Tribunal: TJES
Processo: 0003547-27.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-04-02

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003547-27.2021.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTES: DIOGO DE JESUS MORAES, REBERT VIANA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. LEGALIDADE DA ABORDAGEM. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AFASTAMENTO DA FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6 PARA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. READEQUAÇÃO. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO PARA REINCIDENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS PARA RÉU PRIMÁRIO. PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE ISENÇÃO OU REDUÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO
S CONHECIDOS, PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO,
PARCIALMENTE PROVIDO
S
.

I. CASO EM EXAME

Apelações criminais interpostas por DIOGO DE JESUS MORAES e REBERT VIANA DOS SANTOS contra sentença que os condenou por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). DIOGO foi condenado a 8 anos de reclusão e 800 dias-multa, em regime inicial semiaberto, enquanto REBERT recebeu pena de 9 anos e 8 meses de reclusão e 980 dias-multa, em regime fechado.

Os apelantes foram flagrados na posse de 400 g de maconha após tentativa de fuga ao avistarem a polícia, que havia recebido denúncia sobre tráfico no local.

As defesas alegam nulidade da busca pessoal, ausência de provas para condenação, desclassificação para uso próprio, reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, redução das penas aplicadas, isenção ou redução da pena de multa, concessão da justiça gratuita e isenção do pagamento das custas processuais, além do direito de recorrer em liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há sete questões em discussão: (i) a legalidade da busca pessoal realizada sem mandado judicial; (ii) a suficiência das provas para a condenação; (iii) a possibilidade de desclassificação do crime de tráfico para posse para consumo pessoal; (iv) a adequação da dosimetria da pena, especialmente quanto à pena-base, ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e à fração aplicada à agravante da reincidência; (v) a possibilidade de isenção ou redução da pena de multa; (vi) a competência para concessão da justiça gratuita e isenção do pagamento das custas processuais; e (vii) o direito de recorrer em liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A busca pessoal é legal quando baseada em fundada suspeita, conforme art. 244 do Código de Processo Penal. No caso, a fuga dos réus ao perceberem a presença policial reforça a suspeita inicial gerada pela denúncia anônima, tornando legítima a abordagem e a apreensão das drogas.

A condenação encontra respaldo no boletim de ocorrência, auto de apreensão, laudo pericial e nos depoimentos coerentes dos policiais, que são prova idônea quando corroborada por outros elementos dos autos.

O crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06) é de ação múltipla e conteúdo variado, bastando a posse da droga para caracterização do delito, não sendo suficiente a alegação de consumo próprio para afastar a traficância.

O tráfico privilegiado deve ser reconhecido para o réu DIOGO, pois a exclusão do benefício se deu apenas com base em registros de ato infracional e posse de drogas para consumo, elementos insuficientes para afastá-lo. Aplicada a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, reduzindo-se a pena de DIOGO para 2 anos e 8 meses de reclusão e 280 dias-multa, com substituição por duas penas restritivas de direitos.

A fração superior a 1/6 aplicada à agravante da reincidência em relação a REBERT não se justifica, devendo ser ajustada para 1/6, resultando na pena de 9 anos e 4 meses de reclusão e 980 dias-multa.

A confissão dos réus não configurou confissão espontânea para fins de atenuante, pois se limitou à posse da droga para consumo, sem admitir o tráfico.

O direito de recorrer em liberdade deve ser negado para REBERT, pois persiste a necessidade da prisão preventiva, considerando a reincidência e o regime fechado fixado na sentença.

A pena de multa foi fixada de forma proporcional à pena privativa de liberdade e não comporta isenção ou redução, conforme entendimento do STJ, devendo eventual revisão ou parcelamento ser requerido na fase de execução penal, nos termos do art. 169 da Lei de Execução Penal.

O pedido de concessão de justiça gratuita e isenção do pagamento de custas processuais deve ser analisado pelo Juízo da Execução, momento oportuno para aferição da real situação financeira dos réus, conforme entendimento consolidado do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos conhecidos, preliminar rejeitada e, no mérito, parcialmente providos para: (i) reconhecer o tráfico privilegiado em relação a DIOGO, reduzindo sua pena para 2 anos e 8 meses de reclusão e 280 dias-multa, com substituição por penas restritivas de direitos e fixação do regime aberto; e (ii) ajustar a pena de REBERT para 9 anos e 4 meses de reclusão e 980 dias-multa, em razão da correção da fração da agravante da reincidência. Mantidos os demais termos da sentença.

Tese de julgamento
:

A busca pessoal sem mandado é legítima quando há fundada suspeita, sendo suficiente a tentativa de fuga após ordem de parada.

A posse de drogas em quantidade significativa e as circunstâncias do caso concreto justificam a condenação por tráfico de drogas, afastando a desclassificação para posse para consumo próprio.

A reincidência deve ser valorada com fração de 1/6 na segunda fase da dosimetria da pena, salvo fundamentação concreta que justifique exasperação maior.

A atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico exige o reconhecimento da traficância, não bastando a admissão da posse para uso próprio.

O tráfico privilegiado não pode ser afastado apenas com base em registros de ato infracional e termo circunstanciado.

A pena de multa deve ser fixada de forma proporcional à pena privativa de liberdade, devendo eventual revisão ocorrer na fase de execução penal.

A concessão da justiça gratuita e a isenção do pagamento de custas processuais devem ser analisadas pelo Juízo da Execução, conforme jurisprudência do STJ.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 244; CP, arts. 59 e 33, § 2º, "a"; Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33 e 42; LEP, art. 169.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC n. 872.713/MG, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 27/11/2024; STJ, AgRg no HC n. 808.960/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 8/5/2023; STJ, AgRg no HC n. 734.804/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 3/5/2022; STJ, AgRg no HC n. 773.645/MS, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 18/4/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003547-27.2021.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DIOGO DE JESUS MORAES e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003547-27.2021.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTES: DIOGO DE JESUS MORAES, REBERT VIANA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. LEGALIDADE DA ABORDAGEM. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AFASTAMENTO DA FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6 PARA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. READEQUAÇÃO. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO PARA REINCIDENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS PARA RÉU PRIMÁRIO. PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE ISENÇÃO OU REDUÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO
S CONHECIDOS, PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO,
PARCIALMENTE PROVIDO
S
.

I. CASO EM EXAME

Apelações criminais interpostas por DIOGO DE JESUS MORAES e REBERT VIANA DOS SANTOS contra sentença que os condenou por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). DIOGO foi condenado a 8 anos de reclusão e 800 dias-multa, em regime inicial semiaberto, enquanto REBERT recebeu pena de 9 anos e 8 meses de reclusão e 980 dias-multa, em regime fechado.

Os apelantes foram flagrados na posse de 400 g de maconha após tentativa de fuga ao avistarem a polícia, que havia recebido denúncia sobre tráfico no local.

As defesas alegam nulidade da busca pessoal, ausência de provas para condenação, desclassificação para uso próprio, reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, redução das penas aplicadas, isenção ou redução da pena de multa, concessão da justiça gratuita e isenção do pagamento das custas processuais, além do direito de recorrer em liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há sete questões em discussão: (i) a legalidade da busca pessoal realizada sem mandado judicial; (ii) a suficiência das provas para a condenação; (iii) a possibilidade de desclassificação do crime de tráfico para posse para consumo pessoal; (iv) a adequação da dosimetria da pena, especialmente quanto à pena-base, ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e à fração aplicada à agravante da reincidência; (v) a possibilidade de isenção ou redução da pena de multa; (vi) a competência para concessão da justiça gratuita e isenção do pagamento das custas processuais; e (vii) o direito de recorrer em liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A busca pessoal é legal quando baseada em fundada suspeita, conforme art. 244 do Código de Processo Penal. No caso, a fuga dos réus ao perceberem a presença policial reforça a suspeita inicial gerada pela denúncia anônima, tornando legítima a abordagem e a apreensão das drogas.

A condenação encontra respaldo no boletim de ocorrência, auto de apreensão, laudo pericial e nos depoimentos coerentes dos policiais, que são prova idônea quando corroborada por outros elementos dos autos.

O crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06) é de ação múltipla e conteúdo variado, bastando a posse da droga para caracterização do delito, não sendo suficiente a alegação de consumo próprio para afastar a traficância.

O tráfico privilegiado deve ser reconhecido para o réu DIOGO, pois a exclusão do benefício se deu apenas com base em registros de ato infracional e posse de drogas para consumo, elementos insuficientes para afastá-lo. Aplicada a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, reduzindo-se a pena de DIOGO para 2 anos e 8 meses de reclusão e 280 dias-multa, com substituição por duas penas restritivas de direitos.

A fração superior a 1/6 aplicada à agravante da reincidência em relação a REBERT não se justifica, devendo ser ajustada para 1/6, resultando na pena de 9 anos e 4 meses de reclusão e 980 dias-multa.

A confissão dos réus não configurou confissão espontânea para fins de atenuante, pois se limitou à posse da droga para consumo, sem admitir o tráfico.

O direito de recorrer em liberdade deve ser negado para REBERT, pois persiste a necessidade da prisão preventiva, considerando a reincidência e o regime fechado fixado na sentença.

A pena de multa foi fixada de forma proporcional à pena privativa de liberdade e não comporta isenção ou redução, conforme entendimento do STJ, devendo eventual revisão ou parcelamento ser requerido na fase de execução penal, nos termos do art. 169 da Lei de Execução Penal.

O pedido de concessão de justiça gratuita e isenção do pagamento de custas processuais deve ser analisado pelo Juízo da Execução, momento oportuno para aferição da real situação financeira dos réus, conforme entendimento consolidado do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos conhecidos, preliminar rejeitada e, no mérito, parcialmente providos para: (i) reconhecer o tráfico privilegiado em relação a DIOGO, reduzindo sua pena para 2 anos e 8 meses de reclusão e 280 dias-multa, com substituição por penas restritivas de direitos e fixação do regime aberto; e (ii) ajustar a pena de REBERT para 9 anos e 4 meses de reclusão e 980 dias-multa, em razão da correção da fração da agravante da reincidência. Mantidos os demais termos da sentença.

Tese de julgamento
:

A busca pessoal sem mandado é legítima quando há fundada suspeita, sendo suficiente a tentativa de fuga após ordem de parada.

A posse de drogas em quantidade significativa e as circunstâncias do caso concreto justificam a condenação por tráfico de drogas, afastando a desclassificação para posse para consumo próprio.

A reincidência deve ser valorada com fração de 1/6 na segunda fase da dosimetria da pena, salvo fundamentação concreta que justifique exasperação maior.

A atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico exige o reconhecimento da traficância, não bastando a admissão da posse para uso próprio.

O tráfico privilegiado não pode ser afastado apenas com base em registros de ato infracional e termo circunstanciado.

A pena de multa deve ser fixada de forma proporcional à pena privativa de liberdade, devendo eventual revisão ocorrer na fase de execução penal.

A concessão da justiça gratuita e a isenção do pagamento de custas processuais devem ser analisadas pelo Juízo da Execução, conforme jurisprudência do STJ.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 244; CP, arts. 59 e 33, § 2º, "a"; Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33 e 42; LEP, art. 169.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC n. 872.713/MG, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 27/11/2024; STJ, AgRg no HC n. 808.960/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 8/5/2023; STJ, AgRg no HC n. 734.804/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 3/5/2022; STJ, AgRg no HC n. 773.645/MS, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 18/4/2023.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, REJEITAR A PRELIMINAR SUSCITADA E, NO MÉRITO, DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003547-27.2021.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTES: DIOGO DE JESUS MORAES, REBERT VIANA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA DO RÉU REBERT: NULIDADE DA BUSCA PESSOAL

Em sede preliminar, a defesa aventa a nulidade da busca pessoal ao argumento de que não havia fundadas suspeitas que autorizassem a medida.

