Tribunal: TJES
Processo: 0000064-67.2024.8.08.0067
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Ameaça; Resistência; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-08-08

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E RESISTÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PROVA TESTEMUNHAL POLICIAL HARMÔNICA E CORROBORADA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO INVIÁVEL. AFASTAMENTO DE VALORAÇÃO NEGATIVA INIDÔNEA NA DOSIMETRIA. REDUÇÃO DAS PENAS. RECURSO
S
PARCIALMENTE PROVIDO
S
.
I. CASO EM EXAME
Há 2 (duas) apelações criminais interpostas em face de sentença que condenou os recorrentes, respectivamente, por tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006), e, no caso do segundo apelante, também por resistência (art. 329, do Código Penal), fixando penas privativas de liberdade em regime inicial fechado e semiaberto, além de dias-multa.
As defesas requereram absolvição por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, desclassificação para uso próprio, aplicação de redutor relativo ao tráfico privilegiado, revisão da dosimetria, concessão de liberdade para recorrer e gratuidade de justiça.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há quatro questões em discussão: (
i
) definir se as provas constantes nos autos são suficientes para sustentar a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (
ii
) estabelecer se é possível a desclassificação da conduta para o crime de porte para uso próprio; (
iii
) determinar a validade da fundamentação utilizada na dosimetria da pena, especialmente quanto à valoração negativa da natureza e das consequências do crime; (
iv
) verificar se é cabível a aplicação da minorante do tráfico privilegiado e a fixação de penas mais brandas a ambos os recorrentes.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A materialidade do crime de tráfico encontra respaldo no boletim de ocorrência, auto de apreensão, laudo de constatação provisória, laudo químico-toxicológico e demais documentos oficiais constantes dos autos, os quais atestam a apreensão de cocaína e maconha em poder dos acusados.
A autoria resta comprovada por meio dos depoimentos harmônicos e coerentes de dois policiais militares que participaram da diligência, os quais relataram a apreensão das substâncias e demais elementos compatíveis com a prática do tráfico, como a quantia em dinheiro, celulares e motocicleta utilizada.
A jurisprudência do STJ e deste Tribunal reconhece a validade do testemunho policial como meio idôneo de prova, desde que harmônico com o conjunto probatório e ausentes indícios de má-fé ou perseguição, o que se verifica no caso em análise.
A simples ausência de flagrante da comercialização das drogas não afasta o tráfico, dada a tipificação legal que abarca outras condutas como guardar e transportar substâncias entorpecentes.
A alegação de que os réus seriam apenas usuários não é suficiente para desclassificação da conduta, pois é admitido que o usuário também possa exercer o tráfico, especialmente quando comprovada a intenção mercantil.
A valoração negativa das consequências do crime de tráfico na dosimetria da pena foi fundamentada em argumentos genéricos e inerentes ao tipo penal, razão pela qual deve ser desconsiderada, conforme precedentes do STJ.
A valoração negativa da natureza das drogas (pequena quantidade de cocaína e cinco buchas de maconha) também se mostra inadequada por não exceder os limites típicos e não justificar reprimenda mais severa.
Ausentes fundamentos concretos para exasperação da pena-base, essa deve ser fixada no mínimo legal para ambos os réus quanto ao crime de tráfico.
Em relação ao segundo recorrente, embora tecnicamente primário, a existência de múltiplos registros por atos infracionais análogos ao tráfico de drogas autoriza o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, por evidenciar dedicação a atividades criminosas.
A pena do segundo apelante, fixada no mínimo legal, respeita a ausência de agravantes e o reconhecimento da menoridade relativa, apesar da limitação imposta pela Súmula nº 231, do STJ, mantendo-se o regime semiaberto, sem necessidade de revogação da prisão.
O primeiro recorrente é reincidente, justificando o aumento da pena em 1/6, na segunda fase da dosimetria, conforme prática jurisprudencial consolidada, com fixação de regime inicial fechado.
O pedido de concessão da assistência judiciária gratuita deve ser examinado na fase de execução penal, conforme precedentes desta Corte, pois depende da análise da situação econômica futura dos réus.
Mantida a prisão do segundo recorrente, em razão da permanência dos pressupostos do art. 312, do CPP, e da inexistência de ilegalidade na execução da pena em regime semiaberto.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recursos parcialmente providos.
Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33,
caput
e § 4º, e 42; Código Penal, arts. 61, I, 329 e 33, § 2º, “b”; CPC, art. 98,
caput
e § 3º; CPP, arts. 312 e 313, I.
Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 896.285, Rel. Min. Daniela Teixeira, DJE 12/11/2024. STJ, AgRg no HC 840.515/RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJE 12/12/2023. TJES, APCr 0000283-07.2023.8.08.0038, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, publ. 05/05/2025. STJ, REsp 2.028.495, Relª Min. Daniela Teixeira, DJE 23/12/2024. STJ, AgRg-HC 873.691, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJE 25/11/2024. STJ, AgRg-HC 871.527, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJE 08/04/2025. STJ, AgRg-AgRg-HC 990.269, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJE 10/06/2025. TJDF, ACR 0706513-16.2020.8.07.0019, Rel. Des. Jair Soares, publ. 03/06/2025. TJMG, APCR 0073233-83.2013.8.13.0245, Rel. Des. Âmalin Aziz Santana, DJEMG 23/05/2025. TJES, APCr 0010973-11.2021.8.08.0024, Rel. Des. Helimar Pinto, publ. 11/04/2024. TJES, APCr 0000299-74.2018.8.08.0057, Rel. Des. Subst. Rachel Durão Correia Lima, DJES 21/05/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000064-67.2024.8.08.0067
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GABRIEL VENANCIO GOMES e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Trata-se de 02 (dois) recursos de apelação criminal interpostos por
GABRIEL VEN
Â
NCIO GOMES
e
MARLEY SFALSIM
em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de João Neiva (ID 13708602 e ID 13708614)

De início, cumpre destacar que a denúncia (ID 13708391), narrou que:

“
(...) no dia 30 de setembro de 2024, por volta das 20h30min, na Rua João Reverti, Monte Líbano, João Neiva/ES, os denunciados MARLEY SFALSIM, vulgo BEBÊ, e GABRIEL VENÂNCIO GOMES, vulgo TIO CHICO, agindo de forma livre e consciente, traziam consigo, para fins de comercialização 01 (um) papelote de cocaína e 05 (cinco) buchas de maconha, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além da quantia de R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais), 01 (um) celular da marca Motorola, de cor azul com a tela avariada/danificada, 01 (um) celular da marca Apple, modelo 11 Pro Max e 01 (uma) moto Honda, modelo CG 125 Fan, ano 2009, cor preta, Placa MSW7599, chassi 9C2JC41109R531415 (auto de apreensão de nº 2090.3.37069/2024, pág. 25 dos autos digitalizados; e auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, pág. 27 dos autos digitalizados).

Nas mesmas circunstâncias de tempo de local acima acima descritos, o denunciado MARLEY SFALSIM, vulgo BEBÊ, agindo de forma livre e consciente, se opôs à execução de ato legal mediante violência e ameaça exercida contra o 3º SGT/PMES Carlos Augusto Belloti Penha, conforme se verifica do auto de resistência págs. 37/38 dos autos digitalizados.

Infere-se dos autos que na data acima citada, a equipe do GA-2 recebeu diversas denúncias informando que os denunciados MARLEY SFALSIM, vulgo BEBÊ, e GABRIEL VENÂNCIO GOMES, vulgo TIO CHICO, estariam circulando pelo bairro, em uma motocicleta, vendendo entorpecentes.

Ato contínuo, a guarnição montou cerco em uma esquina do bairro e, quando os denunciados passaram de moto pelo local, foram abordados, tendo o denunciado MARLEY SFALSIM retirado da sua pochete e jogado no chão 01 (um) papelote de cocaína e 05 (cinco) buchas de maconha e, durante revista pessoal, foi encontrado com o denunciado GABRIEL VENÂNCIO a quantia de R$ 430,00 (quatrocentos e trinta reais) em espécie, em notas fracionadas típicas de movimentação de tráfico, e com o denunciado MARLEY SFALSIM foi encontrado a quantia de R$ 20,00 (vinte reais).

Na ocasião acima citada, o denunciado MARLEY SFALSIM, vulgo BEBÊ, visando evitar sua prisão, apresentando comportamento violento e muito alterado, proferiu ameaças e desferiu chutes e socos contra o 3º SGT/PMES Carlos Augusto Bellloti Penha.(...)”.

Diante dos fatos acima apontados e após o regular desenvolvimento da ação penal, foi julgada procedente a pretensão punitiva estatal, para o fim de condenar os apelantes pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, sendo que Marley Sfalsim também foi condenado quanto ao crime previsto no artigo 329, do Código Penal, em concurso material, às penas de 9 (nove) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 916 (novecentos e dezesseis) dias-multa, à razão de 1/30º (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato (Gabriel) e 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 2 (dois) meses de detenção, em regime semiaberto e ao pagamento de 916 (novecentos e dezesseis) dias-multa, à razão de 1/30º (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato (Marley).

Em razões recursais, ambas as defesas requereram a absolvição dos apelantes por ausência/insuficiência probatória ou, subsidiariamente, no caso de Gabriel Venâncio Gomes, a desclassificação para a conduta tipificada no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

Contudo, diversamente do que pontuam, certo é que a materialidade do crime de tráfico de drogas restou demonstrada através do Boletim Unificado nº 55854701 (fls. 7/13), Auto de Apreensão (fls. 25/26), Auto de Constatação Provisória de Natureza e Quantidade de Droga (fl. 27), do Formulário de Cadeia de Custódia (fls. 32/35), Guia de Remoção de Veículos (fl. 36), todos anexados à mídia constante no
link
disponibilizado no ID 13708388 e do Laudo de Exame Químico nº 7.716/2024 (ID 13708417).

Quanto à autoria, vejamos como a r. sentença tratou o tema:

“23 - A testemunha 3º SGT/PMES CARLOS AUGUSTO BELLOTI PENHA afirmou perante a autoridade policial que:

(...) após diversas denúncias de moradores sobre atividades criminosas na região, a equipe do GA-2, composta pelo declarante e seu colega SGT Josiolskle, intensificou o patrulhamento. Durante uma abordagem, uma mulher relatou que dois criminosos, conhecidos pelas alcunhas 'Bebê' e 'Tio Chico', estavam circulando pelo bairro em uma motocicleta escura, ameaçando moradores e oferecendo drogas. Ambos são conhecidos da equipe por antecedentes criminais. A equipe sabia que 'Bebê' costuma usar sua motocicleta para práticas ilícitas, e já havia fugido de abordagens anteriores. Ele é suspeito de tráfico de drogas e utiliza a moto para auxiliar nas atividades ilegais. Diante disso, foi montado um cerco em uma esquina e avistamos a moto com dois ocupantes. Realizada a abordagem imediatamente. O declarante viu 'Bebê' tirar algo suspeito de uma pochete e jogar no chão. Durante a revista pessoal, os suspeitos foram identificados como Marley Sfalsin, de 19 anos, vulgo 'Bebê', e Gabriel Venâncio Gomes, de 22 anos, vulgo 'Tio Chico'. Com Gabriel, foram encontrados R$ 430,00 em notas fracionadas, típicas de transações de tráfico, e com Marley, R$ 20,00. Ao verificar o que Marley havia dispensado, foi encontrado próximo aos seus pés cinco buchas de substância analoga à maconha e um papelote de substância análoga à cocaína. Após a apreensão, Marley começou a gritar e resistir à prisão, o que resultou em uma luta corporal, na qual o declarante teve lesões na mão esquerda. O Sargento Josiolzle e o Soldado Spinassé auxiliaram na contenção. Marley resistiu por vários minutos, desferindo socos e chutes, além de ameaçar de morte o declarante. Ele foi contido com uso de força física, algemado e colocado no compartimento de segurança da viatura. Gabriel não ofereceu resistência. Diante dos crimes, fol dada voz de prisão aos dois, e após serem informados de seus direitos constitucionais, foram iniciadas as entrevistas. Marley negou que as drogas fossem suas, apesar de o declarante ter visto ele dispensá-las. Gabriel não soube justificar a origem do dinheiro que portava e afirmou estar em 'saidinha' do Presídio Regional de Linhares, tendo saído há cinco dias, condenado por tráfico de drogas. Ele negou ser o dono das drogas encontradas e disse que apenas estava 'dando um rolê com Bebê'. (...) Pelas circunstâncias apresentadas, o declarante consegue afirmar que ambos os conduzidos estariam praticando a mercancia de drogas em concurso de pessoas. (...)”.

24 - Em Juízo, a testemunha reiterou a versão apresentada na esfera policial, declarando que:

INDAGADO PELO MP: “Que confirma ter participado da ocorrência em que os réus foram presos; Que no período em que ocorre a prisão dos réus, o bairro Monte Líbano estava em uma situação terrível; Que todos os dias recebiam denúncias dos moradores sobre tráfico de drogas, envolvendo o nome do MARLEY conhecido como ‘BEBÊ’; Que posteriormente o ‘TIO CHICO’, que é o GABRIEL, se associou ao MARLEY; Que também se associaram ao Marley outros traficantes, conhecidos como ‘Sassá’ e ‘Pedro Galinha’; Que eram muitas denúncias de tráfico e moradores sendo acuados e ameaçados; Que por essa razão foram intensificadas as ações no Monte Líbano, sendo realizados mais patrulhamentos e abordagens; Que uma moradora informou a guarnição que, antes da chegada dos policiais, o ‘BEBÊ’ e o ‘TIO CHICO’ estavam circulando em uma moto oferecendo drogas e ameaçando moradores; Que outro morador informou que a moto utilizada era de ‘BEBÊ’ e a guarnição já tinha conhecimento de qual era a placa, pois ele utilizava a moto para fazer a ‘correria’; Que pararam a viatura e o depoente seguiu por uma rua e o 2º SGT/PMES Joziolkle e o SD/PMES Spinassé em outra rua próxima; Que o depoente visualizou a moto e fez a primeira abordagem; Que pediu para os réus descerem da moto; Que os réus desceram e foram para o canto de um muro; Que nesse momento visualizou o ‘BEBÊ’ tirando as drogas da pochete que trazia atravessada no corpo e dispensando no chão; Que realizou a abordagem inicial e solicitou o reforço dos demais policiais; Que quando o reforço chegou, fizeram a revista pessoal e localizaram com ‘BEBÊ’ uma quantia em dinheiro; Que com ‘TIO CHICO’ havia uma quantidade maior de dinheiro em notas fracionadas, que ele não soube explicar a origem; Que ‘TIO CHICO’ disse que estava de ‘saidinha’; Que ele (‘TIO CHICO’) já é conhecido pelo envolvimento e ter sido preso por tráfico; Que os dois réus são ‘conhecidos’ da polícia; Que a quantia apreendia era mais de R$ 400,00 reais; Que no chão próximo ao local da abordagem, foram achadas certas quantidades de maconha e cocaína; Que foi dada voz de prisão aos dois réus e que nesse momento MARLEY resistiu a prisão, se recusando a ser preso e algemado; Que com muita dificuldade e insistência conseguiram efetuar a prisão e colocá-lo na viatura; Que os réus foram conduzidos a Delegacia. Que o depoente se machucou durante as tentativas de resistência de MARLEY, que desferiu chutes e socos no depoente e nos colegas de guarnição; Que MARLEY apresentou comportamento bastante violento; Que foi apreendida uma quantidade pequena de drogas, porque eles fazem a ‘correria’ com pouca quantidade e dividem o dinheiro entre eles quando estão em dois; Que fazem isso para evitar a configuração de tráfico, alegando que a droga é para consumo pessoal; Que chegaram a conclusão de que, sem dúvidas, os réus estavam traficando pois tinham bastante informações de que os réus vinham fazendo essa movimentação; Que no dia anterior a prisão dos réus, o ‘BEBÊ’ tinha fugido de moto da guarnição, possivelmente porque estava com algo ilícito, porque se estivesse sem nada, teria parado; Que especificamente no dia dos fatos, uma moradora do bairro disse que os dois estavam ali oferecendo drogas; Que em razão das drogas e do dinheiro apreendido, não restaram dúvidas que os réus estavam em coluio traficando na região; Que questionou ao GABRIEL se ele era usuário e ele respondeu que não; Que GABRIEL quis negar tudo e dizer que não era nada dele e MARLEY quis ficar em silêncio; Que confirma que a moradora viu os réus ofertando e vendendo droga no dia dos fatos; Que a moradora não quis se identificar, porque o bairro vive um momento de violência e, caso ela se identifique, certamente sofrerá uma represália”. INDAGADO PELA DEFESA DO RÉU MARLEY: “(...) Que no dia dos fatos, estavam fazendo o cerco no local; Que tiveram pessoas que foram abordadas antes dos réus, mas não se recorda quem; Que as abordagens anteriores não foram no mesmo local em que os réus foram abordados e foram feitas por outra equipe; Que não se recorda do celular motorola de cor azul e não sabe quem é Maria Eduarda (...); Que não tinham outras pessoas na rua no momento da abordagem; Que confirma que os réus estavam de moto e que esta estava sendo pilotada por MARLEY; Que após o sinal de parada os réus pararam e deixaram ser realizada a revista; Que MARLEY se alterou no momento em que foi dada a voz de prisão; Que as drogas estavam ‘no pé’ de MARLEY; Que não houve busca com cão farejador; Que com MARLEY tinha uma nota de R$ 20,00; Que a mulher que abordou a guarnição e fez a denúncia que os réus estavam traficando é uma senhora de idade, moradora local, sem envolvimento com tráfico; Que no momento em que MARLEY apresentou resistência a prisão disse que não queria ser preso, ficando nervoso e alterado, mas não negou os fatos; (...) Que pediu que MARLEY se acalmasse, mas não adiantou; Que quando foi algemar MARLEY, este começou a espernear, dando chutes e proferindo ameaças; Que o depoente se machucou pois precisou entrar em luta corporal com MARLEY; Que foi preciso realizar uso da força para conter o réu; Que já havia abordado MARLEY diversas vezes, mas essa foi a primeira vez que teve o flagrante e a resistência; (..) Que MARLEY disse ser o proprietário da moto; Que foi a primeira vez que o abordou abordo dessa moto, mas que já havia tentado realizar abordagem anteriormente, mas houve fuga; Que era notório o uso da moto para fazer as ‘correrias’; Que no dia dos fatos MARLEY estava com GABRIEL; Que GABRIEL estava há poucos dias na rua, mas já estava envolvido no crime; (...)”. INDAGADO PELA DEFESA DO RÉU GABRIEL: “Que no dia dos fatos estava havendo uma ação policial, mediante as informações recebidas; Que são uma equipe tática e fizeram intensificação do policiamento no bairro, baseada nas denúncias recebidas; Que as denúncias eram a respeito de MARLEY, GABRIEL, ‘Sassá’ e ‘Pedro Galinha’; Que as denúncias eram diárias, durante um período de uns 15 dias (...); Que sabe que os traficantes dividem drogas e dinheiro entre eles para tentar descaracterizar os crimes de tráfico e associação em razão da experiência como policial que trabalha efetivamente nas ruas no combate ao tráfico (...); Que não tinha como os réus terem visualizado o depoente no local onde ele estava, pois era uma esquina; Que assim que os réus curvaram, ‘deram de cara’ com o depoente que procedeu com a abordagem; Que tinham possibilidades e meios para que empreendessem fuga; Que GABRIEL não resistiu a prisão e permaneceu quieto durante a abordagem; Que aprenderam R$ 430,00 reais com GABRIEL; Que o fato causou estranheza, dado o fato que GABRIEL estava solto há apenas 05 dias; Que GABRIEL não soube explicar a origem do dinheiro; Que o cão farejador é utilizado conforme a logística e necessidade; Que GABRIEL não informou para onde iam, disse apenas que ‘estava dando um rolê com ‘BEBÊ’”.

25 - Convergindo em mesmo sentido, o também policial militar, a testemunha 2° SGT/PMES JOSIOLKLE ZAGANELLI A. GOUVEIA, prestou depoimento em juízo, de forma harmônica ao depoimento apresentado em solo policial, declarando que:

INDAGADO PELO MP: INDAGADO PELO MP: “Que participou da ocorrência; Que no dia dos fatos, receberam diversas denúncias que dois indivíduos em uma moto estariam aterrorizando o bairro; Que em patrulhamento no bairro, uma pessoa do sexo feminino que não quis se identificar, informou que os dois rapazes seriam ‘BEBÊ’ e ‘TIO CHICO’ que estavam em posse de uma moto, ameaçando moradores e vendendo drogas; Que visualizaram a moto e realizaram a abordagem; Que conforme relatado pelo, 3º SGT/PMES Belloti no momento da abordagem MARLEY tirou um pochete e dispensou ‘um negócio’; Que durante a abordagem pessoal foi localizado R$ 430,00 com ‘TIO CHICO’ e R$ 20,00 com MARLEY; Que localizaram 05 buchas de maconha e 01 papelote de cocaína no local em que MARLEY foi visto jogando coisas no chão; Que MARLEY começou a xingar e resistir a abordagem, entrando em luta com 3º SGT/PMES Belloti, sendo necessária a intervenção do SD/PMES Spinassé para conter o MARLEY; Que MARLEY ameaçou o 3º SGT/PMES Belloti de morte; (...) Que ‘TIO CHICO’ não soube explicar a origem do dinheiro que estava com ele; Que o depoente afirma que as notas de dinheiro eram fracionadas e provenientes do tráfico; Que ‘TIO CHICO’ disse que não era usuário de drogas; Que o ‘BEBÊ’ negou ser proprietário da droga, mesmo sendo visto que este retirou a droga da pochete e jogou no chão; Que em outras tentativas de abordagem, o ‘BEBÊ’ já tinha se evadido da guarnição usando a mesma moto apreendida no dia dos fatos; Que diante da situação ‘BEBÊ’ e ‘TIO CHICO’ foram conduzidos para a delegacia; Que a senhora que fez as denúncias é moradora do bairro; Que ‘TIO CHICO’ já morou no Monte Líbano e que ‘BEBÊ’ não sai de lá; Que o depoente já fez apreensões anteriores em que os réus estavam juntos; Que só o depoente já fez umas seis apreensões de MARLEY por tráfico de drogas”. INDAGADO PELA DEFESA DO RÉU MARLEY: “Que quem viu MARLEY dispensando as drogas no chão foi o 3º SGT/PMES Belloti; Que participou dando apoio durante a aborgadem; Que a moradora passou pela viatura e efetuou a denúncia; Que não sabe se haviam câmeras no local da abordagem. Que o local é bem iluminado; Que o local é conhecido como ponto de tráfico de drogas (...); Que os réus ‘fecham‘ no tráfico com Bryan Deolindo, um dos caras mais procurados do Estado; Que a origem dessa informação é denúncias informais dos moradores e relatos de usuários de drogas; Que presenciou o momento em que MARLEY ofereceu resistência à prisão e ameaçou o 3º SGT/PMES Belloti de morte; Que foi quando acharam as drogas aos pés dele (...); Que houve luta corporal e precisaram intervir (...); Que não abordou uma pessoa de nome Maria Eduarda; (...) Que não tem conhecimento se havia outra pessoa presente no momento da abordagem dos réus; Que MARLEY só parou pois não conseguiu se evadir, pois tem costume de fugir na guarnição; (...) Que já realizou abordagens e conduziu MARLEY para delegacia diversas vezes por envolvimento no tráfico, desde quando ele tinha 12 ou 13 anos; Que MARLEY nunca ofereceu resistências nas abordagens efetuadas pelo depoente; Que foram apreendidas 05 buchas de maconha, 01 papelote de cocaína e aprendido R$ 430,00 em notas fracionadas com ‘TIO CHICO’ e R$ 20,00 com MARLEY (...); Que no dia dos fatos não foi preciso o uso do cão farejador; Que o 3º SGT/PMES Belloti visualizou e localizou as drogas, pois viu MARLEY abrindo a pochete e jogando as drogas; Que as abordagens já foram feitas em vários lugares, pois eles não ficam parados, ficam rodando; Que os bairros estão em ‘guerra’ e não ficam parados por medo de ataques; Que MARLEY estaria morando no bairro Floresta (...); Que MARLEY é conhecido por ser gerente do tráfico no bairro Monte Líbano; Que pelas características da pessoa que fez as denúncias, não se trata de pessoa envolvida no tráfico, mas de moradora do bairro; Que na delegacia, de dentro da cela, o ‘TIO CHICO’ ameaçou o depoente dizendo ‘que não iria ficar assim’”. INDAGADO PELA DEFESA DO RÉU GABRIEL: “Que confirma que foram apreendidas 05 buchas de maconha, 01 papelote de cocaína; Que o dinheiro apreendido com GABRIEL é proveniente do tráfico, pois ele não soube explicar a origem; Que o dinheiro estava em notas fracionadas; Que os réus são conhecidos pelo envolvimento com o tráfico de drogas em João Neiva e que o próprio depoente já prendeu os dois anteriormente, então tem certeza que o dinheiro apreendido é oriundo do tráfico; Que reafirma que no dia dos fatos não foi preciso o uso do cão farejador, pois o 3º SGT/PMES Belloti visualizou e localizou as drogas, pois viu MARLEY abrindo a pochete e jogando as drogas; Que receberam denúncias assim que GABRIEL saiu que ele estava traficando no Crubixá; Que depois receberam denúncias de que MARLEY e GABRIEL estavam traficando no Monte Líbano; Que GABRIEL tinha saído há aproximadamente 05 dias e já estava traficando no mesmo dia; Que os réus conseguiriam empreender fuga no local da abordagem; Que não tiveram como voltar, pois não viram a viatura e deram de frente com ela; Que não se recorda quantas abordagens foram feitas no dia dos fatos; Que GABRIEL foi tranquilo e não resistiu a prisão, mas que no final da ocorrência, já no DPJ disse para o depoente que ‘não ia ficar assim’”.

26 - A testemunha de defesa SD/PMES ANDRÉ SPINASSÉ declarou:

INDAGADO PELA DEFESA DO RÉU MARLEY: “Que fez parte da equipe que realizou a abordagem dos réus (...); Que os réus obedeceram o sinal de parada; Que ‘BEBÊ’ tirou as drogas da pochete e jogou no chão; Que ‘BEBÊ’ resistiu quando recebeu voz de prisão, tendo efetuado socos e pontapés no 3º SGT/PMES Belloti, sendo necessária a intervenção do depoente para contê-lo; Que MARLEY proferiu ameaças em desfavor do 3º SGT/PMES Belloti; Que receberam informações de que indivíduos estavam rodando em uma moto escura; Que o 3º SGT/PMES Belloti conseguiu fazer a abordagem pois eles ‘viraram’ em cima dele; Que não foram abordadas outras pessoas na rua em que os réus foram abordados; (...) Que houveram abordagens em outras ruas (...); Que no dia dos fatos a equipe não estava com cão farejador; Que nenhum dos integrantes da equipe estava com cão, pois sequer foi disponibilizado um para a equipe; Que em nenhum momento MARLEY obedeceu a abordagem, que quando foi dada a ordem ‘mão na parede’, ele começou a tirar a droga da pochete e jogar no chão, na presença da equipe; Que quando o depoente viu o começo da ocorrência correu para auxiliar o 3º SGT/PMES Belloti (...); Que com a movimentação de MARLEY baixando a mão diversas vezes, temeu que ele pudesse estar armado; Que quando MARLEY recebeu voz de prisão quis bater no 3º SGT/PMES Belloti, tentando por várias vezes; Que não se recorda de ter recolhido os aparelhos de telefone celular apreendidos; Que lembra que foi apreendida maconha e dinheiro”. INDAGADO PELA DEFESA DO RÉU GABRIEL: “Que ‘TIO CHICO’ ficou tranquilo durante a abordagem, apenas ‘BEBÊ’ que não; Que o ‘BEBÊ’ estava muito alterado (...) e GABRIEL o ‘TIO CHICO’ ficou tranquilo; Que achava que o valor apreendido com GABRIEL foi algo em torno de R$ 40,00, mas não se recorda precisamente; (...) Que a denúncia chegou até a equipe com características dos indivíduos que estavam traficando”. (...).

No ponto, a despeito do fato de os acusados negarem a prática dos delitos narrados na denúncia, impende rememorar que o depoimento dos policiais militares são válidos e suficientes para fundamentar a condenação, mesmo que constituam a única prova testemunhal, desde que sejam harmônicos entre si, coerentes com a dinâmica dos fatos e corroborados por outros elementos, como a apreensão das drogas e o laudo pericial positivo, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

Nesse sentido:

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO. NÃO CABIMENTO. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de réu condenado por tráfico de drogas, com base em provas materiais e testemunhais, incluindo depoimentos de policiais militares que presenciaram o acusado lançando uma sacola com entorpecentes ao solo. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste na validade e suficiência dos depoimentos dos policiais para fundamentar a condenação por tráfico de drogas. III. Razões de decidir 3. A autoria e materialidade delitivas foram comprovadas por meio de boletim de ocorrência, auto de apreensão, laudo químico e depoimentos orais. 4.
Os depoimentos dos policiais foram considerados harmônicos e sem contradições, não havendo elementos concretos que os desabonem. 5. A jurisprudência reconhece a validade da palavra dos policiais como prova, desde que em consonância com outros elementos dos autos.
6. A revisão do acervo probatório é vedada em sede de habeas corpus. IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. (STJ; HC 896.285; Proc. 2024/0075194-7; ES; Rel. Min. Daniela Teixeira; Julg. 15/10/2024; DJE 12/11/2024).

(...).
Os depoimentos dos policiais militares que participaram da diligência são harmônicos e coerentes com os demais elementos de prova, sendo idôneos para embasar a condenação, conforme entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça. A jurisprudência pátria reconhece que a tipificação do tráfico de drogas pode ser constatada não apenas pela quantidade de entorpecentes apreendidos, mas também pelas circunstâncias do flagrante, tais como a posse de insumos para fracionamento da droga, dinheiro em espécie e histórico de envolvimento com o comércio ilícito.
No caso, a existência de uma barra de maconha, ácido bórico (utilizado para adulteração de drogas), munição calibre. 38 e dinheiro em espécie reforçam a destinação mercantil da substância ilícita, afastando a tese de consumo próprio. O crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06 é de tipo misto alternativo, bastando que o agente pratique qualquer dos núcleos do tipo penal, como guardar ou trazer consigo, para configurar o delito, não sendo necessário o flagrante no ato de comercialização da droga. IV. Dispositivo e tese apelação criminal desprovida. Tese de julgamento: Os depoimentos de policiais militares, quando coerentes e harmônicos com as demais provas dos autos, constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação. A tipificação do tráfico de drogas não exige a efetiva comercialização da substância, bastando a comprovação da destinação mercantil da droga, aferida pelas circunstâncias do flagrante e pelos elementos probatórios. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, art. 33, §4º. Lei nº 10.826/03, art. 12. Código de processo penal, art. 386, VII. Jurisprudência relevante citada: STJ, AGRG no HC n. 734.804/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, quinta turma, j. 3/5/2022, dje 6/5/2022. TJES, apelação criminal n. 035190179966, Rel. Des. Sérgio Luiz Teixeira gama, segunda câmara criminal, j. 11/11/2020. TJES, apelação criminal n. 052180001522, Rel. Des. Pedro Valls Feu rosa, primeira câmara criminal, j. 11/11/2020. (TJES; APCr 0000283-07.2023.8.08.0038; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Publ. 05/05/2025).

(...). 6.
A jurisprudência do STJ reconhece a presunção de veracidade dos depoimentos prestados por policiais, especialmente quando harmônicos com o restante do conjunto probatório, inexistindo qualquer indício de má-fé ou inimizade com o réu (AGRG no HC n. 840.515/RJ, Rel. Min. Messod azulay neto, dje 12/12/2023).
7. A natureza da droga (cocaína), a quantidade apreendida e a quantia em dinheiro, aliadas ao histórico criminal do réu e ao local dos fatos, demonstram a destinação comercial do entorpecente, afastando a hipótese de uso próprio. 8. A condenação baseia-se em elementos concretos e em avaliação criteriosa do juiz de primeiro grau, que, por sua proximidade com os fatos e as partes, está em posição privilegiada para aferir a credibilidade dos depoimentos e a dinâmica dos eventos. 9. A atuação da defensora dativa em grau recursal justifica a fixação de honorários, nos termos da jurisprudência e da normatização vigente. lV. Dispositivo 10. Recurso desprovido. (TJES; APCr 0001952-79.2023.8.08.0011; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo; Publ. 13/05/2025).

Destaco, ainda, que o recebimento com reservas das declarações destes agentes somente seria possível caso demonstrada e comprovada nos autos a existência ao menos de indícios de parcialidade, vingança, perseguição e/ou dúvidas capazes de torná-las imprestáveis, o que não é o caso
sub examine
.

Sendo assim, ainda que não tenham sido flagrados comercializando as substâncias entorpecentes encontradas, tal fato não elide a caracterização do tráfico, pois é cediço que o crime não se configura exclusivamente com a prática de atos da mercancia, mas também por meio de uma série de outras condutas, conforme previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, dentre elas a de transportar, guardar e trazer consigo drogas.

Destarte, e por tudo que foi dito, afasta-se a aplicação do princípio
in dubio pro reo,
conforme requerido pelas defesas, pois as provas produzidas superam o estado de dúvida quanto à atribuição dos fatos narrados, razão pela qual a versão trazida pelos policiais militares responsáveis pela abordagem dos recorrentes, neste caso, deve prevalecer.

E não é só. Mesmo que os apelantes fossem meros usuários, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06). DESCLASSIFICAÇÃO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. RECURSO DESPROVIDO 1. Deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais militares, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que é justamente o presente caso (STJ, AGRG no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).2. A Lei nº 11.343/06 não exige que o agente seja flagrado no ato da venda ou fornecimento do entorpecente. Assim, como o delito de tráfico de drogas é entendido como crime permanente, para a sua consumação, basta que o agente seja flagrado realizando algum dos verbos descritos no tipo penal.
3. A figura do traficante de drogas e a do usuário de entorpecentes podem coexistir na mesma pessoa, motivo pelo qual a sua confissão no uso de entorpecentes não é capaz de, por si só, afastar a condenação pelo art. 33, da Lei nº 11.343/06.4. Recurso a que se nega provimento.
(TJES; APCr 0010973-11.2021.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Helimar Pinto; Publ. 11/04/2024).

Portanto, analisando os elementos probatórios presentes nos autos, entendo que restou cabalmente comprovado que os apelantes praticavam a traficância de entorpecentes, razão pela qual
o
pedido de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006,
também
n
ão merece prosper
ar.

Isso porque, como dito, as provas coligidas aos autos são conclusivas para a condenação dos recorrentes pelo crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar em posse de droga para consumo, já que, nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei n° 11.343/2006, a natureza e a quantidade de entorpecente, além das circunstâncias da apreensão, não deixam margem para que se entenda de forma diversa, restando inequívoco que as substâncias tinham como fim o comércio.

Prosseguindo, em caráter subsidiário, a defesa de Marley Sfalsim pugnou pelo reconhecimento do tráfico privilegiado e para que possa recorrer em liberdade. Por outro lado, a defesa de Gabriel Venâncio Gomes requereu a fixação da pena-base no mínimo legal, “ou, em último caso, que seja aplicada a fração de 1/8 para cada circunstância judicial negativamente valorada, bem como a fração de 1/6 (um sexto) para a circunstância agravante e de 1/3 para a causa de diminuição de pena da participação de menor importância, fixando-se o regime semiaberto. Requer, ainda, a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita.

Em relação às penas-bases, o magistrado sentenciante considerou os vetores atinentes às consequências do crime e à natureza de droga apreendida, nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/2006, fixando as reprimendas basilares em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão para ambos os apelantes.

Contudo, especificamente acerca das consequências do crime, a fundamentação utilizada é inidônea, uma vez que o fato do crime de tráfico trazer
enormes prejuízos para a vida social, econômica e familiar dos usuários, sendo responsável pela ruína de diversos jovens e famílias e também o motivador de violência generalizada, homicídios, crimes patrimoniais, ameaças, lavagem de dinheiro, corrupção de menores e corrupção de autoridades
, apresenta-se como conceitos vagos e abstratos, inerentes ao tipo penal.

Nesse sentido:

(...).
No caso concreto, a valoração negativa das consequências do crime foi fundamentada em argumentos genéricos e inerentes ao tipo penal do tráfico de drogas, como os prejuízos à saúde pública e à sociedade, o que não justifica a exasperação da pena-base, conforme entendimento pacífico do STJ.
5. Quanto à modulação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas), a jurisprudência do STJ entende que a quantidade ou a natureza da droga apreendida, isoladamente, não autoriza a fixação da fração em patamar inferior ao máximo de 2/3, salvo quando existirem circunstâncias adicionais que indiquem maior reprovabilidade. 6. No caso, a quantidade de 75,656g de cocaína e a ausência de elementos que indiquem dedicação a atividades criminosas ou associação criminosa justificam a aplicação da causa de diminuição no grau máximo, de 2/3.IV. Recurso Especial PROVIDO. (STJ; REsp 2.028.495; Proc. 2022/0300398-9; PA; Relª Min. Daniela Teixeira; Julg. 17/12/2024; DJE 23/12/2024).

