Tribunal: TJES
Processo: 0000004-53.2025.8.08.0037
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-09-03

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA DA PENA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. MULTA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. RECURSO DE GUILHERME PARCIALMENTE PROVIDO PARA READEQUAÇÃO DA PENA E DETERMINAÇÃO DE OFÍCIO PARA ANPP. RECURSO DE RAYLANE DESPROVIDO, COM REDIMENSIONAMENTO DA PENA DE OFÍCIO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas contra sentença que condenou Guilherme pelo crime de tráfico de drogas (Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput) e Raylane pelo mesmo delito majorado pela interestadualidade (Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput, c/c art. 40, V), em regime inicial semiaberto. Guilherme requereu a desclassificação de sua conduta para o delito de posse de drogas para consumo pessoal ou, subsidiariamente, a redução da pena. Raylane pleiteou a aplicação da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e a exclusão ou redução da pena de multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a conduta de Guilherme pode ser desclassificada para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 ou se a pena fixada deve ser reduzida; (ii) estabelecer se Raylane faz jus à aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 e se a multa fixada deve ser afastada ou reduzida.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O depoimento dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, corroborado pelas demais provas, é considerado meio de prova idôneo para fundamentar a condenação, quando submetido ao contraditório e em harmonia com os demais elementos dos autos.

4. A associação de Guilherme ao tráfico, demonstrada pela apreensão de dois pés de maconha em sua residência, pelo seu envolvimento na venda e pela presença na casa onde se guardava expressiva quantidade de drogas, afasta a tese de mera posse para uso pessoal.

5. A jurisprudência consolidada entende que não há incongruência em um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário e traficante, sendo irrelevante a alegação de uso pessoal quando comprovada a traficância.

6. A valoração negativa da culpabilidade e das consequências do crime deve se fundamentar em elementos concretos, não podendo considerar aspectos inerentes ao tipo penal, como o risco abstrato à saúde pública.

7. A quantidade e a natureza das drogas, embora relevantes para o art. 42 da Lei nº 11.343/2006, não podem ser consideradas de forma indistinta para réus com participações diversas, impondo-se a análise individualizada da conduta de cada agente.

8. No caso de Guilherme, a participação secundária no esquema criminoso justifica a neutralização da vetorial relativa à quantidade e natureza das drogas, fixando-se a pena-base no mínimo legal.

9. Reconhecido o tráfico privilegiado, sendo o réu primário, de bons antecedentes e ausentes provas de integração em organização criminosa, a fração máxima de 2/3 deve ser aplicada na terceira fase da dosimetria.

10. Nos termos da tese firmada pelo STF (HC nº 185.913/DF), é cabível a remessa dos autos à origem para manifestação do Ministério Público sobre a possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal antes da fixação da pena, quando presentes os requisitos legais.

11. Quanto a Raylane, restou comprovado que se dedicava habitualmente à traficância interestadual, fato que impede o reconhecimento do tráfico privilegiado.

12. A valoração negativa da culpabilidade e das consequências do crime, aplicada na primeira fase da dosimetria, deve ser afastada por falta de fundamentação concreta, mantendo-se apenas a vetorial relativa à quantidade e natureza das drogas.

13. A fixação da pena de multa no mínimo legal atende ao disposto nos arts. 49 e 59 do Código Penal, sendo incabível sua exclusão ou redução em razão de hipossuficiência econômica, devendo eventual revisão ser requerida na execução penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

14. Recurso de Guilherme parcialmente provido. Recurso de Raylane desprovido, com redimensionamento da pena de ofício.

Teses de julgamento
:

1. O depoimento policial, quando harmônico com as demais provas e submetido ao contraditório, é suficiente para fundamentar condenação por tráfico de drogas.

2. A desclassificação do crime de tráfico para posse para uso é inviável quando as provas e circunstância do caso concreto demonstram a traficância.

3. A individualização da pena exige fundamentação concreta para a valoração negativa das circunstâncias judiciais, não se admitindo a consideração de aspectos inerentes ao tipo penal.

4. A concessão do Acordo de Não Persecução Penal é possível antes do trânsito em julgado, mediante manifestação do Ministério Público, quando presentes os requisitos legais.

5. A pena de multa, fixada no mínimo legal, não pode ser afastada em razão da hipossuficiência econômica do condenado, devendo eventual revisão ocorrer na fase de execução.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XLVI; CPP, arts. 28-A e 580; CP, arts. 49, 59 e 65, I; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, 40, V e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 19.09.2024; STJ, REsp nº 2.061.899/PA, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 17.12.2024; STJ, AgRg no REsp nº 1.657.417/ES, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 26.11.2019; STJ, HC nº 698.362/RO, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 08.02.2022; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, DJe 01.02.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000004-53.2025.8.08.0037

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAYLANE DE ALVARENGA SANTANA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA DA PENA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. MULTA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. RECURSO DE GUILHERME PARCIALMENTE PROVIDO PARA READEQUAÇÃO DA PENA E DETERMINAÇÃO DE OFÍCIO PARA ANPP. RECURSO DE RAYLANE DESPROVIDO, COM REDIMENSIONAMENTO DA PENA DE OFÍCIO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas contra sentença que condenou Guilherme pelo crime de tráfico de drogas (Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput) e Raylane pelo mesmo delito majorado pela interestadualidade (Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput, c/c art. 40, V), em regime inicial semiaberto. Guilherme requereu a desclassificação de sua conduta para o delito de posse de drogas para consumo pessoal ou, subsidiariamente, a redução da pena. Raylane pleiteou a aplicação da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e a exclusão ou redução da pena de multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a conduta de Guilherme pode ser desclassificada para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 ou se a pena fixada deve ser reduzida; (ii) estabelecer se Raylane faz jus à aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 e se a multa fixada deve ser afastada ou reduzida.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O depoimento dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, corroborado pelas demais provas, é considerado meio de prova idôneo para fundamentar a condenação, quando submetido ao contraditório e em harmonia com os demais elementos dos autos.

4. A associação de Guilherme ao tráfico, demonstrada pela apreensão de dois pés de maconha em sua residência, pelo seu envolvimento na venda e pela presença na casa onde se guardava expressiva quantidade de drogas, afasta a tese de mera posse para uso pessoal.

5. A jurisprudência consolidada entende que não há incongruência em um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário e traficante, sendo irrelevante a alegação de uso pessoal quando comprovada a traficância.

6. A valoração negativa da culpabilidade e das consequências do crime deve se fundamentar em elementos concretos, não podendo considerar aspectos inerentes ao tipo penal, como o risco abstrato à saúde pública.

7. A quantidade e a natureza das drogas, embora relevantes para o art. 42 da Lei nº 11.343/2006, não podem ser consideradas de forma indistinta para réus com participações diversas, impondo-se a análise individualizada da conduta de cada agente.

8. No caso de Guilherme, a participação secundária no esquema criminoso justifica a neutralização da vetorial relativa à quantidade e natureza das drogas, fixando-se a pena-base no mínimo legal.

9. Reconhecido o tráfico privilegiado, sendo o réu primário, de bons antecedentes e ausentes provas de integração em organização criminosa, a fração máxima de 2/3 deve ser aplicada na terceira fase da dosimetria.

10. Nos termos da tese firmada pelo STF (HC nº 185.913/DF), é cabível a remessa dos autos à origem para manifestação do Ministério Público sobre a possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal antes da fixação da pena, quando presentes os requisitos legais.

11. Quanto a Raylane, restou comprovado que se dedicava habitualmente à traficância interestadual, fato que impede o reconhecimento do tráfico privilegiado.

12. A valoração negativa da culpabilidade e das consequências do crime, aplicada na primeira fase da dosimetria, deve ser afastada por falta de fundamentação concreta, mantendo-se apenas a vetorial relativa à quantidade e natureza das drogas.

13. A fixação da pena de multa no mínimo legal atende ao disposto nos arts. 49 e 59 do Código Penal, sendo incabível sua exclusão ou redução em razão de hipossuficiência econômica, devendo eventual revisão ser requerida na execução penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

14. Recurso de Guilherme parcialmente provido. Recurso de Raylane desprovido, com redimensionamento da pena de ofício.

Teses de julgamento
:

1. O depoimento policial, quando harmônico com as demais provas e submetido ao contraditório, é suficiente para fundamentar condenação por tráfico de drogas.

2. A desclassificação do crime de tráfico para posse para uso é inviável quando as provas e circunstância do caso concreto demonstram a traficância.

3. A individualização da pena exige fundamentação concreta para a valoração negativa das circunstâncias judiciais, não se admitindo a consideração de aspectos inerentes ao tipo penal.

4. A concessão do Acordo de Não Persecução Penal é possível antes do trânsito em julgado, mediante manifestação do Ministério Público, quando presentes os requisitos legais.

5. A pena de multa, fixada no mínimo legal, não pode ser afastada em razão da hipossuficiência econômica do condenado, devendo eventual revisão ocorrer na fase de execução.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XLVI; CPP, arts. 28-A e 580; CP, arts. 49, 59 e 65, I; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, 40, V e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 19.09.2024; STJ, REsp nº 2.061.899/PA, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 17.12.2024; STJ, AgRg no REsp nº 1.657.417/ES, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 26.11.2019; STJ, HC nº 698.362/RO, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 08.02.2022; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, DJe 01.02.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer e conceder parcial provimento ao recurso de Guilherme, e conhecer e negar provimento ao recurso de Raylane, redimensionando a pena de ofício, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000004-53.2025.8.08.0037

APELANTES: RAYLANE DE ALVARENGA SANTANA E GUILHERME BRAGA GONÇALVES

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de recursos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interpostos por
RAYLANE DE ALVARENGA SANTANA
e
GUILHERME BRAGA GONÇALVES
contra a r. sentença de ID 14724481 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os réus da seguinte forma:

(I) GUILHERME BRAGA GONÇALVES
, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena definitiva de 4 (quatro) anos, 6 (seis) meses e 13 (treze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 453 (quatrocentos e cinquenta e três) dias-multa.

(II) RAYLANE DE ALVARENGA SANTANA
, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, c/c art. 40, inc. V, da mesma lei, à pena definitiva de 7 (sete) anos, 6 (seis) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 754 (setecentos e cinquenta e quatro) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID 14724488), o apelante
GUILHERME BRAGA GONÇALVES
pugna, em síntese, a desclassificação de sua conduta para o tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, ao argumento de que é mero usuário de drogas. Subsidiariamente, requer a diminuição da pena-base, por considerá-la desproporcional.

Por sua vez, a apelante
RAYLANE DE ALVARENGA SANTANA
, em seu recurso (ID 14724492), alega, em resumo, fazer
jus
à causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, com aplicação da fração máxima de 2/3. Ademais, pugna pelo afastamento integral da pena de multa ou, subsidiariamente, sua redução ao mínimo legal, em razão de sua condição de hipossuficiência econômica.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual ao ID 14724495 e 14724496, pelo
desprovimento
dos recursos. Parecer da Douta Procuradoria, de ID 14943661, no mesmo sentido.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária dos recorrentes – que se encontram presos –, passo à análise do mérito recursal.

Na origem, narra a denúncia que os acusados, de forma livre e consciente, associaram-se para comercializar entorpecentes. Consta que Raylane gerenciava o tráfico no distrito de Piaçu, buscando as drogas em outro estado e guardando-as em sua residência, enquanto Guilherme era responsável pela comercialização, além de cultivar, em sua residência, 02 (dois) pés de
cannabis sativa
(maconha).

Em 08 de janeiro de 2025, na residência de Raylane, foram encontrados 15 pinos de cocaína, 02 papelotes de cocaína, 01 papelote de crack, 166 buchas grandes de maconha, 03 tabletes de maconha, e 01 balança de precisão. A propósito, é a íntegra (ID 14723778):

“Consta no incluso Inquérito Policial que serve de base para a presente, que, neste município e comarca, os denunciados se associaram, de forma livre e consciente, mediante divisão de tarefas, com a finalidade de comercializar entorpecentes, sem autorização e em desacordo com determinação legal. Consigna que RAYLANE era responsável por gerenciar o tráfico de entorpecentes no distrito de Piaçu, buscar os entorpecentes em outro estado da federação e guardá-los em sua residência, enquanto GUILHERME era o responsável por comercializar os entorpecentes nas imediações do distrito de Piaçu, além de cultivar, em sua residência, 02 (dois) pés de cannabis sativa (maconha).

Informa que, no dia 08 de janeiro de 2025, por volta das 16h28min, na BR ES 181, na saída do distrito de Piaçu, os denunciados GUILHERME e RAYLANE guardavam na residência da segunda denunciada 15 (quinze) pinos de cocaína, 02 (dois) papelotes de cocaína, 01 (um) papelote de crack, 166 (cento e sessenta e seis) buchas grandes de maconha, 03 (três) tabletes de maconha, sendo cada um com peso superior a 01kg e 01 (uma) balança de precisão, Levanta que os denunciados praticavam atos de traficância na presença das filhas Shofia Santana da Silva e Samara Santana, menores de idade. (...)”

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou os réus na forma acima mencionada.

Em face deste pronunciamento judicial, foram interpostos os presentes recursos, aos quais se procede a análise.

I. Do recurso de Guilherme Braga Gonçalves

A defesa do apelante Guilherme pugna pela desclassificação do crime de tráfico para a conduta de posse para uso pessoal e, subsidiariamente, pela redução da pena aplicada.

Pois bem. De início, vale registrar que a
materialidade
restou inequivocamente comprovada pelo
(i)
Auto de Prisão em Flagrante,
(ii)
Boletim Unificado nº 56840736,
(iii)
Auto de Apreensão,
(iv)
Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas e, de forma definitiva, pelos Laudos Periciais de Química Forense nº 812/2025 e nº 815/2025 (IDs 14724434 e 14724435), os quais atestaram a natureza entorpecente das substâncias apreendidas.

Quanto a
autoria
delitiva, ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
(...)

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024) – destaquei.

No caso em comento, o Policial Civil Lucas Rodrigues Alves, em Juízo, detalhou que a equipe já recebia informações sobre o envolvimento de ambos os réus com a traficância na região de Piaçu. No dia dos fatos, ao se dirigirem à residência de Guilherme para apurar uma denúncia sobre o cultivo de maconha, avistaram-no na casa de Raylane. Na casa de Guilherme, encontraram dois pés de maconha, e sua mãe confirmou que as plantas pertenciam a ele e mencionou seu envolvimento com Raylane. Vejamos:

“(...) A gente recebeu uma informação de possíveis pés de maconha na casa de um indivíduo. Naquele momento, a gente não sabia que se tratava do Guilherme, mas falaram que eram de pessoas que estavam envolvidas com a Raylane. E quando a gente chegou na casa e encontrou os pés de maconha aí, conversando com a mãe da dona do imóvel.
No caso da mãe do Guilherme, falou que era do filho dele inclusive falou desse envolvimento dele com a Raylane, que ele iria muito lá e tal. Acho que um irmão dele ou o padrasto também falou algo nesse sentido. E quando a gente estava subindo para lá, Excelência, um dos policiais, o Diogo. Ele viu o Guilherme dentro da casa. Quando a gente estava subindo em direção à casa dele, a gente viu o Guilherme dentro da casa da Raylane, mas na hora, a gente não sabia que os pés de maconha eram dele e fomos em direção à casa dele. Aí, quando a gente chegou lá, que descobriu que os pés de maconha eram do Guilherme e que ele tava na casa da Raylane. Aí que a gente voltou e encontrou ele lá.
Ele e alguns outros indivíduos que eu não vou me recordar agora. Mas assim, aí, no caso, quanto à habitualidade, não foi a primeira vez que a gente tinha ouvido falar do envolvimento do Guilherme e da Raylane. Já tinha um tempo. (...) que as drogas foram apreendidas na casa da Raylane, num guarda-roupa no quarto dela (...) q
ue o Guilherme estava nessa casa. Estava lá, junto com ela;

A gente foi primeiro na casa do Guilherme, Excelência, porque primeiro, a gente foi verificar uma denúncia desses pés de maconha. Então, primeiro, a gente foi na casa do Guilherme, e aí a gente descobriu que aqueles pés de maconha eram dele e que ele estava na casa da Raylane;
(...) que quando a polícia chegou, eu não sei o que eles estavam fazendo antes, mas eles começaram a rodar um comportamento meio esquisito; (...)
O Guilherme, eu não me recordo a data exata, mas a gente começou a receber denúncias de alguns indivíduos que estariam vendendo droga para ela;

O Guilherme era um deles;
(...)
Os dois policiais, o Doutor Hélio e o Diogo abordaram o Guilherme e o Weskley junto, eu não vou me recordar a data exata, mas foi através de algumas denúncias e também do convívio, quando a gente começou a monitorar o convívio de amizade deles
; (...) Quando a gente passou, o Guilherme usava um cabelo que era metade preto e metade amarelo, muito peculiar, era metade preto, metade amarelo, como se fosse um moicano, um negócio meio diferente; E ele já tinha sido abordado, por fundado suspeita anteriormente, pelo Diogo e pelo Dr. Hélio; (...)
quando a gente passou em frente à casa, o policial Diogo olhou e viu e reconheceu como sendo aquele rapaz de cabelo preto e amarelo que era o Guilherme;
E aí quando a gente chegou lá na casa e começou a entrevistar os familiares, especialmente a mãe do Guilherme, e a gente começou a perguntar mais informações que ela estava falando, que era o dono dos pés de maconha; E aí falou das características físicas; Ah, o menino de cabelo preto e amarelo. E foi assim que a gente conseguiu identificar que era ele; (...)”
– destaquei.

Por sua vez, o Policial Civil Diogo Lopes Figueira corroborou essa versão, acrescentando que as informações apontavam que Guilherme auxiliava Raylane na venda dos entorpecentes e que, após a prisão, o próprio Guilherme admitiu que “
pegava alguma quantidade de droga para vender
”, a ver:

“(...) Então a gente já vinha recebendo diversas informações da Raylane, que ela, que era a principal traficante ali;
e o Guilherme, a gente recebeu a informação que ele estava junto com ela, auxiliando ela na venda dos entorpecentes;

E naquele dia exato da prisão em flagrante, a gente recebeu a informação que tinha dois pés de maconha na casa dele;
(...)
A gente foi na casa dele; que para ir para a casa do Guilherme; que a gente passava perto da casa da Raylane; que a gente tinha informação que ela tinha ido no Rio buscar droga; que aí a gente contava subindo a gente viu ele na casa da Raylane; que a gente foi até a casa dele; que chegou lá, achamos, encontramos os dois pés de maconha; que a mãe dele falou que era dele, da propriedade dele. Aí a gente voltou. Voltou, parou na casa da Raylane; que a gente já viu ele lá dentro da casa; que eles mostraram bastante nervosismo; que a gente perguntou a Raylane se tinha mais droga ali dentro da casa; que aí ela falou que não sabia que se tivesse, não era dela;
que ai ela franqueou a entrada nossa na casa; q
ue foi aí que a gente encontrou uma bolsa em cima de um guarda-roupa com muita maconha; Foi aproximadamente seis quilos de maconha; Tinha três tabletes e diversas buchas de maconha;
que a maior apreensão que a gente já fez aqui em Muniz Freire, foi essa aí; que então a gente depois deu voz de prisão para os dois e seguiu para fazer os procedimentos de praxe; (...) que tinha duas crianças lá, filhas da Raylane;
que o Guilherme a gente tinha informação que era ele que vendia para Raylane; que tinha informação do Guilherme e da Raylane;
quanto aos demais que estavam na casa não havia nenhuma informação, por isso não foi feito nada com eles; (...) que quando passaram na frente da residência, visualizaram o Guilherme dentro da residência, mas não pararam; (...)
que reconheceu Guilherme nesse momento, porque estava bem característico, estava com o cabelo pintado, metade estava branco e metade preto; que foram na casa de Guilherme e pegaram dois pés de maconha;
que, ao chegar na casa de Raylane, salvo engano, foi ela quem atendeu; que a gente faltou que a gente tinha encontrado dois pés de maconha na casa do Guilherme e a gente perguntou se tinha mais droga ali. Aí ela demonstrando nervosismo, falou: Ah, não sei. Se tiver, não é minha; que ela autorizou a gente a entrar e olhar; que não deu para ver o que estavam fazendo dentro da casa;
que chegamos a conclusão de que se tratava de uma associação, porque a gente já tinha informação de que ele pegava droga lá para distribuir em Piaçu, e depois ele mesmo falou também com a gente que pegava alguma quantidade de droga para vender;
(...)
que ele estava dentro da casa da traficante;
(...)”
– destaquei.

Aliás, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos dos agentes são harmônicos com a prova dos autos, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

É cediço que, para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,

o que se constata no presente caso.

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...).

Ainda, para aplicar a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo parágrafo segundo art. 28, isto é, quanto à
“natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

Na hipótese, as circunstâncias da prisão, com Guilherme sendo encontrado na residência onde estava armazenada uma vasta quantidade e variedade de drogas, somadas às informações prévias de seu envolvimento com o tráfico, formam um quadro probatório robusto e suficiente para a condenação por tráfico, afastando a tese de posse para uso.

A alegação de que estaria no local apenas para ajudar em uma mudança mostrou-se inverossímil e foi, inclusive, desmentida pela corré Raylane em juízo.

Vale destacar que
“conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.”
(TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048; Rel. Des. Eder Pontes da Silva; Primeira Câmara Criminal; Data: 09.03.2023)

Diante do exposto, as provas constantes nos autos são suficientes para comprovar a autoria e a materialidade do crime imputado ao apelante. Assim, não há razões para acolher o pedido de desclassificação, devendo ser mantida a condenação.

Noutro giro, apesar da manutenção da condenação, verifico que a dosimetria da pena do apelante Guilherme comporta reparos.

Sabe-se que a fixação da pena-base pode ser aplicada em patamar superior ao mínimo legal em razão da
culpabilidade
, dos
antecedentes
, da
conduta social
, da
personalidade do agente
, dos
motivos
, das
circunstâncias
e das
consequências do crime
.

Na primeira fase da dosimetria, o Juízo sentenciante fixou a pena-base em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, valorando negativamente a
culpabilidade
e as
consequências
do crime e, com base no art. 42 da Lei de Drogas, a
quantidade e natureza
das substâncias, pelos seguintes fundamentos:

“(...) Em obediência ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5°, XLVI da Constituição Federal) e em atenção ao disposto no artigo 59 e seguintes do Código Penal Brasileiro, passo à análise das circunstâncias judiciais e legais para imposição da pena adequada à hipótese.

Primeiramente, reconhece-se a reprovabilidade da conduta do réu e a gravidade das consequências do crime tendo em conta a exposição feita anteriormente quanto ao prejuízo à coletividade gerado pelo uso e pelo tráfico de entorpecentes
. Quanto aos antecedentes e à personalidade, observa-se que o réu é primário, trabalhava informalmente e possui residência fixa. Quanto à conduta social e circunstâncias do crime, são consideradas normais. Os motivos do crime são inerentes a seus elementos essenciais: obtenção de lucro. O comportamento da vítima, que neste caso é a sociedade, também não pode ser utilizado como circunstância desfavorável ao réu.

Analisando ainda as circunstâncias judiciais nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, em especial, a quantidade e natureza da substância, fixo-lhe a PENA-BASE em 06 (seis) anos e 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.
”
- destaquei.

Na oportunidade, para valorizar negativamente as circunstâncias da culpabilidade e das consequências do crime, referencia fundamentação na qual expõe que “
Observa-se que o crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006 tutela a saúde pública, pois quem vende substância tóxica (substâncias indicadas pelas autoridades administrativas, que são capazes de provocar dependência física e/ou psíquica) agride toda coletividade, visto que além de atingir de maneira direta o traficante, provoca também desagregação familiar, abandono do trabalho, dos estudos, enfim, toda sorte de dano à coletividade, inclusive alimentando a prática de outros crimes, sobretudo contra a vida humana e contra o patrimônio. Trata-se de crime comum (não exige nenhuma qualidade especial do agente); de mera conduta (não há previsão de resultado objetivo); de perigo abstrato (não há necessidade de perigo real e concreto) e de ação múltipla (o tipo é composto de vários núcleos, isto é, várias condutas, bastando para sua consumação, que o agente pratique qualquer uma delas para se ter o delito consumado)
”.

Todavia, no momento da fixação da pena-base, a avaliação negativa das circunstâncias judiciais, embora seja fruto do livre convencimento do juiz, deve ser fundamentado em elementos concretos necessários à individualização. A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO E FALSA IDENTIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, a valoração negativa das circunstâncias judiciais exige a indicação de elementos concretos, não podendo o julgador valer-se de fundamentos ínsitos ao tipo penal.
2.
A simples menção à reprovabilidade da conduta não é apta a justificar o aumento da pena-base em razão da valoração negativa da culpabilidade.
3. (...)

(STJ, AgRg no HC nº 394.216/ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, J. 14.11.2017)
- destaquei.

Sabe-se que o crime de tráfico de drogas é, por sua própria definição, um crime de perigo abstrato, cujo bem jurídico tutelado é a saúde pública. O “
prejuízo à coletividade
” é, portanto, elemento ínsito e indissociável do tipo penal, constituindo a própria razão pela qual o legislador optou por criminalizar a conduta. Neste sentido:

DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA E ABSTRATA. ILEGALIDADE. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. PARECER FAVORÁVEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I. CASO EM EXAME (...)
4. No caso, a valoração negativa das consequências do crime baseou-se em argumentos genéricos e abstratos, tais como a "difusão de outros crimes" e "prejuízos à saúde pública", sem conexão específica com os efeitos concretos do delito imputado à recorrente, contrariando precedentes desta Corte que vedam o uso de tais fundamentos para exasperação da pena-base
(HC n. 698.362/RO, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 15/2/2022; AgRg no REsp n. 1.657.417/ES, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 19/12/2019). 5. Desconsiderada a valoração negativa das consequências do crime, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal. IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

(REsp n. 2.061.899/PA, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024) – destaquei.

_______________________________________

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA DAS PENAS. PENABASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AFIRMAÇÕES CONCRETAS RELATIVAMENTE ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E À CIRCUNSTÂNCIA ESPECIAL DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CULPABILIDADE, CONSEQUÊNCIAS E PERSONALIDADE AFASTADAS. AFIRMAÇÕES GENÉRICAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI DE TÓXICOS). IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. (...)
4. Também se revela insuficiente a motivar a exasperação das penas-bases, a título de consequências do crime, a menção à “disseminação das drogas na sociedade” (e-STJ fl. 88), porquanto tal elemento é genérico e se confunde com os efeitos negativos naturais e inerentes aos tipos penais em análise. Precedentes.
(...) 8. Ordem parcialmente concedida para reduzir a pena definitiva aplicada ao paciente a 12 anos, 8 meses e 24 dias de reclusão, mais pagamento de 1.738 dias-multa, mantidas as demais disposições do acórdão local.

(HC n. 698.362/RO, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022) – destaquei.

_______________________________________

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA PENAL. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. VALORAÇÃO NEGATIVA. ELEMENTOS ABSTRATOS OU INERENTES AO TIPO PENAL VIOLADO. ILEGALIDADE. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. REQUISITOS PREENCHIDOS.
1. O valor negativo atribuído às consequências do crime no primeiro grau de jurisdição se fez acompanhado do apontamento de aspectos abstratos e inerentes ao bem jurídico tutelado pela lei penal. 2. Já decidiu esta Corte Superior "que as consequências inerentes ao tipo penal, como as utilizadas no caso dos autos, não podem ser consideradas para elevar a pena-base, já que 'danos à saúde pública" e 'dissabores causados às famílias' são desdobramentos obrigatórios dos delitos de associação e tráfico de drogas"
(HC 279.605/AM, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe 23/06/2015). Precedentes. (...) 8. Agravo regimental parcialmente provido para absolver o agravante da imputação relativa à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, bem como para redimensionar a reprimenda aplicada em virtude da condenação pelo art. 35 da Lei Antidrogas, fixando-a em 3 (três) anos de reclusão, sob regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos, e 700 (setecentos) dias-multa, à razão do valor unitário mínimo.

(AgRg no REsp n. 1.657.417/ES, Rel. Min. JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe de 19/12/2019.) – destaquei.

Devem, pois, ser neutralizadas as vetoriais da culpabilidade e das consequências do crime.

Quanto à análise da quantidade e natureza da droga, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, embora a apreensão de mais de 6 (seis) quilos de entorpecentes de naturezas diversas seja, de fato, um fator de grande relevância e que justifica, em tese, a exasperação da pena, sua aplicação ao réu Guilherme, no mesmo patamar da corré Raylane, viola os princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.

É dizer, as provas são uníssonas em apontar que a proprietária e principal responsável pela guarda da vultosa quantidade de drogas era Raylane, que buscava os entorpecentes vindos do Rio de Janeiro para comercializá-los na região.

A participação de Guilherme, embora juridicamente relevante e devidamente comprovada, demonstrou-se, faticamente, secundária, tendo sido, na hipótese, preso na casa da corré, onde as drogas estavam armazenadas, limitando-se sua conduta ao auxílio na venda e à intermediação para terceiros, além da posse de duas plantas de maconha em sua própria residência.

Dessa forma, apená-lo com a mesma intensidade da corré, cuja conduta se revelou muito mais grave e central para a empreitada criminosa, culminaria em evidente desprezo às diferentes nuances de suas participações. Com efeito, o princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF) exige que a sanção seja adequada não apenas ao fato, mas também ao agente e ao seu específico grau de envolvimento.

Por essa razão, afasto, exclusivamente em relação a Guilherme Braga Gonçalves, a valoração negativa da quantidade e natureza da droga como circunstância judicial apta a exasperar sua pena-base.

Desta feita, neutralizadas todas as circunstâncias judiciais na primeira etapa dosimétrica, fixo a
pena-base
do recorrente no mínimo legal, qual seja,
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na
segunda fase
, ausentes agravantes e atenuantes, a pena intermediária permanece inalterada.

Na
terceira fase
, incide a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), já reconhecida na sentença.

Sendo o réu primário, de bons antecedentes, sem prova de dedicação a outras atividades criminosas ou de integração a organização criminosa,
e
sendo afastada a motivação que ensejou a modulação da fração da minorante para 1/3 (natureza e quantidade de drogas)
, não há fundamento para que a redução não seja aplicada
no
patamar máximo de 2/3 (dois terços)
.

Diante deste novo contexto, em se tratando de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata – considerando a fração máxima de redução pela causa de diminuição – inferior a 04 anos, e tratando-se de agente primário ao tempo dos fatos, deve ser aberta vista ao Ministério Público para possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP.

O tema, até pouco tempo controverso, foi pacificado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 185.913/DF em 18/09/2024, em que se discutia a possibilidade de aplicação do art. 28-A do CPP, inserido pela Lei nº 13.964/2019, aos casos em andamento por fatos cometidos antes da sua vigência e para aqueles em que há modificação da tipificação do crime no curso do processo – desde que antes do trânsito em julgado. Assim, restou estabelecida a retroatividade da norma, em razão de sua natureza processual penal de conteúdo material benéfico.

O Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual, ainda que ausente a confissão do réu, nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado do julgamento, nos quais, em tese, é cabível a negociação de Acordo de Não Persecução Penal, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, deve o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou provocado pelo Magistrado da causa, se manifestar motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo:

[...] Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento:"1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024.

(STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19.09.2024)

Nesse mesmo sentido:

Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória, reconhecendo a figura privilegiada. Preliminar acolhida. Possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. Preenchidos os requisitos legais. Precedentes.
Determinação de retorno à instância de origem, para avaliação da possibilidade de oferecimento de ANPP. Aplicação da Súmula 337 do STJ, por analogia. Precedentes. Julgamento convertido em diligência. Mérito recursal prejudicado.

(TJSP, ApCrim nº 15011762620248260542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, Décima Câmara de Direito Criminal, J. 13.11.2024)
– destaquei

_______________________________________

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. CONCESSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. ANPP. DETERMINAÇÃO. 1. Em se tratando de agente primário, de bons antecedentes, e não tendo sido comprovado que o mesmo dedica-se a atividade criminosa ou integra organização desta espécie, resta cogente o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06. 2.
Reconhecido o tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Assim, acusado tem direito a oferta do ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado
. 3. Determinação.

(TJMG
ApCrim nº
00161599620238130188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, Sétima Câmara Criminal Reunida, J. 13.11.2024) – destaquei

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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO, NA SENTENÇA, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. 2. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 3. ATENUANTES. DIMINUIÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL (STJ, SÚMULA 231). 4. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 40, VI). ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PALAVRAS DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSÃO DO INIMPUTÁVEL EM SOLO POLICIAL E JUDICIAL. CONFIRMAÇÃO DO ACUSADO. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TEMPO DE DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE CRIMINOSA. 6. PENA DE MULTA. LIMITES. NORMA ESPECIAL (LEI 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 43). CONSTITUCIONALIDADE. 1.
Com o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico de drogas na sentença, o ANPP passa a ser possível e, tendo o acusado feito pedido nesse sentido na primeira oportunidade, que foi a apelação, devem os autos ser remetidos ao Juízo de Primeiro Grau, para que, entendendo o Ministério Público cabível, seja ofertado ao denunciado o acordo de não persecução penal positivado no art. 28-A do Código de Processo Penal.
2. A apreensão de 25 frascos de loló (Tricloroetileno), 303 comprimidos de ecstasy (MDMA), 5 comprimidos de ecstasy (MDA) e 2 porções de MD (MDMA) autoriza o incremento na pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. 3. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 4. A palavra de policial militar, no sentido de que os comprimidos de ecstasy foram encontrados no bolso da jaqueta do adolescente, associada ao relato do inimputável em ambas as fases da persecução penal, no sentido de que faria a entrega dos entorpecentes, o que foi confirmado e permitido pelo acusado; são suficientes para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06. 5. O agente que vende narcóticos há, pelo menos, dois meses, e realiza tratativas contínuas, por aplicativo de mensagens de celular, para aquisição de grande quantidade de drogas sintéticas, e também as negocia com usuários, faz do crime uma prática continuada e, por isso, não tem direito à incidência da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado. 6. A pena de multa, no caso de tráfico ilícito de entorpecentes fundamental ou privilegiado, deve ser fixada, em razão da especialidade, a partir dos limites traçados pelos arts. 33, caput, e 43 da Lei 11.343/06, que não padecem de inconstitucionalidade e trazem patamares superiores ao previsto no Código Penal (arts. 49 e 60) por distintiva política criminal, que impõe maior severidade na repressão àquele delito. RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVIDO UM E PARCIALMENTE PROVIDO O OUTRO, PARA CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA COM A REMESSA DOS AUTOS À COMARCA DE ORIGEM PARA ANÁLISE E EVENTUAL PROPOSITURA, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, NO PRAZO DE 60 DIAS, PARA O OUTRO DENUNCIADO.

