Tribunal: TJES
Processo: 0008052-79.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-10-02

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº
0008052-79.2021.8.08.0024

APTE:
E
STADO DO ESPÍRITO SANTO

A
PDO:
ALLONDA AMBIENTAL S.A

RELATOR:

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-IMPORTAÇÃO. ARRENDAMENTO MERCANTIL INTERNACIONAL. CIRCULAÇÃO ECONÔMICA INEXISTENTE. OPÇÃO DE COMPRA NÃO EXERCIDA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou procedente pedido de repetição de indébito relativo ao ICMS-Importação incidente sobre contratos de arrendamento mercantil internacional. Alega o Apelante que a existência de cláusula de opção de compra nos contratos atrai a incidência do imposto e que a autora não comprovou a ausência de aquisição efetiva ou a devolução dos bens arrendados.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a mera previsão contratual de cláusula de opção de compra caracteriza o fato gerador do ICMS-Importação; (ii) estabelecer se, diante da não comprovação de aquisição efetiva do bem arrendado, é devida a repetição do indébito tributário.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O fato gerador do ICMS exige circulação jurídica da mercadoria com transferência de titularidade, nos termos do art. 155, II, da CF/88, e do art. 3º, VIII, da LC nº 87/1996, não se caracterizando pela mera transferência física decorrente de arrendamento.

O STF, no julgamento do RE nº 540.829 (Tema 297 da repercussão geral), fixou a tese de que não incide ICMS em operação de arrendamento mercantil internacional, salvo na hipótese de antecipação da opção de compra, quando configurada a transferência da titularidade do bem.

A existência de cláusula contratual de opção de compra não basta para atrair a incidência do imposto; é indispensável a demonstração de que a opção foi efetivamente exercida, o que não ocorreu no caso concreto.

O STJ, no REsp nº 1.131.718/SP (Tema 274), igualmente consolidou que o arrendamento mercantil internacional não constitui operação de circulação de mercadoria sujeita à incidência de ICMS.

Diante da inexistência de prova de aquisição dos bens e da ausência de circulação econômica, mantém-se a sentença que reconheceu a ilegalidade da exação e determinou a repetição do indébito.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O fato gerador do ICMS-Importação pressupõe a circulação jurídica da mercadoria com transferência de titularidade, e não mera posse decorrente de arrendamento.

A cláusula de opção de compra em contrato de arrendamento mercantil internacional somente gera incidência do imposto se efetivamente exercida.

Na ausência de comprovação da aquisição do bem, é indevida a cobrança do ICMS-Importação, impondo-se a repetição do indébito tributário.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II e §2º, IX, a; LC nº 87/1996, art. 3º, VIII; CTN, art. 110; CPC/2015, art. 85, §4º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 540.829, Rel. Min. Gilmar Mendes, Rel. p/ Acórdão Min. Luiz Fux, Plenário, j. 11.09.2014 (Tema 297); STF, RE nº 461.968, Rel. Min. Eros Grau, Plenário, j. 30.05.2007; STJ, REsp nº 1.131.718/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, j. 14.04.2010 (Tema 274); TJ-SP, Apelação nº 1058669-64.2023.8.26.0053, Rel. Des. Encinas Manfré, j. 18.04.2024; TJ-MG, AC nº 10000220115612001, Rel. Des. Renato Dresch, j. 26.04.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008052-79.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ALLONDA AMBIENTAL S.A.

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0008052-79.2021.8.08.0024

APTE:
E
STADO DO ESPÍRITO SANTO

A
PDO:
ALLONDA AMBIENTAL S.A

RELATOR:

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-IMPORTAÇÃO. ARRENDAMENTO MERCANTIL INTERNACIONAL. CIRCULAÇÃO ECONÔMICA INEXISTENTE. OPÇÃO DE COMPRA NÃO EXERCIDA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou procedente pedido de repetição de indébito relativo ao ICMS-Importação incidente sobre contratos de arrendamento mercantil internacional. Alega o Apelante que a existência de cláusula de opção de compra nos contratos atrai a incidência do imposto e que a autora não comprovou a ausência de aquisição efetiva ou a devolução dos bens arrendados.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a mera previsão contratual de cláusula de opção de compra caracteriza o fato gerador do ICMS-Importação; (ii) estabelecer se, diante da não comprovação de aquisição efetiva do bem arrendado, é devida a repetição do indébito tributário.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O fato gerador do ICMS exige circulação jurídica da mercadoria com transferência de titularidade, nos termos do art. 155, II, da CF/88, e do art. 3º, VIII, da LC nº 87/1996, não se caracterizando pela mera transferência física decorrente de arrendamento.

O STF, no julgamento do RE nº 540.829 (Tema 297 da repercussão geral), fixou a tese de que não incide ICMS em operação de arrendamento mercantil internacional, salvo na hipótese de antecipação da opção de compra, quando configurada a transferência da titularidade do bem.

A existência de cláusula contratual de opção de compra não basta para atrair a incidência do imposto; é indispensável a demonstração de que a opção foi efetivamente exercida, o que não ocorreu no caso concreto.

O STJ, no REsp nº 1.131.718/SP (Tema 274), igualmente consolidou que o arrendamento mercantil internacional não constitui operação de circulação de mercadoria sujeita à incidência de ICMS.

Diante da inexistência de prova de aquisição dos bens e da ausência de circulação econômica, mantém-se a sentença que reconheceu a ilegalidade da exação e determinou a repetição do indébito.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O fato gerador do ICMS-Importação pressupõe a circulação jurídica da mercadoria com transferência de titularidade, e não mera posse decorrente de arrendamento.

A cláusula de opção de compra em contrato de arrendamento mercantil internacional somente gera incidência do imposto se efetivamente exercida.

Na ausência de comprovação da aquisição do bem, é indevida a cobrança do ICMS-Importação, impondo-se a repetição do indébito tributário.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II e §2º, IX, a; LC nº 87/1996, art. 3º, VIII; CTN, art. 110; CPC/2015, art. 85, §4º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 540.829, Rel. Min. Gilmar Mendes, Rel. p/ Acórdão Min. Luiz Fux, Plenário, j. 11.09.2014 (Tema 297); STF, RE nº 461.968, Rel. Min. Eros Grau, Plenário, j. 30.05.2007; STJ, REsp nº 1.131.718/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, j. 14.04.2010 (Tema 274); TJ-SP, Apelação nº 1058669-64.2023.8.26.0053, Rel. Des. Encinas Manfré, j. 18.04.2024; TJ-MG, AC nº 10000220115612001, Rel. Des. Renato Dresch, j. 26.04.2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0008052-79.2021.8.08.0024

APTE:
E
STADO DO ESPÍRITO SANTO

A
PDO:
ALLONDA AMBIENTAL S.A

RELATOR:

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, t
rata-se de
Apelação
interposta pelo
Estado do Espírito Santo
, eis que irresignado com a sentença proferida pelo d. Juízo singular, onde
foi julgado procedente o pedido autoral, condenando o
Apelante
à repetição de indébito tributário referente ao ICMS-Importação incidente sobre contratos de arrendamento mercantil internacional
.

Sustenta o recorrente, em síntese, que: (
i
) a sentença partiu de premissa equivocada ao considerar que não havia cláusula de opção de compra nos contratos, quando esta existe expressamente; (
ii
) a existência dessa cláusula atrai a incidência do ICMS-Importação conforme interpretação do Tema 297 do STF; (
iii
) a autora não comprovou a inexistência de circulação econômica do bem nem a devolução dos equipamentos à origem, ônus que lhe cabia; (
iv
) a ausência de prova da não aquisição efetiva inviabiliza o reconhecimento do indébito; e que (
v
) a sentença deve ser reformada com julgamento de improcedência dos pedidos, dada a legalidade da cobrança tributária.

O recurso não comporta provimento.

A incidência do ICMS pressupõe operação de circulação de mercadoria ou serviço, com a transferência de titularidade do bem, na forma estabelecida no art. 155, II, da CRFB/88.

Ademais,
a Lei Complementar nº 87/1996,
que
dispõe sobre os fatos geradores do ICMS, estabelece que não incidirá o imposto sobre operações de arrendamento mercantil, não compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário, consoante preconiza o art. 3, VIII:

Art. 3º O imposto não incide sobre:

[...]

VIII - operações de arrendamento mercantil, não compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário;

A transferência meramente física, não importando em circulação jurídica do bem com efeitos econômicos para fins de mudança de titularidade do produto, não se constitui fato gerador do ICMS.

O
ICMS incide quando ocorre a
aquisição (compra) da mercadoria. Se houve apenas a transferência da posse do bem por causa do arrendamento (sem que tenha havido compra), não incide o ICMS importação porque não aconteceu a circulação econômica.

Assim,
é fato gerador do
ICMS no contrato de arrendamento mercantil
quando, se
há opção de compra da mercadoria, ao final do pacto,
ela
foi efetivamente executada.

No caso
, a despeito da cláusula de opção de compra,
não h
á prova que ele foi exercida, razão pela qual seria indevida a exação implementada pelo Estado do Espírito Santo, notadamente porque afronta
o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 540.829 (Tema nº 297), que fixou a tese de repercussão geral segundo a qual
“não incide o ICMS na operação de arrendamento mercantil internacional, salvo na hipótese de antecipação da opção de compra, quando configurada a transferência da titularidade do bem”.

Veja-se a ementa do julgado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ENTRADA DE MERCADORIA IMPORTADA DO EXTERIOR. ART. 155, II, CF/88. OPERAÇÃO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL INTERNACIONAL. NÃO-INCIDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O ICMS tem fundamento no artigo 155, II, da CF/88, e incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobreprestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 2. A alínea a do inciso IX do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, na redação da EC 33/2001, faz incidir o ICMS na entrada de bem ou mercadoria importados do exterior, somente se de fato houver circulação de mercadoria, caracterizada pela transferência do domínio (compra e venda). 3. Precedente: RE 461968, Rel. Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 30/05/2007, Dje 23/08/2007, onde restou assentado que o imposto não é sobre a entrada de bem ou mercadoria importada, senão sobre essas entradas desde que elas sejam atinentes a operações relativas à circulação desses mesmos bens ou mercadorias. 4. Deveras, não incide o ICMS na operação de arrendamento mercantil internacional, salvo na hipótese de antecipação da opção de compra, quando configurada a transferência da titularidade do bem. Consectariamente, se não houver aquisição de mercadoria, mas mera posse decorrente do arrendamento, não se pode cogitar de circulação econômica. 5. In casu, nos termos do acórdão recorrido, o contrato de arrendamento mercantil internacional trata de bem suscetível de devolução, sem opção de compra. 6. Os conceitos de direito privado não podem ser desnaturados pelo direito tributário, na forma do art. 110 do CTN, à luz da interpretação conjunta do art. 146, III, combinado com o art. 155, inciso II e § 2º, IX, a, da CF/88
. 8. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (STF, Recurso Extraordinário nº 540.829, Relator Ministro GILMAR MENDES, Relator para Acórdão Ministro LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 11/09/2014)

Também se consigna ter o egrégio Superior Tribunal de Justiça decidido no recurso especial 1.131.718/SP (tema 274) na seguinte conformidade:
"O arrendamento mercantil, contratado pela indústria aeronáutica de grande porte para viabilizar o uso, pelas companhias de navegação aérea, de aeronaves por ela construídas, não constitui operação relativa à circulação de mercadoria sujeita à incidência do ICMS."

Nessa mesma senda, os Tribunais de Justiça:

Apelação. Mandado de segurança. Insurgência em relação à sentença pela qual concedida a ordem objetivada tendente à suspensão da exigibilidade de ICMS sobre arrendamento mercantil internacional de aeronave. Desacolhimento . Consideração ao decidido pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento, respectivamente, do recurso extraordinário 540.829/SP (tema 297) e do recurso especial 1.131.718/SP (tema 274) . Incidência de ICMS em operação de arrendamento apenas na hipótese de antecipação da opção de compra. Ausência de transferência de titularidade do bem. Precedentes desta Câmara relativos a casos análogos. Sentença mantida . Recurso desprovido, portanto. (TJ-SP - Apelação: 1058669-64.2023.8 .26.0053 São Paulo, Relator.: Encinas Manfré, Data de Julgamento: 18/04/2024, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 18/04/2024)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ICMS - ARRENDAMENTO MERCANTIL - PESSOAS JURÍDICAS COLIGADAS OU INTERDEPENDENTES - NATUREZA OPERACIONAL SEM OPÇÃO DE COMPRA - HIPÓTESE DE NÃO INCIDÊNCIA. -
Não incide o ICMS nas operações de arrendamento mercantil de aeronaves na hipótese de a arrendadora ser domiciliada no exterior (art. 7º, inciso XXIII e § 6º, inciso III, da Lei nº 6.763/75)- Tratando-se de arrendamento operacional de aeronave, não haverá incidência do ICMS, uma vez que não há circulação da mercadoria com transferência da titularidade do bem (Tema nº 297, STF) - A opção de compra e alteração da titularidade do bem é fundamental para que incida o ICMS na operação de arrendamento mercantil internacional e a existência de arrendamento contratado entre pessoas jurídicas coligadas ou interdependentes não desconstitui a natureza operacional da operação realizada sem opção de compra
. (TJ-MG - AC: 10000220115612001 MG, Relator.: Renato Dresch, Data de Julgamento: 26/04/2022, Câmaras Cíveis / 7ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/05/2022)

Dessa forma, considerando que o entendimento consolidado do STF é no sentido de que não incide o ICMS na operação de arrendamento mercantil internacional, quando o contrato trata de bem suscetível de devolução, sem opção de compra, uma vez que da mera posse decorrente do arrendamento, não se pode cogitar de circulação econômica,
deve ser mantida a determinação de repetição de indébito em razão da exigência da exação.

Por todo o exposto, conheço e
nego provimento
ao recurso, para manter
na íntegra a sentença objurgada.

A teor da sentença, honorários recursais diferidos à fase de liquidação, na forma do art.85, §4º, do Código de Processo Civil.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira:

Acompanho o respeitável voto de relatoria para negar provimento ao recurso.