Tribunal: TJES
Processo: 5001503-56.2020.8.08.0006
Classe: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL
Relator(a): MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão julgador: MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2025-03-11

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE FARMACÊUTICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS APROVADOS DENTRO DO QUANTITATIVO AUTORIZADO PELO GESTOR PÚBLICO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

I. CASO EM EXAME

Remessa necessária em face de sentença proferida pela MM. Juíza da Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registro Público e Meio Ambiente de Aracruz, que julgou parcialmente procedente a ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Estadual para determinar a nomeação de 27 (vinte e sete) candidatos aprovados no concurso público regido pelo Edital nº 06/2019 para o cargo de Farmacêutico, em razão da preterição configurada pela continuidade de contratações temporárias. O pedido de nomeação de candidatos classificados no cadastro de reserva foi julgado improcedente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) verificar se a manutenção de contratos temporários durante a validade do concurso público, em detrimento de candidatos aprovados dentro do quantitativo autorizado, configura preterição arbitrária, gerando direito subjetivo à nomeação;
(ii) examinar a ausência de condenação do réu em custas processuais e honorários advocatícios, considerando o disposto no art. 18 da Lei nº 7.347/85.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A contratação temporária para atender a necessidades transitórias, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, não configura, por si só, preterição de candidatos aprovados em concurso público, salvo demonstração de que o ato administrativo é arbitrário ou imotivado.

No caso dos autos, restou comprovado que a Prefeitura Municipal de Aracruz, em 06/04/2020, autorizou expressamente a nomeação de 27 (vinte e sete) candidatos aprovados no certame, mas, em contrapartida, prorrogou indevidamente o contrato de 09 (nove) Farmacêuticos temporários, evidenciando preterição arbitrária e imotivada.

A autorização para nomeação pelo gestor público de 27 (vinte e sete) candidatos demonstra necessidade inequívoca de preenchimento das vagas, configurando direito subjetivo dos candidatos aprovados à nomeação, conforme jurisprudência consolidada do STF e STJ (RE nº 837.311/PI e AgInt no RMS n. 63.496/RS).

A sentença deve ser mantida quanto à improcedência do pedido de nomeação dos candidatos classificados em cadastro de reserva, pois estes possuem mera expectativa de direito, ausente preterição direta em relação às vagas ocupadas por temporários.

Quanto aos ônus sucumbenciais, correta a sentença ao afastar a condenação do réu em honorários advocatícios e custas processuais remanescentes, nos termos do art. 18 da Lei nº 7.347/85.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Sentença confirmada em reexame necessário.

Tese de julgamento
:

A prorrogação de contratos temporários para o exercício de função permanente, durante o prazo de validade do concurso público, configura preterição arbitrária e gera direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas autorizadas pelo gestor público, desde que evidenciada a necessidade inequívoca de preenchimento dos cargos.

A ausência de condenação em honorários advocatícios e custas processuais remanescentes em ação civil pública, baseia-se nos termos do art. 18 da Lei nº 7.347/85.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II, III e IX; CPC, art. 496; Lei nº 7.347/85, art. 18.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, RE nº 837.311/PI, rel. Min. Luiz Fux, Plenário, DJe 03/09/2015;

STJ, AgInt no RMS n. 63.496/RS, rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 08/09/2023;

STJ, AgInt no RMS n. 63.771/MG, rel. Min. Benedito Gonçalves, Segunda Turma, DJe 26/04/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001503-56.2020.8.08.0006

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)

PARTE AUTORA: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

PARTE RE: MUNICIPIO DE ARACRUZ

RELATOR:
DES. SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

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EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE FARMACÊUTICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS APROVADOS DENTRO DO QUANTITATIVO AUTORIZADO PELO GESTOR PÚBLICO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

I. CASO EM EXAME

Remessa necessária em face de sentença proferida pela MM. Juíza da Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registro Público e Meio Ambiente de Aracruz, que julgou parcialmente procedente a ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Estadual para determinar a nomeação de 27 (vinte e sete) candidatos aprovados no concurso público regido pelo Edital nº 06/2019 para o cargo de Farmacêutico, em razão da preterição configurada pela continuidade de contratações temporárias. O pedido de nomeação de candidatos classificados no cadastro de reserva foi julgado improcedente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) verificar se a manutenção de contratos temporários durante a validade do concurso público, em detrimento de candidatos aprovados dentro do quantitativo autorizado, configura preterição arbitrária, gerando direito subjetivo à nomeação;
(ii) examinar a ausência de condenação do réu em custas processuais e honorários advocatícios, considerando o disposto no art. 18 da Lei nº 7.347/85.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A contratação temporária para atender a necessidades transitórias, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, não configura, por si só, preterição de candidatos aprovados em concurso público, salvo demonstração de que o ato administrativo é arbitrário ou imotivado.

No caso dos autos, restou comprovado que a Prefeitura Municipal de Aracruz, em 06/04/2020, autorizou expressamente a nomeação de 27 (vinte e sete) candidatos aprovados no certame, mas, em contrapartida, prorrogou indevidamente o contrato de 09 (nove) Farmacêuticos temporários, evidenciando preterição arbitrária e imotivada.

A autorização para nomeação pelo gestor público de 27 (vinte e sete) candidatos demonstra necessidade inequívoca de preenchimento das vagas, configurando direito subjetivo dos candidatos aprovados à nomeação, conforme jurisprudência consolidada do STF e STJ (RE nº 837.311/PI e AgInt no RMS n. 63.496/RS).

A sentença deve ser mantida quanto à improcedência do pedido de nomeação dos candidatos classificados em cadastro de reserva, pois estes possuem mera expectativa de direito, ausente preterição direta em relação às vagas ocupadas por temporários.

Quanto aos ônus sucumbenciais, correta a sentença ao afastar a condenação do réu em honorários advocatícios e custas processuais remanescentes, nos termos do art. 18 da Lei nº 7.347/85.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Sentença confirmada em reexame necessário.

Tese de julgamento
:

A prorrogação de contratos temporários para o exercício de função permanente, durante o prazo de validade do concurso público, configura preterição arbitrária e gera direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas autorizadas pelo gestor público, desde que evidenciada a necessidade inequívoca de preenchimento dos cargos.

A ausência de condenação em honorários advocatícios e custas processuais remanescentes em ação civil pública, baseia-se nos termos do art. 18 da Lei nº 7.347/85.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II, III e IX; CPC, art. 496; Lei nº 7.347/85, art. 18.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, RE nº 837.311/PI, rel. Min. Luiz Fux, Plenário, DJe 03/09/2015;

STJ, AgInt no RMS n. 63.496/RS, rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 08/09/2023;

STJ, AgInt no RMS n. 63.771/MG, rel. Min. Benedito Gonçalves, Segunda Turma, DJe 26/04/2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, confirmar a sentença em sede de reexame necessário, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Relator / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001503-56.2020.8.08.0006

PARTES:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e MUNICÍPIO DE ARACRUZ

REMETENTE
:
VARA
DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL, REGISTRO PÚBLICO E MEIO AMBIENTE DE ARACRUZ

RELATOR: DES. SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

VOTO

Trata-se de remessa necessária em razão da sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registro Público e Meio Ambiente de Aracruz, nos autos da ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Estadual, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial para determinar à Municipalidade que nomeie os aprovados ao cargo de Farmacêutico no concurso público regido pelo Edital nº 06/2019, até classificação vigésima sétima.

Ainda, julgou improcedente o pedido de nomeação de todos os candidatos aprovados em cadastro de reserva.

Ausente condenação do requerido ao pagamento de custas processuais remanescentes e honorários advocatícios, pois não comprovada má-fé.

Pois bem.

Infere-se dos autos que a Prefeitura Municipal de Aracruz estaria promovendo a prorrogação de contratações temporárias para o cargo de Farmacêutico, mesmo existindo aprovados no concurso público regido pelo Edital nº 06/2019.

