Tribunal: TJES
Processo: 0001070-74.2022.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Ameaça; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas; Contra pessoas não identificadas como mulher
Data de julgamento: 2025-05-05

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE ÍNFIMA DE ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS INDICIÁRIOS DA MERCANCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE PARA CONSUMO PESSOAL. REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença da Vara Criminal de Marataízes/ES, que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, fixando pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, além de 233 dias-multa.

2. O apelante sustenta a inexistência de provas concretas de tráfico, alegando que a condenação se baseou exclusivamente na quantidade e natureza do entorpecente apreendido, sem evidências da intenção de comercialização. Requer absolvição por ser mero usuário.

3. Alega, ainda, desproporcionalidade na fixação da pena-base e pleiteia a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. Há duas questões em discussão: (i) determinar se há provas suficientes para a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (ii) estabelecer se a conduta deve ser desclassificada para posse para consumo pessoal, à luz da recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. O porte de pequena quantidade de maconha (8,8g) sem elementos concretos que indiquem mercancia afasta a configuração do tráfico de drogas, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

6. O recente julgamento do RE 635.659 pelo STF fixou a tese de que a posse de cannabis para consumo pessoal não configura infração penal, mas infração administrativa, sendo cabível apenas a aplicação das medidas previstas no art. 28 da Lei de Drogas.

7. O laudo pericial confirmou que o suposto entorpecente “pó branco” apreendido não era substância ilícita, mas amido, descartando sua valoração para fins condenatórios.

8. A apreensão de balança de precisão na cozinha da residência do apelante, sem outros elementos indicativos de tráfico, não se mostra suficiente para caracterizar mercancia ilícita.

9. A entrada dos agentes de segurança na residência decorreu de denúncia de violência doméstica, sem diligências prévias voltadas à apuração do tráfico, afastando presunção de atividade criminosa.

10. Em observância ao princípio in dubio pro reo, deve-se proceder à desclassificação do crime de tráfico para posse de drogas para consumo pessoal, com a consequente remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. A posse de quantidade ínfima de droga, sem elementos concretos que evidenciem mercancia, deve ser enquadrada como posse para consumo pessoal, nos termos do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

2. A jurisprudência do STF no RE 635.659 reconhece a atipicidade penal da posse de cannabis para consumo pessoal, cabendo apenas sanções administrativas, sem repercussão criminal.

3. A apreensão isolada de balança de precisão, sem outros elementos indicativos de tráfico, não configura presunção de mercancia ilícita.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33, § 4º; Lei nº 9.099/1995; CF/1988, art. 5º, LV.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 635.659 RG, Tema 506, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 26.06.2024; STJ, AgRg no HC 797.538/SC, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 11.09.2023; STJ, AgRg no HC 822.742/RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 04.12.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001070-74.2022.8.08.0069

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: THALYS SCHEIDEGGER FIGUEIREDO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE ÍNFIMA DE ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS INDICIÁRIOS DA MERCANCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE PARA CONSUMO PESSOAL. REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença da Vara Criminal de Marataízes/ES, que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, fixando pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, além de 233 dias-multa.

2. O apelante sustenta a inexistência de provas concretas de tráfico, alegando que a condenação se baseou exclusivamente na quantidade e natureza do entorpecente apreendido, sem evidências da intenção de comercialização. Requer absolvição por ser mero usuário.

3. Alega, ainda, desproporcionalidade na fixação da pena-base e pleiteia a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. Há duas questões em discussão: (i) determinar se há provas suficientes para a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (ii) estabelecer se a conduta deve ser desclassificada para posse para consumo pessoal, à luz da recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. O porte de pequena quantidade de maconha (8,8g) sem elementos concretos que indiquem mercancia afasta a configuração do tráfico de drogas, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

6. O recente julgamento do RE 635.659 pelo STF fixou a tese de que a posse de cannabis para consumo pessoal não configura infração penal, mas infração administrativa, sendo cabível apenas a aplicação das medidas previstas no art. 28 da Lei de Drogas.

7. O laudo pericial confirmou que o suposto entorpecente “pó branco” apreendido não era substância ilícita, mas amido, descartando sua valoração para fins condenatórios.

8. A apreensão de balança de precisão na cozinha da residência do apelante, sem outros elementos indicativos de tráfico, não se mostra suficiente para caracterizar mercancia ilícita.

9. A entrada dos agentes de segurança na residência decorreu de denúncia de violência doméstica, sem diligências prévias voltadas à apuração do tráfico, afastando presunção de atividade criminosa.

10. Em observância ao princípio in dubio pro reo, deve-se proceder à desclassificação do crime de tráfico para posse de drogas para consumo pessoal, com a consequente remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. A posse de quantidade ínfima de droga, sem elementos concretos que evidenciem mercancia, deve ser enquadrada como posse para consumo pessoal, nos termos do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

2. A jurisprudência do STF no RE 635.659 reconhece a atipicidade penal da posse de cannabis para consumo pessoal, cabendo apenas sanções administrativas, sem repercussão criminal.

3. A apreensão isolada de balança de precisão, sem outros elementos indicativos de tráfico, não configura presunção de mercancia ilícita.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33, § 4º; Lei nº 9.099/1995; CF/1988, art. 5º, LV.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 635.659 RG, Tema 506, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 26.06.2024; STJ, AgRg no HC 797.538/SC, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 11.09.2023; STJ, AgRg no HC 822.742/RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 04.12.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal

VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001070-74.2022.8.08.0069

APELANTE:
THALYS SCHEIDEGGER FIGUEIREDO

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR

MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
THALYS SCHEIDEGGER FIGUEIREDO

contra a r. Sentença de ID 12288323, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Criminal de Marataízes/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o réu pelo crime insculpido no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, impondo-lhe o cumprimento de pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e o pagamento de 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID 12288332), o apelante sustenta, em síntese, que a sua condenação
“
(...) fundamentou-se na natureza e quantidade da substância apreendida, mas não apresentou provas concretas que demonstrassem a intenção de comercialização”,
pugnando, assim, pela sua absolvição por ser mero usuário.

Aduz, também, que houve desproporcionalidade na aplicação da pena-base em 7 (sete) anos de reclusão, que
“(...)
a ausência de antecedentes criminais é um fator que deveria ter sido considerado de maneira mais favorável na individualização da pena
”
, e que não há elementos que desabonem sua conduta social.

Por fim, o apelante alega que a pena fixada em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão se enquadra na hipótese de possibilidade de aplicação de medidas alternativas à prisão.

Contrarrazões no ID 12288686.

A D. Procuradoria de Justiça, no parecer de ID 12440162, opinou pelo
desprovimento
do recurso.

Pois bem. A denúncia (fls. 02/03-v) narra que:

(...) no dia 2 de outubro de 2022, na Avenida Espinha de Peixe, Bairro Acapulco, nesta Comarca, o denunciado THALYS SCHEIDEGGER FIGUEIREDO, agindo de forma consciente e prevalecendo-se da relação íntima de afeto com a vítima, ofendeu a integridade corporal de sua companheira Daniele Bento da Conceição, bem como ameaçou a vítima, por gestos, de causar-lhe mal injusto e grave, além de efetuar disparo de arma de fogo em local habitado, bem como de possuir uma munição de calibre .762 e uma munição calibre .20, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Revelam os autos daquele inquérito policial que, na mesma ocasião, o denunciado, de forma consciente, com o intuito de expor à venda, guardava três buchas de substância semelhante à droga conhecida como ‘maconha’ e um pote contendo uma porção da substância semelhante à droga conhecida como ‘cocaína’, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta ainda que o denunciado e a vítima Daniele Bento da Conceição conviveram em união estável por cerca de quatro anos e que tiveram uma filha, sendo que ao longo do relacionamento a ofendida sofria constantes agressões de seu companheiro, motivo que culminou no rompimento daquela relação.

Registram também que, na data dos fatos, acima mencionados, o denunciado derrubou a vítima e lhe desferiu diversos chutes, causando-lhe lesões em seu cotovelo direito e em suas costas. Não satisfeito, o denunciado apanhou um pedaço de madeira e ameaçou a agredir a vítima com aquele objeto. Por fim, ele sacou uma arma de fogo, a apontou em direção à vítima e, após, efetuou um disparo para cima.

Depreende-se, por fim, que a vítima fugiu e pediu ajuda a terceira pessoa, que acionou a Polícia Militar, cujos agentes se dirigiram à residência do denunciado e depois de realizarem as buscas naquele local, vieram a apreender três ‘buchas’ de maconha’, um pote contendo ‘cocaína’, uma balança de precisão e várias sacolas plásticas, além de uma munição calibre .762 e uma munição calibre. 20.

O denunciado confessou apenas a posse das munições e das ‘buchas’ de ‘maconha’ apreendida em seu poder. (...)

Após o regular trâmite do processo, proferiu-se a r. Sentença impugnada, que absolveu o réu em relação aos crimes previstos no artigo 17, caput, e no artigo 129, §13, ambos do Código Penal, na forma da Lei nº 11.340/03, bem como nos artigos 15 e 16, ambos da Lei nº 10.826/03, com base no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal. Contudo, condeno-o pela prática do delito tipificado no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas.

Emerge-se dos autos que a
materialidade
restou sobejamente comprovada por meio do
(i)
Auto de Prisão em Flagrante Delito de fl. 04;
(ii)
do

Boletim Unificado nº 49032628 (fls. 06/08);
(ii
i
)
do Auto de Apreensão (fls. 17/17-v);
(i
v
)
do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (fl. 23) e
(
v
)
do Laudo de Seção Laboratório de Química Forense nº 8773/2022 (fls. 87/87-v), todos acostados aos autos digitalizados ao ID 12566490.

No tocante à
autoria
, sob o manto do contraditório e da ampla defesa (fls. 89/89-v), o acusado negou a prática do tráfico de entorpecentes, havendo declarado que era apenas usuário de droga, sendo que a balança de precisão apreendida era para fins domésticos, nos seguintes termos:

“
(...
) QUE a maconha foi adquirida para consumo próprio; QUE no dia dos fatos o interrogando alertou os policiais militares afirmando que a substância esbranquiçada era o fermento “Pó Royal”, pois o interrogando é usuário de maconha; (...) QUE a balança de precisão apreendida era utilizada na cozinha; QUE as sacolas de chup chup seriam utilizadas para fazer sacolé,
pois
sempre fazia para seu filho quando estava com ele; QUE o interrogando nunca vendeu drogas; QUE o interrogando sempre trabalhou; QUE o interrogando sempre trabalhou para pagar a pensão do filho; QUE o interrogando é usuário de drogas; (...)“.

Em consonância, a informante Daniele Bento da Conceição, ex-companheira do apelante, afirmou, em sede judicial (fls. 89/89-v), “(...)
QUE o acusado era usuário de maconha; QUE o acusado não vendia maconha; QUE sobre as drogas, a depoente não tem o que dizer, pois sabia que o acusado trabalhava;
(...)“.

Sabatinado, a testemunha da acusação, 3º SGT/PMES Ernani Silva (fls. 89/89-v), afirmou não se lembrar da ocorrência, embora tenha confirmado sua declaração no âmbito da investigação. Os demais agentes de segurança que participaram da apreensão não foram ouvidos em Juízo.

Frente a tal panorama, impende frisar que, nada obstante o apelante não tenha sido flagrado em atos de mercancia, o simples fato de trazer consigo as drogas apreendidas é suficiente para caracterizar o delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que:

"(...)
para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente
" (STJ, REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10.06.2014, DJe 13.06.2014).

Destarte, estabelecida a premissa de que o apelante era o proprietário da droga apreendida, resta esclarecer se esta seria destinada ao tráfico ou para seu consumo pessoal a fim de subsumir corretamente a sua conduta ao tipo penal pertinente.

Pois bem. No intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei nº 11.343/06, segundo o qual “
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”.

Nesse contexto, insta salientar que o Excelso Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RE nº 635.659, para declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28, da Lei nº 11.343/2006, afastando todo e qualquer efeito de natureza penal, reconhecendo a atipicidade da conduta de posse ou porte de maconha para consumo pessoal, firmando a Tese 506 de repercussão geral,
in verbis
:

“
1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4.
Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito
; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário
." (STF, RE 635659 RG, Tema 506 da repercussão geral, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 26.06.2024, DJE divulgado em 27.06.2024, publicado em 28.06.2024) – destaquei.

À vista disso, observa-se que a Corte Suprema definiu que o porte de maconha para consumo pessoal não é crime e deve ser considerado uma infração administrativa, sem consequências penais, como registro na ficha criminal, por exemplo.

No caso vertente, colhe-se do Laudo Definitivo (fls. 87/87-v) que foram apreendidas 03 (três) buchas de maconha, envoltas individualmente por plástico, com massa total de 8.8 gramas, quantidade compatível com o uso pessoal, de acordo com o entendimento firmado pelo Pretório Excelso.

Analogamente, colaciono jurisprudência do ordenamento jurídico pátrio:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
Analisando os elementos colhidos na fase processual, não se verifica a presença de provas suficientes que indiquem que as drogas encontradas sob a posse do denunciado se destinavam à mercância. O réu, em seu depoimento em juízo, confirmou que as drogas apreendidas em sua revista pessoal pertenciam a ele, mas que tinham como destino o consumo pessoal
. Na certidão de antecedentes do réu é possível verificar que ele não possui antecedentes, sendo absolutamente primário, não havendo nenhuma prova nos autos de que possua, de fato, envolvimento com o tráfico de drogas.
A quantidade de drogas apreendidas em posse do réu é ínfima, tratando-se de 5,0 gramas de maconha, o que indica que os entorpecentes se destinavam ao consumo próprio. Dessa forma, torna-se plausível a alegação do réu de que a droga apreendida em sua posse seria utilizada para consumo pessoal, haja vista que a quantidade apreendida é compatível com a consumida por um usuário
. (
TJRS; ApCrim nº 5005080-52.2019.8.21.3001; Rel. Des. Márcia Kern; Segunda Câmara Criminal; J. 17.06.2024
) – destaquei.

___________________________________________________________

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
Ausência de provas robustas de que o réu estava realizando venda de drogas. Depoimentos policiais que não trazem elementos relativos à traficância, apenas comprovam a apreensão de duas trouxinhas de maconha que o réu tinha em sua casa e que pretendia usar no momento em que os policiais entraram em sua casa. Quantidade de entorpecente apreendida compatível com o consumo próprio. Não verificada movimentação característica no local ou apreendidos apetrechos significativos relacionados ao narcotráfico, como balança de precisão e caderno com anotações do tráfico
.
Ausência de elementos circunstanciais suficientes para caracterizar o tráfico. Incidência do princípio in dubio pro reo. Regra probatória derivada do princípio da presunção de inocência
. (...) (
TJCE; ApCrim nº 0010514-90.2019.8.06.0070; Rel. Des. Benedito Helder Afonso Ibiapina; Terceira Câmara Criminal; DJe: 19.05.2023
) – grifei.

________________________________________________________________

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PESSOAL. CABIMENTO. QUANTIDADE ÍNFIMA DE DROGA. AUSÊNCIA DE PROVA DA TRAFICÂNCIA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Para determinar se a droga apreendida destinava-se a consumo pessoal, a autoridade judiciária atenderá, não só à quantidade e natureza da substância, mas também ao local e as condições em que desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente 2. A quantidade reduzida de 2,438g de maconha e 1,080g de crack, aliada à inexistência de apreensão de petrechos comuns à prática da traficância (balança de precisão, calculadora, recipientes para embalar a droga, etc), e a ausência de prova segura da mercancia, justifica-se a desclassificação de tráfico para o uso próprio
. 3. Apelo conhecido e parcialmente provido, com o reconhecimento, de ofício, da prescrição da pretensão punitiva.
(TJMA; ApCrim nº 0000056-65.2017.8.10.0072; Rel. Des. Sebastião Joaquim Lima Bonfim; Terceira Câmara Criminal; DJe: 29.11.2023)
– destaquei.

Urge ressaltar, ainda, que o referido Laudo Pericial atestou a presença de amido no pó branco apreendido, substância comumente encontrada em fermentos químicos, descartando a possibilidade de tratar-se de substância entorpecente.

Outrossim, mostra-se plausível a alegação do apelante de que a balança de precisão apreendida se destinava a fins domésticos, especialmente porque foi encontrada na cozinha de sua residência. Dessa forma, a simples posse desse utensílio, por si só, não é suficiente para caracterizar a prática do crime de tráfico de drogas, sobretudo na ausência de outros elementos que evidenciem sua destinação ilícita, o que reforça a possibilidade de uso legítimo do equipamento.

Ademais, salienta-se que a entrada dos agentes de segurança na residência do apelante decorreu do atendimento a uma denúncia de violência doméstica, sendo que a apreensão das substâncias entorpecentes foi um ato meramente reflexo, sem que houvesse prévia diligência policial ou qualquer cerco investigativo que pudesse evidenciar comportamentos típicos do tráfico de drogas no local.

A propósito, o Colendo Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento de que, diante da ausência de provas robustas que indiquem a mercancia e plausibilidade da tese do uso pessoal, deve-se proceder à desclassificação, em observância ao princípio
in dubio pro reo
. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA DA MERCANCIA. LASTRO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. CONDENAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. ORDEM CONCEDIDA.

