Tribunal: TJES
Processo: 0000404-48.2022.8.08.0045
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Resistência; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Leve
Data de julgamento: 2025-02-07

Ementa:
ACÓRDÃO

Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. RESISTÊNCIA À AÇÃO POLICIAL. LESÃO CORPORAL EM FACE DE AGENTE PÚBLICO. ABSOLVIÇÃO PARCIAL. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO CABÍVEL. MANUTENÇÃO DE AUMENTO DE PENA POR ENVOLVIMENTO DE MENORES E USO DE ARMA DE FOGO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação Criminal interposta em face de sentença condenatória pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico (art. 33,
caput
, e 35, Lei nº 11.343/2006), resistência e lesão corporal em face de agente público (art. 129, §12º, e 329, §2º, CP). O recorrente pleiteia a absolvição por insuficiência de provas, a exclusão das causas de aumento de pena previstas no art. 40, IV e VI, da Lei nº 11.343/2006, e subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) a possibilidade de absolvição do recorrente por ausência de provas dos crimes imputados; (ii) a exclusão das causas de aumento de pena por envolvimento de menores e uso de arma de fogo; e (iii) o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade e autoria dos crimes de tráfico de drogas e resistência à ação policial estão devidamente comprovadas pelos autos, incluindo apreensão de drogas, laudos periciais e depoimentos de policiais que presenciaram os fatos, sendo válidos como prova quando corroborados por outros elementos do processo.

4. As causas de aumento de pena do art. 40, IV e VI, da Lei nº 11.343/2006 permanecem aplicáveis, pois restou comprovado o uso de arma de fogo e a participação de menores de idade na prática do tráfico.

5. Não cabe o pedido de aplicação do tráfico privilegiado, uma vez que as circunstâncias do caso, incluindo a quantidade e variedade das drogas apreendidas, a presença de dinheiro em espécie e a existência de equipamentos de preparo, indicam que o recorrente se dedica ao tráfico de drogas.

6. A condenação pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/2006) é afastada, por ausência de provas quanto à estabilidade e permanência do vínculo associativo com finalidade de tráfico.

7. Comprovado que o recorrente entrou em luta corporal com os agentes militares, resistindo à ordem dada pela autoridade policial, resta configurado o crime previsto no art. 329 do Código Penal.

8. A condenação pelo crime de lesão corporal em face de agente público (art. 129, §12º, CP) é afastada, uma vez que não houve exame de corpo de delito para comprovar as lesões alegadas, documento indispensável à comprovação da materialidade do delito.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.

Recurso parcialmente provido, com redução da pena definitiva para 6 anos e 8 meses de reclusão, além de 2 meses de detenção e 666 dias-multa, a ser cumprida em regime semiaberto.

Tese
s
de julgamento
:

1. A materialidade e autoria dos crimes de tráfico de drogas e resistência à ação policial podem ser comprovadas por meio de depoimentos policiais corroborados por provas materiais.

2. A aplicação das causas de aumento do art. 40, IV e VI, da Lei de Drogas é devida quando comprovado o uso de arma de fogo e a participação de menores na prática delitiva.

3. A causa de diminuição do tráfico privilegiado é incompatível com situações que evidenciam dedicação habitual ao tráfico de drogas.
4. A condenação por associação para o tráfico exige comprovação de vínculo associativo estável e permanente.

5. A condenação por resistência é compatível quando o réu se opõe à execução de ato legal, mediante violência.

6. A condenação por lesão corporal exige exame de corpo de delito para comprovação de materialidade.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, 35 e 40, IV e VI; CP, arts. 129, §12º, e 329, §2º; CPP, art. 158.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC nº 796.142/RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto, J. 06.02.2024; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Éder Pontes da Silva, J. 01.02.2024; TJES, ApCrim nº 0007505-98.2020.8.08.0048, Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo, J. 22.06.2023.

Vistos
, relatados e discutidos os presentes autos,
acordam
os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
à unanimidade,

conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento
, nos termos do voto da Relatora.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000404-48.2022.8.08.0045

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CARLOS HENRIQUE RODRIGUES PEREIRA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATORA: ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. RESISTÊNCIA À AÇÃO POLICIAL. LESÃO CORPORAL EM FACE DE AGENTE PÚBLICO. ABSOLVIÇÃO PARCIAL. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO CABÍVEL. MANUTENÇÃO DE AUMENTO DE PENA POR ENVOLVIMENTO DE MENORES E USO DE ARMA DE FOGO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação Criminal interposta em face de sentença condenatória pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico (art. 33,
caput
, e 35, Lei nº 11.343/2006), resistência e lesão corporal em face de agente público (art. 129, §12º, e 329, §2º, CP). O recorrente pleiteia a absolvição por insuficiência de provas, a exclusão das causas de aumento de pena previstas no art. 40, IV e VI, da Lei nº 11.343/2006, e subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) a possibilidade de absolvição do recorrente por ausência de provas dos crimes imputados; (ii) a exclusão das causas de aumento de pena por envolvimento de menores e uso de arma de fogo; e (iii) o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade e autoria dos crimes de tráfico de drogas e resistência à ação policial estão devidamente comprovadas pelos autos, incluindo apreensão de drogas, laudos periciais e depoimentos de policiais que presenciaram os fatos, sendo válidos como prova quando corroborados por outros elementos do processo.

4. As causas de aumento de pena do art. 40, IV e VI, da Lei nº 11.343/2006 permanecem aplicáveis, pois restou comprovado o uso de arma de fogo e a participação de menores de idade na prática do tráfico.

5. Não cabe o pedido de aplicação do tráfico privilegiado, uma vez que as circunstâncias do caso, incluindo a quantidade e variedade das drogas apreendidas, a presença de dinheiro em espécie e a existência de equipamentos de preparo, indicam que o recorrente se dedica ao tráfico de drogas.

6. A condenação pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/2006) é afastada, por ausência de provas quanto à estabilidade e permanência do vínculo associativo com finalidade de tráfico.

7. Comprovado que o recorrente entrou em luta corporal com os agentes militares, resistindo à ordem dada pela autoridade policial, resta configurado o crime previsto no art. 329 do Código Penal.

8. A condenação pelo crime de lesão corporal em face de agente público (art. 129, §12º, CP) é afastada, uma vez que não houve exame de corpo de delito para comprovar as lesões alegadas, documento indispensável à comprovação da materialidade do delito.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.

Recurso parcialmente provido, com redução da pena definitiva para 6 anos e 8 meses de reclusão, além de 2 meses de detenção e 666 dias-multa, a ser cumprida em regime semiaberto.

Tese
s
de julgamento
:

1. A materialidade e autoria dos crimes de tráfico de drogas e resistência à ação policial podem ser comprovadas por meio de depoimentos policiais corroborados por provas materiais.

2. A aplicação das causas de aumento do art. 40, IV e VI, da Lei de Drogas é devida quando comprovado o uso de arma de fogo e a participação de menores na prática delitiva.

3. A causa de diminuição do tráfico privilegiado é incompatível com situações que evidenciam dedicação habitual ao tráfico de drogas.
4. A condenação por associação para o tráfico exige comprovação de vínculo associativo estável e permanente.

5. A condenação por resistência é compatível quando o réu se opõe à execução de ato legal, mediante violência.

6. A condenação por lesão corporal exige exame de corpo de delito para comprovação de materialidade.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, 35 e 40, IV e VI; CP, arts. 129, §12º, e 329, §2º; CPP, art. 158.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC nº 796.142/RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto, J. 06.02.2024; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Éder Pontes da Silva, J. 01.02.2024; TJES, ApCrim nº 0007505-98.2020.8.08.0048, Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo, J. 22.06.2023.

Vistos
, relatados e discutidos os presentes autos,
acordam
os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
à unanimidade,

conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento
, nos termos do voto da Relatora.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000404-48.2022.8.08.0045

APELANTE: CARLOS HENRIQUE RODRIGUES PEREIRA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATORA: DES. SUBST. ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
CARLOS HENRIQUE RODRIGUES PEREIRA
em face da r. Sentença juntada às fls. 264/271 de ID 10493727, que, nos autos da Ação Penal Pública, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o Apelante nos crimes do art. 33,
caput
, art. 35, ambos na forma do art. 40, IV e VI, todos da Lei nº 11.343/2006 e art. 129, §12, art. 329, §2º, ambos do Código Penal, impondo-lhe a pena final de 10 (dez) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 06 (seis) meses de detenção, a ser inicialmente cumprida em regime fechado, além do pagamento de 1.437 (um mil, quatrocentos e trinta e sete) dias-multa.

