Tribunal: TJES
Processo: 0000378-95.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-12-19

Ementa:
Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ACESSO A DADOS DE CELULAR ANTES DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ILICITUDE DA PROVA. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGAS. FALTA DE MATERIALIDADE. ABSOLVIÇÃO. RECURSOS DEFENSIVOS PROVIDOS. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1- Recursos de apelação criminal interpostos pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo e pelos réus. O juízo absolveu os acusados do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/2006) e condenou Igor e Camila pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006) e Kayran pelo crime do art. 33, caput, da mesma lei. A defesa alegou nulidade das provas, ausência de materialidade, pleiteou aplicação do tráfico privilegiado e benefícios legais. O Ministério Público pugnou pela condenação pelo crime de associação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2 -Há três questões em discussão:
(i) definir se o acesso ao celular do réu Igor, realizado antes da autorização judicial, torna ilícita a prova e contamina os elementos dela derivados;
(ii) verificar se a ausência de apreensão de drogas impede a condenação pelo crime de tráfico;
(iii) estabelecer se há elementos suficientes para condenar os réus por associação para o tráfico de drogas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3- O acesso aos dados do celular de Igor ocorreu antes da autorização judicial, o que caracteriza violação ao art. 5º, X e LVI, da CF/1988 e ao art. 7º, III, da Lei nº 12.965/2014 (Marco Civil da Internet), tornando ilícita a prova, bem como todas as dela derivadas, nos termos da teoria dos frutos da árvore envenenada (CPP, art. 157, §1º).

4- A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o acesso a dados de celular sem prévia autorização judicial gera ilicitude da prova e enseja absolvição (HC 609.221/RJ, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 15.06.2021, DJe 22.06.2021).

5- A ausência de apreensão de drogas impede a comprovação da materialidade do crime de tráfico (art. 33 da Lei nº 11.343/2006), pois a configuração do tipo penal exige perícia que relacione a substância apreendida às listas da Portaria SVS/MS 344/98, conforme orientação pacífica do STJ (EREsp 1.544.057/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, j. 09.11.2016, DJe 09.11.2016).

6- Não se admite condenação por tráfico apenas com base em depoimentos policiais, relatórios de investigação e diálogos interceptados, sem apreensão e perícia de drogas (HC 686.312/MS, Rel. p/ acórdão Min. Rogério Schietti Cruz, Terceira Seção, j. 12.04.2023, DJe 19.04.2023).

7- O crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/2006) exige prova concreta da estabilidade e permanência do vínculo criminoso, o que não se verificou nos autos, sobretudo porque os elementos que indicariam tal associação derivam de prova ilícita.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8- Recursos defensivos providos para reconhecer a ilicitude das provas e absolver os réus da prática do crime de tráfico de drogas, com fundamento no art. 386, II, do CPP. Recurso ministerial desprovido.

Tese de julgamento
:

1- O acesso a dados de celular sem autorização judicial é ilícito e contamina todas as provas dele derivadas, conforme a teoria dos frutos da árvore envenenada.

2- A ausência de apreensão de substância entorpecente e de laudo pericial inviabiliza a comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas.

3- O crime de associação para o tráfico exige vínculo estável e duradouro entre os agentes, não configurado por provas ilícitas ou indícios isolados.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, X e LVI; CPP, arts. 157, §1º, e 386, II; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, 35 e 40, IV; Lei nº 12.965/2014 (Marco Civil da Internet), arts. 7º, III, e 10, §1º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC 609.221/RJ, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 15.06.2021, DJe 22.06.2021; STJ, EREsp 1.544.057/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, j. 09.11.2016, DJe 09.11.2016; STJ, HC 686.312/MS, Rel. p/ acórdão Min. Rogério Schietti Cruz, Terceira Seção, j. 12.04.2023, DJe 19.04.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000378-95.2022.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (3)

APELADO: IGOR PAULINO DE AZEVEDO e outros (3)

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ACESSO A DADOS DE CELULAR ANTES DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ILICITUDE DA PROVA. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGAS. FALTA DE MATERIALIDADE. ABSOLVIÇÃO. RECURSOS DEFENSIVOS PROVIDOS. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1- Recursos de apelação criminal interpostos pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo e pelos réus. O juízo absolveu os acusados do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/2006) e condenou Igor e Camila pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006) e Kayran pelo crime do art. 33, caput, da mesma lei. A defesa alegou nulidade das provas, ausência de materialidade, pleiteou aplicação do tráfico privilegiado e benefícios legais. O Ministério Público pugnou pela condenação pelo crime de associação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2 -Há três questões em discussão:
(i) definir se o acesso ao celular do réu Igor, realizado antes da autorização judicial, torna ilícita a prova e contamina os elementos dela derivados;
(ii) verificar se a ausência de apreensão de drogas impede a condenação pelo crime de tráfico;
(iii) estabelecer se há elementos suficientes para condenar os réus por associação para o tráfico de drogas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3- O acesso aos dados do celular de Igor ocorreu antes da autorização judicial, o que caracteriza violação ao art. 5º, X e LVI, da CF/1988 e ao art. 7º, III, da Lei nº 12.965/2014 (Marco Civil da Internet), tornando ilícita a prova, bem como todas as dela derivadas, nos termos da teoria dos frutos da árvore envenenada (CPP, art. 157, §1º).

4- A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o acesso a dados de celular sem prévia autorização judicial gera ilicitude da prova e enseja absolvição (HC 609.221/RJ, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 15.06.2021, DJe 22.06.2021).

5- A ausência de apreensão de drogas impede a comprovação da materialidade do crime de tráfico (art. 33 da Lei nº 11.343/2006), pois a configuração do tipo penal exige perícia que relacione a substância apreendida às listas da Portaria SVS/MS 344/98, conforme orientação pacífica do STJ (EREsp 1.544.057/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, j. 09.11.2016, DJe 09.11.2016).

6- Não se admite condenação por tráfico apenas com base em depoimentos policiais, relatórios de investigação e diálogos interceptados, sem apreensão e perícia de drogas (HC 686.312/MS, Rel. p/ acórdão Min. Rogério Schietti Cruz, Terceira Seção, j. 12.04.2023, DJe 19.04.2023).

7- O crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/2006) exige prova concreta da estabilidade e permanência do vínculo criminoso, o que não se verificou nos autos, sobretudo porque os elementos que indicariam tal associação derivam de prova ilícita.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8- Recursos defensivos providos para reconhecer a ilicitude das provas e absolver os réus da prática do crime de tráfico de drogas, com fundamento no art. 386, II, do CPP. Recurso ministerial desprovido.

Tese de julgamento
:

1- O acesso a dados de celular sem autorização judicial é ilícito e contamina todas as provas dele derivadas, conforme a teoria dos frutos da árvore envenenada.

2- A ausência de apreensão de substância entorpecente e de laudo pericial inviabiliza a comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas.

3- O crime de associação para o tráfico exige vínculo estável e duradouro entre os agentes, não configurado por provas ilícitas ou indícios isolados.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, X e LVI; CPP, arts. 157, §1º, e 386, II; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, 35 e 40, IV; Lei nº 12.965/2014 (Marco Civil da Internet), arts. 7º, III, e 10, §1º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC 609.221/RJ, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 15.06.2021, DJe 22.06.2021; STJ, EREsp 1.544.057/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, j. 09.11.2016, DJe 09.11.2016; STJ, HC 686.312/MS, Rel. p/ acórdão Min. Rogério Schietti Cruz, Terceira Seção, j. 12.04.2023, DJe 19.04.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão: À unanimidade, conhecer e dar provimento aos recursos do réus e negar provimento ao recurso do Ministério Público, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - LUIZ GUILHERME RISSO - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - LUIZ GUILHERME RISSO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por
IGOR PAULINO DE AZEVEDO, KAYRAN JORDAN SOARES
e
CAMILA CANAL GAGNO LOURENÇO
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares/ES que
julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para absolver os réus em relação ao crime tipificado no art. 35,
caput
, da Lei n. 11.343/06, com base no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal e condenar os réus Camila e Igor pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso IV, todos da Lei n. 11.343/06 e o réu Kayran pelo crime do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Em suas razões recursais, o réu
Kayran alega nulidade da prova, sob o argumento de que o acesso ao celular do corréu Igor ocorreu antes da autorização judicial, bem como violação à cadeia de custódia. Alega ainda ausência de materialidade e pugna pela redução da pena, reconhecimento do tráfico privilegiado e concessão da gratuidade da justiça (id. 15134561).

Os réus Igor e Camila também alegam nulidade da prova argumentando que a quebra de sigilo e a extração dos dados do celular de Igor foram realizadas em 06/01/2022, enquanto a autorização judicial para tais medidas foi concedida somente em 13/01/2022. Sustentam ausência de provas da materialidade e autoria, mormente pela não apreensão de entorpecentes, bem como requerem o decote da majorante e o reconhecimento do tráfico privilegiado
(ids. 15134567 e 15134576).

Por fim, o Ministério Público requer a condenação dos réus pelo crime de associação para o tráfico de drogas
(id. 15134574).

Contrarrazões ministeriais e da defesa pelo desprovimento dos recursos (id. 15134581 e ss). Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo provimento dos recursos defensivos e pelo improvimento do recurso ministerial (id. 15899504).

Eis o breve relatório.
À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por
IGOR PAULINO DE AZEVEDO, KAYRAN JORDAN SOARES
e
CAMILA CANAL GAGNO LOURENÇO
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares/ES que
julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para absolver os réus em relação ao crime tipificado no art. 35,
caput
, da Lei n. 11.343/06, com base no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal e condenar os réus Camila e Igor pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso IV, todos da Lei n. 11.343/06 e o réu Kayran pelo crime do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Em suas razões recursais, o réu
Kayran alega nulidade da prova, sob o argumento de que o acesso ao celular do corréu Igor ocorreu antes da autorização judicial, bem como violação à cadeia de custódia. Alega ainda ausência de materialidade e pugna pela redução da pena, reconhecimento do tráfico privilegiado e concessão da gratuidade da justiça (id. 15134561).

Os réus Igor e Camila também alegam nulidade da prova argumentando que a quebra de sigilo e a extração dos dados do celular de Igor foram realizadas em 06/01/2022, enquanto a autorização judicial para tais medidas foi concedida somente em 13/01/2022. Sustentam ausência de provas da materialidade e autoria, mormente pela não apreensão de entorpecentes, bem como requerem o decote da majorante e o reconhecimento do tráfico privilegiado
(ids. 15134567 e 15134576).

Por fim, o Ministério Público requer a condenação dos réus pelo crime de associação para o tráfico de drogas
(id. 15134574).

Contrarrazões ministeriais e da defesa pelo desprovimento dos recursos (id. 15134581 e ss). Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo provimento dos recursos defensivos e pelo improvimento do recurso ministerial (id. 15899504).

- DA ILICITUDE DA PROVA

Conforme consta da denúncia, o réu Igor foi preso em flagrante no dia 30 de dezembro de 2021, no balneário de Pontal do Ipiranga, na posse de 33 (trinta e três) buchas de maconha, 08 (oito) pílulas de ecstasy, R$ 315,00 (trezentos e quinze reais) em espécie.

Na ocasião da prisão do denunciado, houve a apreensão do aparelho celular utilizado por ele e, através do relatório de extração e análise dos dados contidos no referido aparelho telefônico foi descortinado um esquema criminoso praticado pelos denunciados Igor, Kamila e Kayran, considerando as mensagens trocadas entre eles estarem diretamente relacionadas ao tráfico de drogas.

