Tribunal: TJES
Processo: 0017105-21.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-11-26

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS. DESLOCAMENTO DE GÁS NATURAL ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA TITULAR. INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO POR EQUIDADE. TEMA 1076/STJ. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou procedente ação declaratória ajuizada por Petróleo Brasileiro S.A. (PETROBRAS), declarando a inexistência de relação jurídico-tributária relativa à incidência de ICMS nas movimentações internas ou interestaduais de gás natural entre estabelecimentos da mesma titular. O apelante sustenta a aplicabilidade do imposto por suposta circulação jurídica de mercadoria e requer a fixação dos honorários advocatícios por equidade, nos termos do art. 85, §8º, do CPC.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) definir se incide ICMS sobre a movimentação de gás natural entre estabelecimentos da mesma empresa, situados em diferentes unidades da Federação; e
(ii) estabelecer se os honorários advocatícios de sucumbência podem ser fixados por apreciação equitativa, em ação de natureza declaratória com valor de causa elevado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O fato gerador do ICMS, conforme o art. 155, II, da Constituição Federal, é a operação relativa à circulação de mercadorias, entendida como circulação jurídica, que implica transferência da titularidade do bem.

Tanto o Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula 166 (“Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”), quanto o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1099 da Repercussão Geral (ARE 1.255.885), consolidaram o entendimento de que não incide ICMS no deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em Estados distintos, por inexistir ato de mercancia.

A tentativa do ente estatal de distinguir o caso concreto dos precedentes vinculantes não prospera, pois a presente demanda limita-se à transferência física entre unidades da PETROBRAS, sem envolver a operação mercantil subsequente com terceiros.

Mantém-se, portanto, a sentença que reconheceu a inexistência de relação jurídico-tributária, por se amoldar integralmente à jurisprudência pacífica e vinculante dos Tribunais Superiores.

Quanto aos honorários advocatícios, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1076 (REsp 1.850.512/SP e REsp 1.877.883/SP), firmou tese no sentido de que a fixação por equidade é incabível quando o valor da causa ou o proveito econômico forem elevados, devendo ser observados os percentuais previstos nos §§2º e 3º do art. 85 do CPC.

No caso, o valor atribuído à causa (R$ 500.000,00) não é irrisório nem inestimável, o que afasta a aplicação do art. 85, §8º, do CPC e confirma a correção da verba honorária fixada com base no percentual legal.

Inexistindo determinação de sobrestamento decorrente do Tema 1255 do STF, subsiste a obrigatoriedade de observância do precedente vinculante do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

Não incide ICMS sobre o deslocamento de gás natural entre estabelecimentos da mesma titular, ainda que situados em diferentes Estados, por inexistir circulação jurídica da mercadoria.

A fixação de honorários advocatícios por equidade somente é admitida nas hipóteses estritas do art. 85, §8º, do CPC, sendo obrigatória a observância dos percentuais legais quando o valor da causa ou o proveito econômico forem elevados.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II; CPC, art. 85, §§ 2º, 3º, 8º e 11.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, ARE 1.255.885 (Tema 1099 da Repercussão Geral), Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, j. 29.4.2021, DJe 7.5.2021.

STJ, Súmula 166.

STJ, REsp 1.850.512/SP e REsp 1.877.883/SP (Tema 1076), Rel. Min. Og Fernandes, Corte Especial, j. 16.3.2022, DJe 31.3.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0017105-21.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: PETROLEO BRASILEIRO SA - PETROBRAS e outros

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS. DESLOCAMENTO DE GÁS NATURAL ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA TITULAR. INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO POR EQUIDADE. TEMA 1076/STJ. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou procedente ação declaratória ajuizada por Petróleo Brasileiro S.A. (PETROBRAS), declarando a inexistência de relação jurídico-tributária relativa à incidência de ICMS nas movimentações internas ou interestaduais de gás natural entre estabelecimentos da mesma titular. O apelante sustenta a aplicabilidade do imposto por suposta circulação jurídica de mercadoria e requer a fixação dos honorários advocatícios por equidade, nos termos do art. 85, §8º, do CPC.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) definir se incide ICMS sobre a movimentação de gás natural entre estabelecimentos da mesma empresa, situados em diferentes unidades da Federação; e
(ii) estabelecer se os honorários advocatícios de sucumbência podem ser fixados por apreciação equitativa, em ação de natureza declaratória com valor de causa elevado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O fato gerador do ICMS, conforme o art. 155, II, da Constituição Federal, é a operação relativa à circulação de mercadorias, entendida como circulação jurídica, que implica transferência da titularidade do bem.

Tanto o Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula 166 (“Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”), quanto o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1099 da Repercussão Geral (ARE 1.255.885), consolidaram o entendimento de que não incide ICMS no deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em Estados distintos, por inexistir ato de mercancia.

A tentativa do ente estatal de distinguir o caso concreto dos precedentes vinculantes não prospera, pois a presente demanda limita-se à transferência física entre unidades da PETROBRAS, sem envolver a operação mercantil subsequente com terceiros.

Mantém-se, portanto, a sentença que reconheceu a inexistência de relação jurídico-tributária, por se amoldar integralmente à jurisprudência pacífica e vinculante dos Tribunais Superiores.

Quanto aos honorários advocatícios, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1076 (REsp 1.850.512/SP e REsp 1.877.883/SP), firmou tese no sentido de que a fixação por equidade é incabível quando o valor da causa ou o proveito econômico forem elevados, devendo ser observados os percentuais previstos nos §§2º e 3º do art. 85 do CPC.

No caso, o valor atribuído à causa (R$ 500.000,00) não é irrisório nem inestimável, o que afasta a aplicação do art. 85, §8º, do CPC e confirma a correção da verba honorária fixada com base no percentual legal.

Inexistindo determinação de sobrestamento decorrente do Tema 1255 do STF, subsiste a obrigatoriedade de observância do precedente vinculante do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

Não incide ICMS sobre o deslocamento de gás natural entre estabelecimentos da mesma titular, ainda que situados em diferentes Estados, por inexistir circulação jurídica da mercadoria.

A fixação de honorários advocatícios por equidade somente é admitida nas hipóteses estritas do art. 85, §8º, do CPC, sendo obrigatória a observância dos percentuais legais quando o valor da causa ou o proveito econômico forem elevados.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II; CPC, art. 85, §§ 2º, 3º, 8º e 11.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, ARE 1.255.885 (Tema 1099 da Repercussão Geral), Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, j. 29.4.2021, DJe 7.5.2021.

STJ, Súmula 166.

STJ, REsp 1.850.512/SP e REsp 1.877.883/SP (Tema 1076), Rel. Min. Og Fernandes, Corte Especial, j. 16.3.2022, DJe 31.3.2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº 0017105-21.2020.8.08.0024

APELANTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO
:
PETRÓLEO BRASILEIRO S.A.

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo em razão da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho de Vitória, nos autos da ação declaratória ajuizada por Petróleo Brasileiro S.A., que “
julgou procedente o pedido para
declarar
a inexistência de relação tributária no que tange a incidência de ICMS nas movimentações internas ou interestaduais de gás natural entre estabelecimentos da demandante”.

Em suas razões recursais o apelante sustenta, em síntese, a existência de
distinguishing
em relação ao Tema 1099 do Supremo Tribunal Federal e à Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça.

Argumenta que a hipótese dos autos não se trata de mera movimentação física, mas de circulação jurídica da mercadoria, especialmente nos casos em que há posterior entrega a um consumidor final a partir de um estabelecimento localizado em outro Estado da Federação, o que atrairia a incidência do ICMS.

Com relação aos honorários sucumbenciais, defende a sua fixação por equidade, nos termos do art. 85, § 8º, do Código de Processo Civil, por se tratar de ação de natureza meramente declaratória com proveito econômico inestimável.

Pois bem.

A controvérsia cinge-se a verificar a regularidade da sentença que declarou a inexistência de relação jurídico-tributária a legitimar a cobrança de ICMS sobre a transferência de gás natural entre estabelecimentos da mesma titular, bem como a adequação dos honorários advocatícios fixados.

O cerne da questão repousa sobre a definição do fato gerador do ICMS, especificamente se a mera transferência física de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, situados em unidades federativas distintas, configura operação tributável.

A sentença, em linha com a pacífica jurisprudência dos Tribunais Superiores, concluiu pela não incidência do tributo.

De fato, a matéria encontra-se consolidada há muito no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que editou a Súmula 166, com a seguinte redação:
“
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”

Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o mérito do Tema 1099 da Repercussão Geral (ARE 1.255.885), fixou tese vinculante que pôs fim a qualquer controvérsia sobre o tema, estabelecendo:
“
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.”

O fato gerador do ICMS, conforme a matriz constitucional (art. 155, II, da CF), é a "operação relativa à circulação de mercadorias".

A jurisprudência, de forma uníssona, interpreta que tal circulação deve ser jurídica, e não meramente física. A circulação jurídica pressupõe a
transferência da titularidade
(propriedade ou posse) do bem a outra pessoa.

No simples deslocamento de mercadoria entre filiais da mesma empresa, não há negócio jurídico, não há transferência de titularidade e, portanto, não há fato gerador de ICMS.

O apelante defende a existência de
distinguishing
, argumentando que a operação em tela não seria um mero deslocamento físico, mas uma etapa de uma operação mercantil destinada a um consumidor final.

A tese, todavia, não se sustenta. Como bem pontuado pela apelada em suas contrarrazões, a demanda judicial e, por consequência, o provimento jurisdicional, restringem-se à primeira etapa da operação:
a circulação física entre os estabelecimentos da PETROBRAS
(e.g., de uma Unidade de Processamento para uma Unidade Termelétrica).

A presente ação não pleiteia a não incidência do ICMS na operação subsequente, qual seja, a venda do gás natural ou da energia gerada a um terceiro consumidor
. Essa operação posterior, que de fato envolve a transferência de titularidade e configura um ato de mercancia, permanece tributável, não sendo objeto de discussão nos autos.

Portanto, a situação amolda-se perfeitamente aos precedentes vinculantes, não havendo nenhuma peculiaridade fática que autorize a sua distinção ou superação, sendo mister a manutenção da sentença.

No que tange ao segundo ponto do apelo, a sentença fixou a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, com base no art. 85, §§ 3º, II, e 4º, III, do Código de Processo Civil.

O apelante defende a aplicação do critério da equidade (art. 85, § 8º, do CPC), dada a natureza declaratória da ação.

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1076), firmou tese de observância obrigatória, estabelecendo que a fixação de honorários por apreciação equitativa não é permitida quando o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados, sendo mandatória a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC.

A tese fixada é clara ao vedar o arbitramento por equidade fora das hipóteses estritas do § 8º do art. 85 (proveito econômico inestimável ou irrisório, ou valor da causa muito baixo), o que não é o caso dos autos, sendo a demanda valorada em R$ 500.000,00.

O fato de a matéria estar afetada à repercussão geral no Supremo Tribunal Federal (Tema 1255) não altera, no momento, a conclusão.

À míngua de determinação de sobrestamento nacional dos feitos que versem sobre o tema, prevalece a força vinculante do precedente qualificado emanado do Superior Tribunal de Justiça, guardião da interpretação da legislação infraconstitucional.

Assim, agiu com acerto o magistrado de primeiro grau ao aplicar a regra geral de fixação de honorários com base no valor da causa, em estrita observância à tese vinculante do STJ.

De conseguinte,
NEGO

P
ROVIMENTO

ao recurso.

Na forma do art. 85, §11, do CPC, majoro para 11% (onze por cento) os honorários advocatícios fixados na origem.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)