Narra que o referido concurso público previa um total de 10 (dez) vagas para provimento imediato no cargo de Farmacêutico, sendo 09 (nove) para ampla concorrência e 01 (uma) para PCD, e em 02/07/2020 foram nomeados 16 (dezesseis) candidatos aprovados para o cargo de Farmacêutico (15 ampla concorrência e 01 PCD), número este superior ao total de vagas inicialmente oferecidas no concurso público para o referido cargo.

Contudo, mesmo após a homologação do concurso em 11/12/2019, e nomeação dos aprovados além do número de vagas inicialmente oferecidas, a Secretaria Municipal de Saúde (SEMSA) manteve em seu quadro servidores contratados temporariamente para a prestação do referido serviço público, de caráter essencial e permanente.

Destaque-se que a SEMSA solicitou em duas oportunidades – 17/06/2019 e 20/03/2020 –, a nomeação de 27 (vinte e sete) aprovados no respectivo concurso, “
tendo em vista a importância na continuidade dos serviços públicos, especialmente se considerado que em breve será encerrado o contrato de diversos servidores com vínculo temporário
”.

Em 06/04/2020 o Prefeito acolheu a referida solicitação, determinando que as nomeações deveriam ser simultâneas ao encerramento dos contratos dos servidores temporários, contudo, em 28/07/2020, prorrogou o contrato de 09 (nove) Farmacêuticos temporários que venciam na citada data.

Instada a se manifestar, a SEMSA, por meio do Ofício nº 678/2020, afirmou que “(
...) no que diz respeito ao momento em que ocorrerá a nomeação, DESDE QUE ESTEJA DENTRO DO PERÍODO DE 02 (DOIS) ANOS, cabe ao arbítrio da administração pública escolhê-lo, por se tratar de função típica desta Unidade, conforme princípio da separação dos poderes.
”

O Órgão Ministerial requereu: a) que o Município de Aracruz, por meio de sua Secretaria Municipal de Saúde, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, nomeie o quantitativo já autorizado pelo Prefeito Municipal de 27 (vinte e sete) candidatos aprovados no concurso público Edital nº 006/2019, para o cargo de Farmacêutico; b) que depois de cumprido o item anterior, o Município de Aracruz, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, nomeie todos os candidatos aprovados para o cargo de Farmacêutico dentro do cadastro de reserva do concurso público realizado e homologado, em substituição a todos os servidores temporários para o mesmo cargo.

Em sentença prolatada, a Magistrada de origem reconheceu a ocorrência de preterição, tendo em vista que no dia 06 de abril de 2020, o Gestor Municipal autorizou a solicitação e determinou a
convocação dos aprovados no concurso regido pelo
E
dital
nº
006/2019 na área da saúde, no quantitativo de 27 (vinte e sete) candidatos, ante a pandemia de COVID-19, contudo, deixou de atender ao comando ao prorrogar o prazo do contrato temporário de 09 (nove)
F
armacêuticos.

Tal fato, entendo,
é crucial para o deslinde da questão, porquanto “
o

Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.
”
(AgInt no RMS n. 63.496/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 4/9/2023, DJe de 8/9/2023.)

A orientação da Suprema Corte, em decisão proferida no julgamento do RE nº 837.311/PI, com repercussão geral, reforçou o entendimento:
“
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
”.

Sob tais premissas, a mera contratação temporária de servidores não é capaz de revelar o alegado direito líquido e certo, porquanto visa suprir vagas temporárias na rede municipal de saúde, sendo as admissões realizadas de acordo com as necessidades e por prazo certo, com o escopo de evitar a interrupção da prestação do serviço, sem que isso signifique vacância ou a existência de cargos vagos.

Vale dizer, o vínculo precário firmado com terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal, nem é indicativo da existência de cargo a ser preenchido pela administração, havendo amparo constitucional para a sua adoção (art. 37, IX).

