Tribunal: TJES
Processo: 0007969-20.2023.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-21

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. INVESTIGAÇÃO PRÉVIA. ELEMENTOS INDICIÁRIOS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação interposta pelo Ministério Público Estadual em face de sentença que desclassificou a imputação do delito de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006) para uso pessoal de entorpecentes (art. 28 da mesma lei), condenando o réu à pena de advertência sobre os malefícios da droga. A decisão de primeiro grau fundamentou-se na ausência de provas suficientes para demonstrar a destinação comercial da substância apreendida. O
Parquet
de 1º grau sustenta que a materialidade e a autoria do crime de tráfico restaram comprovadas nos autos, destacando a significativa quantidade de maconha encontrada (490g), a existência de investigação prévia, os depoimentos policiais e as demais circunstâncias do caso.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se os elementos constantes dos autos permitem a condenação do réu pelo crime de tráfico de drogas, nos termos do artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006; e (ii) analisar se a decisão de desclassificação para o delito de posse para uso pessoal encontra respaldo nas provas dos autos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A expressiva quantidade de entorpecente apreendido (490g de maconha), acondicionada em tablete prensado e oculta em almofada no quarto do réu, associada à ausência de elementos típicos do consumo pessoal, como papéis de seda, cinzeiros ou resquícios de uso, indica a destinação comercial da substância.

A existência de investigação prévia, que identificou o réu como integrante de facção criminosa e envolvido na comercialização de drogas, reforça a tese acusatória e demonstra a habitualidade na prática ilícita.

Os depoimentos dos policiais civis responsáveis pelo cumprimento do mandado de busca e apreensão corroboram a materialidade e a autoria do tráfico, sendo válidos como meio de prova, desde que harmônicos e isentos de contradições, o que se verifica no caso concreto.

A presença de uma balança de precisão no imóvel, ainda que sem resquícios de entorpecentes, e a apreensão de um simulacro de arma de fogo evidenciam a estruturação do réu para a mercancia ilícita, afastando a tese de uso pessoal.

O simples fato de o réu alegar ser usuário de drogas não impede sua condenação por tráfico, pois é possível a coexistência entre as figuras do usuário e do traficante, especialmente quando há indícios de que parte da droga é destinada à revenda para sustento do próprio vício.

A decisão de desclassificação do delito se baseou exclusivamente na ausência de flagrante comercialização da droga, desconsiderando o conjunto probatório, o qual revela elementos suficientes para a condenação pelo crime de tráfico.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso ministerial provido.

Tese de julgamento:

A expressiva quantidade de droga apreendida, aliada à ausência de elementos típicos do consumo pessoal e à existência de investigação prévia, constitui indício suficiente da destinação comercial do entorpecente.

Depoimentos policiais, quando harmônicos e isentos de contradições, possuem valor probatório e podem embasar condenação penal.

A coexistência das figuras do usuário e do traficante não impede a caracterização do crime de tráfico de drogas, quando presentes elementos que indiquem habitualidade na mercancia ilícita.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33,
caput
; Código Penal, art. 59; Constituição Federal, arts. 5º, XLVI, 6º e 93, IX; Código de Processo Penal, art. 804.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg-HC 737.535, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJE 08/03/2024; TJRS, ACr 5000907-27.2022.8.21.0043, Rel. Des. Thiago Tristão Lima, Terceira Câmara Criminal, DJERS 02/09/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007969-20.2023.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: JEFERSON FREDERICO PINTO JUNIOR

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Revisor.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Após ter acesso ao brilhante voto proferido pela eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, relativo à Sessão de Julgamento Virtual dos dias 02 a 06 de dezembro de 2024, respeitosamente, em razão da proximidade do recesso judiciário e visando implementar celeridade ao presente julgamento, entendi por bem disponibilizar o meu voto diretamente junto ao Sistema PJe, sem a necessidade de pedir vista dos autos.

Dito isso, rememoro que o ora apelante restou condenado nas sanções do artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, à pena de advertência acerca dos malefícios dos efeitos das drogas, após a MM. Juíza de Direito da 5ª Vara Criminal da Serra desclassificar a conduta inicialmente apontada na denúncia (artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006).

Em resumo, narrou a inicial acusatória que o apelante, no dia 14 de novembro de 2023, na Rua dos Rouxinóis, nº 409, Condomínio Spazio Vila de Regência, bloco 01, apartamento 508, bairro Morada de Laranjeiras, Serra/ES, guardava consigo 490g (quatrocentos e noventa gramas) de maconha, com a finalidade de comercializar substâncias entorpecentes em desacordo com a determinação legal.

Depreende-se dos autos que, na data e local mencionados, os policiais civis deram início ao cumprimento de mandado de busca e apreensão expedidos pela 1ª Vara Criminal da Serra, nos autos do Processo nº 5027919-27.2023.8.08.0048, em desfavor do ora apelante, suspeito da prática dos crimes de posse e porte ilegal de armas, além de tráfico de drogas, conforme indicou a investigação.

De posse do mandado judicial, a equipe adentrou ao imóvel, e após ser recebida por Jeferson, foi o mesmo questionado sobre a existência de algo ilícito naquele local, quando então respondeu apenas que havia um simulacro de arma de fogo, guardado em um dos quartos, fato confirmado pelos policiais.

Questionado, ainda, quanto a existência de mais armas ou drogas, Jeferson respondeu não haver mais nada, porém, durante as buscas foi encontrado no quarto do casal um tablete de maconha, escondido dentro de uma almofada. Também foi encontrada uma balança de precisão dentro de uma caixa, no mesmo quarto onde estava o simulacro.

Por fim, conforme termos de declaração dos agentes, apesar do conduzido Jeferson ter alegado ser usuário de maconha, não foi encontrado durante a revista, em sua residência, qualquer tipo de seda, cinzeiro, guimba ou qualquer objeto ou resquício que identificasse consumo de droga na residência.

Mesmo diante desse contexto, como dito, a magistrada
a quo
entendeu por desclassificar a conduta inicialmente apontada na denúncia (tráfico de drogas) para aquela de uso pessoal de entorpecentes.

No ponto, consignou em sua sentença que:

“Analisando detidamente, verifica-se que a materialidade do fato narrado na denúncia, conforme laudo toxicológico definitivo juntado aos autos. No que toca à autoria, há de se considerar que muito embora os policiais tenham apreendido entorpecentes na residência do réu, não foi firme a prova produzida no sentido de que tal droga se destinaria ao consumo de terceiros, pois conforme o próprio policial Erildo, ouvido perante este Juízo, mencionou que não foram encontrados outros materiais que indicassem que o réu fizesse o embalo da droga para o comércio, bem como, n,ão havia resquício de entorpecente na balança de precisão, somado ao fato de que o réu confessou que estava com a droga para consumo próprio.

Assim, penso não ter sido satisfatoriamente comprovada a prática do delito previsto no art. 33, da Lei 11343/06, à míngua de outras circunstâncias capazes de evidenciar o fim mercantil da droga. Desse modo, o contorno fático da instrução revelou que o entorpecente destinava-se ao consumo pessoal, conforme confessado pelo próprio acusado. (...). DISPOSITIVO. Do exposto, DESCLASSIFICO a imputação da denúncia quanto ao acusado para a conduta descrita no art. 28 da Lei de Drogas. Embora reconheça a figura do art. 28, da Lei 11343/06, deixo de remeter os autos ao JECRIM e aplico o inc. I do referido artigo, ADVERTINDO o Acusado sobre os malefícios dos efeitos da droga, tendo ele sido admoestado neste ato. Tendo em vista a desclassificação, REVOGO A PRISÃO CAUTELAR. Expeça-se alvará de soltura”.

Com base nessa conclusão, o Ministério Público de 1º grau interpôs o presente recurso, alegando, em síntese, “a robustez da prova produzida que demonstra a autoria do apelado, dolo e materialidade do tráfico de drogas”.

Em linhas gerais, aponta o órgão ministerial atuante no primeiro grau de jurisdição, que a sentença impugnada reconheceu a materialidade delitiva e a posse da droga por parte do apelado, mas não que a substância ilícita com ele apreendida se destinava ao comércio, muito embora entenda que “a conduta imputada ao recorrido é
trazer consigo substância ilícita
– quase meio quilo de maconha (em tablete bruto – do tipo prensado) - com a finalidade de comercializar substâncias entorpecentes”.

Além disso, destaca as circunstâncias em que se operou a apreensão denunciada, quais sejam: i) investigação prévia por tráfico de drogas, sendo o investigado, ora recorrido, apontado como o ‘faixa preta’ de facção criminosa; vide despacho inicial IP/APFD e relatório final de IP; ii) monitoramento do apelado, em relatório investigativo, com fotos suas ostentando ‘armas de fogo’ no
Whatsapp
, o que se revelou consistente com o simulacro do mesmo modelo, que viria a ser apreendido em sua residência – alvo de busca e apreensão; vide despacho inicial IP/APFD e relatório final de IP; iii) representação e deferimento judicial de busca domiciliar, nos Autos nº 5027919-27.2023.8.08.0048, justamente por conta desses relatórios e investigações precedentes; iv) droga bruta e prensada (tablete) escondido (ocultado) na casa do recorrido, em travesseiro ou almofada, para ludibriar ou dificultar eventual busca judicial (policial).

E não é só. Apoiado nos depoimentos dos policiais que participaram da abordagem e apreensão do ora recorrido, sustenta que o tipo penal descrito no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, não faz nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do entorpecente, sendo suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente.

Por fim, aduz que o precedente paradigma utilizado como razões de decidir na r. sentença, qual seja, (Apelação n° 0000472-44.2011.8.08.0025, 1ª Câmara Criminal), em verdade, revela situação diversa e sob contexto distinto, na qual o então réu “foi surpreendido, ocasionalmente, em abordagem veicular de rotina, ‘após suspeitas ou denúncias’ de suposto tráfico, SEM investigação prévia nem verificação preliminar de informações; sendo, ainda, apreendida pequena porção de droga – apenas 04 pedrinhas de
crack
”.

Destarte, pugna pela reforma da r. sentença com a consequente condenação do recorrido pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006.

Por sua vez, a eminente Relatora concluiu por manter a desclassificação realizada na r. sentença, a partir do entendimento de que inexistem provas suficientes para alicerçar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas, eis que “o policial civil Erildo Rosa Junior, responsável pelo cumprimento do mandado de busca e apreensão, esclareceu o contexto que levou ao pedido de expedição do mandado, mas disse que não foi encontrado materiais que indicassem que o entorpecente era destinado ao comércio e que a balança de precisão encontrada estava na cozinha sem resquícios de entorpecentes. Além disso, afirmou que o réu havia dito que a droga era para consumo e que, embora não tenha encontrado papel de sede, encontrou guimbas de cigarro”.

Nessa perspectiva, entende a ínclita Relatora que “no depoimento do referido policial que há meras ilações acerca do envolvimento do acusado no tráfico de droga, as quais, embora tenham sido suficientes para expedição de mandado de prisão, são insuficientes para que se alcance um édito condenatório. Toda a argumentação do MPES é voltada para a expressiva quantidade de entorpecente apreendido, ocorre que tal fato, isoladamente, não é suficiente para demonstrar que a droga se destinava à comercialização”.

Pois bem. Apresentados os principais pontos de vista acerca do caso concreto, rogo vênia à eminente Relatora para divergir da conclusão por ela alcançada.

Isso porque, a meu sentir, a materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas restaram devidamente comprovadas pelo Boletim Unificado nº 5871175 (fls. 08/12, id. 9708105), pelo Auto de apreensão (fl. 28, id. 9708105), pelo Laudo de Exame Químico (id. 9708242), bem como pelos depoimentos colhidos durante a instrução processual.

Especificamente acerca da autoria, transcrevo excertos do judicioso parecer ministerial. Vejamos:

“Corroborando os termos narrados na exordial acusatória, destaca-se o depoimento prestado por Erildo Rosa Júnior, um dos agentes públicos responsáveis pela prisão em flagrante do apelado. Veja-se:

‘(...)QUE se recorda do cumprimento do mandado de busca; que a investigação começou a partir de informações que de que o
Jeferson estaria postando no seu status do
whatsapp
- fotos dele portando armas de fogo e entorpecentes, além de constantemente mudar essas fotos, demonstrando que a permanência dessa arma não era uma coisa momentânea
; que as fotos do seu status eram alteradas a cada dia e essa arma era vista com ele com roupas diferentes, em posições diferentes; e nos foi passado que além
dessas imagens e status em
whatsapp
, ele também teria o costume de encontrar pessoas na frente do condomínio, levantando a suspeita de que essas pessoas estariam adquirindo drogas com o Jeferson
; e como existe uma caracterização dessas pessoas envolvidas com o tráfico, os moradores locais perceberam que a conduta do Jeferson se enquadrava em muitas coisas que eram praticadas por traficantes naquela localidade,
chegando tais fatos até a polícia, sendo iniciada a investigação que confirmou o teor de fotos do
status
de seu
whatsapp
, bem como pelo contato dele com pessoas que estavam indicando ligação com o tráfico de drogas
, principalmente, no repasse de drogas e venda no varejo; que a partir daí nós levantamos o fato de o Jeferson não ter atividade de rotina de trabalho; pelos horários que ele costumava frequentar o local e que ele se encontrava na rua e pelo contato com pessoas ligadas ao tráfico de drogas, sem rotina laboral; o que fez com que a gente fizesse uma investigação mais aprofundada, solicitando mandado de busca e apreensão, principalmente por conta da arma, né; que
vizinhos comentavam que ele se deslocava no interior do condomínio, indicando estar armado
; que isso era visível; que nesse dia do cumprimento do mandado, nós solicitamos e fomos até o local, identificamos como policiais e chegamos até o apartamento dele, nos identificamos como polícia; que fomos recebidos pelo Jeferson e a esposa dele; que abriram a porta sem resistência; e quando perguntamos se existia algo de ilícito,
ele indicou que existia um simulacro de arma de fogo em um dos quartos dele
; daí fizemos a contenção, ele disse que estava dentro de uma caixa onde achamos o simulacro; que perguntamos se tinha mais alguma coisa (de ilícito), ele disse que não; daí como de costume fizemos uma busca mais minuciosa, quando encontramos no quarto,
dentro de uma almofada jogada no canto do cômodo, no meio de umas roupas – um tablete de maconha
; perguntamos se tinha mais alguma coisa, ele novamente disse que não, até que mostramos pra ele o que tinha ali; aí ele alegou que era para consumo próprio e realmente não tinha... (...); o que foi encontrado foi a arma e o tablete de maconha; nós não encontramos ali materiais que indicavam que seria pra comércio; que além da droga e do simulacro, não havia materiais que indicavam que ele fazia a embalagem dessa droga para comércio; que a balança de precisão foi encontrada na cozinha; que ele disse que isso era usado pela esposa, mas não tinha resquício de droga nela; que falou que era para consumo; (Gravação da audiência do dia link no ID 40871356)’.

No mesmo sentido foram as declarações do policial Civil Eduardo Tadeu Ribeiro Batista da Cunha, ouvido em juízo. Confira-se:

‘(...) QUE se recorda do cumprimento do mandado de busca e apreensão na casa do Jeferson; que o policial Erildo tinha uma investigação prévia, ficando mais a cargo dele;
que havia publicações do Jeferson e informações que levaram a crer que ele realizava o tráfico, além das fotos das publicações de armas e drogas, essas coisas; que tomamos ciência disso, e o policial fez os levantamentos prévios para que conseguisse localizar e identificar esse alvo
; que posterior ao deferimento da busca, nós nos deslocamos para o local e fomos recebidos por ele, que nos informou que sua mulher estava no quarto; que após a identificação (como policial), perguntamos se tinha algo ilícito na casa e ele nos informou que havia um simulacro; daí iniciamos a busca acompanhados pela mulher dele, e no decorrer das buscas, dentro do travesseiro tinha um tablete de maconha grande,... era grande; que ele assumiu a propriedade dessa substância; que salvo engano apreendemos uma balança de precisão; (...) Gravação da audiência do dia link no ID 40871356)’.”.

Sob tal enfoque, impende rememorar que o valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem de criminosos durante a prática do delito de tráfico de drogas ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos dos agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Quanto ao tema, colaciono o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça:

(...). III – Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública, inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes. IV – Assente nesta Corte Superior que o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações amplas de negativa de autoria, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes. V – No mais, os argumentos atraem a Súmula n. 182, STJ. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 737.535; Proc. 2022/0116294-2; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 08/03/2024).

Desse modo,
entendo que
rest
ou
caracteriza
do
o crime
de tráfico de entorpecentes
pelo qua
l

fo
i
i
mputado
ao
acusad
o
.

Ademais, mesmo que o acusado seja usuário, assim como alega, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Sendo assim,
in casu
, nada impede que o recorrente seja usuário de drogas e, ao mesmo tempo, dedique-se à atividade criminosa, mesmo que seja para sustentar seus vícios.

Destarte, a apreensão de uma significativa quantidade de maconha, de uma balança de precisão e de um simulacro de arma de fogo, além da prévia investigação policial e da expedição pela Justiça de um mandado de busca e apreensão em face do ora apelado, demonstram cabalmente que o mesmo se dedicava à atividade ilícita de tráfico de drogas, razão pela qual resta consumado o delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06,
não podendo prosperar o pleito de desclassificação para o
delito constante no
artigo 28, da
referida legislação
.

Posto isso, e novamente rogando vênia à eminente Relatora, mas em consonância com a Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO do recurso
ministerial
e a ele
D
OU
PROVIMENTO
, a fim de condenar o apelado Jeferson Frederico Pinto Júnior quanto ao crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Em prevalecendo a conclusão que estou a propor, desde logo, passo à dosimetria da pena do apelado.

Partindo do mínimo legal previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão, passo a analisar as diretrizes traçadas pelo artigo 59, do Código Penal:

a)

CULPABILIDADE:
a conduta do réu, embora grave, não ultrapassou os limites de reprovabilidade descritos no tipo penal.

b)

ANTECEDENTES:
imaculados.

c)

CONDUTA SOCIAL:
não há nos autos elementos para a sua valoração.

d)

PERSONALIDADE:
não existem nos autos elementos suficientes à aferição da sua personalidade.

e)

MOTIVO
S
DO CRIME:
não restaram comprovadas nos autos as razões que levaram o acusado a cometer a infração penal.

f)

CIRCUNSTÂNCIAS:
relacionada com o
modus operandi
, inerentes ao tipo penal.

g)

CONSEQUÊNCIAS:
normais à espécie.

h)

COMPORTAMENTO DA VÍTIMA:
não há como valorar.

Assim, levando-se em conta a inexistência de quaisquer circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, fixo a pena-base no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa.

Inexistem atenuantes ou agravantes de pena, razão pela qual estabeleço a pena intermediária em seu patamar basilar.

Na terceira fase, entendo que não deve ser aplicada em favor do réu a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, relativa ao tráfico privilegiado, eis que o acusado foi apreendido na posse de um simulacro de arma de fogo, que foi encontrada uma balança de precisão em sua residência, além do fato de ser conhecido dos policiais como sendo o “faixa preta” do tráfico da região, ou seja, aquele que utiliza armas, comete outros crimes, inclusive o de homicídio e tem que defender o seu território.

Nesse sentido:

(...). 2.
Minorante do tráfico privilegiado afastada. Requisitos legais para incidência da benesse não foram preenchidos. Além de ter sido apreendido com o apelante um simulacro de arma de fogo, uma balança de precisão, a quantia de R$ 76,00 em notas diversas, um estojo (cápsula) de arma de fogo para munição. 38, e um caderno com anotações de venda de drogas, tanto ele como a sua companheira à época afirmaram que ele largou a profissão de pintor para viver do tráfico de drogas, circunstâncias que demonstram a habitualidade do acusado na prática do crime em questão
. APELO PROVIDO. (TJRS; ACr 5000907-27.2022.8.21.0043; Cerro Largo; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Thiago Tristao Lima; Julg. 22/08/2024; DJERS 02/09/2024).

Assim, por ausentes quaisquer outras causas de aumento ou de diminuição,
fix
o
a pena
definitiva
de
Jeferson Frederico Pinto Júnior

em
05
(
cinco
) anos de reclusão, e
500
(
quinhentos
) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos
.

Tendo em vista o
quantum
de pena fixado e as circunstâncias judiciais já analisadas, estabeleço o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena, na forma do artigo 33, § 2º, alínea ‘b’, do Código Penal.

Assim sendo, condeno o apelado ao pagamento das custas processuais nos termos do artigo 804, do Código de Processo Penal, devendo o benefício da assistência judiciária ser requerido por ocasião da execução.

Operado o trânsito em julgado, oficie-se à Justiça Eleitoral, para que tome as providências cabíveis. Lance-se o nome do réu no rol dos culpados, e comunique-se às demais repartições competentes, expedindo-se as guias à Vara de Execuções competente.

Por derradeiro, para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, dou por prequestionados o art. 33, da Lei nº 11.343/06; e o art. 5º,
caput
e inciso XLVI, o art. 6º, e o art. 93, inciso IX, todos da Constituição Federal.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes Desembargadores, com o devido respeito, solicitei vista dos autos para uma análise mais aprofundada da matéria em discussão, em especial no que tange aos fundamentos da divergência apresentada pelo Nobre Desembargador Eder Pontes da Silva.

Para rememorar o tema debatido, trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra a sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal de Serra/ES, Comarca da Capital. Na ação penal movida em face de Jeferson Frederico Pinto Junior, o juízo de origem julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o réu nas sanções do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, aplicando-lhe a pena de advertência.

O Ministério Público, em suas razões recursais (ID nº 9708257), sustenta que há elementos probatórios suficientes para demonstrar que o entorpecente apreendido estava destinado à comercialização. Dessa forma, pugna pelo provimento do recurso, com a consequente reforma da sentença para condenação do réu com fundamento no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

A Nobre Relatora, Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, proferiu voto negando provimento ao apelo e, de ofício, absolveu o apelado nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

Por sua vez, o Eminente Desembargador Eder Pontes apresentou voto divergente, dando provimento ao recurso ministerial para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas, impondo-lhe a pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Após cuidadosa análise dos autos e dos votos proferidos, peço vênia à Culta Desembargadora Relatora para acompanhar a divergência suscitada.

O voto do Eminente Desembargador Eder Pontes evidencia, com precisão e robustez, elementos concretos que demonstram, sem margem para dúvidas, a prática delituosa do apelado, consistente na guarda de entorpecentes para fins de comercialização.

Destaca-se, conforme salientado no voto divergente, que a apreensão da substância ilícita decorreu do cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido nos autos nº 5027919-27.2023.8.08.0048, em procedimento investigatório que apura a suposta prática dos crimes de posse e porte ilegal de arma de fogo e tráfico de drogas.

Outros aspectos reforçam essa conclusão, como o fato de não terem sido encontrados objetos típicos do consumo de drogas no local da apreensão. Além disso, há indícios concretos da possível vinculação do réu a organização criminosa, o que confere ainda mais gravidade ao contexto fático.

Dessa forma, considerando as circunstâncias do caso concreto, entendo que a substância apreendida destinava-se ao comércio ilícito, sendo imperiosa a condenação do apelado pelo crime de tráfico de drogas, nos termos do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Acompanho, ainda, a fixação da pena proposta no voto do Eminente Desembargador Eder Pontes, haja vista estar em consonância com os critérios da dosimetria penal.

Diante do exposto, voto pelo provimento do recurso, acompanhando integralmente a divergência apresentada pelo Eminente Desembargador Eder Pontes da Silva.

É como voto.

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face de sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal de Serra/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida em face de
JEFERSON FREDERICO PINTO JUNIOR
, julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 à sanção de advertência.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo, em suas razões recursais (ID nº 9708257), aponta que existem elementos de prova suficientes para comprovar que o entorpecente apreendido na posse do acusado se destinava à comercialização.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida a fim de condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses recursais.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia (ID nº 9708107) em desfavor do acusado, imputando-lhe a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33 da Lei nº 11.343/2006), narrando que, no dia 14/11/2023, por volta das 6h30, na Rua dos Rouxinóis, bairro Morada de Laranjeiras, Serra/ES, policiais militares em cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Serra/ES dirigiram-se até a residência do acusado JEFERSON, suspeito dos crimes de posse e porte ilegal de arma e tráfico de drogas.

Durante o cumprimento do mandado, os policiais ingressaram na residência do acusado, onde localizaram um tablete de maconha, escondido dentro de uma almofada, além de um simulacro de arma de fogo e uma balança de precisão.

Após regular instrução processual, o Juízo
a quo
desclassificou a conduta do acusado para ao tipo previsto no art. 28 da Lei de Drogas, por entender que não houve provas suficientes para demonstrar que o entorpecente era destinado à comercialização.

A despeito dos argumentos do órgão de acusação, comungo do entendimento do Juízo Sentenciante no sentido da inexistência de provas suficientes para alicerçar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas.

Como cediço, a “
condenação pressupõe prova robusta, que indique, sem espaço para dúvida, a existência do crime e a prova de autoria
(...)”(AgRg no AREsp n. 2.359.007/DF, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 3/10/2023, DJe de 6/10/2023), cabendo ao Ministério Público o ônus de comprovar os elementos do fato típico.

No caso, a materialidade se encontra demonstrada por meio do auto de apreensão e laudo de exame químico (ID nº 9708242), o qual comprovou a apreensão de 487,3 g de maconha.

A autoria, a seu turno, não foi suficientemente demonstrada.

Ao ser ouvido em juízo, o policial civil Erildo Rosa Junior, responsável pelo cumprimento do mandado de busca e apreensão, esclareceu o contexto que levou ao pedido de expedição do mandado, mas disse que não foi encontrado materiais que indicasse que o entorpecente era destinado ao comércio e que a balança de precisão encontrada estava na cozinha sem resquícios de entorpecentes.

Além disso, afirmou que o réu havia dito que a droga era para consumo e que, embora não tenha encontrado papel de sede, encontrou guimbas de cigarro.

Confira-se os trechos mencionados:

(...) que nesse dia do cumprimento do mandado, nós solicitamos e fomos até o local, identificamos como policiais e chegamos até o apartamento dele, nos identificamos como polícia; que fomos recebidos pelo Jeferson e a esposa dele; que abriram a porta sem resistência; e quando perguntamos se existia algo de ilícito, ele indicou que existia um simulacro de arma de fogo em um dos quartos dele; daí fizemos a contenção, ele disse que estava dentro de uma caixa onde achamos o simulacro; que perguntamos se tinha mais alguma coisa (de ilícito), ele disse que não; daí como de costume fizemos uma busca mais minuciosa, quando encontramos no quarto, dentro de uma almofada jogada no canto do cômodo, no meio de umas roupas – um tablete de maconha; perguntamos se tinha mais alguma coisa, ele novamente disse que não, até que mostramos pra ele o que tinha ali; aí ele alegou que era para consumo próprio e realmente não tinha... (...); o que foi encontrado foi a arma e o tablete de maconha;
nós não encontramos ali materiais que indicavam que seria pra comércio; que além da droga e do simulacro, não havia materiais que indicavam que ele fazia a embalagem dessa droga para comércio; que a balança de precisão foi encontrada na cozinha; que ele disse que isso era usado pela esposa, mas não tinha resquício de droga nela; que falou que era para consumo; que guimba de cigarro foi encontrada, mas papel de seda não
; que a gente acredita que o Jeferson frequentava outro local ligado ao tráfico, onde eram preparadas, e estava guardando aquele entorpecente para consumo ou como forma de pagamento para outra atividade ilícita que ele tivesse feito; que ele não conseguiu comprovar atividade lícita; que era um tablete de maconha de valor considerável para quem não tivesse atividade lícita poder adquirir; que uma das formas de pagamento que pessoas ligadas ao tráfico fazem (a seus comparsas) é através de produtos, né; que ele poderia fazer a venda e até mesmo consumo; mas que no local não tinha preparação para comércio; que o tablete era grande, aproximadamente 900 gramas, se não me engano 800 ou 900 gramas; (...)

Nota-se do depoimento do referido policial que há meras ilações acerca do envolvimento do acusado no tráfico de droga, as quais, embora tenham sido suficientes para expedição de mandado de prisão, são insuficientes para que se alcance um édito condenatório.

Toda a argumentação do MPES é voltada para a expressiva quantidade de entorpecente apreendido, ocorre que tal fato, isoladamente, não é suficiente para demonstrar que a droga se destinava à comercialização.

Nessa linha, ressalto que o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 635.659/SP (Tema nº 506), estabeleceu como parâmetro para fins de identificar se a droga destinava ao uso a quantidade de até 40 g de
cannabis sativa
ou seis plantas fêmeas, contudo, consignou que se trata de presunção relativa, de modo que a “
apreensão de quantidade superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário”.

E na hipótese, os elementos de prova carreados aos autos evidenciam que a droga apreendida era para consumo próprio, não havendo quaisquer indicativos de que ela se destinava ao comércio.

Rememoro que o fato de o acusado não comprovar que exerce atividade lícita não conduz à conclusão inexorável de que ele estava traficando, da mesma forma, o fato de a pessoa exercer atividade lícita não afasta a possibilidade de ela exercer o tráfico.

Nesse sentido: AgRg no REsp n. 1.924.031/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021.

Em suma , para que se possa proferir uma sentença condenatória exige-se um
standard
probatório que supere a dúvida razoável (
beyond any reasonable doubt
), uma vez que, havendo dúvida, deve se privilegiar o princípio do
in dubio pro reo
e, via de consequência, absolver o acusado das imputações que lhe foram feitas.

Nesse sentido:

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO MANTIDA.
O juízo condenatório não se pode fundar em meras suposições, sendo lição comezinha do direito processual penal que a dúvida sempre beneficia o acusado (in dubio pro reo)
. (TJES, Classe: APELAÇÃO CRIMINAL, 0001522-89.2021.8.08.0014, Relator: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA, Órgão Julgador: 2ª Câmara Criminal, Data de Julgamento: 13/07/2023)

Dessa forma, acertada a desclassificação operada pelo Juízo Sentenciante.

Por fim, embora o acusado tenha sido condenado como incurso nas sanções do art. 28 da Lei de Drogas, o STF, no já mencionado julgamento do RE 635.659/SP (Tema nº 506) também firmou entendimento no sentido de que: “
Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III)
”.

Logo, por força do precedente vinculante da Suprema Corte, deve ser reconhecida a atipicidade da conduta do acusado e, via de consequência, a necessidade de sua absolvição.

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mas, de ofício,
ABSOLVER
o acusado de todas as imputações, na forma do art. 386, III, do Código de Processo Penal.

É como voto.