Municipal nº 11.738/03.

No que tange à
CONDIÇÃO ECONÔMICA
do fornecedor, diante da ausência de informação pelo infrator no processo administrativo (
e
também
neste processo judicial
), foi estimad
o o
faturamento bruno
mensal
n
o exercício de
2012

em
R$
5
.000.000,00 (
cinco
milh
ões
de reais), nos termos do artigo 39, parágrafo único
2
, do
Decreto Municipal nº 11.738/03,
montante, registre-se, singelo diante do porte econômico da infratora,
a qual, aliás, sequer o contestou na exordial.

Em seguida
, por tratar-se, evidentemente, de empresa de grande porte, foi atribuído como Fato de Classificação do Fornecedor
(Fa) 0,56
, consoante artigo 40, §6º, do Decreto Municipal nº 11.738/03
.

Finalmente
, u
ma vez fixada a
pena base,
incidiram como fatores agravantes as situações descritas nos incisos I (ser o infrator reincidente) e IV (deixar o infrator, tendo conhecimento do ato lesivo, de tomar as providências para evitar ou mitigar suas consequências), do Decreto 2181/97,
condições não infirmadas pela demandante
.

Fixadas estas premissas, parto à aplicação dos fatores supramencionados na fórmula matemática para cálculo da pena prevista no artigo 40, do Decreto Municipal nº 11.738/03:

Pmin=fn{1250-[1249/(r/fv+1)]}

Pmin=
420
{1250-[1249/(
5
000000
/
62400000
+1)]}

Pmin =
420
{1250-[1249/(
0
,080128205128205+1)]}

Pmin =
42
0
{1250-[1249/1,080128205128205]}

Pmin =
42
0
{1250-1156,34421364}

Pmin =
42
0
{
93,65578636
}

Pmin = R$
39.335,43

:

Pmáx = 3Pmin

Pmáx = R$
118.006,29

:

Pb = (Pmáx + Pmin)/2 = 2Pmin

Pb = R$ 78.670,86

Considerados os 02 (dois) fatores agravantes listados pela autoridade administrativa e não refutados pelo demandante, a saber, reincidência e deixar de tomar as providências para deixar de evitar ou mitigar as consequências de sua conduta, previstos no artigo 26, incisos I e IV, do Decreto Federal 2181/97, a Pena Base (Pb) de R$ 78.670,86 será majorada no percentual de 30% (trinta por cento), na forma do
artigo 41, §1º, inciso II, do Decreto Municipal nº 11.738/03,
logo:

Pb x 1,3 = R$ 78.670,86 x 1,3 = R$ 102.272,118

Por fim, aplica-se o Fato de Classificação do Fornecedor previsto no artigo 40, §6º, do Decreto Municipal nº 11.738/03,
in casu
, de 0,56.

R$ 102.272,118 x 0,56 = R$ 57.272,38

Chega-se, portanto,
a

idêntico
valor

imposto pelo Procon Municipal a título de multa,
a saber,
R$ R$ 57.272,39 (cinquenta e sete mil, duzentos e setenta e dois reais e trinta e nove centavos),
a evidenciar a
lisura do apenamento
.

“
Assim,
o valor foi obtido mediante aplicação de uma fórmula objetiva, o que garantiu a impessoalidade da sanção,
que guarda relação com a pujança econômica da apenada, servindo de desestímulo para a reiteração da conduta, que, no caso, como já dito, era reincidente.
” (
STJ
, AgInt no REsp 1734460/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe 17/02/2022).

Não por menos, “
Um dos critérios, de têmpera objetiva e isonômica, para evitar caráter irrisório ou confiscatório da multa administrativa sobrevém com a dosagem do seu valor conforme o porte econômico do contraveniente ("condição econômica do fornecedor"). Para esse fim, o órgão de defesa do consumidor lançará mão de informações públicas disponíveis ou, na carência destas, usará arbitramento razoável, facultado ao infrator - a qualquer momento, desde que até a prolação da decisão administrativa - comprovar documentalmente o real faturamento e condição econômica. Trata-se, por óbvio, de ônus processual, de defesa de interesse próprio disponível, portanto sujeito à preclusão, caso dele não se desincumba a tempo.
” (
STJ
; REsp n. 1.794.971/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/3/2020, DJe de 24/6/2020.)

