Tribunal: TJES
Processo: 0003388-64.2023.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-05-13

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DETENTO QUE SOLICITA INTRODUÇÃO DE ENTORPECENTE EM PRESÍDIO POR TERCEIRO. MERO ATO PREPARATÓRIO. AUSÊNCIA DE INÍCIO DE EXECUÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Ação penal pública movida pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra dois acusados, imputando-lhes a prática do crime de tráfico de drogas majorado pela realização em estabelecimento prisional, tipificado no art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei 11.343/06. Após instrução, ambos foram condenados: o primeiro réu (apelante) à pena de 8 anos e 2 meses de reclusão, em regime fechado, e 817 dias-multa; e a segunda ré, ao tráfico privilegiado majorado, com pena substituída por restritivas de direitos.

Narra a denúncia que, no dia 21 de outubro de 2023, na Penitenciária de Segurança Média de Colatina/ES, a segunda acusada foi flagrada tentando ingressar na unidade prisional portando, sob sua vestimenta íntima, 32 buchas de maconha, 9 buchas de fumo “sabiá” e 4 porções de “chocolate cremoso”, substâncias ilícitas destinadas ao consumo de terceiros. Segundo apurado, ela teria agido a mando do primeiro acusado (recorrente), seu filho, que, recolhido no presídio, teria ameaçado suspender as visitas caso ela não levasse os entorpecentes. Ambas as partes confirmaram os fatos em suas respectivas oitivas.

A defesa do primeiro acusado interpôs recurso de apelação, requerendo sua absolvição com fundamento na atipicidade da conduta, nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se a conduta de detento que solicita a terceiro a introdução de drogas em presídio, sem que haja posse, domínio ou início de execução da conduta típica, configura o crime de tráfico de drogas previsto no art. 33 da Lei 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A materialidade delitiva resta comprovada nos autos, não havendo controvérsia quanto à apreensão das substâncias com a corré.

A conduta atribuída ao recorrente se limita à solicitação feita à genitora para que introduzisse drogas na unidade prisional, não havendo qualquer ato posterior que configure início de execução do tipo penal.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a simples solicitação de entorpecentes, desacompanhada de posse ou domínio da substância e sem qualquer ato executório, configura ato preparatório impunível (AgRg no REsp 1.999.604/MG, Informativo 770/STJ).

A Corte local também tem se posicionado pela atipicidade de condutas semelhantes, quando não demonstrado que o interno obteve a posse da droga, que tinha domínio do fato ou que praticou qualquer das condutas descritas no tipo penal do art. 33 da Lei 11.343/06 (TJES, APCr 0002548-88.2023.8.08.0035).

No caso concreto, a droga foi apreendida durante o procedimento de revista, sem qualquer contato com o interno, não se evidenciando a prática de ato que ultrapasse a fase preparatória.

IV. DISPOSITIVO

Recurso provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003388-64.2023.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANDRE PEDRO DE BRITO SANTANA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DETENTO QUE SOLICITA INTRODUÇÃO DE ENTORPECENTE EM PRESÍDIO POR TERCEIRO. MERO ATO PREPARATÓRIO. AUSÊNCIA DE INÍCIO DE EXECUÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Ação penal pública movida pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra dois acusados, imputando-lhes a prática do crime de tráfico de drogas majorado pela realização em estabelecimento prisional, tipificado no art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei 11.343/06. Após instrução, ambos foram condenados: o primeiro réu (apelante) à pena de 8 anos e 2 meses de reclusão, em regime fechado, e 817 dias-multa; e a segunda ré, ao tráfico privilegiado majorado, com pena substituída por restritivas de direitos.

Narra a denúncia que, no dia 21 de outubro de 2023, na Penitenciária de Segurança Média de Colatina/ES, a segunda acusada foi flagrada tentando ingressar na unidade prisional portando, sob sua vestimenta íntima, 32 buchas de maconha, 9 buchas de fumo “sabiá” e 4 porções de “chocolate cremoso”, substâncias ilícitas destinadas ao consumo de terceiros. Segundo apurado, ela teria agido a mando do primeiro acusado (recorrente), seu filho, que, recolhido no presídio, teria ameaçado suspender as visitas caso ela não levasse os entorpecentes. Ambas as partes confirmaram os fatos em suas respectivas oitivas.

A defesa do primeiro acusado interpôs recurso de apelação, requerendo sua absolvição com fundamento na atipicidade da conduta, nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se a conduta de detento que solicita a terceiro a introdução de drogas em presídio, sem que haja posse, domínio ou início de execução da conduta típica, configura o crime de tráfico de drogas previsto no art. 33 da Lei 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A materialidade delitiva resta comprovada nos autos, não havendo controvérsia quanto à apreensão das substâncias com a corré.

A conduta atribuída ao recorrente se limita à solicitação feita à genitora para que introduzisse drogas na unidade prisional, não havendo qualquer ato posterior que configure início de execução do tipo penal.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a simples solicitação de entorpecentes, desacompanhada de posse ou domínio da substância e sem qualquer ato executório, configura ato preparatório impunível (AgRg no REsp 1.999.604/MG, Informativo 770/STJ).

A Corte local também tem se posicionado pela atipicidade de condutas semelhantes, quando não demonstrado que o interno obteve a posse da droga, que tinha domínio do fato ou que praticou qualquer das condutas descritas no tipo penal do art. 33 da Lei 11.343/06 (TJES, APCr 0002548-88.2023.8.08.0035).

No caso concreto, a droga foi apreendida durante o procedimento de revista, sem qualquer contato com o interno, não se evidenciando a prática de ato que ultrapasse a fase preparatória.

IV. DISPOSITIVO

Recurso provido
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Revisor / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0003388-64.2023.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ANDRE PEDRO DE BRITO SANTANA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: HIARLEY DO VALLE - ES38693

VOTO

O Ministério Público do Espírito Santo ofereceu denúncia contra
A
NDRÉ PEDRO DE BRITO SANTANA
e
VANDA DE BRITO LISBOA
, imputando-lhes a prática do crime de tráfico de drogas majorado, pela prática nas dependências de estabelecimento prisional (art. 33,
caput,
c/c art. 40, III, ambos da Lei 11.343/06).

Após instrução processual, foi proferida sentença, que, julgando procedente a pretensão acusatória,
CONDENOU-OS
como incursos,
o primeiro (André Pedro), pelo tráfico de drogas majorado pela prática em estabelecimento prisional
(art. 33,
caput,
c/c art. 40, III, ambos da Lei 11.343/06), à pena de 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 817 (oitocentos e dezessete) dias-multa, fixados no valor unitário mínimo;
e a segunda (Vanda), como incurso pelo tráfico de drogas privilegiado majorado pelo cometimento em estabelecimento prisional
(art. 33, §4º, c/c art. 40, III, ambos da Lei 11.343/06), à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, à razão mínima, substituída a sanção privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, e limitação de fim de semana.

Inconformada, de defesa de
A
NDRÉ PEDRO
interpôs recurso de apelação e, por meio das razões, pediu a absolvição por atipicidade da conduta, com base no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

Sobre os fatos
, narra a denúncia, em síntese, que, que no dia 21 de outubro de 2023, na Penitenciária de Segurança Média de Colatina/ES, a acusada Vanda de Brito Lisboa, foi flagrada tentando ingressar na unidade prisional portando, em sua vestimenta íntima, 32 buchas de maconha, 9 buchas de fumo “sabiá” e 4 buchas contendo “chocolate cremoso”, substâncias estas destinadas ao consumo de terceiros.

Consta que Vanda agiu a mando de seu filho, o ora apelante André Pedro de Brito Santana, o qual, segundo relatos, a ameaçou com a suspensão das visitas caso ela não introduzisse o entorpecente no presídio. Durante o procedimento de revista, agentes identificaram um volume suspeito na região dos seios da acusada, que, ao ser interpelada, confessou o transporte das drogas. O recorrente confirmou a versão da genitora.

Passo, então a análise da tese formulada no presente apelo.

Inicialmente, depreende-se que a materialidade delitiva encontra-se devidamente evidenciada nos autos, e tanto é verdade que sequer há questionamento a respeito, sendo prescindível elencar os documentos que a comprovam.

Quanto à autoria, possível a absolvição do recorrente, porquanto, a meu ver, a conduta imputada na denúncia, de fato, é atípica, visto que não se enquadra em nenhum dos verbos descritos no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

Conforme se infere da sentença combatida, o MM. Juiz entendeu que o apelante solicitou que sua mãe que lhe levasse substâncias entorpecentes ilícitas na unidade prisional em que se encontrava recolhido.

Ocorre que a mera solicitação da droga pelo detento a terceira pessoa, sem a efetiva entrega do material ilícito no presídio, configura mero ato preparatório, sendo a conduta, portanto, impunível, em linha com o entendimento consolidado pelo STJ, no Informativo 770, nestes termos:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE ATO DE EXECUÇÃO. MERA SOLICITAÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O exame da pretensão contida no recurso especial dispensa a análise do material probatório, uma vez que se restringe em saber se a interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ela ser entregue ao seu destinatário, recolhido em estabelecimento prisional, impede a sua condenação pela prática do delito do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 na modalidade “adquirir”, que viria, em tese, a ser por esse praticada, tratando-se, portanto, de questão eminentemente jurídica. 2. O apelo nobre foi interposto com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, por ofensa ao art. 33, da Lei 11.343/06, não havendo que se falar na necessidade d e cotejo analítico para fins de comprovação de divergência jurisprudencial. 3. O agravado não praticou qualquer conduta que possa configurar o início do
iter criminis
do delito descrito no art. 33 da Lei 11.343/2006, porquanto limitou-se, supostamente, a solicitar à sua companheira (corré) a entrega da droga no interior do presídio em que se encontrava recolhido. 4. Esta Corte tem decidido que a mera solicitação, sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional, configura, no máximo, ato preparatório e, sendo assim, impunível. Logo, é de rigor a absolvição do ora agravado, em razão da atipicidade de sua conduta, notadamente porque não comprovada a propriedade da droga. 5. Agravo regimental não provido
”. (
STJ,
AgRg no REsp n. 1.999.604/MG,
relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023
, meu grifo).

No exame de caso análogo, assim decidiu este Tribunal:

“
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06). TENTATIVA DE INTRODUÇÃO DE DROGAS NO PRESÍDIO POR TERCEIROS.
CRIME IMPOSSÍVEL. INOCORRÊNCIA.
A
BSOLVIÇÃO. POSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA DE PROVA DE AUTORIA DA CONDUTA “ADQUIRIR”. ATIPICIDADE DA CONDUTA “SOLICITAR”. MERO ATO PREPARATÓRIO. RECURSO PROVIDO
. 1. A defesa alega crime impossível, por ineficácia absoluta do meio, em razão de o sistema penitenciário dispôr de equipamento
body scan
, que inviabilizaria o sucesso da empreitada criminosa. Contudo, o simples fato de a unidade prisional dispor de equipamentos e rigorosos procedimentos de segurança e revista não torna impossível a consumação, não sendo absoluta a impropriedade do meio, até porque existe um grau de falibilidade em tais diligências, ainda dependentes da percepção humana, tornando possível, em tese, o êxito na inserção de drogas no interior do presídio. Jurisprudência.
2. Embora seja muito provável que o acusado tenha solicitado que sua irmã entrasse na unidade com tais ilícitos - pois era o destinatário -, o fato é que não restou suficientemente comprovado que obteve a propriedade da droga ou que, de dentro do estabelecimento, tinha domínio sobre a conduta de terceiros, e, ademais, a jurisprudência tem considerado atípica a conduta de solicitar a terceiros que adentrem ao estabelecimento com drogas, sendo considerado mero ato preparatório. STJ e TJES. 3. Não há provas suficientes de que o acusado, de dentro do presídio, realmente obteve a propriedade de materiais entorpecentes, tampouco restou provado que tinha o domínio do fato ou que tenha efetivamente negociado tais ilícitos, não podendo ser condenado pelo fato de que terceiros tentaram introduzir tais materiais na unidade prisional, ainda que fosse o destinatário. 4. Recurso a que se dá provimento.
(
TJES
; APCr 0002548-88.2023.8.08.0035;
Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Helimar Pinto; Publ. 11/04/2024
, meu grifo).

Assim, no presente caso, o apelante não praticou sequer um ato que pudesse ser considerado como início do “caminho do crime”, já que teria solicitado que sua mãe lhe levasse entorpecentes no presídio, sendo dispensável, nesta quadra, aferir se a sua intenção seria a de comercializar ou a de usar a substância entorpecente.

Por outro lado, certo é que a entrega das drogas não se concretizou.

Evidencia-se, portanto, a atipicidade da conduta por ele praticada.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO AO RECURSO,
para
ABSOLVER
A
NDRÉ PEDRO DE BRITO SANTANA
da imputação descrita no artigo 33,

caput,
c/c o artigo 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/06, com fulcro no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para
DAR PROVIMENTO AO RECURSO,
para
ABSOLVER
A
NDRÉ PEDRO DE BRITO SANTANA
da imputação descrita no artigo 33,

caput,
c/c o artigo 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/06, com fulcro no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.