Tribunal: TJES
Processo: 0033417-53.2012.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão julgador: MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-02-21

Ementa:
Ementa
: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. PRETENSÃO DE REEXAME DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos pelo Centro de Diagnóstico por Imagem Ltda. em face de acórdão da 2ª Câmara Cível que, por unanimidade, negou provimento ao recurso de apelação, sob a alegação de omissão no tocante à necessidade de homologação do primeiro parecer jurídico emitido e ao caráter empresarial da embargante.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) se o acórdão recorrido omitiu-se ao não reconhecer a desnecessidade de homologação do primeiro parecer jurídico emitido no processo administrativo;
(ii) se o acórdão incorreu em omissão ao não considerar que a embargante seria uma sociedade unipessoal à época dos fatos, o que justificaria o enquadramento no regime tributário favorecido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os embargos de declaração têm fundamentação vinculada, sendo cabíveis apenas para sanar obscuridade, contradição, omissão ou corrigir erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC.

Não há omissão quanto ao primeiro ponto, pois o acórdão analisou a questão e concluiu que a homologação do parecer contrário pelo superior hierárquico foi legítima e observou as normas administrativas aplicáveis. Pareceres emitidos no âmbito administrativo têm caráter opinativo e dependem de homologação pela autoridade competente, como destacado no julgamento.

Quanto ao caráter empresarial da embargante, o acórdão fundamentou-se em elementos constantes dos autos, incluindo a sentença proferida no processo nº 024.030.120.323, que reconheceu o exercício de atividades empresariais pela embargante, afastando o enquadramento como sociedade uniprofissional. A alegação de omissão revela, na verdade, inconformismo da parte com o julgamento desfavorável.

Embargos de declaração não se prestam ao reexame de questões já decididas, nem ao alcance de efeitos infringentes, salvo em situações excepcionais que não se verificam no caso. Conforme reiterado pelo STJ, “os embargos aclaratórios não se prestam ao reexame de questões já analisadas com o nítido intuito de promover efeitos modificativos ao recurso” (EDcl no AgInt na Rcl n. 46.019/DF, rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 19/12/2023, DJe 21/12/2023).

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

Pareceres administrativos possuem caráter opinativo, sendo sua homologação pela autoridade competente requisito essencial para a formação da decisão administrativa.

O reconhecimento da natureza empresarial de uma sociedade e seu consequente enquadramento tributário dependem de análise das provas constantes nos autos, sendo inviável rediscutir questões já decididas em sede de embargos de declaração.

Os embargos de declaração não se prestam ao reexame de matérias já apreciadas, salvo para sanar obscuridade, contradição, omissão ou corrigir erro material.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, art. 1.022; CF/1988, art. 150, § 6º; CTN, arts. 145 e 146.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, EDcl no AgInt na Rcl n. 46.019/DF, rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 19/12/2023, DJe 21/12/2023; STJ, EDcl no AgInt no REsp n. 1.955.725/RJ, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 9/11/2022, DJe 16/11/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0033417-53.2012.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CENTRO DE DIAGNOSTICO POR IMAGEM LTDA

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

DES. SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. PRETENSÃO DE REEXAME DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos pelo Centro de Diagnóstico por Imagem Ltda. em face de acórdão da 2ª Câmara Cível que, por unanimidade, negou provimento ao recurso de apelação, sob a alegação de omissão no tocante à necessidade de homologação do primeiro parecer jurídico emitido e ao caráter empresarial da embargante.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) se o acórdão recorrido omitiu-se ao não reconhecer a desnecessidade de homologação do primeiro parecer jurídico emitido no processo administrativo;
(ii) se o acórdão incorreu em omissão ao não considerar que a embargante seria uma sociedade unipessoal à época dos fatos, o que justificaria o enquadramento no regime tributário favorecido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os embargos de declaração têm fundamentação vinculada, sendo cabíveis apenas para sanar obscuridade, contradição, omissão ou corrigir erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC.

Não há omissão quanto ao primeiro ponto, pois o acórdão analisou a questão e concluiu que a homologação do parecer contrário pelo superior hierárquico foi legítima e observou as normas administrativas aplicáveis. Pareceres emitidos no âmbito administrativo têm caráter opinativo e dependem de homologação pela autoridade competente, como destacado no julgamento.

Quanto ao caráter empresarial da embargante, o acórdão fundamentou-se em elementos constantes dos autos, incluindo a sentença proferida no processo nº 024.030.120.323, que reconheceu o exercício de atividades empresariais pela embargante, afastando o enquadramento como sociedade uniprofissional. A alegação de omissão revela, na verdade, inconformismo da parte com o julgamento desfavorável.

Embargos de declaração não se prestam ao reexame de questões já decididas, nem ao alcance de efeitos infringentes, salvo em situações excepcionais que não se verificam no caso. Conforme reiterado pelo STJ, “os embargos aclaratórios não se prestam ao reexame de questões já analisadas com o nítido intuito de promover efeitos modificativos ao recurso” (EDcl no AgInt na Rcl n. 46.019/DF, rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 19/12/2023, DJe 21/12/2023).

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

Pareceres administrativos possuem caráter opinativo, sendo sua homologação pela autoridade competente requisito essencial para a formação da decisão administrativa.

O reconhecimento da natureza empresarial de uma sociedade e seu consequente enquadramento tributário dependem de análise das provas constantes nos autos, sendo inviável rediscutir questões já decididas em sede de embargos de declaração.

Os embargos de declaração não se prestam ao reexame de matérias já apreciadas, salvo para sanar obscuridade, contradição, omissão ou corrigir erro material.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, art. 1.022; CF/1988, art. 150, § 6º; CTN, arts. 145 e 146.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, EDcl no AgInt na Rcl n. 46.019/DF, rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 19/12/2023, DJe 21/12/2023; STJ, EDcl no AgInt no REsp n. 1.955.725/RJ, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 9/11/2022, DJe 16/11/2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Relator / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
N
A APELAÇÃO CÍVEL
Nº 0033417-53.2012.8.08.0024

EMBARGANTE:
CENTRO DE DIAGNÓSTICO POR IMAGEM LTDA.

EMBARGADO:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DES. SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

VOTO

Adoto o relatório já lançado.

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo Centro de Diagnóstico por Imagem Ltda. em razão do acórdão proferido por esta 2ª Câmara Cível que, à unanimidade de votos, negou provimento ao seu apelo.

Em suas razões id. 9456119 alega o embargante, inicialmente, que o julgado padece de omissão, porquanto dispensável a homologação do primeiro parecer jurídico emitido.

E mais: não há nos autos o reconhecimento do seu caráter empresarial, constando da sentença do processo 024.980.014.880 que o recorrente, à época, era uma sociedade unipessoal, sendo plenamente cabível o tratamento tributário favorecido quanto ao recolhimento do ISS na forma fixa.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

Os embargos de declaração constituem espécie recursal de fundamentação vinculada, de modo que a sua utilização deve estar adstrita ao disposto no art. 1.022 do Código de Processo Civil, ou seja, quando houver na decisão combatida obscuridade, omissão e/ou contradição, ou ainda para correção de erros materiais.

Acerca do vício apontado pelo embargante, relembro que
“a
omissão que autoriza o acolhimento dos embargos de declaração somente se revela quando o julgador, no contexto dos autos, deixa de se manifestar, de ofício ou a requerimento da parte, acerca do ponto ou questão essencial ao deslinde da controvérsia, conforme a dicção do art. 1.022, II, do Código de Processo Civil de 2015
”
(EDcl no AgInt no REsp n. 1.955.725/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 9/11/2022, DJe de 16/11/2022)
.

Neste caso, patente que o acórdão analisou devidamente as matérias impugnadas, assim se manifestando sobre o primeiro ponto:

Como consignado na sentença, “
o processo administrativo do autor foi encaminhado ao procurador vinculado a ação judicial nº 24.980.014.880, o qual exarou parecer favorável ao contribuinte.
Após, foi para a Gerência Tributária em razão da matéria, oportunidade em que fora lavrado parecer contrário ao contribuinte, e, por fim, chegou ao Procurador Geral, o qual, entendeu por bem homologar o segundo parecer
”.

Consoante previsto no Decreto Municipal nº 14.951, vigente à época, a procuradoria geral do município era composta por inúmeros órgãos, todos vinculados ao gabinete do procurador geral, consoante anexo I do citado ato normativo.

Embora de incumbência da gerência a “
emissão de pareceres sobre questões jurídicas em processos que versem sobre o interesse da municipalidade
”, fato é que referida manifestação, via de regra, possui natureza opinativa.

Como leciona Alexandre Mazza, “
parecer é a manifestação enunciativa expedida por órgão técnico ou agente competente acerca de assunto submetido à sua apreciação.
Seu objetivo é dar suporte especializado à autoridade solicitante
.
(Manual de Direito Administrativo. 12. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2022).