Indene de dúvidas, portanto, que o processo administrativo em apreço encontra-se de tudo instruído e fundamentado para a aplicação da sanção administrativa e fixação da multa, havendo, ainda, a discriminação de todos os elementos legais dispostos no
artigo 57, do CDC,
que compõem a dosimetria da pena e resultaram no montante arbitrado.

Não prospera, desta forma, a
vaga alegação de violação ao princípio da proporcionalidade suscitada na exordial,
assim como não prospera a assertiva de que os critérios do
artigo 57, do CDC: gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor
, não teriam sido considerados pelo PROCON, na medida em que,
reitere-se,

expressamente
e minuciosamente
considerados na fórmula
matemática d
o
Decreto Municipal nº 11.738/03
,
alterado pelos Decretos 11843/04 e 12939/06
para a fixação da pena base.

Notem, eminentes
D
esembargadores, que, embora suscit
e
violação principiológica,
a fornecedora/demandante
o fez de forma sobremaneira vaga,
sem contestar, em qualquer momento, a fórmula matemática adotada n
o
Decreto Municipal nº 11.738/03
,
alterado pelos Decretos 11843/04 e 12939/06
,
o que deverá ser observado por este órgão colegiado sob pena de inovação da causa de pedir, ao arrepio do PRINCÍPIO DA ADSTRIÇÃO, consagrado no artigo 141, do CPC/15.

S
equer indicou a demandante o porquê não seria a penalidade proporcional
e
quais seriam os elementos para tal convicção,
a fim de
, com isso, afastar a presunção de legalidade e legitimidade do ato administrativo, valendo-se, apenas e tão somente, de
notável subjetividade
, sem qualquer
critério
, a ponto de comprometer a própria fundamentação de sua pretensão.

Fala-se na exordial que os
critérios do
artigo 57, do CDC,
não teriam sido observados pelo PROCON, contudo,
em momento algum
a fornecedora/demandante
relacionou
eventual descompasso d
a multa aplicada
aos respectivos critérios, quais sejam: a

gravidade da
infração
;
a
vantagem auferida
e
a sua
condição econômica
,
ônus que lhe competia.

É preciso observar que não estamos a tratar de infração à legislação consumerista praticada por pequenas empresas.
O caso envolve um
a
transnacional
que,
declaradamente
, se define da seguinte forma: “
Somos
o maior banco privado brasileiro
em valor de mercado
e a marca mais valiosa da América Latina,
avaliada em US$ 8,7 bilhões, segundo o Ranking Global 500
”
.
3

“
No que tange à proporcionalidade da multa aplicada, o Tribunal a quo ressaltou que "a multa atende aos critérios legais e leva em conta o fator de porte econômico da embargante executada, seu rendimento bruto estimado, o número de infrações e a gravidade das infrações cometidas. (...)
O valor da multa é elevado porque deveria mesmo atender à magnitude do dano causado, mas não se revela excessivo ou desproporcional, porque está acercado da obediência dos parâmetros normativos contidos na lei e na Portaria PROCON nº 26/06, bem como da correspondência com os fatos".
” (
STJ
; AgInt no AREsp n. 1.742.164/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 30/3/2022.)

Com efeito, a multa discutida nos autos foi aplicada em procedimento administrativo regular, observando o contraditório e a ampla defesa, não se verificando a inobservância aos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade na fixação do valor.

Por conseguinte
, caracterizada violação à legislação consumerista e por
consistir,
a
fornecedor
a
um
a
gigante d
o setor
varejista
, com
capital social
declarado
à Receita Federal de
R$ 66.649.914.499,75 (Sessenta e seis bilhões, seiscentos e quarenta e nove milhões, novecentos e quatorze mil e quatrocentos e noventa e nove reais e setenta e cinco centavos)
, por certo que o valor da multa não poderá ser exageradamente diminuto, sob pena de não servir como fator de desestímulo à repetição da conduta ilícita, sendo de destacar, ademais, que, até a presente data, ou seja,
11
(
onze
) anos após os eventos narrados na reclamação, não há relato de que o consumidor tenha sido reparado pelos prejuízos sofridos, tampouco indicativo de que a fornecedora tenha alterado sua conduta, deixando de lesar, pelos mesmos motivos, uma infinidade de outros consumidores.

É
bom que se diga
que
a pretensão de minoração
, definitivamente, vai de encontro à defesa da legislação consumerista e contribui, inevitavelmente, para o contínuo e crescente congestionamento do Poder Judiciário, o qual, acrescido dos custos e do tempo necessário, inerentes ao acionamento das demandas,
faz parte da estratégia de divers
o
s
fornecedor
e
s que
insistem na prática de pequenos desvios abusivos.

R
ememore-se que a penalidade de multa aplicada pelo PROCON deverá, necessariamente, ser em valor expressivo para viabilizar a consecução de sua finalidade intimidativa e punitiva, sobretudo ao falar-se das empresas de grande porte, com o nítido viés de desestimular a repetição da ilegalidade praticada
o que, ato reflexo, promove a pacificação social e a redução da judicialização.

N
outras palavras, a redução almejada pelo fornecedor, caso acolhida, possui nítido condão de torná-la
inócua
, em prestigio ao
“ilícito lucrativo”
, “
fazendo a lógica do mercado sobrepor-se aos valores constitucionais
”
4
,
notadamente ao se ponderar o porte econômico da reclamada e a reprovabilidade da conduta praticada em desfavor de diversos consumidores,
servindo de incentivo para perpetuar o sistemático desrespeito ao ordenamento jurídico.

Neste espeque, lúcidas as ponderações do Eminente Desembargador RAPHAEL AMERICANO CÂMARA no Recurso de Apelação Cível 5003352-77.2018.8.08.0024, ao afirmar que “
o Judiciário, ao reduzir multas que tais a seu alvedrio, diante da
alegação genérica de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade
, viola, dentre outros, os princípios da legalidade e da separação dos poderes (art. 2º, CF/88)
”, concluindo a seguir que,
in verbis
:

“
Em vista da alegação do apelado de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sublinhe-se que, para que a atuação legítima do órgão administrativo não seja sobreposta por juízo subjetivo no âmbito do Judiciário, exige-se que a alegada violação à razoabilidade e proporcionalidade seja objetiva, comprovada, manifesta e flagrante, o que não é o caso dos autos.

(...)

Outrossim, ressalto que a multa aplicada pelo Órgão de Proteção ao Consumidor, além de punitiva, também possui caráter pedagógico, objetivando coibir práticas lesivas aos consumidores, razão por que não guarda seu montante, necessariamente, relação direta e exclusiva com o valor das cobranças indevidas.”

Destarte
, “
foram observados os critérios previstos nas normas infralegais aplicáveis, que levam em consideração para a sua quantificação a capacidade financeira do fornecedor; a gravidade das infrações; e a vantagem auferida
” (
STJ
; AgInt no AREsp n. 1.795.132/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 13/6/2022, DJe de 15/6/2022.)

Consequentemente,
apresentou-se correto o valor da penalidade imposta pelo PROCON
MUNICIPAL
, sob pena de, caso contrário, subverter os princípios norteadores da atividade/finalidade sancionatória,
sobretudo do ponto de vista da sociedade.

“
Nesse sentido,
conferindo especial relevo ao caráter pedagógico da sanção administrativa, que visa, também, desestimular a ocorrência repetitiva de danos ao consumidor, a parte mais fraca da relação de consumo,
não se afigura de bom alvitre a redução da sanção pecuniária, mormente pela ausência de qualquer mácula na atuação da administração, seja na condução do procedimento administrativo sancionatório, seja no cálculo da reprimenda.
” (
STJ
; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.987.045/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 24/3/2023.)

Por fim, é mister registrar que a condenação em honorários advocatícios deve atender ao princípio da causalidade e da sucumbência, impondo-se, àquele que sucumbiu ou que deu causa à instauração do processo, o ônus de arcar com o pagamento da aludida verba ao patrono da parte contrária.

Nesse passo, a reforma do comando sentencial para julgar improcedente a pretensão autoral enseja na condenação da fornecedora ao pagamento da integralidade dos ônus sucumbenciais, cuja verba honorária, a teor dos critérios estabelecidos no artigo 85, §§ 2º e 3º, do CPC/15, sobretudo com relação ao grau de zelo dos profissionais, local da prestação dos serviços (Vitória/ES), a complexidade da causa e o tempo decorrido desde o ajuizamento da demanda (02.07.2020), fixo em 15% (quinze por cento), sobre o valor atualizado da causa.

Posto isto,
a teor da fundamentação retroaduzida,
conheço do recurso de apelação cível interposto pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA para anular a sentença por ausência de fundamentação, a teor do artigo 93, inciso IX, da CF/88, e do artigo 489, §1º, incisos II e III, do CPC/15, oportunidade em que, com esteio no artigo 1.013, §3º, inciso IV, do CPC/15, julgo improcedente a demanda anulatória, extinguindo o feito nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC/15, e condeno a demandante/apelada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 15% (quinze por cento), sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §§ 2º e 3º, do CPC/15.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

1

Artigo 11, CPC/15.
Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.

2
Artigo 39, Decreto Municipal nº 11.738/03.
A condição econômica do infrator será aferida por meio de sua receita mensal média.
Parágrafo único.
A receita média será calculada considerando-se o faturamento bruto constante da “Demonstração do Resultado do Exercício” relativo ao estimou-se o faturamento mensal.

3
Disponível em: <
https://www.itau.com.br/relacoes-com-investidores/itau-unibanco/perfil-corporativo/
>. Acesso em 06.09.2024, às 19h40.

4
BONFIM, Marcos. O ilícito lucrativo como lacuna da responsabilidade civil brasileira. Consultor Jurídico. 06.12.2021. Disponível em: <
https://www.conjur.com.br/2021-dez-06/bonfim-ilicito-lucrativo-responsabilidade-civil-brasileira/
>. Acesso em: 16.02.2024, às 17h47min.

VOTO

Eminentes pares, vieram-me os autos para composição de quórum ampliado, na forma do art. 942, do CPC, diante da divergência instaurada no presente julgamento.

Rememoro que o eminente Relator, Des.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
, anulou a sentença e, em causa madura, julgou improcedente a pretensão autoral, mantendo íntegra a multa administrativa fixada pelo Procon Municipal de Vitória.

O eminente Des.
FÁBIO BRASIL NERY
, ao inaugurar divergência, negou provimento ao recurso, mantendo a sentença que reduziu a multa para o patamar de R$10.000,00 (dez mil reais), posição esta secundada pelo eminente Des.
FABIO CLEM DE OLIVEIRA
.

Conquanto os atos administrativos gozem de inegável presunção de legitimidade e veracidade, tenho que, no caso concreto, a multa aplicada destoa dos parâmetros previstos no art. 57,
caput
, do CDC.

A infração consumerista apurada em processo administrativo refere-se à cobrança indevida de tarifas bancárias, de forma que a multa originária fixada, conforme ressaltado pelo eminente. Des.
FÁBIO BRASIL NERY
, incorreu em desproporcionalidade se considerados, igualmente, a gravidade da infração e a vantagem auferida.

Diante do exposto, acompanho a divergência.

É como voto.

HELOISA CARIELLO

Desembargadora