Tribunal: TJES
Processo: 5013993-87.2023.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2025-05-05

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por candidato aprovado fora do número de vagas ofertadas no concurso público regido pelo Edital nº 001/2020 para o cargo de Guarda Municipal do Município de Cariacica/ES. O recorrente alega preterição arbitrária e imotivada, sob o argumento de que a Administração Pública abriu novo certame (Edital nº 001/2023) sem convocar os candidatos do cadastro de reserva do concurso anterior. Requer a anulação do novo concurso e a sua convocação para o curso de formação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se a abertura de novo concurso público para o mesmo cargo durante a vigência do certame anterior caracteriza preterição arbitrária e gera direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas ofertadas no edital.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A aprovação fora do número de vagas previstas no edital confere ao candidato apenas expectativa de direito à nomeação, e não direito subjetivo, salvo em casos de preterição arbitrária e imotivada.

4. O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso público durante o prazo de validade do certame anterior não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas ofertadas.

5. A caracterização da preterição arbitrária exige comprovação cabal da necessidade inequívoca de nomeação do candidato durante o período de validade do certame, ônus que não foi satisfeito pelo recorrente.

6. A Administração Pública possui discricionariedade para decidir sobre a realização de novo concurso, desde que respeitados os princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade, não se constatando, no caso, qualquer irregularidade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A aprovação fora do número de vagas previstas no edital não gera direito subjetivo à nomeação, mas apenas expectativa de direito, salvo em casos de preterição arbitrária e imotivada.

2. A abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante a vigência do certame anterior, não configura preterição arbitrária se não houver comprovação inequívoca da necessidade de nomeação dos candidatos do cadastro de reserva.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II e IV.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 598099, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 10.08.2011; STF, RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.12.2015.

Vitória, 14 de abril de 2025.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013993-87.2023.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MATEUS MILIOLI DOS SANTOS

APELADO: MUNICIPIO DE CARIACICA e outros

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por candidato aprovado fora do número de vagas ofertadas no concurso público regido pelo Edital nº 001/2020 para o cargo de Guarda Municipal do Município de Cariacica/ES. O recorrente alega preterição arbitrária e imotivada, sob o argumento de que a Administração Pública abriu novo certame (Edital nº 001/2023) sem convocar os candidatos do cadastro de reserva do concurso anterior. Requer a anulação do novo concurso e a sua convocação para o curso de formação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se a abertura de novo concurso público para o mesmo cargo durante a vigência do certame anterior caracteriza preterição arbitrária e gera direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas ofertadas no edital.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A aprovação fora do número de vagas previstas no edital confere ao candidato apenas expectativa de direito à nomeação, e não direito subjetivo, salvo em casos de preterição arbitrária e imotivada.

4. O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso público durante o prazo de validade do certame anterior não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas ofertadas.

5. A caracterização da preterição arbitrária exige comprovação cabal da necessidade inequívoca de nomeação do candidato durante o período de validade do certame, ônus que não foi satisfeito pelo recorrente.

6. A Administração Pública possui discricionariedade para decidir sobre a realização de novo concurso, desde que respeitados os princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade, não se constatando, no caso, qualquer irregularidade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A aprovação fora do número de vagas previstas no edital não gera direito subjetivo à nomeação, mas apenas expectativa de direito, salvo em casos de preterição arbitrária e imotivada.

2. A abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante a vigência do certame anterior, não configura preterição arbitrária se não houver comprovação inequívoca da necessidade de nomeação dos candidatos do cadastro de reserva.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II e IV.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 598099, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 10.08.2011; STF, RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.12.2015.

Vitória, 14 de abril de 2025.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO Nº 5013993-87.2023.8.08.0012

RECORRENTE
: MATEUS MILIOLI DOS SANTOS

RECORRIDOS
: MUNICÍPIO DE CARIACICA, INSTITUTO BRASILEIRO DE APOIO E DESENVOLVIMENTO EXECUTIVO - IBADE

RELATORA: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado,
MATEUS MILIOLI DOS SANTOS
interpôs
APELAÇÃO CÍVEL
contra a sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica – ES, nos autos da ação
ordinária declaratória com obrigação de fazer e constitutiva de direitos
, ajuizada pelo
recorrente
em face do
MUNICÍPIO DE CARIACICA e do INSTITUTO BRASILEIRO DE APOIO E DESENVOLVIMENTO EXECUTIVO - IBADE
, que julgou
improcedentes os pedidos autorais
.

O recorrente sustenta que houve preterição em razão da abertura de um novo concurso (Edital nº 001/2023) para o mesmo cargo de Guarda Municipal durante a vigência do certame anterior (Edital nº 001/2020), sem que fossem convocados os aprovados no cadastro de reserva.

Não assiste razão ao recorrente.

De início, deve ser esclarecido que o Recorrente foi aprovado na 67ª posição no concurso regido pelo Edital nº 001/ 2020, que previa 50 vagas, ou seja, fora do número de vagas ofertadas.

O entendimento consolidado pelo
Supremo Tribunal Federal (STF)
e pelo
Superior Tribunal de Justiça (STJ)
é no sentido de que a aprovação em concurso público
fora do número de vagas previstas no edital
não gera direito subjetivo à nomeação, mas apenas expectativa de direito, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária.

Conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (RE 598099, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, julgado em 10/08/2011), no âmbito dos Concursos Públicos, a Administração Pública está obrigada a nomear os candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas ofertadas no prazo de sua validade (art. 37, II e IV, da CF/88), exceto quando há motivação suficiente a assim não proceder.

Vale salientar que mesmo em tais hipóteses, isto é, de candidato aprovado dentro do número de vagas, há mera expectativa de direito à nomeação, a qual deverá ocorrer de acordo com juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.

No caso dos autos, está-se diante de hipótese em que o candidato restou classificado fora do número de vagas ofertadas no Edital, o que leva a análise da questão sob a ótica do precedente do Supremo Tribunal Federal, também julgado sob repercussão geral, que assim definiu: e
[...] o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca

necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato [...] (STF, RE 837311/PI, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, Dt. Julg. 09.12.2015, Dt. Publ. 18.04.2016).

Nesse contexto, vale salientar que a alegação do Recorrente de que a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, ou a existência de vagas a serem preenchidas evidenciam o seu direito não podem ser acolhidas, na medida que, exatamente como consignado no precedente colacionado, o eventual surgimento de vagas não gera direito automático de nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas.

Dessa forma, não há elementos que justifiquem a reforma da sentença recorrida, pois o recorrente apenas detinha expectativa de direito à nomeação, e não direito subjetivo.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso.

Majoro a verba honorária arbitrada na origem em 2%, observada a condição suspensiva prevista no artigo 98, §3º do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

SESSÃO:
Sessão Ordinária VIRTUAL de 14/04/2025

VOTO: Acompanho a relatoria

VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões