Tribunal: TJES
Processo: 5019982-76.2024.8.08.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-05-28

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. APLICAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÕES INADEQUADAMENTE FUNDAMENTADAS. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE E VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM.

I. CASO EM EXAME

1.
Trata-se de embargos infringentes interpostos por Eric de Oliveira Gomes Vitório e Maraiza Martins Santos contra acórdão da Primeira Câmara Criminal que, por maioria
de votos
, negou provimento à apelação criminal. O voto vencido, proferido pela Des. Rachel Durão Correia Lima,
aplicou
a fração de 1/6 pela circunstância atenuante da menoridade relativa ao réu Eric e a fração de 2/3 pelo tráfico privilegiado para ambos os réus.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão:
(i) Saber se a fração de 1/6 deveria ser aplicada na atenuante da menoridade relativa diante da ausência de fundamentação concreta para a adoção de fração inferior; (ii) Verificar se houve
bis in idem
na dosimetria da pena ao se considerar a quantidade e natureza da droga tanto na primeira quanto na terceira fase do cálculo, para fins de modulação do redutor do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A fixação da fração de redução inferior a 1/6 para a circunstância atenuante da menoridade relativa exige fundamentação idônea, o que não se verificou no caso concreto.

4.
A jurisprudência do STF
e do STJ
veda a utilização cumulativa
apenas
da quantidade e natureza da droga para exasperar a pena base e para reduzir a fração do redutor do tráfico privilegiado, sob pena de
bis in idem.

5.

Reconhecida a necessidade de aplicação do redutor do tráfico privilegiado em sua fração máxima (2/3) para ambos os embargantes, diante da ausência de outros moduladores negativos
para majorar a pena-base.

IV. DISPOSITIVO E TESE

4. Embargos infringentes conhecidos e providos para que prevaleça o voto vencido, aplicando-se a fração de 1/6 pela menoridade relativa ao embargante Eric e a fração de 2/3 pelo tráfico privilegiado a ambos os embargantes.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5019982-76.2024.8.08.0000

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)

EMBARGANTE: ERIC DE OLIVEIRA GOMES VITORIO e outros

EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. APLICAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÕES INADEQUADAMENTE FUNDAMENTADAS. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE E VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM.

I. CASO EM EXAME

1.
Trata-se de embargos infringentes interpostos por Eric de Oliveira Gomes Vitório e Maraiza Martins Santos contra acórdão da Primeira Câmara Criminal que, por maioria
de votos
, negou provimento à apelação criminal. O voto vencido, proferido pela Des. Rachel Durão Correia Lima,
aplicou
a fração de 1/6 pela circunstância atenuante da menoridade relativa ao réu Eric e a fração de 2/3 pelo tráfico privilegiado para ambos os réus.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão:
(i) Saber se a fração de 1/6 deveria ser aplicada na atenuante da menoridade relativa diante da ausência de fundamentação concreta para a adoção de fração inferior; (ii) Verificar se houve
bis in idem
na dosimetria da pena ao se considerar a quantidade e natureza da droga tanto na primeira quanto na terceira fase do cálculo, para fins de modulação do redutor do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A fixação da fração de redução inferior a 1/6 para a circunstância atenuante da menoridade relativa exige fundamentação idônea, o que não se verificou no caso concreto.

4.
A jurisprudência do STF
e do STJ
veda a utilização cumulativa
apenas
da quantidade e natureza da droga para exasperar a pena base e para reduzir a fração do redutor do tráfico privilegiado, sob pena de
bis in idem.

5.

Reconhecida a necessidade de aplicação do redutor do tráfico privilegiado em sua fração máxima (2/3) para ambos os embargantes, diante da ausência de outros moduladores negativos
para majorar a pena-base.

IV. DISPOSITIVO E TESE

4. Embargos infringentes conhecidos e providos para que prevaleça o voto vencido, aplicando-se a fração de 1/6 pela menoridade relativa ao embargante Eric e a fração de 2/3 pelo tráfico privilegiado a ambos os embargantes.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

CÂMARA
S
CRIMINA
IS REUNIDAS

EMBARGOS INFRINGENTES
NA APELAÇÃO CRIMINAL

Nº
5019982-76.2024.8.08.0000

EMBARGANTES: ERIC DE OLIVEIRA GOMES VITÓRIO
e
MARAIZA MARTINS SANTOS

EMBARGA
DO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme relatado,
trata-se
de

embargos infringentes
(ID 11612421)

opostos
em face
d
e
acórdão
proferido pela Primeira Câmara Criminal
,
q
ue, por maioria de votos, negou provimento
à apelação criminal

tombada sob o nº 0001769-25.2022.8.08.0050.

O nobre representante da Defensoria Pública Estatual
busca o provimento do recurso, a fim
de
v
er prevalecer

o voto vencido,
de lavra da nobre Des. Rachel Durão Correia Lima
,
mediante

aplicação da fração
de 1/6
(um sexto)
pelo reconhecimento d
a circunstância atenuante d
a menoridade
relativa em relação a
o réu
Eric de Oliveira Gomes Vitório, além da incidência da fração de 2/3 (dois terços) pelo tráfico privilegiado, para ambos os recorrentes.

O j
uízo de admissibilidade
foi
realizado pelo
culto

Des.
Pedro Valls Feu Rosa
.

C
ontrarrazões
apresentadas pela Procuradoria de Justiça Criminal
pela manutenção do acórdão (
ID 11682773
).

Em seguida, a

Subprocurador
a
-Geral de Justiça opin
a
pelo
provimento do recurso
(
ID 11807051)
.

Preenchidos
os pressupostos de admissibilidade recursal, passo aos fundamentos do presente voto
.

A controvérsia ensejadora do presente
recurso
reside na questão afeta ao voto divergente, que decidiu por aplicar em favor do embargante Eric, a fração de fração 1/6 (um sexto) para a diminuição de pena realizada em virtude do reconhecimento da menoridade relativa e, para ambos os embargantes, a aplicação da redução de 2/3 (dois terços) da pena
em
relação ao tráfico privilegiado.

Da análise
dos autos,
é possível
verific
ar
que ao reconhecer a incidência da
circunstância
atenuante da menoridade relativa e reduzir a pena em 06 (seis) meses,
o magistrado deixou de fundamentar os motivos de fazê-lo em patamar
diverso
da fração de 1/6 (um sexto)
.
Veja-se:

“
Presente a circunstância atenuante prevista no art. 65, I, do Código Penal, pelo que atenuo a pena privativa de liberdade em 06 (seis) meses, passando a vigorar em 05 (CINCO) ANOS e 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO.”

E
ntretanto, é pacífico o entendimento firmado pelo Tribunal da Cidadania no sentido de que
“(...)
o Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas
. Assim,
a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Todavia, a aplicação de fração inferior a 1/6 exige motivação concreta e idônea

(...)
”
(STJ - AgRg no AREsp: 1986808 ES 2021/0319739-6
), não evidenciada no caso concreto.

Portanto, deve ser acolhida a tese defensiva a fim de readequar a fração empregada em relação à atenuante da menoridade relativa em favor do embargante Eric.

Em prosseguimento,
observa-se que a apreensão de 42 pedras de crack, 32 pinos de cocaína, 12 papelotes de cocaína e 08 buchas de maconha, foi
utilizada para
majorar a pena inicial com base no art. 42 da Lei nº 11.343/06.

A
sentença recorrid
a restou assim fundamentada quanto o
aumento da

pena base
e
a caus
a de diminuição de pena
d
o art. 33, §4º, da Lei
nº
11.343/2006
,
em relação a ambos os réus:

“
(...
)
Segundo o art. 42 da Lei 11.343/06, com preponderância sobre as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, serão avaliadas para fins de fixação da pena a quantidade e a natureza das substâncias.
No caso em tela, houve apreensão de grande quantidade e variedade de drogas (42 pedras de crack, 32 pinos de cocaína, 12 papelotes de cocaína e 08 buchas de maconha). Logo, essa circunstância indica reprovação acima do ínsito ao tipo, ensejando aumento da pena
; a CULPABILIDADE (extensão da reprovação): a conduta do acusado apresenta reprovabilidade normal a espécie do delito praticado, o que torna a conduta inserida no próprio tipo, nada tendo a se valorar; seus ANTECEDENTES são imaculados, embora exista o registro de uma ação penal anterior aos fatos em seu desfavor. É pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que inquéritos policiais ou ações penais em andamento, condenações ainda não transitadas em julgado ou ainda condenações por fatos cometidos posteriormente ao feito em análise não podem ser considerados como maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada, sob pena de malferir o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade, sendo inclusive, a orientação trazida pelo enunciado na Súmula n
º
444 do STJ, que dita que: ‘É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base.’ (HC n° 431.283/SP); inexiste estudo social ou perícia efetivada por profissional competente (área de psiquiatria ou psicologia), para atestar as características da PERSONALIDADE d
o réu;
não há dados suficientes a possibilitar uma avaliação acerca da CONDUTA SOCIAL do acusado, razão pela qual deixo de ponderá-la para efeitos para fixação da pena; o MOTIVO do crime não destoa daquele normalmente verificado na prática usual do delito, não demonstrando, portanto, maior reprovabilidade da conduta; as CIRCUNSTÂNCIAS do crime não revelam questão que demonstra maior desvalor do ilícito; o ato ilícito não apresentou CONSEQUÊNCIAS além das inerentes à própria prática; sobre o COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: neste d
elito não há necessidade de se auferir o comportamento da vítima. Sopesando, pois, as circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis ao réu e, levando em consideração a pena em abstrato prevista no artigo 33,
caput
, da Lei n
º
11.343/06, fixo a pena-base em 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO e MULTA.
(...)

Presente a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4
º
, da Lei
nº
11.343/06, pelo que diminuo a pena privativa de liberdade em metade, tornando-a definitiva em 02 (DOIS) ANOS e 09 (NOVE) MESES DE RECLUSÃO, ante a inexistência de causas de aumento de pena a serem aplicadas.
(...).”

N
o c
aso,
ao proferir o voto vencedor, o eminente Relator, Des. Pedro Valls Feu Rosa, apesar de reconhecer os requisitos para a aplicação da causa especial de diminuição de pena do chamado “tráfico privilegiado”, deixou de fundamentar a incidência de fração diversa do patamar máximo de 2/3 (dois terços).
Vejamos:

“
(...
)
desprovid
a
de razão a tese defensiva, eis que a quantidade e natureza da droga, em que pese não possam afastar o redutor em questão, servem para modular a fração de sua aplicação, o que ocorreu no caso em tela.
(...).”

Nessa linha de raciocínio, utilizada a
penas a
circunstância relativa à natureza e à quantidade de drogas apreendidas
para aumentar a pen
a
na
primeira fase d
o cálculo dosimétrico
,
não pode
o mesmo
vetor
ser
novamente considerado na terceira etapa da dosimetria, sob pena de caracterizar o
bis in idem
.

Quanto ao ponto, o

atual
entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado sob o regime da repercussão geral, é no sentido de que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas apreendidas somente podem ser utilizadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria, sempre de forma não cumulativa, sob pena de caracterizar o
bis in idem
.

E o Superior Tribunal de Justiça segue a mesma inteligência, segundo o qual,
a
“(...)
quantidade e a natureza da droga não podem ser utilizadas para exasperar a pena-base e modular a fração de redução do tráfico privilegiado, sob pena de bis in idem.
2.
A

fração máxima de redução deve ser aplicada quando não há outros moduladores além da quantidade e natureza da droga já consideradas na primeira fase
. (...
).”

(AgRg no REsp n. 2.162.851/PA, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/11/2024, DJe de 25/11/2024

Portanto,
a
pós analisar as teses antagônicas, tenho por bem acompanhar o voto venc
ido
.

Ante todo o exposto,
na mesma linha do Parecer da Subprocuradora-Geral de Justiça,

CONHEÇO DOS EMBARGOS INFRINGENTES E DOU-LHES PROVIMENTO
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)