Tribunal: TJES
Processo: 5028093-70.2022.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2025-03-13

Ementa:
Ementa
: DIREITO DO CONSUMIDOR E BANCÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. GOLPE DO SMS. FRAUDE BANCÁRIA. CONTRATAÇÃO NÃO RECONHECIDA DE EMPRÉSTIMO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. FORTUITO INTERNO. INAPLICABILIDADE DE EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de Apelação interposto pelo BANESTES S/A – BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que, em Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Indenização ajuizada por ANTONIO CARLOS RANGEL, declarou inexistentes os débitos relacionados à contratação de empréstimo não reconhecido, determinou a restituição de valores descontados e condenou o banco ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00, além das custas e honorários sucumbenciais fixados em 10% sobre o valor da condenação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) analisar a alegação de ilegitimidade passiva da instituição financeira recorrente e a possibilidade de exclusão de responsabilidade com base em culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros; (ii) verificar a configuração e o
quantum
arbitrado a título de danos morais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A instituição financeira é parte legítima para figurar no polo passivo, considerando a narrativa da inicial, que imputa falha na prestação de serviços no âmbito de operação bancária fraudulenta, em conformidade com a teoria da asserção.

A responsabilidade da instituição financeira é objetiva, fundamentada na teoria do risco do empreendimento (art. 14 do CDC), sendo irrelevante a ausência de dolo ou culpa direta do banco quando a falha no serviço decorre de fortuito interno, como fraudes bancárias.

A alegação de culpa exclusiva do consumidor, por ter habilitado dispositivo de terceiros mediante orientação fraudulenta, não prospera, considerando sua vulnerabilidade informacional e técnica, além da ausência de elementos que demonstrem negligência ou má-fé.

As operações financeiras realizadas – contratação de empréstimo de R$ 60.000,00 e movimentações subsequentes de valores atípicos – evidenciam falha nos mecanismos de segurança da instituição financeira, que não implementou medidas eficazes para identificar ou impedir transações que destoam o perfil do cliente, em violação ao dever de segurança e aos precedentes do STJ (Súmula 479, REsp 2.052.228/DF e Tema 466).

O dano moral está configurado, diante da lesão ao patrimônio do consumidor, com comprometimento de sua tranquilidade e integridade psicológica, em razão da falha no serviço e da omissão na resolução do problema, que exigiu judicialização.

O valor de R$ 5.000,00 estabelecido a título de danos morais é adequado, considerando o princípio da proporcionalidade, o grau de culpa, a capacidade econômica das partes e o caráter pedagógico da indenização.

A tese de culpa concorrente não encontra respaldo, uma vez que o consumidor não se beneficiou das transações e agiu sob indução fraudulenta.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

As instituições financeiras respondem objetivamente por fraudes bancárias decorrentes de fortuito interno, vinculadas aos riscos de sua atividade, conforme art. 14 do CDC e Súmula 479/STJ.

A contratação fraudulenta de empréstimo e a realização de transações atípicas, incompatíveis com o perfil do consumidor, sem a verificação por parte do banco, caracterizam falha na prestação do serviço.

O dano moral decorrente de fraude bancária é presumido, cabendo indenização compatível com os princípios de razoabilidade e proporcionalidade.

Dispositivos relevantes citados
: CDC, art. 14; CPC/2015, art. 85, § 11.

Jurisprudência relevante relevante
:

STF, Súmula nº 297.

STJ, Súmula nº 479.

STJ, REsp nº 2.052.228/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 12.09.2023, DJe 15.09.2023.

STJ, Tema nº 466 dos Recursos Repetitivos.

TJ-ES, Agravo de Instrumento nº 5010391-61.2022.8.08.0000, Rel. Desª. Marianne Judice de Mattos, j. 2022.

TJ-SP, Recurso Inominado Cível nº 0004608-97.2022.8.26.0704, Rel. Mônica Rodrigues Dias de Carvalho, j. 23.11.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5028093-70.2022.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANESTES SA BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ANTONIO CARLOS RANGEL

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO DO CONSUMIDOR E BANCÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. GOLPE DO SMS. FRAUDE BANCÁRIA. CONTRATAÇÃO NÃO RECONHECIDA DE EMPRÉSTIMO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. FORTUITO INTERNO. INAPLICABILIDADE DE EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de Apelação interposto pelo BANESTES S/A – BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que, em Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Indenização ajuizada por ANTONIO CARLOS RANGEL, declarou inexistentes os débitos relacionados à contratação de empréstimo não reconhecido, determinou a restituição de valores descontados e condenou o banco ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00, além das custas e honorários sucumbenciais fixados em 10% sobre o valor da condenação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) analisar a alegação de ilegitimidade passiva da instituição financeira recorrente e a possibilidade de exclusão de responsabilidade com base em culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros; (ii) verificar a configuração e o
quantum
arbitrado a título de danos morais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A instituição financeira é parte legítima para figurar no polo passivo, considerando a narrativa da inicial, que imputa falha na prestação de serviços no âmbito de operação bancária fraudulenta, em conformidade com a teoria da asserção.

A responsabilidade da instituição financeira é objetiva, fundamentada na teoria do risco do empreendimento (art. 14 do CDC), sendo irrelevante a ausência de dolo ou culpa direta do banco quando a falha no serviço decorre de fortuito interno, como fraudes bancárias.

A alegação de culpa exclusiva do consumidor, por ter habilitado dispositivo de terceiros mediante orientação fraudulenta, não prospera, considerando sua vulnerabilidade informacional e técnica, além da ausência de elementos que demonstrem negligência ou má-fé.

As operações financeiras realizadas – contratação de empréstimo de R$ 60.000,00 e movimentações subsequentes de valores atípicos – evidenciam falha nos mecanismos de segurança da instituição financeira, que não implementou medidas eficazes para identificar ou impedir transações que destoam o perfil do cliente, em violação ao dever de segurança e aos precedentes do STJ (Súmula 479, REsp 2.052.228/DF e Tema 466).

O dano moral está configurado, diante da lesão ao patrimônio do consumidor, com comprometimento de sua tranquilidade e integridade psicológica, em razão da falha no serviço e da omissão na resolução do problema, que exigiu judicialização.

O valor de R$ 5.000,00 estabelecido a título de danos morais é adequado, considerando o princípio da proporcionalidade, o grau de culpa, a capacidade econômica das partes e o caráter pedagógico da indenização.

A tese de culpa concorrente não encontra respaldo, uma vez que o consumidor não se beneficiou das transações e agiu sob indução fraudulenta.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

As instituições financeiras respondem objetivamente por fraudes bancárias decorrentes de fortuito interno, vinculadas aos riscos de sua atividade, conforme art. 14 do CDC e Súmula 479/STJ.

A contratação fraudulenta de empréstimo e a realização de transações atípicas, incompatíveis com o perfil do consumidor, sem a verificação por parte do banco, caracterizam falha na prestação do serviço.

O dano moral decorrente de fraude bancária é presumido, cabendo indenização compatível com os princípios de razoabilidade e proporcionalidade.

Dispositivos relevantes citados
: CDC, art. 14; CPC/2015, art. 85, § 11.

Jurisprudência relevante relevante
:

STF, Súmula nº 297.

STJ, Súmula nº 479.

STJ, REsp nº 2.052.228/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 12.09.2023, DJe 15.09.2023.

STJ, Tema nº 466 dos Recursos Repetitivos.

TJ-ES, Agravo de Instrumento nº 5010391-61.2022.8.08.0000, Rel. Desª. Marianne Judice de Mattos, j. 2022.

TJ-SP, Recurso Inominado Cível nº 0004608-97.2022.8.26.0704, Rel. Mônica Rodrigues Dias de Carvalho, j. 23.11.2023.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

V O T O

Nos termos do Relatório, trata-se de
Recurso de
Apelação interpost
o

po
r

BANESTES S/A – BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a sentença
ID 9535899
,

proferida pelo Juízo da
3ª
Vara

Cível de Serra
,
que
na Ação
Declaratória de Inexistência de Débito c/c Indenização

ajuizada
po
r

ANTONIO CARLOS RANGEL
, julgou procedente a pretensão autoral
para (1) declarar a inexistênci
a dos débitos descritos na inicial e reconhecer a ilegalidade do empréstimo contratado, assim como dos descontos realizados na conta-corrente do apelado, por meio das transferências indicadas; (2) condenar o apelante a restituir os valores descontados da conta do requerente, de forma simples, referente ao empréstimo impugnado, com juros e correção monetária desde a data de cada desconto; (3) condenar o apelante ao pagamento de indenização por danos morais no montante de R$ 5.000,00. Nesses termos, condenou o banco recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais arbitrados em 10% sobre o valor atualizado da condenação.

Em suas razões recursais
I
D
9535902

o
ora apelante aduz
que (1)
é parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, em razão da inexistência de nexo causal que faça o dano alegado lhe ser imputado em qualquer nível
;
(2)
a fraude sofrida pelo apelado se deu tão somente por sua atitude negligente e imprudente de entrar em contato com número estranho aos canais oficiais de atendimento e seguir orientações de terceiros, passadas por ligação telefônica
; (3)
o apelado confessa, no Boletim Unificado acostado, que recebeu uma mensagem sms informando que deveria renovar o aplicativo Banestes, tendo se dirigido ao caixa eletrônico e seguido os comandos de terceiro, sendo que, após, constatou a efetivação do empréstimo de R$ 60.000,00
; (4)
a partir da situação narrada é evidente que o apelado habilitou o dispositivo do fraudador para realizar transações em sua conta bancária
;
(5)
prova disso são os termos do Boletim Unificado, no qual o apelado admite que seguiu os procedimentos indicados pelo fraudador durante ligação telefônica, tal como a habilitação de um novo dispositivo, no caixa eletrônico de autoatendimento
; (6)
noticia amplamente sobre a possibilidade de golpes, inclusive em seu site, informando que não entra em contato com clientes solicitando informações confidenciais como senhas e token, ou a execução de downloads e instalação de softwares, bem como orienta que seu canal oficial é www.banestes.com.br e que nunca devem fornecer nenhuma informação ou executar quaisquer procedimento
s
; (7)
para a habilitação do dispositivo no caixa eletrônico é necessário o cartão da conta, validação de chip e da contrassenha do cartão, sendo que o cartão utilizado foi o VISA nº 4118540100173174
;
(8) O Dispositivo que realizou as transações foi o de ID 208B5B7B-E1027765, Modelo: Realme RMX3231 RMX3231, Apelido: Antonio Carlos Rangel, cujo cadastro remota a data de 22/11/2022, às 18:24. Tal dispositivo foi habilitado para transacionar na conta em tela nessa mesma data, às 19:34 pelo autoatendimento (caixa eletrônico);
(9) Verificou-se ainda que o dispositivo foi habilitado no dia 22/11/2022 às 19:34 na agência de Jucutuquara, equipamento nº 060, com a utilização de cartão e com o uso de contrassenha, conforme imagens disponibilizadas;
(10) as transações foram efetuadas com senha e código de acesso em uso corrente pelo apelado, cujo sigilo era de sua responsabilidade, sendo o empréstimo contestado sido realizado após o apelado habilitar o dispositivo fraudador; (11) após o fornecimento das credenciais pessoais (senha e código de acesso), o fraudador realizou as transações dentro da normalidade técnica sem configurar falha na prestação de serviço; (12) não se trata de falha no sistema de segurança, tendo em vista que foi o próprio recorrido que realizou a habilitação do dispositivo do fraudador a partir de seu próprio dispositivo e comprometeu suas credenciais pessoais (senha e código de acesso), configurando sua culpa exclusiva;
(13) inexiste dever de indenizar e, caso se entenda de forma diversa, o quantum indenizatório deve ser arbitrado em valor razoável; (14) subsidiariamente, requer o reconhecimento da culpa concorrente,
de forma que o apelado arque com a metade dos valores referentes aos empréstimos questionados nos autos. Com fundamento em tais razões, pede a reforma da sentença apelada.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e passo a analisar as suas razões.

Trata-se, na origem, de ação de conhecimento na qual o ora apelado narra ter sido surpreendido com a contratação de empréstimo consignado junto ao Banco apelante,
na data de 21/11/22, que será descontado em 69 parcelas de R$ 1.467,15, pois não o contratou.

Por sua vez, a instituição financeira apelante argumenta, em suma, a culpa exclusiva do apelado, que, após receber sms de número não pertencente aos seus canais oficiais, habilitou, no autoatendimento (caixa eletrônico), com cartão, senha e contrassenha, dispositivo de terceiro para realizar transações em sua contra bancária, tendo, inclusive, juntado aos autos o comprovante de tal habilitação.

Nesse passo, afirma que os valores transferidos da conta do apelado foram autorizados por meio de dispositivo previamente habilitado, conforme apurado em auditoria interna, de modo que não houve invasão à conta bancária do recorrido ou falha de segurança do sistema do Banestes.

A sentença apelada reconheceu que o recorrido foi vítima de fraude perpetrada por terceiros,
e, de acordo com a “teoria do risco”, a instituição financeira assume o risco de danos a que der causa e responde objetivamente, na forma do art. 14 do CDC, pelas falhas na prestação do serviço que cause danos ao consumidor.

Nesses termos, considerando que as transações bancárias questionadas não foram realizadas pelo apelado, bem como que as movimentações de valores elevados fogem do seu perfil, entendeu que a instituição financeira recorrente não agiu em conformidade com o dever de segurança que lhe era esperado, visto que não fiscalizou as movimentações destoantes pelo seu sistema de proteção virtual.

Após concluir ter havido fortuito interno, ligado aos riscos da atividade bancária, declarou a inexistência dos débitos questionados, determinou a restituição dos valores descontados e condenou o banco ao pagamento de indenização por danos morais.

Feito esse breve relato, passo a analisar a alegada ilegitimidade passiva sustentada pelo Banco apelante.

Em que pesem os argumentos do Banco apelante,
é cediço que o exame das condições para o exercício da ação se dá
in statu
assertiones,
ou seja, ou seja,
“segundo a teoria da asserção, a verificação se dá à luz das afirmações feitas pelo demandante em sua petição inicial, devendo o julgador considerar a relação jurídica deduzida em juízo 'in statu assertionies', ou seja, à vista daquilo que se afirmou [...]”
(AREsp n. 1.886.951/RJ, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 20/6/2024).

Isto é, a narrativa da inicial é que define a pertinência subjetiva das partes em relação à ação (
a existência do vínculo jurídico-obrigacional entre as partes
)
, e, não, do direito provado.
Nesses termos, tendo sido imputada ao banco apelante a falha na prestação de serviços, e, por conseguinte, a sua responsabilidade por
fraude praticada no âmbito de operações bancárias,
tendo, ainda, o mesmo
resist
ido
à pretensão autoral
que visa a
anulação do
s
empréstimo
s
e devolução dos
valores
descont
ados, é inegável a sua legitimidade para figurar no polo passivo da demanda.

Portanto, não merece reforma a sentença no ponto em que reconheceu a legitimidade passiva do Banco apelante.

Ultrapassada essa questão, e
xtrai-se dos autos que restou incontroversa a fraude bancária praticada, tanto que a própria instituição financeira, em sua defesa
e razões recursais
, discriminou detalhadamente a forma
que
os
fraudadores costumam empregar em situações como a narrada nos autos, indicando, desse modo, ter conhecimento sobre a modalidade da fraude praticada, como também a ciência de que fraudes bancárias realizadas nas circunstâncias relatadas na inicial são recorrentes no âmbito da atividade bancária prestada.

Destaca-se, ainda, que a presente demanda deve ser analisada sob o prisma do Código de Defesa do Consumidor, nos termos do entendimento perfilhado pelo Superior Tribunal de Justiça na Súmula nº 297, dada a natureza consumerista da relação mantida entre o apelado e a instituição financeira apelante.

No caso em apreço, narrou o recorrido que foi vítima de golpe perpetrado por suposto funcionário da instituição financeira, haja vista ter recebido mensagem via
sms

originada, alegadamente, do Banestes, informando que deveria atualizar o aplicativo bancário.

Em razão da mensagem recebida, o apelado se dirigiu ao caixa eletrônico da instituição financeira na data de 21/11/2022, efetuou ligação para o número indicado no
sms
e seguiu os comandos do fraudador, tendo, assim, habilitado novo dispositivo no caixa eletrônico de autoatendimento. Narra o apelado, que após a realização dos procedimentos, constatou a contratação de um empréstimo R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) em sua conta-corrente.

Dito isso, é possível verificar que a operação, de elevado valor, foi realizada às 19:30h, sendo também, destoante de outros empréstimos realizados pelo apelado, sempre abaixo de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Ademais, conforme consta do extrato bancário anexado em ID 9535404, após o crédito do valor de R$ 60.000,00 na conta do recorrido, imediatamente f
oram realizadas
diversas operações financeiras, tais como transferências, pix e pagamento de títulos,
em um curtíssimo lapso temporal.

Nesse contexto, não se revela razoável imputar ao apelado a culpa pelo evento narrado nos autos, pois, segundo a melhor doutrina, existe a vulnerabilidade informacional e técnica do consumidor
1
que, diante das circunstâncias descritas, reputou que se tratava de procedimento interno da instituição financeira, uma vez que a fraude perpetrada se cercou de requintes insuspeitos, conforme se depreende da narrativa trazida pelo consumidor.

Ademais, constata-se que, a despeito das inúmeras operações financeiras realizadas fugirem do perfil de habitualidade do recorrido (padrão de consumo), haja vista a remessa de valores elevados e imediatamente após o crédito do valor do empréstimo, para terceiros estranhos, todas as operações bancárias foram concluídas sem ressalvas, evidenciando a omissão
da instituição financeira recorrente
em empreender os mecanismos básicos de controle e segurança típicos de sua atividade, com vistas a impedir ou estornar movimentações e lançamentos discrepantes do usual.

Nesses termos, pode ser constatada a falha no serviço bancário caracterizada pela insegurança em relação aos dados do recorrido, sendo certo que à instituição financeira apelante incumbia exigir, por exemplo, confirmação pessoal na hipótese do vultoso empréstimo realizado (R$ 60.000,00) e das transações bancárias que, somadas, alcançaram o valor total do empréstimo, o que não foi efetuado.

Assim, aceitar que operações de crédito sejam efetivadas de forma tão precária como a relatada nos presentes autos é aceitar um aumento significativo no risco de fraude, de modo que implementado o risco, quem o aceitou deve ser responsabilizado.

A instituição financeira tem o dever de incrementar seus mecanismos de segurança a fim de detectar a realização de operações fora do perfil do cliente, principalmente quando as transações são realizadas com pouco tempo de diferença.

A propósito, por ocasião do julgamento do REsp 2.052.228, a Terceira Turma do STJ assentou o dever da instituição bancária de identificar e impedir transações que destoam do perfil do cliente, com o fim de evitar fraudes:

CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITOS. DEVER DE SEGURANÇA. FRAUDE PERPETRADA POR TERCEIRO. CONTRATAÇÃO DE MÚTUO. MOVIMENTAÇÕES ATÍPICAS E ALHEIAS AO PADRÃO DE CONSUMO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
[...]
O propósito recursal consiste em decidir (I) se a instituição financeira responde objetivamente por falha na prestação de serviços bancários, consistente na contratação de empréstimo realizada por estelionatário; e (II) se possui o dever de identificar e impedir movimentações financeiras que destoam do perfil do consumidor. 3. O dever de segurança é noção que abrange tanto a integridade psicofísica do consumidor, quanto sua integridade patrimonial, sendo dever da instituição financeira verificar a regularidade e a idoneidade das transações realizadas pelos consumidores, desenvolvendo mecanismos capazes de dificultar fraudes perpetradas por terceiros, independentemente de qualquer ato dos consumidores
.
4. A instituição financeira, ao possibilitar a contratação de serviços de maneira facilitada, por intermédio de redes sociais e aplicativos, tem o dever de desenvolver mecanismos de segurança que identifiquem e obstem movimentações que destoam do perfil do consumidor, notadamente em relação a valores, frequência e objeto.

5. Como consequência, a ausência de procedimentos de verificação e aprovação para transações atípicas e que aparentam ilegalidade corresponde a defeito na prestação de serviço, capaz de gerar a responsabilidade objetiva por parte da instituição financeira.
6. Entendimento em conformidade com Tema Repetitivo 466/STJ e Súmula 479/STJ:
“As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”
.
7. Idêntica lógica se aplica à hipótese em que o falsário, passando-se por funcionário da instituição financeira e após ter instruído o consumidor a aumentar o limite de suas transações, contrata mútuo com o banco e, na mesma data, vale-se do alto montante contratado e dos demais valores em conta-corrente para quitar obrigações relacionadas, majoritariamente, a débitos fiscais de ente federativo diverso daquele em que domiciliado o consumidor.
8. Na hipótese, inclusive, verifica-se que o consumidor é pessoa idosa (75 anos - imigrante digital), razão pela qual a imputação de responsabilidade há de ser feita sob as luzes do Estatuto do Idoso e da Convenção Interamericana sobre a Proteção dos Direitos Humanos dos Idosos, considerando a sua peculiar situação de consumidor hipervulnerável.
9. Recurso especial conhecido e provido para declarar a inexigibilidade das transações bancárias não reconhecidas pelos consumidores e condenar o recorrido a restituir o montante previamente existente em conta bancária, devidamente atualizado.

