Tribunal: TJES
Processo: 5021128-17.2023.8.08.0024
Classe: RECURSO INOMINADO CÍVEL
Relator(a): WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão julgador: WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Lançamento; SIMPLES
Data de julgamento: 2025-08-09

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. DUPLO RECURSO INOMINADO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. PROVA ILÍCITA. DADOS BANCÁRIOS OBTIDOS SEM PROCESSO FISCAL PRÉVIO. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO E DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PROVIMENTO DO RECURSO DA PARTE AUTORA CONTRIBUINTE. PREJUDICADO O RECURSO DO FISCO.

I - CASO EM EXAME

1.Recursos inominados interpostos em face de sentença que julgou parcialmente procedente ação anulatória de débito fiscal, reconhecendo o caráter confiscatório da multa aplicada e limitando-a a 100% do valor do tributo. A empresa autora, optante pelo Simples Nacional, impugna autuação fundada em movimentações financeiras obtidas de administradoras de cartões de crédito e débito sem a instauração prévia de procedimento fiscal. O Estado do Espírito Santo sustenta a legalidade da autuação e da multa imposta.

II - QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.Há duas questões em discussão: (i) saber se é válida a autuação fiscal baseada em dados obtidos diretamente junto a administradoras de cartões de crédito sem prévio processo administrativo; e (ii) saber se a multa aplicada possui caráter confiscatório.

III - RAZÕES DE DECIDIR

3.A obtenção de dados financeiros pela Administração Tributária estadual, antes da instauração formal de procedimento fiscal, viola o art. 6º da LC nº 105/2001, conforme interpretação do STF no RE 601.314/SP (Tema 225) e na ADI 2.859. Ausência de demonstração de indispensabilidade da medida e de notificação prévia do contribuinte.

4.A violação do procedimento legal contamina todo o lançamento tributário, por aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, ensejando a nulidade do Auto de Infração e da Certidão de Dívida Ativa dele derivada.

5.Afastada a existência jurídica do crédito tributário, resta prejudicada a análise sobre a proporcionalidade da multa.

IV - DISPOSITIVO E TESE

6.Recurso inominado da parte autora conhecido e provido. Recurso inominado do Estado do Espírito Santo prejudicado.

Tese de julgamento:
“1. É nulo o auto de infração fiscal baseado em dados obtidos diretamente de operadoras de cartões sem instauração prévia de procedimento administrativo, por violação ao art. 6º da LC nº 105/2001. 2. A ilicitude da prova contamina o lançamento tributário e impõe a nulidade do crédito constituído.”

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5021128-17.2023.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: AMIGOS BAR LTDA e outros
RECORRIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A):
WALMEA ELYZE CARVALHO

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EMENTA
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. DUPLO RECURSO INOMINADO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. PROVA ILÍCITA. DADOS BANCÁRIOS OBTIDOS SEM PROCESSO FISCAL PRÉVIO. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO E DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PROVIMENTO DO RECURSO DA PARTE AUTORA CONTRIBUINTE. PREJUDICADO O RECURSO DO FISCO.

I - CASO EM EXAME

1.Recursos inominados interpostos em face de sentença que julgou parcialmente procedente ação anulatória de débito fiscal, reconhecendo o caráter confiscatório da multa aplicada e limitando-a a 100% do valor do tributo. A empresa autora, optante pelo Simples Nacional, impugna autuação fundada em movimentações financeiras obtidas de administradoras de cartões de crédito e débito sem a instauração prévia de procedimento fiscal. O Estado do Espírito Santo sustenta a legalidade da autuação e da multa imposta.

II - QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.Há duas questões em discussão: (i) saber se é válida a autuação fiscal baseada em dados obtidos diretamente junto a administradoras de cartões de crédito sem prévio processo administrativo; e (ii) saber se a multa aplicada possui caráter confiscatório.

III - RAZÕES DE DECIDIR

3.A obtenção de dados financeiros pela Administração Tributária estadual, antes da instauração formal de procedimento fiscal, viola o art. 6º da LC nº 105/2001, conforme interpretação do STF no RE 601.314/SP (Tema 225) e na ADI 2.859. Ausência de demonstração de indispensabilidade da medida e de notificação prévia do contribuinte.

4.A violação do procedimento legal contamina todo o lançamento tributário, por aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, ensejando a nulidade do Auto de Infração e da Certidão de Dívida Ativa dele derivada.

