Tribunal: TJES
Processo: 0005916-62.2019.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-07

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0005916-62.2019.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JULIANA DOS SANTOS BORGES, MAGNO DOS SANTOS LOPES, MATHEUS DA SILVA MOROZESKY

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGOS 33 E 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. PALAVRA DOS POLICIAIS. PROVA IDÔNEA E COERENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33, § 4º. NÃO CABIMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS E CONDENAÇÃO PELO ARTIGO 35 DA LEI Nº 11.343/06. REDUÇÃO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSOS IMPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelações interpostas por Mateus da Silva Morozesky, Magno dos Santos Lopes e Juliana dos Santos Borges contra sentença que os condenou pelos crimes previstos nos artigos 33, caput, e 35, ambos da Lei nº 11.343/06.

Mateus foi condenado à pena de 09 anos e 06 meses de reclusão em regime fechado. Magno e Juliana foram condenados à pena de 08 anos de reclusão em regime semiaberto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Mateus busca a redução da pena-base para o mínimo legal.

Magno e Juliana pleiteiam absolvição ou desclassificação do delito para o artigo 28 da Lei nº 11.343/06. Em caráter subsidiário, requerem a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A materialidade e a autoria delitivas restam comprovadas pelos laudos periciais e pelo depoimento dos policiais militares, que possuem relevante valor probatório. Os réus foram presos em flagrante em posse de substâncias entorpecentes destinadas à traficância, conforme narrado na denúncia e corroborado pelas provas colhidas.

Não há elementos que sustentem a exclusividade do uso pessoal dos entorpecentes apreendidos, sendo inviável a desclassificação para o artigo 28 da Lei nº 11.343/06. A prática de tráfico foi evidenciada, sendo irrelevante a coexistência da condição de usuário, conforme consolidado entendimento jurisprudencial.

A aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, não é cabível, pois os réus foram também condenados pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da mesma Lei), demonstrando dedicação a atividades criminosas, o que afasta o benefício.

Em relação ao réu Mateus, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal com fundamento na quantidade e natureza das drogas apreendidas (art. 42 da Lei nº 11.343/06), bem como em circunstâncias judiciais desfavoráveis. Não há ilegalidade ou abuso na fixação da pena.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos conhecidos e improvidos. Sentença mantida.

Tese de julgamento
:

A palavra dos policiais militares, quando coerente e harmônica com os demais elementos probatórios, constitui prova idônea para embasar a condenação por tráfico de drogas.

É inviável a aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, quando há condenação concomitante pelo artigo 35 da mesma Lei, por evidenciar dedicação a atividades criminosas.

A pena-base pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento na quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/06.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, 35 e 42.

Jurisprudência relevante citada
:

TJDF, APR 07289.22-63.2022.8.07.0003, 1ª Turma Criminal, Rel. Des. Esdras Neves, julgado em 17/08/2023.

STJ, AgRg no HC 959.510, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 03/12/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005916-62.2019.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JULIANA DOS SANTOS BORGES e outros (2)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0005916-62.2019.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JULIANA DOS SANTOS BORGES, MAGNO DOS SANTOS LOPES, MATHEUS DA SILVA MOROZESKY

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGOS 33 E 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. PALAVRA DOS POLICIAIS. PROVA IDÔNEA E COERENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33, § 4º. NÃO CABIMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS E CONDENAÇÃO PELO ARTIGO 35 DA LEI Nº 11.343/06. REDUÇÃO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSOS IMPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelações interpostas por Mateus da Silva Morozesky, Magno dos Santos Lopes e Juliana dos Santos Borges contra sentença que os condenou pelos crimes previstos nos artigos 33, caput, e 35, ambos da Lei nº 11.343/06.

Mateus foi condenado à pena de 09 anos e 06 meses de reclusão em regime fechado. Magno e Juliana foram condenados à pena de 08 anos de reclusão em regime semiaberto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Mateus busca a redução da pena-base para o mínimo legal.

Magno e Juliana pleiteiam absolvição ou desclassificação do delito para o artigo 28 da Lei nº 11.343/06. Em caráter subsidiário, requerem a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A materialidade e a autoria delitivas restam comprovadas pelos laudos periciais e pelo depoimento dos policiais militares, que possuem relevante valor probatório. Os réus foram presos em flagrante em posse de substâncias entorpecentes destinadas à traficância, conforme narrado na denúncia e corroborado pelas provas colhidas.

Não há elementos que sustentem a exclusividade do uso pessoal dos entorpecentes apreendidos, sendo inviável a desclassificação para o artigo 28 da Lei nº 11.343/06. A prática de tráfico foi evidenciada, sendo irrelevante a coexistência da condição de usuário, conforme consolidado entendimento jurisprudencial.

A aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, não é cabível, pois os réus foram também condenados pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da mesma Lei), demonstrando dedicação a atividades criminosas, o que afasta o benefício.

Em relação ao réu Mateus, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal com fundamento na quantidade e natureza das drogas apreendidas (art. 42 da Lei nº 11.343/06), bem como em circunstâncias judiciais desfavoráveis. Não há ilegalidade ou abuso na fixação da pena.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos conhecidos e improvidos. Sentença mantida.

Tese de julgamento
:

A palavra dos policiais militares, quando coerente e harmônica com os demais elementos probatórios, constitui prova idônea para embasar a condenação por tráfico de drogas.

É inviável a aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, quando há condenação concomitante pelo artigo 35 da mesma Lei, por evidenciar dedicação a atividades criminosas.

A pena-base pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento na quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/06.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, 35 e 42.

Jurisprudência relevante citada
:

TJDF, APR 07289.22-63.2022.8.07.0003, 1ª Turma Criminal, Rel. Des. Esdras Neves, julgado em 17/08/2023.

STJ, AgRg no HC 959.510, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 03/12/2024.

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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0005916-62.2019.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JULIANA DOS SANTOS BORGES, MAGNO DOS SANTOS LOPES, MATHEUS DA SILVA MOROZESKY

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
MATEUS DA SILVA MOROZESKY, MAGNO DOS SANTOS LOPES E JULIANA DOS SANTOS BORGES
,
por irresignados com a r. sentença que os condenou nas sanções artigos 33, caput, e 35, ambos da Lei nº 11.343/06, sendo-lhes impostas as seguintes penas: ao recorrente Mateus, a pena de 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado; à recorrente Juliana, a pena de 08 (oito) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto; e, por fim, ao recorrente Magno, a pena de 08 (oito) anos de reclusão, também em regime inicial semiaberto.

Em suas razões de recurso, a defesa do apelante Mateus busca tão somente a redução da sua pena-base para o mínimo legal.

Por sua vez, os réus Juliana e Magno, em suas razões recursais, almejam a absolvição, ou, a desclassificação do delito para a conduta prevista no artigo 28 da Lei 11.343/06. Ao final, pretendem a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06.

O ilustre representante do Ministério Público em suas contrarrazões, manifesta-se pela improcedência do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça opinando pelo improvimento do recurso interposto.

A materialidade delitiva restou comprovada pelo laudo de exame químico de fls. 136.

Ao serem interrogados, os réus Magno e Juliana confirmaram que os entorpecentes lhes pertencia, aduzindo, contudo, que eram destinados ao consumo pessoal.

Na esfera policial, o corréu Mateus disse que era traficante a atuava juntamente com os corréus Magno e Juliana, e que se revezavam na venda de entorpecentes.

Da análise das provas contidas nos autos, colhe-se o depoimento do policial militar Marcos Pereira Vieira, que confirmaram que procederam a abordagem dos réus e efetuaram a prisão em flagrante ao encontrarem os entorpecentes descritos na peça inaugural.

Vejamos o seu relato:

“
(...) que estavam em patrulhamento quando receberam denúncias sobre a ocorrência de tráfico no Beco da Junal, especificamente praticado por um casal, indicando inclusive as características físicas das referidas pessoas, bem como, apontando que as drogas estariam escondidas em bolsas; que se deslocaram ao local e fizeram abordagem, oportunidade em que encontraram 10 buchas de maconha e 05 pedras de crack com ela (Juliana); que encontraram próximo a eles mais 50 pedras de crack e pinos de cocaína; que se deslocaram ao residencial Rio Doce pois havia informações de que um indivíduo de nome Mateus teria mais droga, fato confirmado no local; que eles assumiram a propriedade da droga; que as 50 pedras foram apreendidas na região da Junal; que a referida região é local de intenso movimento de tráfico; que o corte e embalo das 50 pedras de crack eram iguais as pedras localizadas na bolsa da denunciada; que Mateus foi flagrado em uma residência no Residencial Rio Doce; que Mateus estava na casa de Juliana e Magno; que não se lembra de ter abordado Mateus em outra ocasião; que Mateus afirmou que estava guardando a droga para o casal Magno e Juliana, indicando o local onde estavam armazenadas. [...]”

Portanto, as provas oriundas do depoimento prestado pelos policiais militares – que possuem relevante valor probatório – demonstram claramente que os acusados restaram incursos nos tipos penais previstos nos artigos 33 e 35, da Lei Antidrogas.

Destaco ainda, que muito embora os acusados Magno e Juliana tentem se apresentar como meros usuários, é sabido que nada impede que possam coexistir, numa mesma pessoa, as duas figuras - usuário e traficante - daí, pois, ainda que no caso focado o agente seja usuário, restou demonstrado que o mesmo praticava conduta dirigida para a vontade de traficar ilicitamente substância entorpecente.

A rigor, o crime de tráfico de entorpecentes não exige para a sua configuração a venda da substância tóxica a terceiros. A
ratio legis
pretende antecipar a proteção ao bem jurídico saúde pública, não exigindo a ocorrência de um dano concreto, mas tão somente uma situação onde ocorra perigo à saúde de um grupo indeterminado de pessoas.

Destaco ainda, que com a manutenção da condenação do recorrente nas penas do artigo 33, da Lei 11.343/06, inviável se torna o acolhimento do pleito formulado por Juliana e Magno requerendo a desclassificação do delito para o artigo 28 da referida lei, eis que ausente a prova da exclusividade de uso próprio, como restou demonstrado.

Neste sentido, é a jurisprudência desta Egrégia Câmara:

Deve ser mantido o Decreto condenatório em hipótese na qual a materialidade e a autoria do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, restaram suficientemente comprovadas pela prisão em flagrante do réu, bem como pela prova oral produzida na fase inquisitorial e em Juízo, com destaque para as declarações harmônicas e coerentes dos policiais que atuaram no caso, bem como para o depoimento do usuário. Se o acervo probatório revela que o entorpecente apreendido destinava-se à traficância, afigura-se inviável a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006. (TJDF; APR 07289.22-63.2022.8.07.0003; 174.5778; Primeira Turma Criminal; Rel. Des. Esdras Neves; Julg. 17/08/2023; Publ. PJe 31/08/2023).

Adiante, postula a defesa do réu Mateus busca a redução do apenamento base para o mínimo legal.

De plano, rechaço o pedido defensivo eis que a sentença levou em consideração a quantidade e natureza dos entorpecentes (artigo 42, da Lei Antidrogas), para valorar a pena-base do réu, fazendo com que a reprimenda base se afastasse um pouco do mínimo legal, sem prejuízo da presença de circunstâncias judiciais negativas ao réu, não havendo, assim, ilegalidade ou abuso no
quantum
fixado pelo magistrado
a quo
.

Por fim, a defesa dos recorrentes Magno e Juliana buscam a fixação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06.

Neste ponto, ressalto que para aplicação do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como, as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

No caso focado, os réus não fazem jus ao benefício pretendido em razão de suas condenações do crime de associação para o tráfico, previsto no artigo 35, da Lei Antidrogas.

Nesse sentido:

4. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 5. Nesse contexto, é inviável a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas quando "o agente foi condenado também pela prática do crime previsto no art. 35 do mesmo diploma legal, por estar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa, especialmente voltada, no caso, para o cometimento do narcotráfico" (HC n. 220.231/RJ, Relator Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, DJe 18/4/2016). Precedentes. 6. Desse modo, as pretensões formuladas pelos agravantes encontram óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça, sendo, portanto, manifestamente improcedentes. 7. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 959.510; Proc. 2024/0423162-6; PR; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 03/12/2024; DJE
09/12/2024
).

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter intacta a sentença objurgada.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.