Tribunal: TJES
Processo: 5009996-98.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo a Recurso
Data de julgamento: 2025-06-05

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. SERVIÇO DE SAÚDE PRESTADO EM HOSPITAL PÚBLICO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INAPLICABILIDADE DO CDC. POSSIBILIDADE DE REDISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS PROBATÓRIO À LUZ DO CPC. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA INDEFERIDA. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto por K.C.S., representado por sua genitora, em face de decisão do Juízo da 2ª Vara Cível de São Mateus, que, nos autos de ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos materiais e morais movida contra a CASA DE NOSSA SENHORA APARECIDA e o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência e rejeitou o pleito de inversão do ônus da prova com fundamento na inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível a inversão do ônus da prova, à luz da hipossuficiência da parte agravante e das peculiaridades do caso, mesmo diante da inaplicabilidade do CDC; (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos legais para a concessão de tutela provisória de urgência, visando ao ressarcimento de despesas médicas e à continuidade do tratamento de saúde.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A prestação de serviços de saúde por hospital público ou conveniado ao SUS configura serviço público indivisível e universal (
uti universi
), não atraindo a incidência do CDC.

4. A jurisprudência do STJ e desta Corte Estadual reconhece a impossibilidade de inversão do ônus da prova com base no art. 6º, VIII, do CDC em casos de atendimento prestado exclusivamente pelo SUS.

5. A redistribuição dinâmica do ônus da prova é admissível à luz do art. 373, §1º, do CPC, nas hipóteses em que uma das partes possui maior facilidade de produzir a prova, especialmente quando a parte contrária detém o controle dos documentos e das informações técnicas relevantes, como prontuários médicos e registros hospitalares.

6. A hipervulnerabilidade do agravante – criança com deficiência na primeira infância – justifica a atribuição do ônus da prova aos réus, por se tratar de parte em desvantagem técnica e informacional

7. A ausência de prova técnica adequada e de elementos suficientes para demonstrar, neste momento processual, o nexo de causalidade entre a conduta médica e os danos alegados, impede a concessão de tutela provisória de urgência, notadamente em razão da complexidade do caso e da necessidade de instrução pericial.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A prestação de serviço de saúde por hospital público ou conveniado ao SUS configura serviço público indivisível, não sujeitando-se à incidência do CDC.

2. A redistribuição dinâmica do ônus da prova é possível com fundamento no art. 373, §1º, do CPC, desde que demonstrada a hipossuficiência da parte e a maior facilidade da parte contrária na produção da prova.

3. A concessão de tutela provisória de urgência exige a demonstração de probabilidade do direito e perigo de dano, não sendo cabível quando ausente prova técnica suficiente e delimitação precisa dos tratamentos requeridos.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 227; CPC, arts. 373, §1º, 300 e 357; CDC, art. 6º, VIII; ECA, arts. 7º e 10; Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência).

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 1.771.169/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 26.05.2020; STJ, AgRg no REsp 1471694/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 25.11.2014; TJES, AI nº 5003596-39.2022.8.08.0000, Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho, j. 10.05.2023; TJES, AI nº 5007364-36.2023.8.08.0000, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, j. 20.11.2023; TJES, ApCiv nº 5021923-57.2022.8.08.0024, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, j. 18.06.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009996-98.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: K. C. S.

AGRAVADO: CASA DE NOSSA SENHORA APARECIDA e outros

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. SERVIÇO DE SAÚDE PRESTADO EM HOSPITAL PÚBLICO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INAPLICABILIDADE DO CDC. POSSIBILIDADE DE REDISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS PROBATÓRIO À LUZ DO CPC. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA INDEFERIDA. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto por K.C.S., representado por sua genitora, em face de decisão do Juízo da 2ª Vara Cível de São Mateus, que, nos autos de ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos materiais e morais movida contra a CASA DE NOSSA SENHORA APARECIDA e o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência e rejeitou o pleito de inversão do ônus da prova com fundamento na inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível a inversão do ônus da prova, à luz da hipossuficiência da parte agravante e das peculiaridades do caso, mesmo diante da inaplicabilidade do CDC; (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos legais para a concessão de tutela provisória de urgência, visando ao ressarcimento de despesas médicas e à continuidade do tratamento de saúde.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A prestação de serviços de saúde por hospital público ou conveniado ao SUS configura serviço público indivisível e universal (
uti universi
), não atraindo a incidência do CDC.

4. A jurisprudência do STJ e desta Corte Estadual reconhece a impossibilidade de inversão do ônus da prova com base no art. 6º, VIII, do CDC em casos de atendimento prestado exclusivamente pelo SUS.

5. A redistribuição dinâmica do ônus da prova é admissível à luz do art. 373, §1º, do CPC, nas hipóteses em que uma das partes possui maior facilidade de produzir a prova, especialmente quando a parte contrária detém o controle dos documentos e das informações técnicas relevantes, como prontuários médicos e registros hospitalares.

6. A hipervulnerabilidade do agravante – criança com deficiência na primeira infância – justifica a atribuição do ônus da prova aos réus, por se tratar de parte em desvantagem técnica e informacional

7. A ausência de prova técnica adequada e de elementos suficientes para demonstrar, neste momento processual, o nexo de causalidade entre a conduta médica e os danos alegados, impede a concessão de tutela provisória de urgência, notadamente em razão da complexidade do caso e da necessidade de instrução pericial.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A prestação de serviço de saúde por hospital público ou conveniado ao SUS configura serviço público indivisível, não sujeitando-se à incidência do CDC.

2. A redistribuição dinâmica do ônus da prova é possível com fundamento no art. 373, §1º, do CPC, desde que demonstrada a hipossuficiência da parte e a maior facilidade da parte contrária na produção da prova.

3. A concessão de tutela provisória de urgência exige a demonstração de probabilidade do direito e perigo de dano, não sendo cabível quando ausente prova técnica suficiente e delimitação precisa dos tratamentos requeridos.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 227; CPC, arts. 373, §1º, 300 e 357; CDC, art. 6º, VIII; ECA, arts. 7º e 10; Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência).

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 1.771.169/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 26.05.2020; STJ, AgRg no REsp 1471694/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 25.11.2014; TJES, AI nº 5003596-39.2022.8.08.0000, Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho, j. 10.05.2023; TJES, AI nº 5007364-36.2023.8.08.0000, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, j. 20.11.2023; TJES, ApCiv nº 5021923-57.2022.8.08.0024, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, j. 18.06.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Consoante relatado, trata-se de
agravo de instrumento
, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
K.C.S.
, representado por sua genitora
JOELMA CORREA DAS VIRGENS
,

em face da r. decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível de São Mateus, que, nos autos de ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos materiais e morais ajuizada em face de
CASA DE NOSSA SENHORA APARECIDA e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, (i) rejeitou o pedido de inversão do ônus da prova, diante da inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor à hipótese, bem como (ii) indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência consistente no fornecimento de tratamento à saúde do agravante e no ressarcimento de valores pagos a título de medicamentos, terapias e demais gastos indiretos, a serem apurados durante a tramitação do processo, totalizando aproximadamente R$ 70.000,00.

Em suas razões, o agravante requer a reforma da r. decisão agravada, sustentando, para tanto, que (i) devido a imperícia médica ocorrida durante parto ocorrido em 01/06/2020, sofreu graves sequelas, sendo diagnosticado com encefalopatia crônica não progressiva (paralisia cerebral) e epilepsia estrutural, necessitando de cuidados especiais e tratamentos contínuos a serem fornecidos pelos agravados; (ii) está demonstrada a negligência no atendimento durante o parto e, portanto, a responsabilidade dos agravados; (iii) diante da verossimilhança das alegações e da vulnerabilidade do agravante, faz jus à inversão do ônus da prova, na forma do art. 6º, VIII, do CDC.

Pois bem. Após exame do caderno processual, tenho que
a r. decisão agravada merece parcial reforma
, pelos motivos que já sinalizei na r. decisão de id. 9367072, por meio da qual deferi o efeito suspensivo pretendido.

Reedito, nesse contexto, que o Juízo
a quo
indeferiu a
inversão do ônus da prova
, sob o fundamento de que a normativa de proteção ao consumidor não incide na espécie, tendo em vista que a relação jurídica estabelecida entre as partes não é de consumo, mas sim regida pelas regras da responsabilidade civil do Estado.

Com efeito, o Tribunal da Cidadania reconhece que o serviço de saúde, quando prestado diretamente pelo Estado, no âmbito de seus hospitais ou postos de saúde, ou quando delegado à iniciativa privada, por convênio ou contrato com a administração pública, constitui serviço público social, não individualizável e sem contraprestação específica e direta, razão pela qual inaplicável a normativa de proteção ao consumidor (CDC).

Trata-se de conclusão alcançada a partir da distinção entre serviços públicos
uti universi
e
uti singuli
, conforme a abalizada doutrina de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, para os quais “em se tratando de serviços públicos, nem todos atraem a aplicação do CDC. Apenas serão objeto de relação de consumo aqueles prestados mediante contraprestação específica. O usuário, desse modo, precisa ser individualizado (
uti singuli
). Devem, ainda, ser remunerados contratualmente por tarifa ou preço público. Desse modo, os danos sofridos pelos cidadãos usuários de hospitais públicos ou postos de saúde estão fora da órbita das relações de consumo” (Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 5ª ed. Salvador: JusPodivm, 2018, p. 821).

A respeito, vale conferir também a jurisprudência do c. STJ,
in verbis
:

RECURSOS ESPECIAIS. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO DE DANO MORAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚM. 284/STF. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA.
MORTE DE PACIENTE ATENDIDO EM HOSPITAL PARTICULAR CONVENIADO AO SUS. RESPONSABILIDADE CIVIL DOS MÉDICOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO INDIVISÍVEL E UNIVERSAL (UTI UNIVERSI). NÃO INCIDÊNCIA DO CDC
. ART. 1º-C DA LEI 9.494/97. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. ALEGADA MÁ VALORAÇÃO DA PROVA. CULPA DOS MÉDICOS E CARACTERIZAÇÃO DO DANO MORAL. SÚMULA 07/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. JULGAMENTO: CPC/15. 1. Ação de compensação de dano moral ajuizada em 06/09/2011, da qual foram extraídos os presentes recursos especiais, interpostos em 16/03/2018, 10/04/2018 e 13/04/2018, e atribuídos ao gabinete em 25/10/2018. 2. O propósito recursal consiste em decidir sobre: (i) a prescrição da pretensão deduzida, relativa à responsabilidade civil dos médicos pela morte do paciente, em atendimento custeado pelo SUS; (ii) a valoração da prova quanto à culpa dos médicos e à caracterização do dano moral; (iii) o valor arbitrado a título de compensação do dano moral. 3. Os argumentos invocados pela recorrente não demonstram como o Tribunal de origem ofendeu os dispositivos legais indicados, o que importa na inviabilidade do recurso especial (súm. 284/STF). 4. É inviável o recurso especial em que não se aponta violação de qualquer dispositivo infraconstitucional (súm. 284/STF). 5. A mera referência à ocorrência de omissão e contradição, sem demonstrar, concreta e efetivamente, em que consistiriam tais vícios, não é apta a anulação do acórdão por negativa de prestação jurisdicional. 6. Segundo estabelecem os arts. 196 e seguintes da CF/1988, a saúde, enquanto direito fundamental de todos, é dever do Estado, cabendo à iniciativa privada participar, em caráter complementar (art. 4º, § 2º, da Lei 8.080/1990), do conjunto de ações e serviços que visa a favorecer o acesso universal e igualitário às atividades voltadas a sua promoção, proteção e recuperação, assim constituindo um sistema único - o SUS -, o qual é financiado com recursos do orçamento dos entes federativos. 7. A participação complementar da iniciativa privada na execução de ações e serviços de saúde se formaliza mediante contrato ou convênio com a administração pública (parágrafo único do art. 24 da Lei 8.080/1990), nos termos da Lei 8.666/1990 (art. 5º da Portaria nº 2.657/2016 do Ministério da Saúde), utilizando-se como referência, para efeito de remuneração, a Tabela de Procedimentos do SUS (§ 6º do art. 3º da Portaria nº 2.657/2016 do Ministério da Saúde). 8.
Quando prestado diretamente pelo Estado, no âmbito de seus hospitais ou postos de saúde, ou quando delegado à iniciativa privada, por convênio ou contrato com a administração pública, para prestá-lo às expensas do SUS, o serviço de saúde constitui serviço público social
. 9.
A participação complementar da iniciativa privada - seja das pessoas jurídicas, seja dos respectivos profissionais - na execução de atividades de saúde caracteriza-se como serviço público indivisível e universal (uti universi), o que afasta, por conseguinte, a incidência das regras do CDC
. 10. Hipótese em que tem aplicação o art. 1º-C da Lei 9.494/97, segundo o qual prescreverá em cinco anos o direito de obter indenização dos danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos. 11. Não há como alterar as conclusões do Tribunal de origem, relativas à configuração da conduta culposa dos médicos e à caracterização do dano moral, sem o vedado reexame de fatos e provas (súmula 07/STJ). 12. As circunstâncias que levam o Tribunal de origem a fixar o valor da condenação a título de compensação por dano moral são de caráter personalíssimo, de modo que, ainda que haja grande semelhança nas características externas e objetivas, no aspecto subjetivo, os acórdãos serão sempre distintos, o que impossibilita a comparação para efeito de configuração da divergência, com outras decisões assemelhadas. Precedentes. 13. Entre os acórdãos trazidos à colação, não há o necessário cotejo analítico nem a comprovação da similitude fática, elementos indispensáveis à demonstração da divergência (arts. 1.029, § 1º, do CPC/15 e 255, § 1º, do RISTJ). 14. Recurso especial de JOSÉ ARNALDO DE SOUZA e RITA DE CASSIA MORAIS DE MENDONÇA não conhecidos. Recurso especial de RODRIGO HENRIQUE CANABARRO FERNANDES conhecido e desprovido. (REsp n. 1.771.169/SC, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 26/5/2020, DJe de 29/5/2020)

No mesmo sentido, o entendimento deste Sodalício:

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO – ERRO MÉDICO – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – SERVIÇO DE SAÚDE PRESTADO POR HOSPITAL PÚBLICO – AUSÊNCIA DE RELAÇÃO CONSUMERISTA – IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA PELO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – POSSIBILIDADE DE INVERSÃO PELO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – HIPOSSUFICIÊNCIA DA PARTE DEMONSTRADA – POSSIBILIDADE DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL – PERMISSIVO LEGAL – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO – APRECIAÇÃO PELA PROFUNDIDADE DO EFEITO DEVOLUTIVO – DECISÃO REFORMADA. 1.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que “inexiste qualquer tipo de remuneração direta no serviço de saúde prestado por hospital público, posto que seu custeio ocorre por meio de receitas tributárias, de modo que não há falar em relação consumerista ou aplicação das regras do Código de Defesa do Consumidor à hipótese” (AgRg no REsp 1471694/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 02/12/2014).
2.
Restando inaplicável o Código de Defesa do Consumidor ao caso em espeque, não se revela possível inverter o ônus da prova nos termos do artigo 6º, VIII, do diploma consumerista
. (...) (Data: 10/May/2023, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Número: 5003596-39.2022.8.08.0000, Magistrado: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO)

Sem prejuízo do exposto, o fato de não se aplicar o CDC à hipótese dos autos não prejudica que a redistribuição das cargas de ônus da prova ocorra
à luz do disposto no art. 373, §1º, do CPC
, isto é, em atenção às peculiaridades do caso concreto, de acordo com o critério da dificuldade/facilidade do cumprimento do encargo probatório,
ex vi
:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1º
Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído
.

In casu
, sem se ignorar a prova documental produzida à exordial, tenho por inequívoco considerar que os agravados detém meios e condições substancialmente superiores ao agravante no que tange à obtenção da prova necessária ao deslinde da controvérsia, vislumbrando-se excessiva dificuldade do agravante em cumprir o encargo sob o regime estático de distribuição do ônus da prova prevista no art. 373,
caput
e seus incisos, do CPC.

Não bastasse a hipervulnerabilidade do agravante (criança com deficiência, na fase da primeira infância) -
o que atrai a proteção disposta na Constituição Federal (art. 227) e nas Leis nº 8.069/1990 (ECA) e nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência) -
, é evidente que os agravados, por serem responsáveis pelo registro das atividades desenvolvidas (art. 10 do ECA), o que inclui a guarda e a conservação de toda a documentação médica pertinente ao parto (prontuários, laudos, registros de evolução, etc), bem como por terem acesso à equipe médica responsável pelo procedimento, detém maior facilidade de instruir o feito no tocante aos fatos aludidos na demanda, notadamente quanto à (im)perícia perpetrada.

Isso, claro, sem prejuízo de toda a instrução probatória eventualmente cabível e pertinente, inclusive sob o prisma técnico-pericial, a ser oportunizada às partes no momento oportuno.

Por ora, todavia, diante do exposto, importa consignar que a modulação do regime estático de distribuição do ônus da prova revela-se medida adequada e consonante às garantias processuais de um processo civil constitucional democrático e justo, orientado pela paridade de armas - circunstância que impacta de forma decisiva o deslinde da instrução probatória do feito.

Em caso muito similar ao presente, esta foi a conclusão alcançada por esta Corte de Justiça, veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO – ERRO MÉDICO – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – SERVIÇO DE SAÚDE PRESTADO POR HOSPITAL PÚBLICO – AUSÊNCIA DE RELAÇÃO CONSUMERISTA – IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA PELO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – POSSIBILIDADE DE INVERSÃO PELO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – HIPOSSUFICIÊNCIA DA PARTE DEMONSTRADA – POSSIBILIDADE DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL – PERMISSIVO LEGAL – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO – APRECIAÇÃO PELA PROFUNDIDADE DO EFEITO DEVOLUTIVO – DECISÃO REFORMADA. 1.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que “inexiste qualquer tipo de remuneração direta no serviço de saúde prestado por hospital público, posto que seu custeio ocorre por meio de receitas tributárias, de modo que não há falar em relação consumerista ou aplicação das regras do Código de Defesa do Consumidor à hipótese
” (AgRg no REsp 1471694/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 02/12/2014). 2.
Restando inaplicável o Código de Defesa do Consumidor ao caso em espeque, não se revela possível inverter o ônus da prova nos termos do artigo 6º, VIII, do diploma consumerista. Não obstante, tal fato não impede que haja a redistribuição dinâmica do ônus da prova nos termos previstos no artigo 373, § 1º, CPC
3.
A parte autora é hipossuficiente em relação aos requeridos para fins de produção de prova apta a demonstrar a imperícia da equipe médica ao tratar de seu problema de saúde. Os requeridos dispõem de melhores condições para comprovarem a inexistência de nexo de causalidade a ensejar o alegado erro médico
. 4. É plenamente possível a concessão de antecipação dos efeitos da tutela recursal, tal como preconiza o artigo 1.019, I, do Código de Processo Civil. 5. Em se tratando de tutelas provisórias, o julgador primeiro aprecia o pedido para, posteriormente, oportunizar o exercício do contraditório, como prevê o artigo 9º, do CPC. Esse foi exatamente o caso dos autos, já que, após a prolação da decisão unipessoal, houve a intimação das partes para que se manifestassem. 6. “O magistrado não está vinculado ao fundamento legal invocado pelas partes ou mesmo adotado pela instância a quo, podendo qualificar juridicamente os fatos trazidos a seu conhecimento, conforme o brocardo jurídico mihi factum, dabo tibi jus (“dá-me o fato, que te darei o direito”) e o princípio iura novit curia (“o Juiz conhece o Direito”)” (REsp n. 1.352.497/DF, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 4/2/2014, DJe de 14/2/2014.) 7. O Juiz está adstrito aos pedidos formulados pela parte, não podendo decidir além, aquém ou de modo diverso daqueles. Todavia, não há obrigatoriedade de que o Magistrado se valha dos fundamentos apresentados para deferir o pedido formulado, podendo decidir com base em fundamento diverso, sem que isso caracterize vício da decisão. 8. A matéria devolvida a este Sodalício refere-se à possibilidade, ou não, de inversão do ônus da prova, sendo esse o pedido formulado pela autora na origem. Trata-se da extensão do efeito devolutivo. Por sua vez, fixada a extensão da matéria trazida para conhecimento do Tribunal, a profundidade do efeito devolutivo é ampla, podendo ser apreciadas todas as questões afetas à matéria impugnada. 9.
A despeito de a fundamentação do recurso da parte autora pugnar pela inversão do ônus da prova com fulcro no Código de Defesa do Consumidor, é plenamente possível acolher o pleito por fundamento diverso, qual seja: o permissivo constante no Código de Processo Civil.
10. Recurso de agravo de instrumento provido. Recursos de agravo interno desprovidos. (Data: 10/May/2023, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Número: 5003596-39.2022.8.08.0000, Magistrado: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO)

Saliente-se, por fim, não se cogitar de violação ao princípio da congruência (art. 141, do CPC), uma vez que, à luz dos princípios “
iura novit curia”
e “
da mihi factum, dabo tibi ius”
, pode o magistrado dar enquadramento jurídico-legal diverso à controvérsia, aplicando a lei adequada à solução do conflito, ainda que as partes não a tenham invocado (AgInt no AREsp n. 2.489.262/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024).

Assim é que o fato de a inversão do ônus estar amparada no art. 373, §1º do CPC, e não no disposto no art. 6º, VIII, do CDC, não consubstancia qualquer nulidade processual ou erro de julgamento.

Por estas razões, e neste ponto, a r. decisão agravada merece reforma.

Em evolução, quanto ao segundo ponto de insurgência da parte agravante, rememoro que esta pretende a concessão de
tutela provisória de urgência
, a fim de que “seja deferido liminarmente a I) o
ressarcimento dos valores pagos
incluindo os medicamentos, terapias e demais valores gastos diretamente e indiretamente na quantia aproximada de R$ 70.000,00 (setenta mil reais) ou quantum este juízo apurar com base nos documentos anexados, a quantia exata será melhor apurado durante a tramitação do processo e deverá ser pago a diferença ao final do processo, e II)
a continuidade dos tratamentos que devem ser custeados pelas requeridas sob a indicação dos profissionais de escolha do requerente
(...)”.

Neste tocante, em que me pese me sensibilize com a delicada situação de saúde da parte autora (ora agravante), que deve, sim, receber atenção do Estado, de forma integral e prioritária, comungo do entendimento exarado na decisão agravada de que se faz necessário aguardar a instrução probatória a fim de que se possa aferir, com segurança, o nexo de causalidade entre a doença que acomete o recorrente e a (in)adequação do parto realizado, bem como aferir quais os tratamentos necessários, e que serão eventualmente custeados pelos requeridos.

Veja-se que o próprio laudo médico coligido à exordial se limita a apontar a existência de “intercorrências neonatais” (id. 35682050), não se dessumindo a atribuição de imperícia aos profissionais responsáveis pelo parto.

Em casos semelhantes, aliás, esta Corte de Justiça assevera a necessidade de que se aprofunde a cognição e a instrução probatória, inclusive, por meio de prova pericial, diante da natureza técnica do procedimento médico, vale conferir:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NEGLIGÊNCIA DO CORPO MÉDICO DO HOSPITAL. PROVA PERICIAL. NECESSIDADE. SENTENÇA ANULADA. RECURSO PREJUDICADO. 1.
A jurisprudência vem manifestando o entendimento de que, nas causas onde se analisa a lisura técnica de um procedimento médico, a produção de prova pericial se mostra especialmente necessária à aferição do nexo de causalidade entre a conduta perpetrada e o resultado lesivo ocorrido, porquanto a conclusão a ser alcançada perpassa necessariamente por questões técnicas, afetas exclusivamente ao ramo da medicina, que reclamam por respostas a serem dadas por experts no assunto
. 2. Conforme bem salientado pela Min. Nancy Andrighi por ocasião do REsp 738576/DF (J. 30/05/2005 – DJ. 07/06/2005), “a determinação de colheita de prova, sem participação direta da parte, representa a iniciativa do magistrado na busca do aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, e não viola o sistema de preclusões do CPC, porque a realização da prova não é feita no interesse da parte, que a deixou de requerer ou se conformou com seu indeferimento, mas é feita no interesse da Justiça”. 3. Destarte, considerando que, para o justo e necessário deslinde das controvérsias verificadas nesta ação, impõe-se adequada instrução probatória, com a produção de competente prova pericial, a qual, decerto, permitirá o julgamento de forma mais segura e com maior certeza das pretensões deduzidas, tenho que a sentença singular deve ser anulada, com o retorno dos autos do processo a Comarca de origem. 4. Sentença anulada. Recurso prejudicado. (Data: 18/Jun/2024, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 5021923-57.2022.8.08.0024, Magistrado: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA)

Assim, por ora, incabível a concessão da tutela provisória de urgência pretendida, sem prejuízo de ulterior pronunciamento pelo Juízo
a quo
, uma vez alargada e aprofundada a cognição, conforme jurisprudência deste Sodalício, em casos análogos,
in verbis
:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE ERRO MÉDICO. PAGAMENTO IMEDIATO DE PENSÃO MENSAL. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO PROVIDO. 1 –
A questão envolve matéria complexa, pendente de maior dilação probatória quanto aos fatos constitutivos do direito invocado na inicial, uma vez que ainda não se pode afirmar, com um mínimo de certeza, que os danos sofridos pela Agravada foram causados por culpa e/ou negligência da Agravante
. 2 -
Se neste momento processual não se vislumbra elementos probatórios suficientes a demonstrar o nexo de causalidade entre a conduta da Agravante e o dano causado à Agravada, mostra-se inviável o imediato deferimento de pensão mensal
. 3 – Recurso provido. (Data: 20/Nov/2023, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 5007364-36.2023.8.08.0000, Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO)

A mesma linha de entendimento restou assertada no Parecer da d. Procuradoria de Justiça Cível, que acrescentou, ainda, o seguinte (id. 10040187):

“(...) ao menos neste juízo prelibatório, não há que se falar em probabilidade do direito do autor. Efetivamente, o cabimento da devolução de valores pagos na esfera privada pela genitora poderá ser mais bem averiguado no decorrer da instrução processual, cujo andamento está sendo providenciado pelo Juízo, que em decisão mais recente (ID n.º 54063493), deferiu a produção de prova documental e oral e designou audiência de conciliação, instrução e julgamento para o dia 11/03/2025.

Num segundo ponto, vale acrescentar que o requerente busca a concessão da tutela antecipada para também assegurar o acesso contínuo e irrestrito aos cuidados médicos necessários, visando a preservação da saúde e o melhor prognóstico do bebê diante das lesões sofridas no parto.

Ocorre que, afora as considerações já delineadas, do compulsar da narrativa autoral não é possível inferir, de forma específica, quais os tratamentos e medicamentos são necessários na atualidade para a manutenção da qualidade de vida do infante.

Nesse assunto, o autor menciona, genericamente, sobre “a necessidade de tratamentos especializados, terapias contínuas e acompanhamento médico intensivo”.

Corroborando a isso, o laudo médico encartado no ID n.º 35682050 apenas indica que a criança está “fazendo uso do fenobarbital e clobazam” e “necessita de um cuidador em tempo integral na escola”, sem fazer menção a outros tratamentos que são lhe indicados.

Nessa ordem de argumentos, muito embora os diagnósticos do menor sejam inquestionáveis, nesse quesito o pedido formulado não se afigura certo, inviabilizando compelir os demandados a suportarem tamanho prejuízo nesta via precária e, ainda, mediante o pagamento de profissionais da escolha do agravante.

Amparado em tais premissas, não vislumbro, ao menos até o momento, a presença dos requisitos do artigo 300 do Código de Processo Civil”.

Do exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento interposto por K.C.S., representado por sua genitora JOELMA CORREA DAS VIRGENS, e
LHE DOU PROVIMENTO
para reformar parcialmente a r. decisão agravada e, à luz do disposto no art. 373, §1º, do CPC, bem como em atenção às peculiaridades do caso concreto, de acordo com o critério da dificuldade/facilidade do cumprimento do encargo probatório, atribuir aos requeridos, ora agravados, o ônus da prova a respeito da (ir)regularidade/(in)adequação do procedimento médico do parto e da (in)existência de nexo de causalidade entre a doença do agravante e o procedimento adotado pela equipe médica -
nos termos a serem minudenciados pelo Juízo a quo, no momento processual oportuno (saneamento), na forma do 357 do CPC
.

Por oportuno, julgo prejudicados os aclaratórios opostos no id. 9418304.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)