Em suas razões (fls. 282/287 de ID 10493727), o Apelante sustenta que
(i)
é devida a absolvição quanto aos delitos previstos nos arts. 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006 e nos arts. 129, §12º, e 329, §2º, ambos do Código Penal, por insuficiência probatória;
(ii)
devem ser afastadas as causas de aumento de pena previstas no art. 40, IV e VI, da Lei nº 11.343/2006; e
(iii)

subsidiariamente,

deve ser reconhecido o tráfico privilegiado.

Contrarrazões (fls. 289/291 de ID 10493727) pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 10908701, pelo
des
provimento
do recurso.

Pois bem.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Extrai-se da denúncia que (fls. 02/03 de ID 10493727):

No dia 19 de março de 2022, por volta das 14hrs, no interior da residência localizada na R. Hilario Viguini, bairro Gustavo Boone, São Gabriel da Palha-ES, VANESSA PEREIRA DA SILVA e CARLOS HENRIQUE RODRIGUES PEREIRA estavam associados, de modo estável e permanente, para produzir, armazenar e vender drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, visando atingir adolescentes. No mesmo tempo e local, CARLOS HENRIQUE RODRIGUES PEREIRA opôs-se à execução de ato legal, mediante violência a funcionário competente para executá-lo, bem ofendeu a integridade física de agente policial militar.

Na data dos fatos, os Agentes da Lei foram até a residência da denunciada VANESSA a fim de cumprir o mandado de busca e apreensão nº 0000394-04.2022.8.08.0045 em sua residência.

Ao chegarem no local e fazendo cerco, dois indivíduos empreenderam fuga, sendo um deles estava com arma na cintura, motivo pelo qual o CB Lovo e o SD Barbosa efetuaram disparos em legítima defesa, sendo que nenhum disparo atingiu qualquer vítimas. Ademais, o outro envolvido se tratava do denunciado CARLOS HENRIQUE RODRIGUES PEREIRA, que, após fugir dos policiais, opôs-se a ato legal, foi alcançado e entrou em luta corporal com o policial SD Fonseca, causando lesões corporais. Logo após, o CB Lovo conseguiu ajudar o companheiro de farda e algemar o agressor.

Paralelo a essa perseguição, outros policiais entraram na residência e encontraram Julian Carvalho Ferreira, Luan de Souza dos Santos, Deivid de Araújo, VANESSA PEREIRA DA SILVA e os adolescentes João Victor Pereira Sabadim e João Pedro Damasceno.

No local encontraram, conforme descrito no auto de apreensão de fls. a numerar, um tablete de substância análoga a maconha encontrada debaixo da cama do quarto de Vanessa, diversas pedras de substância análoga a crack já preparados para comércio em cima da cama de Vanessa, junto com um prato com uma navalha e diversos “sacolés”, além de uma pedra de crack que estava sendo preparada para o comércio. No segundo quarto foram encontradas maconha e crack prontos para comercialização. Na cozinha também foram encontradas as mesmas substâncias que estavam sendo preparadas para o comércio. No banheiro também foi encontrado uma pedra grande da mesma substância de crack e buchas maiores de

maconha. Além desses ilícitos, foram apreendidos celulares, dinheiro, embalagens e balança de precisão.

As circunstâncias do fato acima narrado, o local que se deu a ação, a natureza e grande quantidade das substâncias, tudo acondicionado, não deixam dúvidas sobre a destinação dos ilícitos ao comércio de entorpecentes.

Autoria, materialidade e dolo incontestes, diante do BU nº 79302026, auto de apreensão, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, depoimentos dos militares responsáveis pela ocorrência, auto de qualificação e interrogatório do denunciado e demais elementos de convicção carreados aos autos.

Isto posto, VANESSA PEREIRA DA SILVA e CARLOS HENRIQUE RODRIGUES PEREIRA incorreu no crime do art. 33,
caput
, art. 35, ambos na forma do art. 40, inciso IV e VI, da Lei nº 11.343/06, bem como CARLOS HENRIQUE RODRIGUES PEREIRA praticou também o crime previsto no art. 329, §2º, e art. 129, § 12, ambos do CP. [...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e, após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Magistrado julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente e a corré Vanessa Pereira da Silva na forma descrita pelo
Parquet
.

Ao contrário do alegado pela defesa, não há que se falar em absolvição quanto ao crime de tráfico de drogas por ausência de provas, pois a materialidade restou demonstrada (ID 10493727) por meio:

(i)
do Boletim Unificado de fls. 07/12v;
(ii)

do Auto de Apreensão de fls. 35/35v; e
(iii)
dos Laudos de exame químico de fls. 247/250, atestando a apreensão de 874,2 gramas de “Maconha”, e 160,8 gramas de “Cocaína e Crack”, ao passo que a autoria do crime restou inconteste diante das provas testemunhais colhidas.

O PMES Cristian Douglas Lovo afirmou, de maneira veemente, nas esferas policial e judicial, que o Apelante traficava drogas com a irmã (e codenunciada) Vanessa, enfatizando que a região onde residem os acusados é constantemente monitorada pelos agentes de persecução penal da Comarca devido ao intenso comércio de drogas ali realizado, de modo que já era de conhecimento dos agentes policiais que o Apelante estava envolvido com o tráfico de entorpecentes local.

As evidências foram corroboradas na data da prisão em flagrante do Recorrente, que estava guardando a entrada da residência da irmã Vanessa junto com outro indivíduo (não identificado) que portava arma de fogo, garantindo o intenso comércio de substâncias entorpecentes que acontecia no interior da residência.

Veja-se, a propósito, o depoimento judicial do PMES Cristian Douglas Lovo (fl. 243 e mídia de ID 10493727):

[...] Que havia um mandado judicial de busca e apreensão para a residência dos fatos e mais uma; (...) Que havia informação de que tinha chegado uma quantidade razoável de drogas na residência de Vanessa; (...) Que além da Vanessa que comandava ali, também tinham pessoas que comandava a segurança dela; Que ela era a chefe; Que a denunciada estava com um movimento grande e que precisava de segurança, porque próximo ali havia rivais; (...) Que o segundo indivíduo que correu também resistiu, mas conseguiram capturar ele; Que era Carlos Henrique; Que ele chegou a machucar um policial; (...) Que encontraram bastante droga jogada na cozinha; Que tinha bastante crack; Que encontraram maconha no quarto de Vanessa; (...) Que no banheiro foi encontrado drogas dentro do vazo sanitário, como se alguém tivesse jogado dentro para descartar; (...); Que tinha bastante sacola para embalo (de drogas) e bastante dinheiro; (...) Que a ré já tinha envolvimento e nesse período ela havia se destacado muito (no tráfico); (...) Na frente da residência de Vanessa tem um banco e um pequeno pé de árvore, onde já pegou vários indivíduos em flagrante de tráfico drogas de pessoas que eram aliciadas por ela e por terceiros; (...) Que confirma a resistência à prisão e a lesão corporal praticada por Carlos Henrique(...) Que no dia dos fatos o acusado foi abordado pela polícia nas imediações da residência de Vanessa, próximo à porta da cozinha que dava acesso à área externa (quintal) do imóvel quando empreendeu fuga; (...) Que o acusado frequentava a residência de Vanessa com habitualidade, sempre demonstrando atitudes suspeitas e se esquivando de abordagens policiais; (...) Que a quantidade de drogas e o fracionamento das embalagens encontradas no interior da residência de Vanessa, próximo ao local (porta da cozinha) onde o acusado se encontrava indicavam que estava acontecendo o preparo das substâncias entorpecentes para comercialização; (...) Que os acusados Carlos Henrique e Vanessa são irmãos [...]

Da mesma forma foi o depoimento do PMES Ivan Ferreira da Fonseca Filho (fl. 243 e mídia de ID 10493727):

[...] Que era um cumprimento de mandado; Que no momento das diligências fez o cerco nas proximidades da casa; Que um dos indivíduos que estava na casa pulou o muro; Que era Carlos Henrique; Que mandou ele parar; Que ele resistiu a prisão; Que nesse momento acabou relando a mão no muro; (...) Que na residência tinha maconha e crack; (...) Que não conhecia Vanessa; Que não tinha conhecimento de que ela já era traficante; Que foi submetido a laudo, onde ficou constatado que ficou machucado; (...) Que não chegou a entrar na casa; Que ficou do lado de fora do outro lado da rua; Que não sabe dizer se Carlos Henrique estava dentro ou fora da residência; Que pegou ele do lado de fora (...) Que só foi possível conter o acusado Carlos Henrique com a chegada e o apoio do CB Lovo [...]

Por sua vez, a corré Vanessa Pereira da Siva, em seu interrogatório judicial (fl. 243 e mídia de ID 10493727), confessou os fatos que a ela foram imputados:

[...] Que confessa que as drogas eram suas; Que na época dos fatos tinha 02 semanas que estava com a droga; Que precisou pegar essa droga; Que pretendia colocar em comércio; Que nunca traficou, mas esse foi o caminho mais fácil que encontrou, pois estava desempregada; (...) Que no dia dos fatos estava pesando a droga e chamou seu primo que era usuário de maconha para lhe ajudar; Que ele levou um primo menor de idade; (...) Que pegou a droga com um homem chamado “Coroa” de Guarapari; Que ainda não havia pago a droga; Que só pagaria depois que a pesasse; (...) Que a pessoa que lhe vendeu a droga, queria o valor de R$900,00 a cada 25 g; (...) Que o valor que foi apreendido em sua casa foi do seu antigo trabalho que foi demitida; (...) Que afirma que tinha a quantia de R$4.000,00 reais em casa; (...) Que com relação ao seu irmão Carlos Henrique, afirma que ele sempre morou com a sua avó e nunca com a sua mãe; Que nunca teve uma relação muito íntima com ele; Que nesse dia ele foi na casa para buscar uma caixa de som dele e pedir sua moto emprestada; Que ele não tem relação com a droga que pegou para vender; Que ele nem chegou a ver a droga; Que pediu para que ele esperasse do lado de fora, pois estava ocupada; Que ele não chegou a entrar na casa; Que ele só correu porque os policiais chegaram atirando [...]

A testemunha David de Araújo confirmou:
“que no dia dos fatos foi apreendido comprando entorpecentes com a acusada Vanessa; Que levou R$ 100,00 (cem reais) e deveria ter recebido R$ 50,00 (cinquenta reais) de troco, mas devido à chegada da polícia ao local dos fatos acabou empreendendo fuga”
.

A despeito de o Recorrente ter negado as acusações em juízo, os agentes policiais foram unânimes ao afirmar que o Apelante estava no local acompanhado por um segundo indivíduo armado, que até mesmo tentou sacar a arma de fogo quando notou a presença da força policial.

Nesse contexto, torna-se frágil a versão apresentada pelo Apelante de que estava no local dos fatos apenas para buscar uma caixa de som, até mesmo porque ele também empreendeu fuga ao notar a presença da polícia e entrou em luta corporal com um policial, demonstrando possuir total conhecimento dos crimes que estavam sendo praticados no local.

Ressalte-se, neste ponto, que o depoimento dos policiais militares, especialmente no crime de tráfico de drogas, quando corroborados com os demais elementos probatórios, possuem elevada relevância, tendo em vista que muitas vezes são os únicos presentes na cena do crime.

Nesse sentido, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. (...). Não fosse o bastante, no presente caso, o apelante foi efetivamente advertido durante a abordagem policial quanto a seu direito constitucional de permanecer em silêncio, mas optou por confessar informalmente a prática do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar, portanto, em interrogatório sub-reptício. Preliminar rejeitada. 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes Da Silva, Primeira Câmara Criminal, Data: 01.02.2024) –
destaquei

Com efeito, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos destes agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Comprovadas a materialidade e a autoria, entendo que o pleito absolutório,
em relação ao crime disposto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas
, não merece prosperar.

Igualmente, não há que se falar em afastamento das causas de aumento de pena previstas no art. 40, IV e VI, da Lei nº 11.343/2006, porquanto restou comprovado o emprego de arma de fogo durante o tráfico de drogas, bem como o envolvimento dos menores de idade J.V.P.S. e J.P.D. na prática do crime de tráfico de drogas e associação.

Por outro lado, o Recorrente pugna pelo reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Todavia, o reconhecimento do tráfico privilegiado não se mostra viável em razão da natureza e quantidade de drogas apreendidas (01 tablete de maconha e 70 buchas da mesma substância embalada e pronta para comércio; 01 pedra de crack pesando aproximadamente 111g e 01 pedra da mesma substância pesando aproximadamente 22,5g, 02 papelotes de crack; 03 buchas maiores de maconha; 125 pedras de crack embaladas para venda; 01 cigarro de maconha), da forma como estavam acondicionadas e do dinheiro (R$ 4.086,35 em espécie em notas variadas), das sacolas de chup-chup e da balança de precisão apreendidos.

Insta ressaltar as circunstâncias da abordagem, nas quais várias pessoas estavam envolvidas no comércio ilícito, incluindo-se os menores de idade, além do fato de os entorpecentes terem sido adquiridos com um fornecedor da cidade de Guarapari.

