Tribunal: TJES
Processo: 5007819-61.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2025-09-22

Ementa:
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE NÃO REGULAMENTADO. CIRURGIA POR VÍDEO. CLÁUSULA CONTRATUAL RESTRITIVA DE TRATAMENTO. ABUSIVIDADE. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta por Santa Casa de Saúde – SCS contra sentença que, em Ação de Obrigação de Fazer, determinou que a operadora de saúde autorizasse e custeasse cirurgia de sinusectomia por vídeo, além de condená-la ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00. A operadora alegou que o contrato é anterior à Lei nº 9.656/98, que a cirurgia por vídeo não tem cobertura prevista contratualmente e que não há dano moral a ser indenizado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se é abusiva a negativa de cobertura de cirurgia por vídeo com base em cláusula de exclusão contratual em plano de saúde não regulamentado; (ii) estabelecer se há dano moral indenizável em razão da recusa do plano de saúde em autorizar o procedimento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

As cláusulas restritivas de cobertura contratual em planos de saúde anteriores à Lei nº 9.656/98 podem ser analisadas à luz do Código de Defesa do Consumidor, sendo possível o controle de abusividade mesmo em contratos não adaptados.

A negativa de cobertura de cirurgia por vídeo, método menos invasivo e mais moderno, para tratamento de doença cuja cobertura está prevista no contrato, é considerada abusiva, por frustrar a finalidade do contrato e violar os princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato.

A jurisprudência do STJ e do TJ/ES reconhece como ilegítima a recusa de custeio de técnica ou material indispensável ao sucesso do tratamento de doença coberta.

Contudo, a recusa indevida à cobertura do procedimento, por si só, não configura dano moral quando se trata de cirurgia eletiva e inexistem provas de repercussões psíquicas relevantes, não sendo caracterizado abalo significativo à esfera extrapatrimonial do autor.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor às cláusulas de planos de saúde não regulamentados firmados antes da vigência da Lei nº 9.656/98.

É abusiva a exclusão contratual que impede a utilização da melhor técnica disponível para o tratamento de doença coberta pelo plano de saúde.

A recusa de cobertura de cirurgia eletiva não enseja dano moral quando não comprovado efetivo abalo psicológico ou agravamento da condição de saúde do paciente.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007819-61.2021.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SANTA CASA DE SAUDE - SCS

APELADO: LUIZ CARLOS MATIAS

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE NÃO REGULAMENTADO. CIRURGIA POR VÍDEO. CLÁUSULA CONTRATUAL RESTRITIVA DE TRATAMENTO. ABUSIVIDADE. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta por Santa Casa de Saúde – SCS contra sentença que, em Ação de Obrigação de Fazer, determinou que a operadora de saúde autorizasse e custeasse cirurgia de sinusectomia por vídeo, além de condená-la ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00. A operadora alegou que o contrato é anterior à Lei nº 9.656/98, que a cirurgia por vídeo não tem cobertura prevista contratualmente e que não há dano moral a ser indenizado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se é abusiva a negativa de cobertura de cirurgia por vídeo com base em cláusula de exclusão contratual em plano de saúde não regulamentado; (ii) estabelecer se há dano moral indenizável em razão da recusa do plano de saúde em autorizar o procedimento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

As cláusulas restritivas de cobertura contratual em planos de saúde anteriores à Lei nº 9.656/98 podem ser analisadas à luz do Código de Defesa do Consumidor, sendo possível o controle de abusividade mesmo em contratos não adaptados.

A negativa de cobertura de cirurgia por vídeo, método menos invasivo e mais moderno, para tratamento de doença cuja cobertura está prevista no contrato, é considerada abusiva, por frustrar a finalidade do contrato e violar os princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato.

A jurisprudência do STJ e do TJ/ES reconhece como ilegítima a recusa de custeio de técnica ou material indispensável ao sucesso do tratamento de doença coberta.

Contudo, a recusa indevida à cobertura do procedimento, por si só, não configura dano moral quando se trata de cirurgia eletiva e inexistem provas de repercussões psíquicas relevantes, não sendo caracterizado abalo significativo à esfera extrapatrimonial do autor.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor às cláusulas de planos de saúde não regulamentados firmados antes da vigência da Lei nº 9.656/98.

É abusiva a exclusão contratual que impede a utilização da melhor técnica disponível para o tratamento de doença coberta pelo plano de saúde.

