Tribunal: TJES
Processo: 0000018-56.2023.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-01-17

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000018-56.2023.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOAO BRANDAO NETO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: ANDRE PYLRO SPECIMILLI - ES25280-A

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33 DA LEI 11.343/2006 - ABSOLVIÇÃO POR NULIDADE DO FLAGRANTE - ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS - PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, §4° DA LEI 11.343/2006 - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO - NÃO CABIMENTO – ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS E MULTA - COMPETÊNCIA DA EXECUÇÃO PENAL - REVOGAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O conjunto probatório dos autos revela de modo inconteste a autoria e materialidade dos fatos, razão pela qual não há que se falar em absolvição do apelante. 2 . Diante do conjunto probatório trazido nos autos não restou comprovada a ilegalidade da abordagem efetuada. 3. Causa a diminuição do artigo 33, §4° da Lei 11.343/2006, não aplicabilidade no presente caso. 4. Diante da utilização de fundamentação inidônea, necessária a retificação da pena-base. 5. Isenção de custas processuais e multa, competência do juízo da execução penal.6. Revogação da prisão preventiva, inviável ante a permanência dos requisitos previstos no artigo 312 do CPP. Recurso parcialmente provido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000018-56.2023.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOAO BRANDAO NETO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000018-56.2023.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOAO BRANDAO NETO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: ANDRE PYLRO SPECIMILLI - ES25280-A

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33 DA LEI 11.343/2006 - ABSOLVIÇÃO POR NULIDADE DO FLAGRANTE - ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS - PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, §4° DA LEI 11.343/2006 - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO - NÃO CABIMENTO – ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS E MULTA - COMPETÊNCIA DA EXECUÇÃO PENAL - REVOGAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O conjunto probatório dos autos revela de modo inconteste a autoria e materialidade dos fatos, razão pela qual não há que se falar em absolvição do apelante. 2 . Diante do conjunto probatório trazido nos autos não restou comprovada a ilegalidade da abordagem efetuada. 3. Causa a diminuição do artigo 33, §4° da Lei 11.343/2006, não aplicabilidade no presente caso. 4. Diante da utilização de fundamentação inidônea, necessária a retificação da pena-base. 5. Isenção de custas processuais e multa, competência do juízo da execução penal.6. Revogação da prisão preventiva, inviável ante a permanência dos requisitos previstos no artigo 312 do CPP. Recurso parcialmente provido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

DELIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

DESEMBARGADOR SUBSTITUTO

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 04/12/2024

APTE.:
JO
Ã
O BRAND
Ã
O NETO

APDO.:
MINIST
É
RIO P
Ú
BLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

CUSTOS LEGIS: MINISTÉRIO P
Ú
BLICO DO ESTADO DO ESPI
R
ITO SANTO

RELATOR: O SR. DESEMBARGADOR DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

REVISOR: O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO (RELATOR):-

Para adequação ao fluxo lanço novamente o relatório

Trata-se de apelação criminal interposta por JOÃO BRANDÃO NETO, contra a r. sentença proferida, que condenou o apelante pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, aplicando-lhe a pena de 10(dez) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa, sendo o regime inicial de cumprimento da pena o FECHADO.

A defesa de JOÃO BRANDÃO NETO, requer a reforma da sentença, com a consequente absolvição do apelante, com base no artigo 386, incisos II e VII.

Caso o entendimento seja pela legalidade da entrada em domicílio, que o apelante seja absolvido, com base no princípio in dubio pro reo, conforme o artigo 386, inciso VI do Código de Processo Penal.

Requer, ainda, a defesa de JOÃO BRANDÃO NETO, que, caso não seja absolvido, seja aplicada a pena base em seu mínimo legal, conforme Súmula nº 444 do STJ.

Pugna, também, pela aplicação da minorante do §4°, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, sendo que, após a aplicação de referida minorante, postula pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, com base no artigo 44 do Código Penal.

Requer a isenção do pagamento das custas processuais e eventual multa.

Por derradeiro, com base no princípio da inocência, requer a revogação da prisão preventiva, com consequente expedição de alvará de soltura para o apelante.

Contrarrazões do Ministério Público pelo não provimento do recurso.

Parecer Ministerial pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

À revisão.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Concedo a palavra ao Doutor André Pylro Specimilli pelo prazo regimental de 15 minutos.

*

O SR. ADVOGADO ANDRÉ PYLRO SPECIMILLI:-

Boa tarde!

Inicialmente gostaria de cumprimentar o Presidente desta Colenda Câmara Criminal, Desembargador Fernando Zardini.

Registro também os meus cumprimentos ao Desembargador Délio, Desembargadora Rachel Durão, ilustre Procurador de Justiça e demais presentes.

Trata-se de recurso de apelação advindo da Primeira Vara Criminal de Guarapari, em que condenou o ora apelante ao crime tipificado no artigo 33 da lei de drogas, em que pese a sua primariedade e a falta de antecedentes criminais, aplicando-se uma pena de 10 (dez) anos em regime inicial fechado.

Primeiramente, a defesa sustenta pela ilegalidade do flagrante, uma vez que todo flagrante que embasou a denúncia foi realizado de forma ilegal e eivada de vícios.

No presente caso, foram ouvidas três testemunhas em audiência, dois militares e um civil.

O primeiro militar ouvido declarou que estava em uma patrulha de rotina pela região, quando visualizou o ora apelante conversando de forma suspeita com um indivíduo que se encontrava em cima de uma moto.

Ao visualizar a viatura, segundo declara a testemunha, o apelante empregou fuga para dentro da sua residência, o que acarretou na busca até sua residência, e ali dentro da residência realizou a busca pessoal e a busca domiciliar, encontrando uma pequena quantidade de drogas. Decorrente a isso, encaminhou o apelante até a delegacia.

Vale destacar ainda que ele declarou, o primeiro policial militar, que toda a abordagem foi realizada com a porta da residência aberta e em nenhum momento apareceu qualquer testemunha.

A segunda testemunha, o segundo policial militar, declarou que estava em um patrulhamento de rotina, só que dessa vez ele não declarou que estava em apenas uma viatura, estavam em duas viaturas e quatro policiais militares, diferentemente da primeira versão do primeiro policial militar E ali, ao visualizar o apelante em uma conversa com uma pessoa em cima de uma moto, empregando fuga para dentro de sua residência, acabou adentrando ali na residência, realizando ali a busca pessoal e domiciliar.

Já a terceira testemunha ouvida, que é uma civil que mora nas redondezas, declarou que se encontrava a todo o momento calmo, quando visualizou dois policiais militares em cima do telhado, quando ele indagou o motivo que estavam ali no telhado e simplesmente alegaram que estavam ali procurando droga. E nada mais falou.

Depois desse momento, ela visualizou o apelante sendo recolhido até a viatura e sendo encaminhado para a delegacia, perguntando, inclusive, o que tinha acontecido e eles falaram que foi encontrado droga. Mais nada, diferentemente do que foi narrado até pelas duas testemunhas alegando que não tinha testemunha, a porta estava aberta, e não tinha sido encontrado mais nada. O que ainda não souberam explicar é a tal da moto e o tal do indivíduo que estavam ali, pela versão deles, em uma situação suspeita, só que não conseguiram esclarecer qual as características dessa moto e por que não foi abordada essa moto se estavam todos ali em suspeita de traficância, o que não conseguiu nem sequer comprovar qual o ato de traficância que estava ali ocorrendo no local.

Assim, os relatos prestados pelos militares, em juízo, apresentam divergências totalmente fantasiosas, devendo-se a essa discrepância, comprometendo-se a acusação.

Dessa forma, impõe-se o reconhecimento da nulidade e, consequentemente, a absolvição do apelante do crime de tráfico de drogas.

Superado tal ponto, caso não seja esse o entendimento de Vossa Excelência, seja pela manutenção do crime tipificado do artigo 33, no que tange à aplicação da pena, verifica-se que a sentença proferida exasperou a pena acima do mínimo legal, sob o fundamento de antecedentes criminais, o que inexiste. Inclusive, a própria Procuradoria de Justiça deu parecer favorável à defesa, dando parcial provimento por não considerar antecedentes criminais, que o paciente é primário sem qualquer antecedente.

O magistrado de primeiro grau simplesmente aplicou a pena, iniciou-se a pena em 10 (dez) anos de pena. E com a devida redução da pena para o mínimo legal e com a aplicação da detração penal, na qual o apelante hoje se encontra, um ano e onze meses preso, é de rigor a alteração do regime de pena e, consequentemente, a incompatibilidade com a pena de prisão que se encontra neste momento.

Nesses termos e entre outros que foram apresentados no recurso de apelação, é o que a defesa requer, Excelência.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-
Pois não, agradeço a Vossa Excelência e passo a palavra ao Eminente Relator.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO (RELATOR):-

Bom, parabenizo o ilustre advogado pela sustentação empreendida. E em razão de elementos fáticos trazidos por Sua Excelência, peço o retorno dos autos para reexaminá-los.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Os autos retornarão ao gabinete de Vossa
E
xcelência com as respectivas notas
taquigráficas
.

*

gvg
*

DATA DA SESSÃO: 18/12/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO (RELATOR):-

Senhor Presidente e demais membros, na última Sessão, respeitosamente, pedi retorno dos autos após contundente sustentação oral da ilustre defesa.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente descreve a denúncia que:

[...] no dia 03 de janeiro de 2023, às 20h36min, na Rua Magalhães Pinto, Bairro Santa Margarida, nesta Comarca, o denunciado acima qualificado, agindo de forma livre e consciente, trazia consigo substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal, bem como associaram-se para promover o tráfico de entorpecentes.

Narram os autos que, no dia e horário supramencionados, Policiais Militares, receberam informações que um indivíduo conhecido como João Brandão Neto estaria promovendo o tráfico de entorpecentes na Rua Magalhães Pinto, Bairro Santa Margarida.

Diante da informação recebida, policiais se dirigiram ao local informado onde visualizaram um indivíduo, com as mesmas características passadas na denúncia que, ao perceber a abordagem, tentou se evadir adentrando em sua residência, porém foi alcançado pelos policiais.

Realizada a abordagem, foram encontrados em sua posse, 42 (quarenta e dois) comprimidos de ecstasy.

No interior de sua residência, local que foi feita a detenção do indivíduo, foi encontrado um 1 (um) pedaço e 3 (três) buchas de haxixe, uma sacola pequena contendo maconha, uma balança de precisão e R$160,00 (cento e sessenta reais) em espécie.

Autoria e materialidade demonstradas por meio do Boletim Unificado n° 498645341 (fls. 34-35), Auto de Apreensão (fls. 12), Auto de Constatação Provisório de natureza e quantidade de drogas (fls. 37), bem como pelos depoimentos colhidos na esfera policial.

Ante o exposto,
JOÃO BRANDÃO NETO
encontra-se incurso, em tese, no crime descrito no
art. 33, caput, da Lei 11.343/2006
[...]

Em razão do quadro fático, acima delimitado, foi o apelante JOÃO BRANDÃO NETO condenado pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, aplicando-lhe a pena de 10(dez) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa, sendo o regime inicial de cumprimento da pena o FECHADO.

A defesa do apelante pugna pela absolvição diante da ilegalidade da abordagem policial, bem como pela violação de domicílio, ensejando a nulidade das provas obtidas.

Pugna também pela absolvição por ausência de provas.

Requer, subsidiariamente que caso seja mantida a condenação, a fixação da pena base no mínimo legal, bem como a aplicação da minorante prevista no artigo 33, §4°, da Lei 11.343/06 e, consequentemente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, conforme artigo 44 do Código Penal.

Pugna pela isenção de pagamento de custas processuais e multa.

Por derradeiro, requer, com base no princípio de presunção de inocência, revogação da prisão preventiva, com a expedição de alvará em favor do mesmo.

Analisando detidamente o caderno processual, no que se refere à alegação de nulidade da abordagem policial e a invasão de domicílio, culminando na contaminação das provas obtidas, entendo que não merece acolhida.

Para melhor compreensão dos fatos colaciono alguns depoimentos:

[...] após receber informação de um colaborador local que não quis se identificar por medo de represálias, informando que na rua Magalhães Pinto, número 17, um indivíduo conhecido como João Brandão e que estaria atualmente com cabelo pintado de loiro, estaria praticando intenso tráfico de entorpecentes mais precisamente durante à noite; a guarnição em posse da informação durante patrulhamento preventivo, a bordo da RP 5319 (SD Cavalcante e SD Dutra) e RP 5318 (SD Homenick e SD Vinicius), avistou um indivíduo com as características passada pelo colaborador, este estando com um invólucro em sua mão, na calçada conversando com um indivíduo em cima de uma motocicleta; ao ser dado voz de abordagem, imediatamente o indivíduo loiro, tentou empreender fuga adentrando em sua residência, foi realizado acompanhamento a pé pelo Soldado Cavalcante, vindo em nenhum momento a perder o contato visual. Foi logrado êxito em deter o nacional identificado como João Brandão Neto e em sua posse no interior da sacola foi encontrada a quantidade de 42 comprimidos de ecstasy e no interior de sua residência foi encontrado em cima do do móvel onde foi feita a detenção, a quantidade de 1 pedaço 3 buchas de haxixe, droga esta vendida para um seleto grupo de usuários devido a seu alto valor comercial, cerca de 90 reais o grama, 1 sacola pequena contendo maconha, uma balança de precisão e R$160,00 reais em espécie [...] (depoimento do policial militar Joarlene Dutra de Souza, em esfera policial)

[...] ÀS PERGUNTAS DO MPES RESPONDEU: que se lembra dos fatos; que estava em patrulhamento com demais policiais militares e receberam informações prévias que estava tendo prática de tráfico no local indicado; que o endereço informado era exatamente o endereço do nacional João; que foram passadas as características do indivíduo que estaria traficando; que na época estava com cabelo pintado; que na hora de efetuar a abordagem as características informadas conferiam; que estava em patrulhamento com outros militares, e estavam tentando encontrar o local que havia sido informado; que avistaram um moto parada e uma pessoa conversando com o rapaz da motocicleta; que nesse momento o outro policial que estava em patrulhamento conseguiu identificar visualmente o indivíduo com todas as características informadas; que pararam para efetivar a abordagem; que no momento da abordagem o cara da moto se evadiu; que o outro indivíduo com as características informadas, e que estava com a sacola na mão, também se evadiu; que o seu parceiro de viatura imediatamente desembarcou e foi correndo atrás do suspeito; que o suspeito identificado saiu correndo para o interior da residência em que ele se encontrava na frente; que estavam em quatro policiais; que tinha uma viatura no apoio; que o SD Cavalcante entrou atrás do suspeito; que parou a viatura e desembarcou; que prosseguiu no caminho que ele fez; que o rapaz da moto conseguiu se evadir; que não conseguiram visualizar se o rapaz da moto possuía levava alguma coisa consigo; que o rapaz da moto não estava dentre as informações que haviam recebido; que no momento inicial da abordagem em que os policiais militares identificaram visualmente o suspeito, com as características informadas foi possível ver que o suspeito portava uma sacola em mãos; que o suspeito correu com uma sacola na mão para dentro de casa; que a sacola que o suspeito estava na mão era a sacola em que estavam os comprimidos de Ecstasy; que haviam outros tipos de drogas dentro da residência; que existia também uma quantia em dinheiro e uma balança de precisão; que o suspeito disse informalmente que vendia haxixe, em virtude de ser uma droga bastante rentável; que não se recorda se o suspeito disse que vendia drogas somente à noite; que era uma droga vendida para uma sociedade mais alta; ÀS PERGUNTAS DAS DEFESA RESPONDEU: que quando adentrou atrás do SD Celso , na residência do suspeito, a outra viatura ficou do lado de fora aguardando; que posteriormente os policiais da outra viatura conseguiram fazer contato; que não se recorda de ter feito nenhum contato com vizinhos do suspeito; ÀS PERGUNTAS DO MM JUIZ DE DIREITO RESPONDEU: que o depoente reconhece o acusado, presente na audiência como sendo o detido no dia dos fatos; que entrou na casa depois do SD Cavalcante; que presenciou a apreensão de drogas, balança de precisão e a quantia em dinheiro [...] (depoimento do policial militar Joarlene Dutra de Souza, em esfera judicial)

Conforme se depreende do caderno processual, em especial, dos depoimentos prestados pelos policiais militares, estes receberam informações acerca da comercialização de drogas na região tendo sido apontadas as características do agente.

