Tribunal: TJES
Processo: 0000567-39.2023.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-09-19

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000567-39.2023.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: NIOMARA GOMES PIEDADE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DE CAUSA DE AUMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ALTERAÇÃO DE REGIME PRISIONAL. DETRAÇÃO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS COLETIVOS. PENA DE MULTA E CUSTAS PROCESSUAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Trata-se de recurso de apelação interposto pela defesa de
NIOMARA GOMES PIEDADE
contra sentença que a condenou pelo crime de tráfico de drogas, com a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/06. A defesa busca o redimensionamento da pena-base, o afastamento da causa de aumento, a aplicação do tráfico privilegiado, a alteração do regime prisional, a detração da pena, a exclusão da condenação por danos morais coletivos e a isenção da pena de multa e custas processuais.

II. Questão em discussão

2. As questões em discussão consistem em saber: (i) se a pena-base foi fixada de forma adequada, considerando as circunstâncias do crime e a quantidade/natureza das drogas; (ii) se a causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas deve ser afastada, por o delito ter ocorrido em frente a uma igreja; (iii) se é possível a aplicação do tráfico privilegiado, dada a reincidência e as múltiplas condenações da ré; (iv) se o regime inicial fechado deve ser alterado; (v) se a detração deve ser aplicada na sentença; (vi) se a condenação por danos morais coletivos é devida sem a devida instrução probatória; e (vii) se a ré tem direito à isenção da pena de multa e das custas processuais.

III. Razões de decidir

3. A pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal devido às
circunstâncias do crime
(cometido em via pública e à luz do dia) e à
quantidade e variedade de drogas apreendidas
(crack e cocaína), conforme o art. 42 da Lei de Drogas.

4. A causa de aumento do art. 40, III, da Lei nº 11.343/06 é aplicável, uma vez que o crime foi praticado nas
imediações de uma igreja
, que se enquadra como entidade social.

5. A ré não preenche os requisitos para a aplicação do
tráfico privilegiado
, pois suas
múltiplas condenações anteriores
demonstram dedicação à atividade criminosa.

6. O
regime inicial fechado
está fundamentado na pena superior a 8 anos e na presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

7. A
detração da pena
não altera o regime inicial de cumprimento, devendo ser analisada pelo juízo da execução penal.

8. A condenação por
danos morais coletivos
deve ser afastada, pois não houve pedido expresso do Ministério Público nem instrução probatória específica para comprovação do dano.

9. A pena de
multa
é uma sanção cumulativa obrigatória. A hipossuficiência da ré não a isenta do pagamento, apenas permite que o valor de cada dia-multa seja fixado no mínimo legal. As
custas processuais
são consequência natural da condenação, podendo a isenção ser pleiteada na fase de execução.

IV. Dispositivo e tese

10. Recurso
parcialmente provido,
apenas para afastar a condenação por danos morais coletivos.

Tese: A condenação ao pagamento de
indenização por danos morais coletivos
em crimes de tráfico de drogas exige
pedido expresso
do Ministério Público ou da vítima (se houver) e
instrução probatória específica
que demonstre a ocorrência de um dano relevante e efetivo à moralidade pública, não sendo suficiente apenas a comprovação do crime em si. A ausência desses requisitos torna a condenação inviável, devendo ser afastada em sede de recurso.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000567-39.2023.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: NIOMARA GOMES PIEDADE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000567-39.2023.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: NIOMARA GOMES PIEDADE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DE CAUSA DE AUMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ALTERAÇÃO DE REGIME PRISIONAL. DETRAÇÃO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS COLETIVOS. PENA DE MULTA E CUSTAS PROCESSUAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Trata-se de recurso de apelação interposto pela defesa de
NIOMARA GOMES PIEDADE
contra sentença que a condenou pelo crime de tráfico de drogas, com a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/06. A defesa busca o redimensionamento da pena-base, o afastamento da causa de aumento, a aplicação do tráfico privilegiado, a alteração do regime prisional, a detração da pena, a exclusão da condenação por danos morais coletivos e a isenção da pena de multa e custas processuais.

II. Questão em discussão

2. As questões em discussão consistem em saber: (i) se a pena-base foi fixada de forma adequada, considerando as circunstâncias do crime e a quantidade/natureza das drogas; (ii) se a causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas deve ser afastada, por o delito ter ocorrido em frente a uma igreja; (iii) se é possível a aplicação do tráfico privilegiado, dada a reincidência e as múltiplas condenações da ré; (iv) se o regime inicial fechado deve ser alterado; (v) se a detração deve ser aplicada na sentença; (vi) se a condenação por danos morais coletivos é devida sem a devida instrução probatória; e (vii) se a ré tem direito à isenção da pena de multa e das custas processuais.

III. Razões de decidir

3. A pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal devido às
circunstâncias do crime
(cometido em via pública e à luz do dia) e à
quantidade e variedade de drogas apreendidas
(crack e cocaína), conforme o art. 42 da Lei de Drogas.

4. A causa de aumento do art. 40, III, da Lei nº 11.343/06 é aplicável, uma vez que o crime foi praticado nas
imediações de uma igreja
, que se enquadra como entidade social.

5. A ré não preenche os requisitos para a aplicação do
tráfico privilegiado
, pois suas
múltiplas condenações anteriores
demonstram dedicação à atividade criminosa.

6. O
regime inicial fechado
está fundamentado na pena superior a 8 anos e na presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

7. A
detração da pena
não altera o regime inicial de cumprimento, devendo ser analisada pelo juízo da execução penal.

8. A condenação por
danos morais coletivos
deve ser afastada, pois não houve pedido expresso do Ministério Público nem instrução probatória específica para comprovação do dano.

9. A pena de
multa
é uma sanção cumulativa obrigatória. A hipossuficiência da ré não a isenta do pagamento, apenas permite que o valor de cada dia-multa seja fixado no mínimo legal. As
custas processuais
são consequência natural da condenação, podendo a isenção ser pleiteada na fase de execução.

IV. Dispositivo e tese

10. Recurso
parcialmente provido,
apenas para afastar a condenação por danos morais coletivos.

Tese: A condenação ao pagamento de
indenização por danos morais coletivos
em crimes de tráfico de drogas exige
pedido expresso
do Ministério Público ou da vítima (se houver) e
instrução probatória específica
que demonstre a ocorrência de um dano relevante e efetivo à moralidade pública, não sendo suficiente apenas a comprovação do crime em si. A ausência desses requisitos torna a condenação inviável, devendo ser afastada em sede de recurso.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
NIOMARA GOMES PIEDADE
, inconformada com a r. sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e a condenou pela prática do crime tipificado no artigo 33,
caput
, c/c 40, III, da Lei 11.343/06, e fixou a pena de 11 anos e 08 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 1.180 (mil cento e oitenta) dias-multa.

A defesa pugna pelo redimensionamento da pena-base; afastamento da causa de aumento do artigo 40, III, da lei de drogas; aplicação do tráfico privilegiado; alteração do regime inicial de cumprimento de pena; aplicação da detração; readequação dos danos morais coletivos e da pena de multa; e concessão da justiça gratuita.

Contrarrazões (id. 14210326) pelo improvimento do apelo.

Parecer ministerial (id. 15071560), por intermédio do procurador Benedito Leonardo Senatore, pelo improvimento do recurso.

É o relatório.

À revisão.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000567-39.2023.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: NIOMARA GOMES PIEDADE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente, descreve a denúncia (fl. 02):

[...]

Consta dos autos que serve de base para o oferecimento da presente denúncia que, no dia 10 de fevereiro de 2023, por volta das 13h04min, na Rua Vereador João Pedro da Silva, 99, em frente à Igreja Batista, Bairro Santa Cruz, Linhares/ES, a denunciada MIOMARA GOMES PIEDADE. Com vontade Livre e consciente, tinha em depósito, transportava, guardava, armazenava e expõe a venda drogas sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Narra os autos que foi solicitado via CCO, para que policiais militares fossem verificar uma comercialização de entorpecentes que estava envolvendo 03 (três) indivíduos em frente à igreja. Diante disso, a guarnição se dirigiu até a região e ficou observando à distância, utilizando-se de binóculo com a finalidade de analisar e identificar os indivíduos e o comércio de drogas, onde foi possível visualizar a denunciada realizando a traficância:

No decorrer da diligência ficou comprovado que a denunciada pegava o dinheiro dos usuários que a procuravam, em seguida pegava uma bolsa pequena que estava no interior da cesta da bicicleta, pegava a droga e entregava aos usuários.

Em seguida os militares se aproximaram tendo a denunciada começando a tricotar, com a finalidade de tentar enganar os militares, contudo, apresentou extremo nervosismo.

Ato contínuo, foi dado voz de abordagem, mas a denunciada não parava de mexer em sua cintura, sendo que ao ser questionada sobre o que haveria em sua cintura, retirou 01 (un) invólucro com diversas substâncias análogas a crack e a cocaína. E ao ser realizado buscas no cesto de sua bicicleta foram encontradas diversas substâncias análogas a crack e a cocaína.

Registra-se que, a denunciada confessou aos militares que estava realizando o tráfico de drogas no local, e ao ser realizada revista pessoal na delegacia por uma policial feminina, tol encontrado a quantia de R$100,00 (cem reais) na posse da denunciada.

[...]

Em razão do quadro fático, acima delimitado, foi a apelante condenada pela prática do crime tipificado no artigo 33,
caput
, c/c 40, III, da Lei 11.343/06, e fixou a pena de 11 anos e 08 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 1.180 (mil cento e oitenta) dias-multa.

A defesa pugna pelo redimensionamento da pena-base; afastamento da causa de aumento do artigo 40, III, da lei de drogas; aplicação do tráfico privilegiado; alteração do regime inicial de cumprimento de pena; aplicação da detração; readequação dos danos morais coletivos e da pena de multa; e concessão da justiça gratuita.

Registra-se que a autoria e a materialidade delitivas restaram cabalmente demonstradas pelo Boletim Unificado de fls. 10/13, o Auto de Apreensão de fls. 27/28, o Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 29, o Laudo da Seção Laboratório de Química Forense de fls. 90/91, bem como, pelos depoimentos prestados em sede policial e em juízo, inclusive a confissão da própria ré.

Para melhor compreensão dos fatos, colaciono trecho da r. sentença (id. 14210603):

Com efeito, a acusada
NIOMARA GOMES PIEDADE
, interrogada em sede policial (fl. 18),
negou a prática do crime
, alegando que é usuária de drogas e que estava guardando a droga para um menino.

Ao ser interrogada em Juízo (interrogatório em mídia), a acusada
NIOMARA GOMES PIEDADE
mudou a versão dos fatos e confessou a prática do crime
, afirmando que tinha acabado de pegar a droga e que seria destinada à venda e ao consumo pessoal.

Além da confissão, os Policiais Militares, inquiridos durante as investigações (fls. 14/15 e 16/17), prestaram relatos contundentes acerca das imputações, mostrando-se relevante transcrever os seguintes trechos do depoimento prestado pelo Policial Militar CEZAR HENRIQUE BARROSO COTO, em sede policial (fls. 14/15) – o qual é corroborado pelo outro Policial Militar –,
in verbis
:

“
QUE, AOS 10 DIAS DO MÊS DE FEVEREIRO, A RP4453 G.A DA 2ª CIA, COMPOSTA PELO DEPOENTE E PELO SD RIBEIRO
FOI SOLICITADO VIA CCO PARA AVERIGUAÇÃO DE POSSÍVEL TRÁFICO DE ENTORPECENTES NA ÁREA DA 3ª CIA, MAIS PRECISAMENTE NA RUA VEREADOR JOÃO PEDRO DA SILVA, NO BAIRRO SANTA CRUZ
; QUE, DE ACORDO COM AS INFORMAÇÕES PASSADAS PELO RÁDIO,
03 INDIVÍDUOS ESTARIAM REALIZANDO TRÁFICO DE ENTORPECENTES EM FRENTE A IGREJA
; QUE, DESSE MODO,
FOI REALIZADA UMA OBSERVAÇÃO A DISTÂNCIA, ATRAVÉS DE BINÓCULO, A FIM DE ANALISAR E IDENTIFICAR O COMÉRCIO ENTORPECENTE, EM QUE FOI POSSÍVEL VISUALIZAR UMA SENHORA REALIZANDO A TRAFICÂNCIA DO ENTORPECENTE DE MODO QUE A MESMA PEGAVA O DINHEIRO DE USUÁRIOS QUE A PROCURAVAM E IA ATÉ O CESTO DE SUA BICICLETA E PEGAVA, DENTRO DE UMA BOLSA PEQUENA O ENTORPECENTE E POSTERIORMENTE ENTREGAVA AO USUÁRIO
; QUE, COM A POSSIBILIDADE DO FLAGRANTE, OS MILITARES SE DESLOCARAM ATÉ O LOCAL E, AO CHEGAR NO LOCAL CITADO,
OS MILITARES VISUALIZARAM A SENHORA QUE, AO PERCEBER A PRESENÇA DOS POLICIAIS COMEÇOU A TRICOTAR E APRESENTAR EXTREMO NERVOSISMO
. FOI DADA VOZ DE ABORDAGEM A NIOMARA (POSTERIORMENTE IDENTIFICADA) E, MESMO APÓS OS COMANDOS DO SOLDADO RIBEIRO, A MESMA NÃO PARAVA DE MEXER EM SUA CINTURA DURANTE O PROCEDIMENTO;
QUE APÓS INDAGA SOBRE O QUE TERIA EM SUA CINTURA, A MESMA RETIROU UM INVÓLUCRO COM DIVERSAS SUBSTÂNCIAS ANÁLOGAS A CRACK E COCAÍNA; QUE, AO REVISTAR O CESTO DE SUA BICICLETA, TAMBÉM FOI ENCONTRADA UMA BOLSA COM DIVERSAS SUBSTÂNCIAS ANÁLOGAS A CRACK E COCAÍNA, MOMENTO EM QUE A MESMA ADMITIU ESTAR REALIZANDO TRÁFICO NO LOCAL
; QUE NÃO FOI POSSÍVEL REALIZAR BUSCA PESSOAL EM NIOMARA, SENDO ESSA BUSCA REALIZADA PELA POLICIAL FEMININA NO DPJ, EM QUE FOI ENCONTRADO A IMPORTÂNCIA DE R$ 100,00 EM SEU BOLSO [...]
”. - grifei

Extrai-se, portanto, do depoimento supracitado, que, após solicitação para averiguação de possível ocorrência de tráfico de drogas, os Militares monitoraram o local, à distância, com um binóculo, ocasião em que visualizaram a acusada comercializando as drogas, a qual
recebia o dinheiro dos usuários, pegava a droga no cesto de sua bicicleta e entregava aos compradores
, sendo que, durante a abordagem,
a ré estava na posse de várias pedras de crack
, tendo os Militares encontrado, ainda,
cocaína e crack na bicicleta
, quando então
a denunciada confirmou que estava realizando o tráfico no local
.

Ressalta-se que, ao ser ouvido em Juízo (oitiva em mídia), o PM CESAR HENRIQUE BARROSO COTO prestou relatos em consonância com o depoimento da esfera administrativa,
confirmando que parte da droga estava no bolso da acusada e outra parte estava na bicicleta
.

Infere-se, com isso, que os depoimentos dos Policiais Militares, tanto na esfera policial, quanto em Juízo, encontram-se em consonância com o contexto probatório reunido nos autos, não havendo dúvidas acerca da veracidade dos fatos narrados na denúncia.

Deste modo, em que pese a defesa alegar necessidade de
redimensionamento da pena-base
, entendo que tal tese não merece prosperar.

Isso porque, o douto magistrado
a quo
agiu de forma certeira e dentro dos critérios legais, utilizando sua discricionariedade de modo perfeitamente fundamentado, assim como previsto no artigo 59 do Código Penal e 42 da lei de drogas.

Neste sentido, inexiste mácula na valoração das circunstâncias judiciais, inclusive, no que tange às
circunstâncias do crime
uma vez que o douto magistrado primevo a valorou negativamente pelo fato do delito ter ocorrido na luz do dia, em via pública movimentada e trazendo o devido amparo jurisprudencial, vejamos:

As circunstâncias do crime merecem censura, tendo em vista que o tráfico de drogas vinha sendo praticado por volta das 13h04min, ou seja, em plena luz do dia, e em via pública, revelando um alto nível de ousadia, audácia, prepotência e certeza na impunidade por parte do agente. Nesse sentido, necessário colacionar trecho do Voto do Excelentíssimo Desembargador PEDRO VALLS FEU ROSA, cujos fundamentos se aplicam ao caso em tela, in verbis:

“[...] As circunstâncias também foram corretamente valoradas, eis que o réu realizava o transporte das drogas em plena luz do dia e em horário de grande movimentação de pessoas, tendo, inclusive, desobedecido a ordem de parada e empreendido fuga. [...]” (TJES, trechos do voto na APELAÇÃO CRIMINAL (417); PROCESSO Nº 0000994-79.2021.8.08.0006; RELATOR(A): Desembargador PEDRO VALLS FEU ROSA; data do julgamento: 03/08/2022) – grifei

Vale citar, ainda, trecho do Voto do Excelentíssimo Desembargador Revisor UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO, quando do julgamento da Apelação Criminal nº 0002219-96.2020.8.08.0030, verbis:

“[...] Quanto às “circunstâncias do delito”, também deve ser negativada. Consta que o crime foi cometido em via pública, na região central do município de Sooretama, o que revela audácia e certeza da impunidade. [...]” (TJES, trechos do voto do Desembargador Revisor UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO na APELAÇÃO CRIMINAL (417); PROCESSO Nº 0002219- 96.2020.8.08.0030; RELATOR(A): Desembargador HELIMAR PINTO; Data do Julgamento: 05/04/2023) – grifei.

Ademais, quanto às circunstâncias do
artigo 42 da lei de drogas
, estas foram valoradas de forma adequada, eis que a acusada detinha 200 (duzentas) pedras de crack, 18 (dezoito) pinos de cocaína e 01 (uma) pedra grande de crack, ou seja, uma vasta quantidade de substâncias altamente viciantes e nocivas à saúde de seus usuários, merecendo uma reprovação mais exacerbada.

Ultrapassado este ponto, passo a analisar o pleito defensivo de
afastamento da causa de aumento do artigo 40, III, da lei de drogas
.

Neste sentido, o tema é alvo de diversos debates jurisprudenciais, contudo, este egrégio Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que as instituições religiosas se enquadram como entidades sociais e beneficentes, portanto, estando expressamente previstas no texto legal do artigo 40, III, da lei nº 11.343/2006.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 1ª Câmara Criminal GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906 APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000625-06.2022.8.08 .0021 - 1ª Câmara Criminal APELANTE: LUIZ FELIPE VIANA MACHADO, JOAO VICTOR VIANA MACHADO APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO ACÓRDÃO
APELAÇÃO CRIMINAL. DOIS RÉUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISOS III E VI, E ART. 35 C/C ART . 40, INCISOS III E VI, TODOS DA LEI Nº 11.343/06, NA FORMA DO ART. 69 DO CÓDIGO PENAL. 1. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO POR NÃO HAVER PROVA DA EXISTÊNCIA DO FATO. POSSIBILIDADE. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE. 2. FIXAÇÃO DAS PENAS-BASES NO MÍNIMO LEGAL. VIABILIDADE. DECOTE DA CULPABILIDADE, PERSONALIDADE, MOTIVOS, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. 3. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. INVIABILIDADE. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE NO QUANTUM FIXADO. JUÍZO DA EXECUÇÃO. 4. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. INVIABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. 5. DECOTE DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA PREVISTAS NO ART. 40, INCISOS III E VI, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. IMEDIAÇÕES DE IGREJA. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. 6. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Configura-se o delito de associação para o tráfico quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento de qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33, caput e § 1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006. Sentença que buscou fundamentos nos depoimentos dos policiais militares, os quais não evidenciam a ocorrência de um vínculo associativo estável e permanência da associação criminosa, como divisão de tarefas ou um mínimo planejamento de ações conjuntas. Impositiva a absolvição dos apelantes da prática do crime de associação para o tráfico, com fulcro no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal. 2. Medida que se impõe a fixação das penas-bases do crime de tráfico no patamar mínimo legal, em razão da fundamentação genérica da culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime. 3. A pena de multa se trata de sanção decorrente do próprio tipo penal e, sendo fixada de forma razoável e proporcional em relação à pena privativa de liberdade, torna-se inviável a isenção. 4. Incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art . 33 da Lei nº 11.343/06 em relação ao primeiro réu, sendo que as circunstâncias demonstram a dedicação do apelante a atividades criminosas, considerando que além da natureza lesiva do entorpecente (crack, cocaína e ecstasy), fora apreendida relevante quantia de dinheiro em espécie, bem como cometeu o delito de tráfico de drogas em concurso de agentes e com envolvimento de adolescente. Também inviável quanto ao segundo réu em razão da reincidência do agente. 5.
Devidamente demonstrado nos autos, o envolvimento do adolescente e a comercialização de entorpecentes nas imediações da Igreja Católica da cidade, não havendo que se falar no decote das majorantes previstas no art. 40, incisos III e VI, da Lei nº 11.343/06.
6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJ-ES - APELAÇÃO CRIMINAL: 0000625-06.2022.8.08.0021, Relator.: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, 1ª Câmara Criminal).

Nesta linha, tem-se recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça reconhecendo a aplicação da referida causa de aumento em casos de delitos ocorridos em proximidades de igrejas, vejamos:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DAS PROVAS. BUSCA PESSOAL/VEICULAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS CONCRETOS. QUANTUM PROPORCIONAL. REINCIDÊNCIA. FRAÇÃO DE AUMENTO . SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CAUSA DE AUMENTO. TRÁFICO NAS PROXIMIDADES DA IGREJA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA . CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
I. Caso em exame 1 . Habeas corpus impetrado em favor de condenado por tráfico de drogas, visando à nulidade das provas obtidas ou o redimensionamento da pena. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se o habeas corpus pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio para revisar a condenação e a dosimetria da pena. III. Razões de decidir 3. O habeas corpus não é cabível como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 4. A dosimetria da pena foi fundamentada com base nas circunstâncias judiciais desfavoráveis, como culpabilidade, antecedentes, quantidade e natureza das drogas apreendidas e circunstâncias do delito.
5. A causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas foi aplicada corretamente, conforme depoimentos que comprovaram a proximidade do crime com uma igreja.
6. As teses de ilicitude das provas e de desproporcionalidade na fração adotada na segunda fase a título de reincidência não foram enfrentadas pelo Tribunal local, o que impede a análise desta Corte para não incorrer em supressão de instância. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (STJ - HC: 860712 ES 2023/0370219-3, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 12/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/11/2024).

Desta forma, mostra-se não ser possível acolher a pretensão defensiva.

Outrossim, a defesa pugna pela
aplicação do tráfico privilegiado
.

Contudo, cumpre destacar que, apesar da respeitável e louvável crítica do patrono, a lei existe e deve ser seguida, assim, a causa de diminuição prevista no §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/2006, chamada de tráfico privilegiado, foi criada para beneficiar aqueles chamados de traficantes “eventuais”, que praticam o comércio ilícito de forma isolada, e pressupõe a existência de quatro requisitos cumulativos, quais sejam: primariedade do réu, bons antecedentes, que o réu não se dedique a atividades criminosas e que não integre organização criminosa.

In casu
, a acusada vem se dedicando à atividade criminosa, possuindo 05 (cinco) condenações criminais transitadas em julgado, demonstrando fazer do crime seu meio de vida, impossibilitando a aplicação da causa de diminuição.

A defesa da apelante também requer que
seja fixado regime mais brando de cumprimento de pena
, entretanto, novamente não assiste razão à defesa.

Isso, pois, analisando a sentença proferida, acertadamente e fundamentadamente foi fixado o regime inicial de cumprimento de pena como o fechado, eis que a ré foi condenada a uma pena superior a 08 (oito) anos e possui circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Assim, seguindo veementemente os ditames do artigo 33, §2º, “a”, do Código Penal, não devendo ser alterado.

No que diz respeito à
detração
, esta não deve ser aplicada neste momento visto que o tempo de segregação cautelar cumprido até a prolação da sentença condenatória não é suficiente para alterar o regime de cumprimento de pena, de modo que a benesse não culminaria em regime prisional mais benéfico à acusada, uma vez que permanecerá superior à 08 (oito) anos.

Deste modo, a detração deve ser realizada pelo juízo de execução penal, assim como muito bem esclarecido pelo douto magistrado
a quo,
veja-se:

[...] Quanto ao tempo de prisão cautelar, é cediço que o art. 387, §2º, do CPP, prevê sua utilização na sentença condenatória “para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”. Não obstante, no caso em tela, o tempo de prisão cautelar não é suficiente para o preenchimento do requisito objetivo da progressão de regime, não havendo também nos autos informações quanto ao cumprimento dos requisitos subjetivos, devendo ser ressaltado, ainda, que o regime inicial fechado foi fixado, também, em virtude da reincidência e da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, e que a presente condenação estará sujeita à unificação das penas com a condenação mencionada no SEEU, para só após ser averiguado se a acusada terá direito ou não à alteração do regime prisional. Sendo assim, deixo sua aplicação para o Juízo da Execução Penal. Nesse sentido, vejamos os seguintes julgados:

“[...] 4. Nos termos do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, o cômputo do tempo de prisão provisória na sentença penal condenatória é restrito à finalidade de determinação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade que, na hipótese, permanece inalterado, em razão da circunstância judicial desfavorável e da reincidência. 5. Agravo desprovido. (STJ; AgRg-HC 644.835; Proc. 2021/0041378-0; SP; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 02/03/2021; DJE 11/03/2021) – grifei

“[...] À vista da ausência, nos autos, de elementos necessários à aplicação do disposto no art. 387, § 2º, do código de processo penal, caberá ao juízo das execuções examinar se o tempo de prisão cautelar do paciente autoriza a fixação de regime mais brando. [...] (STJ; HC 307.071; Proc. 2014/0268840-6; SP; Sexta Turma; Rel. Juiz Conv. Ericson Maranho; DJE 06/03/2015) – grifei [...]

Acerca do pedido de
readequação do dano moral coletivo
, entendo por assistir razão à defesa.

Isso, pois, este egrégio Tribunal de Justiça, bem como os Tribunais Superiores, possuem entendimento no sentido de que não basta apenas o pedido expresso e a especificação da quantia pretendida, mas também, uma instrução probatória voltada à existência do referido dano.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. DANO MORAL COLETIVO. FIXAÇÃO. REQUISITOS. PEDIDO EXPRESSO. INDICAÇÃO DE VALOR E INSTRUÇÃO ESPECÍFICA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Não viola o princípio da colegialidade a decisão monocrática, exarada pelo relator, quando não cognoscível o objetivado recurso, seja por incidência de óbice processual ou, ainda, quando alinhado o aresto recorrido à jurisprudência dominante desta Corte Uniformizadora, ex vi dos arts. 557 e 932, III, ambos do CPC, c/c o art. 3º do CPP. Tal faculdade, ressalve-se, encontra-se encampada, ainda, pela dicção sistêmica da Súmula n. 568/STJ, do art. 38 da Lei n. 8.038/1990 e, notadamente, do art. 34, XVIII e XX, do RISTJ. 2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.986.672/SC, Rel. Min . Ribeiro Dantas, DJe 21/11/2023, fixou o entendimento de que a reparação de danos morais individuais, quando possuírem caráter
in re ipsa
, não exige instrução específica. Dessa maneira, ressalvada a hipótese do Tema Repetitivo 983/STJ - que estabelece contornos específicos para os casos de violência doméstica - a aplicação do art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, quando a conduta delitiva envolve sujeito passivo determinado, impõe o atendimento de dois requisitos mínimos: (i) o pedido expresso de indenização para reparação mínima dos danos causados pelo fato delituoso e (ii) a indicação clara do valor pretendido a esse título, sob pena de violação ao princípio do contraditório e ao próprio sistema acusatório.
3. A situação, contudo, é totalmente diversa quando se está a divisar a reparação de danos morais coletivos, relativos a infração penal cujo sujeito passivo é indeterminado, como é o caso dos autos, em que se imputa a prática do crime de tráfico de droga. Nessas situações é necessário se socorrer do conceito de direitos e interesses transindividuais difusos e coletivos, impondo-se uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico. 4. A reparabilidade decorrente da violação desses direitos ou interesses transindividuais, pela própria natureza da verba indenizatória que se pretende auferir, é, danos morais coletivos, para além da comprovação da prática da conduta típica, exige-se que a instrução demonstre ter havido concreto e efetivo abalo à esfera moral coletiva. Nessa situação, a possibilidade de reparação do dano moral, cujo credor é a coletividade, deve ser verificada no caso concreto, com instrução processual específica que demonstre a relevância do dano causado à sociedade e a razoabilidade do valor fixado, porquanto, conforme orienta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o dano moral coletivo somente se configurará se houver grave ofensa à moralidade pública, objetivamente considerada, causando lesão a valores fundamentais da sociedade e transbordando da tolerabilidade.
5. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp: 2146421 MG 2024/0188654-8, Relator.: Ministro OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP, Data de Julgamento: 18/12/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/12/2024).

APELAÇÃO CRIMINAL. DOIS RECURSOS. RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. PARCIAL PROVIMENTO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA MÁXIMA QUANTO À CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO A SER PAGO PELO RÉU, A TÍTULO DE REPARAÇÃO DOS DANOS MORAIS COLETIVOS CAUSADOS PELA INFRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVIDO O RECURSO MINISTERIAL E PARCIALMENTE PROVIDO O RECURSO DEFENSIVO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. Os depoimentos dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, especialmente quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, e em consonância com as demais provas dos autos. 2. As circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, de conduta social, motivos, circunstâncias e consequências do crime foram consideradas desfavoráveis ao réu, com fundamento em elementos inerentes ao crime de tráfico de drogas, o que é vedado em nosso ordenamento jurídico. Assim, a pena-base deve ser reduzida, mas não ao mínimo legal, em razão da variedade das drogas apreendidas, nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/06. 3. Quanto à causa de diminuição de pena, do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em que pese não tenha sido comprovado que o réu se dedicava a atividades criminosas, as circunstâncias do crime evidenciam que o fato em apreço não foi um ato isolado em sua vida, de forma que se apresenta adequada a adoção da fração redutora intermediária quanto à causa de diminuição do tráfico privilegiado.
4. Para que haja fixação de valor mínimo de indenização, nos moldes do art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, pelo dano moral coletivo causado pelo crime de tráfico de drogas, diferente de crimes nos quais as vítimas são individualizadas ou conhecidas, o que tornaria a constatação mais fácil, já que é inerente às provas de autoria e materialidade do delito, nos delitos cujo bem tutelado é difuso e coletivo, a mensuração do dano é mais complexa, demandando contraditório e produção probatória específica, o que não foi feito no caso em tela, devendo ficar tal discussão para ser debatida na esfera cível competente.
5. Recursos conhecidos, desprovido o recurso ministerial e parcialmente provido o recurso defensivo. (TJ-ES - APELAÇÃO CRIMINAL: 00000046920238080022, Relator.: EDER PONTES DA SILVA, 1ª Câmara Criminal).

No caso em comento, não houve instrução probatória adequada para comprovação do dano, de forma que, em alegações finais, o
parquet
sequer formulou pedido de condenação da acusada ao ressarcimento, bem como não houve comprovação mínima de configuração de dano moral coletivo, nem mesmo foi este tópico objeto de indagação durante a instrução probatória.

Desta forma, torna-se inviável a condenação da acusada à reparação de danos morais coletivos, devendo a r. sentença ser reformada neste ponto.

A respeito do pleito da defesa de
diminuição da pena de multa
, a multa imposta é sanção penal decorrente da prática do crime, que prevê sua imposição cumulativa com a pena privativa de liberdade.

Assim, enquanto sanção penal, a dispensa do pagamento da multa somente seria possível pela incidência de alguma causa de isenção de pena, que alcançaria também a pena privativa de liberdade, o que não ocorre no caso.

Quanto à condição econômica da apelante, deve influenciar no arbitramento do valor do dia-multa, cujo limite mínimo é a quantia de um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, sendo tal limite o aplicado no caso em comento.

Quanto ao pedido de
justiça gratuita
, não é possível acolher a tese apresentada.

Isso porque, a jurisprudência pacífica desta Primeira Câmara Criminal se posiciona no sentido de que a hipossuficiência do réu não tem o condão de extirpar a condenação quanto ao preceito secundário da norma.

Além disso, já está pacificado na jurisprudência deste Tribunal que a condenação ao pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprove a impossibilidade de quitá-las, poderá pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento:

APELAÇÕES CRIMINAIS - TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006 E ART. 16, DA LEI Nº 10.826/2003) - RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - AUTORIA DE UMA DAS RÉS - NÃO COMPROVADA - ABSOLVIÇÃO - MANTIDA - ASSOCIAÇÃO PARAO TRÁFICO - NÃO DEMONSTRADA - DOSIMETRIA DE UM DOS ACUSADOS - CONSERVADA - REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA - FECHADO - PRESERVADO - APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - RECONHECIDA EM SENTENÇA - ISENÇÃO DA PENA DE MULTA E DAS CUSTAS PROCESSUAIS - IMPOSSIBILIDADE - RECURSOS DESPROVIDOS.
Não comprovada a autoria de uma das rés, a absolvição pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33, da Lei 11.343/2006) é medida que se impõe, devendo a condenação quanto aos demais ser mantida, uma vez que as provas dos autos não deixam dúvidas acerca da prática delitiva. Por não ter o conjunto probatório se mostrado suficiente para demonstrar que três dos acusados se uniram, de forma permanente e estável, para traficar drogas, não podem ser condenados pelo tipo descrito no artigo 35, da Lei nº 11.343/2006 (associação para o narcotráfico). A reprimenda imposta a um dos acusados deve ser preservada, uma vez que a magistrada a quo analisou de maneira escorreita todas as etapas dosimétricas com relação a ambos os crimes, atendendo, desse modo, aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Mantém-se o regime inicial de cumprimento de pena no fechado (art. 33, § 2º, “a” do CP), já levando em consideração o teor da norma prevista no art. 387, § 2º, do CPP. Ao proceder à análise da segunda fase da dosagem da pena de um dos réus, a magistrada a quo reduziu a pena intermediária em um (1) ano de reclusão, ante o reconhecimento da confissão espontânea e da menoridade relativa (art. 65, incs. I e III, “d”, do CP), motivo pelo qual não prospera o pedido do Ministério Público. Não se acolhe os pedidos de isenção das custas processuais e da sanção pecuniária, uma vez que a hipossuficiência dos réus não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, bem como que por já estar pacificado na jurisprudência deste Tribunal que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprovem a impossibilidade de quitá-las, poderão pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento. Recursos a que se nega provimento. (TJES, Classe: Apelação, 47120099800, Relator: NEY BATISTA COUTINHO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 04/05/2016, Data da Publicação no Diário: 12/05/2016).

Mediante tais fundamentos,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, apenas no que tange a retirada da condenação da acusada ao pagamento de danos morais coletivos.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)