Tribunal: TJES
Processo: 0012031-55.2017.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Perdas e Danos
Data de julgamento: 2025-09-17

Ementa:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME:
1.
Embargos de declaração opostos contra o acórdão da Terceira Câmara Cível, que conheceu e deu parcial provimento à apelação, reformando parcialmente a sentença para reconhecer a culpa recíproca das partes pelo desfazimento do contrato e determinar o retorno ao status quo. A embargante alega a existência de omissão e contradição na decisão colegiada.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:
2.
A questão em discussão consiste em verificar se o acórdão embargado padece de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC, justificando a interposição dos embargos de declaração.
III. RAZÕES DE DECIDIR:
3.
Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada e apenas se prestam a sanar vícios específicos elencados no art. 1.022 do CPC, não sendo via adequada para rediscutir fundamentos do julgado.
4.
O acórdão embargado expõe de forma clara e coesa os fundamentos que levaram ao reconhecimento da culpa recíproca, notadamente a entrega da unidade com atraso de 22 meses, configurando inadimplemento também por parte da construtora.
5.
A aplicação do art. 476 do Código Civil foi expressamente analisada, justificando a inaplicabilidade da Súmula 543 do STJ por inexistência de culpa exclusiva.
6.
Também não há omissão quanto ao art. 385 do CC, pois a decisão expressamente afastou sua aplicação isolada diante do reconhecimento da culpa recíproca.
7.
A insurgência da embargante se revela como tentativa de rediscutir o mérito da decisão por meio impróprio, o que contraria a função dos embargos de declaração.
IV. DISPOSITIVO E TESE:
8.
Recurso conhecido e desprovido. Tese de julgamento:

9.
Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito do julgado, sendo cabíveis apenas para sanar omissão, obscuridade, contradição ou erro material nos termos do art. 1.022 do CPC.
10.
O reconhecimento da culpa recíproca justifica o afastamento da Súmula 543 do STJ e da aplicação isolada do art. 385 do CC.

11.
A entrega da unidade com atraso superior a 22 meses caracteriza inadimplemento da construtora e justifica o retorno ao
status quo
sem retenção de valores por qualquer das partes.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0012031-55.2017.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: NADY DE BARROS GONCALVES

APELADO: BRAUNAS INCORPORACOES, ADMINISTRACAO E HOTELARIA LTDA

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME:
1.
Embargos de declaração opostos contra o acórdão da Terceira Câmara Cível, que conheceu e deu parcial provimento à apelação, reformando parcialmente a sentença para reconhecer a culpa recíproca das partes pelo desfazimento do contrato e determinar o retorno ao status quo. A embargante alega a existência de omissão e contradição na decisão colegiada.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:
2.
A questão em discussão consiste em verificar se o acórdão embargado padece de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC, justificando a interposição dos embargos de declaração.
III. RAZÕES DE DECIDIR:
3.
Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada e apenas se prestam a sanar vícios específicos elencados no art. 1.022 do CPC, não sendo via adequada para rediscutir fundamentos do julgado.
4.
O acórdão embargado expõe de forma clara e coesa os fundamentos que levaram ao reconhecimento da culpa recíproca, notadamente a entrega da unidade com atraso de 22 meses, configurando inadimplemento também por parte da construtora.
5.
A aplicação do art. 476 do Código Civil foi expressamente analisada, justificando a inaplicabilidade da Súmula 543 do STJ por inexistência de culpa exclusiva.
6.
Também não há omissão quanto ao art. 385 do CC, pois a decisão expressamente afastou sua aplicação isolada diante do reconhecimento da culpa recíproca.
7.
A insurgência da embargante se revela como tentativa de rediscutir o mérito da decisão por meio impróprio, o que contraria a função dos embargos de declaração.
IV. DISPOSITIVO E TESE:
8.
Recurso conhecido e desprovido. Tese de julgamento:

9.
Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito do julgado, sendo cabíveis apenas para sanar omissão, obscuridade, contradição ou erro material nos termos do art. 1.022 do CPC.
10.
O reconhecimento da culpa recíproca justifica o afastamento da Súmula 543 do STJ e da aplicação isolada do art. 385 do CC.

11.
A entrega da unidade com atraso superior a 22 meses caracteriza inadimplemento da construtora e justifica o retorno ao
status quo
sem retenção de valores por qualquer das partes.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Terceira Camara Civel do egregio Tribunal de Justica do Estado do Espirito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigraficas da sessao, que integram este julgado, a unanimidade, CONHECER do recurso de embargos de declaracao e, no merito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0012031-55.2017.8.08.0035

DATA DA SESSÃO: 18/02/2025

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (RELATOR):-

Trata-se de recurso de apelação interposto por
NÁDY DE BARROS GONÇALVES
em face da r. sentença de fls. 327-334, integrada pela r. decisão de fls. 376-376-verso, proferida pelo douto magistrado da 4ª Vara Cível de Vila Velha – Comarca da Capital –, que, na ação indenizatória movida pela ora apelante em desfavor do
CONDOMÍNIO DOS EDIFÍCIOS RESIDENCIAIS DAS MANGABEIRAS E RESIDÊNCIAS DOS MANACÁS
e de
BRAÚNAS INCORPORAÇÕES, ADMINISTRAÇÃO E HOTELARIA LTDA
, tendo esta apresentado reconvenção, julgou improcedentes os pedidos da demanda principal e acolheu os pleitos da reconvencional, tendo resolvido o mérito das lides na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Nas razões recursais apresentadas às fls. 02-35 do evento 8877336, em resumo, a apelante alega que:
(I)
“
por meio da decisão de fls. 240-241, determinou expressamente a inversão do ônus da prova, atribuindo tal ônus às Apeladas, que deveriam ter produzido provas contrárias às alegações da Apelante. Ou seja, deveriam as Apeladas comprovar que o documento de fls. 37 não previa parcelas fixas, que não houve atraso na entrega do imóvel, e que não se beneficiaram da locação da unidade imobiliária.
” (fl. 07);
(II)
“
O documento formulado pela Apelada possui os elementos fundamentais para a análise da presente demanda, constando com absoluta clareza a forma de pagamento pactuada e o prazo de entrega do imóvel, em perfeita harmonia com o que narrado pela Apelante.
” (fl. 09);
(III)
“
ainda que a Apelada tivesse formulado outros contratos com outros consumidores, ainda que se tivesse um contrato tido por ela como imutável e publicizado, a partir do momento que se vincula à Apelante por meio de uma proposta escrita, passa a se obrigar, ao menos perante a Apelante, aos termos da proposta.
” (fl. 11);
(IV)
“
a Apelada torna-se inadimplente quando atrasa a entrega do imóvel, posteriormente, a Apelante suspende os pagamentos, que estavam sendo cobrados em valores em desacordo com o pactuado às fls. 37, após a suspensão, já em 2015, quase um ano após a suspensão dos pagamentos, a Apelada disponibiliza as chaves à Apelante.
” (fl. 15);
(V)
“
pela exposição dos fatos como se deram, presume-se que a condenação se deu sob a inverídica alegação de retenção das chaves, o que ficou abundantemente demonstrado acima não ter ocorrido e que a Apelada é quem estava em mora com suas obrigações
” (fl. 19);
(VI)
na demanda reconvencional “
não há pedido de condenação, mas de declaração, institutos jurídicos de natureza absolutamente diversos e que não se confundem
” (fl. 23);
(VII)
“
Tanto na peça inaugural, quanto na contestação/reconvenção, há expresso pedido de rescisão contratual, tendo o juízo silenciado quanto ao pedido no momento da prolação da Sentença
.” (fl. 27);
(VIII)
“
se a Apelada emite o boleto, definindo as datas de vencimento constante dos títulos, a Apelante não pode ser penalizada pelo pagamento do boleto dentro do vencimento indicado no título.
” (fl. 31); e que
(IX)
“
todas as alegações encontram-se consubstanciadas em documentos constantes dos autos e em nada modificam os fatos, mas os reforçam e tornam incontroversas as alegações da Apelante, tendo a Apelada se ancorado em frágil argumento de que o documento de fls. 37 contraria contratos que teriam sido firmados com outros consumidores adquirentes, que nenhuma relação tem com o caso em comento.
” (fl. 33).

