Tribunal: TJES
Processo: 0000764-47.2020.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crime Tentado; Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2025-03-24

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DECISÃO DO TRIBUNAL DO JÚRI. NULIDADE DA CONDENAÇÃO. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO PELA TENTATIVA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recursos de apelação criminal interpostos contra sentença condenatória proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Colatina/ES, que condenou os recorrentes pela prática de tentativa de homicídio qualificado (art. 121, § 2º, incisos I e IV, c/c art. 14, inciso II, do Código Penal). As penas aplicadas foram de 15 anos de reclusão para o primeiro recorrente e 11 anos, 5 meses e 14 dias de reclusão para o segundo, ambas em regime inicialmente fechado. As defesas alegaram nulidades processuais, decisão contrária às provas dos autos, necessidade de revisão da dosimetria da pena e majoração da redução de pena pela tentativa, além de arbitramento de honorários advocatícios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão:
(i) definir se houve nulidade da condenação por ofensa ao art. 155 do CPP, ao se alegar condenação lastreada em prova inquisitiva;
(ii) determinar se a decisão do Tribunal do Júri foi manifestamente contrária às provas dos autos;
(iii) analisar a regularidade da fixação das penas-base acima do mínimo legal;
(iv) avaliar a proporcionalidade da redução de pena pela tentativa;
(v) arbitrar honorários advocatícios aos defensores dativos pela interposição da apelação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A alegação de nulidade pela violação do art. 155 do CPP não prospera, pois não foi arguida oportunamente e configura "nulidade de algibeira", prática rechaçada pela jurisprudência do STJ. Ademais, a condenação baseou-se em provas judicializadas, como depoimentos prestados em juízo, confirmando indícios suficientes de autoria.

4. A decisão do Tribunal do Júri não foi manifestamente contrária às provas dos autos, estando amparada na soberania dos veredictos e na íntima convicção do Conselho de Sentença, que optou por uma das versões sustentadas nos autos, respaldada por elementos probatórios judicializados.

5. A fixação da pena-base acima do mínimo legal foi devidamente fundamentada na elevada reprovabilidade da conduta (quantidade de disparos desferidos, indicando culpabilidade exacerbada), bem como na periculosidade das circunstâncias do crime (prática em via pública, expondo terceiros a risco de morte). Os antecedentes criminais de Maxsuel foram considerados de forma objetiva e adequada.

6. A fração mínima de redução pela tentativa (1/3) foi corretamente aplicada, considerando o "iter criminis" amplamente percorrido, já que diversos disparos foram efetuados contra a vítima, causando lesões graves e indicando proximidade do resultado morte.

7. Arbitraram-se honorários advocatícios em favor dos defensores dativos com base na apreciação equitativa, em conformidade com o art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC e o art. 22, § 1º, do EOAB. Foram fixados em R$ 1.000,00 para o defensor do primeiro recorrente e R$ 600,00 para o defensor do segundo, considerando a atuação em grau recursal e o trabalho desenvolvido.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A arguição de nulidade baseada no art. 155 do CPP deve ser apresentada oportunamente, sob pena de preclusão, sendo inadmissível a prática de "nulidade de algibeira".

2. Decisão do Tribunal do Júri somente será anulada por colidir flagrantemente com as provas dos autos, o que não ocorre quando há suporte probatório judicializado e o Conselho de Sentença opta por uma das versões possíveis.

3. A quantidade de disparos efetuados e o risco a terceiros são fundamentos válidos para justificar a exasperação da pena-base em casos de homicídio tentado.

4. A fração de redução pela tentativa deve ser inversamente proporcional ao "iter criminis" percorrido, sendo aplicável a fração mínima quando o resultado pretendido quase se concretiza.

5. Honorários advocatícios de defensores dativos devem ser fixados com base na apreciação equitativa, considerando o trabalho realizado e a atuação no processo.

Dispositivos relevantes citados
: Código Penal, art. 121, § 2º, incisos I e IV, e art. 14, inciso II; Código de Processo Penal, arts. 155, 413, 312, e 313; CPC, art. 85, §§ 2º e 8º; EOAB, art. 22, § 1º.

Jurisprudência relevante citada
:

1. STJ, AgRg no REsp n. 1.805.149/PA, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, julgado em 20/08/2019.

2. STJ, AgRg no HC n. 818.729/MG, rel. Min. Jesuíno Rissato, 6ª Turma, julgado em 09/10/2023.

3. STJ, AgRg no REsp n. 1943353/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, julgado em 05/10/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000764-47.2020.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WARLEY COELHO BARBOSA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DECISÃO DO TRIBUNAL DO JÚRI. NULIDADE DA CONDENAÇÃO. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA ÀS PROVAS DOS AUTOS. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO PELA TENTATIVA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recursos de apelação criminal interpostos contra sentença condenatória proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Colatina/ES, que condenou os recorrentes pela prática de tentativa de homicídio qualificado (art. 121, § 2º, incisos I e IV, c/c art. 14, inciso II, do Código Penal). As penas aplicadas foram de 15 anos de reclusão para o primeiro recorrente e 11 anos, 5 meses e 14 dias de reclusão para o segundo, ambas em regime inicialmente fechado. As defesas alegaram nulidades processuais, decisão contrária às provas dos autos, necessidade de revisão da dosimetria da pena e majoração da redução de pena pela tentativa, além de arbitramento de honorários advocatícios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão:
(i) definir se houve nulidade da condenação por ofensa ao art. 155 do CPP, ao se alegar condenação lastreada em prova inquisitiva;
(ii) determinar se a decisão do Tribunal do Júri foi manifestamente contrária às provas dos autos;
(iii) analisar a regularidade da fixação das penas-base acima do mínimo legal;
(iv) avaliar a proporcionalidade da redução de pena pela tentativa;
(v) arbitrar honorários advocatícios aos defensores dativos pela interposição da apelação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A alegação de nulidade pela violação do art. 155 do CPP não prospera, pois não foi arguida oportunamente e configura "nulidade de algibeira", prática rechaçada pela jurisprudência do STJ. Ademais, a condenação baseou-se em provas judicializadas, como depoimentos prestados em juízo, confirmando indícios suficientes de autoria.

4. A decisão do Tribunal do Júri não foi manifestamente contrária às provas dos autos, estando amparada na soberania dos veredictos e na íntima convicção do Conselho de Sentença, que optou por uma das versões sustentadas nos autos, respaldada por elementos probatórios judicializados.

5. A fixação da pena-base acima do mínimo legal foi devidamente fundamentada na elevada reprovabilidade da conduta (quantidade de disparos desferidos, indicando culpabilidade exacerbada), bem como na periculosidade das circunstâncias do crime (prática em via pública, expondo terceiros a risco de morte). Os antecedentes criminais de Maxsuel foram considerados de forma objetiva e adequada.

6. A fração mínima de redução pela tentativa (1/3) foi corretamente aplicada, considerando o "iter criminis" amplamente percorrido, já que diversos disparos foram efetuados contra a vítima, causando lesões graves e indicando proximidade do resultado morte.

7. Arbitraram-se honorários advocatícios em favor dos defensores dativos com base na apreciação equitativa, em conformidade com o art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC e o art. 22, § 1º, do EOAB. Foram fixados em R$ 1.000,00 para o defensor do primeiro recorrente e R$ 600,00 para o defensor do segundo, considerando a atuação em grau recursal e o trabalho desenvolvido.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A arguição de nulidade baseada no art. 155 do CPP deve ser apresentada oportunamente, sob pena de preclusão, sendo inadmissível a prática de "nulidade de algibeira".

2. Decisão do Tribunal do Júri somente será anulada por colidir flagrantemente com as provas dos autos, o que não ocorre quando há suporte probatório judicializado e o Conselho de Sentença opta por uma das versões possíveis.

3. A quantidade de disparos efetuados e o risco a terceiros são fundamentos válidos para justificar a exasperação da pena-base em casos de homicídio tentado.