1. Considerando a apreensão de quantidade não expressiva de droga em poder do paciente e a ausência de juízo de certeza quanto aos elementos indicativos da comercialização do entorpecente, afigura-se mais razoável, tendo em vista o princípio da presunção de inocência, adotar-se a interpretação mais favorável ao réu.
2. Não se cuida, na espécie, de revolvimento do conjunto probatório dos autos, senão de requalificação (revaloração) jurídica de fatos incontroversos, amplamente debatidos pelas instâncias ordinárias. 3. Agravo regimental improvido.
(STJ, AgRg no HC nº 797.538/SC, Rel. Min. Jesuíno Rissato – Des. Convocado do TJDFT, Sexta Turma, J. 11.09.2023) –
destaquei.

_____________________________________________________________

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS CONCLUSIVAS ACERCA DO NARCOTRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É entendimento pacífico da jurisprudência – tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal – de que a pretensão de desclassificação de um delito em habeas corpus exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, em princípio, na via mandamental, de cognição sumária. 2. No caso, o réu não foi flagrado ou observado em ação de comercialização da droga, expondo à venda, entregando ou fornecendo substâncias entorpecentes a consumo de terceiros. Também não foi apreendido com ele nenhum outro objeto indicativo de que as drogas (apenas 0,486 g de cocaína e de 0,215 g de crack) encontradas com ele pudessem ser destinadas ao tráfico. 3. O fato de que as drogas estavam fracionadas e embaladas na forma típica de venda não prova que o entorpecente se destinava ao comércio ilícito. Ora, por imperativo lógico, se a porção é vendida de forma fracionada e embalada, é porque também é comprada nesse estado, de modo que pode ser encontrada nessa condição tanto na posse de um usuário quanto na de um traficante. Pelo mesmo raciocínio, a circunstância de o local ser conhecido pela venda de drogas não autoriza presumir que todo indivíduo ali encontrado com entorpecentes seja traficante, uma vez que ponto de venda é também ponto de compra. Igualmente, a pequena quantia de dinheiro encontrada não basta para demonstrar a traficância, porque é plenamente possível e até plausível que usuários de drogas tenham dinheiro consigo. 4. Nada impede que um portador de 0,486 g de cocaína e de 0,215 g de crack, a depender das peculiaridades do caso concreto, seja um traficante, travestido de usuário, ocasião em que, "desmascarado" pelas provas efetivamente produzidas ao longo da instrução criminal, deverá ser assim condenado.
No entanto, na espécie ora em análise, a apreensão de apenas essa quantidade de drogas e a ausência de diligências investigatórias que apontem, de maneira inequívoca, para a narcotraficância evidenciam ser totalmente descabida a condenação pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, o que conduz à desclassificação da conduta imputada ao recorrido para o delito de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006).
5. (...) 6. Agravo regimental não provido.
(STJ, AgRg no HC nº 822.742/RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, J. 04.12.2023)
– destaquei.

À luz de tal panorama,
“a quantidade ínfima de droga e a ausência de elementos indicativos de tráfico, como petrechos ou outros indícios de mercancia, aliados à declaração do paciente de que é usuário de drogas, configuram flagrante ilegalidade na condenação por tráfico. A jurisprudência recente do STF, ao fixar parâmetros para diferenciar usuários de traficantes, também justifica a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006.”
(STJ, HC n. 841.949/GO, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 22.10.2024, DJe de 29.10.2024).

É de se pontuar, ainda, que, nada obstante a conduta descrita no art. 28, da Lei nº 11.343/06, não mais configure mais ilícito penal, trata-se de infração administrativa, estando sujeita, tão somente, às sanções descritas nos incisos I e III, do referido art. 28, da Lei de Drogas, quais sejam, advertência sobre os efeitos da droga (inciso I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (inciso III).

Desta feita, em consonância com a decisão do Supremo Tribunal Federal, impõe-se a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente, a fim de que sejam aplicadas as medidas administrativas cabíveis descritas nos incisos I e III, do art. 28, da Lei de Drogas.

Por fim, com relação aos honorários de defensor dativo em grau recursal, insta salientar que, em petição acostada no Id. 11760628, o advogado Dr. Antelmo Cardoso, OAB/ES 16.503, informa que deixa de atuar de forma DATIVA, para atuar no feito como advogado constituído, razão pela qual deixo de arbitrar honorários pela atuação em grau recursal.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para, no mérito,
D
AR
-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para desclassificar a conduta do apelante para a infração penal constante do art. 28, da Lei nº 11.343/2006, com a consequente remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente, para que o feito prossiga em observância às disposições contidas na Lei nº 9.099/95, aplicando-se as medidas administrativas cabíveis.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do relator.