Tribunal: TJES
Processo: 5008625-95.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão julgador: MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Cálculo de ICMS "por dentro"
Data de julgamento: 2025-02-21

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA RESTRITA À ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. DEMANDA CONTRATADA NÃO UTILIZADA. IMPOSSIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por Kurumá Veículos e outros contra sentença que, nos autos de ação declaratória movida em face do Estado do Espírito Santo, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para declarar a ilegalidade da incidência de ICMS sobre o valor da demanda de energia elétrica contratada e não consumida e reconhecer o direito à repetição do indébito, referente aos valores pagos a título de ICMS sobre essa parcela, observando-se o prazo quinquenal. As apelantes pleiteiam a extensão da exclusão do ICMS ao total da demanda contratada, ainda que consumida.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) determinar se o ICMS pode incidir sobre o total da demanda contratada de energia elétrica, independentemente do consumo;
(ii) definir se a sentença de primeira instância aplicou corretamente o entendimento consolidado no Tema 176 do STF sobre a base de cálculo do ICMS em operações envolvendo energia elétrica.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 176 de repercussão geral, fixou a tese de que a demanda de potência elétrica, por si só, não pode ser tributada pelo ICMS, uma vez que apenas integra a base de cálculo desse imposto o valor referente ao efetivo consumo de energia elétrica.

O precedente vinculante estabelece que a mera disponibilização de demanda de potência não configura operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviço que justifique a incidência de ICMS, sendo necessário o efetivo consumo para configurar o fato gerador.

A sentença de origem aplicou corretamente o entendimento firmado pelo STF, ao excluir da base de cálculo do ICMS a parcela referente à demanda contratada de energia elétrica não consumida, mantendo a tributação sobre o consumo efetivo.

As apelantes pretendem estender a exclusão do ICMS a toda a demanda contratada de energia elétrica, ainda que consumida, o que não encontra amparo na jurisprudência consolidada do STF.

Precedentes deste Tribunal confirmam que o ICMS incide sobre o consumo efetivo de energia elétrica, incluindo a demanda contratada utilizada, em consonância com a tese do STF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O ICMS incide exclusivamente sobre o consumo efetivo de energia elétrica, sendo vedada a tributação sobre a parcela da demanda contratada não utilizada.

A mera disponibilização de demanda de potência elétrica não configura fato gerador do ICMS.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, § 2º, XII, "b"; CPC, art. 85, § 11.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, RE 593.824/SC, Rel. Min. Edson Fachin, Tema 176, Plenário, j. 27.04.2023;

TJES, Apelação Cível nº 5011748-38.2021.8.08.0024, Rel. Des. Leonardo Alvarenga da Fonseca, j. 19.03.2024;

TJES, Apelação Cível nº 5011754-45.2021.8.08.0024, Rel. Des. Aldary Nunes Júnior, j. 23.04.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008625-95.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: KURUMA VEICULOS S.A. e outros (9)

APELADO: ESPIRITO SANTO CENTRAIS ELETRICAS SOCIEDADE ANONIMA e outros (2)

DES. SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA RESTRITA À ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. DEMANDA CONTRATADA NÃO UTILIZADA. IMPOSSIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por Kurumá Veículos e outros contra sentença que, nos autos de ação declaratória movida em face do Estado do Espírito Santo, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para declarar a ilegalidade da incidência de ICMS sobre o valor da demanda de energia elétrica contratada e não consumida e reconhecer o direito à repetição do indébito, referente aos valores pagos a título de ICMS sobre essa parcela, observando-se o prazo quinquenal. As apelantes pleiteiam a extensão da exclusão do ICMS ao total da demanda contratada, ainda que consumida.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) determinar se o ICMS pode incidir sobre o total da demanda contratada de energia elétrica, independentemente do consumo;
(ii) definir se a sentença de primeira instância aplicou corretamente o entendimento consolidado no Tema 176 do STF sobre a base de cálculo do ICMS em operações envolvendo energia elétrica.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 176 de repercussão geral, fixou a tese de que a demanda de potência elétrica, por si só, não pode ser tributada pelo ICMS, uma vez que apenas integra a base de cálculo desse imposto o valor referente ao efetivo consumo de energia elétrica.

O precedente vinculante estabelece que a mera disponibilização de demanda de potência não configura operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviço que justifique a incidência de ICMS, sendo necessário o efetivo consumo para configurar o fato gerador.

A sentença de origem aplicou corretamente o entendimento firmado pelo STF, ao excluir da base de cálculo do ICMS a parcela referente à demanda contratada de energia elétrica não consumida, mantendo a tributação sobre o consumo efetivo.

As apelantes pretendem estender a exclusão do ICMS a toda a demanda contratada de energia elétrica, ainda que consumida, o que não encontra amparo na jurisprudência consolidada do STF.