Munidos de tais informações, os policiais militares visualizaram o réu, cujas características eram compatíveis com as informadas, entregando uma sacola para outro indivíduo que estava em uma motocicleta, quando ao avistar a guarnição, evadiu-se para dentro do quintal, oportunidade em que foi abordado.

Ora, importante salientar, que a abordagem foi realizada diante de diversos fatores, como as informações acerca da comercialização de drogas no local, bem como das características pessoais do agente que estaria praticando o crime de tráfico de drogas, a entrega da sacola ao indivíduo que estava na motocicleta e a fuga após a visualização da guarnição.

Assim, entendo que a abordagem realizada se mostra amparada pelas fundadas em razões obtidas no momento da diligência, afastando, portanto, a tese de nulidade.

O mesmo se dá em relação ao pedido de reconhecimento de nulidade das provas pela violação de domicílio, uma vez que o réu correu para dentro de casa com uma sacola na mão, na qual foram apreendidos comprimidos de ecstasy.

Ora, a fuga para o interior da residência, acompanhada da situação concreta que indique a prática de delito, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça autoriza o ingresso dos policiais militares, não ensejando violação de domicílio.

Vale ressaltar, que diferente do que alega a combativa defesa, entendo que os depoimentos prestados pelos policiais, tanto na fase pré-processual quanto em juízo, são coesos e coerentes, não restando dúvidas sobre todo o caminho percorrido até o momento flagrancial.

Soma-se a isso, o fato de que o delito em tela é de caráter permanente, ensejando o estado flagrancial enquanto não cessar a prática delitiva, permitindo, assim, que a polícia possa adentrar no local, independente do horário, a fim de que se faça cessar o crime em comento.

Tal entendimento é compartilhado, inclusive pelo STJ como se poder ver:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA VEICULAR E DOMICILIAR. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. SEMI-IMPUTABILIDADE ATESTADA POR PERÍCIA TÉCNICA. REJEIÇÃO DO LAUDO PELO JUÍZO. POSSIBILIDADE. REGIME MAIS GRAVOSO. FECHADO. REINCIDÊNCIA. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO EVIDENCIADA.

I - Não se conhece de habeas corpus substitutivo de revisão criminal.

II - Na hipótese de ilegalidade flagrante, concede-se a ordem de ofício. Precedentes.

III - Na hipótese dos autos, as instâncias ordinárias assentaram que, após ordem de parada direcionada ao veículo do agravante, motivada em razão de ter sido ele reconhecido por ser alvo de diversas denúncias de traficância, ele empreendeu fuga, após deixar mulher e criança saírem do veículo, desrespeitando as sinalizações de trânsito e colocando em risco os transeuntes dos locais por onde passava, bem como quase atropelando os policiais. Ao fim, após ter saltado do veículo ainda em movimento, pulando no rio, os policiais efetuaram busca veicular, apreendendo no console do automóvel 28 (vinte e oito) eppendorfs contendo "cocaína", 01 (uma) pedra em estado bruto da mesma substância, além da quantia em dinheiro de R$ 690,00 e um aparelho celular, de modo que não há que se falar em ausência de fundada suspeita para a busca veicular. Precedentes.

IV - Na sequência, após terem sido apreendidos os entorpecentes no veículo do agravante, os policiais se deslocaram até a sua residência, a qual estava com as portas abertas e com forte cheiro de entorpecentes, onde foram apreendidas 03 porções de maconha, 03 porções de haxixe, 01 porção de "cocaína", dois aparelhos celulares, um álbum com diversas fotografias e a quantia em dinheiro de R$ 9.839,00 (nove mil oitocentos e trinta e nove reais) em notas diversas, a consubstanciar as fundadas razões de que estava sendo perpetrado delito permanente no local, legitimando o ingresso no domicílio.

V - Consoante previsto no artigo 182 do Código de Processo Penal, o laudo pericial não vincula o magistrado, que poderá aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte, desde que o faça em decisão validamente motivada, como ocorreu no presente caso, em que a semi-imputabilidade do agravante foi devidamente afastada, com fulcro em circunstâncias concretas oriundas dos autos.

VI - O rito do habeas corpus não admite o revolvimento de matéria fático-probatória, de modo que não há que se falar em desconstituição das conclusões bem exaradas pelo Tribunal local.

VII - A reincidência justifica a fixação do regime prisional inicial mais gravoso sequente, qual seja, o fechado, nos termos do artigo 33, § 2º, "b", do Código Penal e da jurisprudência desta Corte Superior.

Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 903.090/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 24/6/2024.)

Com relação à absolvição do apelante do delito pelo qual foi o mesmo condenado, não merece êxito tal súplica, tendo em vista que restaram devidamente caracterizadas autoria e materialidade.

Materialidade devidamente registrada por meio de auto de apreensão às fls. 15, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas às fls. 16, boletim unificado, às fls. 21/23, relatório final de inquérito policial às fls. 31/36, laudo da seção laboratório de química forense às fls. 131/132.

Autoria devidamente registrada conforme depoimentos, em esfera policial e judicial das testemunhas.

Tendo em vista que nessa espécie de delito, na maioria dos casos, os envolvidos são apenas os autores do crime e os agentes da lei responsáveis pelas apreensões, sendo que os policiais, nesse caso, são responsáveis pelo fornecimento de elementos seguros para a formação de convicção. Entendimento partilhado pelo STJ, conforme segue:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO PELO DELITO PREVISTO NO ART. 35 DA LAD. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS PRESTADOS EM JUÍZO. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes.

2. A conclusão obtida pelas instâncias de origem sobre a condenação do paciente por tráfico de drogas e associação para o tráfico, foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado não apenas na quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos - 276, 87g de maconha e 261,94g de crack (e-STJ, fl. 34) -, mas principalmente nas circunstâncias que culminaram em sua prisão em flagrante - após os policiais militares receberem diversas denúncias anônimas que indicavam o tráfico de drogas na residência de Murilo e a participação do corréu Felipe e do adolescente infrator Allan, sendo que ao realizarem diligências e abordarem o paciente na companhia do menor, ele indicou aos policiais um terreno próximo de sua casa onde havia guardado entorpecentes, sendo encontrado no local um tablete de maconha, cinquenta e seis porções fracionadas de maconha e uma porção de crack (e-STJ, fl. 43); acrescente-se a isso, o fato de o próprio paciente haver confessado aos policiais que guardava as drogas para o corréu e que ganhava dez reais por dia para escondê-la (e-STJ, fl. 40); tudo isso a indicar que estava praticando a mercancia ilícita de forma habitual, e em associação com os demais indivíduos.

3. Nesse contexto, reputo demonstradas a materialidade e autoria delitivas para os crimes, inexistindo ilegalidade em sua condenação, sendo que entendimento diferente, como pretendido, repito, demandaria a imersão vertical na moldura fática e probatório delineada nos autos, providência incabível na via processual eleita.

4. Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 889.362/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1/3/2024.)

Com relação ao pleito da defesa, no que tange à pena-base ser fixada no mínimo legal, verifico que o Magistrado sentenciante promoveu a fundamentação da seguinte maneira:

“
A

culpabilidade
do acusado

é evidente, muito grave, vez que trazia consigo, guardava e tinha em depósito grande quantidade e variedade de drogas, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado;

antecedentes
são desfavoráveis,

vez que o acusado possui uma condenação pela prática do crime de tráfico de drogas em seu desfavor, não havendo informação acerca do trânsito em julgado até a presente data, conforme documentação anexa;
conduta social
do réu não ficou bem esclarecida ante a ausência de dados;
personalidade
voltada a prática de crimes, vez que o acusado possui uma condenação criminal e responde a outra ação penal, ambos pela prática do crime de tráfico de drogas, além de ter respondido pela prática do crime de posse de drogas para consumo pessoal e por ato infracional, conforme documentação anexa, restando evidenciado que seu modo de ser é voltado para a vida delituosa; quanto aos
motivos do crime
precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as
circunstâncias
não são favoráveis, já que o acusado foi preso trazendo consigo grande quantidade de droga, além de guardar e ter em depósito drogas em sua residência, o que demonstra que o acusado iria expor muita gente ao risco das drogas e gerar insegurança na sociedade; as

consequências
, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o
comportamento da vítima
, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

Diante da análise das circunstâncias judiciais, havendo desfavoráveis ao réu, fixo a pena-base em
10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa
.

Inexistem atenuantes, agravantes, causas de diminuição ou aumento de pena a serem consideradas.

Inexistindo
in casu
, quaisquer outras circunstâncias legais a serem consideradas em face do réu, fixo a pena definitiva em
10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa.

Fixo o valor do dia-multa em
1/30
(um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

O início do cumprimento da pena se dará no regime
FECHADO
, nos moldes do artigo 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal.

Como se observa, o Magistrado
a quo
valorou negativamente os vetores da culpabilidade, antecedentes, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, oportunidade em que exasperou a pena-base em 5 anos acima do mínimo legal.

Analisando detidamente a fundamentação adotada pelo Magistrado, entendo que apenas a referente às circunstâncias do crime merece manutenção.

As demais possuem fundamentação genérica ou contrária aos posicionamentos amplamente exarados por esta Corte e pelos Tribunais Superiores no sentido de que ações penais em curso não podem ser utilizadas para valorar negativamente os vetores dos antecedentes criminais e da personalidade.

Assim, diante de tais digressões, fixo a pena-base em 5 anos e 10 meses de reclusão e 510 dias-multa.

No que tange ao pleito da defesa de reconhecimento da causa especial de diminuição de pena, preconizada no artigo 33, §4°, da Lei 11.343/06, entendo que não merece acolhimento, pois diante das circunstâncias do caso concreto, em especial, pela apreensão de balança de precisão, dinheiro, vários tipos de drogas, resta caracterizada a dedicação à atividades criminosas, elemento que impede a concessão do benefício. Esse entendimento é adotado inclusive pelo STJ. Vejamos:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. MINORANTE. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME1. Habeas corpus visando ao trancamento de ação penal por tráfico de drogas, alegando ilicitude da prova obtida em busca pessoal realizada sem fundada suspeita e a viabilidade de redução da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste na legalidade da busca pessoal realizada sem mandado judicial e sem fundada suspeita, e a consequente ilicitude das provas obtidas, bem como o reconhecimento do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR3. A busca pessoal, conforme o art. 244 do CPP, exige fundada suspeita de posse de arma proibida ou objetos que constituam corpo de delito.4. No caso, houve indicação de atitude suspeita que justificasse a busca, considerando a observação externa, tentativa de fuga e autorização gravada em câmera corporal de um dos agentes , tornando a prova obtida legal.5. A jurisprudência do STJ é pacífica ao afirmar que denúncias anônimas ou impressões subjetivas não satisfazem o requisito de fundada suspeita.6.

Impossibilidade de reconhecimento da minorante de tráfico, conforme a válida fundamentação apresentada na origem, com fundamento na apreensão de balanças de precisão e elementos de habitualidade.
IV. HABEAS CORPUS DENEGADO. (HC n. 880.897/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 22/10/2024.)(grifo nosso)

Assim, diante da inexistência de circunstâncias atenuantes e agravantes, causas de diminuição e aumento de pena, fixo a pena definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão e 510 dias-multa.

Verifico que entre a data do fato e a data da sentença, o réu permaneceu preso por 1 ano e 9 dias, tempo que não permite a alteração de regime inicial de cumprimento de pena.

Assim, deixo de realizar a detração, ficando à cargo da vara de execuções penais a análise do tempo de prisão preventiva cumprida.

Fixo o regime inicial de cumprimento de pena semiaberto, devendo, caso seja o entendimento desta Corte, o apelante ser transferido para unidade prisional adequada ao regime imposto.

No que se refere ao pleito de concessão do benefício da isenção de pena de multa, bem como da assistência judiciária gratuita, entendo não merecer prosperar, uma vez que a análise acerca da condição de miserabilidade do acusado deverá ser feita pelo juízo da execução, adequado para verificar a real situação financeira do réu. Conforme entendimento consolidado na jurisprudência, cito:

PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AMEAÇA E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO CLARA E COERENTE. REEXAME DA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE. BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. INDEFERIMENTO NA ORIGEM. EXAURIMENTO DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO ESPECIAL INADMITIDO NA ORIGEM. DECISÃO CONFIRMADA NO STJ. TRÂNSITO EM JULGADO QUE RETROAGE AO FIM DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DO RECURSO ESPECIAL CABÍVEL. ENTENDIMENTO FIRMADO PELA TERCEIRA SEÇÃO NO EARESP N. 386.266/SP.I - São cabíveis embargos declaratórios quando houver na decisão embargada qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada, bem como para a correção de eventual erro material.III - Na hipótese em exame, verifica-se que, a conta de supostos vícios, o que pretende o embargante é a rediscussão da matéria que encontrou óbice a sua apreciação, situação que não se coaduna com a estreita via dos aclaratórios.IV - Incabível, em sede de embargos de declaração, a concessão da gratuidade da justiça que foi indeferida na primeira instância ante o exaurimento da prestação jurisdicional das instâncias ordinárias.V - O momento oportuno para apreciar eventual impossibilidade de custeio das despesas processuais é a fase de execução penal.Precedentes.VI - A decisão que inadmite o recurso especial na instância de origem, confirmada nesta Corte Superior de Justiça, possui natureza meramente declaratória, de forma que se considera transitado em julgado o acórdão na data de escoamento do prazo para a interposição de recurso admissível. No caso concreto, não decorreu o prazo prescricional entre a publicação do acórdão que confirmou a condenação e esse mencionado termo final. Precedente.Embargos de declaração rejeitados.(EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.833.376/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 17/6/2024.)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGO 33, CAPUT, E ART. 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO. NÃO CABIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO. INVIABILIDADE. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 42, DA LEI DE TÓXICOS. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. NÃO CABIMENTO. PENA DE MULTA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. ISENÇÃO DE CUSTAS. INVIABILIDADE. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. LIBERDADE. NÃO CABIMENTO. RÉUS QUE PERMANECERAM PRESOS DURANTE A INSTRUÇÃO. APELOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. 1 - Encontram-se devidamente confirmadas a autoria e a materialidade do delito de tráfico, não havendo que se falar em absolvição, tampouco na desclassificação para o delito previsto no artigo 28, da referida Lei. 2 - A caracterização da associação para fins de tráfico de entorpecentes, como figura autônoma, pressupõe a existência de duas ou mais pessoas, onde o fundamental é a existência de um liame associativo a demonstrar sua atuação conjugada. Comprovado o caráter estável e permanente da associação dos recorrentes para a comercialização de entorpecentes, torna-se necessária a condenação dos mesmos no artigo 35 da Lei nº 11.343/06. 3 - Considerando o disposto no art. 42, da Lei de Drogas, em razão da quantidade da substância entorpecente apreendida, circunstância que prepondera sobre as demais circunstâncias, o quantum fixado não deve ser alterado, sendo este necessário para a reprovação e prevenção do injusto. 4 - Tendo sido as penas de multa fixadas no mínimo legal, não há que se falar na sua redução. Importa consignar ainda que o artigo 169, da Lei de Execução Penal determina que o apenado poderá pedir a revisão ou parcelamento da multa a si imposta caso haja a comprovação da alteração da sua situação financeira, sendo que no presente momento, em relação a este ponto não merece guarida a tese defensiva. 5 - O agente, ainda que beneficiário da Assistência Judiciária Gratuita, pode ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos termos do artigo 804, do Código de Processo Penal. Ademais, a isenção do pagamento é matéria de execução penal, quando, efetivamente, deverá ser avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita. 6 - Tendo os acusados permanecido presos durante toda a instrução criminal, a manutenção da prisão é medida que se impõe, eis que esta é consequência da sentença, que tem eficácia imediata. 7 - Recursos conhecidos e improvidos. (TJES; APCr 0000529- 34.2018.8.08.0052; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 13/04/2022; DJES 28/04/2022).

Por derradeiro, em relação à revogação de prisão preventiva do apelante, acertadamente o magistrado sentenciante manteve a prisão preventiva, haja vista que permanecem presentes os requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, em especial, com fim de garantir a ordem pública, visando impedir a reiteração delitiva, já que o apelante responde a outras ações penais.

Ante tudo o que foi exposto,
DOU PROVIMENTO PARCIAL
ao recurso, a fim de redimensionar a pena fixada.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:-

Trata-se de apelação criminal interposta por JOÃO BRANDÃO NETO, contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES, que condenou o apelante pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, aplicando-lhe a pena de 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa, no regime inicial FECHADO.

O

eminente Desembargador Substituto

Délio José Rocha Sobrinho

proferiu voto de relatoria no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso interposto, mantendo a condenação

e as

reprimendas

fixadas

pelo Juízo
a quo
.

Com efeito, comungo do entendimento do e. Desembargador Relator acerca da manutenção da condenação

pelo delito de tráfico de drogas, pela impossibilidade de concessão dos

benefícios

do tráfico privilegiado, ante a apreensão de apetrechos relacionados à traficância,

ou

da assistência judiciária gratuita ao recorrente, bem como pelo indeferimento do pedido de revogação da sua prisão preventiva.

No entanto, pedindo vênia ao e. Relator, entendo que a dosimetria da pena merece reparos.

Explico.

N
a primeira fase do processo dosimétrico, o magistrado sentenciante valorou negativamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, antecedentes, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, conforme fundamentação a seguir reproduzida:

A
culpabilidade

do acusado é evidente, muito grave, vez que trazia
consigo, guardava e tinha em depósito grande quantidade e variedade de drogas, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado;
antecedentes

são desfavoráveis, vez que o acusado possui uma condenação pela prática do crime de tráfico de drogas em seu desfavor, não havendo informação acerca do trânsito em julgado até a presente data, conforme documentação anexa;
conduta social

do réu não ficou bem esclarecida ante a ausência de dados;
personalidade

voltada a prática de crimes, vez que o acusado possui uma condenação criminal e responde a outra ação penal, ambos pela prática do crime de tráfico de drogas, além de ter respondido pela prática do crime de posse de drogas para consumo pessoal e por a infracional, conforme documentação anexa, restando evidenciado que seu modo de ser é voltado para a vida delituosa; quanto aos
motivos do crime

precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as
circunstâncias

não são favoráveis, já que o acusado foi preso trazendo consigo grande quantidade de droga, além de guardar e ter em depósito drogas em sua residência, o que demonstra que o acusado iria expor muita gente ao risco das drogas e gerar insegurança na sociedade; as
consequências
, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o
comportamento da vitima
, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

Analisando o excerto acima, depreende-se que o Juízo
a quo
utilizou para as circunstâncias judiciais da culpabilidade, dos motivos, das circunstâncias e das consequências do delito fundamentação genérica e abstrata, com argumentos inerentes ao tipo penal, sem considerar as especificidades do caso.

Nesse sentido, o C. STJ orienta que a intenção de lucro fácil ou ganância é elemento inerente ao delito de tráfico de drogas, não autorizando a negativação dos motivos do crime (STJ, AgRg no AREsp 1.796.538/PR, Relatora: Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe de 29/4/2021).

Também se revela insuficiente a motivar a exasperação das penas-bases, a menção ao
“
sentimento de insegurança
”
e à “disseminação das drogas na sociedade”, porquanto tais

elementos

são

genéricos

e se confundem

com os efeitos negativos naturais e inerentes ao tipo penal

em análise (STJ, HC 698.362/RO, Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022).

Da mesma forma, consoante o entendimento sumulado da Corte da Cidadania, em observância ao princípio da presunção da inocência, a existência de inquéritos policiais e/ou ações penais em andamento não constitui fundamentação idônea para afastar a pena-base do mínimo legal, seja a título de maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade (Súmula 444).

Diante disso, devem

ser desconsideradas a negativação de todos os vetores supracitados, fixando a pena-base no mínimo legal.

Assim, inexistindo circunstâncias agravantes ou atenuantes, tampouco causas de aumento ou diminuição de pena, arbitro a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Mantenho a valoração dos dias-multa na sanção pecuniária

à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Fixo

o regime inicial semiaberto

para o início do cumprimento da reprimenda do

recorrente, com fulcro no art. 33, §2º, do Código Penal.

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade, ante a ausência dos requisitos legal (art. 44 do CP).

Ante o exposto,
DIVIRJO PARCIALMENTE

do voto de relatoria,
CONHECENDO

do recurso de apelação e

DANDO-LHE

PARCIAL

PROVIMENTO
para

fixar as penas do recorrente

em 05 (cinco) anos

de reclusão, no regime semiaberto,

e 500 (quinhentos) dias-multa.

É, respeitosamente, como voto.

*

vfc*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000018-56.2023.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOAO BRANDAO NETO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: ANDRE PYLRO SPECIMILLI - ES25280-A

VOTO

Adiro ao relatório.

Senhor Presidente e demais membros, na última Sessão, respeitosamente, pedi retorno dos autos após contundente sustentação oral da ilustre defesa.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente descreve a denúncia que:

[...] no dia 03 de janeiro de 2023, às 20h36min, na Rua Magalhães Pinto, Bairro Santa Margarida, nesta Comarca, o denunciado acima qualificado, agindo de forma livre e consciente, trazia consigo substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal, bem como associaram-se para promover o tráfico de entorpecentes.

Narram os autos que, no dia e horário supramencionados, Policiais Militares, receberam informações que um indivíduo conhecido como João Brandão Neto estaria promovendo o tráfico de entorpecentes na Rua Magalhães Pinto, Bairro Santa Margarida.

Diante da informação recebida, policiais se dirigiram ao local informado onde visualizaram um indivíduo, com as mesmas características passadas na denúncia que, ao perceber a abordagem, tentou se evadir adentrando em sua residência, porém foi alcançado pelos policiais.

Realizada a abordagem, foram encontrados em sua posse, 42 (quarenta e dois) comprimidos de ecstasy.

No interior de sua residência, local que foi feita a detenção do indivíduo, foi encontrado um 1 (um) pedaço e 3 (três) buchas de haxixe, uma sacola pequena contendo maconha, uma balança de precisão e R$160,00 (cento e sessenta reais) em espécie.

Autoria e materialidade demonstradas por meio do Boletim Unificado n° 498645341 (fls. 34-35), Auto de Apreensão (fls. 12), Auto de Constatação Provisório de natureza e quantidade de drogas (fls. 37), bem como pelos depoimentos colhidos na esfera policial.

Ante o exposto,
JOÃO BRANDÃO NETO
encontra-se incurso, em tese, no crime descrito no
art. 33, caput, da Lei 11.343/2006
[...]

Em razão do quadro fático, acima delimitado, foi o apelante JOÃO BRANDÃO NETO condenado pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, aplicando-lhe a pena de 10(dez) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa, sendo o regime inicial de cumprimento da pena o FECHADO.

A defesa do apelante pugna pela absolvição diante da ilegalidade da abordagem policial, bem como pela violação de domicílio, ensejando a nulidade das provas obtidas.

Pugna também pela absolvição por ausência de provas.

Requer, subsidiariamente que caso seja mantida a condenação, a fixação da pena base no mínimo legal, bem como a aplicação da minorante prevista no artigo 33, §4°, da Lei 11.343/06 e, consequentemente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, conforme artigo 44 do Código Penal.

Pugna pela isenção de pagamento de custas processuais e multa.

Por derradeiro, requer, com base no princípio de presunção de inocência, revogação da prisão preventiva, com a expedição de alvará em favor do mesmo.

Analisando detidamente o caderno processual, no que se refere à alegação de nulidade da abordagem policial e a invasão de domicílio, culminando na contaminação das provas obtidas, entendo que não merece acolhida.

Para melhor compreensão dos fatos colaciono alguns depoimentos:

[...] após receber informação de um colaborador local que não quis se identificar por medo de represálias, informando que na rua Magalhães Pinto, número 17, um indivíduo conhecido como João Brandão e que estaria atualmente com cabelo pintado de loiro, estaria praticando intenso tráfico de entorpecentes mais precisamente durante à noite; a guarnição em posse da informação durante patrulhamento preventivo, a bordo da RP 5319 (SD Cavalcante e SD Dutra) e RP 5318 (SD Homenick e SD Vinicius), avistou um indivíduo com as características passada pelo colaborador, este estando com um invólucro em sua mão, na calçada conversando com um indivíduo em cima de uma motocicleta; ao ser dado voz de abordagem, imediatamente o indivíduo loiro, tentou empreender fuga adentrando em sua residência, foi realizado acompanhamento a pé pelo Soldado Cavalcante, vindo em nenhum momento a perder o contato visual. Foi logrado êxito em deter o nacional identificado como João Brandão Neto e em sua posse no interior da sacola foi encontrada a quantidade de 42 comprimidos de ecstasy e no interior de sua residência foi encontrado em cima do do móvel onde foi feita a detenção, a quantidade de 1 pedaço 3 buchas de haxixe, droga esta vendida para um seleto grupo de usuários devido a seu alto valor comercial, cerca de 90 reais o grama, 1 sacola pequena contendo maconha, uma balança de precisão e R$160,00 reais em espécie [...] (depoimento do policial militar Joarlene Dutra de Souza, em esfera policial)

[...] ÀS PERGUNTAS DO MPES RESPONDEU: que se lembra dos fatos; que estava em patrulhamento com demais policiais militares e receberam informações prévias que estava tendo prática de tráfico no local indicado; que o endereço informado era exatamente o endereço do nacional João; que foram passadas as características do indivíduo que estaria traficando; que na época estava com cabelo pintado; que na hora de efetuar a abordagem as características informadas conferiam; que estava em patrulhamento com outros militares, e estavam tentando encontrar o local que havia sido informado; que avistaram um moto parada e uma pessoa conversando com o rapaz da motocicleta; que nesse momento o outro policial que estava em patrulhamento conseguiu identificar visualmente o indivíduo com todas as características informadas; que pararam para efetivar a abordagem; que no momento da abordagem o cara da moto se evadiu; que o outro indivíduo com as características informadas, e que estava com a sacola na mão, também se evadiu; que o seu parceiro de viatura imediatamente desembarcou e foi correndo atrás do suspeito; que o suspeito identificado saiu correndo para o interior da residência em que ele se encontrava na frente; que estavam em quatro policiais; que tinha uma viatura no apoio; que o SD Cavalcante entrou atrás do suspeito; que parou a viatura e desembarcou; que prosseguiu no caminho que ele fez; que o rapaz da moto conseguiu se evadir; que não conseguiram visualizar se o rapaz da moto possuía levava alguma coisa consigo; que o rapaz da moto não estava dentre as informações que haviam recebido; que no momento inicial da abordagem em que os policiais militares identificaram visualmente o suspeito, com as características informadas foi possível ver que o suspeito portava uma sacola em mãos; que o suspeito correu com uma sacola na mão para dentro de casa; que a sacola que o suspeito estava na mão era a sacola em que estavam os comprimidos de Ecstasy; que haviam outros tipos de drogas dentro da residência; que existia também uma quantia em dinheiro e uma balança de precisão; que o suspeito disse informalmente que vendia haxixe, em virtude de ser uma droga bastante rentável; que não se recorda se o suspeito disse que vendia drogas somente à noite; que era uma droga vendida para uma sociedade mais alta; ÀS PERGUNTAS DAS DEFESA RESPONDEU: que quando adentrou atrás do SD Celso , na residência do suspeito, a outra viatura ficou do lado de fora aguardando; que posteriormente os policiais da outra viatura conseguiram fazer contato; que não se recorda de ter feito nenhum contato com vizinhos do suspeito; ÀS PERGUNTAS DO MM JUIZ DE DIREITO RESPONDEU: que o depoente reconhece o acusado, presente na audiência como sendo o detido no dia dos fatos; que entrou na casa depois do SD Cavalcante; que presenciou a apreensão de drogas, balança de precisão e a quantia em dinheiro [...] (depoimento do policial militar Joarlene Dutra de Souza, em esfera judicial)

Conforme se depreende do caderno processual, em especial, dos depoimentos prestados pelos policiais militares, estes receberam informações acerca da comercialização de drogas na região tendo sido apontadas as características do agente.

Munidos de tais informações, os policiais militares visualizaram o réu, cujas características eram compatíveis com as informadas, entregando uma sacola para outro indivíduo que estava em uma motocicleta, quando ao avistar a guarnição, evadiu-se para dentro do quintal, oportunidade em que foi abordado.

Ora, importante salientar, que a abordagem foi realizada diante de diversos fatores, como as informações acerca da comercialização de drogas no local, bem como das características pessoais do agente que estaria praticando o crime de tráfico de drogas, a entrega da sacola ao indivíduo que estava na motocicleta e a fuga após a visualização da guarnição.

Assim, entendo que a abordagem realizada se mostra amparada pelas fundadas em razões obtidas no momento da diligência, afastando, portanto, a tese de nulidade.

O mesmo se dá em relação ao pedido de reconhecimento de nulidade das provas pela violação de domicílio, uma vez que o réu correu para dentro de casa com uma sacola na mão, na qual foram apreendidos comprimidos de ecstasy.

Ora, a fuga para o interior da residência, acompanhada da situação concreta que indique a prática de delito, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça autoriza o ingresso dos policiais militares, não ensejando violação de domicílio.

Vale ressaltar, que diferente do que alega a combativa defesa, entendo que os depoimentos prestados pelos policiais, tanto na fase pré-processual quanto em juízo, são coesos e coerentes, não restando dúvidas sobre todo o caminho percorrido até o momento flagrancial.

Soma-se a isso, o fato de que o delito em tela é de caráter permanente, ensejando o estado flagrancial enquanto não cessar a prática delitiva, permitindo, assim, que a polícia possa adentrar no local, independente do horário, a fim de que se faça cessar o crime em comento.

Tal entendimento é compartilhado, inclusive pelo STJ como se poder ver:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA VEICULAR E DOMICILIAR. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. SEMI-IMPUTABILIDADE ATESTADA POR PERÍCIA TÉCNICA. REJEIÇÃO DO LAUDO PELO JUÍZO. POSSIBILIDADE. REGIME MAIS GRAVOSO. FECHADO. REINCIDÊNCIA. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO EVIDENCIADA.

I - Não se conhece de habeas corpus substitutivo de revisão criminal.

II - Na hipótese de ilegalidade flagrante, concede-se a ordem de ofício. Precedentes.

III - Na hipótese dos autos, as instâncias ordinárias assentaram que, após ordem de parada direcionada ao veículo do agravante, motivada em razão de ter sido ele reconhecido por ser alvo de diversas denúncias de traficância, ele empreendeu fuga, após deixar mulher e criança saírem do veículo, desrespeitando as sinalizações de trânsito e colocando em risco os transeuntes dos locais por onde passava, bem como quase atropelando os policiais. Ao fim, após ter saltado do veículo ainda em movimento, pulando no rio, os policiais efetuaram busca veicular, apreendendo no console do automóvel 28 (vinte e oito) eppendorfs contendo "cocaína", 01 (uma) pedra em estado bruto da mesma substância, além da quantia em dinheiro de R$ 690,00 e um aparelho celular, de modo que não há que se falar em ausência de fundada suspeita para a busca veicular. Precedentes.

IV - Na sequência, após terem sido apreendidos os entorpecentes no veículo do agravante, os policiais se deslocaram até a sua residência, a qual estava com as portas abertas e com forte cheiro de entorpecentes, onde foram apreendidas 03 porções de maconha, 03 porções de haxixe, 01 porção de "cocaína", dois aparelhos celulares, um álbum com diversas fotografias e a quantia em dinheiro de R$ 9.839,00 (nove mil oitocentos e trinta e nove reais) em notas diversas, a consubstanciar as fundadas razões de que estava sendo perpetrado delito permanente no local, legitimando o ingresso no domicílio.

V - Consoante previsto no artigo 182 do Código de Processo Penal, o laudo pericial não vincula o magistrado, que poderá aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte, desde que o faça em decisão validamente motivada, como ocorreu no presente caso, em que a semi-imputabilidade do agravante foi devidamente afastada, com fulcro em circunstâncias concretas oriundas dos autos.

VI - O rito do habeas corpus não admite o revolvimento de matéria fático-probatória, de modo que não há que se falar em desconstituição das conclusões bem exaradas pelo Tribunal local.

VII - A reincidência justifica a fixação do regime prisional inicial mais gravoso sequente, qual seja, o fechado, nos termos do artigo 33, § 2º, "b", do Código Penal e da jurisprudência desta Corte Superior.

Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 903.090/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 24/6/2024.)

Com relação à absolvição do apelante do delito pelo qual foi o mesmo condenado, não merece êxito tal súplica, tendo em vista que restaram devidamente caracterizadas autoria e materialidade.

Materialidade devidamente registrada por meio de auto de apreensão às fls. 15, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas às fls. 16, boletim unificado, às fls. 21/23, relatório final de inquérito policial às fls. 31/36, laudo da seção laboratório de química forense às fls. 131/132.

Autoria devidamente registrada conforme depoimentos, em esfera policial e judicial das testemunhas.

Tendo em vista que nessa espécie de delito, na maioria dos casos, os envolvidos são apenas os autores do crime e os agentes da lei responsáveis pelas apreensões, sendo que os policiais, nesse caso, são responsáveis pelo fornecimento de elementos seguros para a formação de convicção. Entendimento partilhado pelo STJ, conforme segue:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO PELO DELITO PREVISTO NO ART. 35 DA LAD. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO E PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS PRESTADOS EM JUÍZO. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes.

2. A conclusão obtida pelas instâncias de origem sobre a condenação do paciente por tráfico de drogas e associação para o tráfico, foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado não apenas na quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos - 276, 87g de maconha e 261,94g de crack (e-STJ, fl. 34) -, mas principalmente nas circunstâncias que culminaram em sua prisão em flagrante - após os policiais militares receberem diversas denúncias anônimas que indicavam o tráfico de drogas na residência de Murilo e a participação do corréu Felipe e do adolescente infrator Allan, sendo que ao realizarem diligências e abordarem o paciente na companhia do menor, ele indicou aos policiais um terreno próximo de sua casa onde havia guardado entorpecentes, sendo encontrado no local um tablete de maconha, cinquenta e seis porções fracionadas de maconha e uma porção de crack (e-STJ, fl. 43); acrescente-se a isso, o fato de o próprio paciente haver confessado aos policiais que guardava as drogas para o corréu e que ganhava dez reais por dia para escondê-la (e-STJ, fl. 40); tudo isso a indicar que estava praticando a mercancia ilícita de forma habitual, e em associação com os demais indivíduos.

3. Nesse contexto, reputo demonstradas a materialidade e autoria delitivas para os crimes, inexistindo ilegalidade em sua condenação, sendo que entendimento diferente, como pretendido, repito, demandaria a imersão vertical na moldura fática e probatório delineada nos autos, providência incabível na via processual eleita.

4. Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 889.362/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1/3/2024.)

Com relação ao pleito da defesa, no que tange à pena-base ser fixada no mínimo legal, verifico que o Magistrado sentenciante promoveu a fundamentação da seguinte maneira:

“
A
culpabilidade
do acusado

é evidente, muito grave, vez que trazia consigo, guardava e tinha em depósito grande quantidade e variedade de drogas, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado;
antecedentes
são desfavoráveis,

vez que o acusado possui uma condenação pela prática do crime de tráfico de drogas em seu desfavor, não havendo informação acerca do trânsito em julgado até a presente data, conforme documentação anexa;
conduta social
do réu não ficou bem esclarecida ante a ausência de dados;
personalidade
voltada a prática de crimes, vez que o acusado possui uma condenação criminal e responde a outra ação penal, ambos pela prática do crime de tráfico de drogas, além de ter respondido pela prática do crime de posse de drogas para consumo pessoal e por ato infracional, conforme documentação anexa, restando evidenciado que seu modo de ser é voltado para a vida delituosa; quanto aos
motivos do crime
precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as
circunstâncias
não são favoráveis, já que o acusado foi preso trazendo consigo grande quantidade de droga, além de guardar e ter em depósito drogas em sua residência, o que demonstra que o acusado iria expor muita gente ao risco das drogas e gerar insegurança na sociedade; as
consequências
, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o
comportamento da vítima
, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

Diante da análise das circunstâncias judiciais, havendo desfavoráveis ao réu, fixo a pena-base em
10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa
.

Inexistem atenuantes, agravantes, causas de diminuição ou aumento de pena a serem consideradas.

Inexistindo
in casu
, quaisquer outras circunstâncias legais a serem consideradas em face do réu, fixo a pena definitiva em
10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa.

Fixo o valor do dia-multa em
1/30
(um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

O início do cumprimento da pena se dará no regime
FECHADO
, nos moldes do artigo 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal.

Como se observa, o Magistrado
a quo
valorou negativamente os vetores da culpabilidade, antecedentes, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, oportunidade em que exasperou a pena-base em 5 anos acima do mínimo legal.

Analisando detidamente a fundamentação adotada pelo Magistrado, entendo que apenas a referente às circunstâncias do crime merece manutenção.

As demais possuem fundamentação genérica ou contrária aos posicionamentos amplamente exarados por esta Corte e pelos Tribunais Superiores no sentido de que ações penais em curso não podem ser utilizadas para valorar negativamente os vetores dos antecedentes criminais e da personalidade.

Assim, diante de tais digressões, fixo a pena-base em 5 anos e 10 meses de reclusão e 510 dias-multa.

No que tange ao pleito da defesa de reconhecimento da causa especial de diminuição de pena, preconizada no artigo 33, §4°, da Lei 11.343/06, entendo que não merece acolhimento, pois diante das circunstâncias do caso concreto, em especial, pela apreensão de balança de precisão, dinheiro, vários tipos de drogas, resta caracterizada a dedicação à atividades criminosas, elemento que impede a concessão do benefício. Esse entendimento é adotado inclusive pelo STJ. Vejamos:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. MINORANTE. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME1. Habeas corpus visando ao trancamento de ação penal por tráfico de drogas, alegando ilicitude da prova obtida em busca pessoal realizada sem fundada suspeita e a viabilidade de redução da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste na legalidade da busca pessoal realizada sem mandado judicial e sem fundada suspeita, e a consequente ilicitude das provas obtidas, bem como o reconhecimento do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR3. A busca pessoal, conforme o art. 244 do CPP, exige fundada suspeita de posse de arma proibida ou objetos que constituam corpo de delito.4. No caso, houve indicação de atitude suspeita que justificasse a busca, considerando a observação externa, tentativa de fuga e autorização gravada em câmera corporal de um dos agentes , tornando a prova obtida legal.5. A jurisprudência do STJ é pacífica ao afirmar que denúncias anônimas ou impressões subjetivas não satisfazem o requisito de fundada suspeita.6.
Impossibilidade de reconhecimento da minorante de tráfico, conforme a válida fundamentação apresentada na origem, com fundamento na apreensão de balanças de precisão e elementos de habitualidade.
IV. HABEAS CORPUS DENEGADO. (HC n. 880.897/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 22/10/2024.)(grifo nosso)

Assim, diante da inexistência de circunstâncias atenuantes e agravantes, causas de diminuição e aumento de pena, fixo a pena definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão e 510 dias-multa.

Verifico que entre a data do fato e a data da sentença, o réu permaneceu preso por 1 ano e 9 dias, tempo que não permite a alteração de regime inicial de cumprimento de pena.

Assim, deixo de realizar a detração, ficando à cargo da vara de execuções penais a análise do tempo de prisão preventiva cumprida.

Fixo o regime inicial de cumprimento de pena semiaberto, devendo, caso seja o entendimento desta Corte, o apelante ser transferido para unidade prisional adequada ao regime imposto.

No que se refere ao pleito de concessão do benefício da isenção de pena de multa, bem como da assistência judiciária gratuita, entendo não merecer prosperar, uma vez que a análise acerca da condição de miserabilidade do acusado deverá ser feita pelo juízo da execução, adequado para verificar a real situação financeira do réu. Conforme entendimento consolidado na jurisprudência, cito:

PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AMEAÇA E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO CLARA E COERENTE. REEXAME DA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE. BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. INDEFERIMENTO NA ORIGEM. EXAURIMENTO DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO ESPECIAL INADMITIDO NA ORIGEM. DECISÃO CONFIRMADA NO STJ. TRÂNSITO EM JULGADO QUE RETROAGE AO FIM DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DO RECURSO ESPECIAL CABÍVEL. ENTENDIMENTO FIRMADO PELA TERCEIRA SEÇÃO NO EARESP N. 386.266/SP.I - São cabíveis embargos declaratórios quando houver na decisão embargada qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada, bem como para a correção de eventual erro material.III - Na hipótese em exame, verifica-se que, a conta de supostos vícios, o que pretende o embargante é a rediscussão da matéria que encontrou óbice a sua apreciação, situação que não se coaduna com a estreita via dos aclaratórios.IV - Incabível, em sede de embargos de declaração, a concessão da gratuidade da justiça que foi indeferida na primeira instância ante o exaurimento da prestação jurisdicional das instâncias ordinárias.V - O momento oportuno para apreciar eventual impossibilidade de custeio das despesas processuais é a fase de execução penal.Precedentes.VI - A decisão que inadmite o recurso especial na instância de origem, confirmada nesta Corte Superior de Justiça, possui natureza meramente declaratória, de forma que se considera transitado em julgado o acórdão na data de escoamento do prazo para a interposição de recurso admissível. No caso concreto, não decorreu o prazo prescricional entre a publicação do acórdão que confirmou a condenação e esse mencionado termo final. Precedente.Embargos de declaração rejeitados.(EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.833.376/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 17/6/2024.)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGO 33, CAPUT, E ART. 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO. NÃO CABIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO. INVIABILIDADE. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 42, DA LEI DE TÓXICOS. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. NÃO CABIMENTO. PENA DE MULTA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. ISENÇÃO DE CUSTAS. INVIABILIDADE. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. LIBERDADE. NÃO CABIMENTO. RÉUS QUE PERMANECERAM PRESOS DURANTE A INSTRUÇÃO. APELOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. 1 - Encontram-se devidamente confirmadas a autoria e a materialidade do delito de tráfico, não havendo que se falar em absolvição, tampouco na desclassificação para o delito previsto no artigo 28, da referida Lei. 2 - A caracterização da associação para fins de tráfico de entorpecentes, como figura autônoma, pressupõe a existência de duas ou mais pessoas, onde o fundamental é a existência de um liame associativo a demonstrar sua atuação conjugada. Comprovado o caráter estável e permanente da associação dos recorrentes para a comercialização de entorpecentes, torna-se necessária a condenação dos mesmos no artigo 35 da Lei nº 11.343/06. 3 - Considerando o disposto no art. 42, da Lei de Drogas, em razão da quantidade da substância entorpecente apreendida, circunstância que prepondera sobre as demais circunstâncias, o quantum fixado não deve ser alterado, sendo este necessário para a reprovação e prevenção do injusto. 4 - Tendo sido as penas de multa fixadas no mínimo legal, não há que se falar na sua redução. Importa consignar ainda que o artigo 169, da Lei de Execução Penal determina que o apenado poderá pedir a revisão ou parcelamento da multa a si imposta caso haja a comprovação da alteração da sua situação financeira, sendo que no presente momento, em relação a este ponto não merece guarida a tese defensiva. 5 - O agente, ainda que beneficiário da Assistência Judiciária Gratuita, pode ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos termos do artigo 804, do Código de Processo Penal. Ademais, a isenção do pagamento é matéria de execução penal, quando, efetivamente, deverá ser avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita. 6 - Tendo os acusados permanecido presos durante toda a instrução criminal, a manutenção da prisão é medida que se impõe, eis que esta é consequência da sentença, que tem eficácia imediata. 7 - Recursos conhecidos e improvidos. (TJES; APCr 0000529- 34.2018.8.08.0052; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 13/04/2022; DJES 28/04/2022).

Por derradeiro, em relação à revogação de prisão preventiva do apelante, acertadamente o magistrado sentenciante manteve a prisão preventiva, haja vista que permanecem presentes os requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, em especial, com fim de garantir a ordem pública, visando impedir a reiteração delitiva, já que o apelante responde a outras ações penais.

Ante tudo o que foi exposto,
DOU PROVIMENTO PARCIAL
ao recurso, a fim de redimensionar a pena fixada.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

DESEMBARGADOR SUBSTITUTO

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VISTA – DESA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Trata-se de apelação criminal interposta por JOÃO BRANDÃO NETO, contra sentença proferida
pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES
, que condenou o apelante pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, aplicando-lhe a pena de 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa,
n
o regime inicial FECHADO.

O
eminente Desembargador
Substituto

Délio José Rocha Sobrinho
proferiu voto de relatoria no sentido de conhecer e
neg
ar provimento ao recurso interposto,
mantendo
a condenaç
ão
e a
s
reprimenda
s
fixada
s

pelo Juízo
a quo
.

Com efeito
, comungo do entendimento do e. Desembargador Relator acerca
da manutenção
da
condenaç
ão
pelo delito de tráfico de drogas,
pela impossibilidade de concessão do
s
benefício
s
do tráfico privilegiado,
ante a apreensão de apetrechos relacionados à traficância,

ou
da assistência judiciária gratuita
ao recorrente
,
bem como pel
o indeferimento do pedido de revogação da sua prisão preventiva.

No entanto, pedindo vênia ao e. Relator, entendo que a dosimetria
da pena
merece reparos.

Explico.

Na primeira fase do processo dosimétrico,
o magistrado
sentenciante

valor
ou
negativamente a
s circunstâncias judiciais da
culpabilidade,
antecedentes, personalidade,
motivo
s,
circunstâncias
e consequências
do crime, conforme fundamentação a
seguir
reproduzida:

A
culpabilidade
do acusado é evidente, muito grave, vez que trazia
consigo, guardava e tinha em depósito grande quantidade e variedade de drogas, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado;
antecedentes
são desfavor
á
veis, vez que o acusado possui uma condenação pela prática do crime de tráfico de drogas em seu desfavor, não havendo informação acerca do trânsito em julgado até a presente data, conforme documentação anexa;
conduta social
do réu não ficou bem esclarecida ante a ausência de dados;
personalidade
voltada a prática de crimes, vez que o acusado possui uma condenação criminal e responde a outra ação penal, ambos pela prática do crime de tráfico de drogas, além de ter respondido pela prática do crime de posse de drogas para consumo pessoal e por a infracional, conforme documentação anexa, restando evidenciado que seu modo de ser é voltado para a vida delituosa; quanto aos
motivos do crime
precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as
circunstâncias
não são favoráveis, já que o acusado foi preso trazendo consigo grande quantidade de droga, além de guardar e ter em depósito drogas em sua residência, o que demonstra que o acusado iria expor muita gente ao risco das drogas e gerar insegurança na sociedade; as
consequências
, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o
comportamento da vitima
, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

Analisando o excerto acima, depreende-se que o Juízo
a quo
utilizou para as circunstâncias judiciais da culpabilidade, dos motivos, das circunstâncias e das consequências do delito fundamentação genérica e abstrata, com argumentos inerentes ao tipo penal, sem considerar as especificidades do caso.

Nesse sentido, o C. STJ orienta que a intenção de lucro fácil ou ganância é elemento inerente ao delito de tráfico de drogas, não autorizando a negativação dos motivos do crime (STJ, AgRg no AREsp 1.796.538/PR, Relatora: Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe de 29/4/2021).

Também se revela insuficiente a motivar a exasperação das penas-bases, a menção
ao
“
sentimento de insegurança
”
e
à “disseminação das drogas na sociedade”, porquanto ta
is
elemento
s

são
genérico
s
e se confunde
m
com os efeitos negativos naturais e inerentes ao tipo pena
l
em análise (STJ, HC 698.362/RO, Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022).

Da mesma forma,
consoante o entendimento sumulado d
a Corte da Cidadania
, em observância ao princípio da presunção da inocência, a existência de inquéritos policiais e/ou ações penais em andamento não constitui fundamentação idônea para afastar a pena-base do mínimo legal, seja a título de maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade (Súmula 444).

Diante disso
, deve
m
ser desconsiderad
as
a negativação
de todos os vetores supracitados, fixando a pena-base no mínimo legal.

A
ssim, inexistindo circunstâncias agravantes ou atenuantes, tampouco causas de aumento ou diminuição de pena, arbitro a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Mantenho a valoração dos dias-multa na sanção pecuniária

à razão
de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Fixo
o regime inicial
semiaberto
para o
início do
cumprimento da reprimenda
d
o
recorrente
, com fulcro no art. 33, §2º, do Código Penal.

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade, ante a ausência dos requisitos legal (art. 44 do CP).

Ante o exposto,
DIVIRJO PARCIALMENTE
do voto de relatoria,
CONHE
CENDO
do recurso de apelação
e

DA
NDO
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
para

fixar as penas d
o recorrente

em
0
5 (cinco) anos
de reclusão,
no regime semiaberto,

e 500 (quinhentos) dias-multa
.

É, respeitosamente, como voto.