Desse modo, requer que o recurso seja conhecido e provido para: (1) determinar o cumprimento do contrato de fl. 37; (2) condenar a apelada pelo atraso na entrega do imóvel e pela abusividade e ilegalidade da prática de retenção das chaves; (3) condenar a apelada ao pagamento das despesas até a efetiva entrega da unidade; (4) reconhecer o julgamento
extra petita
por conta da ausência de pleito de condenação ao pagamento das taxas condominiais; (5) rechaçar a planilha de fl. 163 para a apuração do saldo devedor, que deverá ser fixado com base nos documentos de fls. 55-73; (6) afastar a multa por litigância de má-fé; e (7) seja apreciado o pedido de rescisão contratual.

Em sede de contrarrazões acostadas às fls. 01-09 do evento 8877342, a apelada Braúnas Incorporações, Administração e Hotelaria Ltda. pugna que o recurso seja desprovido, pois “
a Apelante ao distribuir essa temerária ação comete verdadeiro abuso de direito ao pretender auferir vantagem indevida sobre a incorporadora e todos os outros condôminos adquirentes, se aproveitando de um hiato na simples proposta assinada (que, diga-se, também não previu o congelamento das parcelas) para pagar menos do que deve, mesmo tendo ciência inequívoca que as parcelas financiadas sofreriam atualização anual. A má-fé da Apelante se manifesta explicitamente ao nunca mais aparecer para a assinatura da promessa de compra e venda, mesmo depois de transcorridos mais de 12 (doze) meses do pagamento do sinal.
” (fl. 07).

Embora devidamente intimado para apresentar contrarrazões (evento 8877340), o Condomínio dos Edifícios Residenciais das Mangabeiras e dos Manacás não se manifestaram.

É o relatório. Solicito dia para julgamento, cumpra-se o disposto no art. 934 do CPC.

Vitória/ES, 04 de dezembro de 2024.

*

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA (PRESIDENTE):-

Com a palavra o ilustre advogado.

*

O SR. ADVOGADO RAPHAEL DE BARROS COELHO:

Boa tarde nobres Desembargadores. Cumprimento na pessoa do Presidente, os caros colegas advogados presentes.

No caso presente, a apelante adquiriu um imóvel em um pool hoteleiro, as seguintes condições de pagamento: Uma entrada, um valor dado como garantia, um cheque, que seria depositado ou descontado na data da assinatura da escritura, agendado para o dia 10/10/2012, e 24 parcelas fixas no valor de R$ 4.477,83 (quatro mil, quatrocentos e setenta e sete reais e oitenta e três centavos), uma modalidade conhecida como Price, em que o valor já anteviu os juros e as parcelas ficam fixas. Essas condições ficaram estabelecidas nas folhas 37, único documento que foi assinado tanto pela apelante quanto pela apelada, em que constavam exatamente essas condições.

O imóvel deveria ter sido entregue em outubro

de 2013, e ele somente foi entregue em 2016. Isso é incontroverso, incompleto.

Então, desde o começo, a apelada promoveu diversas violações contratuais. Ela descontou o cheque antes da data estabelecida, de 10 de outubro de 2012, isso está nos autos, documentos juntados pela própria apelada. A escritura não foi assinada até a presente data. E o imóvel só foi entregue três anos depois e ainda assim incompleto. Isso eu vou abordar mais na frente.

O que acontece é que eu vou trazer fatos para a sustentação oral. Fatos que estão comprovados por documentos no processo, inclusive documentos que a apelada trouxe aos autos. Tendo a sentença sido proferida com base em uma presunção. E eu digo presunção, porque é essa a linguagem utilizada na sentença.

A sentença, ao negar provimento à ação, a julgar improcedente, ela fundamentou pela presunção de que o negociado não havia se dado como consta no documento das folhas 37. Utilizando como base ou como convencimento, a presunção de que seria incauto presumir que as parcelas seriam fixas. E condenou a apelante em litigância de má-fé, desconsiderando as provas dos autos, que, como ficará demonstrado, dão razão à apelante. Elas são incontroversas em vários pontos.

Merece registro que esse caso foi julgado, ou ele deveria ter sido, porque foi assim determinado pelo Juízo de Piso, com base no Código de Defesa do Consumidor, de modo que foi determinada a inversão do ônus da prova.

No entanto, quando da prolação da sentença, constou-se na sentença que a parte autora, agora apelante, não teria se desincumbido do ônus de prova, que é uma contradição que foi levantada por meio de embargos e que foi negada.

Ao contrário do que consta da sentença, as provas que estão nos autos demonstram que há uma má-fé da Construtora apelada, inclusive na própria condução da negociação.

Os documentos de folha 37 são claros quanto à forma de pagamento, o tempo, prazo de entrega, como se dariam esses pagamentos.

A própria apelada emitiu os boletos com os valores fixos. Foram pagos de forma tempestiva, nas datas de vencimento, e esses documentos estão lá nas folhas 57, 55 a 75. E o desconto do cheque, antes da data prevista, e antes mesmo da assinatura da escritura, demonstram, mais uma vez, uma má fé da apelada que nunca teve o intuito de assinar a escritura, tanto é que 13 anos depois, até hoje, não foi assinada, o imóvel não foi entregue.

Então há uma presunção, um desconhecimento de provas, que foram juntadas tanto pela apelante quanto pela apelada. O preço ajustado foi quase que inteiramente pago. Das 24 parcelas, foram pagas 14. Estão juntadas as folhas 55 a 75.

Somente quase um ano e meio depois é que a apelada se insurgiu e falou, não, tem que haver aqui uma correção, e emitiu um boleto com valor superior ao negociado. E é esse o cerne da questão. Porque a partir daí se estendeu diversas negociações, que ao final não lograram o êxito, e que só foi encerrada quando houve o ingresso da ação. Momento em que a apelada passou a levantar diversos argumentos que contrariavam a própria produção de provas. Os documentos que ela própria juntou desmentem o seu argumento e desmentem o fundamento posto na sentença ora recorrida.

Dentre esses elementos, nós destacamos aqui o atraso na entrega do empreendimento, que nada foi falado na sentença. A obra tinha previsão de entrega em outubro de 2013, e ela somente foi entregue incompleta em setembro de 2016. Quem comprovou esse atraso foi a própria apelada, as folhas 192, em que uma de suas representantes atesta o atraso na entrega, atesta que o empreendimento não havia sido concluído, e confere prazo aos demais adquirentes para encerramento das obras. Então, esse documento é inconteste, porque foi juntado pela apelada e comprova o atraso na entrega da obra, indenização negada pelo Juízo de Piso.

Foram três anos, desde a previsão de entrega até a efetiva entrega, que a apelante não utilizou o imóvel, não foi emitida na posse, foi condenada a arcar com as taxas condominiais. E a apelada continuou utilizando esse imóvel, porque ele faz parte de um pool hoteleiro.

Então a apelada tem a prerrogativa, como de fato fez, de alugar este imóvel, auferir renda, sem pagar nada para a apelante, sem entregar o imóvel à apelante e sem prestar contas à apelante. Sendo esse o direito lesionado. E aqui a gente verifica a verdadeira má-fé.

O Juízo de Piso não só alegou que o imóvel não foi entregue, não só reconheceu como não foi entregue, como fundamentou isso numa alegação inexistente de retenção do imóvel. Esse argumento é desmentido pela própria apelada.

Mais uma vez, às folhas 159, a apelada emitiu comunicação à apelante, disponibilizando as chaves do imóvel; que só não foi retirada porque nós demos entrada na ação onde se discutiu aqui justamente a emissão na posse.

Então, como é que eu vou reter um imóvel, mas eu digo para a adquirente, olha, você pode vir buscar a chave. Essa retenção é inexistente. Eu nunca vi um caso em que eu retenho algo, mas eu disponibilizo para outra parte. Por si só, esse documento desmente a alegação de retenção.

Ainda que fosse o caso, ainda que houvesse uma retenção por qualquer motivo que fosse, em casos análogos, essa Corte do Estado do Espírito Santo e, sobremaneira essa egrégia Câmara, e eu vou pedir vênia para não mencionar os julgados que estão colacionados na apelação, já proferiu julgados, dizendo que a retenção é exercício ilegal do direito. É uma prática abusiva, indenizável. Se a parte acha que houve qualquer inadimplemento, ela tem os meios adequados para buscar os seus direitos. Esse é o entendimento dessa egrégia Câmara, e que se requer seja aplicado.

E por fim, aí se confundindo pela não aplicação do tema 866 do STJ, e também por uma condição extra petita, o Juízo de Piso condenou a apelante ao pagamento, a promover o pagamento das taxas condominiais pela apelante, sem que isso fosse sido requerido pela apelada. O que há é um pedido de declaração de responsabilidade, não de condenação em pagamento.

Pedido declaratório e de condenação na obrigação de fazer, possuem naturezas jurídicas diversas. E ao fazer assim, além de ser extra petita, nega vigência ao tema 866 do STJ., que estabelece como condição de responsabilidade de pagamento de taxas condominiais, a inequívoca emissão da posse pelo comprador. Tema julgado sob o rito de repetitivos e que sujeita todos os Órgãos do Poder Judiciário. Quando assim o faz, inclusive, deixa de estabelecer em quais condições seriam devidas as taxas condominiais: Não estabelece período, não estabelece quando começa, quando termina, se da emissão de posse, se da entrega em 2016, se da previsão de entrega em 2013, se da data da compra.

Ora, é importante destacar que sobre o valor pago do imóvel, não há consenso. Não há ali sequer consenso, pelo menos semanticamente, quanto ao período. Se o imóvel somente foi entregue em 2016, pelo menos as taxas condominiais até 2016, devem ser responsabilidade da apelada, conforme diz o tema 866 do STJ.

Além disso tudo, e que também demonstra má-fé da apelada, não há consenso quanto ao valor pago pela apelante. Porque o valor apresentado em contestação, diverge dos próprios documentos emitidos pela apelada, e que foram pagos, quitados ao prazo e a tempo, pela apelante.

Então, existem aqui vários vícios que nós apuramos na sentença, sobremaneira vícios que desafiam as próprias provas que estão nos autos, que foram coligidas, que foram juntadas pela apelada, e que reclamam a reforma da sentença, para julgar procedente o pedido autoral, reconhecendo o contrato de folhas 37 e todos os seus termos, inclusive com as formas de pagamento, prazo e etc., que seja condenada pelo atraso à apelada, pelo atraso na entrega do empreendimento, confissão feita às folhas 192, e que seja declarada a apelada como responsável pelas taxas condominiais até a efetiva emissão na posse, por força do tema 866 do STJ, afastando, finalmente, a condenação e litigância de má-fé e os ônus sucumbenciais, obviamente, apressando o processo sob a égide do Código de Defesa do Consumidor, condição que se aplica ao caso.

Agradeço a Vossas Excelências pela atenção despendida.

*

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA (PRESIDENTE):-

Com a palavra o eminente Relator.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (RELATOR):-

Senhor Presidente, peço o retorno dos autos.

*

swa*

DATA DA SESSÃO: 11/03/2025

V O T O

(RETORNO DOS AUTOS)

MÉRITO

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (RELATOR):-

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
NÁDY DE BARROS GONÇALVES
em face da r. sentença de fls. 327-334, integrada pela r. decisão de fls. 376-376-verso, proferida pelo douto magistrado da 4ª Vara Cível de Vila Velha – Comarca da Capital –, que, na ação indenizatória movida pela ora apelante em desfavor do
CONDOMÍNIO DOS EDIFÍCIOS RESIDENCIAIS DAS MANGABEIRAS E RESIDÊNCIAS DOS MANACÁS
e de
BRAÚNAS INCORPORAÇÕES, ADMINISTRAÇÃO E HOTELARIA LTDA
, tendo esta apresentado reconvenção, julgou improcedentes os pedidos da demanda principal e acolheu os pleitos da reconvencional, tendo resolvido o mérito das lides na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

O juiz de primeiro grau fundamentou que “
a prova documental produzida pela parte requerida (fls. 154 e seguintes) demonstram que a parte autora simplesmente deixou de pagar as parcelas acordadas e, ainda, queria que os boletos vencidos lhes fossem enviados, independentemente da assinatura de contrato
” (fl. 330).

Registrou que a pretensão reconvencional está lastreada “
no contrato que integra os autos e, por tal razão, pode a parte requerida exigir o cumprimento das obrigações ali contidas, in casu, consistentes no pagamento das parcelas vencidas e, ainda, das cotas condominiais já indicadas
” (fl. 330).