A recusa de cobertura de cirurgia eletiva não enseja dano moral quando não comprovado efetivo abalo psicológico ou agravamento da condição de saúde do paciente.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal / Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº5007819-61.2021.8.08.0035

APELANTE
:
SANTA CASA DE SAÚDE - SCS

APELAD
O
:
LUIZ CARLOS MATIAS

RELATOR:
DES. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

V O T O

Conforme relatado, de recurso de Apelação interposto por
SANTA CASA DE SAÚDE – SCS
contra a sentença de Id 11953337, por meio da qual o juízo da 1ª Vara Cível de Vila Velha, em Ação de Obrigação de Fazer ajuizada por
LUIZ CARLOS MATIAS
, julgou procedentes os pedidos iniciais para condenar a requerida a) a autorizar a realização de cirurgia de sinusectomia, fornecendo e custeando todos os materiais necessários e b) ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$3.000,00 (três mil reais).

Em suas razões de Id 11953337, a apelante sustenta, em síntese, que:

I)
o plano do requerido não está regulamentado pela Lei nº9.656/98, o que, portanto, exclui a responsabilidade de observar o rol dos procedimentos e eventos em saúde editado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS);
II)
a negativa de cobertura para cirurgia se deu em absoluto respeito ao princípio da boa-fé objetiva, pois conforme a cláusula décima do contrato, dentre os procedimentos e serviços oferecidos pelo plano, estão excluídas as cirurgias de Porte IV, V e VI da tabela INAMPS, sendo que o procedimento de Sinusectomia maxilar por vídeo (código 3.05.02.20-9) é considerado de “porte V”;
III)
seria possível a cobertura da cirurgia pelo método tradicional, mas não por vídeo;
IV)
inexiste dano moral a ser indenizado e, caso mantida a condenação, seu valor deve ser reduzido;
V)
o termo inicial para a correção monetária e para incidência de juros deve ser a data da decisão que fixou a indenização por dano moral.

Devidamente intimado, o apelado não apresentou contrarrazões, quedando-se inerte.

Presentes os requisitos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso e passo ao seu julgamento.

Em sua exordial, narra o autor ser beneficiário do plano requerido e sofrer com constantes crises de sinusite. Por indicação do médico que o acompanha, solicitou autorização para realização de “sinusectomia maxilar por vídeo”, mas teve seu requerimento negado sob a justificativa de que tal procedimento não possuía cobertura em seu plano não regulamentado.

Pois bem. De início cumpre pontuar que resta assente o entendimento deste e. TJ/ES no sentido de que, embora as estipulações da Lei nº9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (quando não adaptados ao novel regime), a eventual abusividade das cláusulas pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor. Observe-se:

APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA. AFASTAR. ENTIDADE DE AUTOGESTÃO. CONTRATO ANTERIOR À LEI Nº 9.656/98. APLICAÇÃO DO CDC. NEGATIVA DE COBERTURA CONTRATUAL A PRÓTESE. COBERTURA DO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. ABUSIVIDADE DA LIMITAÇÃO. DANOS MORAIS. RECURSO DESPROVIDO.

1) O princípio constitucional da motivação das decisões judiciais, exige que a autoridade judiciária indique os fundamentos que a levaram a chegar à conclusão adotada naquele caso concreto e, ainda, sejam as teses apresentadas pelas partes devidamente enfrentadas. Entretanto, o magistrado não está obrigado a rebater todas as teses formuladas quando já se utilizou de fundamentação suficiente para, ainda que indiretamente, rechaçar os argumentos apresentados, resolvendo, pois, a questão submetida ao Poder Judiciário com a devida motivação. Preliminar de nulidade da sentença afastada.

2) Embora o contrato de plano de saúde firmado entre as partes, por ser anterior à promulgação da Lei nº 9.656/98, não deva obediência ao referido diploma legal, é plenamente aplicável à relação jurídica subjacente as disposições do Código de Defesa do Consumidor.

3) O fato de a seguradora de saúde ser associação civil de natureza assistencial, sem fins econômicos, instituída sob modalidade de autogestão, não enseja aplicação diferenciada da legislação consumerista, porquanto se verifica a prestação comum de serviço securitário mediante pagamento de remuneração mensal, sendo evidente, desse modo, a presença das figuras do consumidor e do fornecedor, conceituadas nos arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor.

4) De acordo com a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, malgrado válida, em princípio, a cláusula limitativa de fornecimento de próteses, prevendo o contrato de plano de saúde, no entanto, a cobertura de determinada intervenção cirúrgica, mostra-se inaplicável a limitação caso a colocação da prótese seja providência necessária ao sucesso do procedimento (REsp 873.226/ES, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 08/02/2011, Dje 22/02/2011).

5) Levando em conta que as cláusulas contratuais devam ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor (art. 47 do CDC), infere-se que, havendo cobertura contratual de determinado tratamento (procedimento principal), é dever do plano de saúde fornecer todos os materiais necessários (no que se inclui a prótese) ao cabal êxito da intervenção.

6) Nesse panorama, o contrato firmado entre as partes assegurara a realização de cirurgia de alto risco, exsurgindo ilegítima a exclusão da cobertura contratual às despesas referentes a próteses de qualquer natureza. 7) Ademais, a recusa indevida à cobertura pleiteada pelo segurado é causa de danos morais, já que agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do segurado, pois este, ao pedir a autorização da seguradora, já se encontra em condição de dor, de abalo psicológico e com a saúde debilitada " (REsp 880.035/PR, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, DJ 18.12.06).

8) Quantum indenizatório que se mostra adequado aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, considerado e ponderado o transtorno sofrido pela vítima e a sua posição social, além da capacidade financeira do agente, satisfazendo, assim, as finalidades compensatória e pedagógica da indenização por danos morais, sem configurar fonte de enriquecimento.

9) Recurso desprovido. (TJ/ES. Apelação nº 012140176251. Relator: José Paulo Calmon Nogueira da Gama. Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível. Data de Julgamento: 26/02/19. Data da Publicação no Diário: 13/03/19).

PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL PLANO DE SAÚDE ANTERIOR A LEI Nº 9.656/98 NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO DE EXAME INDEVIDA - DANO MORAL CONFIGURADO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO.

I É indevida a negativa de realização do exame pelo apelante sob a justificativa de que o plano de saúde não está adaptado à Lei nº 9.656/98.

II - O Superior Tribunal de Justiça já assentou que nos termos da jurisprudência desta Corte, revela-se abusivo o preceito excludente do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico ou do procedimento cirúrgico ou de internação hospitalar relativos à doença coberta. Incidência da Súmula 83/STJ. (AgRg no AREsp 801.687/PR, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 26/08/2019, DJe 30/08/2019).

III - Dada as circunstâncias do caso em concreto o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) é justificável e condizente com a realidade fática descrita nos autos, sendo capaz de reparar a dor, angústia e todo aborrecimento sofrido pela autora, sem que isto importe em enriquecimento indevido.

IV - Recurso a que se nega provimento. (TJ/ES. Apelação nº 063160003479. Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível. Relator: Des. Robson Luiz Albanez. Data de Julgamento: 07/10/19. Data da Publicação no Diário: 16/10/19). (grifo nosso)

Na hipótese destes autos, é possível verificar que a Cláusula Nona do contrato celebrado entre as partes (Id 11953268) inclui dentre os serviços cobertos pelo plano as especialidades de “cirurgia buco-maxila-facial” e de “otorrinolaringologia”, bem como inclui internação cirúrgica, mas a cláusula décima (Id 11953268) exclui as “cirurgias de porte IV, V e VI da Tabela INAMPS”.

Com bem ressaltado pelo juízo a quo, o Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social (INAMPS) foi extinto pela Lei nº8.689/1993, tendo o Decreto nº 99.060/1990, posteriormente revogado, transferido o INAMPS do Ministério da Previdência para o Ministério da Saúde.

Em consulta à tabela atualizada da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos – CBHPM
1
, apontada pela apelante como substituta da tabela INAMPS, verifica-se que o procedimento “Sinusectomia maxilar – via endonasal por videoendoscopia” hoje é classificado como de “porte IV”, de modo que ainda se encontraria na exclusão prevista no contrato.

Nada obstante, consoante o entendimento já consolidado do c. Superior Tribunal de Justiça, “
revela-se abusivo o preceito excludente do custeio, pelo plano de saúde, dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico ou do procedimento cirúrgico ou de internação hospitalar relativos à doença coberta”’
(STJ. AgInt no AREsp nº2.662.094/SP. Órgão Julgador: Quarta Turma. Rel.:Ministro Raul Araújo. Julgamento: 16/12/24. DJEN: 20/12/24).

No mesmo sentido já se manifestou este e. TJ/ES pela impossibilidade de se restringir a adoção da melhor técnica e dos materiais e equipamentos necessários – neste caso a cirurgia por vídeo, menos invasiva – ao tratamento de doença coberta pelo plano:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE CIRURGIA COM FORNECIMENTO DE LENTE INTRAOCULAR. PLANO DE SAÚDE NÃO REGULAMENTADO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RECUSA ABUSIVA. RECURSO DESPROVIDO.

1)
No julgamento do RE nº 948634, decidiu a Suprema Corte que “as disposições da Lei 9.656/1998, à luz do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, somente incidem sobre os contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como nos contratos que, firmados anteriormente, foram adaptados ao seu regime, sendo as respectivas disposições inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterado”.