Neste sentido, veja-se que esta Câmara já decidiu em sentido similar:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADA. IMPOSSIBILIDADE DE IMPLEMENTAÇÃO DA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO RECONHECIDO COM JURIDICIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A materialidade e autoria do delito foram efetivamente comprovadas nos autos, conforme os termos da sentença prolatada. Restou satisfatoriamente comprovado, conforme devidamente registrado e transcrito na sentença impugnada, que o apelante realmente se encontrava em local de prática de tráfico de drogas, sendo certo que a sua conduta era de invariavelmente e ilicitamente identificar e conduzir usuários para compra de drogas. Não há contradição nos autos quanto a referida constatação, e deve ser consignado que: A. Os depoimentos de policiais prestados em juízo se revestem como meio adequado para fins de nortear a condenação, mormente quando coerentes entre si, quando coerentes com as demais provas dos autos, e quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, como no caso dos presentes autos; B. Com relação ao delito de tráfico de drogas, para a sua caracterização não é necessário que o agente seja flagrado executando atos de comércio; C. Como já decidido nesta Corte, a mera condição de usuário de entorpecentes do agente não impede a caracterização da figura do traficante, até mesmo porque, em muitos casos, o dependente químico ingressa no mundo da mercancia justamente para possibilitar a manutenção de seu vício. (TJES; ACr. 024100045640; Rel. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça; Julg. 27/06/2012). Impossível, portanto, implementar a desclassificação no caso concreto, tampouco a absolvição. 2. No que se refere a dosimetria, a sentença de igual forma não merece reparos, e o reconhecimento do tráfico privilegiado realmente não foi possível pelo fato de que, pela dinâmica dos fatos apurados, afere-se realmente que o apelante se dedicava a atividade criminosa relativa ao tráfico de drogas, com tarefas previamente definidas pelos réus/condenados. -
Como já afirmado com propriedade pelo STJ, na seara dos repetitivos, A interpretação conferida ao art. 33, § 4. º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime.
(RESP n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022.) É o caso dos autos, sendo devidamente comprovada a dedicação a atividade criminosa. 3. Recurso conhecido e desprovido. Unânime.

(TJES, ApCrim
nº
0002736-17.2013.8.08.0008, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, Segunda Câmara Criminal, DJe 14.05.2024)
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(...)
Com relação a aplicação do tráfico privilegiado, não há como aplicar-lhe a diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em razão da natureza e quantidade de drogas apreendidas, a forma como estavam acondicionadas, o local da apreensão, que já era conhecido das forças policiais pela intensa movimentação do tráfico de drogas, bem como as circunstâncias da abordagem, além do apelante responder a processo de homicídio, por questões referentes ao tráfico, restando comprovada sua dedicação ao tráfico de drogas.
(...)

(
TJES,
ApCrim
nº
0007505-98.2020.8.08.0048, Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo,
Segunda
Câmara Criminal, J. 22.
06.
2023) –
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Ressalte-se que para a concessão deste benefício, competiria ao Apelante demonstrar que desenvolve algum tipo de atividade laboral lícita e habitual, que não se dedica a práticas criminosas como meio de vida, de modo que o crime de tráfico de drogas a ele imputado fosse um evento isolado em sua vida, ônus do qual não logrou êxito em se desincumbir.

Considerando tais apontamentos, não se faz viável aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

Quanto à possibilidade de absolvição do Apelante pela prática do delito de associação, previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, calha rememorar que é
indispensável a associação mais ou menos estável ou permanente
para a prática dos crimes a que se refere o preceito legal.

Neste viés,
“o tipo previsto no artigo 35 da Lei n. 11.343/2006 se configura quando duas ou mais pessoas se reúnem com a finalidade de praticar os crimes previstos nos artigos 33 e 34 da norma referenciada. Indispensável, portanto, para a comprovação da materialidade, o animus associativo de forma estável e duradoura com a finalidade de cometer tais delitos.”
(STJ, AgRg no HC nº 796.142/RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, J. 06.02.2024)

Para condenar o Apelante pelo crime de associação para o tráfico de drogas, o Juízo de primeiro grau assentou que:

[...] No caso vertente, observo que está comprovado o liame subjetivo estável e permanente existente entre os réus VANESSA PEREIRA DA SILVA e CARLOS HENRIQUE RODRIGUES PEREIRA, devendo-se ressaltar que as provas dos autos apontam para um ajuste prévio destinado ao desempenho em conjunto da atividade criminosa de comercialização de entorpecentes por parte desses denunciados nesta municipalidade, inclusive associados a menores.

