Tribunal: TJES
Processo: 5009322-98.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito
Data de julgamento: 2025-02-07

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA NÃO UTILIZADA. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL POR IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. CAPÍTULO DA SENTENÇA QUE DENEGOU A ORDEM DE COMPENSAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO POR AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA NÃO FAZ COISA JULGADA E NEM TEM O CONDÃO DE TORNAR FLUIR O PRAZO PRESCRICIONAL PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. NECESSIDADE DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO DO CAPÍTULO DO ACÓRDÃO DO
MANDAMUS
QUE RECONHECEU A ILEGALIDADE DO TRIBUTO. ANULAÇÃO PARCIAL DA SENTENÇA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação Cível interposta contra sentença que extinguiu o processo, com resolução de mérito, pela prescrição da pretensão autoral de repetição de indébito tributário referente à cobrança de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica não utilizada. O autor baseia-se em decisão judicial anterior, transitada em julgado, que reconheceu a ilegalidade da cobrança do tributo, e alega que a impetração daquqele mandado de segurança interrompeu o prazo prescricional.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há 02 (duas) questões em discussão: (i) determinar se a impetração do mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para repetição de indébito tributário; e (ii) verificar se a pretensão de restituição do tributo está prescrita.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A impetração do mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para repetição de indébito tributário, sendo este retomado apenas após o trânsito em julgado da decisão que reconheceu a ilegalidade da cobrança.

4. O prazo prescricional quinquenal deve ser contado a partir do trânsito em julgado do capítulo do acórdão que reconheceu a ilegalidade da exação, ocorrido em 15/02/2021, tornando tempestiva a ação proposta em 2022 para cobrar o tributo indevidamente recolhido em relação aos 05 (cinco) anos anteriores à impetração daquele
writ
.

5. A sentença que declarou a prescrição não está em consonância com o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça e deve ser anulada.

6. A conclusão pela negativa do pedido de compensação tributária naquele
mandamus
fez apenas coisa julgada formal em 2014 (arts. 502 e 503 do CPC/2015), já que teve por fundamento a ausência de prova pré-constituída a respeito da condição de credor tributário da empresa extinta do apelante, de forma que, além de não obstar o seu debate nesta ação de cobrança posterior, consoante disposto nos arts. 6º, § 6º, e 19, da Lei nº 12.016/2009, e na Súmula nº 304 do STF, jamais teria o condão de recomeçar a fluência do prazo prescricional para o exercício desta pretensão de repetição de indébito tributário, tendo em vista a necessidade de aguardar o trânsito em julgado do restante do acórdão lavrado naquele mandado de segurança que estava declarando a ilegalidade da exação.

7. O retorno dos autos ao juízo de origem permite a produção probatória necessária para a aferição do indébito tributário e eventual compensação, além de prestigiar o duplo grau de jurisdição.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.
Recurso provido.

Tese de julgamento
: 1. A impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para repetição de indébito tributário, reiniciando-se a contagem apenas após o trânsito em julgado da decisão favorável ao contribuinte. 2. A ausência de coisa julgada material a respeito do capítulo do acórdão que não reconheceu o direito à compensação do crédito tributário em mandado de segurança impede o retorno da fluência do prazo prescricional para repetição de indébito tributário, que somente volta a transcorrer com o trânsito em julgado do capítulo do
decisum
que declara a ilegalidade da exação contestada.

Dispositivos relevantes citados
: Decreto nº 20.910/32, art. 1º; CPC/2015, arts. 502, 503 e 1.035, § 3º; Lei nº 12.016/2009, arts. 6º, § 6º, e 19.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmulas 213 e 391; STF, Súmula 304; STJ, REsp nº 1.251.993/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 24/10/2011; STJ, AgInt no REsp nº 1.552.727/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, j. 27/09/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009322-98.2022.8.08.0030

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ANTONIO VALTER GALLON

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA NÃO UTILIZADA. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL POR IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. CAPÍTULO DA SENTENÇA QUE DENEGOU A ORDEM DE COMPENSAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO POR AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA NÃO FAZ COISA JULGADA E NEM TEM O CONDÃO DE TORNAR FLUIR O PRAZO PRESCRICIONAL PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. NECESSIDADE DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO DO CAPÍTULO DO ACÓRDÃO DO
MANDAMUS
QUE RECONHECEU A ILEGALIDADE DO TRIBUTO. ANULAÇÃO PARCIAL DA SENTENÇA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação Cível interposta contra sentença que extinguiu o processo, com resolução de mérito, pela prescrição da pretensão autoral de repetição de indébito tributário referente à cobrança de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica não utilizada. O autor baseia-se em decisão judicial anterior, transitada em julgado, que reconheceu a ilegalidade da cobrança do tributo, e alega que a impetração daquqele mandado de segurança interrompeu o prazo prescricional.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há 02 (duas) questões em discussão: (i) determinar se a impetração do mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para repetição de indébito tributário; e (ii) verificar se a pretensão de restituição do tributo está prescrita.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A impetração do mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para repetição de indébito tributário, sendo este retomado apenas após o trânsito em julgado da decisão que reconheceu a ilegalidade da cobrança.

4. O prazo prescricional quinquenal deve ser contado a partir do trânsito em julgado do capítulo do acórdão que reconheceu a ilegalidade da exação, ocorrido em 15/02/2021, tornando tempestiva a ação proposta em 2022 para cobrar o tributo indevidamente recolhido em relação aos 05 (cinco) anos anteriores à impetração daquele
writ
.

5. A sentença que declarou a prescrição não está em consonância com o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça e deve ser anulada.

6. A conclusão pela negativa do pedido de compensação tributária naquele
mandamus
fez apenas coisa julgada formal em 2014 (arts. 502 e 503 do CPC/2015), já que teve por fundamento a ausência de prova pré-constituída a respeito da condição de credor tributário da empresa extinta do apelante, de forma que, além de não obstar o seu debate nesta ação de cobrança posterior, consoante disposto nos arts. 6º, § 6º, e 19, da Lei nº 12.016/2009, e na Súmula nº 304 do STF, jamais teria o condão de recomeçar a fluência do prazo prescricional para o exercício desta pretensão de repetição de indébito tributário, tendo em vista a necessidade de aguardar o trânsito em julgado do restante do acórdão lavrado naquele mandado de segurança que estava declarando a ilegalidade da exação.

7. O retorno dos autos ao juízo de origem permite a produção probatória necessária para a aferição do indébito tributário e eventual compensação, além de prestigiar o duplo grau de jurisdição.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.
Recurso provido.

Tese de julgamento
: 1. A impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para repetição de indébito tributário, reiniciando-se a contagem apenas após o trânsito em julgado da decisão favorável ao contribuinte. 2. A ausência de coisa julgada material a respeito do capítulo do acórdão que não reconheceu o direito à compensação do crédito tributário em mandado de segurança impede o retorno da fluência do prazo prescricional para repetição de indébito tributário, que somente volta a transcorrer com o trânsito em julgado do capítulo do
decisum
que declara a ilegalidade da exação contestada.

Dispositivos relevantes citados
: Decreto nº 20.910/32, art. 1º; CPC/2015, arts. 502, 503 e 1.035, § 3º; Lei nº 12.016/2009, arts. 6º, § 6º, e 19.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmulas 213 e 391; STF, Súmula 304; STJ, REsp nº 1.251.993/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 24/10/2011; STJ, AgInt no REsp nº 1.552.727/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, j. 27/09/2021.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
apelação cível
interposto por
Antônio Valter Gallon

contra a r. sentença (ID 7739521) proferida pelo juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente da Comarca de Linhares-ES que, nos autos da
ação de cobrança

proposta pelo recorrente em desfavor do
Estado do Espírito Santo
, julgou extinto o processo, com resolução do mérito, na forma do art. 487, inciso II, do CPC/2015, ante a declaração da prescrição da pretensão autoral.

