Tribunal: TJES
Processo: 5009732-81.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2025-03-10

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ICMS. IMPUGNAÇÃO INTEMPESTIVA. DISPONIBILIZAÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO COMPLEMENTAR NO CURSO DO PRAZO. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Agravo interno interposto por
Fino Sabor Distribuidora de Produtos Alimentícios Ltda.
contra decisão monocrática que deu provimento ao agravo de instrumento do
Estado do Espírito Santo
, indeferindo o pedido liminar para declarar a nulidade do termo de revelia em processo administrativo fiscal. A agravante sustenta que não teve acesso tempestivo à documentação necessária para impugnar o auto de infração dentro do prazo regulamentar, o que teria violado o direito ao contraditório e à ampla defesa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
Há duas questões em discussão: (i) determinar se a contagem do prazo para impugnação administrativa deveria iniciar apenas após o efetivo conhecimento de toda a documentação essencial à defesa; (ii) verificar se a ausência do relatório de diligência antes da lavratura do auto de infração acarreta nulidade do processo administrativo fiscal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
O art. 821 do RICMS/ES estabelece que o prazo para impugnação administrativa é de 30 dias, contado da data da intimação via domicílio tributário eletrônico, sem condicioná-lo ao acesso a documentos complementares.

4)
O relatório de diligência, disponibilizado à agravante em 26/01/2024, não é requisito essencial para a lavratura do auto de infração, conforme o art. 802 do RICMS/ES, que apenas prevê a confecção caso necessário.

5)
A agravante teve tempo hábil para apresentar defesa após o recebimento do relatório, uma vez que o prazo final para impugnação se encerrava em 01/02/2024, mas protocolizou a peça apenas em 02/02/2024.

6)
Não há demonstração de prejuízo concreto ao direito de defesa da recorrente, sendo inaplicável o princípio do
pas de nullité sans grief
.

7)
A jurisprudência do Tribunal é pacífica no sentido de que a intimação via DT-e gera ciência válida para contagem do prazo, não havendo nulidade na ausência de nova notificação para acesso a documentos complementares.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8)
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1) O prazo para impugnação administrativa tem início com a intimação via domicílio tributário eletrônico, independentemente do posterior fornecimento de documentos complementares.

2) O relatório de diligência não é requisito essencial para a validade do auto de infração e pode ser elaborado posteriormente, desde que não haja prejuízo ao direito de defesa.

3) A intempestividade da impugnação administrativa impede o afastamento da revelia, salvo comprovação de efetivo cerceamento de defesa.

Dispositivos relevantes citados
: RICMS/ES, arts. 802 e 821.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, AI nº 5005179-25.2023.8.08.0000, Rel. Des. Sérgio Ricardo de Souza, j. 11.04.2024; TJES, AC nº 5028245-93.2022.8.08.0024, Rel. Des. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, j. 09.11.2023

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009732-81.2024.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: FINO SABOR DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA
RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ICMS. IMPUGNAÇÃO INTEMPESTIVA. DISPONIBILIZAÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO COMPLEMENTAR NO CURSO DO PRAZO. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Agravo interno interposto por
Fino Sabor Distribuidora de Produtos Alimentícios Ltda.
contra decisão monocrática que deu provimento ao agravo de instrumento do
Estado do Espírito Santo
, indeferindo o pedido liminar para declarar a nulidade do termo de revelia em processo administrativo fiscal. A agravante sustenta que não teve acesso tempestivo à documentação necessária para impugnar o auto de infração dentro do prazo regulamentar, o que teria violado o direito ao contraditório e à ampla defesa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
Há duas questões em discussão: (i) determinar se a contagem do prazo para impugnação administrativa deveria iniciar apenas após o efetivo conhecimento de toda a documentação essencial à defesa; (ii) verificar se a ausência do relatório de diligência antes da lavratura do auto de infração acarreta nulidade do processo administrativo fiscal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
O art. 821 do RICMS/ES estabelece que o prazo para impugnação administrativa é de 30 dias, contado da data da intimação via domicílio tributário eletrônico, sem condicioná-lo ao acesso a documentos complementares.

4)
O relatório de diligência, disponibilizado à agravante em 26/01/2024, não é requisito essencial para a lavratura do auto de infração, conforme o art. 802 do RICMS/ES, que apenas prevê a confecção caso necessário.

5)
A agravante teve tempo hábil para apresentar defesa após o recebimento do relatório, uma vez que o prazo final para impugnação se encerrava em 01/02/2024, mas protocolizou a peça apenas em 02/02/2024.

6)
Não há demonstração de prejuízo concreto ao direito de defesa da recorrente, sendo inaplicável o princípio do
pas de nullité sans grief
.

7)
A jurisprudência do Tribunal é pacífica no sentido de que a intimação via DT-e gera ciência válida para contagem do prazo, não havendo nulidade na ausência de nova notificação para acesso a documentos complementares.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8)
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1) O prazo para impugnação administrativa tem início com a intimação via domicílio tributário eletrônico, independentemente do posterior fornecimento de documentos complementares.

2) O relatório de diligência não é requisito essencial para a validade do auto de infração e pode ser elaborado posteriormente, desde que não haja prejuízo ao direito de defesa.

3) A intempestividade da impugnação administrativa impede o afastamento da revelia, salvo comprovação de efetivo cerceamento de defesa.

Dispositivos relevantes citados
: RICMS/ES, arts. 802 e 821.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, AI nº 5005179-25.2023.8.08.0000, Rel. Des. Sérgio Ricardo de Souza, j. 11.04.2024; TJES, AC nº 5028245-93.2022.8.08.0024, Rel. Des. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, j. 09.11.2023
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ACÓRDÃO
Decisão
: ACORDA a Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso.
Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
A decisão agravada ostenta o seguinte teor:

“Segundo se depreende, o recorrente instaurou processo administrativo em face da empresa agravada, no qual lavrou auto de infração por ausência de recolhimento de ICMS.

Intimada a empresa em 02/01/2024, por meio do domicílio tributário eletrônico, teve início o prazo de 30 dias para impugnação, nos termos do art. 821 do RICMS/ES:

Art. 821. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, deverá ser apresentada no prazo de trinta dias, contado da data em que se considerar feita a intimação da exigência:

[...]

II - por meio do domicílio tributário eletrônico, se o impugnante for usuário do DT-e.

Com efeito, o termo final para impugnação era 01/02/2024.

No entanto, a agravada protocolizou a peça de defesa em 02/02/2024, motivo pelo qual fora considerada intempestiva.

Por essa razão, impetrou o mandamus originário sob o argumento de que somente em 26/01/2024 teve acesso ao relatório de diligência confeccionado pelo auditor fiscal em 03/01/2024.

Invocou, portanto, o descumprimento do art. 802 do RICMS, que determina a elaboração do relatório de diligência antes do auto de infração:

Art. 802. Dos exames da escrita e das diligências a que procederem, os agentes fiscalizadores lavrarão, além do auto de infração e da notificação de débito, se couber, termo circunstanciado, em que consignarão, inclusive, o período fiscalizado, os livros e os documentos examinados e quaisquer outras informações de interesse da fiscalização.

Todavia, simples leitura do dispositivo revela exegese distinta.

Nele consta apenas que, exarado o auto de infração e expedida notificação de débito, os agentes fiscalizadores lavrarão, se couber, termo circunstanciado com informações de interesse do Fisco, a partir do exame da escrita e eventuais diligências empreendidas.

Logo, não subsiste determinação de realização prévia e obrigatória de relatório de diligência, que nem mesmo se mostra imprescindível.

Ademais, encaminhado o relatório à empresa em 26/01/2024, havia tempo hábil para a formulação de defesa, dado que, como dito, o prazo se esgotaria em 01/02/2024.

Sobretudo por inexistir constatação de irregularidade no relatório, concluído no sentido de que “o contribuinte se encontra, em relação à estrutura do parque fabril e sua localização, em situação regular perante o fisco”.

Merece destaque o fato de que somente consta pedido de envio em 24/01/2024, via e-mail, a demonstrar a desídia da empresa e o pronto atendimento pelo órgão público.

Assim, à míngua de prejuízo à defesa no processo administrativo, não se vislumbra motivo capaz de anular a intempestividade da impugnação e afastar o prazo previsto no art. 821 do RICMS/ES.

Em uníssono ressoa a jurisprudência pacífica desta Corte:

ACÓRDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO. NULIDADE DA CDA. TERMO DE INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA – INTIMAÇÃO PESSOAL DA INSCRIÇÃO DO DÉBITO EM DÍVIDA ATIVA – TERMO DE INÍCIO DE FISCALIZAÇÃO – IRREGULARIDADES SANÁVEIS – CDA REGULAR – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1- O contribuinte foi intimado no mesmo dia da autuação para apresentação de impugnação administrativa no prazo de 30 (trinta) dias, quedando-se inerte. 2- Não há que se falar na necessidade de nova intimação para que fosse procedida a inscrição em dívida ativa – notadamente considerada, ainda, a ausência de previsão legal para tanto. 3- O termo de inscrição em dívida ativa consubstancia informações extraídas do processo fiscal administrativo, do qual o contribuinte teve integral conhecimento, e optou, inclusive, por não apresentar impugnação administrativa, não sendo o caso de nulidade da CDA ou da executória. 4- em obediência ao princípio do pas de nullité sans grief, não há que se falar em nulidade da CDA em razão da suposta inexistência do termo de inscrição em dívida ativa, eis que além de apresentar todos os requisitos legais, não restou evidenciado o prejuízo à defesa no caso. 5- Quanto à ausência de termo de início de fiscalização, suposto vício insanável do procedimento administrativo fiscal, de igual maneira não se vislumbra a configuração de prejuízo à defesa, uma vez que o sujeito passivo assinou o auto de infração, recebendo-o, e deixou transcorrer in albis o prazo para apresentação de impugnação administrativa do débito fiscal. 6- Uma vez que a certidão de dívida ativa goza da presunção de certeza, liquidez e exigibilidade, bem como por ter sido a executada cientificada e intimada de todos os termos das infrações que ensejaram a constituição do título executivo fiscal, e garantido, portanto, o contraditório e a ampla defesa, além de não ter apresentado impugnação administrativa do débito fiscal, deve ser mantida a decisão de primeiro grau. 7- Recurso conhecido e desprovido. (Data: 11/Apr/2024 Órgão julgador: 3ª Câmara Cível Número: 5005179-25.2023.8.08.0000 Magistrado: SERGIO RICARDO DE SOUZA Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO Assunto: Dívida Ativa)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. INTEMPESTIVIDADE DA IMPUGNAÇÃO AO AUTO DE INFRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. ESCORREITA CONTAGEM DO PRAZO PREVISTO EM LEI. CONTRIBUINTE CONSIDERADA INTIMADA COM A CONSULTA AO DT-E. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) Discute-se, na hipótese em apreço, a tempestividade da impugnação apresentada pela ora apelante em face de auto de infração. 2) Com a realização do lançamento tributário, abre-se prazo para que o contribuinte possa impugná-lo na eventualidade de não concordar com seus termos. Em relação aos processos administrativos fiscais do Estado do Espírito Santo, a impugnação possui previsão específica no Regulamento do ICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002), o qual estabelece prazo de 30 (trinta) dias para apresentação da referida peça defensiva. 3) No caso vertente, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas de que a impetrante acessou o domicílio tributário eletrônico antes do transcurso do prazo de 10 (dez) dias, contados da data registrada no comprovante de entrega no domicílio tributário (DT-e). 4) Recurso conhecido e desprovido. (Data: 09/Nov/2023 Órgão julgador: 4ª Câmara Cível Número: 5028245-93.2022.8.08.0024 Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA Classe: APELAÇÃO CÍVEL Assunto: Anulação de Débito Fiscal)”

A recorrente sustenta que não teve ciência integral da documentação necessária para impugnar o auto de infração no prazo concedido, e que a contagem do prazo somente deveria iniciar a partir da obtenção completa dos documentos essenciais ao contraditório.

Entretanto, conforme se verifica da decisão monocrática, o termo final para impugnação administrativa fora 01/02/2024, sendo protocolizada a peça de defesa apenas em 02/02/2024.

Ademais, o relatório de diligência questionado havia sido disponibilizado à agravante em 26/01/2024, de modo que ainda subsistia tempo hábil para elaboração da defesa.

Ressalte-se que o art. 802 do RICMS/ES não impõe a necessidade de que o relatório de diligência anteceda a lavratura do auto de infração, tratando-se de documento de suporte que não vincula a exigibilidade do crédito tributário.

Desse modo, ausente fundamento apto a infirmar os argumentos da decisão objurgada, impõe-se a manutenção do
decisum
.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele nego provimento.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanho relatoria.
Sessão de 24 a 28.02.2025

Voto: Acompanho a relatoria.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões