Tribunal: TJES
Processo: 0009713-26.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-12-18

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO MINISTERIAL PELO AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO POSTERIOR AO FATO. AUSÊNCIA DE PROVAS DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME

1.
Apelação criminal interposta pelo Ministério Público contra sentença que condenou os réus pelos crimes do art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, reconhecendo-lhes a causa especial de diminuição de pena do art. 33, §4º, da mesma lei, e absolvendo-os do delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/2006). O
parquet
requer o afastamento da minorante sob o argumento de que os réus se dedicam a atividades criminosas, evidenciado pela quantidade e variedade de drogas apreendidas e, quanto a Kauã, por condenação definitiva posterior.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a condenação superveniente de um dos réus pode afastar o benefício do tráfico privilegiado relativamente a fato anterior; (ii) verificar se a quantidade e natureza das drogas apreendidas justificam o afastamento ou a redução da fração de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 exige, cumulativamente, que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.

4. A jurisprudência do STJ, consolidada no Tema Repetitivo nº 1.139 (REsp nº 1.977.027/PR, Rel. Min. Laurita Vaz), veda a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para afastar o redutor. De igual modo, não se admite o uso de condenação por fato posterior para negar o benefício, conforme decidido nos AgRg no AREsp nº 2.466.430/RS, AgRg no AREsp nº 2.284.410/SP, e precedentes correlatos.

5. A análise dos requisitos do §4º deve considerar a situação do réu à época do crime, sendo juridicamente incabível retroagir efeitos de condenação posterior para demonstrar dedicação criminosa pretérita.

6. A quantidade e a natureza da droga podem ser utilizadas ou na fixação da pena-base (art. 42 da Lei de Drogas) ou na modulação da fração da minorante, mas não em ambas as etapas, sob pena de
bis in idem
(STJ, AgRg no REsp nº 2.182.467/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; AgRg no HC nº 868.173/SP, Rel. Min. Og Fernandes).

7. No caso concreto, a magistrada de primeiro grau já considerou tais elementos na fixação da pena-base, razão pela qual não poderiam ser novamente valorados para reduzir ou afastar o benefício.

8. Inexistem provas concretas de que os réus se dediquem a atividades criminosas ou integrem organização criminosa. Os depoimentos policiais apenas descrevem o flagrante, sem evidenciar habitualidade delitiva.

9. A manutenção do redutor em patamares distintos encontra amparo na discricionariedade judicial e na proporcionalidade, considerando as peculiaridades de cada caso e a prudência na dosimetria.

10. A pretensão ministerial de afastar o benefício carece de base probatória idônea e contraria a finalidade do §4º do art. 33 da Lei de Drogas, que busca distinguir o pequeno traficante do profissional do crime.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso desprovido.

Tese
s
de julgamento:

1. A condenação superveniente por fato posterior não pode ser utilizada para afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado referente a delito anterior.

2. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas somente podem ser consideradas em uma das fases da dosimetria, sob pena de bis in idem.

3. A ausência de prova concreta de dedicação a atividades criminosas impõe o reconhecimento do benefício do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LVII; CP, art. 59; CPP, art. 386, VII; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e §4º, 35 e 40, IV; CPC, arts. 926, 927, III, §4º, e 1.039.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 1.977.027/PR (Tema Repetitivo nº 1.139), Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 10.08.2022; STJ, AgRg no AREsp nº 2.466.430/RS, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 21.05.2024; STJ, AgRg no AREsp nº 2.284.410/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 27.06.2023; STJ, AgRg no REsp nº 2.182.467/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 11.02.2025; STJ, AgRg no HC nº 868.173/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, j. 19.02.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009713-26.2022.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: KAUA RICHARD DE SOUZA DELFINO e outros (2)

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO MINISTERIAL PELO AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO POSTERIOR AO FATO. AUSÊNCIA DE PROVAS DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME

1.
Apelação criminal interposta pelo Ministério Público contra sentença que condenou os réus pelos crimes do art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, reconhecendo-lhes a causa especial de diminuição de pena do art. 33, §4º, da mesma lei, e absolvendo-os do delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/2006). O
parquet
requer o afastamento da minorante sob o argumento de que os réus se dedicam a atividades criminosas, evidenciado pela quantidade e variedade de drogas apreendidas e, quanto a Kauã, por condenação definitiva posterior.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a condenação superveniente de um dos réus pode afastar o benefício do tráfico privilegiado relativamente a fato anterior; (ii) verificar se a quantidade e natureza das drogas apreendidas justificam o afastamento ou a redução da fração de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 exige, cumulativamente, que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.

4. A jurisprudência do STJ, consolidada no Tema Repetitivo nº 1.139 (REsp nº 1.977.027/PR, Rel. Min. Laurita Vaz), veda a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para afastar o redutor. De igual modo, não se admite o uso de condenação por fato posterior para negar o benefício, conforme decidido nos AgRg no AREsp nº 2.466.430/RS, AgRg no AREsp nº 2.284.410/SP, e precedentes correlatos.

5. A análise dos requisitos do §4º deve considerar a situação do réu à época do crime, sendo juridicamente incabível retroagir efeitos de condenação posterior para demonstrar dedicação criminosa pretérita.

6. A quantidade e a natureza da droga podem ser utilizadas ou na fixação da pena-base (art. 42 da Lei de Drogas) ou na modulação da fração da minorante, mas não em ambas as etapas, sob pena de
bis in idem
(STJ, AgRg no REsp nº 2.182.467/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; AgRg no HC nº 868.173/SP, Rel. Min. Og Fernandes).

7. No caso concreto, a magistrada de primeiro grau já considerou tais elementos na fixação da pena-base, razão pela qual não poderiam ser novamente valorados para reduzir ou afastar o benefício.

8. Inexistem provas concretas de que os réus se dediquem a atividades criminosas ou integrem organização criminosa. Os depoimentos policiais apenas descrevem o flagrante, sem evidenciar habitualidade delitiva.

9. A manutenção do redutor em patamares distintos encontra amparo na discricionariedade judicial e na proporcionalidade, considerando as peculiaridades de cada caso e a prudência na dosimetria.

10. A pretensão ministerial de afastar o benefício carece de base probatória idônea e contraria a finalidade do §4º do art. 33 da Lei de Drogas, que busca distinguir o pequeno traficante do profissional do crime.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso desprovido.

Tese
s
de julgamento:

1. A condenação superveniente por fato posterior não pode ser utilizada para afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado referente a delito anterior.

2. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas somente podem ser consideradas em uma das fases da dosimetria, sob pena de bis in idem.

3. A ausência de prova concreta de dedicação a atividades criminosas impõe o reconhecimento do benefício do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LVII; CP, art. 59; CPP, art. 386, VII; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e §4º, 35 e 40, IV; CPC, arts. 926, 927, III, §4º, e 1.039.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 1.977.027/PR (Tema Repetitivo nº 1.139), Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 10.08.2022; STJ, AgRg no AREsp nº 2.466.430/RS, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 21.05.2024; STJ, AgRg no AREsp nº 2.284.410/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 27.06.2023; STJ, AgRg no REsp nº 2.182.467/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 11.02.2025; STJ, AgRg no HC nº 868.173/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, j. 19.02.2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0009713-26.2022.8.08.0035

APELANTE
: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO
S
: JUNIO LACERDA DE OLIVEIRA
E KAUA RICHARD DE SOUZA DELFINO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
em face da sentença de ID 16165765 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar
JUNIO LACERDA DE OLIVEIRA
e
KAUA RICHARD DE SOUZA DELFINO
como incursos nas sanções do art. 33,
caput
, c/c o art. 40, inc. IV, ambos da Lei nº 11.343/2006 e os absolver da imputação relativa ao crime previsto no art. 35 da mesma Lei, com fundamento no art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal.

Em suas razões de ID 16165766, o
parquet
sustenta, em síntese, que os réus se dedicam a atividades criminosas, o que seria evidenciado pela quantidade e variedade das drogas apreendidas, pelas circunstâncias da prisão em local de intensa traficância e, no que tange especificamente a Kauã, por uma condenação definitiva superveniente por fato posterior.

