Tribunal: TJES
Processo: 0010211-02.2019.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Contrato Temporário de Mão de Obra L 8.745/1993; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-05-05

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E TRABALHISTA. APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. CONTRATO TEMPORÁRIO IRREGULAR. NULIDADE. DIREITOS TRABALHISTAS. PRESCRIÇÃO. FGTS. HORAS EXTRAS. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. RECURSO DO MUNICÍPIO DESPROVIDO. RECURSO ADESIVO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta pelo Município de Cariacica-ES contra sentença que declarou a nulidade dos contratos temporários firmados entre as partes de 15/05/2006 a 01/07/2018 e condenou o ente municipal ao pagamento de FGTS, décimo terceiro salário, férias acrescidas do terço constitucional e horas extras não quitadas nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. Apelação adesiva interposta pelo autor buscando o afastamento da prescrição sobre os valores de FGTS e a ampliação da condenação para abranger todas as horas extras trabalhadas no período.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a prescrição quinquenal se aplica aos valores de FGTS; (ii) estabelecer se há direito ao décimo terceiro salário e às férias acrescidas do terço constitucional em razão do reconhecimento da nulidade do contrato temporário; e (iii) determinar se a prescrição quinquenal se aplica à cobrança das horas extras.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A nulidade do contrato temporário irregular, conforme o Tema 916 da repercussão geral do STF, não impede o direito ao FGTS e aos salários pelos serviços prestados.

4.
O Supremo Tribunal Federal, no Tema 608 da repercussão geral, fixou que o prazo prescricional para cobrança do FGTS é quinquenal, com modulação dos efeitos. No caso concreto, como a ação foi ajuizada antes de 13/11/2019, aplica-se a prescrição trintenária.

5.
O Supremo Tribunal Federal, no Tema 551 da repercussão geral, reconheceu que, havendo desvirtuamento da contratação temporária, o servidor faz jus ao décimo terceiro salário e às férias acrescidas do terço constitucional. No caso concreto, a sucessiva renovação do contrato caracteriza tal desvirtuamento, justificando a condenação do Município ao pagamento dessas verbas.

6. O prazo prescricional quinquenal do Decreto nº 20.910/32 se aplica a toda e qualquer ação contra a Fazenda Pública, conforme fixado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 553. Como a relação jurídica em debate é de trato sucessivo, a prescrição atinge apenas as parcelas de horas extras vencidas antes dos cinco anos que antecederam o ajuizamento da demanda, nos termos da Súmula nº 85 do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso do Município desprovido. Recurso adesivo parcialmente conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O prazo prescricional aplicável à cobrança de FGTS, conforme modulação do STF no Tema 608, é trintenário para ações ajuizadas até 13/11/2019.

2. O prazo prescricional quinquenal do Decreto nº 20.910/32 incide sobre a cobrança de horas extras devidas pela Fazenda Pública.

3. A nulidade do contrato temporário firmado em desconformidade com o art. 37, IX, da CF/88 não impede o direito ao FGTS e aos salários pelos serviços prestados.

4. O servidor temporário contratado irregularmente faz jus ao décimo terceiro salário e às férias acrescidas do terço constitucional quando comprovado o desvirtuamento da contratação por sucessivas renovações.

5. O recurso adesivo não é cabível quando não há sucumbência da parte recorrente em relação ao ponto impugnado.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II, IX; Lei nº 8.036/1990, art. 19-A; Decreto nº 20.910/32, art. 1º; CPC/2015, art. 85, §§ 4º, II, e 11.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 596.478/RR, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 13/06/2012; STF, ARE 709.212, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 13/11/2014 (Tema 608); STF, RE 1066677, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 22/05/2020 (Tema 551); STF, RE 1383922 AgR/PI, Rel. Min. Rosa Weber, j. 22/08/2022; STJ, REsp 1.251.993/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 14/03/2012 (Tema 553); STJ, Súmula nº 85.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010211-02.2019.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: FERNANDO ANTONIO DE OLIVEIRA

APELADO: MUNICIPIO DE CARIACICA

RELATOR(A):

