Tribunal: TJES
Processo: 0000020-02.2024.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Colaboração com Grupo, Organização ou Associação Destinados à Produção ou Tráfico de Drogas; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-11-11

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. READEQUAÇÃO. REINCIDÊNCIA. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, fixando-lhe pena de 07 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 700 dias-multa.A defesa postulou: (i) a desclassificação da conduta para o crime de uso de drogas (art. 28 da Lei nº 11.343/06); (ii) subsidiariamente, a fixação da pena-base no mínimo legal; e (iii) a concessão da gratuidade de justiça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há três questões em discussão: (i) saber se é possível a desclassificação da imputação de tráfico de drogas para uso pessoal; (ii) verificar se a exasperação da pena-base foi devidamente fundamentada; (iii) definir se compete ao juízo da condenação ou da execução penal apreciar o pedido de gratuidade de justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A apreensão de significativa quantidade e diversidade de drogas (24 pedras de crack, 31 pinos de cocaína e 12 buchas de maconha), aliada às circunstâncias do flagrante e ausência de comprovação de dependência química, impedem a desclassificação para o delito de uso.

5. A exasperação da pena-base por culpabilidade e conduta social mostrou-se indevida: a motivação financeira é inerente ao tipo penal e não justifica majoração, e o uso de processo em curso viola a Súmula 444/STJ.

6. Redimensiona-se a pena-base para o mínimo legal (05 anos de reclusão e 500 dias-multa).

7. Na segunda fase, reconhecida a reincidência, aplica-se acréscimo de 1/6, fixando-se a pena em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.

8. Mantido o regime fechado, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.9. Pedido de gratuidade de justiça deve ser formulado perante o Juízo da Execução Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido, apenas para redimensionar a pena.

Tese de julgamento:

A apreensão de quantidade e diversidade relevantes de entorpecentes, aliada às circunstâncias do flagrante e ausência de prova de dependência química, impede a desclassificação do crime de tráfico para o de uso.A exasperação da pena-base exige fundamentação concreta, sendo vedada a utilização de motivação inerente ao tipo penal ou de processos sem trânsito em julgado (Súmula 444/STJ).A análise do pedido de gratuidade de justiça é de competência do Juízo da Execução Penal.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s):
CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CP, art. 33, §2º, “b”; Lei nº 11.343/06, art. 33 e art. 28; Súmula 444/STJ.

Jurisprudência relevante citada:
TJES, ApCr nº 0004553-58.2019.8.08.0024, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, j. 26/05/2021, DJES 17/06/2021.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Criminal
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas,
à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000020-02.2024.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOAO VITOR KRIPEL DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. READEQUAÇÃO. REINCIDÊNCIA. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, fixando-lhe pena de 07 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 700 dias-multa.A defesa postulou: (i) a desclassificação da conduta para o crime de uso de drogas (art. 28 da Lei nº 11.343/06); (ii) subsidiariamente, a fixação da pena-base no mínimo legal; e (iii) a concessão da gratuidade de justiça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há três questões em discussão: (i) saber se é possível a desclassificação da imputação de tráfico de drogas para uso pessoal; (ii) verificar se a exasperação da pena-base foi devidamente fundamentada; (iii) definir se compete ao juízo da condenação ou da execução penal apreciar o pedido de gratuidade de justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A apreensão de significativa quantidade e diversidade de drogas (24 pedras de crack, 31 pinos de cocaína e 12 buchas de maconha), aliada às circunstâncias do flagrante e ausência de comprovação de dependência química, impedem a desclassificação para o delito de uso.

5. A exasperação da pena-base por culpabilidade e conduta social mostrou-se indevida: a motivação financeira é inerente ao tipo penal e não justifica majoração, e o uso de processo em curso viola a Súmula 444/STJ.

6. Redimensiona-se a pena-base para o mínimo legal (05 anos de reclusão e 500 dias-multa).

7. Na segunda fase, reconhecida a reincidência, aplica-se acréscimo de 1/6, fixando-se a pena em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.

8. Mantido o regime fechado, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.9. Pedido de gratuidade de justiça deve ser formulado perante o Juízo da Execução Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido, apenas para redimensionar a pena.

Tese de julgamento:

A apreensão de quantidade e diversidade relevantes de entorpecentes, aliada às circunstâncias do flagrante e ausência de prova de dependência química, impede a desclassificação do crime de tráfico para o de uso.A exasperação da pena-base exige fundamentação concreta, sendo vedada a utilização de motivação inerente ao tipo penal ou de processos sem trânsito em julgado (Súmula 444/STJ).A análise do pedido de gratuidade de justiça é de competência do Juízo da Execução Penal.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s):
CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CP, art. 33, §2º, “b”; Lei nº 11.343/06, art. 33 e art. 28; Súmula 444/STJ.

Jurisprudência relevante citada:
TJES, ApCr nº 0004553-58.2019.8.08.0024, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, j. 26/05/2021, DJES 17/06/2021.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Criminal
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas,
à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000020-02.2024.8.08.0050

APELANTE: JOÃO VITOR KRIPEL DE SOUSA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

07

VOTO

Consoante relatado, trata-se de apelação criminal interposta por JOÃO VITOR KRIPEL DE SOUZA contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Viana/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e, via de consequência, o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, fixando a pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 700 (setecentos) dias-multa.

Em suas razões recursais acostadas sob o ID nº 13375163, o apelante pleiteia, em síntese, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de uso de substâncias ilícitas, previsto no art. 28 da Lei 11.343/06. Subsidiariamente, requer o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal e, por fim, pleiteia a concessão da gratuidade de justiça.

Contrarrazões ministeriais devidamente apresentadas no ID nº 13375167, pugnando pelo desprovimento do apelo.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID nº 15063125, em que opina pelo parcial provimento do recurso.

Presentes os pressupostos legais, conheço do recurso e passo à análise de mérito.

Inicialmente, cumpre ressaltar que o apelante foi denunciado por fatos ocorridos no dia 15 de fevereiro de 2024, por volta das 20h, quando, segundo consta nos autos e conforme reconhecido na sentença, foi abordado por agentes da Guarda Municipal no bairro Canaã, local conhecido por intenso tráfico de drogas, carregando uma sacola com 24 pedras de crack, 31 pinos de cocaína e 12 buchas de maconha (Auto de Apreensão nº 2090.3.26680/2024), conforme laudo toxicológico constante no ID 41959510.

Pois bem.

Conforme mencionado anteriormente, apelante pleiteia a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito tipificado no art. 28 da Lei 11.343/06, sustentando que o acusado é usuário de drogas. Contudo, este argumento não merece prosperar.

Isso porque, a materialidade encontra-se plenamente demonstrada por meio do Boletim Unificado (Id. 13374780 – págs. 24/28), Termo de Declaração que (Id. 13374780 – págs. 06/09), Auto de Apreensão (Id. 13374780 – pág. 15), Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (Id. 13374780 – pág. 17), Relatório Final de Inquérito Policial (Id. 13374780 – págs. 35/40), Laudo de Exame Químico (Id. 13375093).

A autoria, por sua vez, restou comprovada por meio dos depoimentos dos guardas municipais Guilherme Francisco Miranda e Diego Almeida Bravo, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e devidamente transcritos na sentença penal condenatória, os quais confirmaram que o acusado foi flagrado portando uma sacola contendo expressiva quantidade de drogas, sendo posteriormente detido ao tentar evadir-se pela escadaria do bairro Canaã, local sabidamente conhecido por intensa traficância.

Dessa forma, a alegação do réu de que fora ao local apenas para adquirir drogas não se sustenta, especialmente diante da quantidade significativa e da diversidade dos entorpecentes apreendidos (24 pedras de crack, 31 pinos de cocaína e 12 buchas de maconha), da forma de acondicionamento e da circunstância da fuga.

Esses elementos, aliados à inexistência de comprovação de dependência química com laudo técnico ou prescrição médica, afastam a aplicação do art. 28 da Lei de Drogas.

Razão pela qual, não há que se falar em desclassificação da imputação penal.

Por outro lado, quanto ao pedido subsidiário de fixação da pena-base no mínimo legal, assiste razão ao apelante. Explico.
A análise dos autos revela que o juízo a quo exasperou a pena-base com fundamento em duas circunstâncias judiciais supostamente desfavoráveis: a culpabilidade e a conduta social.

Entretanto, ao se examinar com maior atenção a fundamentação adotada na sentença, verifica-se que as valorações realizadas não se sustentam juridicamente e, por isso, devem ser afastadas.

Com efeito, o juízo de origem considerou negativamente a culpabilidade, sob o argumento de que o réu teria praticado o tráfico para "arcar com despesas de material escolar e tratamento dentário."

No entanto, essa justificativa não se revela idônea à exasperação da pena-base, uma vez que a motivação financeira é elemento inerente ao próprio tipo penal previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, razão pela qual não pode ser utilizada como fundamento autônomo para agravar a sanção imposta.

Dessa forma, a utilização deste argumento incorre em bis in idem, vedado pelo ordenamento jurídico, por representar uma dupla valoração da mesma circunstância, ou seja, penaliza-se o agente tanto pela tipificação da conduta quanto, novamente, pelo mesmo aspecto em sede de dosimetria.

Da mesma forma, no tocante à conduta social, o magistrado fundamentou-sena existência de outra condenação penal ainda sem trânsito em julgado (processo nº 0001051-96.2020.8.08.0050), o que contraria expressamente a Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual:

“É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base.”

Diante disso, impõe-se o afastamento das duas circunstâncias judiciais negativadas, com a consequente fixação da pena-base no mínimo legal.

Logo, a pena-base deve ser estabelecida em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, nos termos do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Na segunda fase da dosimetria, aplica-se a agravante da reincidência, uma vez que consta nos autos condenação anterior transitada em julgado pelo mesmo delito, o que autoriza o acréscimo de 1/6 à pena, conforme critério usualmente adotado pela jurisprudência. Não há atenuantes a serem reconhecidas.

Assim, a pena intermediária resta fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria, não incidem causas de aumento ou de diminuição. Dessa forma, fixa-se a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, mantido o regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

Por fim, no que diz respeito ao pedido de concessão dos benefícios da gratuidade de justiça, entendo que tal pleito deverá ser realizado perante o Juízo das Execuções Penais, que é competente para análise do referido pedido.

Sobre esse assunto, cito entendimento deste E. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO MINISTERIAL. 1. (..) 3.
O pedido de concessão da gratuidade da justiça e/ou isenção das custas processuais constituem matérias afetadas ao juiz da execução, competente para aferir sobre a condição financeira dos réus no instante do pagamento.
4. Recursos conhecidos e, no mérito, provido o apelo ministerial e parcialmente provido o pleito defensivo (TJES; APCr 0004553-58.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg 26/05/2021; DJES 17/06/2021).

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente para redimensionar a pena aplicada, nos termos acima expostos.

É como voto.

07

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. HELIMAR PINTO -
Acompanho o Eminente Relator
Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
-
Acompanho o Eminente Relator

É como voto.