Basicamente diante de tais argumentos, pleiteia o afastamento da causa de diminuição de pena do
tráfico privilegiado
em relação a ambos os acusados.

Contrarrazões apresentadas no ID 16165767, pelo
des
provimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 16346332, oportunidade em que opina pelo
provimento
do recurso.

Na origem, a peça acusatória (fls. 02/03 do ID 16165667):

“Segundo os autos do Inquérito Policial, que servem de base a presente denúncia, no dia 19 de dezembro de 2022, por volta das 23h24min, na Rua Geraldina Costa Alves, nº 4 Jardim Guaranhuns, Vila Velha/ES, os denunciados, acima qualificados, em associação com adolescente, traziam consigo, drogas ilícitas, para fins de traficância, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar; bem como compartilhavam o uso e posse de arma de fogo, acessório e munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência, tudo conforme BU de nº 9718319 de fls. 43/48, Auto de Apreensão de fl. 20; Auto de Constatação de Substância Entorpecente de fl. 21 e Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo de fl. 23.

Depreende-se dos autos que, na data dos fatos, policiais militares em patrulhamento pelo bairro Guaranhuns, local de intensa atividade de traficância e conflito pelo controle da atividade criminosa na região, avistaram indivíduo que trajava camisa e bermuda preta. Ao perceber a presença dos policiais, o então suspeito largou a sacola que tinha em mãos e subiu rapidamente para a residência de nº 4.

Ato contínuo, ao verificar o conteúdo da sacola dispensada, foi constatado uma vasta quantidade de material entorpecente, sendo: 74 (setenta e quatro) pinos da substância entorpecente conhecida como cocaína; 03 (três) buchas da substância entorpecente conhecida como maconha; 41 (quarenta e uma) pedras da substância entorpecente conhecida como crack; 02 (dois) papelotes da substância entorpecente conhecida como maconha; 02 (duas) porções da substância entorpecente conhecida como haxixe e a quantia de R$ 528,75 (quinhentos e vinte e oito reais e setenta e cinco centavos).

Diante as circunstâncias, policiais adentraram na residência e identificaram Junio Lacerda De Oliveira, Kauã Richard De Sousa Delfino, ora denunciados e o adolescente E.A.S.L. Consta dos autos que, na residência também foi feito contato com a proprietária do imóvel identificada Michely Duarte Pacheco, a qual informou desconhecia os indivíduos encontrados na residência, ora denunciados.

Emergem dos autos que, foi realizado busca pessoal aos indivíduos, sendo nada de ilícito encontrado com eles, entretanto, em busca pelo imóvel foram localizados: 01 (um) revólver, calibre .38 especial, marca Rossi, numeração E205235, municiado com 06 (seis) munições intactas da marca CBC; 04 (quatro) munições ogivas ponta de chumbo da marca CBC e 09 (nove) munições jaquetadas da marca NTA CBC intactas enroladas em uma camisa. (...)”

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou os réus na forma acima mencionada, reconhecendo a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas para ambos os réus, aplicando, contudo, frações distintas.

Pois bem. Na hipótese, a controvérsia do presente recurso cinge-se à análise do preenchimento, ou não, dos requisitos para a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, conhecida como “
tráfico privilegiado
”.

Como é cediço, para aplicação do
tráfico privilegiado
, faz-se necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos:
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
de bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades criminosas;
(iv)
não integre organização criminosa.

Na hipótese, para aplicar a referida redutora, o Juízo Sentenciante utilizou dos seguintes fundamentos:

“(...) Da valoração da causa especial de diminuição de pena previsto no art. 33, §4º, da Lei de Tóxicos e Entorpecentes:

Requer a defesa, relação ao acusado Junio, o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena previsto no dispositivo acima citado que assim preceitua:

“Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

In casu, as testemunhas ouvidas em juízo não apresentaram qualquer informação que pudesse indicar a dedicação do acusado a atividades criminosas ou sua vinculação a organização criminosa. Ademais, não há nos autos qualquer condenação criminal anterior em nome do réu, tampouco indícios de sua habitualidade na prática delitiva, tratando-se, portanto, de agente primário.

Tenho, então, que fazem jus o réu Junio à mencionada benesse. Todavia, não em seu grau máximo, como requer a Defesa, uma vez que a quantidade das drogas apreendidas, aliado à apreensão de arma de fogo, impedem-me beneficiar o denunciado como sustenta o patrono.

Assim, acolho parcialmente o pleito defensivo, para beneficiar o réu Junio com a causa especial de diminuição tipificada no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, na fração de 1/4 (um quarto), tendo em vista a alta quantidade de drogas e nocividade.

(...)

Passo a analisar as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal Brasileiro – dosimetria:

JUNIO LACERDA DE OLIVEIRA

• Art. 33, caput, c/c art. 40, IV, ambos da Lei 11.343/06 (tráfico ilícito de drogas com envolvimento de arma de fogo)

Culpabilidade evidenciada, mas não foge à normalidade penal; quanto aos seus antecedentes, o acusado é primário; sem notícias de sua conduta social; sem elementos suficientes para valoração da personalidade do agente, uma vez que para mensurá-la, deve-se entrar no interior da pessoa acusada, a demonstração de sua índole, sendo esta tarefa tecnicamente inviável a tão somente ao julgador; os motivos do crime, não foram revelados; as circunstâncias são comuns à espécie; as consequências extrapenais são graves, ante a disseminação do vício das drogas, inclusive fomentando outros crimes. No entanto, é própria da norma penal; não há o que se falar quanto ao comportamento da vítima, uma vez se tratar da sociedade; inexistem nos autos informações a respeito de sua situação econômica.

Ante a análise acima procedida e conforme preceitua o art. 42 da Lei nº. 11.343/06, tomo por base a natureza e quantidade das substâncias apreendidas, do modo que fixo as penas em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor de 1/30° (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Inexistem circunstâncias atenuantes e agravantes.

No tangente à causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, diminuo as penas em 2/3 (dois terços), em razão dos motivos já expostos acima, fixando-as em 01 (um) ano, 08 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor mencionado.

Considerando a causa especial de aumento de pena previstas no inciso IV, do art. 40, da Lei 11.343/06 (crime de tráfico cometido com emprego de armas de fogo), aumento as penas em 1/6 (um sexto), fixando-as, definitivamente, em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no valor já estipulado.

(...)

KAUA RICHARD DE SOUZA DELFINO

• Art. 33, caput, c/c art. 40, IV, ambos da Lei 11.343/06 (tráfico ilícito de drogas com envolvimento de arma de fogo):

Culpabilidade evidenciada, mas não foge à normalidade penal; antecedentes imaculados, em obediência ao entendimento sumular nº. 444 do STJ; sem notícias de sua conduta social; sem elementos suficientes para valoração da personalidade do agente; os motivos do crime, não foram revelados; as circunstâncias são comuns à espécie; as consequências extrapenais são graves, ante a disseminação do vício das drogas, inclusive fomentando outros crimes. No entanto, é própria da norma penal; não há o que se falar quanto ao comportamento da vítima, uma vez se tratar da sociedade; inexistem nos autos informações a respeito de sua situação econômica.

Ante a análise acima procedida e conforme preceitua o art. 42 da Lei nº. 11.343/06, tomo por base a natureza e quantidade das substâncias apreendidas, do modo que fixo as penas em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor de 1/30° (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Inexistem circunstâncias atenuantes e agravantes.

No que tange à causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, reconheço que o réu faz jus à benesse, considerando o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 1139, no qual restou assentado que a mera existência de ação penal em curso não é suficiente, por si só, para afastar a incidência do chamado tráfico privilegiado. Ainda que o réu tenha respondido à ação penal registrada sob o nº 0004340-77.2023.8.08.0035, tal circunstância, isoladamente, não evidencia dedicação a atividades criminosas ou vínculo com organização criminosa. Dessa forma, reconheço a incidência da causa especial de diminuição de pena, aplicando a fração de 1/6 (um sexto), diante da presença de elemento que, embora insuficiente para afastar a benesse, recomenda prudência quanto ao grau de redução. Redimensiono, assim, a pena para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, no valor unitário já fixado.

Considerando a causa especial de aumento de pena previstas no inciso IV, do art. 40, da Lei 11.343/06 (crime de tráfico cometido com emprego de armas de fogo), aumento as penas em 1/6 (um sexto), fixando-as, definitivamente, em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses, 10 (dez) dias de reclusão, e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, no valor já estipulado. (...)”
- destaquei.

Como é cediço, o legislador, ao instituir o benefício legal do tráfico privilegiado, teve como objetivo conferir tratamento penal diferenciado e mais brando aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que, de forma habitual e profissional, fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida.

A
ratio legis
da norma é clara: separar o iniciante, que muitas vezes atua em uma posição subalterna e sem grande envolvimento com a estrutura criminosa, do traficante contumaz, que representa maior periculosidade social.

Para a negativa do benefício, o Estado-acusação tem o ônus de comprovar, de forma inequívoca, que o agente não preenche um dos requisitos legais cumulativos, como dito, a primariedade, os bons antecedentes, a não dedicação a atividades criminosas ou a não integração em organização criminosa.

No caso em tela, é incontroverso que os apelados, ao tempo da sentença, eram primários e não ostentavam maus antecedentes, conforme bem assentado na sentença de primeiro grau.

Quanto ao argumento específico levantado contra
KAUÃ RICHARD DE SOUZA DELFINO
, referente a uma condenação superveniente (processo nº 0004340-77.2023.8.08.0035), a magistrada de primeiro grau agiu com acerto e prudência, em alinhamento ao entendimento firmado pelo STJ no Tema Repetitivo nº 1.139, segundo o qual
“É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.”
Na oportunidade, restou assim ementado:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais. (...)
4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena.
(...) 12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil,
resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06".
A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido.

(STJ, REsp nº 1.977.027/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, J. 10/08/2022) – destaquei.

Embora o caso de Kauã se trate de uma condenação posterior, e não de um mero processo em curso, a lógica se mantém: a análise dos requisitos do §4º deve se ater à situação fática e jurídica do agente ao tempo do crime que se julga.

É dizer, a conduta posterior, embora reprovável, não pode retroagir para macular um fato pretérito e transformar, por presunção, o traficante que era primário à época em um criminoso habitual. Aliás, é o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR FATO POSTERIOR AO DELITO DOS AUTOS. FUNDAMENTO PARA AFASTAR A MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Na linha da jurisprudência deste Tribunal Superior, "a negativa da minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao objeto do processo constitui flagrante violação ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06"
(AgRg no AgRg no AREsp n. 1.991.186/SC, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1º/7/2022). 2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 27/5/2024) – destaquei.

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AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. APELO RARO. INADMISSÃO. FUNDAMENTOS. IMPUGNAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA. ILEGALIDADE MANIFESTA. DOSIMETRIA. ART. 33, § 4. º, DA LEI N. 11.343/06. AFASTAMENTO. REFERÊNCIA À CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR AO COMETIMENTO DO DELITO EM QUESTÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. RECONHECIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO. DECLARADA EXTINTA A PUNIBILIDADE. (...) 2. Constatada ilegalidade manifesta, a ser sanada por esta Corte Superior, em atuação sponte propria. No caso, o Tribunal a quo afastou a valoração negativa dos antecedentes criminais do Acusado - considerando que a única condenação definitiva em seu desfavor resultava de delito praticado após o crime ora analisado -, mas, ainda assim, foi mantida a negativa de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, com base nesse mesmo fundamento.
3. Ocorre que, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a dosimetria da pena deve considerar as circunstâncias pessoais do Réu no momento da prática delitiva, razão pela qual é incabível negar ou modular a incidência da minorante do tráfico privilegiado com amparo em fatos posteriores ao delito.
4. Diante do novo
quantum
da pena privativa de liberdade, a prescrição ocorre em 4 (quatro) anos, nos termos do art. 109, inciso V, do Código Penal. No mesmo prazo prescreve a pena de multa, segundo o art. 114, inciso II, do mesmo Estatuto. No caso concreto, o lapso quadrienal transcorreu entre o recebimento da denúncia (31/01/2012) e a publicação da sentença condenatória (14/12/2016). 5. Agravo regimental desprovido. Concessão de habeas corpus, de ofício, a fim de aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3 (dois terços), redimensionando as penas do Agravante. Por conseguinte, com fundamento no art. 61 do Código de Processo Penal, declara-se extinta a sua punibilidade, pela prescrição da pretensão punitiva estatal.