É que, consoante consignado em linhas anteriores VANESSA PEREIRA DA SILVA adquiriu expressiva quantidade substâncias entorpecentes para comercialização, indicando que o fornecedor seria um homem de alcunha “Coroa”, residente na cidade de Guarapari. Desta maneira, a denunciada armazenou as drogas em sua residência e, valendo-se da colaboração do irmão/denunciado CARLOS HENRIQUE RODRIGUES PEREIRA, bem como dos menores de idade João Victor Pereira Sabardim e João Pedro da Macena, todos associados, passou a realizar o comércio ilícito.

Nota-se que o depoimento das testemunhas Julian, Luan e David torna evidente que a residência da acusada era um conhecido ponto de venda de drogas na região. Vê-se, pois, que os denunciados se associaram e se organizaram por meses para o tráfico de drogas.

As provas juntadas aos autos e as apreensões de drogas não deixam dúvidas da associação criminosa formada por eles, impondo salientar, nesse ponto, que para a configuração do tipo penal bastaria a associação estável e permanente de qualquer dos denunciados com apenas mais um deles, separadamente, para que todos eles praticassem a conduta prevista no art. 35, da Lei 11.343/06. [...]

Ademais, observo terem sido os réus flagrados, no mesmo contexto fático, praticando a conduta de associação para o tráfico de drogas e utilizando arma de fogo e munições, haja vista que um dos membros do grupo criminoso, que realizava a segurança do imóvel onde estavam sendo comercializadas as substâncias ilícitas, tentou sacar a arma de fogo para atirar contra os policiais militares, consoante já mencionado no tópico .1 desta sentença.

Entretanto,
a demonstração da estabilidade e permanência do vínculo associativo restou inócua
, eis que não se comprovou que o Apelante já estava associado com sua irmã e demais envolvidos à prática do delito de tráfico de drogas.

A situação posta em análise evidencia um suposto concurso de agentes, o que não autoriza a condenação pelo delito do art. 35 da Lei de Drogas. A propósito, vejamos entendimento neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. SOLICITAÇÃO DE DROGAS NO ESTABELECIMENTO PRISIONAL SEM EFETIVA ENTREGA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a mera solicitação, sem a efetiva entrega de drogas, no estabelecimento prisional, configura mero ato preparatório, sendo impunível diante da atipicidade formal da conduta.

2. No caso, a única ação imputada ao ora agravado foi de solicitar à companheira a entrega de 36g de maconha no presídio onde estava recolhido.

A interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário impede a configuração da figura típica do art. 33, caput, da Lei de Drogas, seja no núcleo "adquirir", seja nas demais modalidades previstas no tipo penal.

3. Para configuração do delito de associação para o tráfico, é imprescindível a demonstração do vínculo associativo estável e permanente para a prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 da Lei n. 11.343/2006. Não restando comprovado o vínculo duradouro entre o agravado e a corré, é inviável suas condenações no delito do art. 35, caput, da Lei de Drogas.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ, AgRg no AREsp nº 2.617.203/SE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 20.08.2024) –
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AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM. ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE PROVAS. AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DA ASSOCIAÇÃO. PRESUNÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DO VÍNCULO E ESTABILIDADE. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INOVAÇÃO RECURSAL. (...)

3. No entanto, na hipótese, da leitura do acórdão ora reprochado, verifica-se que o Tribunal de origem, ao manter a condenação do agravante pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, não demonstrou a existência de vínculo estável e permanente dele com o corréu, elementar indispensável à configuração do delito de associação para o tráfico de drogas.

4. Diante desse cenário, verifica-se que o referido vínculo foi presumido pelas instâncias ordinárias, tratando-se a hipótese de concurso de agentes para a prática do delito de tráfico de entorpecentes, no entanto, sem a presença das elementares aptas a ensejar a condenação dos réus pelo crime de associação para o mesmo fim. Precedentes.

5. O pleito de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi trazido somente por ocasião do agravo regimental. Dessa forma, por constituir essa matéria inovação recursal, não se pode dela conhecer.

6. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido para absolver o agravante tão somente do crime de associação para o tráfico de drogas, estendendo-se os efeitos do julgado ao corréu JOÃO PAULO DE CARVALHO GARCIA.

(STJ, AgRg no HC nº 703.836/SP, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, J. 02.08.2022)
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Assim, não havendo nos autos provas do
animus
associativo,
de caráter estável e duradouro
, procede o pleito absolutório do Apelante quanto ao delito previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006.

Noutra parte, constatou-se que o Apelante, após ter se evadido do local, foi cercado pelos policiais e, após transpor muros e telhados de diversas residências, foi alcançado pelo PMES Ivan Ferreira da Fonseca Filho. Ato contínuo, resistiu à apreensão e entrou em luta corporal com o policial, que recebeu cuidados médicos na unidade hospitalar local, conforme fls. 222/222v de ID 10493727.

Destarte, o modo de agir do réu, entrando em luta corporal com os agentes militares, resistindo à ordem dada pela autoridade policial, é suficientemente apto a configurar o crime previsto no art. 329 do Código Penal, não sendo possível absolvê-lo quanto ao referido delito.

No mesmo sentido, cito julgados deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. RESISTÊNCIA E DESACATO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PALAVRA DO POLICIAL MILITAR. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. ABSORÇÃO DO DELITO DE RESISTÊNCIA PELO CRIME DE DESACATO. POSSIBILIDADE. DELITOS PRATICADOS EM UM MESMO CONTEXTO FÁTICO. SENTENÇA REFORMADA APENAS PARA APLICAR A PENA COMINADA PELA PRÁTICA DE DESACATO. DECOTE DO VALOR FIXADO A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO ÀS VÍTIMAS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 2.
Com relação ao crime de resistência, registro que consta da denúncia que a Apelante teria se oposto à execução de ato legal, eis que investiu contra os policiais militares com socos e chutes e utilizando de força excessiva, sendo necessário o uso de força moderada
. 3.
As condutas se amoldam perfeitamente aos elementos subjetivos dos tipos, de modo que deve ser afastado o pleito absolutório neste ponto
. (...) Recurso conhecido e parcialmente provido.

(
TJES, ApCrim nº 0000796-18.2021.8.08.0014, Rel. Des Walace Pandolpho Kiffer, Segunda Câmara Criminal, Data: 22.08.2024
) - destaquei

Em relação ao crime previsto no art. 129, §12º, do Código Penal, por tratar de delito que deixa vestígios, resta indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado, nos termos do art. 158, do Código de Processo Penal.

De fato, não consta nos autos o laudo pericial relativo às supostas lesões corporais sofridas pelo policial militar Ivan Ferreira da Fonseca Filho, mas, tão somente, o boletim de atendimento médico de fls. 222/222v de ID 10493727, documento que não se presta a demonstrar a materialidade do referido delito.

Vale lembrar que não se trata de crime no âmbito da violência doméstica, onde o documento seria plenamente aceito para demonstrar a materialidade, nos termos do art. 12 da Lei nº 11.340/2006, o que, repito, não é o caso.

Desse juízo:

APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL LEVE. ARTIGO 129, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. PRELIMINAR DE NULIDADE PELA FALTA DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA REJEITADA. AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE. PROVA INSUFICIENTE. SENTENÇA CONDENATÓRIA REFORMADA. 1. A preliminar de nulidade do processo pela falta de recebimento da denúncia não prospera. No momento em que determinada a redistribuição do feito para a Justiça Comum em razão da necessidade de citação editalícia, a denúncia foi tacitamente recebida, não havendo qualquer nulidade a ser declarada nesse ponto. 2.
O delito de lesões corporais leves é crime material, que deixa vestígios, sendo indispensável a comprovação da materialidade, nos termos do artigo 158, do Código de Processo Penal, não sendo suficiente para comprovar a materialidade do delito, o Boletim de Atendimento Ambulatorial.
Precedentes. RECURSO PROVIDO.

(TJRS, ACR
nº
70079403218, Rel.
Des.
Ingo Wolfgang Sarlet, Terceira Câmara Criminal, J. 27.02.2019) –
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Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, conferindo-lhes
PARCIAL PROVIMENTO
, para afastar a condenação do Apelante em relação aos delitos previstos no art. 35 da Lei nº 11.343/2006 e no art. 129, § 12º, do Código Penal, fixando a pena definitiva em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 02 (dois) meses de detenção, além do pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

Em face do disposto pelo art. 33, §2º, “a”, do Código Penal, o Réu deverá iniciar o cumprimento da pena em regime semiaberto.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator para dar parcial provimento ao recurso.