Tribunal: TJES
Processo: 5017854-79.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2025-04-25

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LC Nº 190/2022. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por EI Beleza Serviços EIRELI, Hidratei Cosméticos Ltda., Bumbum Cream Brasil & Barriguinha Cream Cosméticos Ltda. e Yasmin Beauty Cosméticos Ltda. contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado contra ato do Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo e do Chefe da Delegacia da Receita Estadual de Vitória/ES, relativo à exigência do ICMS-DIFAL. A parte apelante sustenta que a exigibilidade do tributo somente poderia ocorrer após 2023, em razão do princípio da anterioridade tributária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) determinar se a exigência do ICMS-DIFAL deve observar o princípio da anterioridade anual e nonagesimal, impedindo a cobrança no exercício de 2022; (ii) estabelecer se há direito à restituição dos valores recolhidos a esse título.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral (RE nº 1.287.019) e da ADI nº 5469, fixou a tese de que a cobrança do ICMS-DIFAL, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, exige edição de lei complementar.

A Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 04 de janeiro de 2022, regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL e estabeleceu expressamente a necessidade de observância da anterioridade nonagesimal (art. 3º, caput).

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs nºs 7066, 7070 e 7078, reconheceu a validade do art. 3º da LC nº 190/2022, reafirmando a exigência da anterioridade nonagesimal.

A exigência do ICMS-DIFAL antes de transcorridos 90 dias da publicação da LC nº 190/2022 é inconstitucional, razão pela qual se reconhece a inexigibilidade do tributo até abril de 2022.

O pedido de restituição/compensação de valores recolhidos a título de ICMS-DIFAL não pode ser concedido por meio de mandado de segurança, conforme entendimento consolidado nas Súmulas nº 269 e 271 do STF e no artigo 170 do CTN, que exige lei específica para compensação tributária.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

A exigência do ICMS-DIFAL instituído pela LC nº 190/2022 deve observar a anterioridade nonagesimal, sendo inexigível antes de transcorridos 90 dias da publicação da norma.

A restituição/compensação de valores pagos a título de ICMS-DIFAL não pode ser concedida por meio de mandado de segurança, devendo ser pleiteada na via administrativa ou judicial própria.

Vitória, 22 de abril de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5017854-79.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EI BELEZA SERVICOS LTDA e outros (3)

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LC Nº 190/2022. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por EI Beleza Serviços EIRELI, Hidratei Cosméticos Ltda., Bumbum Cream Brasil & Barriguinha Cream Cosméticos Ltda. e Yasmin Beauty Cosméticos Ltda. contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado contra ato do Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo e do Chefe da Delegacia da Receita Estadual de Vitória/ES, relativo à exigência do ICMS-DIFAL. A parte apelante sustenta que a exigibilidade do tributo somente poderia ocorrer após 2023, em razão do princípio da anterioridade tributária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) determinar se a exigência do ICMS-DIFAL deve observar o princípio da anterioridade anual e nonagesimal, impedindo a cobrança no exercício de 2022; (ii) estabelecer se há direito à restituição dos valores recolhidos a esse título.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral (RE nº 1.287.019) e da ADI nº 5469, fixou a tese de que a cobrança do ICMS-DIFAL, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, exige edição de lei complementar.

A Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 04 de janeiro de 2022, regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL e estabeleceu expressamente a necessidade de observância da anterioridade nonagesimal (art. 3º, caput).

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs nºs 7066, 7070 e 7078, reconheceu a validade do art. 3º da LC nº 190/2022, reafirmando a exigência da anterioridade nonagesimal.

A exigência do ICMS-DIFAL antes de transcorridos 90 dias da publicação da LC nº 190/2022 é inconstitucional, razão pela qual se reconhece a inexigibilidade do tributo até abril de 2022.

O pedido de restituição/compensação de valores recolhidos a título de ICMS-DIFAL não pode ser concedido por meio de mandado de segurança, conforme entendimento consolidado nas Súmulas nº 269 e 271 do STF e no artigo 170 do CTN, que exige lei específica para compensação tributária.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

A exigência do ICMS-DIFAL instituído pela LC nº 190/2022 deve observar a anterioridade nonagesimal, sendo inexigível antes de transcorridos 90 dias da publicação da norma.

A restituição/compensação de valores pagos a título de ICMS-DIFAL não pode ser concedida por meio de mandado de segurança, devendo ser pleiteada na via administrativa ou judicial própria.

Vitória, 22 de abril de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5017854-79.2022.8.08.0024

APELANTE:
EI BELEZA SERVIÇOS LTDA E OUTROS

APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
EI BELEZA SERVIÇOS EIRELI, HIDRATEI COSMÉTICOS LTDA., BUMBUM CREAM BRASIL & BARRIGUINHA CREAM COSMÉTICOS LTDA. e YASMIN BEAUTY COSMÉTICOS LTDA.
em face da sentença proferida no Id 11821508 pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória nos autos do
mandado de segurança
impetrado em face de ato tido como coator praticado pelo GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO GOVERNO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e pelo CHEFE DA DELEGACIA DA RECEITA ESTADUAL DE VITÓRIA/ES, que denegou a segurança pleiteada.

Em suas razões recursais (Id 11821517), a parte apelante sustenta que o ICMS-DIFAL só poderia ser exigido após 2023, pois a LC 190/2022 criou novas normas gerais e, portanto, deve respeitar a anterioridade tributária.

Aduz que o Supremo Tribunal Federal já decidiu que a cobrança do ICMS/DIFAL exige lei complementar para regulamentação, conforme Tema 1.093 da Repercussão Geral.

Argumenta que a cobrança antes de 2023 viola o princípio da anterioridade anual e nonagesimal (art. 150, III, "b" e "c" da CF).

Defende que as leis estaduais anteriores à LC 190/2022 não podem ser convalidadas de forma retroativa, pois não havia respaldo legal para a cobrança antes da edição da norma federal.

Por fim, afirma que caso não seja reconhecida a anterioridade anual, deve-se reconhecer ao menos a anterioridade nonagesimal, respeitando a decisão do STF nas ADIs 7.066, 7.070 e 7.088.

Ante o exposto, requer o provimento do recurso para declarar o direito das apelantes de não recolherem o ICMS-DIFAL em relação aos fatos geradores ocorridos até 2023, ou subsidiariamente, para reconhecer a anterioridade nonagesimal, impedindo a cobrança até abril de 2022, bem como a restituição dos valores indevidamente pagos, inclusive pela via da compensação, contados na impetração do mandado de segurança.

Contrarrazões pelo apelado pugnando pelo desprovimento do recurso.

Pois bem, de início, relativamente à temática da aplicação do princípio da anterioridade tributária ao recolhimento do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL-ICMS) nas operações interestaduais de venda de mercadorias para consumidores finais não contribuintes do imposto, importa salientar que o Excelso Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5469 e RE nº 1.287.019 (Tema 1093) em 24/02/2021 fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

No mesmo julgamento, o Excelso STF reputou válidas as leis ordinárias estaduais prevendo a cobrança do ICMS-DIFAL até a data da modulação dos efeitos (exercício de 2022), de modo que após a edição da Lei Complementar exigida (no caso, a LC nº 190/2022), as referidas leis estaduais passariam a ter eficácia.

Diante disso, o Congresso Nacional em 04 de janeiro de 2022 editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022 para regulamentar cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, tendo expressamente determinando que a produção de efeitos está condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena),
in verbis
:

Art. 3º
Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Assim sendo, restou explicitado que as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal).

Diante da controvérsia instaurada, houve o ajuizamento de três Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078 que questionam a LC nº 190/2022, especialmente a necessidade de observância do princípio da anterioridade tributária, t
endo E. STF, em julgamento finalizado em 29.11.2023, por maioria, julgou
improcedentes
as ADI’s e reconhecendo a validade do artigo 3º da LC 190/2022 que estabeleceu a necessidade de se observar a anterioridade nonagesimal.

Portanto, considerando todo o exposto, conclui-se que as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal), conforme expressamente previsto no artigo 3º,
caput,
da LC nº 190/2022.

Por fim, no tocante à compensação/restituição dos valores relativos ao ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, registro que o provimento mandamental/condenatório requerido vai de encontro à previsão estabelecida no artigo 170 do CTN que exige a edição de
lei específica
para autorizar a compensação entre créditos tributários (Cf. STJ; AgInt-AgRg-RMS 42.719; Proc. 2013/0159678-9;
ES
; Primeira Turma; Rel. Min. Sérgio Kukina; DJE 22/11/2016).

Igualmente, a pretensão veiculada de ordem de restituição do ICMS mediante compensação possui óbices positivados nos enunciados Sumulares nº 269 e 271 do STF, segundo o qual a concessão da segurança não produz efeitos patrimoniais pretéritos, anteriores à impetração, no caso,
02.06.2022 (após o prazo declarado inexigível)
, a saber:

Súmula 269.
O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

Súmula 271.
Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

Nesse particular, importa ressaltar, ainda, que o procedimento administrativo de compensação tributária deve observar as diversas regras previstas em Lei, não podendo o Judiciário tolir o dever do Fisco Estadual de examinar a regularidade da compensação tributária, considerando que o efeito da compensação é a
extinção
do crédito tributário (artigo 156, II, do CTN).

Diante do exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
para reformar a sentença e
conceder parcialmente a segurança
declarando a inexigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais com destinatário final não contribuinte do imposto situado no Estado do Espírito Santo, pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Presencial de 22/4/2025.

Voto: Acompanhar a relatoria.

Voto Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões.