Tribunal: TJES
Processo: 0002926-28.2019.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Petrechos de Falsificação de Papéis Públicos
Data de julgamento: 2025-08-28

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0002926-28.2019.8.08.0021

APELANTE: GERALDO PEREIRA SILVESTRE

Advogados do(a) APELANTE: FELIPE MELLO DE ALMEIDA - SP211082, JANAINA CHELOTTI - SP392278, LUIZA DE OLIVEIRA PITTA GUERRA - SP357650

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. REJEITADA. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I E II, DA LEI Nº 8.137/90. SUPRESSÃO DE ICMS. FRAUDE FISCAL. DOLO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por GERALDO PEREIRA SILVESTRE contra sentença que o condenou pela prática do crime previsto no art. 1º, incisos I e II, c/c o art. 12, inciso I, na forma do art. 11, todos da Lei nº 8.137/90, e do art. 71, do Código Penal. O apelante, na qualidade de administrador da empresa ECO Distribuidora de Materiais Plásticos Ltda, suprimiu ICMS mediante o lançamento de créditos indevidos em Documentos de Informações Econômico-Fiscais (DIEFs) entre junho de 2015 e abril de 2017, mesmo após a exclusão da empresa de programa de incentivo fiscal, o que gerou um prejuízo ao erário de R$ 27.618.064,45.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 4 questões em discussão: (i) definir se a denúncia é inepta por supostamente não descrever a conduta criminosa; (ii) estabelecer se há provas suficientes de autoria e dolo para a condenação, ou se a responsabilidade recai sobre a empresa de contabilidade terceirizada; (iii) determinar se a conduta se amolda ao tipo penal do art. 1º ou se deve ser desclassificada para o art. 2º, ambos da Lei nº 8.137/90; (iv) analisar se a aplicação cumulativa da causa de aumento pelo grave dano (art. 12, I, da Lei nº 8.137/90) e da majorante da continuidade delitiva (art. 71, do CP) configura bis in idem.

III. RAZÕES DE DECIDIR

PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA: REJEITADA. A denúncia preenche os requisitos do art. 41, do Código de Processo Penal, ao descrever de forma clara a conduta imputada. Ademais, a superveniência de sentença condenatória torna prejudicada a análise da alegação de inépcia da exordial acusatória, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

MÉRITO: A materialidade delitiva está comprovada pelo Procedimento Investigatório Criminal e seus anexos. A autoria e o dolo do apelante restam evidentes, pois, na condição de administrador, possuía o domínio final dos atos e prosseguiu com a declaração fraudulenta dos tributos mesmo após a ciência inequívoca da exclusão da empresa do programa de benefício fiscal, comprovada por ofício e mensagem eletrônica.

A tese de responsabilidade exclusiva da contadora terceirizada não se sustenta, pois a defesa não comprovou que a profissional detinha autonomia decisória para aplicar alíquotas fiscais à revelia das ordens do administrador. A delegação de tarefas contábeis não exime o gestor da responsabilidade penal quando comprovada a ciência e o comando da fraude.

A conduta de prestar declaração falsa e inserir elementos inexatos em documentos fiscais (DIEFs), com o propósito de suprimir tributo, configura fraude e se amolda perfeitamente aos tipos penais descritos nos incisos I e II, do art. 1º, da Lei nº 8.137/90. Descabida a desclassificação para o tipo omissivo do art. 2º da mesma lei, uma vez que o agente utilizou artifício fraudulento para induzir o Fisco em erro.

Não há interesse recursal no pedido de redimensionamento da pena-base, pois fixada no mínimo legal pelo juízo de primeiro grau.

Inexiste bis in idem na aplicação simultânea da causa de aumento de pena do art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, e da majorante da continuidade delitiva do art. 71, do Código Penal. A primeira incide em razão do grave dano à coletividade, refletido no elevado valor do tributo suprimido, enquanto a segunda decorre da reiteração da prática criminosa em condições semelhantes de tempo, lugar e maneira de execução.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

A superveniência da sentença penal condenatória prejudica a análise da alegação de inépcia da denúncia.

O administrador que, ciente da exclusão da empresa de benefício fiscal, persiste na prática de declarar créditos tributários indevidos para suprimir ou reduzir tributo, pratica o crime previsto no art. 1º, da Lei nº 8.137/90, não havendo como afastar o dolo ou atribuir a responsabilidade a terceiros sem prova de autonomia decisória destes.

A conduta de inserir informações falsas em documentos fiscais para reduzir tributo caracteriza o crime do art. 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/90, e não o tipo do art. 2º, do mesmo diploma legal.

A aplicação conjunta da causa de aumento de pena pelo grave dano à coletividade (art. 12, I, da Lei nº 8.137/90) e da regra do crime continuado (art. 71, do Código Penal) não configura bis in idem, por possuírem fundamentos distintos.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 8.137/90, arts. 1º, incisos I e II, 2º, 11 e 12, inciso I. Código Penal, art. 71. Código de Processo Penal, art. 41.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002926-28.2019.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GERALDO PEREIRA SILVESTRE

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR(A):

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. REJEITADA. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I E II, DA LEI Nº 8.137/90. SUPRESSÃO DE ICMS. FRAUDE FISCAL. DOLO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por GERALDO PEREIRA SILVESTRE contra sentença que o condenou pela prática do crime previsto no art. 1º, incisos I e II, c/c o art. 12, inciso I, na forma do art. 11, todos da Lei nº 8.137/90, e do art. 71, do Código Penal. O apelante, na qualidade de administrador da empresa ECO Distribuidora de Materiais Plásticos Ltda, suprimiu ICMS mediante o lançamento de créditos indevidos em Documentos de Informações Econômico-Fiscais (DIEFs) entre junho de 2015 e abril de 2017, mesmo após a exclusão da empresa de programa de incentivo fiscal, o que gerou um prejuízo ao erário de R$ 27.618.064,45.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 4 questões em discussão: (i) definir se a denúncia é inepta por supostamente não descrever a conduta criminosa; (ii) estabelecer se há provas suficientes de autoria e dolo para a condenação, ou se a responsabilidade recai sobre a empresa de contabilidade terceirizada; (iii) determinar se a conduta se amolda ao tipo penal do art. 1º ou se deve ser desclassificada para o art. 2º, ambos da Lei nº 8.137/90; (iv) analisar se a aplicação cumulativa da causa de aumento pelo grave dano (art. 12, I, da Lei nº 8.137/90) e da majorante da continuidade delitiva (art. 71, do CP) configura bis in idem.

III. RAZÕES DE DECIDIR

PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA: REJEITADA. A denúncia preenche os requisitos do art. 41, do Código de Processo Penal, ao descrever de forma clara a conduta imputada. Ademais, a superveniência de sentença condenatória torna prejudicada a análise da alegação de inépcia da exordial acusatória, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

MÉRITO: A materialidade delitiva está comprovada pelo Procedimento Investigatório Criminal e seus anexos. A autoria e o dolo do apelante restam evidentes, pois, na condição de administrador, possuía o domínio final dos atos e prosseguiu com a declaração fraudulenta dos tributos mesmo após a ciência inequívoca da exclusão da empresa do programa de benefício fiscal, comprovada por ofício e mensagem eletrônica.

A tese de responsabilidade exclusiva da contadora terceirizada não se sustenta, pois a defesa não comprovou que a profissional detinha autonomia decisória para aplicar alíquotas fiscais à revelia das ordens do administrador. A delegação de tarefas contábeis não exime o gestor da responsabilidade penal quando comprovada a ciência e o comando da fraude.

A conduta de prestar declaração falsa e inserir elementos inexatos em documentos fiscais (DIEFs), com o propósito de suprimir tributo, configura fraude e se amolda perfeitamente aos tipos penais descritos nos incisos I e II, do art. 1º, da Lei nº 8.137/90. Descabida a desclassificação para o tipo omissivo do art. 2º da mesma lei, uma vez que o agente utilizou artifício fraudulento para induzir o Fisco em erro.

Não há interesse recursal no pedido de redimensionamento da pena-base, pois fixada no mínimo legal pelo juízo de primeiro grau.

Inexiste bis in idem na aplicação simultânea da causa de aumento de pena do art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, e da majorante da continuidade delitiva do art. 71, do Código Penal. A primeira incide em razão do grave dano à coletividade, refletido no elevado valor do tributo suprimido, enquanto a segunda decorre da reiteração da prática criminosa em condições semelhantes de tempo, lugar e maneira de execução.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

A superveniência da sentença penal condenatória prejudica a análise da alegação de inépcia da denúncia.

O administrador que, ciente da exclusão da empresa de benefício fiscal, persiste na prática de declarar créditos tributários indevidos para suprimir ou reduzir tributo, pratica o crime previsto no art. 1º, da Lei nº 8.137/90, não havendo como afastar o dolo ou atribuir a responsabilidade a terceiros sem prova de autonomia decisória destes.

A conduta de inserir informações falsas em documentos fiscais para reduzir tributo caracteriza o crime do art. 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/90, e não o tipo do art. 2º, do mesmo diploma legal.

A aplicação conjunta da causa de aumento de pena pelo grave dano à coletividade (art. 12, I, da Lei nº 8.137/90) e da regra do crime continuado (art. 71, do Código Penal) não configura bis in idem, por possuírem fundamentos distintos.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 8.137/90, arts. 1º, incisos I e II, 2º, 11 e 12, inciso I. Código Penal, art. 71. Código de Processo Penal, art. 41.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0002926-28.2019.8.08.0021

APELANTE: GERALDO PEREIRA SILVESTRE

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

PRELIMINAR DE INÉPCIA DE DENÚNCIA

A Defesa suscita preliminar de inépcia da denúncia por, supostamente, não descrever a conduta criminosa supostamente praticada.

Ao que verifico, a preliminar não procede, pois a Denúncia preenche os requisitos do art. 41, do Código de Processo Penal, e descreve com clareza a conduta nuclear da imputação dentro da hipótese de incidência do artigo 1º, incisos I e II, c/c artigo 12, inciso I, na forma do artigo 11, todos da Lei nº 8.137/90, e do artigo 71, do Código Penal, de modo que eventual não comprovação dos fatos é matéria que se confunde com o mérito.

Aliás, relembra-se que
“É pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia”
(AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023).

Por tais razões, rechaço a prefacial ora aventada.

É como voto.

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto

em face da r. Sentença (ID 11296954, Vol. 01, parte 02, pp. 175/177, e Vol. 01, parte 03, pp. 01/23), proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Guarapari/ES, por meio da qual o apelante
GERALDO PEREIRA SILVESTRE
fora condenado como incurso nas sanções do artigo 1º, incisos I e II, c/c artigo 12, inciso I, na forma do artigo 11, todos da Lei nº 8.137/90, e do artigo 71, do Código Penal, à pena de 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 10 (dez) dias-multa.

Emerge da Denúncia (ID 11296954, Vol. 01, parte 01, pp. 05/15) que o denunciado é administrador da Empresa
ECO Distribuidora de Materiais Plásticos Ltda
e, s
egundo apurado, mesmo após a exclusão da referida Empresa do “Contrato de Competitividade do Setor Atacadista”, formalizada pela Portaria nº 45-R/2015 da SEDES, o denunciado continuou, deliberadamente, a se beneficiar dos incentivos fiscais. Para isso, lançou créditos indevidos nas declarações fiscais da empresa (DIEFs), entre junho de 2015 e abril de 2017, prestando informações falsas com o objetivo de reduzir de forma ilícita o valor do ICMS a recolher.

Ressai que as condutas ilícitas resultaram na lavratura do Auto de Infração nº 036.040-0 e na inscrição do débito correspondente em dívida ativa no valor atualizado de
R$ 27.618.064,45
(vinte e sete milhões, seiscentos e dezoito mil, sessenta e quatro reais e quarenta e cinco centavos)
. Consta, ainda, que o denunciado exercia domínio integral sobre a gestão contábil, fiscal e financeira da empresa, sendo o responsável direto pelas práticas fraudulentas, que causaram grave dano ao erário estadual.

Finda a instrução processual, o denunciado fora condenado pela prática do crime previsto no artigo 1º, incisos I e II, c/c artigo 12, inciso I, na forma do artigo 11, todos da Lei nº 8.137/90, e do artigo 71, do Código Penal.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A Defesa pugna pela absolvição, ante a

insuficiência probatória.

Ora, a
materialidade
é incontestável, restando sobejamente demonstrada por meio dos autos do Procedimento Investigatório Criminal (PIC) nº 035/2018 e seus anexos I e II (ID 11296954).

No tocante à
autoria
, insta salientar que sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (depoimento transcrito na sentença), o réu negou a autoria delitiva, havendo declarado o seguinte:
“que
se recorda dos fatos; que tiveram uma integralização de duzentos mil reais, sendo 50% do interrogando e 50% do outro sócio, Rafael Borges; que o interrogando era o contato com o responsável pela área fiscal, ou seja, com o escritório contábil, para algum problema que houvesse nessa área,
porque o outro sócio era basicamente comercial;
que sofreram um auto de infração, mas foi passado para o escritório da Vip Contabilidade, contratado desde 2012, ou seja, desde a constituição da empresa; que todos os assuntos contábeis eram tratados com a empresa de contabilidade; que não lembra se houve contestação do valor; que lembra que do período de 2012 até a data da autuação todos os recolhimentos foram feitos, porém dentro da base do percentual que tinham; que foram surpreendidos com a perda do benefício, que não foi realizado pelo escritório contábil; que não sabe porque não houve a renovação pelo escritório; que somente tomaram ciência da perda do benefício bem mais para frente; que todos os impostos foram pagos; que as obrigações provisórias foram entregues como se tivesse o benefício; que quando souberam do valor da dívida, ela já era impagável porque a empresa só teria motivo de existir com a redução feita pelo benefício, que era significativo; que quando volta para fazer uma apuração pegando vários meses, a dívida se torna impagável; que não se recorda se foi solicitado algum parcelamento; que se fosse feito parcelamento, seria algo que não seria possível honrar; que hoje a empresa está inapta, porque logo na época que descobriram a não viabilidade dela, pararam; que as atividades da empresa funcionaram até o ano de 2017; que foram mantidos diversos contatos com o escritório para entender o motivo da perda do benefício fiscal e ela falou que por alguma alteração de data não havia feito na época, mas que estava tentando recuperar o benefício e que isto não traria prejuízo porque a empresa continuava a recolher todos os benefícios; que salvo engano, foi dito que se tratava de apenas um erro administrativo; que o escritório era o VIP Contabilidade; que o nome de uma das sócias da empresa se chama Maria da Penha; que nunca tiveram nenhum tipo de problema com a empresa; que a parceria tinha de 05 a 06 anos; que foi contratado o escritório de contabilidade do Estado do Espírito Santo porque seria mais fácil a empresa entender a legislação local; que o incentivo fiscal era renovado anualmente e que ficava a cargo do escritório de contabilidade fazer; que era de atribuição exclusiva do escritório de contabilidade.”

