Tribunal: TJES
Processo: 5011804-41.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2025-07-11

Ementa:
Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. AVALIAÇÃO DE CANDIDATO INSCRITO EM COTA RACIAL. HETEROIDENTIFICAÇÃO. LEGITIMIDADE DO PROCEDIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE NA EXCLUSÃO DO CANDIDATO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto por candidato excluído do concurso público regido pelo Edital nº 01/2023 – SEJUS/ES, após ser considerado inapto na fase de heteroidentificação destinada à verificação da veracidade da autodeclaração de cor parda. O agravante pleiteou tutela de urgência para permanecer concorrendo às vagas reservadas a candidatos negros/pardos, alegando que a decisão administrativa foi arbitrária, desconsiderou documentos e fotos apresentados, bem como laudo dermatológico, e contrariou a presunção de veracidade da autodeclaração prevista na Lei nº 12.990/14.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se é legítima a exclusão do candidato das vagas destinadas à política de cotas raciais com fundamento na ausência de características fenotípicas compatíveis com a autodeclaração, conforme aferição por comissão de heteroidentificação prevista no edital do concurso público.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A avaliação da veracidade da autodeclaração por comissão de heteroidentificação está expressamente prevista no edital e é respaldada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ADC 41), que reconhece a legitimidade do uso de critérios subsidiários à autodeclaração, desde que assegurados o contraditório e a ampla defesa.

A comissão avaliadora fundamentou sua decisão ao registrar que o candidato não apresentava traços fenotípicos como pele escura, cabelo crespo, nariz avantajado e lábios grossos, o que justifica sua exclusão das vagas destinadas às cotas raciais.

A utilização de laudo dermatológico ou outros documentos não substitui a análise fenotípica presencial exigida para fins de heteroidentificação, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no RMS n. 61.579/RS).

O Poder Judiciário não pode substituir a comissão avaliadora na análise técnica do enquadramento fenotípico, salvo em casos de flagrante ilegalidade, o que não se verifica na hipótese, uma vez que o agravante teve assegurado o direito ao contraditório e ao recurso administrativo.

A exclusão do candidato está amparada em decisão administrativa fundamentada, proferida nos termos do edital e da jurisprudência vigente, não havendo elementos que justifiquem a concessão da tutela de urgência para reintegrá-lo ao certame.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

É legítima a exclusão de candidato do sistema de cotas raciais em concurso público quando constatada, por comissão de heteroidentificação prevista em edital, a ausência de características fenotípicas compatíveis com a autodeclaração.

A aferição da veracidade da autodeclaração por meio de análise fenotípica presencial não viola o princípio da legalidade, desde que garantidos o contraditório e a ampla defesa.

O Poder Judiciário não deve intervir na avaliação técnica da banca examinadora, salvo diante de flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 12.990/2014; CF/1988, art. 5º, LIV e LV.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADC 41, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, j. 08.06.2017; STJ, AgInt no RMS n. 61.579/RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, j. 27.07.2022; TJES, AI nº 5006469-75.2023.8.08.0000, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, j. 18.10.2023; TJES, AI nº 5005540-42.2023.8.08.0000, Rel. Desa. Débora Maria Ambos Corrêa da Silva, j. 16.11.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011804-41.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: UESLEI DE FREITAS BENICIO

AGRAVADO: INSTITUTO BRASILEIRO DE APOIO E DESENVOLVIMENTO EXECUTIVO - IBADE e outros

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. AVALIAÇÃO DE CANDIDATO INSCRITO EM COTA RACIAL. HETEROIDENTIFICAÇÃO. LEGITIMIDADE DO PROCEDIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE NA EXCLUSÃO DO CANDIDATO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto por candidato excluído do concurso público regido pelo Edital nº 01/2023 – SEJUS/ES, após ser considerado inapto na fase de heteroidentificação destinada à verificação da veracidade da autodeclaração de cor parda. O agravante pleiteou tutela de urgência para permanecer concorrendo às vagas reservadas a candidatos negros/pardos, alegando que a decisão administrativa foi arbitrária, desconsiderou documentos e fotos apresentados, bem como laudo dermatológico, e contrariou a presunção de veracidade da autodeclaração prevista na Lei nº 12.990/14.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se é legítima a exclusão do candidato das vagas destinadas à política de cotas raciais com fundamento na ausência de características fenotípicas compatíveis com a autodeclaração, conforme aferição por comissão de heteroidentificação prevista no edital do concurso público.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A avaliação da veracidade da autodeclaração por comissão de heteroidentificação está expressamente prevista no edital e é respaldada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ADC 41), que reconhece a legitimidade do uso de critérios subsidiários à autodeclaração, desde que assegurados o contraditório e a ampla defesa.

A comissão avaliadora fundamentou sua decisão ao registrar que o candidato não apresentava traços fenotípicos como pele escura, cabelo crespo, nariz avantajado e lábios grossos, o que justifica sua exclusão das vagas destinadas às cotas raciais.

A utilização de laudo dermatológico ou outros documentos não substitui a análise fenotípica presencial exigida para fins de heteroidentificação, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no RMS n. 61.579/RS).

O Poder Judiciário não pode substituir a comissão avaliadora na análise técnica do enquadramento fenotípico, salvo em casos de flagrante ilegalidade, o que não se verifica na hipótese, uma vez que o agravante teve assegurado o direito ao contraditório e ao recurso administrativo.

A exclusão do candidato está amparada em decisão administrativa fundamentada, proferida nos termos do edital e da jurisprudência vigente, não havendo elementos que justifiquem a concessão da tutela de urgência para reintegrá-lo ao certame.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

É legítima a exclusão de candidato do sistema de cotas raciais em concurso público quando constatada, por comissão de heteroidentificação prevista em edital, a ausência de características fenotípicas compatíveis com a autodeclaração.

A aferição da veracidade da autodeclaração por meio de análise fenotípica presencial não viola o princípio da legalidade, desde que garantidos o contraditório e a ampla defesa.

O Poder Judiciário não deve intervir na avaliação técnica da banca examinadora, salvo diante de flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 12.990/2014; CF/1988, art. 5º, LIV e LV.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADC 41, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, j. 08.06.2017; STJ, AgInt no RMS n. 61.579/RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, j. 27.07.2022; TJES, AI nº 5006469-75.2023.8.08.0000, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, j. 18.10.2023; TJES, AI nº 5005540-42.2023.8.08.0000, Rel. Desa. Débora Maria Ambos Corrêa da Silva, j. 16.11.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Adiro ao relatório lançado aos autos.

Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto por
UESLEI DE FREITAS BENICIO
contra a decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que indeferiu o pedido de antecipação de tutela de urgência formulado no processo de origem nº 5030100-39.2024.8.08.0024, para assegurar sua permanência no certame do concurso público regido pelo Edital nº 01/2023 – SEJUS/ES, após a sua desclassificação na fase de heteroidentificação.

Em suas razões, o recorrente sustenta que
i)
a decisão recorrida desconsiderou a veracidade de sua autodeclaração de cor parda e não analisou as provas apresentadas, como documentos e fotos, que demonstram que ele possui as características fenotípicas necessárias para concorrer às vagas reservadas a candidatos negros/pardos;
ii)
houve ilegalidade na decisão administrativa que resultou na sua eliminação, pois a avaliação da comissão de heteroidentificação foi arbitrária e sem fundamentação objetiva, violando o princípio da legalidade;
iii)
a eliminação do concurso foi baseada apenas em critérios subjetivos da comissão, sem considerar documentos objetivos apresentados, como laudo dermatológico que atesta sua cor conforme a escala de Fitzpatrick;
iv)
a decisão administrativa contraria a presunção de veracidade da autodeclaração prevista na Lei nº 12.990/14; e (v) há jurisprudência favorável ao entendimento de que, em caso de dúvida sobre a cor do candidato, deve prevalecer a autodeclaração.

Após examinar com acuidade das teses deduzidas no presente recurso, constato não haver elementos capazes de alterar o entendimento firmado na análise da liminar.

Cinge-se a controvérsia em analisar se o impetrante, candidato a uma das vagas destinadas aos candidatos autodeclarados negros, possui o direito a permanecer concorrendo às vagas destinadas ao cargo de agente penitenciário do concurso público regido pelo Edital n.º 01/2023 – SEJUS/ES, ainda que não tenha sido considerado apto às referidas vagas no processo de verificação de autodeclaração.

Pois bem.

Estabelecidas em lei a partir do reconhecimento da necessidade de se promover a igualdade de oportunidades, as cotas raciais, como é cediço, visam mitigar os efeitos do racismo estrutural e garantir que a diversidade étnico-racial seja considerada nos processos de seleção pública, contribuindo assim para a construção de uma sociedade mais justa e equitativa.

Na hipótese, consta dos autos que o agravante não fora considerado apto para prosseguimento no certame, por não possuir características fenotípicas compatíveis com sua autodeclaração de pardo, a teor do instrumento convocatório, nestes termos:

“7.9. O candidato que se autodeclarou negro ou índio no ato de inscrição, na forma estabelecida na Lei, caso apto no Exame Psicotécnico, será convocado para submeter-se a procedimento administrativo de verificação da veracidade da autodeclaração, que será realizada na cidade de Vitória/ES, promovida por uma comissão designada para tal fim, sob responsabilidade do IBADE, em data a ser divulgada por meio de convocação – conforme disposto no ANEXO II – Cronograma Previsto.

7.9.1. A avaliação do candidato negro considerará o fenótipo apresentado pelo candidato na apresentação presencial.

(...)

7.9.5. Caso o resultado da avaliação seja o não enquadramento do candidato como preto, pardo ou índio, ele será excluído da lista de classificação de candidatos negros ou índios, mantendo a sua posição na lista de classificação de ampla concorrência, salvo se comprovada a má-fé na auto declaração firmada pelo candidato, caso em que será eliminado após procedimento administrativo, em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

(...)

7.10.1. Do resultado preliminar do procedimento administrativo de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas caberá recurso na forma no Item 17 deste Edital.”

Assim, o procedimento administrativo para verificação da veracidade da autodeclaração de candidato pardo, consistente em uma avaliação por uma comissão designada para esse fim, está em conformidade os critérios previstos no edital, que prevê o procedimento de heteroidentificação como método legítimo, conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal (ADC 41), vejamos:

“legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”
. (ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017).

Além disso, verifica-se que não se identificou no autor características
fenotípicas
que permitem identificá-lo como pessoa preta ou parda nos aspectos cor da pele e fisionomia, sob a justificativa de que “
popssuindo (sic) cabelo de textura lisa, pele clara, nariz afelado (sic) e lábios finos
”.

Acerca do tema, vale ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a legalidade do critério de fenotipia, nos seguintes termos:

“O Edital que regula o referido concurso público prevê a adoção do critério de fenotipia (e não do genótipo ou ancestralidade) - ou seja, a manifestação visível das características físicas da pessoa -, para a seleção de candidatos autodeclarados negros (pretos ou pardos), estabelecendo que a autodeclaração étnico-racial deve ser aferida por uma Comissão de Verificação, adotando, ainda, o sistema misto de identificação do sistema de cotas raciais, no qual o enquadramento do candidato como negro não é efetuado somente com base na autodeclaração do candidato, mas sim em uma posterior análise por comissão especial, especialmente designada heteroidentificação.” (AgInt no RMS n. 61.579/RS, rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, j. 27.7.2022).

Outrossim, a princípio, o agravante teve assegurados o contraditório e a ampla defesa por meio da apreciação de seu recurso administrativo (fl. 04 do id.9490622), inexistindo, portanto, violação de seus direitos fundamentais.

Por fim, como é cediço, a atuação do Poder Judiciário em matéria de concurso público é restrita à verificação de eventual flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade, não cabendo ao Judiciário substituir a banca examinadora na avaliação de critérios técnicos ou específicos, salvo exceções que não se aplicam ao presente caso.

A decisão administrativa que excluiu o agravante do concurso foi devidamente motivada e, por ora, não se vislumbra flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade na sua fundamentação,
sendo que o fato de o autor ter juntado um laudo médico que atesta o enquadramento no fototipo IV, por si só, não é suficiente para comprovar os supostos traços negroides, de maneira a justificar a intervenção do Poder Judiciário e afastar a conclusão adotada pela banca examinadora.

Nesse sentido, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA DE URGÊNCIA – CONCURSO PÚBLICO – COTA RACIAL – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – MÉRITO ADMINISTRATIVO – DECISÃO FUNDAMENTADA – RECURSO DESPROVIDO. 1. Segundo a hodierna jurisprudência, além da autodeclaração do candidato, se revela legítima a utilização de outros critérios subsidiários para fins de heteroidentificação. 2. No caso, pelo que denoto, a resposta ao recurso administrativo apresentado pelo candidato está, ainda que de forma mínima, devidamente fundamentada, sendo o ora agravante considerado inapto uma vez que “não apresenta traços fenotípicos que, no seu conjunto, a coloquem em situação de exclusão social, como pele escura, cabelo crespo, nariz avantajado, lábios grossos.” 3. Assim, me parece, ao menos prima facie, que a pretensão vertida pelo recorrente é a revisitação do mérito administrativo, o que não cabe ao Poder Judiciário, na medida em que não verifico, por ora, ilegalidade no agir da Administração. 4. Recurso desprovido. (Data: 18/Oct/2023 - Órgão julgador: 1ª Câmara Cível - Número: 5006469-75.2023.8.08.0000 - Magistrado: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA DE URGÊNCIA – CONCURSO PÚBLICO – COTA RACIAL – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – MÉRITO ADMINISTRATIVO – DECISÃO FUNDAMENTADA – RECURSO DESPROVIDO.1. Segundo a hodierna jurisprudência, além da autodeclaração do candidato, se revela legítima a utilização de outros critérios subsidiários para fins de heteroidentificação. 2. No caso, pelo que denoto, a resposta ao recurso administrativo apresentado pelo candidato está, ainda que de forma mínima, devidamente fundamentada, sendo o ora agravante considerado inapto uma vez que “
não apresenta traços fenotípicos, no seu conjunto, a coloquem em situação de exclusão social, como pele escura, cabelo crespo, nariz avantajado, lábios grossos.”
3
.
Assim, me parece, ao menos
prima facie
, que a pretensão vertida pelo recorrente é a revisitação do mérito administrativo, o que não cabe ao Poder Judiciário, na medida em que não verifico, por ora, ilegalidade no agir da Administração.4. Recurso desprovido. (Data: 16/Nov/2023 - Órgão julgador: 3ª Câmara Cível - Número: 5005540-42.2023.8.08.0000 - Magistrado: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO)

Em sendo assim, por não restarem demonstrados os requisitos legais necessários à concessão da tutela de urgência, visto que foram observados os critérios previstos no edital para não validar a autodeclaração do candidato, sendo assegurado, inclusive, o exercício regular do direito de recurso, a decisão agravada deve ser mantida.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso de agravo de instrumento e lhe
NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do E. Relator para negar provimento ao Recurso.