4. A fração de redução pela tentativa deve ser inversamente proporcional ao "iter criminis" percorrido, sendo aplicável a fração mínima quando o resultado pretendido quase se concretiza.

5. Honorários advocatícios de defensores dativos devem ser fixados com base na apreciação equitativa, considerando o trabalho realizado e a atuação no processo.

Dispositivos relevantes citados
: Código Penal, art. 121, § 2º, incisos I e IV, e art. 14, inciso II; Código de Processo Penal, arts. 155, 413, 312, e 313; CPC, art. 85, §§ 2º e 8º; EOAB, art. 22, § 1º.

Jurisprudência relevante citada
:

1. STJ, AgRg no REsp n. 1.805.149/PA, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, julgado em 20/08/2019.

2. STJ, AgRg no HC n. 818.729/MG, rel. Min. Jesuíno Rissato, 6ª Turma, julgado em 09/10/2023.

3. STJ, AgRg no REsp n. 1943353/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, julgado em 05/10/2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos pelas defesas de
WARLEY COELHO BARBOSA e MAXSUEL MARIANO MIGUEL,
em razão de inconformismo com a sentença condenatória que consta do ID 10495051, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Colatina/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-os pela prática do crime capitulado no art. 121, §2º, incisos I e IV, na forma do artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, aplicando ao apelante Warley a pena de 15 (quinze) anos de reclusão, e ao apelante Maxsuel a pena de 11 (onze) anos, 05 (cinco) meses e 14 (quatorze) dias de reclusão, aplicando, para ambos, o regime inicialmente fechado.

A defesa do apelante Warley apresentou razões recursais que constam do ID 10495071, já a defesa do apelante Maxsuel apresentou razões recursais que constam do ID 10495052. O primeiro arguiu, a título de preliminar, (1) a nulidade da condenação por ofensa ao art. 155 do CPP, alegando que a condenação foi lastreada em prova unicamente inquisitiva. As defesas de ambos os recorrentes também requereram (2) a nulidade do julgamento realizado pelo Tribunal do júri por considerá-lo manifestamente contrário às provas dos autos, (3) A redução da pena-base para o mínimo legal diante da ausência de fundamentação idônea relativa à negativação das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, (4) o aumento da fração de redução de pena pelo reconhecimento da tentativa, e (5) o arbitramento de honorários advocatícios.

O

Ministério Público de primeiro grau

apresentou contrarrazões que constam do ID 10495073, nas quais postula o desprovimento do recurso e manutenção da condenação, sendo acompanhado pela d. Procuradoria de Justiça, que ofertou parecer albergado no ID 10944547, opinando no mesmo sentido.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos pelas defesas de
WARLEY COELHO BARBOSA e MAXSUEL MARIANO MIGUEL,
em razão de inconformismo com a sentença condenatória que consta do ID 10495051, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Colatina/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-os pela prática do crime capitulado no art. 121, §2º, incisos I e IV, na forma do artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, aplicando ao apelante Warley a pena de 15 (quinze) anos de reclusão, e ao apelante Maxsuel a pena de 11 (onze) anos, 05 (cinco) meses e 14 (quatorze) dias de reclusão, aplicando, para ambos, o regime inicialmente fechado.

A defesa do apelante Warley apresentou razões recursais que constam do ID 10495071, já a defesa do apelante Maxsuel apresentou razões recursais que constam do ID 10495052. O primeiro arguiu, a título de preliminar, (1) a nulidade da condenação por ofensa ao art. 155 do CPP, alegando que a condenação foi lastreada em prova unicamente inquisitiva. As defesas de ambos os recorrentes também requereram (2) a nulidade do julgamento realizado pelo Tribunal do júri por considerá-lo manifestamente contrário às provas dos autos, (3) A redução da pena-base para o mínimo legal diante da ausência de fundamentação idônea relativa à negativação das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, (4) o aumento da fração de redução de pena pelo reconhecimento da tentativa, e (5) o arbitramento de honorários advocatícios.

