Tribunal: TJES
Processo: 5021612-32.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-03-20

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INEXIGIBILIDADE DO FECP. OMISSÃO PARCIAL. PROVIMENTO PARCIAL.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por INFRACOMMERCE SYNAPCOM COMÉRCIO ELETRÔNICO S.A. e AHE COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA. contra acórdão que negou provimento à apelação, interposta contra decisão que manteve a cobrança do ICMS-DIFAL pelo Estado do Espírito Santo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) definir se há omissão na decisão embargada quanto à ilegalidade da cobrança do ICMS-DIFAL antes da implementação do Portal previsto na LC nº 190/2022; (ii) estabelecer se houve omissão quanto à necessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal para a exigibilidade do ICMS-DIFAL; (iii) determinar se há omissão sobre a inexigibilidade do FECP antes da vigência válida do ICMS-DIFAL; (iv) verificar se há omissão quanto à impossibilidade de condenação em honorários advocatícios sucumbenciais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A ausência do Portal previsto no art. 24-A da Lei Kandir não impede a exigibilidade do ICMS-DIFAL, pois a norma não condiciona a cobrança à existência dessa plataforma.

O STF, ao julgar as ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência da LC nº 190/2022, estabelecendo a exigibilidade do ICMS-DIFAL apenas após 90 dias da publicação da norma, respeitando o princípio da anterioridade nonagesimal.

Se a cobrança do ICMS-DIFAL antes do prazo de 90 dias da publicação da LC nº 190/2022 é inexigível, também o é a exigência do adicional destinado ao FECP no mesmo período.

A condenação em honorários advocatícios sucumbenciais não se aplica, pois já foi expressamente afastada na decisão embargada, por se tratar de mandado de segurança.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração parcialmente providos, com efeitos infringentes, para reconhecer a exigibilidade do ICMS-DIFAL e do FECP somente após transcorrido o prazo de 90 dias da publicação da LC nº 190/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5021612-32.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: AHE COMERCIO ELETRONICO LTDA. e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INEXIGIBILIDADE DO FECP. OMISSÃO PARCIAL. PROVIMENTO PARCIAL.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por INFRACOMMERCE SYNAPCOM COMÉRCIO ELETRÔNICO S.A. e AHE COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA. contra acórdão que negou provimento à apelação, interposta contra decisão que manteve a cobrança do ICMS-DIFAL pelo Estado do Espírito Santo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) definir se há omissão na decisão embargada quanto à ilegalidade da cobrança do ICMS-DIFAL antes da implementação do Portal previsto na LC nº 190/2022; (ii) estabelecer se houve omissão quanto à necessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal para a exigibilidade do ICMS-DIFAL; (iii) determinar se há omissão sobre a inexigibilidade do FECP antes da vigência válida do ICMS-DIFAL; (iv) verificar se há omissão quanto à impossibilidade de condenação em honorários advocatícios sucumbenciais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A ausência do Portal previsto no art. 24-A da Lei Kandir não impede a exigibilidade do ICMS-DIFAL, pois a norma não condiciona a cobrança à existência dessa plataforma.

O STF, ao julgar as ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência da LC nº 190/2022, estabelecendo a exigibilidade do ICMS-DIFAL apenas após 90 dias da publicação da norma, respeitando o princípio da anterioridade nonagesimal.

Se a cobrança do ICMS-DIFAL antes do prazo de 90 dias da publicação da LC nº 190/2022 é inexigível, também o é a exigência do adicional destinado ao FECP no mesmo período.

A condenação em honorários advocatícios sucumbenciais não se aplica, pois já foi expressamente afastada na decisão embargada, por se tratar de mandado de segurança.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração parcialmente providos, com efeitos infringentes, para reconhecer a exigibilidade do ICMS-DIFAL e do FECP somente após transcorrido o prazo de 90 dias da publicação da LC nº 190/2022.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher parcialmente os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

V O T O

Conforme relatado, cuida-se de embargos de declaração

opostos por
INFRACOMMERCE SYNAPCOM COMÉRCIO ELETRÔNICO S.A.
e
AHE COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA.
em face do acórdão de id 8136401, que negou provimento ao recurso de apelação interposto, sendo Embargado o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Em suas razões recursais id. 8375353, as Embargantes alegam que o r. acórdão incorreu em
(i)
omissão quanto à ilegalidade da cobrança do ICMS DIFAL antes da existência de um Portal que cumpra os requisitos do art. 24-A da Lei Kandir, introduzido pela Lei Complementar n. 190/2022;
(ii)
omissão quanto ao fato de que somente depois do primeiro dia útil do terceiro mês a contar a criação do Portal do DIFAL, e uma vez cumpridos os requisitos trazidos pela Lei Complementar n. 190/2022, inclusive a existência de uma ferramenta que permita a apuração centralizada do imposto e emissão das guias de recolhimento, é que o DIFAL passa a ser devido, o que é corroborado pelo julgamento das ADIs n. 7066, 7070 e 7078;
(iii)
omissão quanto à inconstitucionalidade da exigência do FECP, pelos Estados, enquanto não houver cobrança de ICMS DIFAL válida;
(iv)
omissão quanto à impossibilidade de condenação em honorários advocatícios sucumbenciais por força do disposto no art. 25 da Lei n. 12.016/2009.

Pois bem.

Como cediço, os embargos de declaração consubstanciam recurso de fundamentação vinculada, destinado a sanar vício de obscuridade, contradição ou omissão, ou, ainda, para corrigir erro material constante do pronunciamento jurisdicional impugnado, conforme art. 1.022 do CPC,
in verbis
:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Em relação ao vício de
omissão
, caracteriza-se diante da
“ausência de apreciação de ponto ou questão relevante sobre a qual o órgão jurisdicional deveria ter se manifestado, inclusive as matérias que deva conhecer de ofício (art. 1022, II, do Novo CPC)” (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado – 1.ed. – Salvador: Editora JusPodivm, 2016, p. 1.715).

Na hipótese, entendo haver omissão parcial que enseja a prolação de decisão integrativa, pelas razões que passo a expor.

A primeira tese de omissão
alusiva à ilegalidade da cobrança do ICMS DIFAL antes da existência de um Portal que cumpra os requisitos do art. 24-A da Lei Kandir, introduzido pela Lei Complementar n. 190/2022, não merece prosperar.

E isso porque restou expressamente consignado no v. acórdão embargado que tal circunstância não contamina os lançamentos do diferencial de alíquota de ICMS e tampouco consubstancia condição para a sua cobrança, de sorte que não há, portanto, omissão neste particular, mas apenas inconformismo da parte com o resultado que lhe foi desfavorável.

Confira-se o trecho do acórdão a que me reporto,
in litteris
:

“De fato, referido dispositivo previu que os Estados e o Distrito Federal divulgarão, em portal próprio, as informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, nas operações e prestações interestaduais, conforme o tipo, sendo que o referido portal deveria conter todas as informações que de trata o § 1º.

Todavia, ao contrário do que alegam as apelantes, não se vislumbra mudança de forma de lançamento do diferencial de alíquota de ICMS ou condição de validade da própria cobrança do tributo. O que se verifica, com efeito, é a reunião, pelo Fisco, de todas as informações necessárias para a apuração e recolhimento do tributo, como maneira de simplificação do procedimento para o contribuinte.

Ademais, o Convênio CONFAZ nº 235/2021, de 27 de dezembro de 2021 institui o Portal Nacional da diferença entre as alíquotas interna da unidade federada de destino e a interestadual nas operações e prestações destinadas a não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada e sua operacionalização, disponibilizado no endereço eletrônico (https://dfe-portal.svrs.rs.gov.br/Difal), produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2022 (cláusula sétima).

Deveras, é evidente que a ausência de implementação do Portal de que trata o art. 24-A da Lei Complementar nº 190/2022 não pode obstar a cobrança do tributo pelo Fisco, seja porque a norma não fez essa condição, seja porque tal fato não impede o contribuinte de adimplir a obrigação tributária, inclusive da forma que fazia antes da edição a LC nº 190/2022.”

A segunda tese de omissão
, lado outro, concernente à anterioridade nonagesimal, merece acolhida, uma vez que tal questão não foi objeto de exame pelo órgão colegiado.

Com efeito, tenho me manifestado em julgamentos versando sobre a mesma questão no sentido de que, no Recurso Extraordinário 1.287.019/DF - Tema 1.093 da Repercussão Geral, decidiu o Supremo Tribunal Federal que, mesmo após a EC 87/2015, é necessária a edição de lei complementar federal veiculando normas gerais para que se pudesse cobrar o DIFAL.

Entendeu-se, portanto, que a regulamentação apenas por meio do Convênio CONFAZ nº 93/2015 possui duplo vício formal, quais sejam: a) usurpação de competência da União, considerando que compete ao ente federal editar norma geral nacional sobre o tema; e b) inadequação do instrumento regulamentador, ou seja, um convênio.

Contudo, o Pretório Excelso consignou que “
são válidas (ou seja, não são inconstitucionais) as leis estaduais ou distritais editadas logo após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do Difal nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto
”. STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Info 1007). STF. Plenário. RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Repercussão Geral – Tema 1.093).

Sobreleva frisar que o e. STF modulou os efeitos para que esta decisão produzisse efeitos somente a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data daquele julgamento.

Ocorre que somente em 04/01/2022 foi editada a Lei Complementar nº 190, com publicação em 05/01/2022, legislação que alterou a Lei Kandir (LC 87/1996) para, enfim, regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

A propósito, a LC nº 190/2022, no seu art. 3º,
expressamente condicionou a sua vigência ao transcurso do prazo de 90 (noventa) dias de sua publicação
, veja-se:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Nota-se que a Lei Complementar nº 190/2022 apenas regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL, atendendo ao que decidiu a Corte Suprema ao julgar o Tema 1.093, não havendo que se falar em instituição de tributo.

Acrescente-se que a cobrança do ICMS-DIFAL, no Estado do Espírito Santo, já havia sido instituída pela Lei n° 11.181, do ano de 2020, cumprindo à LC nº 190/22 apenas o papel de regulamentação, razão pela qual não há como se exigir observância ao princípio da anualidade ou anterioridade anual.

Não há falar, portanto, em inovação da ordem jurídica pela criação de vínculo não existente, porquanto a legislação estadual anterior à LC 190/2022, que já previa tal hipótese de tributação, produz efeitos a partir do momento em que sua eficácia foi vinculada à publicação desta Lei Complementar.

Desta feita, a legislação não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

Nesse sentido, veja-se o posicionamento desta Corte Estadual de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DEFERIMENTO DE PEDIDO DE SUSPENSÃO DE LIMINAR. PREJUDICIALIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. NÃO INSTITUIÇÃO DE NOVO TRIBUTO À ENSEJAR A OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Não identificada a relevância do fundamento, apta a ensejar o deferimento da liminar mandamental pleiteada. 2. Julgada inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a edição de Lei Complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação (Tema 1093), foi editada a LC nº 190/2022, alterando a LC nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. 3. A LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, especialmente com relação aos contribuintes e o Estado para o qual é devido o diferencial de alíquota, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo. 4. O STF decidiu, expressamente, pela validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015, prevendo a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional, fixando as normas gerais sobre a matéria, nos termos do art. 146, inciso III, da CF/1988, o que se efetivou com a vigência da Lei Complementar nº 190/2022. 5.No âmbito do Estado do Espírito Santo, houve a edição da Lei n° 11.181, no ano de 2020, cuja eficácia restou, conforme entendimento exarado pelo STF, sobrestada até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022, surtindo, portanto, pleno efeito a partir de então.6.Agravo de instrumento conhecido e provido. (TJES, AIº 5004545-63.2022.8.08.0000, 2ª Câmara Cível, RELATOR(A): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY)

A respeito da discussão, destaca-se que e. STF, ao apreciar as ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC 190/2022 (eficácia a partir de noventa dias a contar da publicação) e, consequentemente, pela possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS pelos estados a partir de 5 de abril de 2022.

As aludidas decisões restaram assim delineadas pelo Pretório Excelso:

Decisão ADI 7.066: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.

Decisão ADI 7.070: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski, que votara em assentada anterior ao pedido de destaque, julgando improcedente a ação. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.

Decisão ADI 7.078: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski, que votara em assentada anterior ao pedido de destaque, julgando improcedente a ação. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.

Assim, diante do reconhecimento da constitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/2022 e em homenagem ao princípio da anterioridade nonagesimal,
deve-se reconhecer a exigibilidade do DIFAL apenas depois de transcorrido o prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022
.

A terceira tese de omissão
refere-se à inconstitucionalidade da exigência da contribuição especial destinada ao FECP (Fundo Estadual de Combate à Pobreza).

Nesse particular, importante registrar que se é inexigível o diferencial de alíquota no período compreendido pela anterioridade nonagesimal, também o será o FECP. Colha-se, a propósito:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – DIFAL/ICMS – ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – COBRANÇA DO FECP – OMISSÃO VERIFICADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O recurso de embargos de declaração é cabível quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição ou omissão sobre o qual devia se pronunciar o julgador, de ofício ou a requerimento da parte, ou mesmo erro material, a teor do artigo 1.022, do Código de Processo Civil.
2. Se, em deferência à regra da anterioridade nonagesimal (artigo 150, III, “c”, da Constituição Federal), prestigiada no artigo 3º, da Lei Complementar n.º 190/2022, afigura-se indevido o DIFAL/ICMS ao Estado do Espírito Santo, impõe-se reputar igualmente inexigível, antes de 5 de abril de 2022, o adicional de alíquota do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP).
3. Recurso provido. (TJES - Apelação Cível nº 5003132-40.2022.8.08.0024; Relator: Aldary Nunes Junior; Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível; Data: 26.09.2024)

A quarta tese de omissão
relativa à impossibilidade de condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, por força do disposto no art. 25 da Lei n. 12.016/2009, não merece acolhida.

E isso porque restou expressamente consignado no v. acórdão embargado que os honorários recursais não seriam aplicados porque ausente fixação na origem, justamente por se tratar, a toda evidência, de mandado de segurança.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso de embargos de declaração e lhe
DOU PARCIAL PROVIMENTO
, com efeitos infringentes, para sanar a omissão apontada e reconhecer a exigibilidade do DIFAL, e, por consequência, da alíquota destinada ao FECP, apenas depois de transcorrido o prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)