Tribunal: TJES
Processo: 0022727-81.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Responsabilidade Tributária do Sócio-Gerente / Diretor / Representante
Data de julgamento: 2025-07-16

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. CRÉDITO INDEVIDO. NOTA FISCAL INIDÔNEA. ERRO DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO LANÇAMENTO. PROVA EMPRESTADA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. MULTA CONFISCATÓRIA. LIMITAÇÃO A 100%. NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA POR OMISSÃO. PRINCÍPIO DA CAUSA MADURA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
DA EMPRESA
E DESPROVIDO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por Nortes Transportes Comércio e Serviços Ltda e pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou parcialmente procedente pedido em ação de anulação de débito fiscal, mantendo a validade do auto de infração lavrado por creditamento indevido de ICMS com base em notas fiscais inidôneas e reduzindo a multa tributária aplicada.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) verificar a existência de nulidade parcial da sentença por omissão quanto à causa de pedir e pedidos da inicial; (ii) definir se o auto de infração é nulo por erro de fato ou de direito; (iii) examinar a validade da multa punitiva aplicada, em face do princípio do não confisco; (iv) analisar o cabimento da sucumbência recíproca e dos honorários advocatícios.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A omissão parcial da sentença quanto à análise de pedidos relevantes autoriza sua nulidade parcial, permitindo ao tribunal avançar no julgamento do mérito com base no art. 1.013, § 3º, III, do CPC.

4. A análise do lançamento fiscal demonstra que a autoridade administrativa baseou-se em documentos e registros oficiais que indicam a inidoneidade das notas fiscais utilizadas pela empresa apelante, afastando a tese de erro de fato.

5. A tentativa de desconstituir o lançamento com base em erro de direito não prospera, pois a jurisprudência pacífica do STJ, firmada no REsp 1.130.545/RJ, veda a revisão do lançamento em tais hipóteses, por ausência de fato novo ou desconhecido à época.

6. O auto de infração atende aos requisitos legais exigidos no art. 839 do RICMS/ES, estando devidamente motivado, com identificação do sujeito passivo, descrição do fato, valores apurados e assinatura da autoridade competente.

7. A tipificação da conduta encontra amparo no art. 75, § 3.º, VII, “a”, da Lei Estadual n.º 7.000/2001, sendo legítima a glosa do crédito de ICMS decorrente de nota fiscal inidônea, conforme entendimento consolidado do STJ, independentemente de prova de dolo.

8. O contraditório e a ampla defesa foram garantidos à empresa apelante, que teve oportunidade de apresentar documentos para comprovar a regularidade das operações, mas permaneceu inerte.

9. É válida a utilização de prova emprestada oriunda de outro processo, nos termos do art. 372 do CPC, desde que observado o contraditório, como ocorreu no caso concreto.

10. A multa imposta tem natureza punitiva com lançamento de ofício, decorrente do descumprimento da obrigação tributária principal, nos termos do art. 74 da Lei Estadual n.º 7.000/2001.

11. A jurisprudência do STF reconhece que multas punitivas superiores a 100% do tributo violam o princípio do não confisco, devendo o valor da obrigação principal funcionar como limite à sanção (AI 838302 AgR; ARE 1122922 AgR; Tema 863/STF).

12. A sentença, ao limitar a multa ao patamar de 100%, observou corretamente os precedentes do STF, razão pela qual deve ser mantida.

13. Em relação à sucumbência, verifica-se que ambas as partes obtiveram êxito parcial, caracterizando a hipótese de sucumbência recíproca nos termos do art. 86 do CPC.

14. O percentual de 10% sobre o proveito econômico é adequado para fixação dos honorários, ficando a apuração para a fase de liquidação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

15. Recurso parcialmente provido (empresa) e recurso desprovido (Estado do Espírito Santo).

Tese de julgamento
:

1. A nulidade parcial da sentença por omissão permite o julgamento do mérito pelo tribunal, nos termos do art. 1.013, § 3º, III, do CPC.
2. Não é possível desconstituir lançamento tributário com fundamento em erro de direito, conforme entendimento consolidado no REsp 1.130.545/RJ.
3. A multa tributária de natureza punitiva não pode exceder 100% do valor do tributo devido, sob pena de violação ao princípio do não confisco.
4. A utilização de prova emprestada é válida quando observado o contraditório, nos termos do art. 372 do CPC.
5. Configura-se sucumbência recíproca quando ambas as partes obtêm êxito parcial em seus pedidos, impondo a divisão proporcional das despesas processuais.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; CTN, arts. 146, 149, VIII; CPC, arts. 1.013, § 3º, III, 86, 372, 85, §§ 3º e 4º; Lei Estadual n. 7.000/2001, arts. 74 e 75, § 3º, VII, “a”; RICMS/ES, art. 839.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.130.545/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, j. 09.08.2010, DJe 22.02.2011; STF, AI 838302 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 25.02.2014, DJe 31.03.2014; STF, ARE 1122922 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 13.09.2019, DJe 23.09.2019; STF, RE 736.090, Tema 863.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0022727-81.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: NORTES TRANSPORTE COMERCIO E SERVICOS LTDA e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. CRÉDITO INDEVIDO. NOTA FISCAL INIDÔNEA. ERRO DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO LANÇAMENTO. PROVA EMPRESTADA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. MULTA CONFISCATÓRIA. LIMITAÇÃO A 100%. NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA POR OMISSÃO. PRINCÍPIO DA CAUSA MADURA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
DA EMPRESA
E DESPROVIDO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por Nortes Transportes Comércio e Serviços Ltda e pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou parcialmente procedente pedido em ação de anulação de débito fiscal, mantendo a validade do auto de infração lavrado por creditamento indevido de ICMS com base em notas fiscais inidôneas e reduzindo a multa tributária aplicada.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) verificar a existência de nulidade parcial da sentença por omissão quanto à causa de pedir e pedidos da inicial; (ii) definir se o auto de infração é nulo por erro de fato ou de direito; (iii) examinar a validade da multa punitiva aplicada, em face do princípio do não confisco; (iv) analisar o cabimento da sucumbência recíproca e dos honorários advocatícios.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A omissão parcial da sentença quanto à análise de pedidos relevantes autoriza sua nulidade parcial, permitindo ao tribunal avançar no julgamento do mérito com base no art. 1.013, § 3º, III, do CPC.

4. A análise do lançamento fiscal demonstra que a autoridade administrativa baseou-se em documentos e registros oficiais que indicam a inidoneidade das notas fiscais utilizadas pela empresa apelante, afastando a tese de erro de fato.

5. A tentativa de desconstituir o lançamento com base em erro de direito não prospera, pois a jurisprudência pacífica do STJ, firmada no REsp 1.130.545/RJ, veda a revisão do lançamento em tais hipóteses, por ausência de fato novo ou desconhecido à época.

6. O auto de infração atende aos requisitos legais exigidos no art. 839 do RICMS/ES, estando devidamente motivado, com identificação do sujeito passivo, descrição do fato, valores apurados e assinatura da autoridade competente.

7. A tipificação da conduta encontra amparo no art. 75, § 3.º, VII, “a”, da Lei Estadual n.º 7.000/2001, sendo legítima a glosa do crédito de ICMS decorrente de nota fiscal inidônea, conforme entendimento consolidado do STJ, independentemente de prova de dolo.

8. O contraditório e a ampla defesa foram garantidos à empresa apelante, que teve oportunidade de apresentar documentos para comprovar a regularidade das operações, mas permaneceu inerte.

9. É válida a utilização de prova emprestada oriunda de outro processo, nos termos do art. 372 do CPC, desde que observado o contraditório, como ocorreu no caso concreto.

10. A multa imposta tem natureza punitiva com lançamento de ofício, decorrente do descumprimento da obrigação tributária principal, nos termos do art. 74 da Lei Estadual n.º 7.000/2001.

11. A jurisprudência do STF reconhece que multas punitivas superiores a 100% do tributo violam o princípio do não confisco, devendo o valor da obrigação principal funcionar como limite à sanção (AI 838302 AgR; ARE 1122922 AgR; Tema 863/STF).

12. A sentença, ao limitar a multa ao patamar de 100%, observou corretamente os precedentes do STF, razão pela qual deve ser mantida.

13. Em relação à sucumbência, verifica-se que ambas as partes obtiveram êxito parcial, caracterizando a hipótese de sucumbência recíproca nos termos do art. 86 do CPC.

14. O percentual de 10% sobre o proveito econômico é adequado para fixação dos honorários, ficando a apuração para a fase de liquidação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

15. Recurso parcialmente provido (empresa) e recurso desprovido (Estado do Espírito Santo).

Tese de julgamento
:

1. A nulidade parcial da sentença por omissão permite o julgamento do mérito pelo tribunal, nos termos do art. 1.013, § 3º, III, do CPC.
2. Não é possível desconstituir lançamento tributário com fundamento em erro de direito, conforme entendimento consolidado no REsp 1.130.545/RJ.
3. A multa tributária de natureza punitiva não pode exceder 100% do valor do tributo devido, sob pena de violação ao princípio do não confisco.
4. A utilização de prova emprestada é válida quando observado o contraditório, nos termos do art. 372 do CPC.
5. Configura-se sucumbência recíproca quando ambas as partes obtêm êxito parcial em seus pedidos, impondo a divisão proporcional das despesas processuais.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; CTN, arts. 146, 149, VIII; CPC, arts. 1.013, § 3º, III, 86, 372, 85, §§ 3º e 4º; Lei Estadual n. 7.000/2001, arts. 74 e 75, § 3º, VII, “a”; RICMS/ES, art. 839.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.130.545/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, j. 09.08.2010, DJe 22.02.2011; STF, AI 838302 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 25.02.2014, DJe 31.03.2014; STF, ARE 1122922 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 13.09.2019, DJe 23.09.2019; STF, RE 736.090, Tema 863.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por unanimidade, CONHECER dos recursos, a fim de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da empresa Nortes Transportes Comércio e Serviços Ltda para, apreciando o mérito em relação aos pontos omissos - art. 1.013, § 3º, III do CPC - julgá-los improcedentes; bem como NEGAR PROVIMENTO ao recurso do Estado do Espírito Santo, mantendo, assim, a sentença em todo os seus termos., nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0022727-81.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: NORTES TRANSPORTE COMERCIO E SERVICOS LTDA
Advogado do(a) APELANTE: ERICK MARQUES QUEDEVEZ - ES18160-A
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
Nortes Transportes Comércio e Serviços Ltda
e pelo
Estado do Espírito Santo
contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, reduzindo a multa aplicada em auto de infração fiscal, mantendo, contudo, a higidez do crédito tributário lançado.

Analisando
os autos, verifica-se que a controvérsia gira em torno da legalidade e validade do Auto de Infração n. 5.065.437-7, lavrado em desfavor da empresa apelante, sob a alegação de utilização de notas fiscais inidôneas para fins de creditamento indevido de ICMS.

O juízo de primeiro grau, com base nos documentos administrativos e na capitulação infracional prevista no art. 75, § 3.º, VII, “a”, da Lei Estadual n. 7.000/2001, entendeu por manter a exigência do crédito tributário, limitando-se a reduzir a multa punitiva para 100% do imposto considerado indevidamente creditado, em respeito ao princípio da proporcionalidade.

Pois bem.

De saída,
verifico
que “
[...] a sentença é citra petita, tal como defendido pelo apelante, porquanto não foram abordadas todas as questões trazidas na exordial. Nada obstante, o art. 1.013, § 3º, inc. III, do CPC preleciona que se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o Tribunal deve decidir desde logo o mérito quando constatar a omissão no exame de um dos pedidos [...]”.
Data: 18/May/2023. Órgão julgador: 4ª Câmara Cível. Número: 5019206-09.2021.8.08.0024. Magistrado: JORGE DO NASCIMENTO VIANA. Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Assunto: Cobrança de Aluguéis - Sem despejo.

Assim,
considerando que a sentença não enfrentou todos os
pontos –
causa de pedir e

pedidos
- cuja análise poderia impor a procedência total
da pretensão autoral
, entendo
que tal fato configura
nulidade parcial

d
a sentença,
motivo pelo qual

avanç
o

n
o
julgamento do
mérito
em relação aos pontos omissos
amparado no princípio da causa madura – art. 1.013, § 3º, inc. III, do CPC.

No caso concreto,
não
assiste
razão a
empresa apelante ao sustentar vícios substanciais n
o

lançamento do
crédito tributário
referente ao ICMS
, notadamente no que concerne
a alegação de

confusão entre a descrição do
fato gerador da obrigação tributária e na insuficiência de motivação quanto à identificação da suposta fraude fiscal.

Com efeito, verifica-se que a administração tributária identificou, por meio de fiscalização devidamente documentada, que a empresa se creditou de ICMS com base em documentos fiscais emitidos por empresas declaradas inidôneas pelo próprio Fisco, conforme registros oficiais e relatórios anexados ao processo administrativo.

Dessa forma, não é possível acolher a tese de erro de fato ou de direito, especialmente porque a aplicação do entendimento consolidado no REsp 1.130.545/RJ, de relatoria do Min. Luiz Fux, submetido à sistemática de recursos repetitivos, no qual se estabeleceu que a revisão do lançamento tributário apenas é admitida nos casos de erro de fato — quando um dado relevante não era conhecido ou não pôde ser comprovado à época do lançamento — e é vedada nas hipóteses de erro de direito, ou seja, nas situações em que o Fisco, com base nos mesmos fatos anteriormente conhecidos, modifica o critério jurídico de valoração adotado originariamente. Senão vejamos:

[...] 5. Assim é que a revisão do lançamento tributário por erro de fato (artigo 149, inciso VIII, do CTN) reclama o desconhecimento de sua existência ou a impossibilidade de sua comprovação à época da constituição do crédito tributário. 6. Ao revés, nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no artigo 146, do CTN, segundo o qual "a modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução". 7. Nesse segmento, é que a Súmula 227/TFR consolidou o entendimento de que "a mudança de critério jurídico adotado pelo Fisco não autoriza a revisão de lançamento".
8. A distinção entre o "erro de fato" (que autoriza a revisão do lançamento) e o "erro de direito" (hipótese que inviabiliza a revisão) é enfrentada pela doutrina, verbis: "Enquanto o 'erro de fato' é um problema intranormativo, um desajuste interno na estrutura do enunciado, o 'erro de direito' é vício de feição internormativa, um descompasso entre a norma geral e abstrata e a individual e concreta
. Assim constitui 'erro de fato', por exemplo, a contingência de o evento ter ocorrido no território do Município 'X', mas estar consignado como tendo acontecido no Município 'Y' (erro de fato localizado no critério espacial), ou, ainda, quando a base de cálculo registrada para efeito do IPTU foi o valor do imóvel vizinho (erro de fato verificado no elemento quantitativo). 'Erro de direito', por sua vez, está configurado, exemplificativamente, quando a autoridade administrativa, em vez de exigir o ITR do proprietário do imóvel rural, entende que o sujeito passivo pode ser o arrendatário, ou quando, ao lavrar o lançamento relativo à contribuição social incidente sobre o lucro, mal interpreta a lei, elaborando seus cálculos com base no faturamento da empresa, ou, ainda, quando a base de cálculo de certo imposto é o valor da operação, acrescido do frete, mas o agente, ao lavrar o ato de lançamento, registra apenas o valor da operação, por assim entender a previsão legal. A distinção entre ambos é sutil, mas incisiva." (Paulo de Barros Carvalho, in "Direito Tributário - Linguagem e Método", 2ª Ed., Ed. Noeses, São Paulo, 2008, págs. 445/446) "O erro de fato ou erro sobre o fato dar-se-ia no plano dos acontecimentos: dar por ocorrido o que não ocorreu. Valorar fato diverso daquele implicado na controvérsia ou no tema sob inspeção. O erro de direito seria, à sua vez, decorrente da escolha equivocada de um módulo normativo inservível ou não mais aplicável à regência da questão que estivesse sendo juridicamente considerada. Entre nós, os critérios jurídicos (art. 146, do CTN) reiteradamente aplicados pela Administração na feitura de lançamentos têm conteúdo de precedente obrigatório. Significa que tais critérios podem ser alterados em razão de decisão judicial ou administrativa, mas a aplicação dos novos critérios somente pode dar-se em relação aos fatos geradores posteriores à alteração." (Sacha Calmon Navarro Coêlho, in "Curso de Direito Tributário Brasileiro", 10ª Ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2009, pág. 708) "O comando dispõe sobre a apreciação de fato não conhecido ou não provado à época do lançamento anterior. Diz-se que este lançamento teria sido perpetrado com erro de fato, ou seja, defeito que não depende de interpretação normativa para sua verificação. Frise-se que não se trata de qualquer 'fato', mas aquele que não foi considerado por puro desconhecimento de sua existência. Não é, portanto, aquele fato, já de conhecimento do Fisco, em sua inteireza, e, por reputá-lo despido de relevância, tenha-o deixado de lado, no momento do lançamento. Se o Fisco passa, em momento ulterior, a dar a um fato conhecido uma 'relevância jurídica', a qual não lhe havia dado, em momento pretérito, não será caso de apreciação de fato novo, mas de pura modificação do critério jurídico adotado no lançamento anterior, com fulcro no artigo 146, do CTN, (...). Neste art. 146, do CTN, prevê-se um 'erro' de valoração jurídica do fato (o tal 'erro de direito'), que impõe a modificação quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua ocorrência. Não perca de vista, aliás, que inexiste previsão de erro de direito, entre as hipóteses do art. 149, como causa permissiva de revisão de lançamento anterior." (Eduardo Sabbag, in "Manual de Direito Tributário", 1ª ed., Ed. Saraiva, pág. 707) 9. In casu, restou assente na origem que: "Com relação a declaração de inexigibilidade da cobrança de IPTU progressivo relativo ao exercício de 1998, em decorrência de recadastramento, o bom direito conspira a favor dos contribuintes por duas fortes razões. Primeira, a dívida de IPTU do exercício de 1998 para com o fisco municipal se encontra quitada, subsumindo-se na moldura de ato jurídico perfeito e acabado, desde 13.10.1998, situação não desconstituída, até o momento, por nenhuma decisão judicial. Segunda, afigura-se impossível a revisão do lançamento no ano de 2003, ao argumento de que o imóvel em 1998 teve os dados cadastrais alterados em função do Projeto de Recadastramento Predial, depois de quitada a obrigação tributária no vencimento e dentro do exercício de 1998, pelo contribuinte, por ofensa ao disposto nos artigos 145 e 149, do Código Tribunal Nacional. Considerando que a revisão do lançamento não se deu por erro de fato, mas, por erro de direito, visto que o recadastramento no imóvel foi posterior ao primeiro lançamento no ano de 1998, tendo baseado em dados corretos constantes do cadastro de imóveis do Município, estando o contribuinte notificado e tendo quitado, tempestivamente, o tributo, não se verifica justa causa para a pretensa cobrança de diferença referente a esse exercício." 10. Consectariamente, verifica-se que o lançamento original reportou-se à área menor do imóvel objeto da tributação, por desconhecimento de sua real metragem, o que ensejou a posterior retificação dos dados cadastrais (e não o recadastramento do imóvel), hipótese que se enquadra no disposto no inciso VIII, do artigo 149, do Codex Tributário, razão pela qual se impõe a reforma do acórdão regional, ante a higidez da revisão do lançamento tributário. 10. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1130545/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/08/2010, DJe 22/02/2011)

Assim, não verifico nulidade no auto de infração, não havendo que se falar em erro de direito que macularia o lançamento tributário, pois a autuação observou os ditames do art. 839 do RICMS/ES:

Art. 839.
Tratando-se de infração relativa à falta de recolhimento do imposto, declarado ou regularmente escriturado em livros próprios, sem prejuízo dos procedimentos regulares de inspeção fiscal, será lavrada notificação de débito, que conterá: I - a identificação do sujeito passivo; II - a descrição do fato; III - o valor do imposto a ser recolhido, expresso em moeda corrente e no índice oficial de atualização monetária; IV - o local e a data do recolhimento; e V - a assinatura do autuante.

Neste contexto, analisando o procedimento fiscal, especialmente o lançamento, a conduta infracional encontra tipificação clara no art. 75, § 3.º, VII, “a”, da Lei Estadual n.º 7.000/2001, e encontra suporte na jurisprudência do STJ, que reconhece a inidoneidade como causa legítima de glosa de crédito fiscal, independentemente de prova do dolo, desde que haja demonstração de vício formal ou material nos documentos.

Aliás, padece de vício ao contraditório e a ampla defesa na medida que foi oportunizada à empresa trazer documento e informações que comprovassem a real ocorrência da operação lançadas na NF-e, as quais foram consideradas inidôneas em outro Estado da Federação, porém a referida empresa quedou-se inerte.

Outrossim, sequer há como acolher a tese de invalidade da prova emprestada, notadamente porque dispõe o art. 372, do CPC, que o
juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório
, o que foi devidamente respeitado.

Assim, conclui-se que a sanção imposta (art. 75, § 3º, VII “a” da Lei n. 7.000/2001) pelo Fisco tem correlação com os fatos descritos, permitindo o entendimento do contexto para aplicação da multa, sobretudo porque permitiu a devida irresignação do contribuinte quanto ao lançamento defendendo-se da infração imposta (art. 543-F, § 1º do RICMS/ES).

Com relação à multa tributária, sabe-se que contemplam diversas modalidades que, segundo Ministro Luís Roberto Barroso, ao proferir voto no julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 727.872, em 28.04.2015, prestou valiosa distinção conceitual:

"[...] 11. No direito tributário, existem basicamente três tipos de multas:
as moratórias, as punitivas isoladas e as punitivas acompanhadas do lançamento de ofício
. As multas moratórias são devidas em decorrência da impontualidade injustificada no adimplemento da obrigação tributária. As multas punitivas visam coibir o descumprimento às previsões da legislação tributária. Se o ilícito é relativo a um dever instrumental, sem que ocorra repercussão no montante do tributo devido, diz-se isolada a multa. No caso dos tributos sujeitos a homologação, a constatação de uma violação geralmente vem acompanhada da supressão de pelo menos uma parcela do tributo devido. Nesse caso, aplica-se a multa e promove-se o lançamento do valor devido de ofício. Esta é a multa mais comum, aplicada nos casos de sonegação. 12. Com base nas considerações expostas, constato que o fato de o princípio do não confisco ter um conteúdo aberto permite que se proceda a uma dosimetria quanto a sua incidência em correlação com as diversas espécies de multa. As multas moratórias possuem como aspecto pedagógico o desestímulo ao atraso. As multas punitivas, por sua vez, revelam um caráter mais gravoso, mostrando-se como verdadeiras reprimendas. Não é razoável punir em igual medida o desestímulo e a reprimenda."

No caso em exame, a penalidade aplicada reveste-se de natureza punitiva com lançamento de ofício, porquanto decorre da conduta do contribuinte que deixou de recolher tributo até o início de procedimento fiscal, ocasião em que se constatou omissão ou fraude no cumprimento da obrigação tributária principal.

A esse respeito, o art. 74 da Lei Estadual n. 7.000/2001 expressamente dispõe que
"a multa tem como finalidade aplicar a justiça fiscal e desencorajar a transgressão à legislação tributária"
. Assim, estando confirmado nos autos o inadimplemento do ICMS pela empresa apelante, impõe-se a incidência do já mencionado art. 75, § 3º, VII “a” da Lei n. 7.000/2001.

Assim, observa-se que a sanção imposta atingiu o percentual superior a 100% do tributo devido, valor que superou ao limite máximo admitido para multas de natureza punitiva conforme jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal.

Com efeito, firmou-se o entendimento de que o montante da obrigação tributária principal deve operar como limite à sanção, conforme expresso no seguinte precedente:

“Quanto ao montante da multa ora aplicada, esta Corte assentou o entendimento de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%.” (STF, AI 838302 AgR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25.02.2014, DJe 31.03.2014).

Na mesma linha, decidiu-se que:

“As multas punitivas que não ultrapassem o patamar de 100% do valor do imposto devido não são consideradas confiscatórias.” (STF, ARE 1122922 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 13.09.2019, DJe 23.09.2019).

Dessa forma, a penalidade imposta à apelante —
excedeu o referido patamar de 100%
— deve, portanto, ser reputada confiscatória, estando a sentença escorreita neste ponto, notadamente por estar embasada em recurso com repercussão geral – RE n. 736.090 (Tema 863/STF) .

Por fim, em relação ao pleito do Estado Espírito Santo, entendo que na presente hipótese “
[...
]

a
parte autora decaiu do pedido de anulação do auto de infração e logrou êxito na redução do percentual da multa, ocorrendo, a meu sentir, a sucumbência recíproca (artigo 86, do CPC – “Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas”)
. 3. Sentença mantida. Recurso desprovido. Data: 04/Sep/2024. Órgão julgador: 4ª Câmara Cível. Número: 5029322-74.2021.8.08.0024. Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA. Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Assunto: Anulação de Débito Fiscal.

Com efeito, entendo que o percentual mínimo de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico é suficiente para remuneração dos causídicos, a ser apurado oportunamente.

Do exposto,
CONHEÇO
dos recursos,
a fim de
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso da empresa
Nortes Transportes Comércio e Serviços Ltda
para, apreciando o mérito em relação aos pontos omissos – art. 1.013, § 3º, III do CPC – julgá-los improcedentes; bem como
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso do Estado do Espírito Santo, mantendo, assim, a sentença em todo os seus termos.

Deixo de majorar honorários
ficando a cargo do juízo da liquidação (art. 85,§§ 3º e 4º, I do CPC)
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 07.07.2025.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.