Em 13/01/2022 houve autorização judicial decretando a quebra do sigilo e autorizando o acesso e extração de dados do celular apreendido.

Assim, em 26/01/202 foi elaborado um Relatório de Análise de Dados de Aparelho Celular pela Polícia Civil concluindo que:

Ao realizar a análise do aparelho celular de IGOR PAULINO DE AZEVEDO(SANSUNG J6+) verifiquei que há conversas referentes ao crime de tráfico de drogas, posse, porte e comercio irregular de arma de fogo. Seus principais interlocutores foram “Camila Gagno” e “Kayran". CAMILA GAGNO, analisando os trechos das conversas, aparenta está envolvida com o tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo junto com seu namorado CAETANO.

KAYRAN, segundo as conversas, é fornecedor de drogas sintéticas.

Com base no referido relatório, a autoridade policial representou pela prisão temporária de Camila e Kayran e pela expedição de mandado de busca e apreensão e consequente quebra de sigilo de dados dos aparelhos apreendidos.

Sabe-se que as informações e dados íntimos registrados em dispositivos eletrônicos, a exemplo de mensagens, fotos e vídeos, fazem parte da vida privada dos usuários, gozando da proteção conferida pelo artigo 5º, X, da Constituição Federal. No entanto, não há direito absoluto, tanto que a Lei nº 12.965/2014 (Marco Civil da Internet), ao assegurar a inviolabilidade e sigilo das comunicações privadas armazenadas, ressalva expressamente a possibilidade de quebra de sigilo por ordem judicial, nos termos de seu artigo 7º, inciso III, e artigo 10, §1º vejamos:

“Art. 7º O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:

(...)

III - inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial.

(...)

Art. 10. A guarda e a disponibilização dos registros de conexão e de acesso a aplicações de internet de que trata esta Lei, bem como de dados pessoais e do conteúdo de comunicações privadas, devem atender à preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas.

§ 1º O provedor responsável pela guarda somente será obrigado a disponibilizar os registros mencionados no caput, de forma autônoma ou associados a dados pessoais ou a outras informações que possam contribuir para a identificação do usuário ou do terminal, mediante ordem judicial, na forma do disposto na Seção IV deste Capítulo, respeitado o disposto no art. 7º.”

Como bem asseverado pelo douto Procurador de Justiça,
“o Delegado de Polícia afirmou ter acessado o conteúdo do celular de Igor apenas após a autorização judicial, datada de 13 de janeiro de 2022. Contudo, os próprios documentos do inquérito demonstram que, em 06 de janeiro de 2022 – uma semana antes da decisão judicial –, a autoridade policial já havia solicitado os dados cadastrais da linha telefônica pertencente à ré Camila. Ora, a única forma de a polícia ter chegado ao nome e ao número de Camila foi através do acesso prévio ao conteúdo do celular de Igor, especificamente à sua lista de contatos ou às conversas. Tal acesso, comprovado e materializado através da requisição dos dados cadastrais, realizada sem o amparo de uma ordem judicial, é manifestamente ilegal e contamina toda a prova dela derivada”.

No caso, na data de 13/01/2023 houve expressa autorização judicial de quebra de sigilo e acesso aos dados do aparelho telefônico apreendido com Igor, porém extrai-se dos autos (fls. 62 e 65 do processo físico) que no dia 06/01/2023 foi realizada pesquisa dos dados cadastrais dos números telefônicos utilizados por Camila e Kayran. Ora, a Polícia Civil somente poderia identificar alguma relação deles com Igor e chegar aos seus respectivos nomes e números telefônicos com o acesso aos dados do aparelho de Igor, o que inevitavelmente induz à nulidade da prova.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. ACESSO A DADOS CONTIDOS NO CELULAR DO RÉU . RESERVA DE JURISDIÇÃO. AUSÊNCIA DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO VÁLIDO DO MORADOR. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS . TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1 . Os dados armazenados nos aparelhos celulares ? envio e recebimento de mensagens via SMS, programas ou aplicativos de troca de mensagens, fotografias etc. ?, por dizerem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo, são invioláveis, nos termos em que previsto no inciso X do art. 5º da Constituição Federal, só podendo, portanto, ser acessados e utilizados mediante prévia autorização judicial, com base em decisão devidamente motivada que evidencie a imprescindibilidade da medida, capaz de justificar a mitigação do direito à intimidade e à privacidade do agente. 2 . Por ocasião da prisão em flagrante do paciente, o celular que portava foi apreendido, desbloqueado e nele verificada a existência de fotos que indicavam a possível prática do delito de tráfico de drogas. Ainda antes do acesso aos dados constantes do seu celular, os agentes estatais procederam à revista pessoal do acusado, não encontraram nada de ilícito em seu poder, tampouco no interior do seu veículo automotor. 3. Pelos documentos constantes dos autos, não se verifica, portanto, nenhum argumento ou situação que pudesse justificar a necessidade e a urgência, em caráter excepcional, de as autoridades policiais poderem acessar, de imediato (e, portanto, sem prévia autorização judicial), os dados armazenados no aparelho celular do paciente . Ao contrário, pela dinâmica dos fatos, o que se depreende é que não haveria nenhum prejuízo às investigações se os policiais, após a apreensão do telefone celular, houvessem requerido judicialmente a quebra do sigilo dos dados nele armazenados. 4. Pela leitura da sentença condenatória e do acórdão impugnado, é possível identificar, ainda, que não houve outros elementos informativos produzidos por fonte independente ou cuja descoberta fosse inevitável, porquanto o contexto da abordagem do ora paciente, aliado aos dados obtidos por meio do acesso ao seu celular e a posterior apreensão de drogas é que formaram a convicção do Parquet pelo oferecimento de denúncia pela possível prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n . 11.343/2006 e o posterior convencimento das instâncias ordinárias pela condenação do réu no tocante à prática do referido delito. 5.
A descoberta a posteriori de uma situação de flagrante decorreu de violação dos dados armazenados no aparelho celular do paciente ? e, portanto, violação da sua intimidade e da sua vida privada ?, o que torna imprestável, no caso concreto, a prova ilicitamente obtida (art . 5º, LVI, da Constituição da Republica) e, por conseguinte, todos os atos dela decorrentes e a própria ação penal, porque apoiada exclusivamente nessa diligência policial.
6. Uma vez reconhecida a ilicitude das provas obtidas por meio da medida invasiva, bem como de todas as que delas decorreram, fica prejudicada a análise do pretendido reconhecimento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas . 7. Ordem concedida, para reconhecer a ilicitude das provas obtidas por meio do acesso ao celular do paciente, bem como de todas as que delas decorreram e, consequentemente, absolvê-lo em relação à prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11 .343/2006, com fulcro no art. 386, II, do Código de Processo Penal (Processo n. 0184051-80.2019 .8.19.0001, da Vara Criminal da Comarca de Maricá ? RJ)

(STJ - HC: 609221 RJ 2020/0220470-0, Relator.: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 15/06/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/06/2021) GRIFEI.

De rigor, portanto, o reconhecimento da ilicitude da prova, bem como de todas as provas dele provenientes e derivadas, em observância à teoria dos frutos da árvore envenenada, nos termos do artigo 157, §1º, do Código de Processo Penal.

-DA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

Nas razões recursais, os réus pleiteiam a absolvição por ausência de prova da materialidade já que não teria sido apreendida substância entorpecente.

No caso não houve apreensão de entorpecentes, tendo a magistrada entendido que
“a jurisprudência pátria vêm autorizando o decreto condenatório nos casos em que outros elementos consubstanciam a ocorrência da traficância, tais como depoimentos policiais, Relatórios de Investigação e diálogos colhidos ao longo das investigações”.

No entanto, como não houve apreensão do material entorpecente com qualquer dos apelantes, impossível a produção de laudo para relacionar as substâncias por eles comercializadas com aquelas que estão elencadas na Portaria SVS/MS 344/98, o que é imprescindível para a condenação pelo crime de tráfico de drogas.

A atual e dominante jurisprudência do STJ entende que é imprescindível para a condenação pelo crime de tráfico de drogas a apreensão de drogas e o laudo pericial a fim de comprovar a materialidade do crime, o que não ocorreu na hipótese dos autos.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA MATERIALIDADE DO DELITO. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS APTOS A COMPROVAR A PRÁTICA DO CRIME. IRRELEVÂNCIA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. IMPRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DE DROGAS NA POSSE DIRETA DO AGENTE. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO, DE OFÍCIO AOS CORRÉUS.

No julgamento do HC n. 350.996/RJ, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, a Terceira Seção reconheceu, à unanimidade, que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes, sem o qual é forçosa a absolvição do acusado, admitindo-se, no entanto, em situações excepcionais, que a materialidade do crime de tráfico de drogas possa ser demonstrada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo e haja sido elaborado por perito oficial, em procedimento e conclusões equivalentes.

Por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.544.057/RJ, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (DJe 9/11/2016), a Terceira Seção desta Corte uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo toxicológico definitivo implica a absolvição do acusado, por ausência de provas acerca da materialidade do delito, e não a nulidade da sentença. Foi ressalvada, no entanto, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar de constatação, dotada de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, que possa identificar, com certo grau de certeza, a existência dos elementos físicos e químicos que qualifiquem a substância como droga, nos termos em que previsto na Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.

Pelo que decidido nos autos dos EREsp n. n. 1.544.057/RJ, é possível inferir que, em um ou outro caso, ou seja, com laudo toxicológico definitivo ou, de forma excepcionalíssima, com laudo de constatação provisório, é necessário que sejam apreendidas drogas.

Em outros termos, para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é necessária a apreensão de drogas e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar, sob pena de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade do delito.

Pelo raciocínio desenvolvido no julgamento dos referidos EREsp n. 1.544.057/RJ, também é possível depreender que, nem mesmo em situação excepcional, a prova testemunhal ou a confissão do acusado, por exemplo, poderiam ser reputadas como elementos probatórios aptos a suprir a ausência do laudo toxicológico, seja ele definitivo, seja ele provisório assinado por perito e com o mesmo grau de certeza presente em um laudo definitivo.

O art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 apresenta-se como norma penal em branco, porque define o crime de tráfico com base na prática de dezoito condutas relacionadas a drogas - importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer -, sem, no entanto, trazer a definição do elemento do tipo "drogas".

Segundo o parágrafo único do art. 1º da Lei n. 11.343/2006, "consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União."

Portanto, a definição do que sejam "drogas", capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343/2006, advém da Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (daí a classificação doutrinária, em relação ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de que se está diante de uma norma penal em branco heterogênea). Vale dizer, por ser constituída de um conceito técnico-jurídico, só será considerado droga o que a lei (em sentido amplo) assim reconhecer como tal.

Mesmo que determinada substância cause dependência física ou psíquica, se ela não estiver prevista no rol das substâncias legalmente proibidas, ela não será tratada como droga para fins de incidência da Lei n. 11.343/2006. No entanto, para a perfectibilização do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é necessário mais do que isso: é necessário que a substância seja efetivamente apreendida e periciada, para que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância ou produto e se ela(e) efetivamente encontra-se prevista(o) na Portaria n. 344/1998 da Anvisa.

A caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados; basta que, evidenciado o liame subjetivo entre os agentes, haja a apreensão de drogas com apenas um deles para que esteja evidenciada, ao menos em tese, a prática do delito em questão. Assim, a mera ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente "não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito", conforme decidido por ocasião do julgamento do HC n. 536.222/SC, de relatoria do Ministro Jorge Mussi (5ª T., DJe de 4/8/2020).

Na hipótese dos autos, embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam "drogas" a terceiros - tais como maconha, cocaína e crack -, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados.

Apesar das diversas diligências empreendidas pela acusação, que envolveram o monitoramento dos acusados, a realização de interceptações telefônicas, a oitiva de testemunhas (depoimentos de policiais) etc., não houve a apreensão de droga, pressuposto da materialidade delitiva. Assim, mesmo sendo possível extrair dos autos diversas tratativas de comercialização de entorpecentes pelos acusados, essas provas podem caracterizar o crime de associação para o tráfico de drogas, mas não o delito de tráfico em si.

Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza pode lastrear uma condenação. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa, em sua dinâmica subjetiva - o ânimo a mover a conduta -, decorre de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas.

Uma vez que houve clara violação da regra probatória inerente ao princípio da presunção de inocência, não há como subsistir a condenação da acusada no tocante ao referido delito, por ausência de provas acerca da materialidade.

Permanece hígida a condenação da ré no tocante ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), haja vista que esta Corte Superior de Justiça entende que, para a configuração do referido delito, é irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente. Precedentes.

Embora remanescente apenas a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas, deve ser mantida inalterada a imposição do regime inicial fechado. Isso porque, embora a acusada haja sido condenada a reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, teve a pena-base desse delito fixada acima do mínimo legal, circunstância que, evidentemente, autoriza a fixação de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da pena aplicada.

Ordem de habeas corpus concedida, a fim de absolver a paciente em relação à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, objeto do Processo n. 0001004-55.2016.8.12.0017, por ausência de provas acerca da materialidade do delito. Extensão, de ofício, dos efeitos da decisão a todos os corréus, para também absolvê-los no tocante ao delito de tráfico de drogas.

(HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023.) GRIFEI.

Assim, não havendo nos autos elementos de convicção absoluta da materialidade, a absolvição nos termos do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal, é medida que se impõe.

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DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS

O Ministério Público requer a condenação dos réus pela prática do crime do artigo 35 da Lei nº 11.343/06.

No entanto, o delito do artigo 35 da Lei nº 11.343/06 imputado aos acusados não restou caracterizado, porque não existe nos autos nenhum elemento concreto a indicar o caráter estável e duradouro da associação para a prática do tráfico de entorpecentes.

Isso porque, todo o arcabouço probatório deriva de prova reconhecida como ilícita. O vício original consistente no indevido acesso aos dados armazenados no telefone celular do réu Igor, sem autorização dele e antes da autorização judicial, macula as provas dela decorrentes.

Como visto, as conversas entre os réus extraídas do celular de Igor foram acessadas antes da autorização judicial, estando, portanto, eivadas de vício.

Assim, não havendo prova válida que demonstre a associação para o tráfico, mantenho a absolvição dos réus.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos recursos e
DOU PROVIMENTO
aos recursos da defesa para reconhecer a ilicitude da prova e absolver os réus da prática do crime de tráfico de drogas, na forma do art. 386, VII do CPP e
NEGAR PROVIMENTO
ao apelo ministerial.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes Pares, relembrando a matéria, trata-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e por IGOR PAULINO DE AZEVEDO, KAYRAN JORDAN SOARES e CAMILA CANAL GAGNO LOURENÇO, em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares/ES que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para absolver os réus, em relação ao crime tipificado no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06, com base no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal e condenar os réus Camila e Igor pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso IV, todos da Lei n. 11.343/06 e o réu Kayran pelo crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

A Eminente Desembargadora Relatora Rachel Durão Correia Lima, deu provimento aos recursos defensivos, para declarar a ilicitude das provas coligidas e, consequentemente, absolver os apelantes.

Após detida análise dos autos e com a devida vênia, acompanho integralmente o voto da relatora, no sentido de reconhecer a ilicitude da prova obtida, mediante acesso não autorizado aos dados do telefone celular do réu Igor, e, em consequência, absolver todos os réus pela ausência de materialidade e pela contaminação da cadeia probatória, nos termos do art. 386, incisos II e VII, do Código de Processo Penal.

Conforme se extrai do relatório, o réu Igor foi preso em flagrante, em 30 de dezembro de 2021, no balneário de Pontal do Ipiranga, ocasião em que foram apreendidas com ele 33 buchas de maconha, 08 pílulas de ecstasy e quantia em dinheiro.

Na mesma oportunidade, seu aparelho celular foi recolhido e, posteriormente, submetido à extração e análise de dados, o que teria revelado, segundo a autoridade policial, um esquema de tráfico de drogas envolvendo os demais réus.

Ocorre que, embora a autorização judicial para a quebra de sigilo e extração dos dados tenha sido proferida apenas em 13 de janeiro de 2022, restou demonstrado nos autos que, desde o dia 06 de janeiro, a autoridade policial já havia solicitado dados cadastrais de contatos vinculados ao celular do réu Igor, dentre os quais se encontrava a corré Camila.

Esse dado, por si só, evidencia o acesso prévio ao conteúdo do aparelho, em manifesta ofensa à cláusula de reserva de jurisdição e à garantia constitucional da inviolabilidade da vida privada, prevista no art. 5º, X, da Constituição da República.

Conforme bem apontado no parecer ministerial, é inegável que a obtenção dos nomes e números de Camila e Kayran decorreu da análise prévia do conteúdo das mensagens ou contatos de Igor, razão pela qual todo o arcabouço probatório derivado dessa medida encontra-se contaminado, em conformidade com a teoria dos frutos da árvore envenenada, prevista no art. 157, §1º, do CPP.

Cito, com especial relevo, o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do HC 609.221/RJ, de relatoria do Min. Rogerio Schietti Cruz, no qual restou assentado que a ausência de prévia autorização judicial para acesso a dados armazenados em telefone celular, em contexto que não envolva urgência ou consentimento válido, torna a prova ilícita e compromete toda a cadeia probatória dela derivada.

No referido julgado, assentou-se expressamente que “só poderão ser acessados e utilizados mediante prévia autorização judicial [...] os dados armazenados nos aparelhos celulares – envio e recebimento de mensagens via SMS, programas ou aplicativos de troca de mensagens, fotografias etc. –, por dizerem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo”.

No caso em análise, além da ilicitude da prova extraída do aparelho celular, há que se reconhecer também a ausência de materialidade delitiva.

Não houve, nos autos, apreensão de substância entorpecente capaz de comprovar, por meio de laudo toxicológico definitivo, ou laudo de constatação provisório elaborado por perito oficial, a existência de drogas nos moldes exigidos pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Não se desconhece que a jurisprudência, em casos excepcionais, admite a condenação por tráfico de drogas na ausência de apreensão, desde que haja prova robusta e independente apta a demonstrar a traficância.

No entanto, na hipótese dos autos, as únicas provas invocadas decorrem do conteúdo do celular de Igor, cuja obtenção foi declarada ilícita, além de inexistir qualquer outro elemento autônomo, que demonstre a prática do delito, sendo incabível, portanto, manter a condenação com base em prova contaminada.

No tocante ao pedido ministerial de condenação dos réus pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06), igualmente não prospera.

Como bem ressaltado pela relatora, o referido tipo penal exige, além do vínculo associativo, um caráter de estabilidade e permanência entre os envolvidos, elementos ausentes nos autos.

Ademais, todo o suporte probatório que poderia fundamentar eventual condenação também decorre de prova ilícita, contaminando qualquer tentativa de reconstrução da conduta típica.

Diante de todo o exposto, reconhecendo a ilicitude das provas colhidas e a ausência de materialidade apta a sustentar a condenação, acompanho o voto da eminente Relatora para conhecer dos recursos e dar provimento aos apelos defensivos, a fim de absolver os réus da imputação do crime de tráfico de drogas, com fundamento no art. 386, incisos II e VII, do Código de Processo Penal, e negar provimento ao recurso ministerial.

É como voto.