Tribunal: TJES
Processo: 0000613-51.2024.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2025-12-19

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000613-51.2024.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DOUGLAS SOARES DE MATOS, LEANDRO SOARES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: LEANDRO COSTA SANTIAGO - RJ101614
Advogados do(a) APELANTE: CLAYCIANNE ALVES SAMUEL OLIVEIRA - ES40357, LEANDRO COSTA SANTIAGO - RJ101614

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. LEI DE DROGAS. ELEIÇÕES NÃO APLICÁVEL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PROVA TESTEMUNHAL. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA AFASTADA. REINCIDÊNCIA CONFIGURADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO INVIÁVEL. RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO E JUSTIÇA GRATUITA INDEFERIDAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL REJEITADA. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DOS RECURSOS.

I. CASO EM EXAME

Foram interpostos recursos de apelação criminal por dois réus contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, que os condenou pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

O recorrente Douglas Soares de Matos alegou ausência de provas suficientes, cerceamento de defesa, e pleiteou a absolvição. Subsidiariamente, requereu o afastamento da agravante da reincidência, o reconhecimento do tráfico privilegiado, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o direito de apelar em liberdade, a restituição de veículo apreendido e a concessão da justiça gratuita.

O recorrente Leandro Soares defendeu a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/06, a aplicação da causa de diminuição do §4º do art. 33 da mesma lei, a substituição da pena e o direito de recorrer em liberdade.

O Ministério Público apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento de ambos os recursos. A Procuradoria-Geral de Justiça opinou no mesmo sentido.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

5. Há seis questões em discussão: (i) saber se há insuficiência probatória quanto à autoria atribuída a Douglas Soares de Matos; (ii) saber se houve cerceamento de defesa em razão da negativa de revelação da fonte da investigação; (iii) saber se é cabível a exclusão da agravante da reincidência e o reconhecimento do tráfico privilegiado em relação a Douglas; (iv) saber se é possível a restituição do veículo apreendido e a concessão da justiça gratuita; (v) saber se é possível a desclassificação da conduta de Leandro Soares para o art. 28 da Lei nº 11.343/06; e (vi) saber se é viável a aplicação da causa de diminuição do §4º do art. 33 a Leandro Soares.

III. RAZÕES DE DECIDIR

6. A materialidade delitiva foi confirmada por laudo químico e auto de apreensão, sendo ponto incontroverso.

7. A autoria quanto a Douglas Soares foi adequadamente comprovada pelos depoimentos firmes e harmônicos de policiais, corroborados por demais elementos de prova. A ausência de imagens e de apreensão direta da droga com o acusado não retira a eficácia do conjunto probatório.

8. A negativa da fonte de informação pela inteligência policial não caracteriza cerceamento de defesa, pois a diligência foi realizada sob flagrante visualmente constatado.

9. Constatou-se a reincidência de Douglas Soares, com base em condenação extinta apenas em 2022, o que inviabiliza o reconhecimento do tráfico privilegiado e da substituição da pena por restritiva de direitos.

10. A restituição do veículo foi corretamente negada por ausência de comprovação de propriedade e de demonstração de não utilização como instrumento do crime.

11. A concessão de justiça gratuita foi indeferida com base em jurisprudência consolidada deste Tribunal, que prevê a possibilidade de discussão do não pagamento das custas na execução penal.

12. Em relação a Leandro Soares, a confissão judicial de que pretendia vender a droga afasta a tese de uso pessoal e torna incabível a desclassificação para o art. 28.

13. A reincidência de Leandro igualmente afasta o reconhecimento do tráfico privilegiado.

14. Manteve-se o regime fechado e as penas aplicadas na sentença, por se mostrarem adequadas ao caso concreto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

15. Recursos conhecidos e desprovidos.

Tese de julgamento: "É válida a condenação por tráfico de drogas quando a autoria é comprovada por depoimentos policiais firmes e harmônicos, ainda que ausente a apreensão direta da substância com o réu, sendo incabível o reconhecimento do tráfico privilegiado e a substituição da pena quando configurada a reincidência."