(...). 2.
A valoração negativa de consequências do delito de tráfico de drogas não se deu com fundamentação idônea, pois o aspecto ressaltado na origem, ou seja, a disseminação de entorpecentes em comunidade de baixa renda, como infelizmente ocorre como regra geral em nossa sociedade, é consequência que não extrapola o tipo penal em comento, na medida em que foram mencionados fundamentos genéricos, não constituindo justificativa idônea para elevação da pena-base
. 3. Era de rigor o redimensionamento da pena da agravada, que restou fixada em 12 anos e 10 meses de reclusão, e pagamento de 1.747 dias-multa, para os crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) e associação ao narcotráfico (art. 35, caput, da Lei nº 11.343/2006), não havendo motivos para a reforma da decisão impugnada. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 873.691; Proc. 2023/0434707-9; AL; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 25/11/2024).

De igual modo, mostra-se inadequada a ênfase atribuída à natureza da droga apreendida. Embora, de fato, a cocaína seja uma substância com elevado potencial de causar dependência química e provocar, em curto espaço de tempo, graves danos à saúde do usuário, no presente caso, foi apreendido com os acusados apenas 1 (um) papelote de cocaína.

Tal circunstância, somada ao baixo grau de nocividade da maconha e à quantidade irrisória — 5 (cinco) buchas — não justifica a imposição de reprimenda estatal mais severa, sobretudo porque não ultrapassa os limites típicos já estabelecidos, cuja pena mínima, por si só, é consideravelmente elevada. Por conseguinte, deve ser afastada a valoração negativa também deste vetor.

Em idêntica orientação:

(...). 6. As circunstâncias especiais natureza e quantidade da droga devem ser examinadas de forma conjunta.
A apreensão de quantidade ínfima de cocaína. 1,73g.
e
de 576,32g de maconha, somada ao baixo grau de nocividade da maconha, em comparação com outras substâncias entorpecentes, não extrapola os limites previstos no tipo penal que já prescreve pena mínima elevada. Não se justifica o aumento da pena-base (art. 42 da L. 11.343/06)
. (...). (TJDF; ACR 0706513-16.2020.8.07.0019; Ac. 2001885; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Jair Soares; Julg. 22/05/2025; Publ. PJe 03/06/2025).

(...). Não há como aplicar o princípio da insignificância nos delitos de tráfico e uso de droga, uma vez que não é ínfima a lesão à saúde pública, que é o bem jurídico tutelado nesses ilícitos. Existindo prova da destinação mercantil, não pode ser desclassificado o delito de tráfico de entorpecentes para o crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06.
Deve ser afastada a valoração negativa da circunstância natureza e quantidade de drogas, ainda que de ofício, na primeira fase da dosimetria da pena, se a quantidade de substância ilícita apreendida não excede o razoável
. (TJMG; APCR 0073233-83.2013.8.13.0245; Oitava Câmara Criminal; Rel. Des. Âmalin Aziz Santana; Julg. 22/05/2025; DJEMG 23/05/2025)

D
estarte
,
as penas-bases de ambos os recorrentes, quanto ao crime de tráfico, deverão ser fixadas no mínimo legal, qual seja, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Adiante, consta pedido da defesa de Marley Sfalsim para que seja aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Contudo, em relação ao redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, a defesa sustenta que o acusado é primário e portador de bons antecedentes, conforme comprova sua certidão de antecedentes criminais acostada aos autos, na qual não se verifica qualquer condenação transitada em julgado antes ou mesmo depois da data dos fatos apurados nestes autos.

Dito isso, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita na legislação de regência. Confira-se:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Nesse contexto, a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Nessa perspectiva, registro que os requisitos previstos no referido dispositivo são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todas as exigências legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

In casu
, constato que o magistrado sentenciante afastou o mencionado redutor, a partir da seguinte fundamentação:

“65 - Não incidem causas de diminuição de pena, especialmente aquela prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06. Para a incidência da causa de diminuição prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, faz-se necessário o preenchimento de 4 (quatro) requisitos cumulativos (e não alternativos): a) agente seja primário; b) de bons antecedentes; c) não dedicação a atividades criminosas; e, d) não integre organização criminosa.

66 - Ressalte-se que, ao contrário dos maus antecedentes e da reincidência, que exigem a existência de condenação penal definitiva, dedicação a atividades criminosas pode ser aferida por qualquer elemento de prova idôneo.

67 - A certidão juntada aos autos no ID 52332594, evidencia que MARLEY já foi representado 05 vezes (0000035-89.2023.8.08.0022, 0000188-55.2021.8.08.0067, 0000194-62.2021.8.08.0067, 0000197-17.2021.8.08.0067 e 0006925-97.2022.8.08.0048) pela prática de atos infracionais análogos ao tráfico de drogas, em 03 diferentes Comarcas: João Neiva, Ibiraçu e Serra e responde a outra ação pena, também em razão do tráfico de drogas (5000008-46.2024.8.08.0067).

68 - Como cediço, o Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento segundo o qual ‘é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para a formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’ (EREsp 1.413.091, 3ª Seção, reiterado noSTJ, a exemplo do AgRg no HC 646.472/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DAFONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021).

69 - Ainda neste sentido, cita-se o seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. RELAÇÃO TEMPORAL. POSSIBILIDADE. SÚMULA 7 AFASTADA. I - Constitui questão de direito a análise da idoneidade da fundamentação utilizada pelo Tribunal para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.3431/2006 com base em atos infracionais pretéritos. Súmula nº. 7 afastada. II - Na hipótese dos autos, o réu possuía três registros de atos infracionais equiparados a tráfico de drogas no ano de 2018, tendo sido preso cinco meses após atingir a maioridade, o que ocorreu no ano de 2019, pela prática do mesmo crime. Ademais, as próprias circunstâncias do fato demonstraram o envolvimento contumaz do agente com a atividade delitiva, motivo pelo qual se aplica a tese intermediária firmada pela Terceira Seção no EREsp n. 1.916.596/SP. III - A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador e, portanto, atrelada às particularidades do caso concreto, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito, o que não ocorreu no caso concreto. Agravo regimental desprovido. Habeas corpus de ofício denegado. (AgRg no AREsp n. 2.096.770/MG, relator Ministro Nome, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 30/5/2023.).

70 - Assim, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a valoração de registros referentes a atos infracionais e existência de outra ação penal se mostra idônea para a análise da incidência do disposto no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas e, considerando as próprias circunstâncias dos fatos em análise, não há que se falar na incidência da causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado.”.