2)
Contudo, a par da irretroatividade da Lei nº 9.656/1998, é assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que “[...] é possível aferir a abusividade de suas cláusulas à luz do Código de Defesa do Consumidor, ainda que tenham sido firmados antes mesmo de seu advento.” (AgRg no REsp 1.260.121/SP, Relator Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 6/12/2012; AgInt no REsp n. 1.997.175/MG, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022).

3)
Independentemente do momento em que entabulado o contrato, deve ser reputada abusiva, à luz do Código de Defesa do Consumidor, a cláusula restritiva de direito que exclua da cobertura do plano de saúde algum tipo de procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no contrato.

4)
A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o descumprimento contratual por parte da operadora de saúde, que culmina em negativa de cobertura para procedimento médico-hospitalar, enseja compensação por dano moral quando houver agravamento da condição de dor, abalo psicológico ou prejuízos à saúde já debilitada do paciente, sendo conforme a indenização fixada em R$ 5.000,00.

5)
Recursos desprovidos. Sentença confirmada. (TJ/ES. Apelações Cíveis nº0012701-60.2020.8.08.0012. Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível. Relator: Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama. Data de Julgamento: 13/08/24). (grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTOS E EVENTOS DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE (ANS).

1. A jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que “
embora não se admita a retroatividade da Lei n. 9.656/1998 para alcançar os contratos de plano de saúde celebrados anteriormente à sua entrada em vigor, caso a parte beneficiária não faça a opção pela adaptação ao novel regime (art. 35 da Lei n. 9.656/1998), a abusividade porventura evidenciada sujeita-se à ótica do Código de Defesa do Consumidor
”. Precedentes.

2. É entendimento da c. Corte Superior de Justiça que, ainda que os planos de saúde possam, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, é vedada a limitação em relação aos tratamentos a serem realizados.

3. O contrato de assistência à saúde não pode limitar os
materiais
empregados ao bom êxito do tratamento ou cura da doença/enfermidade, por frustrar a finalidade da relação negocial, sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor, incluindo-se, nesse contexto, a cobertura de próteses, órteses, transplantes e materiais diretamente ligado ao ato cirúrgico. Precedentes do STJ.

[...]

7. Recurso conhecido e não provido. (TJ/ES. Apelação Cível nº0019747-02.2018.8.08.0035. Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível. Relator: Des. Samuel Meira Brasil Júnior. Data de Julgamento: 06/02/24). (grifo nosso)

Com relação à condenação indenizatória, tem-se que a função primordial da indenização a título de danos morais é compensar a vítima por uma lesão indevida aos direitos da personalidade.

Isso posto, não é qualquer tipo de contratempo ou aborrecimento que possui o condão de ensejar o dever de indenização, mas apenas aqueles abalos que de fato causam um significativo transtorno psicológico ao indivíduo.

No caso sob análise não verifico, contudo, a ocorrência de efetivo e concreto prejuízo de ordem emocional, considerando, sobretudo, tratar-se a cirurgia em questão de procedimento de natureza
eletiva
, sem indicação de urgência e de risco para a vida do paciente. Desse modo,
“
s
endo o procedimento pleiteado de caráter eletivo e, também, inexistindo provas nos autos de que a negativa, embora indevida, tenha causado maiores repercussões na esfera emocional/psíquica da autora, não há que se falar em abalo extrapatrimonial passível de indenização”
(TJ/ES. Apelação Cível nº5001628-78.2022.8.08.0030. Primeira Câmara Cível. Rel.: Des. Júlio Cesar Costa de Oliveira. Julgamento: 30/07/24).

Ante todo o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso e reformo, em parte, a sentença recorrida, apenas para afastar a condenação da requerida ao pagamento de indenização por danos morais.

Alterada a sucumbência, e sendo essa recíproca (art.86, CPC), deverá o autor, ora apelado, arcar com 50% (cinquenta por cento) das custas, bem como honorários advocatícios sucumbenciais, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico da ré (STJ. AgInt no AREsp 2646083/PR. Rel.: Ministro Marco Buzzi. DJEN: 05/05/25).

Suspensa, todavia, a exigibilidade de ambas as verbas, ante a Gratuidade de Justiça concedida na origem.

É como voto.

1
https://sbop.com.br/wp-content/uploads/CBHPM-2022_versao-agosto-2023.pdf

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

(DESEMBARGADORA SUBSTITUTA CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO
para
reformar, em parte, a sentença recorrida, apenas para afastar a condenação da requerida ao pagamento de indenização por danos morais.

Manifesto-me por acompanhar a relatoria.

É, respeitosamente, como voto.