Tribunal: TJES
Processo: 5004006-25.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; Competência Tributária
Data de julgamento: 2025-10-10

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. LC 190/2022. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO TEMA 1.093/STF. AÇÃO AJUIZADA APÓS 24/02/2021. INOVAÇÃO RECURSAL. INAPLICABILIDADE DA SUSPENSÃO POR TEMA 1.266. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo interno interposto por Mobly Comércio Varejista Ltda. e outras contra decisão monocrática que deu parcial provimento à apelação do Estado do Espírito Santo para reconhecer que o direito ao não recolhimento do ICMS-DIFAL se restringe ao período de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar nº 190/2022. As agravantes sustentam que estariam amparadas pela modulação de efeitos fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.093 e pleiteiam, ainda, a suspensão do feito em razão da afetação do Tema 1.266.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se a cobrança do ICMS-DIFAL depende da edição de nova lei estadual após a Lei Complementar nº 190/2022; (ii) estabelecer se o mandado de segurança impetrado em 10/02/2022 pode ser alcançado pela modulação de efeitos do STF no Tema 1.093; (iii) verificar se há necessidade de suspensão do processo em razão da afetação do Tema 1.266 pelo STF.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O STF, no julgamento do Tema 1.093 (RE 1.287.019/DF), firmou a tese de que a cobrança do DIFAL pressupõe lei complementar nacional, sendo insuficiente o Convênio ICMS nº 93/2015.

A edição da Lei Complementar nº 190/2022 supriu a exigência da lei nacional, tornando eficazes as legislações estaduais editadas após a EC nº 87/2015, não havendo necessidade de nova lei estadual para amparar a exação.

A LC nº 190/2022 não instituiu ou majorou tributo, mas apenas regulamentou a destinação da arrecadação, aplicando-se a anterioridade nonagesimal, expressamente prevista em seu texto.

A modulação de efeitos determinada pelo STF no Tema 1.093 beneficiou apenas ações ajuizadas até 24/02/2021, não se aplicando ao mandado de segurança das agravantes, impetrado em 10/02/2022.

A alegação de existência de ação judicial anterior, que poderia ensejar a aplicação da modulação, constitui inovação recursal, vedada em sede de agravo interno.

O STF, ao afetar o Tema 1.266, não determinou a suspensão nacional dos processos, inexistindo fundamento para paralisar a tramitação do feito.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A cobrança do ICMS-DIFAL após a EC nº 87/2015 exige lei complementar nacional, cuja exigência foi atendida pela edição da LC nº 190/2022.

Não há necessidade de edição de novas leis estaduais após a LC nº 190/2022, bastando a observância da anterioridade nonagesimal.

A modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 1.093 beneficia apenas as ações ajuizadas até 24/02/2021.

A alegação de ação anterior não pode ser suscitada pela primeira vez em agravo interno, por configurar inovação recursal.

A afetação do Tema 1.266 não suspende automaticamente os processos em curso, ausente determinação expressa do STF.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 150, III, “c”, e 155, § 2º, VII e VIII; EC nº 87/2015; LC nº 87/1996; LC nº 190/2022.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 1.287.019/DF, Tema 1.093 da Repercussão Geral, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 24.02.2021; STF, ADI 7070/DF, medida cautelar, Rel. Min. Alexandre de Moraes.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004006-25.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MOBLY COMERCIO VAREJISTA LTDA. e outros (4)

RELATOR(A):
FABIO BRASIL NERY

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. LC 190/2022. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO TEMA 1.093/STF. AÇÃO AJUIZADA APÓS 24/02/2021. INOVAÇÃO RECURSAL. INAPLICABILIDADE DA SUSPENSÃO POR TEMA 1.266. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo interno interposto por Mobly Comércio Varejista Ltda. e outras contra decisão monocrática que deu parcial provimento à apelação do Estado do Espírito Santo para reconhecer que o direito ao não recolhimento do ICMS-DIFAL se restringe ao período de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar nº 190/2022. As agravantes sustentam que estariam amparadas pela modulação de efeitos fixada pelo STF no julgamento do Tema 1.093 e pleiteiam, ainda, a suspensão do feito em razão da afetação do Tema 1.266.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se a cobrança do ICMS-DIFAL depende da edição de nova lei estadual após a Lei Complementar nº 190/2022; (ii) estabelecer se o mandado de segurança impetrado em 10/02/2022 pode ser alcançado pela modulação de efeitos do STF no Tema 1.093; (iii) verificar se há necessidade de suspensão do processo em razão da afetação do Tema 1.266 pelo STF.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O STF, no julgamento do Tema 1.093 (RE 1.287.019/DF), firmou a tese de que a cobrança do DIFAL pressupõe lei complementar nacional, sendo insuficiente o Convênio ICMS nº 93/2015.

A edição da Lei Complementar nº 190/2022 supriu a exigência da lei nacional, tornando eficazes as legislações estaduais editadas após a EC nº 87/2015, não havendo necessidade de nova lei estadual para amparar a exação.

A LC nº 190/2022 não instituiu ou majorou tributo, mas apenas regulamentou a destinação da arrecadação, aplicando-se a anterioridade nonagesimal, expressamente prevista em seu texto.

A modulação de efeitos determinada pelo STF no Tema 1.093 beneficiou apenas ações ajuizadas até 24/02/2021, não se aplicando ao mandado de segurança das agravantes, impetrado em 10/02/2022.

A alegação de existência de ação judicial anterior, que poderia ensejar a aplicação da modulação, constitui inovação recursal, vedada em sede de agravo interno.

O STF, ao afetar o Tema 1.266, não determinou a suspensão nacional dos processos, inexistindo fundamento para paralisar a tramitação do feito.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A cobrança do ICMS-DIFAL após a EC nº 87/2015 exige lei complementar nacional, cuja exigência foi atendida pela edição da LC nº 190/2022.

Não há necessidade de edição de novas leis estaduais após a LC nº 190/2022, bastando a observância da anterioridade nonagesimal.

A modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 1.093 beneficia apenas as ações ajuizadas até 24/02/2021.

A alegação de ação anterior não pode ser suscitada pela primeira vez em agravo interno, por configurar inovação recursal.

A afetação do Tema 1.266 não suspende automaticamente os processos em curso, ausente determinação expressa do STF.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 150, III, “c”, e 155, § 2º, VII e VIII; EC nº 87/2015; LC nº 87/1996; LC nº 190/2022.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 1.287.019/DF, Tema 1.093 da Repercussão Geral, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 24.02.2021; STF, ADI 7070/DF, medida cautelar, Rel. Min. Alexandre de Moraes.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO INTERNO NA
APELAÇÃO CÍVEL
Nº 5004006-25.2022.8.08.0024

AGRAVANTE
S
:
MOBLY COMÉRCIO VAREJISTA LTDA. E OUTRAS

AGRAVADO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de agravo interno interposto por Mobly Comércio Varejista Ltda. e outras contra a decisão monocrática, proferida pelo eminente Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, que deu parcial provimento ao recurso de apelação manejado pelo Estado do Espírito Santo para declarar que o direito ao não recolhimento do ICMS-DIFAL se restringe ao período de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar 190/2022.

Em suas razões recursais as agravantes sustentam, em síntese, que a decisão monocrática diverge do entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral.

Alegam que sua situação estaria amparada pela modulação de efeitos fixada pela Suprema Corte, em razão da existência de ação judicial anterior ao julgamento do referido Tema.

Ademais, requerem a suspensão do presente feito em virtude da afetação do Tema 1.266.

Pois bem.

Sem delongas, adianto que a decisão monocrática agravada analisou com acerto a controvérsia, aplicando o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, sob a sistemática da Repercussão Geral (Tema 1.093).

A Emenda Constitucional nº 87/2015 conferiu nova redação ao artigo 155 da Constituição da República, tratando especificamente sobre as operações que destinam bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado da federação.

O Convênio nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), celebrado com os Estados e o Distrito Federal, objetivou dirimir os conflitos acerca da aplicação da regra de distribuição do ICMS inaugurada pela EC nº 87/2015.

Em razão da controvérsia acerca da necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL, a matéria foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese:
“
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

Na ocasião, assentou a Suprema Corte que
"são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto"
.

Decidiu-se também que “
Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15”.

Assim, constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a de n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Desse modo, tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 - ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional -, tal condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.

Quer dizer , embora a Lei Estadual que passou a exigir o diferencial de alíquotas seja anterior à lei complementar tributária nacional, com ela se tornou eficaz, não havendo falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

Sua exigência é possível, pois, conforme esclarecido pelo STF,
“
a disciplina jurídica trazida pela Lei Complementar nº 190/2022 não modificou a hipótese de incidência ou a base de cálculo do ICMS-DIFAL, mas somente transformou a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribui a capacidade tributária ativa a outro ente público, cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo”
.(Medida cautelar na ADI 7070/DF).

Deve ser observada, todavia, a anterioridade nonagesimal, porquanto referida legislação, de forma expressa, determinou que
a produção de efeitos est
aria
condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal
(noventena).

Destaco que, ao modular os efeitos daquela decisão, o STF ressalvou expressamente as ações judiciais em curso até a data do julgamento (24/02/2021).

O presente mandado de segurança, contudo, foi impetrado em 10/02/2022, ou seja, após o marco temporal estabelecido, não se beneficiando, portanto, da exceção prevista na modulação.

A alegação das agravantes de que estariam abarcadas pela modulação em decorrência de uma ação judicial anterior constitui indevida inovação recursal.

Tal argumento não foi suscitado na petição inicial nem em qualquer outra manifestação processual antes do julgamento do apelo, sendo trazido ao conhecimento do juízo somente neste momento, o que é vedado pelo ordenamento jurídico.

Ademais, existindo a alegada demanda, nela deve ser postulado o alegado direito.

Da mesma forma, não há falar em suspensão do processo em razão da afetação do Tema 1.266 pelo STF.

A Suprema Corte não determinou a suspensão nacional dos feitos que versem sobre a matéria, de modo que a tramitação do presente processo deve prosseguir regularmente perante este Tribunal.

Assim, a decisão monocrática agravada alinhou-se perfeitamente à tese fixada no Tema 1.093 do STF e à legislação de regência, não merecendo nenhum reparo.

De conseguinte,
NEGO PROVIMENTO
ao agravo interno
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)