No ponto, embora Marley seja tecnicamente primário, relevante acentuar, conforme realizado pelo magistrado sentenciante que, ao contrário dos maus antecedentes e da reincidência, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a dedicação a atividades criminosas pode ser aferida por qualquer elemento de prova idôneo, sendo certo que “o conceito de reiteração de ato infracional não se confunde com reincidência penal, não exigindo trânsito em julgado de medidas anteriores”. (STJ; AgRg-HC 871.527; Proc. 2023/0424933-4; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 08/04/2025).

No caso em comento, “a certidão juntada aos autos no ID 52332594, evidencia que MARLEY já foi representado 05 vezes (0000035-89.2023.8.08.0022, 0000188-55.2021.8.08.0067, 0000194-62.2021.8.08.0067, 0000197-17.2021.8.08.0067 e 0006925-97.2022.8.08.0048) pela prática de atos infracionais análogos ao tráfico de drogas, em 03 diferentes Comarcas: João Neiva, Ibiraçu e Serra e responde a outra ação pena, também em razão do tráfico de drogas (5000008-46.2024.8.08.0067)”.

Desse modo, a prática, pelo apelante Marley Sfalsim, de diversos atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas revela-se suficiente para justificar o afastamento do redutor, uma vez que evidencia sua dedicação a atividades criminosas.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO. REDUTORA DO HABEAS CORPUS TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. Para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da 1. Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2.
A Terceira Seção, por ocasião do julgamento do ERESP n. 1.916.596 /SP, na sessão de, adotou o entendimento de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, pois o paciente já possuía passagens pela Vara da Infância por ato infracional análogo do crime de tráfico de drogas, indicando que não se tratava de mero traficante eventual, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/2006
. 3. Agravo não provido. (STJ; AgRg-AgRg-HC 990.269; Proc. 2025/0096810-3; MG; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 03/06/2025; DJE 10/06/2025).

(...). 4.
O reconhecimento do tráfico privilegiado foi afastado devido à dedicação do acusado à atividade criminosa, evidenciada por anotações de atos infracionais análogos ao tráfico de drogas, com proximidade temporal ao delito em apuração
. 5. A reanálise do acervo fático-probatório dos autos é inviável em sede de Recurso Especial, impedindo a atuação excepcional da Corte. lV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO Recurso Especial. (STJ; AREsp 2.573.765; Proc. 2024/0059614-7; RJ; Rel. Min. Daniela Teixeira; Julg. 26/11/2024; DJE 06/12/2024).

Firme em tais premissas, passo a fixar as penas definitivas dos acusados.

Quanto ao réu
Marley Sfalsim
, partindo das penas-bases de ambos os crimes que foram fixadas no mínimo legal – 5 (cinco) anos de reclusão (art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006) e 2 (dois) meses de detenção (art. 329, do Código Penal) – mas limitado, na segunda fase da dosimetria, ao disposto no verbete da Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça, apesar do reconhecimento da atuante da menoridade relativa, bem como ante a inexistência de circunstâncias agravantes, de causas de aumento ou de diminuição,
estabeleço a pena final
de
Marley Sfalsim em 5 (cinco) anos de reclusão e 2 (dois) meses de detenção, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, valorados à proporção de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Em relação ao acusado
Gabriel Venâncio Gomes
, iniciando a dosimetria a partir do mínimo legal estabelecido na primeira fase quanto ao crime de tráfico de drogas - 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa – “incide a circunstância agravante da reincidência, prevista no art. 61, inc. I, do CPB, eis que conforme se verifica da certidão e relação de processos de IDs 52332596 e 52333560, o acusado cometeu novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que o tinha condenado por crime anterior”, motivo pelo qual, a partir da utilização do patamar de majoração de 1/6 (um sexto), amplamente adotado na jurisprudência e, por inexistentes circunstâncias atenuantes ou, ainda, na terceira fase, causas de aumento ou de diminuição,
fixo a pena definitiva
de
Gabriel Venâncio Gomes em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, nos termos do artigo 33, § 2º, ‘b’, do Código Penal e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, valorados à proporção de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Nesse sopesar, mantém-se o regime fechado para início de cumprimento de pena, a partir do reconhecimento da reincidência do acusado.

Incabível, ainda, a procedência do pleito de concessão dos benefícios da gratuidade da Justiça.

Isso porque, apesar de a sentença de primeiro grau ter condenado os recorrentes ao pagamento das custas processuais, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária gratuita seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Nesse sentido:

(...). 3. Reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste egrégio tribunal de justiça quanto à competência do juízo da execução penal para a cobrança das despesas processuais e, por conseguinte, apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais. Apesar de o apelante ser assistido pela defensoria pública estadual/defensor dativo nomeado, faz-se necessária nova análise da capacidade financeira do acusado em fase de execução penal, momento em que se oportunizará a comprovação de sua hipossuficiência e, posteriormente, será concedido o direito à isenção ou suspensão das custas processuais. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; APCr 0000299-74.2018.8.08.0057; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 05/05/2021; DJES 21/05/2021).

Desse modo, caso o magistrado responsável pela execução da pena entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas processuais, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3° do CPC, posto que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º do CPC.

Por fim, a defesa de Marley Sfalsim requereu que o acusado pudesse recorrer em liberdade, “considerando a primariedade e a não periculosidade do apelante”.

Contudo, entendo que o referido pleito não merece prosperar. Isso porque, os requisitos constantes no arts. 312 e 313, inciso I, ambos do Código de Processo Penal, continuam presentes no caso em análise.

Na sentença condenatória, restaram demonstrados a prova da existência do crime e mais do que indícios suficientes de autoria, eis que comprovadas a materialidade e a autoria delitiva por parte do recorrente com base no conjunto probatório produzido nos autos.

Ademais, em consulta aos Sistemas Infopen e SEEU, constata-se que o apelante encontra-se cumprindo sua reprimenda em estabelecimento prisional adequado ao regime semiaberto, qual seja, a Penitenciária Regional de Linhares, inexistindo qualquer ilegalidade a ser sanada no presente momento, na medida em que tal regime está sendo mantido neste voto.

Diante do exposto,
CONHEÇO
dos recursos e a eles
DOU PARCIAL PROVIMENTO
, para reduzir as penas dos apelantes, fixando a reprimenda de
MARLEY SFALSIM
em 5 (cinco) anos de reclusão e 2 (dois) meses de detenção, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, valorados à proporção de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos e a pena de
GABRIEL VENÂNCIO GOMES
em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, nos termos do artigo 33, § 2º, ‘b’, do Código Penal e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, valorados à proporção de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)