Precedentes deste Tribunal confirmam que o ICMS incide sobre o consumo efetivo de energia elétrica, incluindo a demanda contratada utilizada, em consonância com a tese do STF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O ICMS incide exclusivamente sobre o consumo efetivo de energia elétrica, sendo vedada a tributação sobre a parcela da demanda contratada não utilizada.

A mera disponibilização de demanda de potência elétrica não configura fato gerador do ICMS.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, § 2º, XII, "b"; CPC, art. 85, § 11.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, RE 593.824/SC, Rel. Min. Edson Fachin, Tema 176, Plenário, j. 27.04.2023;

TJES, Apelação Cível nº 5011748-38.2021.8.08.0024, Rel. Des. Leonardo Alvarenga da Fonseca, j. 19.03.2024;

TJES, Apelação Cível nº 5011754-45.2021.8.08.0024, Rel. Des. Aldary Nunes Júnior, j. 23.04.2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Relator / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº 5008625-95.2022.8.08.0024

APELANTE
:
KURUMÁ VEÍCULOS E OUTROS

APELADO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

VOTO

Adoto o relatório já lançado.

Trata-se de apelação cível interposta por Kurumá Veículos e outros em razão da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos da ação declaratória ajuizada em face do Estado do Espírito Santo, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para:
a)
declarar
a ilegalidade da incidência de ICMS sobre o valor da demanda de energia elétrica contratada e não consumida, nas instalações de números 9501523, 160294840, 160010896, 1024109, 1978866, 160591447, 1914731, 9502021, 9501131, 095070, 160489666, da ESCELSA – EDP S/A;
b)
declarar

o direito quanto a repetição do indébito, referente aos valores efetivamente pagos a título de ICMS, sobre o valor da demanda de energia elétrica contratada e não consumida, observando para tanto o prazo quinquenal.

Em suas razões id. 10190099 sustentam as apelantes, inicialmente, que a parte dispositiva da sentença determinou a exclusão da base de cálculo do ICMS apenas da proporção referente à demanda contratada não atingida.

Todavia, alega que em razão do que restou decidido no RE 593.824/SC, o ICMS não pode incidir sobre o total da demanda contratada, e não apenas a parcela não consumida.

Pois bem.

As autoras, aqui apelantes, ingressaram com a presente demanda alegando não ser possível a cobrança de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica.

O pleito restou parcialmente acolhido, reconhecendo o juízo
a quo

a “
ilegalidade da incidência do aludido imposto sobre o valor da demanda de energia elétrica contratada e não consumida”
.

E, sem delongas, não vislumbro elementos suficientes à reforma da sentença.

Afinal, em precedente vinculante (Tema 176), o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese:
A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS,
porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.

Do voto condutor do julgado, extraio que “
à luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que
não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica
. (...)
Chega-se, portanto, agora sob a ótica constitucional, à conclusão de que a demanda de potência elétrica não é passível, per se, de tributação via ICMS
, a despeito de sua legítima cobrança tarifária pela prestação de serviço de energia elétrica.
Isso porque não se depreende o consumo de energia somente pela disponibilização de demanda de potência ativa

(...)
Assim, a meu ver, o acórdão recorrido não destoa da atual ordem constitucional, porquanto o imposto deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada
”.

Portanto, ao contrário do sustentado pelas recorrentes, não há falar em exclusão do ICMS sobre o total da demanda contratada,
porquanto a exação deve incidir sobre a energia elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor
, como explicitado no julgado paradigma.

Assim já decidiu, também, este Egrégio Tribunal:

EMENTA: APELAÇÃO – DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS – INCIDÊNCIA SOBRE ENERGIA ELÉTRICA CONTRATADA EFETIVAMENTE UTILIZADA – CORRETA APLICAÇÃO DE TESE DE PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Não há que se falar em contradição nem em obscuridade na r. sentença, que corretamente considerou que o ICMS incide sobre o consumo efetivo de energia elétrica, o que inclui a demanda de potência contratada efetivamente utilizada.
2. A apelante pretende indevidamente a extensão da não incidência ICMS sobre a toda a demanda de potência contratada de energia elétrica, ainda que venha utilizá-la, o que não encontra guarida na tese definida pelo excelso Supremo Tribunal Federal do tema 176 das repercussões gerais.
3. Recurso conhecido e improvido. (TJES. Apelação Cível nº 5011748-38.2021.8.08.0024. Relator Desembargador Leonardo Alvarenga da Fonseca. Data do julgamento 19/03/2024).

TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – DEMANDA CONTRATADA – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 176 - BASE DE CÁLCULO - DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR – RECURSO DESPROVIDO.
Nos termos da jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal, incide ICMS sobre o consumo efetivo de energia elétrica, bem como sobre a demanda de potência efetivamente utilizada pelo consumidor.
(TJES. Apelação Cível nº 5011754-45.2021.8.08.0024. Relator Desembargador Aldary Nunes Júnior. Data do julgamento 23/04/2024).

De conseguinte,
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso
.

Deixo de aplicar o disposto no art. 85, §11, do CPC, porquanto não houve condenação em face das apelantes na origem.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)