Depreende-se dos autos que a pessoa jurídica extinta A V Gallon-ME (ID 7739485), do qual o apelante era sócio, na condição de consumidora de energia elétrica fornecida pela EDP ESCELSA, utilizava-se de demanda contratada para assegurar o fornecimento de energia elétrica contínuo, para a sua produção. Entretanto, como essa demanda não era utilizada no ciclo produtivo, impetrou, em 02/08/2013, o mandado de segurança nº 0027364-22.2013.8.08.0024 junto ao colendo Segundo Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas desta Corte de Justiça que, sob a relatoria do eminente Des. Dair José Bregunce de Oliveira, concedeu a ordem para determinar a exclusão da incidência do ICMS sobre a rubrica da demanda não utilizada,
mas, por sua vez, deixando de acolher o pedido de compensação do débito tributário, ante a ausência de prova pré-constituída a respeito da condição de credor tributário daquela pessoa jurídica impetrante
.

Após o trânsito em julgado da sentença daquele
mandamus
em 15/02/2021 (ID 7739487), solicitou administrativamente ao Estado apelado a restituição daquilo que se recolheu indevidamente nos últimos 05 (cinco) anos, sendo a negativa, motivada na aventada decadência do direito, formalizada por meio do comunicado feito no processo Registro de Encaminhamento 2022 – SS1TRS em 09/06/2022 (ID 7739488), o que ensejou a propositura desta ação de cobrança pelo apelante em 02/09/2022, cuja pretensão, no seu entender, não estaria fulminada pela prescrição, uma vez que teria havido a suspensão dos processos de mesma matéria diante da repercussão geral reconhecida pelo STF no Tema nº 176 (art. 1.035, § 3º, do CPC/2015) e porque a impetração daquele
writ
teria o condão de interromper o fluxo do prazo prescricional.

Por considerar que houve a coisa julgada (formal) parcial da sentença proferida naquele mandado de segurança (nº 0027364-22.2013.8.08.0024) quanto ao capítulo que negou a pretensão de restituição de indébito tributário em 2014, o juízo
a quo
considerou que prescreveu a pretensão de cobrar os impostos pagos indevidamente pela empresa extinta do apelante nos anos anteriores em meados de 2019, de forma que a propositura desta demanda em 2022 estaria abarcada pela prescrição, independentemente da formulação do requerimento administrativo, o que ensejou a interposição do presente recurso de apelação cível pelo autor.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora cinge-se em aferir se a pretensão do apelante de solicitar a repetição do indébito tributário decorrente do reconhecimento judicial, nos autos do mandado de segurança nº 0027364-22.2013.8.08.0024, da ilegalidade da cobrança indevida pelo Estado apelado de ICMS sobre a demanda de energia elétrica contratada, mas não consumida, estaria fulminada pela prescrição.

O prazo prescricional quinquenal estabelecido pelo art. 1º do Decreto nº 20.910/32 é aplicável em relação à Fazenda Pública para todo e qualquer direito ou ação movida em seu desfavor, conforme precedente vinculante firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.251.993/PR, que originou o Tema Repetitivo nº 553
1
, sendo que
o termo inicial, com base na teoria da
actio nata
,

deve ter fluência no
momento em que o titular do direito subjetivo violado possui conhecimento do fato e da extensão de suas consequência
s
, na medida em que não se pode esperar que alguém ajuíze ação antes de ter ciência do dano suportado
2
.

Especificamente em relação à pretensão do contribuinte que objetiva ser restituído ou obter o direito à compensação tributária decorrente de eventual cobrança indevida da Fazenda Pública, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido que
a impetração de mandado de segurança que objetiva declarar a ilegalidade da exigência daquela exação questionada interrompe o prazo prescricional para a propositura da ação de repetição de indébito tributário
dos créditos recolhidos indevidamente no período anterior à impetração
, de forma que sua fluência somente se inicia após o trânsito em julgado do
decisum
favorável ao impetrante.

Nesse sentido, reiteradamente tem orientado o Tribunal da Cidadania que
“O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional no tocante à ação de repetição do indébito tributário, de modo que, somente a partir do trânsito em julgado da ação mandamental, se inicia a contagem do prazo em relação à ação ordinária para a cobrança dos créditos recolhidos indevidamente”
(AgInt no REsp n. 1.552.727/RS, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 27/9/2021, DJe de 5/10/2021, STJ) e que
“Há jurisprudência consolidada neste STJ no sentido de que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional em relação à ação de repetição do indébito tributário, de modo que somente a partir do trânsito em julgado do
mandamus
inicia a contagem do prazo em relação à ação ordinária para a cobrança dos créditos recolhidos indevidamente. Precedentes”
(REsp n. 1.803.271/PR, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 6/4/2021, DJe de 16/4/2021, STJ).

A partir desta orientação no sentido que a impetração do mandado de segurança interrompe a fluência do prazo prescricional para a propositura da ação de repetição de indébito tributário, de modo que somente após o trânsito em julgado da decisão proferida naquele
mandamus
é que voltará a fluir a prescrição da ação ordinária para a cobrança dos créditos tributários recolhidos indevidamente pelo consumidor referentes ao quinquênio que antecedeu a propositura do
writ
, constata-se que
a sentença objurgada não está em consonância com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, motivo pelo qual
deve ser anulada
.

Isto porque, na hipótese, o apelante impetrou, em 2013, mandado de segurança (nº 0027364-22.2013.8.08.0024) objetivando a concessão de ordem mandamental para que o Estado apelado se abstivesse de cobrar o ICMS sobre a demanda de energia elétrica contratada e não utilizada, bem como a declaração do direito à compensação do crédito daquele tributo referente à cobrança indevida em todo o período não prescrito,
tendo o colendo Segundo Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas deste Sodalício acolhido somente aquela primeira pretensão mandamental
, visto que a questão já se encontrava pacificada por meio da Súmula nº 391 do Superior Tribunal de Justiça
3
, a qual foi posteriormente corroborada pelo Tema Repercussão Geral nº 176 do Supremo Tribunal Federal
4
,
deixando, por sua vez, de declarar o direito à compensação tributária por ausência de prova pré-constituída capaz de qualificar a empresa extinta do apelante como credora do indébito supostamente compensável
5
, de forma que
o prazo prescricional quinquenal para a repetição do indébito foi interrompido e recomeçou a ser contado a partir do trânsito em julgado daquele provimento jurisdicional, ocorrido em
15/02
/2021, legitimando a propositura,
no ano de 2022,
da presente ação ordinária de cobrança
dos valores
referentes ao quinquênio que antecedeu a propositura do
writ
.

O Estado apelado e o juízo
a quo
, para concluírem pela ocorrência da prescrição da pretensão autoral, partiram da premissa equivocada que a negativa da compensação do crédito tributário reconhecida no mandado de segurança nº 0027364-22.2013.8.08.0024, cujo capítulo autônomo do acórdão realmente transitou em julgado em meados de 2014, visto que não impugnado pela empresa impetrante, teria possibilitado o recomeço da fluência do prazo prescricional quinquenal. Contudo, a circunstância de a empresa extinta do apelante ter optado por não impugnar aquele capítulo do acórdão do
mandamus
, provavelmente diante da inexistência de prova pré-constituída de sua condição de credora do indébito tributário compensável,
não teve o condão de recomeçar a transcorrer o prazo prescricional
, na medida em que
a pretendida repetição do indébito tributário dependia necessariamente do trânsito em julgado do outro capítulo do acórdão do mandado de segurança que reconheceu a ilegalidade da cobrança do ICMS sobre
a demanda de energia elétrica contratada e não utilizada
.

A conclusão pela negativa do pedido de compensação tributária naquele
mandamus

fez apenas coisa julgada formal
em 2014 (arts. 502 e 503 do CPC/2015), já que teve por fundamento a
ausência de prova pré-constituída
a respeito da condição de credor tributário da empresa extinta do apelante, de forma que, além de não obstar o seu debate nesta ação de cobrança posterior, consoante disposto nos arts. 6º, § 6º, e 19, da Lei nº 12.016/2009
6
, jamais teria o condão de recomeçar a fluência do prazo prescricional para o exercício desta pretensão de repetição de indébito tributário, tendo em vista a necessidade de aguardar o trânsito em julgado do restante do acórdão lavrado naquele mandado de segurança que estava declarando a ilegalidade da exação.

Se o acórdão lavrado naquele mandado de segurança não transitou materialmente em julgado a respeito da possibilidade de compensação do crédito tributário, o apelante podia impetrar sucessivo mandado de segurança ou, como fez, ajuizar ação de cognição plenária, uma vez que o reconhecimento que o impetrante não possui
“direito líquido e certo
”
não o obsta de buscar tutela jurisdicional sobre a mesma relação jurídica por meio de outra ação na qual se possa produzir a prova que é vedada no âmbito do procedimento do
mandamus
(Alfredo Buzaid,
Do mandado de segurança
, vol. 1, cit., pág. 251 e segs.; Hely Lopes Meirelles,
Mandado de segurança
, 26ª ed., São Paulo, Malheiros, 2003, pág. 107 e segs.), posicionamento este que foi cristalizado na Súmula nº 304 do Supremo Tribunal Federal
7
.

Como bem leciona Marcus Claudius Saboia Rattacaso, a decisão que declara a inexistência de direito líquido e certo do requerente não passa de sentença terminativa, qualquer que seja o seu rótulo, afirmando, apenas, que o mandado de segurança não se presta para tutelar o pedido do impetrante, tal como deduzido na petição inicial e nos documentos que a acompanharam (
Comentários à nova lei do mandado de segurança
, obra coletiva, São Paulo, Ed. RT, 2010, pág. 259. V., ainda, Cássio Scarpinella Bueno,
Mandado de segurança
, 5ª ed., São Paulo, Saraiva, 2009, pág. 191).

Ao examinar matéria extremamente idêntica a aqui noticiada, o Superior Tribunal de Justiça chegou a mesma conclusão, orientando que
“Denegada a segurança do primeiro mandado de segurança impetrado pelo ora recorrente com o intuito de realizar compensação tributária em razão de entender o Órgão Julgador não estar demonstrado o direito líquido e certo, não há falar-se em formação de coisa julgada material, porquanto não apreciado o mérito propriamente dito do mandamus”
(REsp n. 855.353/SP, relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19/8/2008, DJe de 23/9/2008, STJ).

A manutenção do posicionamento adotado na sentença objurgada redundaria na necessidade de o apelante ter que, para evitar a ocorrência da prescrição de sua pretensão, requerer administrativa ou judicialmente a repetição de indébito tributário de exação cuja exigência pelo Fisco ainda não havia sido declarada definitivamente ilegal pelo Poder Judiciário no mandado de segurança nº 0027364-22.2013.8.08.0024, em
evidente afronta a teoria da
actio nata
.

Em outras palavras, o apelante somente poderia exigir a restituição do valor do tributo que pagou indevidamente ao Fisco a partir do trânsito em julgado do capítulo do acórdão lavrado no mandado de segurança nº 0027364-22.2013.8.08.0024 que declarou a ilegalidade daquela exação, sendo completamente irrelevante para fins de análise da prescrição desta pretensão a circunstância de o capítulo do acórdão que negou o direito à compensação tributária ter transitado em julgado em 2014, uma vez que isto apenas retirou o direito de o recorrente exigir administrativamente do Estado apelado a referida compensação com força cogente.

Na realidade, nada obstaria que naquele
mandamus
fosse declarado somente o direito a
possível
compensação dos valores indevidamente recolhidos no quinquênio anterior ao ajuizamento daquela ação mandamental, a fim de garantir eventual direito do impetrante e também resguardar o direito da autoridade coatora em proceder a fiscalização dos valores e requisitos legais na esfera administrativa competente, por meio de encontro de contas, consoante orientação cristalizada na Súmula nº 213 do Superior Tribunal de Justiça (
“
O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”
).

Todavia, o fato deste direito ter sido negado naquele mandado de segurança por ausência de provas sobre a eventual condição de credor tributário da empresa extinta do apelante não possui o condão de tornar a fluir o prazo prescricional a partir do trânsito em julgado daquele capítulo autônomo do acórdão, visto que a pretensão de repetição do indébito tributário do recorrente dependia da conclusão definitiva do outro capítulo do acórdão do
mandamus
relativo ao reconhecimento da ilegalidade da exação.

Além dos enunciados firmados nos verbetes sumulares nº 269/STF (
O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança
) e nº 271/STF (
Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria)
, verifica-se que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido que a impetração do mandado de segurança interrompe tanto o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito quanto para fins do exercício do direito à declaração da compensação tributária a ser exercido na esfera administrativo, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE. 1. O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado, quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela Administração Tributária.
2. O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante. 3. Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma
ratio decidendi
, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração.
4. Embargos de divergência providos. (EREsp n. 1.770.495/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/11/2021, DJe de 17/12/2021, STJ).

Como o pedido de compensação tributária formulado no mandado de segurança só admitiria eventual reconhecimento daquele direito, ante a necessidade de posterior adoção de pedido administrativo ou judicial para sua efetiva concretização, por meio do encontro de contas, é inquestionável que o trânsito em julgado do capítulo do acórdão lavrado no mandado de segurança nº 0027364-22.2013.8.08.0024 que negou este direito com base na ausência de provas não teve capacidade para voltar a fluir o prazo prescricional para o exercício da presente pretensão de repetição do indébito, conforme reconhecido em caso semelhante por esta Corte de Justiça, vejamos:

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE POSTULAÇÃO DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. MANTIDA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO ANTERIORMENTE APRESENTADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1) O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou à restituição de indébito tributário pretérito não atingido pela prescrição, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao ‘mandamus’.
2) Em análise das argumentações recursais, tem-se que, a despeito da possibilidade de a recorrente postular a compensação tributária, certo é que a via processual eleita não se mostra adequada, seja porque descabida a cobrança de valores pretéritos em sede de mandado de segurança, seja porque o pedido de compensação de valores destoa do título judicial obtido no “mandamus”.
3) Em sendo assim, afigura-se descabido o acolhimento do pedido aviado diretamente nos autos do processo nº 0004796-32.2014.8.08.0006, devendo a recorrente formular requerimento em ação própria, sobretudo porque, no tocante especificamente ao pedido de compensação tributária, a via do mandado de segurança também só admite o eventual reconhecimento do direito pretendido, exigindo a adoção de ulterior pedido administrativo ou judicial para sua efetiva concretização.
4) Agravo interno conhecido e improvido, com a preservação da decisão monocrática impugnada, que negou provimento ao agravo de instrumento. (AIn no AI nº 5000940-46.2021.8.08.0000, Relator: Des. Rapahel Americano Câmara, 2ª C. Cível, DP 01/09/2023, TJES).

Afastada a prescrição da pretensão autoral, a repetição do indébito poderá alcançar todos os recolhimentos indevidamente realizados no quinquênio anterior à impetração do mandado de segurança nº 0027364-22.2013.8.08.0024, de modo que
a sentença objurgada deve ser anulada para que tal questão possa ser objeto de persecução probatória pelas partes litigantes e aferição pelo juízo
a quo
, no escopo de evitar a indesejada supressão de instância
.

Em que pese o § 4º do art. 1.013, do CPC/2015, possibilite a esta instância revisora a apreciação imediata do mérito da demanda quando ocorre a reforma da sentença que declara a prescrição, na hipótese tal medida não se revela recomendável e prudente, pois as partes litigantes devem ter a oportunidade de produzir as provas necessárias para evidenciar o recolhimento indevido do tributo questionado e demonstrar eventuais créditos a serem compensados, realizando uma espécie de encontro de contas, bem como para que a instância primeva se pronuncie acerca da matéria, prestigiando o duplo grau de jurisdição.

Ante o exposto,
conheço
do recurso de apelação cível interposto e
a ele
dou
provimento
, a fim de anular a sentença objurgada em relação ao capítulo que declarou a prescrição da pretensão autoral e, com isso, determinar o retorno dos autos ao juízo
a quo
para que tenha seu regular processamento.

É como voto.

1
Tema Repetitivo nº 553 do STJ – Aplica-se o prazo prescricional quinquenal - previsto do Decreto 20.910/32 - nas ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública, em detrimento do prazo trienal contido do Código Civil de 2002.

2
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça reiteradamente tem orientado que
“Em relação ao termo inicial do prazo prescricional, é pacífico o entendimento do STJ de que o início da contagem dá-se a partir da data em que houve o conhecimento da efetiva violação (ou inobservância) de um direito, consoante o viés objetivo da teoria da actio nata”
(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.265.796/RS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 20/11/2023, DJe de 23/11/2023, STJ) e que
“Consoante iterativa jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, a contagem do prazo prescricional se inicia somente quando o titular do direito subjetivo violado obtém plena ciência da lesão e de toda a sua extensão, conforme o princípio da actio nata”
(AgInt no AREsp n. 1.164.735/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 25/10/2023, STJ).

3
Súmula nº 391 do STJ – O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.

4
Tema Repercussão Geral nº 176 do STF – A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.

5
MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. EXAÇÃO DE ICMS. BASE DE CÁLCULO. DEMANDA DE ENERGIA CONTRATADA E NÃO CONSUMIDA. SÚMULA N. 391 DO C. STJ. PRECEDENTES DA CORTE SUPERIOR E DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. DEFESA DO ATO COATOR PELA AUTORIDADE IMPETRADA. ILEGALIDADE DA CONDUTA. COMPENSAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SÚMULA N. 213 DO C. STJ. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. REEMBOLSO DAS CUSTAS PELO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. SEM CONDENAÇÃO DE HONORÁRIOS (ART. 25 DA LEI N. 12.016⁄2009 E SÚMULAS 512 DO STF E 105 DO STJ. 1. - O mandado de segurança é o remédio constitucional adequado a proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. 2. - Segundo orientação jurisprudencial do colendo Superior Tribunal de Justiça e do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo é inexigível o ICMS calculado sobre a demanda contratada e não consumida, porquanto subsiste como fato gerador do tributo a energia elétrica efetivamente consumida pela impetrante, em respeito ao art. 155, II, da CF⁄88 e art. 2º, I, da LC 87⁄96. Isto porque ¿o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada" (súmula n. 391 do colendo Superior Tribunal de Justiça). 3. - A ameaça da exação ilegal de ICMS com base de cálculo que leva em consideração demanda de potência não efetivamente utilizada pela unidade consumidora (Súmula 391 do STJ) pode ser afastada por meio do mandado de segurança preventivo. 4. - Para o reconhecimento do direito à compensação tributária, quando pleitado em ação de mandado de segurança, é exigido do impetrante prova pré-constituída capaz de qualificá-lo como credor tributário. Precedentes: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 246.341⁄PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJ: 11-03-2013; TJES, Mandado de Segurança n. 24.13.025025-1, Rel. Des. substituto Fábio Brasil Nery, Segundo Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas, DJ: 22-04-2014. 5. - O reconhecimento de repercussão geral da matéria perante a excelsa Corte não impede, em regra, o julgamento dos processos que estão em instância ordinária. Precedente: TJES, Ap. n. 60.09.000857-8, Relª. Desª. Eliana Junqueira Munhos Ferreira, Quarta Câmara Cível, DJ: 16-04-2014. 6. - Segurança parcialmente concedida. Condenação do Estado ao pagamento das custas antecipadas pela impetrante. Sem condenação em honorários. (TJES, Mandado de Segurança, 024130250244, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 11/06/2014, Data da Publicação no Diário: 13/06/2014).

6
Art. 6º. (...). § 6º O pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial, se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito.

Art. 19. A sentença ou o acórdão que denegar mandado de segurança, sem decidir o mérito, não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais.

7
Súmula nº 304 do STF –
Decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso de ação própria.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto da e. Relatora.