Tribunal: TJES
Processo: 5000608-31.2023.8.08.0058
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação e Correção de Provas / Questões; Liminar; Abuso de Poder; Alimentação
Data de julgamento: 2025-10-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL
Nº 5000608-31.2023.8.08.0058

APELANTE:
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO:
MUNICÍPIO DE IBITIRAMA

JUÍZO PROLATOR
: VARA ÚNICA DE IBITIRAMA - DR. DANIEL BARRIONI DE OLIVEIRA

RELATOR: DES. CONV. ALDARY NUNES JUNIOR

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA VISANDO À INSTITUIÇÃO DE RESERVA DE VAGAS PARA POPULAÇÕES NEGRA E INDÍGENA EM CONCURSOS PÚBLICOS MUNICIPAIS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA ACP PARA SUPRIR OMISSÃO LEGISLATIVA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME
1. Ação civil pública ajuizada pela Defensoria Pública Estadual, após frustradas tentativas extrajudiciais de resolução, visando à adoção, pelo Município de Ibitirama/ES, de políticas de reserva de vagas para pessoas negras e indígenas nos concursos públicos e processos seletivos.
2. Pedido de aplicação analógica da Lei Federal nº 12.990/2014 e da Lei Estadual nº 11.094/2020, além de condenação do ente municipal à edição de norma específica no prazo de 60 dias e ao pagamento de indenização por danos morais coletivos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. A questão em discussão consiste em verificar se é cabível o uso da ação civil pública para compelir o Município a legislar sobre a reserva de vagas raciais em concursos públicos e se é possível aplicar, de forma supletiva, a legislação federal e estadual sobre cotas raciais à Administração Pública municipal.

III. RAZÕES DE DECIDIR
4. A ação civil pública não pode ser utilizada como instrumento para controle concentrado de constitucionalidade por omissão, tampouco para obrigar ente federativo a legislar, em respeito à separação de poderes e à autonomia dos entes federados.
5. As Leis nº 12.990/2014 (federal) e nº 11.094/2020 (estadual) possuem aplicação restrita às respectivas esferas de governo, não havendo obrigatoriedade de extensão automática aos Municípios.
6. A ausência de norma municipal específica sobre a matéria não configura ato ilícito ou omissão inconstitucional, sendo inviável a imposição judicial de política pública legislativa sem a via adequada.

IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Recurso desprovido.
Tese de julgamento:
“1. A ação civil pública não se presta à imposição de obrigação de legislar, ainda que para fins de concretização de direitos fundamentais. 2. A aplicação analógica de legislações federal e estadual sobre cotas raciais depende de previsão legal própria no âmbito municipal.”
_________

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, arts. 2º, 5º, LXXI, 61, § 1º, II, “a” e “c”, e 103, § 2º; Lei nº 7.347/1985, art. 1º, IV; Decreto nº 65.810/1969; Decreto nº 10.932/2022; Lei nº 12.990/2014; Lei nº 11.094/2020.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE nº 1383655/AM, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 03.05.2023; STF, ADC nº 41/DF, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Plenário, j. 26.06.2017; TJES, AI nº 0014285-63.2019.8.08.0024, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, Quarta Câmara Cível, j. 25.11.2019.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5000608-31.2023.8.08.0058

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MUNICIPIO DE IBITIRAMA

RELATOR(A):
DES. ALDARY NUNES JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
Nº 5000608-31.2023.8.08.0058

APELANTE:
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO:
MUNICÍPIO DE IBITIRAMA

JUÍZO PROLATOR
: VARA ÚNICA DE IBITIRAMA - DR. DANIEL BARRIONI DE OLIVEIRA

RELATOR: DES. CONV. ALDARY NUNES JUNIOR

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA VISANDO À INSTITUIÇÃO DE RESERVA DE VAGAS PARA POPULAÇÕES NEGRA E INDÍGENA EM CONCURSOS PÚBLICOS MUNICIPAIS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA ACP PARA SUPRIR OMISSÃO LEGISLATIVA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME
1. Ação civil pública ajuizada pela Defensoria Pública Estadual, após frustradas tentativas extrajudiciais de resolução, visando à adoção, pelo Município de Ibitirama/ES, de políticas de reserva de vagas para pessoas negras e indígenas nos concursos públicos e processos seletivos.
2. Pedido de aplicação analógica da Lei Federal nº 12.990/2014 e da Lei Estadual nº 11.094/2020, além de condenação do ente municipal à edição de norma específica no prazo de 60 dias e ao pagamento de indenização por danos morais coletivos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. A questão em discussão consiste em verificar se é cabível o uso da ação civil pública para compelir o Município a legislar sobre a reserva de vagas raciais em concursos públicos e se é possível aplicar, de forma supletiva, a legislação federal e estadual sobre cotas raciais à Administração Pública municipal.

III. RAZÕES DE DECIDIR
4. A ação civil pública não pode ser utilizada como instrumento para controle concentrado de constitucionalidade por omissão, tampouco para obrigar ente federativo a legislar, em respeito à separação de poderes e à autonomia dos entes federados.
5. As Leis nº 12.990/2014 (federal) e nº 11.094/2020 (estadual) possuem aplicação restrita às respectivas esferas de governo, não havendo obrigatoriedade de extensão automática aos Municípios.
6. A ausência de norma municipal específica sobre a matéria não configura ato ilícito ou omissão inconstitucional, sendo inviável a imposição judicial de política pública legislativa sem a via adequada.

IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Recurso desprovido.
Tese de julgamento:
“1. A ação civil pública não se presta à imposição de obrigação de legislar, ainda que para fins de concretização de direitos fundamentais. 2. A aplicação analógica de legislações federal e estadual sobre cotas raciais depende de previsão legal própria no âmbito municipal.”
_________

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, arts. 2º, 5º, LXXI, 61, § 1º, II, “a” e “c”, e 103, § 2º; Lei nº 7.347/1985, art. 1º, IV; Decreto nº 65.810/1969; Decreto nº 10.932/2022; Lei nº 12.990/2014; Lei nº 11.094/2020.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE nº 1383655/AM, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 03.05.2023; STF, ADC nº 41/DF, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Plenário, j. 26.06.2017; TJES, AI nº 0014285-63.2019.8.08.0024, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, Quarta Câmara Cível, j. 25.11.2019.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº 5000608-31.2023.8.08.0058

APELANTE:
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO:
MUNICÍPIO DE IBITIRAMA

JUÍZO PROLATOR
: VARA ÚNICA DE IBITIRAMA - DR. DANIEL BARRIONI DE OLIVEIRA

RELATOR: DES. CONV. ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Na ação civil pública de origem, relata-se que a Defensoria Pública instaurou o procedimento PP 000072/2022 para averiguar a inexistência de reserva de vagas para negros e indígenas em concursos e processos seletivos no Município de Ibitirama/ES e que, confirmada a omissão normativa e frustradas as tentativas extrajudiciais de resolução da questão, foi ajuizada a aludida ação a fim de obter provimento judicial para: (i) a aplicação imediata, por analogia, da Lei Federal nº 12.990/2014 e da Lei Estadual nº 11.094/2020; (ii) a edição de norma municipal específica no prazo de 60 dias; e (iii) a condenação do Município por danos morais coletivos.

Em primeiro grau, foram julgados extintos, por inadequação da via eleita, os pedidos de adoção de medidas para a produção de lei para a finalidade tratada nos autos; e julgado improcedente o pedido de utilização analógica da legislação federal e estadual visando a garantia de reserva de vagas à população negra e indígena nos concursos públicos e processos seletivos do Município de Ibitirama.

Da inadequação da via eleita

A ação civil pública é regulamentada pela Lei 7.347/85 e se presta a regular as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados a interesses coletivos e difusos, conforme seu artigo 1º, inciso IV, assim como ao meio ambiente, ao consumidor, entre outros.

É entendimento firme, na doutrina e jurisprudência pátrias, o de que a referida ação constitucional não se presta ao controle de constitucionalidade, ainda que por omissão, haja vista os meios próprios existentes para tanto.

Sob outro enfoque, não se destina ao objetivo de compelir o ente público a legislar sobre determinada matéria, mormente porque a Constituição Federal previu dois remédios processuais para este fim: o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

O primeiro, por força do seu art. 5º, inciso LXXI, será concedido sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

O segundo, por sua vez, está previsto no art. 103, §2º da Carta Magna, que preceitua que declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

Feitas tais considerações, partilho do entendimento esposado na sentença recorrida, cujos termos transcrevo diante de sua clareza e pertinência:

Como cediço, é firme o entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca da impossibilidade do manejo de ação civil pública como sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade (ainda que por omissão),
admitindo-se apenas que esta constitua causa de pedir, mas não pedido principal da ação.

O próprio Supremo Tribunal Federal, aliás, possui pacífica orientação no sentido de que é possível o controle difuso de constitucionalidade em ação civil pública, desde que a alegada inconstitucionalidade não se confunda com o pedido principal da causa (STF - RE: 1383655 AM, Relator: Min. EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 03/05/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 09-05-2023 PUBLIC 10-05-2023).

In casu
, da simples leitura dos pedidos formulados pela requerente, observa-se que, ao menos parte deles (
...
) possui inequívoco caráter de declaração de inconstitucionalidade por omissão (parcial ou total), ainda que travestida ou disfarçada de obrigação de fazer, considerar que, neste ponto, a pretensão final almejada está totalmente desvirtuada da natureza típica das ações civis públicas, aproximando os seus efeitos àqueles do controle concentrado de constitucionalidade.

Por certo, embora sustente o demandante visar a defesa dos interesses coletivos de determinado grupo (populações negra e indígena), não há dúvidas de que, na forma como vinculado, o fundamento jurídico de sua pretensão é a ausência de lei municipal que regulamente a questão atinente à reserva de vagas destinadas a negros e indígenas nos concursos públicos e processos seletivos municipais, o que constitui verdadeiro controle de constitucionalidade, a ser realizado por meio da via procedimental correta, qual seja, a propositura de uma ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

Nesse seara, salvo em hipóteses de omissões legislativas inconstitucionais (e desde que por intermédio da via processual adequada), nos estritos termos das disposições constitucionais, não cabe ao Poder Judiciário, tampouco no bojo de ação civil pública, imiscuir-se na função precípua do Poder Legislativo de editar as leis quando reputar necessário e cabível, sob pena de grave violação ao Princípio da Separação dos Poderes (art. 2º, CRFB).

Com efeito, não é vedado ao Poder Judiciário apreciar eventual omissão legislativa inconstitucional. Entretanto, há que se valer das vias adequadas, haja vista o rito especial previsto para cada ação, de acordo com seu objetivo.

Nesse passo, o Supremo Tribunal Federal se posiciona no sentido de que o controle difuso de constitucionalidade em ação civil pública é possível somente enquanto causa de pedir,
incidenter tantum
, e não como pedido principal da ação, sob pena de desvirtuamento do objeto constitucionalmente delineado para a ação civil pública (STF – RE 1383655 AM, Relator: Min. EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 03/05/2023).

Desse modo, entendo que esta ação civil pública não constitui meio processual adequado para constranger o apelado à edição de ato normativo de natureza legislativa.

Da possibilidade de aplicação supletiva da legislação federal e estadual

O Estado brasileiro é signatário da Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial (Decreto nº 65.810/1969), bem como da Convenção Interamericana contra o Racismo, a Discriminação Racial e Formas Correlatas de Intolerância (Decreto nº 10.932/2022), instrumentos normativos que impõem o dever jurídico de adoção de políticas públicas com vistas à superação da desigualdade racial estrutural.

Essas normas gozam de
status
supralegal, conforme assentado pelo Supremo Tribunal Federal na paradigmática decisão do RE 466.343/2003 (Rel. Min. Gilmar Mendes), e buscam dar forma, no âmbito do racismo e da discriminação racial, ao direito fundamental à igualdade e aos objetivos da República Federativa do Brasil (arts. 3º, I e IV; e art. 5º,
caput
, da Constituição Federal).

Na esteira das tendências globais quanto à necessidade de superação de todas as formas de discriminação, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADC 41, declarou a constitucionalidade da Lei Federal nº 12.990/2014, firmando a seguinte tese: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da Administração Pública direta e indireta”.

Como se nota, a constitucionalidade da ação afirmativa já não comporta debate. O que se discute, aqui, é a possibilidade de aplicação subsidiária de norma federal ou estadual à Administração Municipal, enquanto não houver regulamentação própria.

Acerca desse ponto, irretocável a sentença de piso, que analisou, pontualmente, a obrigatoriedade constitucional e legal da adoção da política afirmativa em questão, as legislações federal (Lei Federal nº 12.990/2014) e estadual (Lei Estadual nº 11.094/2020) e a possibilidade da sua aplicação analógica aos municípios. Segue trecho da fundamentação mencionada, da qual comungo e reitero nesta oportunidade:

No ponto, embora sustente a parte autora que o requerido deverá utilizar, por analogia, o regramento previsto na lei federal e/ou estadual, deve-se esclarecer que as mencionadas legislações possuem como âmbito de regulamentação apenas - e tão somente - as administrações públicas federal e estadual, respectivamente, direta e indireta, notadamente porque, no primeiro caso, não se trata de lei nacional (assim entendida aquela em que a União atua como representante da soberania estatal, estendendo-se a previsão legal aos demais entes federados), de modo que nenhuma delas possui aplicabilidade nos certames públicos municipais.

(...)
Com efeito, embora tenha o Pretório Excelso, em sede de controle concentrado, reconhecido a constitucionalidade da lei federal nº 12.990/2014, que reserva às pessoas negras o percentual de 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta [ADC nº 41], não houve determinação de que os demais entes federativos assim tenham que legislar e tampouco extensão dos efeitos de lei federal ao âmbito legislativo dos estados e Municípios (o que sequer seria viável, notadamente por não se tratar de lei nacional), a fim de preservar a autonomia dos demais entes públicos e o próprio Princípio da Separação dos Poderes.

Tal conclusão, inclusive, constou expressamente na observação realizada pela Eminente Ministra Carmen Lúcia durante o julgamento da ADC nº 41, a qual pretendeu afastar quaisquer dúvidas e obscuridades acerca da real intenção da Suprema Corte, que se limitou a declarar a constitucionalidade da lei federal, sem, contudo, “obrigar” os demais entes políticos a legislar em igual sentido, como forma de se respeitar, sobretudo, a autonomia federativa (a posição foi também encampada pelo Eminente Ministro Luís Roberto Barroso).

(...)

Ademais, ainda que inquestionável o relevante benefício do Estatuto da Igualdade Racial, incumbido, de maneira louvável, de efetivar e garantir a igualdade material como direito fundamental de todo e qualquer cidadão, certo é que a legislação em questão não contém diretrizes necessárias ao alcance da norma em âmbito municipal, já que cabe exclusivamente ao Chefe do Poder Executivo Municipal, pelo princípio da simetria (art. 61, § 1º, II, “a” e “c”, da CRFB), a iniciativa de lei destinada a regulamentar os requisitos de acesso aos cargos ou funções públicas do executivo, como se daria no sistema de cota racial, sob pena de usurpação de competência na reserva de iniciativa legislativa e inequívoca ingerência indevida em outros poderes.

No mesmo sentido, foi este o entendimento adotado por esta egrégia corte em oportunidade similar. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO. RESERVA DE VAGAS PARA NEGROS. ADC Nº 41/DF. CONSTITUCIONALIDADE DA POLÍTICA DE RESERVA DE VAGAS PARA AFRODESCENDENTES. LEI 11.990/2014. APLICAÇÃO RESTRITA AO ÂMBITO FEDERAL. PRINCÍPIO DA SIMETRIA. NECESSIDADE DE LEI ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O Estatuto da Igualdade Racial (Lei nº 12.288/2010) não estabelece como ação afirmativa obrigatória a reserva de percentual dos cargos efetivos e empregos públicos para negros, mas apenas determina a adoção de medidas que garantam a igualdade de oportunidades na esfera da Administração Pública, o que deverá ser implementado por lei específica no âmbito de cada ente federativo. 2. O julgamento da ADC nº 41/DF pelo Supremo Tribunal Federal limitou-se apenas a declarar a constitucionalidade de política de reserva de vagas para afrodescendentes prevista para o âmbito federal (art. 1º da Lei 12.990/2014).
3. O mero reconhecimento da constitucionalidade da política de cotas raciais em concursos públicos federais não implica dizer que tal ação afirmativa é obrigatória no âmbito de toda a Administração Pública. 4. Raciocínio contrário implicaria, inclusive, em ofensa ao princípio da legalidade e da autonomia federativa, considerando que o ordenamento jurídico vigente não é impositivo quanto à adoção de política racial de cotas em concursos públicos fora do âmbito federal.
5. Recurso conhecido e provido. (Agravo de Instrumento nº 0014285-63.2019.8.08.0024, Rel. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Quarta Câmara Cível, julgado em 25/11/2019, Dje 06/12/2019)

Quanto a esse aspecto, cumpre destacar também o judicioso parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, que passa a integrar este
decisum
:

No tocante à aplicação imediata das cotas raciais com base na analogia às Leis nº 12.990/2014 (federal) e nº 11.094/2020 (estadual), o pleito esbarra na autonomia dos entes federativos assegurada pelo pacto federativo constitucional, o qual confere a cada esfera de governo a competência para estruturar suas políticas públicas, inclusive no tocante à adoção — ou não — de ações afirmativas. Essas normas, embora reconhecidamente constitucionais, não possuem eficácia normativa vinculante para os municípios, por se destinarem a esferas administrativas específicas (federal e estadual), de modo que sua aplicação automática pelo Judiciário, sem prévia previsão normativa local, implicaria indevida ingerência sobre a esfera de competência legislativa do ente municipal.

Diante dos fundamentos acima alinhavados, concluo pela impossibilidade de aplicação supletiva da legislação estadual e federal no caso em apreço.

Quanto aos danos morais coletivos, inexistindo ato ilícito, ainda que por omissão, praticado pelo ente municipal apelante, não há falar em direito a indenização por dano moral coletivo.

Ante o exposto,
conheço
do recurso de apelação interposto pela DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL e
nego-lhe provimento
, mantendo a sentença objurgada em todos os seus termos.

Sem custas e honorários (art. 18 da Lei nº 7.347/85 e art. 20, XII, do Regimento de Custas do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo - Lei Estadual nº 9.974/2013).

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual de julgamento - 29.09.2025 a 03.10.2025:

Acompanho o E. Relator.