Conforme apurado nos autos, os recorrentes foram acusados de tentativa de homicídio praticado contra a vítima Erick Alves Fonseca, sendo que Warley teria desferido os disparos enquanto Maxsuel teria pilotado a motocicleta utilizada no crime. Constou das investigações que a motivação do delito teria sido uma disputa entre quadrilhas rivais pelo controle do tráfico local.

Visando melhor contextualização dos fatos, transcrevo trecho da denúncia:

“(...) no dia 21 de dezembro de 2019, por volta das 23h30min, no bairro Vicente Soella, rua à direita do posto de saúde, nesta comarca, Warley Coelho Barbosa e Maxsuel Mariano Miguel, ora denunciados, agindo com manifesta intenção homicida, impelidos por motivação torpe e recurso que dificultou a defesa da vítima, desferiram disparos de arma de fogo contra Erick Alves Fonseca, não consumando o delito por circunstâncias alheias à vontade dos agentes.

Segundo apurado, na data e local acima mencionados, a vítima e os amigos Richard da Silva Costa e Caio Henrique da Silva Broseghini, se encontravam reunidos, conversando na rua, quando foram surpreendidos pelos denunciados a bordo de uma motocicleta vindo em sua direção.

Ao que consta, ao avistarem a vítima, os denunciados manobraram a moto e o carona Warley sacou o revólver que trazia consigo e começou a disparar incessantemente contra o ofendido, que tentou fugir, mais acabou sendo atingido na região cervical esquerda, consoante laudo de exame de lesões corporais de fl.56 e diagrama de fl.57.

Ressalte-se que os denunciados só não alcançaram o resultado morte ante a falta de precisão dos disparos, que não atingiram região vital da vítima.

A conduta praticada pelos denunciados teve por motivo a disputa pelo controle de ponto de venda de drogas no bairro Vicente Soella II entre o grupo criminoso liderado pelos denunciados e o grupo do qual fazia parte o ofendido, razão pela qual restou caracterizado o motivo torpe.

Também está caracterizada, a qualificadora do meio que dificultou a defesa da vítima, uma vez que a vítima não esperava ser atingida naquela ocasião, não possuindo chance de reação, notadamente pela natureza da arma empregada. (...)”.

A primeira tese a ser analisada é a de nulidade que, muito embora tenha sido noemada de preliminar, na verdade, se confunde com o mérito do recurso, já que trata de matéria probatória.

Nesse contexto, a defesa do recorrente Warley arguiu a nulidade da condenação por ofensa ao art. 155 do CPP, alegando que a condenação foi lastreada em prova unicamente inquisitiva.

Para tanto, afirmou que a prova oral colhida na fase judicial é frágil e espelha apenas testemunhos indiretos, por simples “
ouvir dizer
”, distanciando-se da consistência probatória necessária para fundamentar uma condenação por crime de homicídio.

Acerca da alegada tese ressalto que a defesa do recorrente Warley, no exercício do seu direito constitucional de amplitude de defesa, interpôs recurso em sentido estrito contra a decisão de pronúncia, não vindo a se insurgir quanto a este tema, sendo que, naquele momento, a instrução processual já estava encerrada, restando apenas a produção da prova a ser realizada quando da sessão de julgamento, já na segunda fase do procedimento do Tribunal do Júri.

Transcrevo a ementa do citado julgamento:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO, ART. 121, §2º, INCISOS II E IV, C/C ART. 14, II DO CÓDIGO PENAL – PRONÚNCIA – PROVA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA, ART. 413 DO CPP – JULGAMENTO PERANTE O TRIBUNAL DO JÚRI – RESTABELECIMENTO DA PRISÃO RPEVENTIVA, ARTS. 3112 E 313 DO CPP – IMPOSSIBILIDADE DE ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS PARA DEFENSOR DATIVO EM SEDE DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO, RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.
1) Constou dos autos indícios suficientes de que o ora recorrente possa ter sido autor do delito, o que nesta fase se revela suficiente ao preenchimento do “standard” probatório necessário à decisão de pronúncia, já que não se exige a mesma densidade probatória que a necessária para condenar o acusado, ainda que esta exigência seja maior que para o recebimento da denúncia. 2) A sentença de pronúncia atende aos requisitos do art. 413 do CPP, havendo prova certa da autoria e indícios suficientes de autoria, que se revelaram pelo depoimento da vítima sobrevivente na fase inquisitiva e pelo depoimento em juízo do Delegado de Polícia Civil. 3) Presentes o “fumus comissi delicti”, consistente na prova da materialidade e nos indícios de autoria, bem como o “periculum libertatis”, ilustrado pelo fato do cometimento de novo crime por um dos recorridos e na extensa ficha criminal do outro, deve ser restabelecida a prisão preventiva ante a presença dos requisitos do art. 312 e 313, do CPP. 4) Esta Corte possui o entendimento de que a interposição DE recurso contra decisão que não encerra a prestação jurisdicional da autoridade judiciária de primeiro grau não comporta arbitramento de honorários, devendo o seu zelo na condução da defesa do recorrente ser sopesado quando do arbitramento a ser realizado na sentença. 5) Recurso ministerial provido e recurso defensivo desprovido.

Referido recurso foi julgado por esta Primeira Câmara Criminal na data de 28 de junho de 2023, portanto, há mais de um ano e meio.

Sem que tivesse suscitado a referida nulidade em ocasião pretérita, a defesa inaugura tal tese apenas agora, em sede de recurso de apelação.

Em casos tais, evidencia-se a chamada “nulidade de algibeira”, prática rejeitada pela jurisprudência do c. STJ. A Colenda Corte também entende que a superveniência do julgamento pelo Tribunal do Júri torna prejudicada a arguição de nulidades havidas até o momento da pronúncia.

Nesse sentido, consoante recente julgado em processo originado neste e. Tribunal, julgado pela Colenda Corte:

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. TRIBUNAL DO JURI. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA PRONÚNCIA POR AUSÊNCIA DE PROVA JUDICIALIZADA E POR ESTAR BASEADA EM TESTEMUNHO DE "OUVIR DIZER". CONDENAÇÃO PELO TRIBUNAL DO JURI. WRIT IMPETRADO MAIS DE 3 (TRÊS) ANOS APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PRECLUSÃO TEMPORAL. NULIDADE DE ALGIBEIRA. PRECEDENTES DO STJ. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA DO TRIBUNAL DO JURI. PREJUDICIALIDADE DAS ALEGAÇÕES DE NULIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUBSTITUTIVO RECURSAL. PRONÚNCIA FUNDAMENTADA EM TESTEMUNHOS INQUISITORIAIS CONFIRMADOS JUDICIALMENTE E EM DEPOIMENTOS JUDICIAIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA.

I - Como é de conhecimento, a jurisprudência dos Tribunais Superiores
"não tolera a referida nulidade de algibeira - eiva esta que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício,
não é alegada como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais" (AgRg na RvCr n. 5.565/RS, Terceira Seção, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), DJe de 29/11/2022.).

II - No caso, verifica-se que (i) o réu já interpôs o recurso cabível contra a decisão de pronúncia que, inclusive, já restou preclusa; (ii) que, somente após mais de três anos do julgamento do recurso em sentido estrito, o impetrante vem suscitar tardiamente teses de nulidade da pronúncia (ausência de prova judicializada e decisão fundamentada exclusivamente em testemunho de "ouvir dizer"), que não foram oportunamente alegadas e (iii) que impetrou o presente writ somente após a condenação do paciente pelo Tribunal do Juri, evidenciando a denominada de nulidade de algibeira, cuja prática é rejeitada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes da 5ª Turma.
Registre-se, inclusive, que a condenação do Tribunal do Juri foi mantida pelo Tribunal de origem, tendo sido refutada a tese de que a decisão do júri seria contrária à prova dos autos e, nesta Corte de Justiça, consta decisão (pendente de trânsito em julgado) não conhecendo do agravo em recurso especial então interposto contra a decisão de inadmissão do recurso especial então manejado contra o citado acórdão do Tribunal de origem.

III -
A posterior sentença condenatória pelo Tribunal do Júri, em regra, prejudica o exame de eventuais nulidades ocorridas na fase de pronúncia.
Precedente da 5ª Turma.

IV - Pretende o impetrante se valer do habeas corpus como substitutivo de recurso, uma vez que, na época oportuna, não interpôs recurso contra o acórdão que julgou o recurso em sentido estrito, sendo o writ utilizado como sucedâneo recursal para rever decisão de pronúncia há muito acobertada pelo exaurimento temporal, o que é incabível.

V - A decisão de pronúncia não está amparada exclusivamente em provas não judicializadas e em testemunho de "ouvir dizer", tendo sido demonstrada a materialidade e indícios de autoria das condutas pelas quais foi pronunciado o paciente, diante dos testemunhos colhidos durante a fase inquisitorial e perante autoridade judiciária e das provas carreadas aos autos.

VI - Tendo em vista que as teses suscitadas demonstram a utilização da nulidade de algibeira, manobra processual rechaçada por este Tribunal; tendo em conta que o paciente já restou condenado pelo Tribunal do Juri, cuja decisão foi mantida pelo Tribunal de origem, tendo sido, nesta Corte, o agravo em recurso especial não conhecido e que, na via estreita do presente writ, não restou demonstrado que a decisão de pronúncia foi amparada exclusivamente em provas não judicializadas e em testemunhos indiretos, a ordem deve ser denegada.

Ordem denegada.

(HC n. 784.263/ES, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 2/9/2024.)

Dessa forma, não prospera a arguição da citada nulidade.

Na sequência, a defesa de ambos os recorrentes postulam pela anulação da decisão tomada pelo Conselho de Sentença, por considerá-la manifestamente contrária às provas dos autos.

Da mesma forma, deduzem que os depoimentos realizados na fase judicial espelham testemunhos indiretos, por “ouvir dizer”.

Ao final, requerem a submissão dos recorrentes a novo julgamento perante o Tribunal do Júri, por entenderem que a atual condenação se distanciou do acervo probatório produzido.

A
materialidade
do delito de homicídio qualificado tentado se encontra evidenciada pelo Boletim Unificado de fls. 06/07, Boletim de Atendimento de Urgência de fl. 11/12, Laudo de Lesões Corporais de fls. 59/60, Auto de Apreensão de fl. 47, e Relatório Conclusivo de Inquérito Policial de fls. 65/70.

A
autoria
do crime foi negada pelos recorrentes por ocasião de seus interrogatórios tomados na fase judicial (mídia que consta das fls. 195), e em plenário do Júri (ID 10495050).

No entanto, compulsando os autos, é possível verificar a existência de prova de autoria.

A vítima sobrevivente, Erick Alves Fonseca, afirmou peremptoriamente, em sede policial, que o recorrente Warley foi autor dos disparos e o recorrente Maxsuel estava na motocicleta.

Todavia, por ocasião de sua oitiva em juízo (fls. 212), alterou diametralmente sua versão, ocasião em que afirmou que estava desnorteado por ter sido encaminhado à Delegacia de Polícia Civil logo após ter sido alvejado por disparo de arma de fogo. Disse, ainda, que não estava bem e que por isso afirmou que Warley teria atirado nele.

Transcrevo o citado depoimento produzido na fase inquisitiva:

"Disse que foi alvejado por disparo de arma de fogo, disparo esse feito por WARLEY, vulgo "CARA DE ÉGUA". Esclarecendo, no entanto, que WARLEY desferiu uns 06 tiros contra o depoente, somente acertando um" (...). "Viu que uma moto passou na entrada da rua, e logo reconheceu "CARA DE ÉGUA" na garupa, e MARIANO pilotando. Isso porque, reconheceu a moto, que estava sendo usada com frequência por "CARA DE ÉGUA", bem como pelo capacete, pois "CARA DE ÉGUA" usa sempre um capacete branco de viseira vermelha." (...). "Reconheceu MARIANO pelo biotipo e pelo jeito. Também reconheceu "CARA DE ÉGUA" pela voz. Ele gritou em dado momento: "onde eu te pegar eu te mato". Tudo ocorreu porque o depoente era amigo da pessoa de alcunha "TETINHA". "TETINHA" e "CARA DE ÉGUA" estavam em uma disputa nos bairros Vicente Soella II e III. E, como o depoente vinha ajudando "TETINHA", acabou se tomando alvo da turma de "CARA DE ÉGUA".

Acerca da divergência entre os dois depoimentos da vítima sobrevivente, consoante destaquei no voto condutor do julgamento do recurso em sentido estrito, “
a primeira conclusão a que chego é que o principal depoimento apontado pela acusação no sentido da tese acusatória apontou o recorrente como autor do crime pelo biótipo, pela cor da moto e cor do capacete, e muito embora não seja conclusivo por si só, a ele se integram outros elementos de prova aptos a constituir indícios suficientes de autoria
”.

O Delegado de Polícia Civil que colheu o depoimento da vítima, Deverly Pereira Júnior, serviu como testemunha no processo, sendo ouvido em juízo à fl. 164 reforçando que ouviu claramente da própria vítima que foi o recorrente e um comparsa os autores dos disparos.

A d. Procuradoria de Justiça, acertadamente, ressaltou em seu bem lançado parecer que “
Em crimes envolvendo tráfico de entorpecentes, é comum as vítimas e testemunhas mudarem seus depoimentos, tendo em vista o receio de sofrerem represálias, como é o caso dos autos, em que a vítima, em juízo, apresentou uma versão totalmente dissociada das provas acostadas aos autos e do seu depoimento prestado na esfera policial
”.

Portanto, verifico a existência de prova judicializada suficiente a justificar o julgamento e condenação dos recorrentes pelo Tribunal do Júri, o que este órgão fez foi apenas optar pela tese que lhe pareceu mais verossímil quando respondeu aos quesitos, não havendo que se falar em decisão manifestamente contrária as provas dos autos.

Importante destacar que as decisões proferidas pelo Tribunal do Júri prescindem de fundamentação, vigorando o princípio da íntima convicção, somente sendo possível sua anulação em caso de flagrante divergência da decisão com a prova produzida nos autos, o que não é o caso.

Acerca do tema, já se manifestou esta Egrégia Câmara:

PENAL. PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. TRIBUNAL DO JÚRI. SUBMISSÃO A NOVO JULGAMENTO. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. INOCORRÊNCIA. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. RECURSO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO.
Não há dúvidas de que a conclusão do julgamento no Tribunal do Júri, como regra, deve ser respeitada. A teor do artigo 5º, inciso XXXVIII, da Constituição da República, ao Júri é atribuída a competência para o Julgamento dos crimes dolosos contra a vida, assegurada a soberania de seus veredictos. Isso quer dizer que, salvo quando a decisão do Conselho de Sentença colidir, de forma inequívoca, com as provas técnicas e testemunhais, acolhendo versão claramente inaceitável, será admitida a realização de novo julgamento, o que não ocorre no caso em exame. (...). (TJES, Classe: Apelação Criminal, 006180034446, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto : JAIME FERREIRA ABREU, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 25/01/2023, Data da Publicação no Diário: 03/02/2023).

Com efeito, é cediço e assente na jurisprudência que só deve ser anulada decisão leiga que não conte com nenhum arrimo na prova dos autos, desta divorciando-se ostensivamente, o que não é o caso.

Na sequência, a defesa de ambos os recorrentes postula pela redução da pena-base para o mínimo legal alegando ausência de fundamentação idônea em relação à negativação das circunstâncias judiciais da culpabilidade e das circunstâncias do crime (para ambos), e dos antecedentes (apenas para Maxsuel).

Diante do desvalor das citadas circunstâncias judiciais foi estabelecida a pena-base em 16 (dezesseis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, para Warley, e 18 (dezoito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, para Maxsuel.

Em relação à culpabilidade, ficou consignado na sentença condenatória que o modo de execução do delito extrapolou a normalidade prevista no tipo penal diante da quantidade de disparos desferidos.

No caso em questão, consoante a jurisprudência do STJ, "
a quantidade de disparos efetuados pelos agentes é fundamento adequado para justificar o desvalor do vetor judicial da culpabilidade, haja vista mostrar uma maior reprovabilidade da conduta
" (STJ - AgRg no REsp n. 1.805.149/PA, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 20/8/2019, DJe de 4/9/2019).

Já o desvalor das circunstâncias foi fundamentado com base na periculosidade decorrente do modo de execução do crime, praticado em via pública onde havia trânsito de pessoas, as quais ficaram sujeitas a risco de morte diante dos diversos disparos de arma de fogo, situação que, sem dúvida, transcende a periculosidade já ínsita ao tipo penal.

“
Inexiste ilegalidade na fundamentação utilizada para negativar as circunstâncias do crime, pois apontado que o delito foi praticado com vários disparos de arma de fogo, em via pública, na presença de parentes da vítima e do próprio réu, expondo terceiros a perigo
” (STJ - AgRg no HC n. 818.729/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 18/10/2023).

Os antecedentes criminais do recorrente Maxsuel foram mencionados expressamente na fundamentação, sendo relativa à condenação transitada em julgado na ação penal de n.º 0010921-16.2019.8.08.0014, tratando-se de situação objetiva que prescinde de fundamentação mais elaborada.

Portanto, não há que se falar em ausência de fundamentação das circunstâncias valoradas negativamente.

O
‘quantum’
de pena aplicado também se encontra dentro das balizas fixadas pela jurisprudência do c. STJ.

Na sequência, a defesa de ambos os recorrentes postula pelo aumento da fração de redução de pena pelo reconhecimento da tentativa.

O Juízo recorrido aplicou a fração mínima de redução de pena - 1/3 (um terço) - considerando que o “iter criminis” foi totalmente percorrido, diante dos vários disparos proferidos na direção da vítima, com a finalidade de ceifar-lhe a vida.

Acerca do tema em questão, este Colegiado comunga do entendimento de que a fração de redução decorrente da tentativa deverá ser inversamente proporcional ao “
iter criminis
” percorrido na execução do delito, e considerando que a vítima foi alvo de múltiplos disparos que lhe causou lesões no ombro, deverá ser mantida a redução mínima prevista.

Nesse sentido, o STJ "
adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição
" (STJ - AgRg no REsp 1943353/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 13/10/2021).

Por fim, consoante requerido, devem ser arbitrados honorários advocatícios às defesas de ambos os recorrentes, devidos pela interposição de apelação perante este egrégio Tribunal, diante da condição de defensores dativos.

Devido à sua atuação em primeiro grau, o Juízo recorrido arbitrou honorários no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) aos causídicos atuantes como defensores dativos dos recorrentes.

O Código de Processo Penal é silente quanto ao valor a ser arbitrado para fins de honorários advocatícios. Logo, o magistrado em regra, deve orientar-se utilizando, por analogia, o Código de Processo Civil, art. 85, §§ 2º e 8º, que estabelece entre outras coisas, que estes serão fixados consoante apreciação equitativa do magistrado, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, além de levar em conta também o artigo 22, § 1º do EOAB.

Ao levar em consideração sua atuação e o zelo profissional, o tempo e a qualidade do trabalho desempenhado, tenho que o valor determinado a título de honorários advocatícios para a atuação em segundo grau deve ser de
R$ 1.000,00 (mil reais)
para o defensor dativo do recorrente Warley, considerando, também, a interposição de recurso em sentido estrito, e de
R$ 600,00 (seiscentos reais)
para o defensor dativo do recorrente Maxsuel.

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO APELO
, arbitrando honorários advocatícios no valor de
R$ 1.000,00 (mil reais)
para o defensor dativo do recorrente Warley, e de
R$ 600,00 (seiscentos reais)
para o defensor dativo do recorrente Maxsuel.

É como voto.