(REsp n. 2.052.228/DF, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 15/9/2023)
.

Recurso Inominado. Ação Declaratória cumulada com Indenização por Danos Morais. Fraude. Golpe Motoboy.
Acesso de terceiro a informações da consumidora – em especial que possuía conta no Banco Réu. Fortuito interno configurado. Perfil das transações completamente estranho. Falha do setor de fraudes da Instituição Financeira.
Sentença de parcial procedência mantida pelos seus próprios fundamentos.
(TJ-SP - RI: 10109968420218260590 SP 1010996-84.2021.8.26.0590, Relator: Rodrigo Barbosa Sales, Data de Julgamento: 02/09/2022, 4ª Turma Cível - Santos, Data de Publicação: 05/09/2022).

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. IRREGULARIDADE EM TRANSAÇÕES EFETUADAS POR MEIO DE APLICATIVO QUE FOGEM AO PERFIL DO CORRENTISTA. FORTUITO INTERNO. RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA (SÚMULA 479, STJ). FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS BANCÁRIOS. DANOS MORAIS CARACTERIZADOS -
Nos termos do artigo 14, do CDC, o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos materiais causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços
- A realização de transações fora do perfil da parte autora, praticado com acesso aos dados do correntista, constitui fraude praticada por terceiro no âmbito das operações bancárias e caracteriza fortuito interno, razão pela qual a instituição financeira deve ser responsabilizada pelos prejuízos sofridos pelo correntista, mormente por não ter adotado mecanismos de segurança para detectar e impedir que compras e transações suspeitas fossem efetivadas -
Cabe à instituição financeira promover meios de segurança compatíveis com os serviços ofertados, assegurando a confiabilidade no serviço posto à disposição do mercado consumidor - A realização de descontos indevidos na conta do autor enseja dano de ordem moral - A quantificação do montante indenizatório a título de danos morais deve considerar não apenas a finalidade de reparação ao ofendido, mas a gravidade da lesão, repercussão, grau de reprovabilidade da conduta do ofensor e capacidade econômica das partes - Se o valor da indenização fixado na sentença atende aos mencionados parâmetros, não há que se falar em redução.
(TJ-MG - AC: 50025904820218130693, Relator: Des.(a) Rui de Almeida Magalhães, Data de Julgamento: 08/02/2023, Câmaras Cíveis / 11ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/02/2023)

Outrossim, não há elementos que revelem que o apelado forneceu sua senha para terceiros sendo, ainda, incontroverso que este não se beneficiou das transações, impugnando-as desde logo.

Com efeito, e
m caso de fraude bancária operada por terceiro, a jurisprudência do STJ é assente em considerar que se trata de situação que configura o chamado fortuito interno, ou seja, está vinculada ao risco da atividade desenvolvida pelos bancos e que não caracteriza, assim, a culpa exclusiva de terceiro e/ou da vítima. Nesse andar, o Superior Tribunal editou a Súmula nº 479 e julgou o REsp. nº 1197929/PR, pelo rito do antigo art. 543-C do CPC/1973.

Para corroborar,

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA – TUTELA DE URGÊNCIA – FRAUDE NA CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO – GOLPE – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR – TEORIA DO RISCO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – ARTIGO 14 DO CDC – SÚMULA 479 - TEMA 466 DO STJ – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Acerca da responsabilidade da Instituição Financeira pelos eventuais danos causados aos seus consumidores, sabe-se que, nos termos da
Súmula 479 do STJ
, a instituição financeira responde objetivamente pelos danos causados em razão de fraudes ou delitos praticados por terceiros, como, por exemplo, a abertura de conta-corrente ou realização de empréstimo mediante fraude. Nesses termos, também o
Tema nº 466 dos recursos repetitivos do STJ
: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.”. 2. Vale consignar que de acordo com a teoria do risco, o Banco assume o risco dos danos a que der causa, respondendo objetivamente, a teor do artigo 14 do CDC, nas situações que envolvem a falha na prestação do serviço que causa danos ao consumidor.
3. Acertada a decisão de origem, que concedeu a tutela de urgência postulada, determinando a suspensão dos descontos relativamente aos empréstimos efetuados pelo golpista, haja vista que os elementos de prova acostados aos autos pelo Banco agravante não foram suficientes a demonstrar a culpa exclusiva por parte do consumidor, o que seria capaz de elidir a responsabilidade da Instituição Financeira agravante.
4. Efetuadas várias transações na conta bancária da Agravada, as quais envolvem desde a contratação de empréstimo, efetivação de pix e transferências para terceiros, de modo que incumbiria ao Banco demonstrar minimamente que as movimentações ocorridas não fogem ao perfil do autor, considerando-se o padrão habitual de movimentações da correntista (agravada).
5. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-ES - Agravo De Instrumento: 5010391-61.2022.8.08.0000, Relator: Marianne Judice de Mattos, 1ª Câmara Cível).

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – CONTRATO BANCÁRIO – OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIAS, PAGAMENTO DE TÍTULOS E EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO
– Sentença de improcedência – Apelação do autor – Preliminar de cerceamento de defesa afastada – Provas suficientes ao deslinde da causa -
Autor que teve sua conta bancária fraudada – Caracterização do denominado "Golpe do SMS" - Fortuito interno – Falha na prestação do serviço - Risco do empreendimento que acarreta responsabilidade objetiva da instituição financeira – Inteligência da Súmula nº 479 do C. STJ – Devolução dos valores subtraídos – Ademais, dano moral que restou caracterizado,
fixado em R$ 10.000,00, em atenção às peculiaridades do caso concreto – Inversão da sucumbência - Recurso do autor parcialmente provido. (TJ-SP - AC: 10119485920188260011 SP 1011948-59.2018.8.26.0011, Relator: Marco Fábio Morsello, Data de Julgamento: 06/08/2019, 11ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 06/08/2019).

APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE E INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA. SERVIÇO BANCÁRIO. FRAUDE. SMISHING (GOLPE DO SMS). CORRENTISTAS QUE RECEBEM VIA SMS UM LINK AVISANDO SOBRE SUPOSTO BLOQUEIO NA CONTA BANCÁRIA E NECESSIDADE DE ATUALIZAÇÃO PARA SER DESBLOQUEADA. EVIDENTE A FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO POR PARTE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA MESMO EM SE TRATANDO DE TRANSAÇÕES QUE TERIAM SIDO REALIZADAS MEDIANTE LEITURA DE CHIP E DIGITAÇÃO DE SENHA PESSOAL. A MERA ALEGAÇÃO DE QUE AS OPERAÇÕES BANCÁRIAS FORAM REALIZADAS POR MEIO DE CARTÃO MAGNÉTICO PROTEGIDO POR SENHA ELETRÔNICA PESSOAL DO CORRENTISTA NÃO EXIME A CULPA DA INSTITUIÇÃO. NÃO ADOÇÃO DE MEDIDAS DE SEGURANÇA EFICAZES EM SUA ATIVIDADE QUE COÍBAM A ATUAÇÃO DE FRAUDADORES, TAIS COMO SENHAS, CÓDIGOS DE ACESSO E DE VALIDAÇÃO PARA TORNAR AS TRANSAÇÕES MAIS SEGURAS, ALÉM DE TAMBÉM MONITORAREM A ATUAÇÃO DE CRIMINOSOS COM SUA BASE DE CLIENTES E AGIR O MAIS RÁPIDO POSSÍVEL PARA CONTORNÁ-LAS
, TOMANDO PROVIDÊNCIAS PARA RETIRAR DO AR PÁGINAS FALSAS, POR EXEMPLO, E ALERTANDO OS CONSUMIDORES SOBRE O GOLPE, PERMITE A ATUAÇÃO DE FRAUDADORES. NOTORIEDADE DA DINÂMICA DO GOLPE, QUE JÁ É CONHECIDA INCLUSIVE PELAS PRÓPRIAS INSTITUIÇÕES BANCÁRIA.
FORTUITO INTERNO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DANO EXTRAPATRIMONIAL CARACTERIZADO.
QUANTIFICAÇÃO DENTRO DOS PARÂMETROS LEGAIS. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. REFORMA DA SENTENÇA QUE SE IMPOE. INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS RECURSAIS. PROVIMENTO DO RECURSO. (TJ-RJ - APL: 00967417020188190001, Relator: Des(a). Lúcio Durante, Data de Julgamento: 30/06/2020, Décima Nona Câmara Cível, Data de Publicação: 2020-07-09).

Vale mencionar,
ainda,
que a falha no sistema de segurança da instituição financeira apela
nte
foi reconhecida,
tanto assim
que, atualmente, o Banco Banestes exige, para habilitação de novos dispositivos
em contas bancárias para realização de transações
on line
,
a
autorização pessoal por meio de terminal físico (autoatendimento
ou
agência bancária),
conforme
informações retiradas do
próprio
sítio eletrônico do Banco
recorrido
2
.

Por conseguinte, é certo que

a
utilização de novas formas de relacionamento entre clientes e instituições financeiras, em especial por meio de sistemas eletrônicos e da internet, reforça o dever
do banco –
que disponibiliza e lucra com a prestação de serviços por meio de plataforma digital – de fornecer mecanismos seguros e adequada proteção ao sigilo das informações.

As
sim como as
fraudes evoluem, a segurança telefônica e cibernética das instituições bancárias também deve se expandir,
na
mesma medida.

Diante desse cenário, tem-se que as transações bancárias, via internet, aplicativos ou caixas de autoatendimento, sem a aquiescência do cliente
e
de forma fraudulenta, que ocasiona comprometimento da renda e do saldo em conta, são suficientes para gerar danos morais suscetíveis de reparação pecuniária. A
lém disso, a
falha na segurança dos serviços e a ausência de solução, impõe
m
a devida e necessária reparação.

A recalcitrância injustificada da instituição financeira apelante na resposta à solução da questão que acaba por obrigar o consumidor a obter solução pela via judicial é passível de afetar direitos inerentes à dignidade humana, uma vez que causam angústia, preocupação, sofrimento e desgaste emocional, sentimentos que ultrapassam o mero dissabor.

O STJ, por sua vez reconheceu, em recente julgado, que
“A condenação por danos morais – qualquer que seja o rótulo que se confira ao tipo de prejuízo alegado – tem por pressuposto necessário que haja circunstâncias excepcionais e devidamente comprovadas de que o consumidor efetivamente arcou com insuficiência ou inadequação do serviço causadora de forte abalo ou dano em seu direito de personalidade”
(EDcl no AgInt no AREsp n. 2.393.261/BA, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de
12/9/2024
).

No caso em tela,
a
falha na segurança dos serviços e a ausência de solução
por parte do Banco apelante,
além do
tempo desperdiçado pelo consumidor na tentativa de solucionar problemas causados por falha na prestação de serviços constitui dano indenizável.

D
e acordo com os parâmetros fixados pela jurisprudência Tribunal para situações semelhantes, o valor
dos
danos

morais arbitrados na origem (
R$
5
.000,00
)
se mostra adequado,
em consideração a razoabilidade, o grau de culpa, o porte econômico das partes e a gravidade do fato.

Desse modo,
n
ão merece
m
prosperar a
s
tese
s
do banco recorrente acerca de
configuração de
excludente de responsabilidade, sob o fundamento de culpa exclusiva d
o
consumidor e/ou de terceiro fraudador
e tampouco da inexistência de dano moral
.

Portanto, firme nas razões expostas,
NEGO PROVIMENTO

ao apelo interposto.

N
a forma do §11 do art. 85 do CPC/15, majoro os honorários
sucumbenciais para 15% sobre o valor da condenação, tendo em vista a complexidade e duração da demanda e o trabalho adicional realizado nessa instância recursal.

É como voto.

1
Antonio Herman V. Benjamin. Cláudia Lima Marques; Leonardo Roscoe Bessa. Manual de Direito do Consumidor 2009, p. 73.

2
https://www.banestes.com.br/atendimento/ajax/passo_a_passo.html
:
Acesso em
21/01/25.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Acompanho o voto de relatoria.