Em suma,
“a
contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República, bem como a existência de cargos efetivos vagos, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados
. Isso porque as hipóteses de contratação temporária, admitidos mediante processo seletivo simplificado (artigo 37, IX, CF), não se confundem com o recrutamento de servidores por concurso público (art. 37, II e III, da CF), por serem institutos diversos." (AgInt no RMS 65.863/MG, rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 1.9.2021).

Contudo, no caso dos autos, correta a sentença ao verificar a preterição dos candidatos, ante o fato de a Municipalidade, em documento datado de 06/04/2020, ter autorizado a solicitação da SEMSA e determinado a convocação de 27 (vinte e sete) aprovados no concurso público para o cargo de Farmacêutico, regido pelo Edital nº 06/2019, quando do encerramento da contratação dos temporários.

Conforme bem pontuado pela julgadora, “
o
s documentos dos autos comprovam a preterição, uma vez que restou demonstrada a existência de cargo vago e a contratação de temporários, de forma precária, para esse cargo, durante a validade do certame, bem como mediante a autorização do chefe do Poder Executivo, o que indica a necessidade inequívoca da administração pública em preenchê-lo.
“

Nesse contexto, sem delongas,
entendo ser o caso de manutenção da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial
, porquanto a autorização para nomeação pelo gestor público demonstra necessidade inequívoca de preenchimento das vagas, configurando direito subjetivo dos candidatos aprovados à nomeação, conforme jurisprudência consolidada do STF e STJ (RE nº 837.311/PI e AgInt no RMS n. 63.496/RS).

Neste sentido:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. PRAZO DE VALIDADE NÃO EXPIRADO. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO. 1.
O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral ( RE n. 837.311/PI), fixou a orientação de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração,

caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
2.
No caso, o impetrante, embora não classificado dentro do número de vagas, preencheu os requisitos exigidos pelo referido julgado, pois, por meio dos documentos coligidos aos autos, comprovou a preterição, uma vez que demonstrou a existência de vaga em quantidade suficiente para atingir sua posição na lista de classificação e a contratação de forma precária para essa vaga, durante a validade do certame, o que indica a necessidade inequívoca da administração pública em preenchê-la.
3. Segundo o entendimento preconizado na Segunda Turma, "nessa circunstância, a toda evidência, não restam dúvidas de que, dentro do prazo de validade do concurso, a manutenção de contratos temporários para suprir a demanda por profissionais da educação pela Administração Pública, na respectiva localidade, demonstra a necessidade premente de contratação de pessoal, de forma precária, para o desempenho da atividade, o que, diante da nova orientação da Suprema Corte, faz surgir o direito subjetivo do candidato aprovado no certame ainda válido à nomeação" ( RMS n. 55.675/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 23/5/2018). 4. Cumpre destacar que não se desconhece a jurisprudência do STJ no sentido de que "não há falar em direito líquido e certo à nomeação se ainda houver tempo de validade do concurso (mesmo que o candidato esteja aprovado dentro do número de vagas, como no caso da recorrente), pois, em tais situações, subsiste discricionariedade à Administração Pública para efetivar a nomeação" ( RMS n. 61.240/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/8/2019, DJe de 11/10/2019). 5.
Todavia, tal situação se convola em direito à imediata nomeação caso haja comprovação de que a administração realizou contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas de provimento efetivo, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função
. 6. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ - AgInt no RMS: 63771 MG 2020/0147414-0, Data de Julgamento: 19/04/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/04/2022)

Por fim, no tocante aos ônus sucumbenciais, por conta do princípio da simetria, a previsão do art. 18 da Lei 7.347/85 deve ser interpretada também em favor do réu, quando se tratar de demanda ajuizada pelo
Parquet
,
salvo em caso de comprovada má-fé.

Assim, tecidas tais ponderações e considerando que restou demonstrado nos autos, tenho que a sentença prolatada não merece retoques.

De conseguinte,
CONFIRMO
a sentença em sede de reexame necessário
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)