Assim, necessária a sua posterior apreciação e aprovação pelo superior hierárquico que, no caso, é quem possui o poder para decidir a questão posta à administração (direito do contribuinte à repetição do indébito).

Sob tal enfoque, comprovou o apelado que o procurador Eduardo Casseb Lois, responsável pelo segundo parecer, exercia a função gratificada de gerente tributário, atuando, portanto, no limite de sua competência.

A correção do rito procedimental restou corroborada pela declaração apresentada pelo procurador geral do município à fl. 325, de seguinte teor: “
Declaramos para os devidos fins que, no que se refere as rotinas administrativas desta Procuradoria Geral, todos os pareceres exarados pelos Procuradores Municipais são submetidos ã apreciação,
primeiramente, do Gerente da respectiva área de atuação, o qual opinará acerca de seu teor, podendo sugerir acréscimos, ou ainda mesmo, exarar nova manifestação caso assim entenda. Após manifestação da Gerência, o processo é encaminhado ao Procurador Geral do Município, que poderá homologar o entendimento consubstanciado naquele instrumento ou elaborar novo Parecer, se divergir do posicionamento firmado.

Por representar a verdade, firmo a presente em duas vias de igual teor.”

Ratificando, o regimento interno da procuradoria geral do município dispõe que compete à gerência fiscal e tributária
“manifestar-se fundamentadamente nos processos administrativos e judiciais vinculados a sua gerência
antes de remetê-los à apreciação do gabinete
;
”

Assim, não há falar em reconhecimento do direito pela administração tão somente em razão da existência de um parecer prévio que não restou homologado pela autoridade competente.

Do mesmo modo, a conclusão acerca do caráter empresarial do embargante encontra fundamento na cópia da sentença proferida no processo nº 024.030.120.323, devidamente apresentada com a contestação que, por seu turno, infirma as alegações concernentes ao feito citado nos presentes embargos (24.980.014.880), nos seguintes termos:

Pela resenha dos fatos verifica-se que a autora se reporta aos autos do processo n.º 24.980.014.880, em que se objetivou a desconstituição da autuação e respectivo lançamento referente ao auto de infração de n.º 2172/99.

(...)

Adiante, valendo-se a autora da tese sustentada nos autos do processo n.º 24.980.014.880 em que obteve decisão favorável, tenta estender tal efeito para os autos de infração n.º 1495/97, 326/98 e 3174/69, em que pese tenha requerido a desconstituição também dos autos n.º 329/98, não relacionado às fls. 04 dos autos.

Sem sombra de dúvida entendo que o Município de Vitória deu arr
e
mate certo a controvérsia ao aduzir que a autora parece escudar-se na ocorrência de coisa julgada, pois o reconhecimento judicial havido na ação n.
º
24.980.014.880 foi especifico quanto ao auto de
infração
n.
21
72/96, bastando para tanto a leitura da sentença.

(...)

Entendo que no caso em tela não assiste nenhuma razão a autora e vale acrescentar que realmente as coisas mudaram em relação a tributação de sociedades uniprofissionais
.

Vale destacar que as fls. 33 dos autos consta na cláusula 10
ª (
décima) da consolidação do contrato social de que os quotistas farão jus a uma retirada mensal a título de pro labore, o que implica dizer que a autora exerce atividades com fins lucrativos.

Não
se pode olvidar que de fato as coisas modificaram, basta verificar que o caráter empresarial conferido a autora data de agosto de 1998, portanto, tudo indica que a empresa sempre exerceu atividade com características empresariais, senão não teria reconhecido o que já estava ocorrendo,
i
sto é, lucro na empresa.

(...)

Nessa linha de raciocínio, não se vislumbra a ocorrência das condições para que a autora seja enquadrada como sociedade uniprofissional, pois ficou sobejamente demonstrado nos autos que pratica atos empresariais, o que descaracteriza a pessoalidade na prestação dos serviços, situação típica das sociedades uniprofissionais.

Destarte, não há qualquer ilegalidade por parte da administração em efetuar a cobrança do tributo na forma de alíquota variável.

Portanto, não se trata de omissão, mas de inconformismo da parte com o resultado do acórdão contrário aos seus interesses, situação que não permite o acolhimento deste recurso de fundamentação vinculada.

Afinal, como reiteradamente decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, “
o
s embargos aclaratórios não se prestam ao reexame de questões já analisadas com o nítido intuito de promover efeitos modificativos ao recurso”.
(EDcl no AgInt na Rcl n. 46.019/DF, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 19/12/2023, DJe de 21/12/2023).

De conseguinte,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)