Sabatinada em Juízo (depoimento transcrito na sentença), a testemunha
Antônio Cezar Fernandes
, Auditor Fiscal da Receita Estadual declarou em Juízo (depoimento transcrito na sentença) o seguinte:
“Que se recorda da empresa; que auditou a empresa e emitiu o auto de infração; que se recorda do procedimento; que a empresa foi instalada com um benefício que tem uma redução na base de cálculo no recolhimento do ICMS; que por motivos que não sabe, porque eram internos da Secretaria da Fazenda, a secretaria havia suspendido essa empresa do benefício; que então a empresa estava com recolhimento normal, de 17%; que, porém, a empresa continuou a recolher o ICMS como se ainda tivesse o benefício, com a redução; que fez o levantamento através dos livros fiscais digitais da empresa que baixou no sistema e fez o cruzamento do que ela estava recolhendo e do que deveria recolher, porque a empresa já estava desenquadrada do benefício; que fez o levantamento, deu o crédito que ela havia recolhido e autuou a diferença desse período à base de 17% de recolhimento do ICMS; que teve contato com a contabilidade; que esteve in loco para Guarapari, mas a parte de fiscalização foi toda feita em auditoria digital, porque tudo é enviado para a Secretaria da Fazenda na forma digital; que o valor total da multa foi de vinte e dois milhões, oitenta mil, duzentos e quarenta e seis reais e vinte e dois centavos; que em VRTEs, após converteram, na época, daria 69.293.099.718 de VRTEs; que enviaram para agência de Guarapari, da receita estadual, e o setor contábil fez o parcelamento direto na agência; que a parte do depoente era só a auditoria e a lavratura do auto quando necessário; que a questão do parcelamento é na agência da receita; que só conversou com a contadora; que a contadora lhe falou que iriam esperar o REFIZ para fazer o recolhimento; que houve o REFIZ depois; que fizeram o levantamento, autuaram e enviaram para a Secretaria da Fazenda; que o autuado deveria procurar a Secretaria da Fazenda para fazer o REFIZ, se estivesse dentro da lei, com todos os trâmites legais; que deve ter tido alguma coisa que fez com que a empresa não tivesse se enquadrado no REFIZ; que acrescenta que todo o procedimento foi feito de acordo com tudo o que foi pedido pela supervisão de fiscalização; que o que a empresa recolheu foi creditado para a empresa, sendo que autuação foi em cima do crédito pendente de recolhimento; que só sabe que o escritório da contadora era no

Centro de Vitória, porém não se recorda o nome; que fez a intimação, que foi intimada para a empresa e esta contadora se apresentou como contadora e no documento constava o nome dela como contadora”.

Registre-se, ainda, que a testemunha
Aline Silva de Aguiar Sales
declarou em Juízo (depoimento transcrito na sentença) o seguinte:
“Que trabalhava na empresa do réu; que começou a trabalhar na empresa dele em março de 2017 e foi contratada para trabalhar com emissão de nota fiscal, no setor de faturamento; que sua função era de emitir notas fiscais, fazer faturamento e enviar esse faturamento ao setor contábil; que quem era responsável pelas questões tributárias era a equipe contábil que recebia as notas fiscais que a depoente emitia; que foi contratada a empresa Vip Contábil para tratar da parte contábil da empresa; que não sabe informar se os impostos não foram pagos, só sabe que a empresa emitia as guias e encaminhava para o setor financeiro; que a empresa participava de um benefício e a própria contabilidade fazia a renovação desse benefício, que é feito anualmente; que soube na época que a empresa encerrou o funcionamento porque a contabilidade não fez a renovação do benefício; que foi por incompetência, porque perdeu o prazo; que a empresa ficou sabendo depois que perdeu o benefício; que a contabilidade disse que iria tentar novamente o benefício e isso não iria prejudicar a empresa; que a contabilidade continuou fazendo a apuração como se ainda tivesse o benefício;

que tudo era feito pela equipe contábil; que não sabe se a empresa deixou de encaminhar alguma informação para o escritório ou para o exercício; que toda informação era entregue para a Vip Contábil fazer o serviço.”

Destaque-se, outrossim, que, na esfera judicial (depoimento transcrito na sentença), a testemunha
Joelma Florêncio de Souza
declarou
“Que trabalhava na empresa à época dos fatos; que provisionava notas fiscais dos fornecedores, das empresas terceirizadas que prestavam serviços; que em relação aos impostos de Guarapari, a depoente recebia os boletos da empresa contratada (terceirizada), Vip Contábil; que era a empresa contábil contratada para fazer toda a tramitação das questões de impostos da época; que recebiam todos os boletos de impostos pela empresa contábil; que cadastrava e provisionava os boletos para o financeiro pagar; que não sabia se eram pagos ou não os boletos, porque eram enviados para a tesouraria; que o escritório da empresa contábil ficava em Guarapari”.

Frente a tal panorama, verifica-se que a Empresa Eco Distribuidora de Materiais Plásticos Ltda aderiu, no ano de 2014, ao Contrato de Competitividade, celebrado entre o Estado do Espírito Santo e o setor atacadista capixaba, representado pelo Sindicato do Comércio Atacadista e Distribuidor do Estado do Espírito Santo. Tal adesão garantiu à empresa benefícios fiscais, notadamente a redução da carga tributária incidente, conforme previsão expressa nas cláusulas 2.1 e 2.1.2 do referido contrato (ID 11296954, Vol. 01, parte 02, pp. 03/12).

Entrementes, a empresa deixou de cumprir uma das exigências contratuais, consistente no preenchimento anual da “Ficha de Informações – Cadastral” (cláusula 3.7) (ID 11296954, Vol. 01, parte 02, pp. 03/12) e, em decorrência dessa omissão, a Eco Distribuidora foi formalmente excluída do programa de incentivos.

Nesse panorama, nada obstante a ciência inequívoca da exclusão – comprovada por meio de ofício circular e de mensagem eletrônica encaminhada ao e-mail institucional da empresa (ID 11296954, Vol. 01, parte 01, p. 56), o responsável pelas obrigações tributárias da empresa, ora acusado, manteve a conduta de lançar indevidamente créditos fiscais nos Documentos de Informações Econômico-Fiscais (DIEFs), como se ainda gozasse do benefício fiscal.

É de se pontuar que tal prática perdurou de junho de 2015 a abril de 2017, conforme evidenciam o parecer técnico (ID 11296954, Vol. 01, parte 01, pp. 45/47) e os documentos fiscais (ID 11296954, Vol. 01, parte 01, pp. 63/128).

Tal conduta resultou na redução indevida do ICMS a recolher, configurando evidente fraude à fiscalização tributária. A persistência nos lançamentos de créditos fiscais sem respaldo legal, após a exclusão do benefício, evidenciou intenção deliberada de burlar o sistema de arrecadação estadual.

Em decorrência da fraude, foi lavrado o Auto de Infração nº 5.036.040-0, resultando na inscrição da dívida ativa sob o nº 03380/2018. O crédito tributário apurado, atualizado monetariamente, atingiu o valor de 8.071.445,32 VRTEs, o que corresponde ao montante de R$ 27.618.064,45 (vinte e sete milhões, seiscentos e dezoito mil, sessenta e quatro reais e quarenta e cinco centavos), conforme registrado nos autos.

Diante de tal cenário, a defesa sustenta que o débito fiscal decorreu exclusivamente de falha atribuída à contadora terceirizada, Sra. Maria da Penha, que teria deixado de renovar o registro da empresa no COMPETE. Todavia, não há nos autos qualquer prova de que a contadora possuía autonomia decisória para aplicar alíquotas fiscais ou que tenha agido à revelia das ordens do administrador da empresa.

Ao revés, os elementos documentais, incluindo mensagens de e-mail, demonstram que o apelante foi alertado ainda em abril de 2015 (ID 11296954, Vol. 01, parte 01, p. 56) sobre a iminente exclusão do programa, tendo sido inclusive cientificado formalmente, por meio de ofício datado de 07 de maio de 2015 (ID 11296954, Vol. 01, parte 01, p. 56).

Apesar disso, o apelante permaneceu declarando os tributos com aplicação indevida da alíquota reduzida, gerando expressiva redução na carga tributária devida, conduta reiterada ao longo do período de junho de 2015 a abril de 2017.

Nesse contexto, é de se afirmar a responsabilidade penal do gestor que detém o comando administrativo da empresa e que, de forma livre e consciente, presta declarações inverídicas ao Fisco, visando à supressão ou redução indevida de tributos.

De mais a mais, não restou demonstrado que a contadora possuía poderes decisórios ou autonomia para aplicar, por conta própria, benefícios fiscais em nome da empresa. Tampouco há qualquer documentação que evidencie que o controle sobre os lançamentos nos DIEFs não estivesse sob responsabilidade direta do acusado, gestor das obrigações tributárias da empresa.

Portanto, ainda que a execução de tarefas contábeis estivesse delegada a terceiro, competiam ao acusado a responsabilidade decisória e o dever de vigilância, único titular do domínio final dos atos que culminaram na fraude fiscal.

A ausência de comprovação da autonomia da contadora para decidir sobre a aplicação de alíquotas reduzidas, somada à continuidade dolosa dos lançamentos ilegítimos após ciência inequívoca da exclusão do benefício fiscal, corrobora a conclusão de que a conduta do acusado foi determinante para a constituição do débito tributário em questão, razão pela qual não há como acolher a tese absolutória.

Superada tal aresta, a tese defensiva de eventual desclassificação da conduta para o crime do art. 2º, da Lei nº 8.137/90, não merece guarida.

Nesse viés, os elementos constantes dos autos revelam, de forma inequívoca, a existência de artifício fraudulento apto a caracterizar o delito do art. 1º, incisos I e II, da mencionada legislação.

No presente caso, restou demonstrado que o acusado promoveu, de maneira reiterada e dolosa, lançamentos indevidos de créditos fiscais — a título de “estorno de débitos” ou “outros créditos” — em documentos fiscais obrigatórios (DIEFs), com a finalidade de simular a regularidade do recolhimento do ICMS, mesmo após a empresa já ter sido formalmente excluída do programa de benefício fiscal COMPETE, desde maio de 2015.

Tal comportamento, por sua própria natureza, configura fraude fiscal deliberada, apta a induzir o Fisco estadual em erro e a mascarar a real situação tributária da empresa, com o objetivo claro de suprimir tributo.

Desta feita, ao reverso do que assevera a Defesa, a conduta do apelante não se ajusta ao tipo omissivo do art. 2º, cuja incidência se restringe a hipóteses em que inexiste efetivo prejuízo ao Erário, amoldando-se com exatidão ao disposto nos incisos I e II, do art. 1º da Lei nº 8.137/90, que tipificam justamente a prestação de declaração falsa e a fraude à fiscalização mediante a inserção de elementos inexatos em documentos fiscais.

Nesse cenário, revela-se manifestamente descabida a pretensão de desclassificação para tipo penal previsto no art. 2º, da Lei nº 8.137/90.

Por fim, a Defesa postula seja afastada a causa de aumento de pena prevista no artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, bem como o redimensionamento da pena-base.

No tocante ao redimensionamento da reprimenda basal, verifica-se a ausência de interesse recursal, eis que o Juízo sentenciante fixou a pena-base no patamar mínimo legal de 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Presente a causa de aumento de pena prevista no artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, motivo pelo qual agravo a pena 1/3 (um terço), fixando-a em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

No tocante à insurgência recursal sobre suposto
bis in idem
na aplicação cumulativa das majorantes do art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, e do art. 71, do CP, inexiste qualquer incompatibilidade técnica. A primeira incide em virtude do montante global do tributo suprimido e seu impacto social, enquanto a segunda decorre da reiteração delitiva.

Desta feita, revela-se escorreito, na terceira fase, o aumento de 1/3 com fundamento na causa especial do art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, e posterior acréscimo de 2/3 em razão da continuidade delitiva, resultando em pena final de 04 anos, 05 meses e 10 dias de reclusão, em regime semiaberto, além da pena de multa, proporcional à capacidade econômica do réu.

Arrimado nas considerações ora tecidas, conheço do recurso e, no mérito,
NEGO
-LHE

PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)