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E TRABALHISTA. APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. CONTRATO TEMPORÁRIO IRREGULAR. NULIDADE. DIREITOS TRABALHISTAS. PRESCRIÇÃO. FGTS. HORAS EXTRAS. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. RECURSO DO MUNICÍPIO DESPROVIDO. RECURSO ADESIVO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta pelo Município de Cariacica-ES contra sentença que declarou a nulidade dos contratos temporários firmados entre as partes de 15/05/2006 a 01/07/2018 e condenou o ente municipal ao pagamento de FGTS, décimo terceiro salário, férias acrescidas do terço constitucional e horas extras não quitadas nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. Apelação adesiva interposta pelo autor buscando o afastamento da prescrição sobre os valores de FGTS e a ampliação da condenação para abranger todas as horas extras trabalhadas no período.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a prescrição quinquenal se aplica aos valores de FGTS; (ii) estabelecer se há direito ao décimo terceiro salário e às férias acrescidas do terço constitucional em razão do reconhecimento da nulidade do contrato temporário; e (iii) determinar se a prescrição quinquenal se aplica à cobrança das horas extras.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A nulidade do contrato temporário irregular, conforme o Tema 916 da repercussão geral do STF, não impede o direito ao FGTS e aos salários pelos serviços prestados.

4.
O Supremo Tribunal Federal, no Tema 608 da repercussão geral, fixou que o prazo prescricional para cobrança do FGTS é quinquenal, com modulação dos efeitos. No caso concreto, como a ação foi ajuizada antes de 13/11/2019, aplica-se a prescrição trintenária.

5.
O Supremo Tribunal Federal, no Tema 551 da repercussão geral, reconheceu que, havendo desvirtuamento da contratação temporária, o servidor faz jus ao décimo terceiro salário e às férias acrescidas do terço constitucional. No caso concreto, a sucessiva renovação do contrato caracteriza tal desvirtuamento, justificando a condenação do Município ao pagamento dessas verbas.

6. O prazo prescricional quinquenal do Decreto nº 20.910/32 se aplica a toda e qualquer ação contra a Fazenda Pública, conforme fixado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 553. Como a relação jurídica em debate é de trato sucessivo, a prescrição atinge apenas as parcelas de horas extras vencidas antes dos cinco anos que antecederam o ajuizamento da demanda, nos termos da Súmula nº 85 do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso do Município desprovido. Recurso adesivo parcialmente conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O prazo prescricional aplicável à cobrança de FGTS, conforme modulação do STF no Tema 608, é trintenário para ações ajuizadas até 13/11/2019.

2. O prazo prescricional quinquenal do Decreto nº 20.910/32 incide sobre a cobrança de horas extras devidas pela Fazenda Pública.

3. A nulidade do contrato temporário firmado em desconformidade com o art. 37, IX, da CF/88 não impede o direito ao FGTS e aos salários pelos serviços prestados.

4. O servidor temporário contratado irregularmente faz jus ao décimo terceiro salário e às férias acrescidas do terço constitucional quando comprovado o desvirtuamento da contratação por sucessivas renovações.

5. O recurso adesivo não é cabível quando não há sucumbência da parte recorrente em relação ao ponto impugnado.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II, IX; Lei nº 8.036/1990, art. 19-A; Decreto nº 20.910/32, art. 1º; CPC/2015, art. 85, §§ 4º, II, e 11.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 596.478/RR, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 13/06/2012; STF, ARE 709.212, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 13/11/2014 (Tema 608); STF, RE 1066677, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 22/05/2020 (Tema 551); STF, RE 1383922 AgR/PI, Rel. Min. Rosa Weber, j. 22/08/2022; STJ, REsp 1.251.993/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 14/03/2012 (Tema 553); STJ, Súmula nº 85.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
apelação cível
interposto pelo
Município de
Cariacica
-ES
, requerido na ação ordinária, e de
apelação cível adesiv
a
interposta por
Fernando Antônio de Oliveira
, autor da demanda,

contra a r. sentença proferida pelo juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica-ES que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para reconhecer a nulidade dos contratos de trabalho temporários firmados entre as partes no período de 15/05/2006 a 01/07/2018 e, por consectário, condenar o ente municipal requerido ao pagamento do FGTS, décimo terceiro salário e férias acrescidas do terço constitucional, devidos naquele período, bem como às 123h42 horas extras comprovadamente não adimplidas, eis que referentes ao quinquênio anterior à propositura da demanda.

Nas razões recursais (ID 10822321), o Município requerido sustenta, preliminarmente, a necessidade de reconhecimento da prescrição quinquenal do FGTS, em razão do disposto no art. 1º do Decreto 20.910/32. No mérito alega, em síntese, que: i) além do FGTS pelos últimos 05 (cinco) anos, não se pode falar em deferimento de parcelas que não sejam correspondentes aos dias efetivamente trabalhados, razão pela qual deveriam ser excluídas da condenação as obrigações de pagamento do terço de férias e décimo terceiro salário, pois o apelado foi contratado temporariamente (art. 37, inciso IX, da CF/88); ii) não se trata, aqui, de trabalhador regido pela CLT, mas sim de servidor público, contratado mediante autorização legislativa para ocupar cargo por prazo determinado, inferior a um ano, pelo que, obviamente, não faz jus a qualquer parcela supostamente devida com base na Consolidação das Leis do Trabalho (art. 263 da LCM no 01/94 e art. 39 da CF/88); iii) todas as verbas devidas foram tempestivamente pagas, não havendo previsão legal para o Município arcar com o ônus do pagamento de verbas previstas em regime celetista; iv) devido à parte autora apenas o pagamento dos dias trabalhados, o que já ocorreu, e o FGTS, na forma do entendimento sedimentado pelo Excelso Pretório, nos autos do RE 765320, com repercussão geral reconhecida.

Por sua vez, o apelante Fernando, em seu recurso adesivo (id 10822332) pleiteia pela reforma da sentença a fim de que seja reconhecido: (i) que nenhum dos valores devidos a título de FGTS foi alcançado pela prescrição; (ii) o direito do autor ao recebimento das horas extras em todo o período trabalhado

1. Do recurso do Município de Cariacica

1.1. Da questão prejudicial de prescrição

A parte apelante suscitou, em suas razões recursais, questão prejudicial ao mérito de reconhecimento da prescrição quinquenal dos valores relativos ao FGTS, em razão do disposto no art. 1º do Decreto 20.910/32.

Verificada a ausência de qualquer dos pressupostos constitucionais, tal como no presente caso, o reconhecimento da nulidade dos contratos temporários é medida que se impõe. E, sendo assim, faz-se mister a aplicação do entendimento firmado pelo Plenário da Corte Constitucional, em junho de 2012, quando do apreço do Recurso Extraordinário no 596.478/RR – cuja repercussão geral havia sido reconhecida, qualificando-lhe como representativo da controvérsia –, oportunidade em que reputou constitucional o disposto no art. 19-A da Lei no 8.036/90, que, a seu turno,
assegura o direito ao FGTS ao trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo por ofensa ao princípio do concurso público
(RE 596478, Relator(a): Min. Ellen Gracie, Relator(A) P/ Acórdão: Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, Julgado em 13/06/2012, Repercussão Geral – Mérito Dje-040 Divulg 28-02-2013 Public. 01-03-2013 Ement Vol-02679-01 Pp-00068).

Inclusive, seguindo os posicionamentos firmados pelas Cortes Superiores em Julgamentos de repercussão geral e repetitivos de controvérsia, este egrégio Tribunal de Justiça, em Incidente de Uniformização de Jurisprudência (processo no 0001651-95.2008.8.08.0064), pacificou a orientação em âmbito estadual, editando a
Súmula nº 22
, in verbis:

“
É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público.
Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

No presente caso, o Estado alega que a sentença objurgada se equivocou ao reconhecer que o prazo prescricional a ser observado na hipótese é o trintenário, uma vez que, no seu entender, o prazo seria de apenas cinco anos em razão do disposto no art. 1º do Decreto 20.910/32.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, em Recurso Extraordinário submetido à sistemática da
Repercussão Geral (Tema no 608)
, atualizou sua jurisprudência e firmou o entendimento de que a cobrança das contribuições devidas ao FGTS se sujeita ao prazo prescricional quinquenal,
porém
modulou
os efeitos da referida decisão, atribuindo-lhe efeitos
ex nunc
, conforme se verifica do respectivo acórdão lavrado na ocasião:

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional.
Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição
. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica.
Necessidade de modulação dos efeitos da decisão.
Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (ARE 709.212, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe de 19.02.2015).

De acordo com o que consta do voto do Relator, Min. Gilmar Mendes sobre a modulação, in litteris:
"para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão”
.

Nesse sentido, a Corte de Cidadania, interpretando a modulação, consigna que:

“O Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc de forma que aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento da repercussão geral submetam-se a uma de duas hipóteses : (i)
se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a

prescrição trintenária
, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação; e (ii) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação. (REsp 1841538/AM, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 24/08/2020).

In casu
, a ação foi ajuizada em julho de 2019, já estando em curso o termo inicial do prazo prescricional, porque existentes contratos ou vínculos desde maio/2006 até julho/2018, motivo pelo qual deve ser aplicada a prescrição
trintenária
.

Ressalta-se, inclusive, que a jurisprudência pacífica e atualizada do c. STJ orienta no sentido de que “
a aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré
” (AgInt no REsp n. 1.935.626/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022); (...).(AgInt no REsp n. 1.983.027/MG, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 11/5/2023.).

No mesmo sentido, cito recentes decisões monocráticas: AREsp 2.236.321/MG, relatora Ministra Assusete Magalhães, DJe 15/02/2023; REsp 2067696 de relatoria da Ministra Regina Helena Costa em 02.05.2023; REsp 2059101, de relatoria do Min Herman Benjamin de 14.04.2023; REsp 2037454 de relatoria do Min. Gurgel de Faria de 15.03.2023; AREsp 2085017 de relatoria do Min Sérgio Kukina de 16.03.2023; AREsp 2074690, de relatoria do Min. Herman Benjamin, publicado em 27.06.2023.

Bem por isso, forçoso convir pela
rejeição da prejudicial de mérito aventada pelo apelante
, diante da aplicabilidade da prescrição trintenária às parcelas de FGTS ora discutidas e não recolhidas em decorrência da nulidade dos contratos temporários.

1.
2. Do mérito recursal

De antemão, convém rememorar que, em decorrência dos princípios da isonomia, impessoalidade e moralidade, que orientam o regime jurídico-administrativo, tem-se como requisito básico para o provimento de cargos públicos a realização de concurso público (art. 37, inciso II, da CF/88). Contudo, a exigência de concurso público é excepcionada pela própria Carta Magna em algumas situações, dentre as quais se encontram os servidores temporários (art. 37, IX), justamente em razão da precariedade da contratação, porquanto para atendimento de situação de caráter excepcional, ou seja, de necessidades não permanentes dos órgãos públicos.

Por sua vez, verificada a ausência de qualquer dos pressupostos constitucionais, tal como no presente caso, o reconhecimento da nulidade dos contratos é medida que se impõe. E, sendo assim, faz-se mister a aplicação do entendimento vinculante firmado pelo
Plenário da Corte Constitucional
, sedimentado no
Tema Repercussão Geral nº 916
, segundo o qual
“A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS”
, o qual foi perfilhado por
este egrégio Tribunal de Justiça no IRDR nº 0001651-95.2008.8.08.0064 e na Súmula TJES nº 22
1
.

Portanto, o reconhecimento da nulidade do contrato temporário firmado pela Administração Municipal junto ao apelado em decorrência de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações tem o condão de gerar o direito ao recebimento do FGTS e dos
salários pelo período trabalhado
, integrando esta última parcela
o décimo terceiro salário e as férias remuneradas acrescidas do terço constitucional integram
, em consonância com o disposto no art. 7º, incisos VIII e XVII, da Constituição da República.

A respeito da matéria alusiva à percepção de férias e 13º (décimo terceiro) salário em situações deste jaez, o
Supremo Tribunal Federal
firmou o entendimento vinculante, por meio do
Tema Repercussão Geral nº 551
, que
“
Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”
.

Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal reiterou seu posicionamento no sentido que
“em que comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações,
servidores temporários fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constituciona
l (Tema nº 551 da repercussão geral)”
(STF, RE 1383922 AgR/PI – PIAUÍ, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Órgão julgador: Primeira Turma, Julgamento: 22/08/2022, Publicação: 25/08/2022).

Diante do precedente persuasivo da Corte Constitucional, não há como afastar da condenação do ente municipal apelante imposta na sentença objurgada o pagamento do décimo terceiro salário e das férias, acrescidas do terço constitucional, tendo em vista que comprovado o desvirtuamento da contratação temporária do apelado fruto de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações pela Administração Municipal, cuja situação se amolda perfeitamente ao Tema Repercussão Geral nº 551 do STF.

Em hipóteses semelhantes, este egrégio Tribunal de Justiça assim também tem concluído, vejamos:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO AO RECEBIMENTO DO FGTS NO CONTRATO DECLARADO NULO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL OU TRINTENÁRIA. MODULAÇÃO - TEMA 608, DO STF. DIREITO A DEPÓSITOS DO FGTS (TEMA 191, DO STF) E A FÉRIAS E 13º (DÉCIMO TERCEIRO) SALÁRIO (TEMA 551, DO STF). APELAÇÃO DESPROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. - (...). 4 - Havendo prorrogações sucessivas de contrato temporário, mormente nas hipóteses em que o serviço prestado pelo contratado tem caráter essencial e o contratante não comprova a existência de nenhum ato específico para justificar tal pacto, não há falar em temporariedade da contratação e tampouco na excepcionalidade do interesse público, sendo, portanto, nulo o contrato.
5. - Este egrégio Tribunal de Justiça já enfrentou a temática relacionada ao direito de férias e de 13º (décimo terceiro) salário, em cujo precedente assentou que “ao examinar a matéria alusiva à percepção de férias e 13º (décimo terceiro) salário em situações deste jaez, o Excelso Supremo Tribunal Federal, no Tema 551, definiu a Tese de Repercussão Geral de que Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) Expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) Comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações (STF - RE 1066677, Relator(a): Marco Aurélio, Relator(a) p/ Acórdão: Alexandre DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 30-06-2020 PUBLIC 01-07-2020). (...)”(TJES – Apelação Cível n. 0000984-87.2017.8.08.0034, Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho, data do julgamento: 12-04-2022, data da publicação no Diário: 24-05-2022). 6. - No caso, não há como ser ilidida “a condenação do ente ao pagamento do 13º (décimo terceiro) e das férias, acrescidas do terço constitucional” reconhecida na r. sentença, porquanto comprovado o desvirtuamento da Contratação Temporária, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações pela Administração Pública, cuja situação se amolda ao referido Tema 551, do STF.
7. - Recurso do Município desprovido. Remessa necessária julgada prejudicada. (AC e RN nº 0015097-54.2013.8.08.0012, Relator: Des. Dair José Bregunce de Oliveira, Terceira Câmara Cível, DP 23/02/2024, TJES).

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - SERVIDOR TEMPORÁRIO - NULIDADE DA CONTRATAÇÃO - IMPUGNAÇÃO AO PAGAMENTO DO 13º SALÁRIO - AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO – TESE NÃO CONHECIDA - DEVIDO O PAGAMENTO DAS FÉRIAS E ADICIONAL DE 1/3 – AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO - ALTERAÇÃO DA SENTENÇA QUANTO AOS PARÂMETROS DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS - RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO - REMESSA NECESSÁRIA - SENTENÇA PARCIALMENTE CONFIRMADA. 1. - (...). 2. A tese fixada pelo Tribunal Pleno do e. TJES, em julgamento de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), foi de que o contrato temporário declarado nulo não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS. (IRDR n.º 0028123-53.2016.8.08.0000).
Além disso, o Supremo Tribunal Federal já consignou que “em que comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações, servidores temporários fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional (Tema nº 551 da repercussão geral)” (STF, RE 1383922 AgR/PI – PIAUÍ, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Órgão julgador: Primeira Turma, Julgamento: 22/08/2022, Publicação: 25/08/2022, grifei). 4. Desta forma, a autora faz jus ao recebimento dos direitos sociais relativos às férias e adicional de férias (1/3).
5. (...). (AC e RN nº 0126247-11.2011.8.08.0012, Relator: Des. Júlio César Cota de Oliveira, Primeira Câmara Cível, DP 29/02/2024, TJES).

Portanto, considerando que a sentença objurgada condenou o ente municipal apelante ao pagamento do décimo terceiro salário e férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, em favor do apelado em decorrência da nulidade de suas sucessivas contratações temporárias irregulares, o que está de acordo com os Temas Repercussões Gerais nº 551 e 916 do Supremo Tribunal Federal e a Súmula nº 22 deste egrégio Tribunal de Justiça,
concluo pela preservação d
aquele

decisum
.

2. Do recurso de Fernando Antônio de Oliveira

De plano, verifico que não há como conhecer da apelação adesiva quanto a alegação de ausência de prescrição do FGTS, diante da
ausência de interesse
recursal
da parte apelante.

É conceito básico da teoria geral dos recursos que a sua interposição visa à reforma da decisão recorrida, isto é, obter do órgão
ad quem
a formulação, na hipótese específica, de regra jurídica concreta diversa daquela formulada pelo órgão a quo. Afinal, a sucumbência constitui pressuposto da interposição de qualquer recurso, não se tendo como vencido aquele que não restou prejudicado pela decisão recorrida, ainda que não haja sido acolhida qualquer de suas teses jurídicas.

No caso, o magistrado
a quo
acolheu a tese autoral na sentença e condenou o ente municipal ao pagamento do FGTS referente a todo o período trabalhado pelo autor, afastando a alegação de prescrição aventada pelo Município.

A propósito, transcrevo trecho da sentença apelada:

“Desse modo, tendo em vista que a presente foi ajuizada em 01/07/2019 (fl. 01), e considerando o prazo prescricional quinquenal, tem-se que estão prescritas as eventuais verbas trabalhistas vencidas antes de 01/07/2014.

Tal conclusão, contudo,
não atinge o valor pretendido a título de FGTS
, posto que, apesar do Supremo Tribunal Federal ter declarado que o prazo prescricional que incide sobre as ações que visam à cobrança de FGTS é de 05 (cinco) anos, conforme Tema nº 608, houve a modulação dos efeitos de tal
decisum
.

Assim, o prazo quinquenal apenas prevalecerá para as ações ajuizadas depois de 13/11/2019, o que não é a hipótese dos autos.”

Com isso, resta claro que a sentença não declarou a prescrição da pretensão autoral ao recebimento de FGTS, o que leva a conclusão que a apelação cível interposta não preenche o binômio utilidade-necessidade quanto a essa questão, posto que inexiste sucumbência na espécie, o que resulta na falta de interesse recursal.

Superada esta questão, passo a análise do prazo prescricional das horas extras requeridas pelo autor. Já adianto, conduto, que melhor sorte não assiste ao apelante.

O prazo prescricional quinquenal estabelecido pelo art. 1º do Decreto nº 20.910/32 é aplicável em relação à Fazenda Pública para todo e qualquer direito ou ação movida em seu desfavor, conforme precedente vinculante firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.251.993/PR, que originou o Tema Repetitivo nº 553
2
.

Se a relação jurídica existente for de trato sucessivo, entretanto, a prescrição incide tão somente sobre as parcelas em atraso quinquenal, desde que inexista negativa administrativa do próprio direito reclamado. É o que dispõe a Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
“
Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.”
.

No caso, discute-se
relação jurídica de trato sucessivo
, na qual a Fazenda Pública apelante figura como devedora de horas extraordinárias ao apelado,
a revelar que a prescrição atinge as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura desta demanda
, consoante o que disposto na Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça.

Desse modo, assiste razão ao magistrado a quo quanto ao reconhecimento da prescrição do direito ao recebimento de verbas a título de horas extras referentes a período anterior a 01/07/2014, não havendo que se falar em reforma da sentença.

Antes de concluir, muito embora esteja propondo a manutenção da sentença hostilizada, revela-se inviável o arbitramento dos honorários advocatícios recursais (art. 85, § 11, do CPC/2015), na medida em que o juízo
a quo
postergou a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais para a fase de liquidação de sentença, na forma do art. 85, § 4º, inciso II, do CPC/2015.

Por tais considerações,
conheço
do recurso de apelação cível interposto pelo Município de Cariacica e
a ele
neg
o
provimento
e, ato contínuo,
conheço parcialmente do recurso adesivo
interposto por Fernando Antônio de Oliveira e
nego-lhe provimento
, a fim de manter incólume a sentença objurgada.

É como voto.

1
Súmula TJES nº 22 –
É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público
. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

2
Tema Repetitivo nº 553 do STJ – Aplica-se o prazo prescricional quinquenal - previsto do Decreto 20.910/32 - nas ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública, em detrimento do prazo trienal contido do Código Civil de 2002.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pela Eminente Relatora.