Dispõe o artigo 244 do Código de Processo Penal que
“
a
busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”
.

Embora a defesa alegue que a busca pessoal foi realizada tão somente com base em “denúncia” anônima, o conjunto probatório colacionado aos autos revela que, na verdade, os policiais militares, ao receberem a informação de que havia a comercialização de substâncias entorpecentes no local e, lá chegando, presenciaram os réus tentando fugir a bordo de uma motocicleta ao notarem a presença policial.

Diante disso, realizaram a perseguição e a motocicleta colidiu com uma viatura parada, razão pela qual foram abordados e as drogas foram apreendidas.

Depreende-se, portanto, que havia fundadas suspeitas a autorizarem a abordagem e busca pessoal.

Acerca do tema, segue orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS E DESOBEDIÊNCIA. NULIDADE DA PROVA. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. FUNDADAS SUSPEITAS. INFORMAÇÃO ANÔNIMA E ATITUDE SUSPEITA. LEGALIDADE DA ABORDAGEM POLICIAL. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. I. CASO EM EXAME 1. Embargos declaratórios com nítidos intuitos infringentes devem ser recebidos como agravo regimental, em observância ao princípio da fungibilidade recursal. A defesa alega a nulidade das provas obtidas em decorrência de busca veicular realizada com base exclusivamente em denúncia anônima, requerendo o trancamento da ação penal por ausência de justa causa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) se a busca pessoal e veicular realizada pelos policiais, com base em denúncia anônima e atitude suspeita, configura violação ao princípio da inviolabilidade de domicílio e, consequentemente, à nulidade das provas obtidas; e (ii) se as fundadas suspeitas justificam a legalidade da abordagem policial. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência consolidada do STJ e do STF admite a realização de busca pessoal e veicular sem mandado judicial quando há fundada suspeita de que o indivíduo esteja na posse de arma proibida ou de objetos que constituam corpo de delito, conforme art. 244 do Código de Processo Penal e entendimento do STF no julgamento do RE 603.616. 4. No caso concreto, a abordagem policial foi motivada por denúncia anônima, seguida pela tentativa de fuga do paciente ao ser abordado pela polícia, o que configurou fundada suspeita. A conduta suspeita do paciente ao desobedecer à ordem de parada e invadir a contramão justifica a legalidade da busca. 5. O habeas corpus não é meio adequado para o reexame fático-probatório, sendo as circunstâncias analisadas pelos tribunais de origem suficientes para embasar a legalidade da prova obtida na busca. 6. A denúncia preenche os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, contendo elementos suficientes que afastam a alegação de constrangimento ilegal ou ausência de justa causa. IV. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. (AgRg no HC n. 872.713/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJe de 4/12/2024).

Pelo exposto, rejeito

a preliminar.

É como voto.

MÉRITO RECURSAL

Conforme relatado, tratam-se de recursos de Apelação Criminal manejados por
DIOGO DE JESUS MORAES
e
REBERT VIANA DOS SANTOS
, por encontrarem-se inconformados com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Linhares, que os condenou como incursos nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, às penas definitivas respectivas de 8 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos), em regime inicial semiaberto e 9 (nove) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 980 (novecentos e oitenta) dias-multa, em regime inicial fechado.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 30 de março de 2021, os denunciados traziam consigo 400 g (quatrocentos gramas) de maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Em suas razões recursais, pleiteia a defesa de
DIOGO
(I) absolvição por insuficiência probatória; (II) desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/06; (III) reconhecimento do tráfico privilegiado; (IV) reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; (V) isenção ou redução da pena de multa; e (VI) concessão de justiça gratuita e isenção do pagamento de custas processuais.

Também na forma das razões recursais, a defesa de
REBERT
, no mérito, requereu (I) absolvição por insuficiência probatória; (II) desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/06; (IV) fixação da pena-base no mínimo legal; (V) emprego da fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial; (VI) reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; (VII) emprego da fração de 1/6 (um sexto) para a agravante da reincidência; (VIII) isenção de custas processuais e concessão de justiça gratuita; e (IX) direito de recorrer em liberdade.

Pois bem.

A
materialidade

do

delito
restou comprovada pelo boletim unificado n. 44658754, auto de apreensão, auto de constatação de substância entorpecente, laudo pericial de exame químico n. 2.655/2021, bem como por toda a prova oral produzida nos autos.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor dos apelantes.

Interrogado tanto na esfera policial quanto em juízo, ambos os réus afirmaram que a droga apreendida era para consumo próprio, sendo que seria por eles dividida.

Importa destacar as declarações prestadas pelos policiais militares responsáveis pela ocorrência, tanto na delegacia de polícia quanto em sede de audiência de instrução e julgamento.

O militar Juliano Cypriano dos Santos esclareceu que no dia dos fatos receberam informações de populares no sentido de que havia um grupo traficando drogas no “Bar do 22”, razão pela qual se deslocaram até o local para averiguação.

A equipe policial fazia patrulhamento a pé quando ambos os réus, a bordo de uma motocicleta, notaram a presença da polícia e tentaram se evadir, ignorando a ordem de parada.

Em continuidade, na tentativa de fuga, colidiram a motocicleta na traseira da viatura policial que estava estacionada. Logo após, foram abordados, sendo com eles encontrada uma porção de maconha de aproximadamente 400 g (quatrocentos gramas).

No mesmo sentido foram as declarações prestadas pelo policial militar Augusto Toze Goronci.

A jurisprudência de nossos tribunais reconhece que o depoimento dos agentes públicos, quando em consonância com os demais elementos de prova, são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação.

Neste sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

Portanto, as firmes e congruentes declarações prestadas pelos policiais militares em sede policial e judicial demonstram de forma clara a culpabilidade dos réus pelo crime de tráfico de drogas, razão pela qual é medida que se impõe a manutenção da condenação.

Observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Não é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/06 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “trazer consigo” as drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão dos réus no crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação das suas condutas para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

Nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - de maneira que, ainda que os réus de fato sejam usuários de drogas, resta demonstrado que praticavam conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL INEXISTÊNCIA DE ILEGITIMIDADE DE PARTE IMPOSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE -TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/2006 AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADOS - IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA USO, ART. 28 DA LEI DE DROGAS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PRESENÇA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA PENA-BASE CORRETAMENTE APLICADA CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 DIANTE DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO, ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS DEVIDOS A ATUAÇÃO COMO DATIVO APELOS IMPROVIDOS [...] 5) Inviável a desclassificação do delito de tráfico pelo previsto no art. 28 da Lei de Drogas, a condição de usuário não obsta a coexistência com a do traficante, mormente para sustentar seu vício. [...] 14) Apelos improvidos. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 014180073216, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/10/2022, Data da Publicação no Diário: 24/10/2022).

Adiante, suscitou a defesa de
REBERT
a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, ante a inidoneidade do fundamento adotado
.

Ao apreciar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06, o MM. Juiz considerou desfavoráveis ao réu a culpabilidade, circunstâncias do crime e quantidade da droga apreendida.

A culpabilidade restou evidenciada em maior grau, tendo em vista o fato de que o crime foi cometido em concurso de agentes, restando demonstrada a maior reprovaabilidade da conduta
(AgRg no HC n. 808.960/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 12/5/2023)
.

Da mesma maneira, as circunstâncias do crime mostraram-se censuráveis, tendo em vista a utilização de uma motocicleta como instrumento facilitador para o crime, sendo possível a disseminação das drogas de forma mais ampla e rápida.

Por fim, não há qualquer irregularidade na exasperação da pena com base na quantidade de drogas apreendida, já que se mostrou expressiva, em conformidade com o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/06.

Embora tenha alegado a defesa que o Magistrado não seguiu a fração de 1/6 (um sexto) aceita pelo STJ, fato é que ele não está vinculado a tal parâmetro.

Observo, no caso, que em razão das três circunstâncias judiciais negativadas em desfavor do réu houve o aumento de 1 (um) ano da pena-base para cada uma delas, o que não foge ao parâmetro de 1/8 (um oitavo) calculado entre a média das penas mínima e máxima cominadas em abstrato para o crime.

Vale ressaltar o fato de que o julgador possui discricionariedade para fins de fixação da pena, desde que de maneira fundamentada e proporcional, o que verifico ser o caso dos autos. Vejamos entendimento do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL PRATICADA EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CRITÉRIO DE EXASPERAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JULGADOR. 1/8. FRAÇÃO PROPORCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o índice de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
[...]
3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 773.645/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 3/5/2023).

Assim, mantenho a pena-base fixada na sentença em relação ao crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Seguindo na linha de irresignação, ambas as defesas pugnaram pelo reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea, o que verifico não merecer acolhida, tendo em vista que a tese dos réus foi a de que as drogas os pertenciam para consumo próprio.

Conforme dispõe a Súmula n. 630 do STJ,
“
a
incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”.

A defesa de
REBERT
, por sua vez, requereu a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) em relação a circunstância agravante da reincidência, tendo em vista o emprego de fração diversa sem qualquer fundamentação.

Deste modo, verifico a necessidade de readequação da pena.

Fixada a pena-base em 8 (oito) anos de reclusão e ausentes circunstâncias atenuantes, emprego a fração de 1/6 (um sexto) em relação a circunstância agravante da reincidência,
f
ixando a reprimenda em 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão
e 980 (novecentos e oitenta) dias-multa
.

Resta definitiva a reprimenda acima arbitrada
, considerando a ausência de causas de diminuição ou aumento de pena.

Em seguida, requereu a defesa de DIOGO o reconhecimento do tráfico privilegiado, o que verifico encontrar amparo nos autos, tendo em vista que o MM. Juiz afastou a benesse exclusivamente com base na existência de ato infracional ao crime de furto e de termo circunstanciado por posse de drogas para consumo pessoal.

Tendo sido a pena intermediária fixada em 8 (oito) anos de reclusão, aplico a fração redutora de 2/3 (dois terços) em razão da incidência do §4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06,
a
rbitrando-a definitivamente em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 280 (duzentos e oitenta) dias-multa
.

Fixo o
regime inicial ABERTO
para cumprimento de pena, em conformidade com o disposto no artigo 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal.

Preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução.

Mantenho incólumes os demais termos da r. sentença.

Em seguida, requereu a defesa de
DIOGO
a isenção ou redução da pena de multa, ao argumento de que o recorrente não possui condições financeiras para realizar o pagamento.

Entretanto, a pena de multa foi fixada de forma diretamente proporcional à reprimenda privativa de liberdade, não merecendo reparos.

Importa consignar ainda que o artigo 169 da Lei de Execução Penal determina que os apenados poderão pedir a revisão ou parcelamento da multa a eles imposta caso haja a comprovação da alteração da sua situação financeira.

Os pedidos de concessão de justiça gratuita e isenção do pagamento de custas processuais constituem matérias afetas ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira dos réus no instante do pagamento.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o assunto, conforme aresto que segue:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DUPLICIDADE DE RECURSOS CONTRA O MESMO ACÓRDÃO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE E PRECLUSÃO CONSUMATIVA. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 3. Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução (...)" (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2016). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.183.380/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 13/12/2022).

Por fim, presentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, considerando-se o regime inicial fechado e a reincidência do réu
REBERT
, não há que se falar na concessão do direito de recorrer em liberdade com ou sem imposição de cautelares, como bem fundamentado na r. sentença.

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO
S
RECURSO
S, REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA

E,
NO MÉRITO,

DOU-LHES PARCIAL

PROVIMENTO,
nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
dos recursos e a eles
DAR PARCIAL PROVIMENTO
.