(TJSC, ApCrim nº 00014499320198240030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, J. 05.11.2024) – destaquei

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PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. TEXTO LEGAL. CARGA HERMENÊUTICA POLISSÊMICA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. LAPSO TEMPORAL EXÍGUO PARA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. OCUPAÇÃO LÍCITA COMPROVADA. REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. REQUISITOS PARA PROPOSTA DO ANPP ATENDIDOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado devem ser observados de forma cumulativa. 2. O princípio in dubio pro reo exige interpretação favorável ao acusado em casos de texto polissêmico. O legislador deveria especificar no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 se pretendesse incluir pequenos traficantes, como no caso em questão, que lidam com quantidades reduzidas de drogas em comparação às grandes organizações criminosas. O ônus hermenêutico de delimitar situações desfavoráveis ao acusado é do legislador. 3. O tráfico privilegiado busca tratar de forma adequada os não envolvidos em atividades ilícitas e organizações criminosas de grande porte. O período de três meses no tráfico não indica dedicação significativa e duradoura ao crime. A ocupação lícita como radiologista pelo paciente demonstra falta de total dedicação à venda de entorpecentes. 4. Considerando o caráter aberto e vago do conceito de "dedicação às atividades criminosas", impõe-se uma interpretação restritiva, a fim de assegurar a aplicação efetiva do tráfico privilegiado nos casos em que haja uma incompatibilidade entre a conduta do agente e a penalidade prevista para o tráfico comum. 5. A quantidade ou a natureza da substância entorpecente podem fundamentar o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que evidenciem a efetiva dedicação do réu à atividade criminosa. No presente caso, não ficou comprovada tal dedicação do paciente. 6. No precedente do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu a aplicação adaptada da Súmula 337/STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva. Portanto, se houver a desclassificação da imputação para outra infração que admite benefícios despenalizadores do art. 89, caput, da Lei 9.099/1995, os autos do processo devem retornar à instância de origem para aplicação desses institutos. 7. A situação dos autos segue o mesmo raciocínio, uma vez que foi constatado um equívoco na descrição dos fatos narrados para a imputação do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) ao acusado. Isto posto, é necessário que o processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade de propositura do ANPP, independentemente das consequências jurídicas da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) na dosimetria da pena, ou seja, para reduzir a pena. 8.
Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado.
9. No caso dos autos estão presentes os requisitos para proposta do ANPP, quais sejam: 1) confissão formal e circunstanciada; 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) necessidade e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 10. Habeas corpus não conhecido, porém concedida a ordem de ofício, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e determinar a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder a intimação do Ministério Público, com vistas a avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

(STJ, HC nº 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 27.06.2023) –
destaquei

Neste contexto, em atenção ao entendimento vinculante formado, a hipótese dos autos se enquadra em tese à nova temática, vez que, à época do crime, o réu era primário, de bons antecedentes, não lhe imputa indícios concretos de que integra organização criminosa e foi reconhecida a modalidade privilegiada do delito, nos termos do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, com pena mínima abstrata inferior a quatro anos, considerando a fração máxima de redução.

Assim, é necessário que o processo retorne à instância de origem para que o Ministério Público oferte ao acusado o Acordo de Não Persecução Penal, consoante fundamentação supra.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para afastar a valoração negativa da culpabilidade, das consequências do crime, e da quantidade e natureza dos entorpecentes, bem como para reconhecer, na terceira fase, a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 em sua fração máxima de 2/3 (dois terços).

Em consequência do que decidido no julgamento do HC nº 185.913/DF pelo STF,
antes da fixação da pena
, determino ao Juízo de primeiro grau que realize a intimação do Ministério Público do Estado do Espírito Santo com atribuição na Comarca, a fim de se manifestar quanto à possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal ao réu no prazo legal.

Realizado o acordo e homologado judicialmente, determino que o Juízo de primeiro grau comunique este Tribunal quando do seu cumprimento integral.

Não oferecido o acordo ou não aceito pelo réu, retornem os autos para fixação da pena.

Fixo os honorários sucumbenciais em favor do advogado Dr. José Otávio Caçador, OAB/ES 15.317, nomeado para assumir a defesa do réu, no valor de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais), por sua atuação em segunda instância, a serem pagos pelo Estado do Espírito Santo.

II. Do recurso de
R
aylane de
A
lvarenga
S
antana

O apelo da corré, contudo, não comporta provimento.

Como é cediço, para aplicação da redutora prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, faz-se necessário o preenchimento cumulativo de certos requisitos, quais sejam:
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
de bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades criminosas;
(iv)
não integre organização criminosa.

Na hipótese, para afastar a aplicação da redutora, o Juízo de primeira instância utilizou dos seguintes fundamentos:

“(...) Por outro lado, embora não haja prova nos autos de que a acusada Raylane possua outros registros criminais, restou claro que a mesma se dedica exclusivamente às atividades criminosas voltadas para o tráfico, haja vista que a mesma afirmou que não possui trabalho e não demonstrou nos autos que possua outra fonte de renda que não seja o tráfico de drogas e entorpecentes.

Consequentemente, a acusada Raylane não faz jus ao benefício.”

No caso em comento, restou apurado que a ré não possuía emprego formal e que se dedicava à traficância, inclusive interestadual, como forma de “
levantar um dinheiro
”, demonstrando a manifesta habitualidade delitiva, o que afasta de plano a incidência da minorante.

Todavia,
e
m observância ao disposto no art
.
580 do Código de Processo Penal
1
, estendo à apelante o afastamento das valorações negativas referentes à culpabilidade e às consequências do delito, na primeira fase da dosimetria.

Assim, considerando como negativa apenas a vetorial do art. 42 (quantidade e natureza da droga – vetor único), aplico o critério perfilhado em sentença (7 meses e 6 dias por circunstâncias judicial) e fixo a pena-base em
5
(
cinco
) anos e
7
(
sete
) meses de reclusão e
560
(
quinhentos e sessenta
) dias-multa.

Na
segunda

fase
, presente a atenuante da confissão espontânea (art. 65, I, CP), reconhecida em sentença, reduzo a pena em 1/6, fixando-a provisoriamente no mínimo legal de
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
(Súmula 231 do STJ).

Na terceira etapa, incidente a causa de aumento do tráfico interestadual (art. 40, V, da Lei nº 11.343/06), em 1/3 (um terço) sobre a pena intermediária, torno a reprimenda definitiva em
6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 667 (seiscentos e sessenta e sete) dias-multa
.

Mantém-se o regime inicial
semiaberto
, nos termos do art. 33, § 2º, 'b', do Código Penal.

Por fim, a recorrente aduz que “
a sentença condenatória impôs à apelante, além da pena privativa de liberdade, a sanção pecuniária consistente no pagamento de dias-multa, conforme previsto no artigo 33, § 1º, da Lei nº 11.343/2006. Todavia, referida imposição mostra-se injusta, desproporcional e incompatível com a condição econômica da apelante, razão pela qual se requer a redução ao mínimo legal ou, se necessário, o afastamento da pena de multa
”.

Acerca do tema, sabe-se que a pena de multa é preceito secundário da norma penal, consoante art. 49, do Código Penal, e, segundo entendimento do c. STJ,
"(...) deve ser fixada em duas fases. Na primeira, fixa-se o número de dias-multa, considerando-se as circunstâncias judiciais (art. 59, do CP). Na segunda, determina-se o valor de cada dia-multa, levando-se em conta a situação econômica do réu.
" (RESP 1535956/RS, Rel. Ministra Maria THEREZA DE Assis MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 09/03/2016).

Somado a isso, o art. 49 do Código Penal, em seu § 1º, dispõe que o
“O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário”.

Firmadas tais premissas, no caso vertente, verifico que o Magistrado sentenciante adotou a razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Nesse cenário, vislumbro que a quantidade de dias-multa e seu respectivo valor unitário foram fixados no mínimo legal, de forma proporcional à pena privativa de liberdade, não havendo nenhum reparo a ser feito na r. sentença, na medida em que foram devidamente observados os ditames dos arts. 49 e 68 do Código Penal, bem como as circunstâncias previstas no art. 59 do mesmo diploma.

Com efeito, a análise da capacidade econômico-financeira da recorrente tem como único propósito determinar o valor individual de cada dia-multa, conforme preconizado pelo § 1º do art. 49 do Código Penal, não podendo servir como base para isenção ou redução da penalidade pecuniária.

Sob tal perspectiva, é certo que a condição financeira da recorrente foi ponderada, seguindo os ditames do princípio da proporcionalidade e os critérios estabelecidos no art. 59 do CP, quando da fixação do valor do dia-multa na r. sentença condenatória, não sendo possível o seu afastamento sob pena de negativa de vigência da disposição legal.

Corroborando com esse entendimento, cito os seguintes julgados:

(...)
A avaliação da capacidade econômica do réu somente serve para a aquilatação do valor unitário de cada dia- multa, conforme expressamente dispõe o § 1º do art. 49 do Código Penal, mas jamais como lastro para isenção da sanção pecuniária. No caso, a quantidade de dias-multa foi fixada acima do mínimo legal, de forma proporcional à pena privativa de liberdade, e o valor unitário de cada dia-multa foi fixado no mínimo legal de 1/30 do salário mínimo vigente na data do fato, não havendo qualquer reparo a ser feito.
Considerando que o apelante não comprovou, em momento algum, a sua hipossuficiência, bem como em razão de ser assistido por advogado particular desde o nascedouro da ação penal, incabível a concessão da Assistência Judiciária Gratuita.

(TJMS; ACr 0000993-26.2020.8.12.0004; Amambai; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Jonas Hass Silva Júnior; DJMS 17/10/2024; Pág. 91) – destaquei.

______________________

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA DETRAÇÃO PENAL. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. (...)
Fixação da pena de multa proporcional à pena privativa de liberdade. Sanção decorrente de previsão legal. Manutenção da reprimenda fixada na sentença.
Pedido de fixação de regime inicial semiaberto. Impossibilidade. Vedação legal. Acusado reincidente e com circunstância judicial desfavorável. Inteligência da Súmula nº 269 do STJ. Recurso parcialmente conhecido e, nesta extensão, desprovido.

(TJPR; ACr 0016490-04.2023.8.16.0024; Almirante Tamandaré; Quarta Câmara Criminal; Rel. Des. Subst.Delcio Miranda da Rocha; Julg. 14/10/2024; DJPR 14/10/2024)

– destaquei.

______________________

APELAÇÃO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. RECURSO DEFENSÓRIO OBJETIVANDO O ABRANDAMENTO DA REPRIMENDA, ISENÇÃO AO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA E GRATUIDADE JUDICIÁRIA. (...)
Pena de multa corretamente fixada e que não pode ser afastada sob pena de negativa de vigência a disposição legal. Eventual hipossuficiência financeira deve ser discutida em sede de execução penal
. A recidiva e a quantidade de pena obrigam a manutenção do regime fechado. Concedida a gratuidade de justiça. Recurso a que se dá parcial provimento.

(TJSP; Apelação Criminal 1507433-56.2023.8.26.0266; Relator (a): Amable Lopez Soto; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Itanhaém - 3ª Vara; Data do Julgamento: 11/10/2024; Data de Registro: 11/10/2024) – destaquei.

Outrossim, registro que é entendimento sedimentado de que a hipossuficiência do réu não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma. Todavia, é possível manejar eventual pedido de isenção da pena de multa junto ao Juízo da Execução, ocasião em que a situação econômico-financeira da recorrente poderá ser reanalisada.

Por fim, em relação ao pedido de concessão do benefício da gratuidade da justiça, é pacífica a jurisprudência deste Eg. Tribunal de Justiça no sentido de que a condenação ao pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprove a impossibilidade de quitá-las, poderá ser pleiteada a sua exclusão em sede de execução penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto por
RAYLANE DE ALVARENGA SANTANA
, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR
-LHE PROVIMENTO
.

De ofício, redimensiono sua pena definitiva para
6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 667 (seiscentos e sessenta e sete) dias-multa
.

É como voto.

1
Art. 580
. No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator.

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.