Asseverou que a “
pretensão autoral, contrastada com a realidade fática dos autos, revela flagrante litigância de má-fé, haja vista a utilização da via judicial com a alteração da verdade dos fatos, tendo por escopo a condenação da parte requerida por situação completamente diversa da relatada pela requerente
” (fl. 331).

Por isso, condenou a autora/apelante ao pagamento do saldo devedor e seus consectários legais; das cotas condominiais em atraso; bem como de multa por litigância de má-fé, fixada em 05% (cinco por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 81 do CPC.

Além disso, condenou a requerente/apelante ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que estipulou em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos ditames do art. 85, §2º, do CPC.

Inicialmente, verifico o preenchimento dos requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal, razão pelas quais passo a apreciar as teses do apelo.

Em que pese o inconformismo da apelante, o mero deferimento (fls. 240-241) da inversão do ônus probatório com base na regra do art. 6º, inciso VIII, do CDC, não exime a consumidora de apresentar documentação mínima que comprove os fatos constitutivos de seu direito. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. PESSOA JURÍDICA. CONSUMIDOR. SERVIÇOS ADQUIRIDOS COMO CONSUMIDORA FINAL. SUBSISTE O ENCARGO DE COMPROVAR MINIMAMENTE SUAS ALEGAÇÕES. FATO CONSTITUTIVO NÃO COMPROVADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. O artigo 373, do Código de Processo Civil, dispõe que o ônus da prova incumbe (I) ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; (II) ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 2. Na hipótese, a parte autora, ora apelante, não demonstrou fato constitutivo de seu direito. Apesar de sustentar a falha na prestação do serviço, as provas dos autos não permitem concluir que apenas duas das quarenta linhas telefônicas teriam sido habilitadas. De igual forma, não há prova sobre as supostas cobranças indevidas. 3. Em tempo, apesar de ser aplicável o Código de Defesa do Consumidor na hipótese, tendo em vista que restou caracterizada como relação de consumo a prestação de serviços de telefonia contratada pela apelante (pessoa jurídica), por ser sua consumidora final,
permanece o encargo de comprovar o fato constitutivo do direito alegado, uma vez que a inversão do ônus da prova é medida de exceção vinculada à hipossuficiência do consumidor, não o eximindo de provar minimamente suas alegações.
4. Recurso desprovido. (TJES; Classe: Apelação: 0004406-32.2019.8.08.0024; Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL; Relator: Desembargador EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR; Sessão de Julgamento: 16/05/2024)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. INCLUSÃO EM CADASTRO RESTRITIVO DE CRÉDITO. REVELIA. PRODUÇÃO DE PROVAS. PERMITIDA. RELAÇÃO CONTRATUAL. COMPROVADA. INADIMPLEMENTO. AUSÊNCIA DE FATO CONSTITUTIVO DE DIREITO. DANOS MORAIS INDEVIDOS. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. I – É permitida ao réu revel a produção de provas no momento oportuno, uma vez que a revelia não é garantia de procedência dos pedidos autorais.
II – A inversão do ônus típica da relação consumerista e presente na lide debatida não retira do autor o dever de apresentar todas as provas que demonstrem com clareza o direito que alega ter.
III – O consumidor não comprovou exitosamente o fato constitutivo do seu direito, qual seja, a realização de negativação indevida em seu desfavor. IV – Nos casos de inadimplemento, a inclusão de nome em cadastro de proteção ao crédito configura exercício regular de direito por parte do credor, fato que, por si só, obsta a condenação em danos morais. V. Apelação conhecida e não provida. Sentença mantida. (TJES; Classe: Apelação 0009117-42.2018.8.08.0048; Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL; Relator: Desembargador Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA; Sessão de Julgamento: 21/02/2024)

Pontuo que a boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato, consoante preconiza o enunciado n. 170 da III Jornada de Direito Civil, sendo que há elementos que demonstram que a apelante não cumpriu o referido dever.

Ao compulsar os autos, observa-se que – no dia 05 de agosto de 2012 – a apelante firmou (fl. 37) aderiu à proposta de aquisição da unidade 417 do empreendimento do condomínio do edifício Residências dos Manacás, tendo conferido cheque sinal de R$ 31.866,95 (trinta e um mil, oitocentos e sessenta e seis reais e noventa e cinco centavos) para ser depositado no dia 08 de agosto de 2012 e cheque pré-datado para o dia 10 de outubro de 2012 para o pagamento da importância de R$ 44.778,25 (quarenta e quatro mil, setecentos e setenta e oito reais e vinte e cinco centavos).

No documento de fl. 37, consta que seriam pagas 24 (vinte e quatro) parcelas de R$ 4.477,83 (quatro mil, quatrocentos e setenta e sete reais e oitenta e três centavos) para a aquisição da unidade, que deveria ser entregue em outubro de 2013, com prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, segundo consta na cláusula terceira (fl. 43) da promessa de compra e venda (fls. 39/50), que sequer foi subscrita pela ora apelante.

Impende destacar que a construtora encaminhou a promessa de compra e venda, as notas promissórias e documentos relativos ao imóvel para a apelada pelos correios no dia 13 de agosto de 2012 (fl. 161), tendo solicitado expressamente que os contratos fossem devidamente assinados com reconhecimento de firma, bem como os títulos de crédito.

No dia 12 de janeiro de 2013, o esposo da recorrente informou à construtora recorrida em correio eletrônico que: “
pretendo assinar o contrato/escritura, mas, conforme já adiantei, pretendo discutir algumas cláusulas com o jurídico da empresa (o contrato em questão não é de adesão), e as oportunidades em que fui a Petrópolis o Jurídico não estava funcionando. Pretendo inclusive verificar a possibilidade de pagamento integral do montante que resta, desde que possamos negociar um desconto
” (fl. 154).

No dia 22 de abril de 2014, o esposo da apelante reiterou que “existe todo o interesse na conclusão do negócio, aliás, caso não fosse o caso não teria sido realizado pagamento de quase a integralidade do preço.” (fl. 157). Além disso, o Sr. Luiz Otávio Rodrigues Coelho disse que as principais celeumas tangenciariam as supostas prestações fixas e o atraso no cronograma da obra.

No dia 18 de agosto de 2015, a apelante e seu esposo notificaram extrajudicialmente a construtora, oportunidade em que indicaram a intenção de que fosse cumprido o suposto acordo verbal, no sentido de “
retomada do pagamento das parcelas, nos valores inicialmente pactuado, acrescidas da correção monetária proporcional ao período
” (fl. 78).

A construtora apelada, por sua vez, no dia 25 de agosto de 2015, informou que a unidade da recorrente estava pronta e que o empreendimento estava na fase de finalização das áreas comuns, mediante a instalação de móveis, equipamentos da academia de ginástica e etc, bem como se disponibilizou a entregar as chaves (fl. 159).

Mister ressaltar que na réplica às contestações a Sra. Nady de Barros Gonçalves admitiu que deixou de pagar as parcelas com vencimento a partir de 10 de fevereiro de 2014 (fl. 213), porém, não trouxe aos autos comprovantes de pagamento das prestações vencidas a partir de 10 de setembro de 2013.

Na realidade, a apelante apenas demonstrou o pagamento das prestações de setembro de 2012 a agosto de 2013 (fls. 55-70), o que é corroborado pela planilha acostada pela construtora apelada à fl. 163, a qual atesta o pagamento da parcela referente ao mês de janeiro de 2014.

É notório que nos contratos de promessa de compra e venda de imóveis a prazo incide correição monetária para evitar a perda inflacionária da moeda, sendo que no documento de fl. 37 não consta propaganda enganosa da construtora apelada, haja vista que não há menção expressa que as prestações seriam fixas. Nessa linha de entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL. CONTRATO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL COM PAGAMENTO PARCELADO. (1) JUROS REMUNERATÓRIOS. PERCENTUAL DE 6% AO ANO. Legalidade. Imóvel que foi entregue imediatamente para o autor (à vista), mas cujo pagamento se dará de forma parcelada.
Juros que prestam à compensação da dilação temporal do pagamento. Conhecimento geral de que compras a prazo incorrem em juros. Autor que defende, ainda, a ocorrência de propaganda enganosa da ré por ofertar prestações fixas. Alegação evidentemente incongruente com a realidade. Parcelas que devem ser atualizadas ao longo do tempo exatamente para que mantenham o mesmo valor econômico absoluto. Art. 316 do CCB. Juros e atualização monetária compatíveis entre si.
Sentença reformada. Ausência de abusividade ou de onerosidade excessiva. (2) cláusula de liquidação antecipada de parcelas. Validade tal como contratada. Exame detalhado do seu conteúdo que não demonstra qualquer imposição abusiva para o consumidor. Equação matemática que simplesmente atualiza o valor devido e aplica os juros respectivos. Necessidade de aviso prévio para a liquidação antecipada que não representa qualquer abusividade concreta. Aviso que facilita o controle financeiro pela ré. Liquidação antecipada na ordem inversa ao vencimento das prestações que é a forma mais benéfica de liquidação para o consumidor. Estipulação de correção monetária das parcelas a serem adiantadas que é medida válida para manutenção do equilíbrio contratual. Cláusula completamente válida. Sentença reformada. (3) cumulação de arras com cláusula penal compensatória. Inocorrência no caso. Contrato que não prevê arras/sinal. Cláusula contratual que apenas reproduz artigo de Lei (art- 32-a da Lei nº 6.766/79). Inexistência de abusividade. (4) repetição de indébito. Ausência de valores a serem devolvidos. Condenação afastada. (5) sentença reformada. Pedidos iniciais improcedentes. Ônus sucumbenciais redistribuídos. Recurso provido. (TJPR; Rec 0001489-22.2019.8.16.0055; Cambará; Décima Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Paulino da Silva Wolff Filho; Julg. 24/05/2021; DJPR 31/05/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CESSÃO DE CRÉDITO IMOBILIÁRIO. PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REJEITADA. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO. PRAZO TRIENAL. REJEITADA. QUITAÇÃO DO PAGAMENTO SEM RESERVA DE JUROS. PRESUNÇÃO RELATIVA. INAPLICABILIDADE À CORREÇÃO MONETÁRIA. LIMITAÇÃO DOS ENCARGOS À QUOTA-PARTE DE CADA CREDOR. VERBAS ACESSÓRIAS. DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Demonstradas as razões de fato e de direito pelas quais se chegou à decisão final, ainda que de forma sucinta, não há que se falar em nulidade da sentença por ausência de fundamentação. 2. De acordo com o art. 206, §3º, inciso III, do CC, prescreve em três anos a pretensão para haver juros, dividendos ou quaisquer prestações acessórias, pagáveis, em períodos não maiores de um ano, com capitalização ou sem ela.
3. A presunção de pagamento dos juros, prevista no art. 323 do CC, além de ser relativa, não se aplica à correção monetária, uma vez que não integra o dispositivo legal e não se trata de acréscimo de valor, mas apenas de reposição do valor real da moeda.
4. Não obstante a cobrança autônoma dos encargos incidentes sobre as parcelas contratuais, a definição dos respectivos valores devidos está atrelada ao crédito principal e, com isso, à quota-parte de cada credor, já que se tratam de verbas acessórias. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJMG; APCV 0438706-87.2014.8.13.0024; Nona Câmara Cível; Rel. Juiz Conv. Fausto Bawden de Castro Silva; Julg. 05/12/2023; DJEMG 07/12/2023)

Ademais, o documento de fl. 37 constitui mera proposta inicial, e não a promessa de compra e venda, que a apelante se recusou a assinar, apesar da insistência da apelada em regularizar a relação contratual, conforme se depreende dos correios eletrônicos e da comunicação pelos correios que foram colacionados aos autos, que também denotam a intenção da recorrente de que o negócio jurídico não fosse rescindido.

Os pagamentos das parcelas entre setembro de 2012 a agosto de 2013, mesmo sem a formalização da promessa de compra e venda, reforçam que a apelante tinha interesse na unidade, tanto que na exordial requereu (fl. 31) o cumprimento do contrato e a emissão de boleto 07 (sete) boletos nos valores pré-fixados de R$ 4.477,83 (quatro mil, quatrocentos e setenta e sete reais e oitenta e três centavos).

Chama à atenção que a apelante deixou de arcar com as prestações antes de ser deflagrado o prazo de tolerância contratual, enquanto a construtora apelada somente disponibilizou a unidade 22 (vinte e dois) meses após o prazo inicialmente previsto e 16 (dezesseis) meses depois de escoado o prazo de tolerância, o que revela o inadimplemento contratual desta.

Vale lembrar que – nos contratos bilaterais – nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro, de acordo com a regra do art. 476 do CC, portanto, a apelante não tinha o direito de deixar de quitar as prestações convencionadas pelo mero atraso na obra, já a construtora apelada não podia exigir as cotas condominiais nem a multa contratual. Nesse sentido:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA C/C INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS. ATRASO NA CONCLUSÃO DE OBRA. LEGALIDADE DA PRORROGAÇÃO PREVISTA EM CONTRATO. DEMORA NA LIBERAÇÃO DA DOCUMENTAÇÃO PARA FINANCIAMENTO. AUMENTO INDEVIDO DO SALDO DEVEDOR. ILEGALIDADE DA COBRANÇA DE TAXA CONDOMINIAL ANTES DA POSSE NO IMÓVEL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO INDEVIDA. NÃO CONFIGURAÇÃO DE MÁ-FÉ. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS RECHAÇADA. MERO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1) Como cediço, a jurisprudência deste Tribunal de Justiça é pacífica no sentido da validade da estipulação contratual do prazo de tolerância de 180 dias para entrega do imóvel em relação à data inicialmente prevista, configurando-se atraso injustificado na entrega do imóvel somente quando ultrapassado tal período. 2) Incumbe à construtora fornecer a documentação necessária para que o adquirente providencie o financiamento do imóvel junto à instituição financeira.
3) É incabível a cobrança de taxas condominiais antes da imissão na posse do imóvel, mormente por configurar desvantagem excessiva ao consumidor e, também, porque segundo o princípio da obrigação propter rem, responde pela contribuição de pagar as cotas condominiais, na proporção de sua fração ideal, aquele que possua a unidade e, efetivamente, exerça os direitos e obrigações de condômino.
4) A repetição em dobro do indébito somente é possível quando, além de cobrança indevida, se comprova a má-fé, o que não se verifica na hipótese. 5) Descabe falar em danos morais diante da firme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o mero inadimplemento do instrumento particular de promessa de compra e venda não é suficiente a ensejar referida modalidade indenizatória. 6) Recurso parcialmente provido. (TJES; Apl 0020165-75.2015.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Julg. 29/05/2018; DJES 06/06/2018)

Cumpre notar, ainda, que a sentença é
citra petita
, na medida em que a apelante expressamente requereu na peça pórtica, de modo subsidiário, a “
devolução dos valores
” (fl. 31), se não fosse possível o cumprimento do contrato, enquanto a apelada também formulou pleito de desfazimento do contrato, mas mediante a retenção de 30% (trinta por cento) dos valores pagos.

Ocorre que a Súmula nº 543 do STJ apenas é aplicável apenas aos casos em que a resolução do contrato de compra e venda ocorre por culpa exclusiva do promitente comprador ou do promitente vendedor, e não às hipóteses de culpa concorrente dos contratantes.

Nesse contexto, considero que o desfazimento da promessa de compra e venda não deve ser imputado somente à apelante, porquanto a construtora apelada também contribuiu para a rescisão contratual, sendo que a culpa concorrente das partes impede a incidência de multa e a retenção de valores. Nessa linha de entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. DIREITO CIVIL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA. RECONVENÇÃO. PRELIMINAR. DECISÃO SANEADORA. AUSÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEITADA. MÉRITO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL. ATRASO NA OBRA. CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR. AFASTADOS. CRISE FINANCEIRA. RISCO DO EMPREENDIMENTO. ATRASO CONFIGURADO. EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO. APLICÁVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. CULPA RECÍPROCA. RETORNO AO STATUS QUO ANTE. DEVOLUÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS. DEVIDA. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. NÃO CABIMENTO. ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. REDISTRIBUIÇÃO. CABÍVEL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. O Código de Processo Civil prevê a possibilidade de julgamento antecipado da lide, quando não houver necessidade de dilação probatória. 1.1. No caso, o julgamento antecipado da lide, sem a realização de decisão saneadora, não caracteriza nulidade da sentença, porquanto o Juiz, destinatário da prova, julgou desnecessária a realização de dilação probatória para elucidação dos fatos, já suficientemente esclarecidos pelas provas documentais juntadas aos autos. Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada. 2. Transcorrido o prazo estabelecido no contrato para entrega do imóvel e não tendo sido configurado caso fortuito ou de força maior, necessário entender-se pela inadimplência da construtora. 2.1. As alegações de crise financeira da empresa estão inseridas no risco do empreendimento, não podendo ser repassadas ao consumidor ou utilizadas como motivação para isentar a ré apelante do atraso na entrega do empreendimento. 3. Estando os promitentes compradores em mora na data do ajuizamento da ação, a exceção do contrato não cumprido deve ser aplicar à hipótese dos autos.
4. Descumprido o avençado por ambas as partes, há de ser reconhecida a culpa recíproca e reconduzidos os contratantes ao status quo ante com o desfazimento do negócio jurídico, sob pena de enriquecimento ilícito. Precedentes.
4.1. No caso, assentada a culpa concorrente e determinada a reposição à situação anterior à contratação, mostra-se defesa a atribuição de qualquer penalidade, devendo haver a devolução integral dos valores pagos pelos promitentes compradores e ser afastada a condenação do réu ao pagamento de multa por descumprimento contratual. 5. Nos termos do artigo 86 do Código de Processo Civil, se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas. Redistribuição cabível na ação principal. 6. Recurso conhecido. Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada. No mérito, recurso parcialmente provido. Sentença reformada. (TJDF; APC 07071.77-96.2023.8.07.0001; 178.5549; Primeira Turma Cível; Rel. Des. Rômulo de Araújo Mendes; Julg. 22/11/2023; Publ. PJe 28/11/2023)

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. QUESTIONAMENTOS DOS DEMANDANTES À RETENÇÃO DOS VALORES PAGOS. DANO MORAL. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIAS MANIFESTADAS POR AMBAS AS PARTES. 1. De imediato, ressalta-se que, em razão da participação da 2ª ré na execução do objeto do contrato e da incidência das regras afetas à responsabilidade solidária dos fornecedores, revela-se infundada a alegação de ilegitimidade passiva defendida pela construtora. 2. Quanto ao mérito, percebe-se que
ambas as partes contribuíram para a ruptura do negócio firmado, eis que, além de o curso regular das obras ter sido interrompido, injustificadamente, pelas litigadas, a inadimplência dos autores restou igualmente confirmada. Exceção de contrato não cumprido inaplicável ao caso em apreço. Ausência de reciprocidade e contemporaneidade. 3. A culpa concorrente pela ruptura do contrato impõe a restituição dos negociantes ao status quo, sem a imposição de quaisquer ônus.
O leilão extrajudicial da unidade, promovido pelas rés, revelou-se equivocado na hipótese. Efeitos negativos de tal ato que devem ser suportados pelas demandadas, não havendo espaço para cláusula contratual que limita a repetição dos valores em favor dos autores. 4. Manutenção do indeferimento do pedido indenizatório suscitado a título de dano moral, haja vista que restou atestado o fato de que os litigantes contribuíram para o desfazimento do negócio jurídico. Sucumbência recíproca. Verba honorária advocatícia a ser arbitrada em benefício do patrono das empresas litigadas. RECURSO DOS AUTORES A QUE SE NEGA PROVIMENTO. APELAÇÃO DAS RÉ A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. (TJRJ; APL 0036353-04.2018.8.19.0002; Niterói; Décima Sétima Câmara Cível; Relª Desª Marcia Ferreira Alvarenga; DORJ 08/07/2022; Pág. 455)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL 1. DESNECESSIDADE DE SUSPENSÃO PROCESSUAL. É desnecessária a suspensão do presente processo até o julgamento final da ação civil pública a que respondem as rés (autos nº 5315336-52.2020.8.09.0067), pois, conforme bem ponderou o ilustre sentenciante, a irregularidade do loteamento decorrente da ausência de obras de infraestrutura básica. Fundamento do pleito rescisório contratual. Não foi sequer negada por elas, consistindo, assim, em fato inconteste. Ademais, o fato de que naquela outra demanda ter sido decretada a indisponibilidade de bens das requeridas, por ora, não é motivo para obstar o regular prosseguimento do presente feito cognitivo, haja vista que a sentença é ilíquida e ainda passará pela fase liquidatória. 2. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM AFASTADA. Não obstante a promessa de compra e venda tenha sido formalizada tão somente pela Yagi & Rassi Construtora e Incorporadora Ltda. , extrai-se da certidão imobiliária anexada ao feito que a Construtora e Incorporadora Santa Teresa Ltda é coproprietária da área do empreendimento comercializado, daí por que não há como desvinculá-la do negócio, tampouco excluí-la da lide em destaque. 3. DESFAZIMENTO DO NEGÓCIO. CULPA CONCORRENTE DAS PARTES. RETORNO AO STATUS QUO ANTE. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DO VALOR A SER DEVOLVIDO.
No caso sub judice, constatada a culpa recíproca das partes pela rescisão do contrato de compromisso de compra e venda de imóvel, consistente no inadimplemento das parcelas pelos autores e nas irregularidades estruturais do loteamento comercializado pelas rés, impõe-se o retorno das partes ao status quo ante, sendo indevida a retenção de qualquer percentual da quantia paga pelos adquirentes.
4. RESTITUIÇÃO DO NUMERÁRIO ADIMPLIDO DE MANEIRA INTEGRAL, DE UMA SÓ VEZ E ATUALIZADO. A restituição dos valores efetivamente pagos pelos compradores deverá ocorrer de forma imediata, integral e em parcela única, atualizados monetariamente pelo INPC, a contar de cada desembolso, e acrescidos de juros moratórios no importe de 1% a. M. (CC, art. 406), a partir da citação. 5. SUCUMBÊNCIA INALTERADA. Refutadas todos os pedidos veiculados no apelo manejado pelas rés, não se mostra viável a alteração da sucumbência recíproca designada na origem, vertendo-a exclusivamente aos autores, conforme pretendido. 6. RECURSO ADESIVO. CLÁUSULA PENAL. INEXIGIBILIDADE. Na espécie, tendo em vista que autores e rés contribuíram de forma recíproca para a rescisão contratual, a cláusula penal não pode ser exigidas de nenhum das partes. 7. DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO. A ruptura do contrato por inadimplemento recíproco dos envolvido não trouxe aos requerentes reflexos psicológicos devidamente provados, mas meras consequências financeiras, de sorte que não há falar em condenação das requeridas em dano moral pelo infortúnio ocorrido. 8. SENTENÇA MANTIDA INTACTA. ÔNUS SUCUMBENCIAIS PRO RATA PRESERVADOS. Considerando a sucumbência recíproca das partes, reputo hígida a condenação delas a tais ônus pro rata, na proporção de 50% (cinquenta (TJGO; AC 5378928-70.2020.8.09.0067; Sexta Câmara Cível; Relª Desª Sandra Regina Teodoro Reis; Julg. 16/08/2021; DJEGO 19/08/2021; Pág. 2501)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO EXCESSIVO E INJUSTIFICADO NA ENTREGA DA OBRA. ADQUIRENTE INADIMPLENTE QUANTO AO PAGAMENTO DAS PARCELAS. CULPA CONCORRENTE RECONHECIDA. RETORNO AO STATUS QUO ANTE. PAGAMENTO DE MULTA CONTRATUAL. IMPOSSIBILIDADE. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
O inadimplemento de ambas as partes com suas obrigações contratuais acarreta a rescisão do contrato e o retorno das partes ao status quo ante. Demonstrada a culpa concorrente dos contratantes pelo insucesso na conclusão do contrato de compra e venda de imóvel torna injustificável a retenção dos valores pagos pelo comprador, bem como a aplicação da multa prevista contratualmente.
O desfazimento do negócio jurídico por culpa de ambas as partes envolvidas não constitui causa suficiente para caracterizar os danos extrapatrimoniais buscados. (TJMT; AC 1012730-22.2020.8.11.0041; Terceira Câmara de Direito Privado; Relª Desª Antônia Siqueira Gonçalves; Julg 10/11/2021; DJMT 18/11/2021)

Por fim, merece ser afastada a condenação da apelante por litigância de má-fé (art. 80 do CPC), vez que não alterou a verdade dos fatos, tampouco atuou de maneira maliciosa ou desleal nas demandas, e sim utilizou do meio processual adequado para que a sua pretensão fosse apreciada pelo Poder Judiciário, ainda que não tenha obtido êxito na instância originária. Nessa toada:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. FRAUDE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PROPRIEDADE PELA CONTRATANTE. VEÍCULOS DA AUTORA ALIENADOS. INEXISTÊNCIA DE VENDA. APLICAÇÃO DO CDC. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. SÚMULA Nº 479/STJ. DANOS MATERIAIS E MORAIS DEVIDOS. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. - No caso, é aplicado o Código de Defesa do Consumidor, isso porque mesmo que a apelada não tenha firmado nenhum tipo de contrato com o banco apelante, foi vítima dos de serviço supostamente defeituoso prestado pela instituição financeira, devendo, desta forma, ser equiparada como consumidora, conforme preceitua o artigo 17 do CDC. 2. - Por corolário lógico, é objetiva a responsabilidade do banco apelante (artigos 12 e 14 do CDC), de forma que é dispensada a demonstração de culpa, com exceção das hipóteses de comprovação de defeito no serviço ou culpa exclusiva da vítima ou de terceiro. 3. - As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. (Súmula nº 479, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/06/2012, DJe 01/08/2012) 4. - No caso em cotejo, é patenta falta de cautela do banco apelante ao proceder o financiamento sem, ao menos, solicitar documentos que comprovam que propriedade dos ciclomotores era da empresa ELAINE DE PAULA CORREA - ME (CENTER MOTOS).
5. - In casu, não restou configurado que o apelante agiu deliberadamente para alterar a verdade dos fatos com o intuito de induzir o juízo a erro, na verdade, tratou-se de exercício regular de direito, ao apresentar a sua versão do ocorrido, não obstante as suas teses tenham sido refutadas pelo conjunto probatório.
6. - Recurso desprovido. (TJES; AC 0026567-46.2013.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 27/04/2021; DJES 28/06/2021)

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. CONDENAÇÃO POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. DESLEALDADE PROCESSUAL NÃO CONFIGURADA. RECURSO PROVIDO. 1) É inegável que a previsão contida no CPC/15 acerca da responsabilidade das partes por danos processuais, o que inclui a litigância de má-fé, decorre diretamente do princípio da boa-fé objetiva, agora previsto expressamente no art. 5º do novo código (Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé).
2) Afasta-se a litigância de má-fé quando comprovado que o litigante não alterou a verdade dos fatos, tampouco agiu com dolo, exercendo meramente o direito de defesa ao postular, por meio da juntada de documentos, a revogação da Assistência Judiciária Gratuita concedida à parte contrária.
3) Recurso provido. (TJES; Apl 0039093-79.2012.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Julg. 03/04/2018; DJES 11/04/2018)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reformar em parte a sentença para
JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES
os pedidos formulados nas demandas principal e reconvencional, no sentido de reconhecer a culpa recíproca das partes pelo desfazimento do negócio jurídico e determinar o retorno ao
status quo
, isto é, a devolução integral dos valores pagos pela apelante e da unidade objeto do contrato à esfera da construtora apelada, resolvendo os méritos das lides na forma do art. 487, inciso I, do CPC.

Esclareço que sobre os valores a serem devolvidos incidirá atualização monetária desde o efetivo pagamento das parcelas (súmula 43 do STJ), segundo o índice adotado pela Corregedoria Geral da Justiça até a formação de coisa julgada, e juros moratórios mediante a taxa SELIC (art. 406 do CC) a partir do trânsito em julgado desta decisão, sob pena de
bis in idem
. Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ACÓRDÃO RECORRIDO PROFERIDO EM JULGAMENTO DE IRDR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. RESOLUÇÃO IMOTIVADA PELO PROMITENTE COMPRADOR. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS. CLÁUSULA CONTRATUAL. PEDIDO DE ALTERAÇÃO. SENTENÇA CONSTITUTIVA. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. TRÂNSITO EM JULGADO. 1. Para os fins dos arts. 927 e 1.036 a 1.041 do CPC, fixa-se a seguinte tese: -
Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão.
2. Recurso especial provido. (REsp n. 1.740.911/DF, relator Ministro Moura Ribeiro, relatora para acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 14/8/2019, DJe de 22/8/2019.)

Ato seguinte, sopesando os aspectos qualitativo e quantitativo dos pedidos formulados nas demandas principal e reconvencional, reconheço a sucumbência recíproca da apelante e da construtora apelada de modo igualitário, razão pela qual condeno-as ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre os respectivos proveitos econômicos obtidos, nos termos do art. 85, §2º, do CPC.

Sem condenação das partes ao pagamento de honorários recursais (art. 85, §11, do CPC), pois a verba somente é devida nos casos de desprovimento e inadmissibilidade do apelo.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA (PRESIDENTE):-Com a palavra o Desembargador Sérgio Ricardo.

A Desembargadora Débora está impedida.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Acompanho o voto, senhor Presidente.

*

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA:-

Acompanho o voto do eminente Relator

*

* *

swa*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

MÉRITO

Como relatado, cuidam de embargos de declaração opostos por
BRAÚNAS INCORPORAÇÕES ADMINISTRAÇÃO E HOTELARIA LTDA
em face do v. acórdão do evento 12654657, proferido pela colenda Terceira Câmara Cível, que, à unanimidade, conheceu e deu parcial provimento à apelação interposta por
NADY DE BARROS GONÇALVES
para reformar em parte a sentença, no sentido de reconhecer a culpa recíproca das partes pelo desfazimento do negócio jurídico e determinar o retorno ao status
quo.

Inicialmente, pontuo que os embargos de declaração se inserem na categoria de recursos com fundamentação vinculada, pois são cabíveis para integrar ou aclarar a decisão embargada quando esta é infirmada por ao menos um dos seguintes vícios: omissão, obscuridade ou contradição, bem como para sanar erro material existente no julgado (art. 1.022 do CPC).

A doutrina
1
pátria ensina que a omissão é o defeito mais relevante dentre aqueles que ensejam embargos declaratórios, sendo uma decisão omissa quando questões de fato e de direito, relevantes para o julgamento e suscitadas pelas partes ou examináveis de ofício, não tenham sido apreciadas pelo magistrado.

O vício da contradição, por sua vez, ocorre quando há a presença de conclusões inconciliáveis entre si na decisão
2
.

Nesta hipótese, restou enfrentado de maneira clara e coesa que conquanto a mora da embargada tenha sido anterior, a entrega da unidade apenas se deu 22 (vinte e dois) meses após o prazo previsto no contrato, o que caracteriza também inadimplemento da construtora.

Foi devidamente pontuada a incidência da regra do art. 476 do CC e que ambas as partes descumpriram suas obrigações contratuais, o que clarificou a cadeia causal mútua para a frustração do negócio, de modo que não se aplica a súmula nº 543 do Superior Tribunal de Justiça por inexistir culpa exclusiva da consumidora ou da construtora.

Quanto ao art. 385 do CC, tampouco se verifica omissão, já que diante da culpa foi recíproca, não se poderia aplicar isoladamente a norma de responsabilidade por prejuízos da mora, sendo que a devolução integral dos valores pagos pela embargada segue a orientação consolidada na jurisprudência pátria de que nenhuma das partes pode reter valores ou exigir multa nesses casos.

Na realidade, verifica-se que a embargante deturpa a finalidade dos declaratórios, porque se insurge contra o resultado do julgamento pela via imprópria, numa clara tentativa de rediscutir os fundamentos do
decisum
deste órgão colegiado. Nessa linha de entendimento:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE VÍCIOS. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ARTIGO 1.022 DO CPC/2015. RECURSO DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1. Os embargos de declaração devem atender aos requisitos insertos no artigo 1.022 do CPC, quais sejam suprir omissões, contradições, obscuridades e erro material.
2. Sem os vícios no julgado não é possível prosperar os aclaratórios.
3. Decisão mantida. Recurso desprovido. (TJES; Classe: Embargos de Declaração na Apelação 0007104-26.2014.8.08.0011; Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL; Relator: Desembargador ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA; Sessão de Julgamento: 19/02/2024)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – AUSÊNCIA DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ARTIGO 1.022 DO CPC – PROPÓSITO DE REANÁLISE DO MÉRITO – VIA INADEQUADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O julgamento da matéria recursal de acordo com as convicções da Corte ao apreciar as provas dos autos, mesmo quando contrário ao pretendido pelo recorrente, não enseja a verificação dos vícios previstos no artigo 1.022 do Novo Código de Processo Civil.
2. A via aclaratória não se revela adequada para discutir o acerto ou o equívoco da decisão colegiada antes proferida, cabendo tal desiderato a instância superior.
3. A jurisprudência pátria possui pacífico entendimento no sentido de que o Órgão Julgador não está obrigado a examinar todas as teses levantadas pelas partes, bastando que a decisão esteja devida e coerentemente fundamentada, sem que isso configure os vícios estampados no artigo 1.022 do Código de Processo Civil. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; Classe: Embargos de Declaração na Apelação 0001056-17.2015.8.08.0011; Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL; Relator: Desembargador JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA; Sessão de Julgamento: 08/02/2024)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de embargos de declaração e, no mérito,
NEGO-LHE
PROVIMENTO
, mantendo na íntegra os termos do v. acórdão hostilizado.

É como voto.

1
ALVIM, Arruda; DE ASSIS, Araken; ALVIM, Eduardo Arruda. Comentários ao código de processo civil – 3.ed. Rev., ampl. e atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 1064.

2
BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 5: recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais – 5. ed. rev. E atual. – São Paulo: Saraiva, 2014, p. 203.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual de julgamento - 18.08.2025 a 22.08.2025:

Acompanho o E. Relator.