(AgRg no AREsp n. 2.284.410/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 30/6/2023) – destaquei.

Com efeito, o Juízo de primeiro grau não ignorou tal fato; ao contrário, utilizou-o, dentro de sua discricionariedade motivada, para modular a fração da minorante, aplicando a Kauã o patamar mínimo de 1/6 (um sexto), enquanto a Junio, que não possuía tal anotação, concedeu uma redução mais expressiva.

Noutro ponto, o
parquet
sustenta que “
foi apreendida quantidade considerável de drogas diversas (setenta e quatro pinos de cocaína, três buchas de maconha, quarenta e uma pedras de crack, dois papelotes de maconha e duas porções de haxixe), sendo que tais vetores não foram valorados na fase primária da dosimetria
”.

É cediço que o colendo Superior Tribunal de Justiça entende pela possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 – alternativamente, a critério do julgador –, neste último caso, desde que não tenham sido avaliadas na primeira etapa da dosimetria, para que não haja
bis in idem.
A propósito:

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. INTERMUNICIPALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO NO PATAMAR DE 1/6. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...)
4. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). 5. Nessa linha, a Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Além disso, faz-se necessário asseverar que, posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria (AgRg no HC n. 889.063/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 3/5/2024).
6. No presente caso, o Tribunal a quo, ao apreciar o caso, aplicou a referida causa de diminuição em 1/6, em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida (499,83 g de cocaína), não havendo qualquer ilegalidade a ser sanada. 7. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 2.182.467/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 19/2/2025) –
destaquei.

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PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE DE DROGAS. GRAU DE DIMINUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. A quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria. Precedente.
2. No caso, considerando a apreensão de grande quantidade de droga, não valorada na primeira etapa da dosimetria, mostra-se imperativa a redução da pena na terceira fase por força da referida minorante na fração mínima legalmente prevista (1/6). 3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 868.173/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025.) –
destaquei.

No caso em comento, a quantidade e a natureza dos entorpecentes foram manifestamente consideradas pela magistrada sentenciante na primeira fase da dosimetria, em observância ao art. 42 da Lei de Drogas, conforme acima reproduzido, para fixar a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, ou seja, 10 (dez) meses acima do mínimo legal.

Neste cenário, utilizar esse mesmo critério para, em um segundo momento, afastar a minorante do §4º, implicaria na dupla punição dos réus pelo mesmo fato, o que é rechaçado pela jurisprudência pacífica da Corte Superior.

Vale frisar, o conceito de “
dedicação a atividades criminosas
” é aberto e demanda, para sua configuração, a existência de elementos probatórios concretos que demonstrem, para além de qualquer dúvida razoável, que o agente faz do crime seu meio de vida.

Isso poderia ser evidenciado, por exemplo, por meio de investigações sobre o envolvimento reiterado dos réus com a traficância, depoimentos de testemunhas que atestem a habitualidade, apreensão de contabilidade do tráfico, ou outros elementos que transcendam as circunstâncias do flagrante isolado.

Todavia, no presente processo, afora os elementos intrínsecos ao próprio tipo penal, não há nos autos qualquer prova adicional que sustente a tese acusatória de dedicação criminosa.

Ao revés, os policiais militares, em seus depoimentos, relataram as circunstâncias da abordagem, mas não trouxeram informações pretéritas que vinculassem os apelados a uma prática delitiva contumaz.

Em suma, a pretensão ministerial se ampara em uma interpretação que, a meu ver, esvazia o conteúdo da norma e frustraria o exato propósito do legislador.

Assim, a ausência de provas robustas sobre a habitualidade e a vida pregressa dos acusados voltada ao crime impõe a manutenção da benesse, em respeito ao princípio do
in dubio pro reo
e à finalidade da norma ora em análise.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para negar provimento ao recurso.

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.