5.Afastada a existência jurídica do crédito tributário, resta prejudicada a análise sobre a proporcionalidade da multa.

IV - DISPOSITIVO E TESE

6.Recurso inominado da parte autora conhecido e provido. Recurso inominado do Estado do Espírito Santo prejudicado.

Tese de julgamento:
“1. É nulo o auto de infração fiscal baseado em dados obtidos diretamente de operadoras de cartões sem instauração prévia de procedimento administrativo, por violação ao art. 6º da LC nº 105/2001. 2. A ilicitude da prova contamina o lançamento tributário e impõe a nulidade do crédito constituído.”
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5021128-17.2023.8.08.0024

RECORRENTES/RECORRIDOS: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, AMIGOS BAR LTDA.

JUIZ SENTENCIANTE: JOSÉ FLÁVIO D ANGELO ALCURI

RELATORA: WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. DUPLO RECURSO INOMINADO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. PROVA ILÍCITA. DADOS BANCÁRIOS OBTIDOS SEM PROCESSO FISCAL PRÉVIO. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO E DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PROVIMENTO DO RECURSO DA PARTE AUTORA CONTRIBUINTE. PREJUDICADO O RECURSO DO FISCO.

I - CASO EM EXAME

1.Recursos inominados interpostos em face de sentença que julgou parcialmente procedente ação anulatória de débito fiscal, reconhecendo o caráter confiscatório da multa aplicada e limitando-a a 100% do valor do tributo. A empresa autora, optante pelo Simples Nacional, impugna autuação fundada em movimentações financeiras obtidas de administradoras de cartões de crédito e débito sem a instauração prévia de procedimento fiscal. O Estado do Espírito Santo sustenta a legalidade da autuação e da multa imposta.

II - QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.Há duas questões em discussão: (i) saber se é válida a autuação fiscal baseada em dados obtidos diretamente junto a administradoras de cartões de crédito sem prévio processo administrativo; e (ii) saber se a multa aplicada possui caráter confiscatório.

III - RAZÕES DE DECIDIR

3.A obtenção de dados financeiros pela Administração Tributária estadual, antes da instauração formal de procedimento fiscal, viola o art. 6º da LC nº 105/2001, conforme interpretação do STF no RE 601.314/SP (Tema 225) e na ADI 2.859. Ausência de demonstração de indispensabilidade da medida e de notificação prévia do contribuinte.

4.A violação do procedimento legal contamina todo o lançamento tributário, por aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, ensejando a nulidade do Auto de Infração e da Certidão de Dívida Ativa dele derivada.

5.Afastada a existência jurídica do crédito tributário, resta prejudicada a análise sobre a proporcionalidade da multa.

IV - DISPOSITIVO E TESE

6.Recurso inominado da parte autora conhecido e provido. Recurso inominado do Estado do Espírito Santo prejudicado.

Tese de julgamento:
“1. É nulo o auto de infração fiscal baseado em dados obtidos diretamente de operadoras de cartões sem instauração prévia de procedimento administrativo, por violação ao art. 6º da LC nº 105/2001. 2. A ilicitude da prova contamina o lançamento tributário e impõe a nulidade do crédito constituído.”

PROJETO DE VOTO (ART. 98 DA CF 1988)

RELATÓRIO

Trata-se de
Ação Anulatória de Débito Fiscal
ajuizada por
Amigos Bar Ltda
em face do
Estado do Espírito Santo
. A parte autora narra, em síntese, que é empresa optante pelo Simples Nacional e que foi autuada por meio do Auto de Infração n.º 5.079.489-9, do qual se originou a Certidão de Dívida Ativa (CDA) n.º 13360/2021. Sustenta que o crédito tributário seria nulo em razão: (i) da violação ao sigilo bancário da empresa; (ii) da aplicação indevida de alíquota de 17%, incompatível com o regime do Simples Nacional; (iii) da afronta ao princípio da não cumulatividade; (iv) da cobrança de ICMS sobre mercadorias sujeitas à substituição tributária; (v) do caráter confiscatório da multa; e (vi) da atualização irregular do crédito.

O Estado apresentou contestação (ID 11113703), alegando que o Auto de Infração foi lavrado em razão de infração à legislação tributária estadual (RICMS/ES), tendo o contribuinte sido regularmente intimado e apresentado defesa. Sustenta que a multa aplicada encontra respaldo legal e que todos os argumentos da parte autora foram analisados e rejeitados na via administrativa.

A sentença (ID 11113706), proferida pelo juízo de origem, julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos
:

Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE a pretensão para o fim de reconhecer a natureza confiscatória da multa punitiva aplicada no auto de infração 5.079.489-9, ao passo em que condeno o Requerido Estado do Espírito Santo a limitar o valor da multa ao patamar de 100% (cem por cento) do valor do tributo, no importe de R$ 23.070,17. De consequência, deverá o Requerido substituir a CDA, observadas as teses 166 e 249 dos recursos repetitivos do STJ. Por conseguinte, JULGO EXTINTO O PROCEDIMENTO EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO, o que faço amparado no que preceitua o art. 487, inciso I, do Estatuto Processual Civil.

Irresignadas, ambas as partes interpuseram Recurso Inominado.

O Estado do Espírito Santo (ID 11113707), preliminarmente, requereu a suspensão do feito em razão da pendência de julgamento do RE 736.090/SC (Tema 863). No mérito, defende a legalidade da multa aplicada, sustentando sua proporcionalidade e a inexistência de caráter confiscatório. Requer, ao final, a reforma da sentença, para julgar improcedente o pedido inicial.

Por sua vez, a autora Amigos Bar Ltda. apresentou recurso (ID 11113709), sustentando, em síntese:1) nulidade, por inobservância ao procedimento obrigatório para obtenção das informações do contribuinte; 2) nulidade do auto de infração por ilegalidade da cobrança do imposto “por fora” do regime do simples nacional e violação da lei complementar n.º 123/2006 e da resolução CGSN n.º 140/2018; 3) que a cobrança de icms “por fora” do simples nacional deve respeitar a não cumulatividade; 4) inexistência de débitos de icms na revenda de mercadorias submetidas à substituição tributária; 5) multa confiscatória, pugnando pela redução da multa para 20% ou para 30% do valor do imposto; 6) inconstitucionalidade na atualização (juros e correção) do crédito tributário por índice superior à taxa selic; 7) suspensão integral da exigibilidade do crédito tributário.

Ambas as partes apresentaram contrarrazões, reiterando os argumentos anteriormente deduzidos (IDs 11113714 e 11113716).

É o relatório.

VOTO

Conheço
dos recursos, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.

Recebo-os
apenas em seu efeito devolutivo, nos termos do art. 43 da Lei n. 9.099/95, por não restar demonstrado prejuízo que justifique a concessão de efeito suspensivo.

A análise deve seguir uma ordem lógica de prejudicialidade, iniciando-se pela matéria de ordem pública arguida pela parte autora, qual seja, a nulidade do procedimento fiscal em razão da ilicitude da prova.

A tese central do recurso da parte autora, que merece acolhimento, sustenta que todo o procedimento fiscal está eivado de nulidade, por ter se originado de prova obtida ilicitamente.

A controvérsia reside na legalidade do método utilizado pelo Fisco Estadual para obtenção das informações relativas às transações via cartão de crédito e débito da autora.

Conforme se extrai dos autos (ID 11113372), o Fisco recebeu, de forma automática e massiva, os dados das operadoras de cartão referentes ao exercício de
2018
, e somente após a análise desses dados instaurou o procedimento de fiscalização, em
28/01/2021
(ID 11113372 - Págs. 05/06).

Tal prática viola frontalmente o procedimento estabelecido na Lei Complementar nº 105/2001 e a interpretação vinculante conferida pelo Supremo Tribunal Federal, especialmente no julgamento do RE 601.314/SP (Tema 225) e da ADI 2.859.

Conforme entendimento da Suprema Corte, é imprescindível distinguir:

a)
O
acesso sistêmico
, previsto no art. 5º da LC 105/2001, autorizado exclusivamente à Receita Federal;

b)
O
acesso incidental
, previsto no art. 6º da mesma lei, autorizado aos fiscos estaduais e municipais, desde que precedido de instauração de processo administrativo específico e condicionado à demonstração de indispensabilidade da medida.

No caso concreto, o Fisco inverteu tal ordem: acessou os dados massivamente antes mesmo de instaurar o procedimento fiscal. Essa conduta configura prova ilícita, contaminando todos os atos subsequentes — inclusive o Auto de Infração — à luz da teoria dos "frutos da árvore envenenada" (fruits of the poisonous tree).

No caso concreto, o Fisco Estadual inverteu completamente a ordem legal. Recebeu os dados ao longo de 2018 e somente em 2021 formalizou o início da fiscalização. Trata-se de hipótese clássica de prova obtida por meio ilícito, o que contamina todos os atos subsequentes, incluindo o auto de infração, em aplicação da teoria dos
"frutos da árvore envenenada"
(fruits of the poisonous tree).

Esse entendimento encontra respaldo na jurisprudência do egrégio TJES, conforme precedentes recentes:

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA COM DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA CDA. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM DECORRÊNCIA DA PRÁTICA DE OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL. FATO CONSTATADO COM BASE NA DIFERENÇA APURADA ENTRE OS VALORES RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES EFETUADAS PELO ESTABELECIMENTO E INFORMADOS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE DÉBITO E CRÉDITO E OS VALORES DECLARADOS PELO CONTRIBUINTE À FAZENDA ESTADUAL. ALEGAÇÃO DO ESTADO DE INAPLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTANTES NA LEI DO SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITA QUE ATRAIRIA AS NORMAS ESTADUAIS PERTINENTES AO ICMS. INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO. FALTA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO CONTRIBUINTE QUE IMPLICA NA NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO FISCO. INTELIGÊNCIA DO DECIDIDO PELO E. STF NAS ADIS 2.390, 2.386, 2.397 E 2.859. NULIDADE DA CDA MANTIDA. HONORÁRIOS FIXADOS NO PERCENTUAL MÍNIMO PREVISTO EM LEI. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. MAIORIA DE VOTOS. 1. Não há violação ao princípio da dialeticidade quando se extrai das razões recursais fundamento bastante a justificar o pedido de reforma da Sentença. Preliminar de não conhecimento do recurso rejeitada. 2. Apelação interposta pelo Estado do Espírito Santo em face de Sentença na qual o Juiz julgou procedente pedido formulado por contribuinte em ação de embargos à execução fiscal. 2. Autuação fiscal fundada na alegada omissão de receita tributável, fato que teria sido constatado com base na diferença apurada entre os valores relativos as operações efetuadas pelo estabelecimento e informados pelas administradoras de cartões de débito e crédito e os valores declarados pelo contribuinte à Fazenda Estadual. 3. Alegação do Fisco de que, nos casos de omissão de receita, mesmo por contribuintes optantes do Simples Nacional, aplica-se a Lei Estadual n.º 7.000/2001, nos termos do art. 13, XIII, § 1º da Lei Complementar n.º 123/2006 (Lei do Simples Nacional). 4. Informações obtidas das administradoras de cartões de crédito e débito que não representaria quebra de sigilo bancário. 5.
As informações fiscais prestadas por administradoras de cartões de crédito e débito à Administração Tributária, não representam, por si só, violação ao sigilo bancário, conforme, definiu o e. STF quando declarou (ADI 2859) a constitucionalidade da Lei Complementar n.º 105/01, a qual dispõe sobre o sigilo sobre as operações de instituições financeiras. 6. O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal (e. STF, RE 601314, julgado com repercussão geral reconhecida). 7. A despeito da ausência de quebra de sigilo bancário, os Estados e Municípios não podem requisitar livremente informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito; devem, antes, regulamentar o modo de como estas informações serão obtidas para fins de resguardar as garantias processuais do contribuinte. Regulamentação que deve atender ao concluído pelo e. STF quando do julgamento conjunto das ADIs 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859. 8. Caso concreto onde não é possível identificar norma estadual que imponha a prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo, isto é, da existência do processo administrativo previamente à requisição das informações sobre sua movimentação financeira, além de também não haver regra respeitante à submissão do pedido a um superior hierárquico do agente fiscal requerente, condições estabelecidas pelo e. STF para permitir a solicitação de informações bancárias das administradoras de cartões de crédito e débito. 9. Autuação fiscal, na espécie, que se iniciou apenas com a lavratura do auto de infração, que, por sua vez, decorreu de informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito ao Auditor Fiscal da Receita Estadual, ou seja, não houve prévia notificação da Apelada, circunstância que revela a invalidade de todo o procedimento fiscal. Precedente do e. TJES em caso semelhante.
10. Não se há falar em redução de verba honorária de sucumbência quando já fixada no percentual mínimo previsto em lei. 11. Recurso conhecido e desprovido por maioria de votos. 12. Divergência que concluiu pela inexistência de ilicitude praticada pelo Fisco e pela incidência do RICMS em lugar das normas constantes na Lei do Simples Nacional, apenas com redução do valor da multa fiscal (TJES, Classe: Apelação Cível, 024190022871, Relator: Nome, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/08/2022, Data da Publicação no Diário: 31/08/2022). (destaquei).

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ANULAÇÃO DE CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA. ALEGAÇÃO DE VÍCIO EXTRA PETITA E INÉPCIA DA INICIAL. REJEITADA. SENTENÇA ULTRA PETITA. DECOTE DA PARTE EXCEDENTE. IMPETRANTE OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA DO REGIME DO ICMS. POSSIBILIDADE. INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO. FALTA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO CONTRIBUINTE QUE IMPLICA NA NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO FISCO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1) O erro cometido pela impetrante, ao indicar o número equivocado da CDA na exordial, ao contrário do que pretende o ente federado, não implica a inépcia da inicial, visto que a interpretação do pedido deve considerar o conjunto da postulação e observar o princípio da boa-fé, nos termos do art. 322, § 2º, do CPC, razão pela qual deve ser rejeitada a tese de inépcia da inicial. 2) O magistrado, não obstante tenha analisado o pedido formulado na demanda, foi além dele, concedendo um provimento não pleiteado, de modo que a sentença se revela ultra petita. Nestes casos, de acordo com a jurisprudência pátria, não há necessidade de anular o provimento jurisdicional recorrido, bastando decotar a parte que não possui congruência com os pedidos, mantendo os demais capítulos da decisão hostilizada. 3) Ao omitir receitas de vendas, deixando de realizar a obrigação acessória de emissão das respectivas notas fiscais, a contribuinte optante pelo Simples Nacional passou a se sujeitar, no que diz respeito a essas operações, à aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento) prevista no RICMS-ES, conforme disposto no art. 13, § 1º, XIII, f, da LC nº 123/06, aplicável, aos casos em que há comprovada falta de emissão de documentos fiscais. 4) Justamente por isso, em se tratando de hipótese excepcional na qual a cobrança é efetuada “por fora” do regime especial de tributação previsto na LC nº 123/2006, também não há necessidade de que a autuação se dê por emissão de Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF) pelo Sistema Eletrônico Único de Fiscalização e Contencioso (SEFISC), visto que o próprio art. 79 da Resolução nº 94/2011 do CGSN, em seu § 2º, excepciona as hipóteses de descumprimento de obrigações acessórias.
5) Todavia, ainda que por fundamento diverso, esta c. Câmara Cível conclui que o Juízo de 1º grau agiu com acerto ao declarar a nulidade da CDA nº 13452/2021, visto que as garantias da contribuinte não foram respeitadas no procedimento fiscal, diante da inobservância do dever de notificação prévia para autorizar a requisição de informações sobre sua movimentação financeira. 6) A Suprema Corte, ao reconhecer a viabilidade da requisição direta de informações bancárias pelas autoridades fazendárias, assentindo com a mitigação do direito à privacidade financeira em prol da implementação da isonomia tributária entre os cidadãos, o fez à vista dos requisitos objetivos estampados no supracitado art. 6º e no Decreto Federal que o regulamenta, indicando expressamente que à margem desses parâmetros, toda atuação estatal vocacionada a sindicar a intimidade das pessoas seria espúria. 7) Na hipótese em apreço, o procedimento fiscal teve início em razão de informações prestadas pelas administradoras de cartão de crédito e débito ao Auditor Fiscal, não tendo havido, por parte do Fisco, prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo, providência que deve ser anterior à requisição das informações sobre sua movimentação financeira. Destarte, o fato de a autuação fiscal ter se iniciado sem ter sido precedida de notificação da contribuinte impõe o reconhecimento da nulidade do auto de infração e da respectiva CDA. Precedente.
8) Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível / Remessa Necessária, 5000430-52.2022.8.08.0047, Relatora: Nome, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/09/2023). (destaquei).

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTO DE INFRAÇÃO FISCAL. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. NULIDADE. PRECEDENTE DO TJES. 1. - Foi lavrado contra a apelante o auto de infração n. 5.001.051-1 sob imputação de omissão de receita tributável constatada com base na diferença correspondente aos valores relativos às operações efetuadas pela sociedade empresária, registrados por ela, e os informados por administradoras de cartões de crédito e débito. 2
. - A quebra do sigilo bancário pelo apelado em relação às vendas com pagamento por meio de cartões de crédito e débito efetuadas pela apelante, sem que tenha sido instaurado prévio procedimento administrativo fiscal, configura ato ilícito. 3. - Já foi assentado pelo egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo que ... 2. A Lei Complementar nº 105/2011 autoriza que a autoridade fiscal da União, Estado e Municípios obtenha, junto às instituições financeiras, informações indispensáveis à atividade de fiscalização tributária. Atualmente, é reconhecida a plena constitucionalidade desses poderes, como assentou recentemente o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 601.314/SP. 3. O fato, porém, é que o art. 6º da LC nº 105/2011 estatui como condição, para que a autoridade fiscal obtenha tais informações, a existência de processo ou procedimento administrativo que já esteja em curso. Tal exigência, vale dizer, é relevante para o fim de que o contribuinte, que vai ter sua esfera pessoal afetada com providência que, apesar de lícita, é de extrema gravidade, possa ter conhecimento prévio a respeito da decretação da medida, bem como das informações que por tal meio são obtidas. 4. Desse modo, estando claro que quando das solicitações para as administradoras de cartão de crédito visando à obtenção daquelas informações não havia procedimento administrativo em curso, deve-se afirmar a nulidade da obtenção das respectivas informações, e, como consequência, do auto de infração e da constituição do crédito tributário que delas decorreram.
5. A adesão do contribuinte a programa de parcelamento não pode levar à impossibilidade de discussão em juízo da nulidade da obtenção de tais informações, na medida em que, se tratando de vício que está na origem da constituição do crédito tributário, contaminada está todo o seu desenrolar (Apelação n. 0014742-96.2014.8.08.0048, Relator designado Desembargador Nome, data do julgamento: 30-01-2018, data da publicação no Diário: 06-04-2018). 4. - O Código de Processo Civil estabeleceu uma política de valorização dos precedentes, sejam vinculantes ou persuasivos, concedendo primazia à doutrina do stare decisis et non quieta movere. 5. - Recurso provido. (TJES, Classe: Apelação, 024160327060, Relator: Nome, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: Num. 6149351 - Pág. 5 18/06/2019, Data da Publicação no Diário: 28/06/2019). (destaquei).

Embora o magistrado de origem tenha citado o parágrafo único do art. 101 da Lei Estadual nº 7.000/2001 para fundamentar a legitimidade da conduta do Fisco, tal entendimento não se sustenta diante da ausência de prévia notificação da contribuinte quanto à instauração do procedimento fiscal.

Ademais, o próprio Estado regulamentou a matéria por meio do Decreto Estadual nº 2.872-R/2011 e da Portaria SEFAZ nº 006-R/2012, os quais condicionam a requisição de informações à existência de procedimento de fiscalização em curso. Ao ignorar sua própria regulamentação, o Fisco violou o princípio da legalidade estrita.

Dessa forma, impõe-se o reconhecimento da nulidade absoluta do Auto de Infração nº 5.079.489-9, por vício formal insanável.

Acolhida a preliminar de nulidade formal do lançamento, resta
prejudicada
a análise do mérito do recurso interposto pelo Fisco, pois a discussão sobre a correção da metodologia de cálculo do tributo perde objeto diante da inexistência jurídica do próprio ato de constituição do crédito tributário.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO
de ambos os recursos para, no mérito:

DAR PROVIMENTO
ao Recurso Inominado interposto por AMIGOS BAR LTDA, para declarar a nulidade integral do Auto de Infração nº 5.079.489-9 e do crédito tributário dele decorrente, em razão do vício formal insanável consistente na ilicitude da prova que embasou o lançamento.

J
ULGAR PREJUDICADO
o Recurso Inominado interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ante o acolhimento do recurso da parte adversa por fundamento que invalida a integralidade do ato administrativo impugnado, tornando inócua a discussão de mérito.

Condeno o Estado do Espírito Santo, recorrente vencido, ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da causa, com fulcro no art. 55 da Lei nº 9.099/95. Sem custas, por força da isenção legal.

É como voto.

Apresentado conforme artigo 13, § 5º da Resolução 028/2015 do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, submeto este projeto de voto à Exma. Srª. Juíza de Direito, conforme art. 40 da Lei 9.099/95.

LORENA DOS SANTOS NASCIMENTO

Juíza Leiga

DECISÃO

Homologo por decisão o projeto apresentado pela Srª Juíza Leiga, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

P.R.I.

Após trânsito em julgado e feitas as anotações, devolvam-se os autos ao juízo de piso para regular processamento.

WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

Relatora

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)