Dispositivos relevantes citados

Constituição Federal, art. 5º, XXXVII e LIV

Código Penal, art. 33, § 2º, "a"

Código de Processo Penal, arts. 283, 386, VII, 387, § 2º

Lei nº 10.826/03, art. 16

Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33, caput, § 4º

Jurisprudência relevante citada

TJES, Apelação, 47120099800, Rel. Ney Batista Coutinho, 1ª Câmara Criminal, j. 04/05/2016, pub. 12/05/2016.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000613-51.2024.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DOUGLAS SOARES DE MATOS e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000613-51.2024.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DOUGLAS SOARES DE MATOS, LEANDRO SOARES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: LEANDRO COSTA SANTIAGO - RJ101614
Advogados do(a) APELANTE: CLAYCIANNE ALVES SAMUEL OLIVEIRA - ES40357, LEANDRO COSTA SANTIAGO - RJ101614

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. LEI DE DROGAS. ELEIÇÕES NÃO APLICÁVEL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PROVA TESTEMUNHAL. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA AFASTADA. REINCIDÊNCIA CONFIGURADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO INVIÁVEL. RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO E JUSTIÇA GRATUITA INDEFERIDAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL REJEITADA. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DOS RECURSOS.

I. CASO EM EXAME

Foram interpostos recursos de apelação criminal por dois réus contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, que os condenou pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

O recorrente Douglas Soares de Matos alegou ausência de provas suficientes, cerceamento de defesa, e pleiteou a absolvição. Subsidiariamente, requereu o afastamento da agravante da reincidência, o reconhecimento do tráfico privilegiado, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o direito de apelar em liberdade, a restituição de veículo apreendido e a concessão da justiça gratuita.

O recorrente Leandro Soares defendeu a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/06, a aplicação da causa de diminuição do §4º do art. 33 da mesma lei, a substituição da pena e o direito de recorrer em liberdade.

O Ministério Público apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento de ambos os recursos. A Procuradoria-Geral de Justiça opinou no mesmo sentido.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

5. Há seis questões em discussão: (i) saber se há insuficiência probatória quanto à autoria atribuída a Douglas Soares de Matos; (ii) saber se houve cerceamento de defesa em razão da negativa de revelação da fonte da investigação; (iii) saber se é cabível a exclusão da agravante da reincidência e o reconhecimento do tráfico privilegiado em relação a Douglas; (iv) saber se é possível a restituição do veículo apreendido e a concessão da justiça gratuita; (v) saber se é possível a desclassificação da conduta de Leandro Soares para o art. 28 da Lei nº 11.343/06; e (vi) saber se é viável a aplicação da causa de diminuição do §4º do art. 33 a Leandro Soares.

III. RAZÕES DE DECIDIR

6. A materialidade delitiva foi confirmada por laudo químico e auto de apreensão, sendo ponto incontroverso.

7. A autoria quanto a Douglas Soares foi adequadamente comprovada pelos depoimentos firmes e harmônicos de policiais, corroborados por demais elementos de prova. A ausência de imagens e de apreensão direta da droga com o acusado não retira a eficácia do conjunto probatório.

8. A negativa da fonte de informação pela inteligência policial não caracteriza cerceamento de defesa, pois a diligência foi realizada sob flagrante visualmente constatado.

9. Constatou-se a reincidência de Douglas Soares, com base em condenação extinta apenas em 2022, o que inviabiliza o reconhecimento do tráfico privilegiado e da substituição da pena por restritiva de direitos.

10. A restituição do veículo foi corretamente negada por ausência de comprovação de propriedade e de demonstração de não utilização como instrumento do crime.

11. A concessão de justiça gratuita foi indeferida com base em jurisprudência consolidada deste Tribunal, que prevê a possibilidade de discussão do não pagamento das custas na execução penal.

12. Em relação a Leandro Soares, a confissão judicial de que pretendia vender a droga afasta a tese de uso pessoal e torna incabível a desclassificação para o art. 28.

13. A reincidência de Leandro igualmente afasta o reconhecimento do tráfico privilegiado.

14. Manteve-se o regime fechado e as penas aplicadas na sentença, por se mostrarem adequadas ao caso concreto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

15. Recursos conhecidos e desprovidos.

Tese de julgamento: "É válida a condenação por tráfico de drogas quando a autoria é comprovada por depoimentos policiais firmes e harmônicos, ainda que ausente a apreensão direta da substância com o réu, sendo incabível o reconhecimento do tráfico privilegiado e a substituição da pena quando configurada a reincidência."

Dispositivos relevantes citados

Constituição Federal, art. 5º, XXXVII e LIV

Código Penal, art. 33, § 2º, "a"

Código de Processo Penal, arts. 283, 386, VII, 387, § 2º

Lei nº 10.826/03, art. 16

Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33, caput, § 4º

Jurisprudência relevante citada

TJES, Apelação, 47120099800, Rel. Ney Batista Coutinho, 1ª Câmara Criminal, j. 04/05/2016, pub. 12/05/2016.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos por Douglas Soares de Matos e Leandro Soares, contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e os condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 – tráfico de drogas.

Irresignadas, as defesas interpuseram recursos de apelação.

A defesa de Douglas Soares de Matos sustenta, em síntese, que a condenação não encontra amparo em provas suficientes, destacando (i) a ausência de apreensão de droga, em poder direto de Douglas ou em seu veículo; (ii) supostas contradições nos depoimentos prestados pelos policiais; (iii) a inexistência de elementos objetivos que vinculem o apelante à posse da substância entorpecente; (iv) o cerceamento de defesa, em razão da negativa dos policiais em informar a origem das informações recebidas pela inteligência; (v) a inexistência de filmagens ou fotos da ação; requerendo, com base no art. 386, VII, do CPP, a absolvição do apelante.

Subsidiariamente, pugna pelo afastamento da agravante da reincidência, por entender extinta a condenação anterior; bem como pleiteia a aplicação da causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei de Drogas (tráfico privilegiado), com fixação no patamar máximo e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Requer também o direito de apelar em liberdade, com fundamento no art. 283 do CPP e, por fim, postula a restituição do veículo apreendido e a concessão da justiça gratuita.

A defesa de Leandro Soares, por sua vez, reconhece a posse da droga, porém pugna pela desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas, diante da inexistência de elementos típicos do tráfico, como balança, dinheiro fracionado ou anotações.

Alega que o apelante é primário, possui bons antecedentes e confessou o crime.

Requer também a aplicação da causa de diminuição do §4º do art. 33, com redução máxima e substituição da pena e, por fim, a revisão da pena-base para o mínimo legal e o reconhecimento do direito de recorrer em liberdade.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo apresentou contrarrazões às apelações, pugnando pelo desprovimento dos recursos e pela manutenção integral da sentença condenatória.

O Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, da lavra do Procurador de Justiça Benedito Leonardo Senatore, opinou também pelo desprovimento dos recursos, defendendo a higidez da sentença e a suficiência do conjunto probatório colhido nos autos.

É o relatório.

À revisão.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000613-51.2024.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DOUGLAS SOARES DE MATOS, LEANDRO SOARES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: LEANDRO COSTA SANTIAGO - RJ101614
Advogados do(a) APELANTE: CLAYCIANNE ALVES SAMUEL OLIVEIRA - ES40357, LEANDRO COSTA SANTIAGO - RJ101614

VOTO

Cuidam os autos de apelações interpostas por Douglas Soares de Matos e Leandro Soares, contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim, que os condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, em razão da apreensão de aproximadamente 5 kg de maconha, sob a fundamentação de que ambos, em comunhão de esforços, transportavam e ocultavam a substância com o fim de comercializá-la.

Consta dos autos que, em 16 de agosto de 2024, na Rodovia Governador Mário Covas – BR 101, Km 411, próximo ao Posto Santa Gema – Shangrilá, município de Itapemirim/ES, os apelantes teriam sido flagrados por policiais militares, após monitoramento realizado com base em informações repassadas pelo setor de inteligência do 9º Batalhão da Polícia Militar.

Durante a abordagem, foi localizada uma mochila contendo aproximadamente 5 kg de maconha, que teria sido manuseada e ocultada em área de vegetação próxima pelos denunciados. O denunciado Douglas Soares de Matos, ao perceber a aproximação policial, teria arremessado seu celular em um brejo. Ambos foram presos em flagrante.

Após a instrução processual, a denúncia foi julgada procedente.

Douglas Soares de Matos foi condenado à pena de 07 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão e 700 dias-multa, em regime inicial fechado. Leandro Soares foi condenado à pena de 06 anos e 03 meses de reclusão e 600 dias-multa, também em regime inicial fechado.

A materialidade delitiva encontra-se sobejamente comprovada, pelo Auto de Apreensão, pelo Laudo Químico Definitivo, que atestou tratar-se de
Cannabis sativa
em quantidade aproximada de cinco quilos, além do Boletim Unificado e demais elementos documentais produzidos na fase inquisitiva e em juízo. Trata-se, portanto, de ponto incontroverso.

A controvérsia reside essencialmente na autoria atribuída a Douglas Soares de Matos, cuja defesa sustenta insuficiência probatória e ausência de vínculo direto com o entorpecente, e na dosimetria aplicada, tanto a ele quanto a Leandro Soares, sendo ainda discutida a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado, desclassificação da conduta para o tipo previsto no art. 28 da Lei de Drogas, bem como
o
direito de recorrer em liberdade, restituição de veículo apreendido e concessão da justiça gratuita.

Passo à análise das teses recursais.

A defesa de Douglas alega que a condenação se deu com base exclusiva nos depoimentos dos policiais militares, sem que houvesse qualquer outro elemento material que o vinculasse à droga apreendida.

Aduz que a abordagem não se deu da forma narrada na denúncia e que os relatos dos policiais seriam contraditórios, vagos e incapazes de sustentar o édito condenatório.

Entretanto, tal assertiva não se sustenta diante do que se extrai dos autos.

Os depoimentos prestados em juízo pelos policiais militares Yuri Falcão Oliveira e Eder Francisco Alves foram firmes, harmônicos e compatíveis com os demais elementos probatórios. O policial Yuri Falcão declarou:

“
Nos tínhamos informações a respeito do suspeito (...) nós fizemos observação e no momento oportuno nós realizamos a abordagem e conseguimos arrecadar o material ilícito (...)”.

Acrescentou, ainda, que Douglas arremessou o celular no matagal, dificultando sua localização, e que Leandro entregou a bolsa a Douglas, que, antes de recebê-la, conferiu o conteúdo.

Já o policial Eder Francisco Alves declarou, em juízo, que, com apoio da inteligência, realizaram a campana e conseguiram visualizar a mochila com os entorpecentes. Confirmou que Douglas pegou a mochila com Leandro, conferiu o conteúdo e a escondeu na vegetação. Também relatou que o acusado jogou o celular no mato, e que a abordagem se deu quando ambos estavam na posse do material.

Importante destacar que os policiais identificaram previamente os envolvidos como indivíduos já conhecidos pela prática de tráfico de drogas na região de Itapemirim, e que os acusados eram temidos pela população.

Ainda que tais elementos não sejam suficientes por si sós para embasar uma condenação, em conjunto com a apreensão da substância e com os relatos firmes e coesos, formam um conjunto probatório apto a sustentar a condenação de ambos os acusados.

A ausência de apreensão da droga diretamente com Douglas, ou de imagens da diligência, não afasta a relevância dos elementos produzidos judicialmente, tampouco compromete sua eficácia.

Quanto à alegada contradição nos depoimentos, não se extrai das declarações qualquer incongruência capaz de infirmar sua credibilidade.

A versão de que ambos manusearam a mochila e participaram de sua ocultação revela convergência narrativa e compatibilidade com a acusação, ainda mais diante do comportamento de Douglas, ao tentar se desfazer do celular.

Em contexto de flagrante delito, é comum a ausência de registros audiovisuais, e o fato de a diligência ter origem em informação sigilosa oriunda de setor de inteligência não configura cerceamento de defesa, pois não se exige que o Estado revele a fonte da investigação para fins de validade da prova, sobretudo quando o flagrante é visualmente constatado pela guarnição em campo.

Diante de tais elementos, não merece acolhimento das teses absolutória e desclassificatória.

Passo à análise da dosimetria da pena de Douglas, diante do pedido subsidiário de reconhecimento do tráfico privilegiado e revisão da agravante de reincidência.

Consta na sentença que Douglas é reincidente, o que impede o reconhecimento do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, conforme entendimento jurisprudencial consolidado.

A defesa alega que a condenação anterior estaria extinta há mais de cinco anos, o que retiraria sua eficácia.

Analisando detidamente o caderno processual, bem como em consulta ao sistema de execuções penais desta Corte (SEEU), constata-se que a condenação referente aos autos nº 0019180-78.2008.8.08.0048, somente foi extinta por meio de decisão proferida em 20 de maio de 2022, razão pela qual o réu ainda é considerado como reincidente.

Diante disso, correta a consideração da reincidência como agravante legal, e, por consequência, incabível o reconhecimento do tráfico privilegiado.

No que tange às circunstâncias judiciais de Douglas, a sentença fundamentou a exasperação da pena-base em razão dos antecedentes criminais, bem como pela quantidade de droga apreendida. Tais fundamentos encontram-se devida e suficientemente motivados nos autos, sendo incabível sua revisão por este colegiado.

A pena definitiva de Douglas foi fixada em 07 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão, mais 700 dias-multa, no regime fechado, adequado diante da reincidência e da quantidade da droga.

Quanto ao pedido de substituição da pena por restritivas de direitos, este não merece acolhida.

A substituição está condicionada ao preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos, sendo inviável em caso de reincidência, conforme pacífico entendimento jurisprudencial.

Também não prospera o pleito de direito de recorrer em liberdade, pois persistem os fundamentos da prisão cautelar que a sentença manteve, especialmente a gravidade concreta do delito, a quantidade expressiva de droga e o risco de reiteração, considerando o histórico do apelante.

A defesa requer ainda a restituição do veículo apreendido.

No entanto, inexiste nos autos comprovação de propriedade, nem qualquer fundamentação concreta que demonstre que o bem não tenha sido utilizado como instrumento do crime.

Diante disso, correta a negativa da restituição.

Por fim, em relação ao pedido de concessão de assistência judiciária gratuita, entendo que melhor sorte não assiste à defesa.

Isso porque, a jurisprudência pacífica desta Primeira Câmara Criminal se posiciona no sentido de que a hipossuficiência do réu, não tem o condão de extirpar a condenação quanto às custas processuais.

Além disso, já está pacificado na jurisprudência deste Tribunal que a condenação ao pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprove a impossibilidade de quitá-las, poderá pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento:

APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO (ART. 33, DA LEI Nº 11.343⁄2006 E ART. 16, DA LEI Nº 10.826⁄2003) - RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - AUTORIA DE UMA DAS RÉS - NÃO COMPROVADA - ABSOLVIÇÃO - MANTIDA - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - NÃO DEMONSTRADA - DOSIMETRIA DE UM DOS ACUSADOS - CONSERVADA - REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA - FECHADO - PRESERVADO - APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - RECONHECIDA EM SENTENÇA - ISENÇÃO DA PENA DE MULTA E DAS CUSTAS PROCESSUAIS - IMPOSSIBILIDADE - RECURSOS DESPROVIDOS. Não comprovada a autoria de uma das rés, a absolvição pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33, da Lei 11.343⁄2006) é medida que se impõe, devendo a condenação quanto aos demais ser mantida, uma vez que as provas dos autos não deixam dúvidas acerca da prática delitiva. Por não ter o conjunto probatório se mostrado suficiente para demonstrar que três dos acusados se uniram, de forma permanente e estável, para traficar drogas, não podem ser condenados pelo tipo descrito no artigo 35, da Lei nº 11.343⁄2006 (associação para o narcotráfico). A reprimenda imposta a um dos acusados deve ser preservada, uma vez que a magistrada a quo analisou de maneira escorreita todas as etapas dosimétricas com relação a ambos os crimes, atendendo, desse modo, aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Mantém-se o regime inicial de cumprimento de pena no fechado (art. 33, § 2º, "a", do CP), já levando em consideração o teor da norma prevista no art. 387, § 2º, do CPP. Ao proceder à análise da segunda fase da dosagem da pena de um dos réus, a magistrada a quo reduziu a pena intermediária em um (1) ano de reclusão, ante o reconhecimento da confissão espontânea e da menoridade relativa (art. 65, incs. I e III, "d", do CP), motivo pelo qual não prospera o pedido do Ministério Público. Não se acolhe os pedidos de isenção das custas processuais e da sanção pecuniária, uma vez que a hipossuficiência dos réus não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, bem como que por já estar pacificado na jurisprudência deste Tribunal que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprovem a impossibilidade de quitá-las, poderão pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento. Recursos a que se nega provimento. (TJES, Classe: Apelação, 47120099800, Relator : NEY BATISTA COUTINHO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 04/05/2016, Data da Publicação no Diário: 12/05/2016)

Assim, caso entenda pertinente, deve discutir acerca de sua impossibilidade de quitar com o referido débito perante a Vara de Execução Penal.

A defesa técnica de Leandro Soares sustenta, de forma subsidiária, a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/06, sob o argumento de que os elementos constantes dos autos não seriam suficientes para caracterizar a finalidade de tráfico, e que a droga apreendida destinava-se a consumo próprio, especialmente diante da confissão, da ausência de instrumentos típicos do tráfico (balança, anotações, dinheiro fracionado) e da inexistência de ato concreto de comercialização.

Embora o volume de substância entorpecente apreendido — aproximadamente 5 kg de maconha — seja considerável, o tipo penal do art. 28 não se restringe a pequenas quantidades, mas sim exige a constatação objetiva de que a destinação do entorpecente era o consumo pessoal.

Ocorre que a própria confissão do apelante, colhida em juízo, afasta essa possibilidade.

Leandro declarou que a substância seria vendida e que teria se envolvido na prática por necessidade financeira, diante de desemprego e filhos pequenos a sustentar. Trata-se de manifestação inequívoca sobre a finalidade mercantil da droga, o que impede o reconhecimento da figura do usuário.

Ainda que ausente no flagrante o dinheiro ou instrumentos próprios da traficância, o contexto fático revela a tentativa de ocultação do entorpecente, o envolvimento de mais de um agente, a forma de acondicionamento em tabletes e o comportamento do acusado no momento da abordagem — todos esses elementos são compatíveis com o tipo do art. 33 da Lei de Drogas.

No caso concreto, os policiais observaram manuseio conjunto da mochila com a droga, a tentativa de ocultação em vegetação, e, mesmo não havendo menção direta à venda para terceiro no ato, a confissão da destinação comercial exclui qualquer dúvida razoável quanto à natureza da conduta.

Não há, pois, espaço para acolher a tese de desclassificação, devendo a conduta subsumir-se ao tipo do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

No que se refere ao pedido de reconhecimento da causa especial de diminuição de pena, prevista no § 4º do art. 33, da Lei de Drogas, entendo que melhor sorte não assiste à defesa.

Isso porque evidenciado que o réu é reincidente, não preenchendo, portanto, os requisitos legais para a concessão do benefício.

Mantenho os demais termos da sentença combatida.

Diante do exposto, nego provimento aos recursos.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)