Tribunal: TJES
Processo: 0006464-44.2019.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-10-30

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. VALIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO. PROVA TESTEMUNHAL POLICIAL IDÔNEA. NÃO CONFIGURAÇÃO DE USO PESSOAL. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. EXISTÊNCIA DE MAUS ANTECEDENTES. REGIME FECHADO MANTIDO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado, em razão da reincidência. A defesa busca a absolvição por insuficiência de provas, a desclassificação para posse para uso próprio, o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado e a fixação de regime prisional mais brando.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) verificar se os elementos probatórios são suficientes para a condenação; (ii) apurar se a conduta do réu deve ser desclassificada para o delito de posse de drogas para uso próprio; (iii) avaliar a possibilidade de reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado; e (iv) definir o regime inicial de cumprimento de pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante constituem prova idônea e foram colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, sendo harmônicos, detalhados e coerentes com os demais elementos dos autos.

4. A dinâmica dos fatos, a forma de acondicionamento dos entorpecentes, a variedade e quantidade das drogas apreendidas, e a observação direta da prática típica pelos agentes de segurança indicam a destinação comercial das substâncias, afastando a tese de uso pessoal.

5. Para a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, exige-se a primariedade e ausência de maus antecedentes, condições não atendidas pelo réu, que possui condenações anteriores comprovadas por certidão cartorária.

6. A existência de maus antecedentes e a reincidência justificam tanto a não aplicação do tráfico privilegiado quanto a fixação do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal e da jurisprudência consolidada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Teses de julgamento
:

1. A prova testemunhal de policiais é idônea para fundamentar condenação, quando colhida sob o contraditório e em consonância com os demais elementos dos autos.

2. A existência de maus antecedentes impede a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

3. A presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, como os maus antecedentes, autoriza a fixação do regime inicial fechado, mesmo quando a pena não ultrapassa oito anos.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 28, § 2º, e 33, caput e § 4º; CP, art. 33, § 2º; CF/1988, art. 5º, LV.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 14.03.2023; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 01.02.2024; STJ, AgRg no HC nº 988.846/SP, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, j. 18.06.2025; STJ, AgRg no AREsp nº 2.584.151/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 11.06.2024; STJ, AgRg no HC nº 975.500/SP, Rel. Min. Carlos Cini Marchionatti, j. 11.06.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006464-44.2019.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PATRICK LUIZ BORGES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. VALIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO. PROVA TESTEMUNHAL POLICIAL IDÔNEA. NÃO CONFIGURAÇÃO DE USO PESSOAL. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. EXISTÊNCIA DE MAUS ANTECEDENTES. REGIME FECHADO MANTIDO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado, em razão da reincidência. A defesa busca a absolvição por insuficiência de provas, a desclassificação para posse para uso próprio, o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado e a fixação de regime prisional mais brando.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) verificar se os elementos probatórios são suficientes para a condenação; (ii) apurar se a conduta do réu deve ser desclassificada para o delito de posse de drogas para uso próprio; (iii) avaliar a possibilidade de reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado; e (iv) definir o regime inicial de cumprimento de pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante constituem prova idônea e foram colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, sendo harmônicos, detalhados e coerentes com os demais elementos dos autos.

4. A dinâmica dos fatos, a forma de acondicionamento dos entorpecentes, a variedade e quantidade das drogas apreendidas, e a observação direta da prática típica pelos agentes de segurança indicam a destinação comercial das substâncias, afastando a tese de uso pessoal.

5. Para a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, exige-se a primariedade e ausência de maus antecedentes, condições não atendidas pelo réu, que possui condenações anteriores comprovadas por certidão cartorária.

6. A existência de maus antecedentes e a reincidência justificam tanto a não aplicação do tráfico privilegiado quanto a fixação do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal e da jurisprudência consolidada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Teses de julgamento
:

1. A prova testemunhal de policiais é idônea para fundamentar condenação, quando colhida sob o contraditório e em consonância com os demais elementos dos autos.

2. A existência de maus antecedentes impede a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

3. A presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, como os maus antecedentes, autoriza a fixação do regime inicial fechado, mesmo quando a pena não ultrapassa oito anos.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 28, § 2º, e 33, caput e § 4º; CP, art. 33, § 2º; CF/1988, art. 5º, LV.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 14.03.2023; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 01.02.2024; STJ, AgRg no HC nº 988.846/SP, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, j. 18.06.2025; STJ, AgRg no AREsp nº 2.584.151/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 11.06.2024; STJ, AgRg no HC nº 975.500/SP, Rel. Min. Carlos Cini Marchionatti, j. 11.06.2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0006464-44.2019.8.08.0012

APELANTE: PATRICK LUIZ BORGES

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto por
PATRICK LUIZ BORGES
contra a r. sentença de fls. 246/253 (ID 9592371) que, nos autos da
Ação Penal
, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu no crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, com regime inicial fechado para cumprimento da reprimenda, porquanto reincidente.

Em suas razões recursais (ID 14019180), o apelante pugna, em síntese,
(i)
a absolvição por insuficiência de provas, ao argumento de que a condenação se ampara exclusivamente em depoimentos de policiais, os quais devem ser valorados com cautela, e que não foram apresentadas outras evidências;
(ii)
subsidiariamente, a desclassificação da conduta para posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06), alegando que não há provas da finalidade comercial e que a quantidade de entorpecente era reduzida;
(iii)
o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), em sua fração máxima, sustentando que meros “registros de tela” de andamentos processuais são inidôneos para comprovar a reincidência, a qual exigiria certidão cartorária; e
(iv)
o afastamento da reincidência e a consequente fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais brando que o fechado.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual ao ID 14019181, pelo
desprovimento
do recurso. Parecer da Douta Procuradoria de ID 15216361, no mesmo sentido.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do recorrente – que se encontra solto –, passo à análise do mérito recursal.

Narra a denúncia, em síntese (fls. 02/03, ID 9592371):

“Segundo o inquérito policial em anexo, que serve de base a presente denúncia, que no dia 26 de abril de 2019, por volta de 01h50min, na Rua Pedro Alvares Cabral, Bairro Alto Lage, Cariacica/ES, os denunciados, acima qualificados, devidamente associados, traziam consigo, para o tráfico de drogas, substâncias entorpecentes, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (Boletim de ocorrência 39237742, fls. 09/12 /Auto de apreensão, fl. 25/26 / Auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, fl. 27).

Consta nos autos, que na data e no local dos fatos, policiais militares realizavam patrulhamento preventivo, quando avistaram os denunciados com comportamento suspeito, ao demonstrar nervosismo com a aproximação da guarnição.

Ao ser realizada uma primeira abordagem aos suspeitos, ora denunciados, nada de ilícito foi encontrado, entretanto, os policiais permaneceram a distância e passaram a observar a movimentação de veículos próximos aos então suspeitos.

Consta dos autos, que enquanto observavam os dois denunciados a distância, os policiais visualizaram que diversos automóveis passavam próximo ao local, ao que o denunciado PATRICK se aproximava dos veículos e, em seguida, sinalizava ao denunciado MAYKON, que se dirigia até a vegetação próxima a um barranco, buscava algo e retornava ao carro para entregar o que havia buscado.

Durante os minutos em que observaram a atividade da região, foram avistados quatro veículos e duas motocicletas parando no local, com o mesmo comportamento dos denunciados.

Em decorrência do comportamento praticado pelos denunciados, os policiais se deslocaram até o local onde se encontravam, momento em que foi realizada a abordagem, tendo sido localizadas com o denunciado lúlAYKON a quantia de R$ 20,00 (vinte reais) e 01 (um) pino da substância entorpecente conhecida como COCAÍNA; com o denunciado PATRICK foram encontrados: 02 (duas) pedras da substância entorpecente conhecida como CRACK.

Em vistoria na vegetação onde o denunciado MAYKON entrava e saía, foram encontrados: 13 (treze) buchas da substância entorpecente conhecida como MACONHA, 07 (sete) pinos da substância entorpecente conhecida como COCAÍNA e 09 (nove) pedras da substância entorpecente conhecida como CRACK;

Cumpre relatar que, com a chegada dos policiais para a segunda abordagem, o denunciado PATRICK tentou dispensar a sacola com as pedras da substância conhecida como CRACK no chão, conduta percebida pelos militares. (Termo de declaração, fls. 17/18 e 19/20).

Em sede policial o denunciado MAIKON confessou que estaria traficando entorpecentes no momento da abordagem (fl. 23). Tais fatos e circunstâncias comprovam que os denunciados mantinham estabilidade em seus vínculos a fim de praticarem o tráfico de drogas naquela região. (...)”

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou o réu na forma acima mencionada.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, ao qual se procede a análise.

I. Da absolvição por insuficiência probatória e da desclassificação para uso próprio

A tese central da defesa consiste na alegação de fragilidade do conjunto probatório, que estaria lastreado unicamente nos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante. Argumenta-se que tais testemunhos, por si sós, seriam insuficientes para sustentar um decreto condenatório, demandando corroboração por outros meios de prova.

Pois bem. De início, vale registrar que a
materialidade
restou-se comprovada a partir do
(i)
Auto de Prisão em Flagrante Delito, do
(ii)
Boletim Unificado, do
(iii)
Auto de Apreensão, do
(
iv
)
Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas e, por fim, do
(iv)
Laudo Pericial definitivo (fls. 158/159), que confirmou a presença de 16,2 g de cocaína, 2,8 g de crack e 16,1 g de maconha.

Quanto a
autoria
delitiva, ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
(...)

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024)

–
destaquei.

No caso dos autos, uma análise meticulosa dos depoimentos judiciais dos Policiais Militares Willian Oliveira Rocha e Orlando Rafael de Deus Valadares revela não apenas a suficiência, mas a robustez e a coerência das provas que fundamentaram a condenação.

Os agentes relataram que, durante patrulhamento em local notoriamente conhecido pelo intenso tráfico de drogas, avistaram os acusados em atitude suspeita. Após uma primeira abordagem em que nada de ilícito foi encontrado, os policiais, agindo em diligência, posicionaram-se à distância para observar a movimentação.

O PM/ES Orlando Rafael de Deus Valadares, de forma detalhada, narrou ter utilizado um binóculo para a observação e descreveu com precisão o
modus operandi
dos acusados: se aproximavam dos veículos e motocicletas que paravam no local, e se dirigiam a uma vegetação próxima a um barranco, buscavam algo e entregavam aos compradores. Essa dinâmica foi visualizada diversas vezes, com a passagem de quatro veículos e duas motocicletas em curto período.

Ato contínuo, ao procederem a uma segunda abordagem, os policiais encontraram na vegetação utilizada como esconderijo uma quantidade grande e variada de entorpecentes: 13 buchas de maconha, 07 pinos de cocaína e 09 pedras de crack.

A propósito, vejamos os depoimentos uníssonos dos agentes de segurança (audiência de instrução e julgamento de fls. 222/226v):

PM/ES Orlando Rafael de Deus Valadares

“(...) se recorda dos fatos narrados na denúncia; que a região indicada na denúncia é conhecida do depoente pela existência de tráfico de drogas 24 horas com intensa movimentação de pessoas no comércio ilícito; que o depoente sempre patrulhava naquela região e fazia apreensões de drogas; que já havia abordado os acusados anteriormente em outras ocasiões na mesma região sendo que nessas oportunidades nada de ilícito encontrou com os mesmos, porém perto de onde os acusados se encontravam, a polícia encontrou drogas; que informa ainda que após os fatos já abordou um dos acusados, não sabendo informar o nome porém apontando para o mesmo nesta sala de audiência, várias vezes no local indicado na denúncia; que no dia dos fatos abordou os acusados inicialmente sendo que próximo aos mesmos se encontravam outros nacionais já conhecidos do depoente pelo envolvimento com o tráfico de drogas; que esclarece que conhece os envolvidos com o comércio ilícito na região visto que sempre são os mesmos que traficam; que no local havia uma aglomeração de pessoas; que na primeira abordagem nada encontraram com os acusados; que então resolveram ficar observando a movimentação dos acusados de um local, não sabendo precisar ao certo a distância que estava dos acusados, mas pode observar com certeza toda a situação; que via chegando veículos e motocicletas as quais paravam, sendo que os acusados pegavam algo na vegetação existente nas proximidades e entregavam as pessoas que estavam no veículo, sendo que tais pessoas entregavam dinheiro aos acusados; que concluiu que estava havendo tráfico de entorpecentes praticado pelos acusados; que os acusados se revezavam na ida até a vegetação e na entrega do material para os compradores; que visualizou tal movimentação diversas vezes; que então resolveram fazer a abordagem dos acusados; que se recorda que foi encontrado com os acusados material entorpecente entretanto devido ao tempo transcorrido não é capaz de dizer com qual acusado estava qual tipo de droga; que também devido ao tempo não se recorda se os acusados disseram algo ao serem abordados; que não conseguiram abordar qualquer pessoa que chegou a bordo dos veículos para compra da droga porque os mesmos chegavam e logo saiam e quando se aproximaram dos acusados nenhum veículo se encontrava no local; que pode concluir pelas circunstancias que os acusados estavam associados para prática do tráfico de drogas naquela região, mesmo porque já havia abordados os mesmos em outras oportunidades naquele local, tendo sido encontrado droga próximo ao local onde havia sido abordado, mas com os mesmos nunca foi encontrada droga em sua posse; que se recorda que nas vezes anteriores foram encontrados com os acusados dinheiro em espécie; que foi o depoente quem encontrou a droga que estava na vegetação próxima a onde os acusados se encontravam; que esclarece que se trata de uma vegetação que estava na rua, em um canteiro, próximo a um barranco; que a droga estava embaixo das folhas; que a droga que encontrou se tratava de pinos de cocaína; que não se recorda ao certo mas acredita que apenas a droga cocaína estava escondida nas folhagens; que o local onde achou a droga era o mesmo local em que os acusados pegavam a droga para entregar aos compradores que chegavam em seus veículos; que sabe dizer que o pino de cocaína era vendido por R$ 20,00 cada um; que confirma depoimento de fls. 20/21. Dada a palavra à Defesa, às suas perguntas assim respondeu: que trabalha na região indicada na denúncia desde 2016; que não sabe precisar entretanto sabe dizer que abordou o acusado MAYKON mais de 10 (dez) vezes na região indicada na denúncia; que devido ao tempo transcorrido não sabe precisar se abordagem dos acusados se deu de dia ou de noite; que o local dos fatos tem iluminação e tem árvores e inclusive se recorda que no local há um pé de bambu além de uma escadaria; que usou um binóculo para fazer a observação dos acusados; que havia outras pessoas no local; que confirma que chegaram no local 4 veículos e 2 motos no período em que estavam observando os acusados; que no momento se recordou que a diligência foi feita no período noturno; que esclarece que apesar de ser encontrado apenas R$20,00 com os acusados, esclarece que os traficantes não ficam com os valores em dinheiro que recebem dos compradores da droga, sendo que escondem o dinheiro recebido; que esclarece ainda que geralmente de hora em hora passa uma moto e recolhe o dinheiro proveniente da venda de drogas.”

PM/ES Willian Oliveira Rocha

“(...) se recorda dos fatos narrados na denúncia; que o local da denúncia é conhecido do depoente pela existência de intenso tráfico de drogas; que não se recorda se já conhecia os acusados anteriormente; que no dia dos fatos estava patrulhando o local juntamente com o colega RAFAEL; que fizeram a abordagem dos acusados e inicialmente nada de ilícito foi encontrado; que posteriormente ficaram em um dado local fazendo a observação dos acusados; que devido ao tempo transcorrido não sabe precisar a distância que ficaram dos acusados; que o PM RAFAEL viu quando os acusados pegavam algo e entregavam a pessoas que dele se aproximavam; que não sabe precisar se tais pessoas se aproximavam a pé ou com veículo; que assim resolveram fazer abordagem nos acusados; que se recorda que foram apreendidas drogas entretanto devido ao tempo transcorrido não sabe precisar o tipo de droga ou a quantidade; que o PM RAFAEL encontrou a droga que estava escondida e que os acusados pegavam e faziam a venda; que não se recorda se os acusados disseram algo quando foram abordados; que confirma depoimento de fls. 22/23. Dada a palavra à Defesa, as suas perguntas assim respondeu: que já trabalhava no local dos fatos há 3 anos; que não se recorda se já havia abordados os acusados em data anterior aos fatos em apuração; que também não se recorda se abordou os acusados em data posterior aos fatos em apuração; que foi o soldado RAFAEL quem encontrou as drogas; que mesmo depois da leitura o depoente não se recorda de detalhes em relação a quantidade de drogas encontradas, mas confirma o depoimento prestado na delegacia.”

Aliás, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que o depoimento do agente é harmônico com a prova dos autos, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Em contrapartida, a versão apresentada pelo apelante em seu interrogatório, de que estava no local apenas para adquirir drogas para consumo próprio, mostra-se completamente isolada e inverossímil diante do cenário fático-probatório. É uma narrativa que não encontra qualquer amparo nos autos e colide frontalmente com a prova testemunhal coesa e detalhada produzida pela acusação.

É cediço que, para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,

o que se constata no presente caso.

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...).

Ainda, para aplicar a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06, é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo parágrafo segundo art. 28, isto é, quanto à
“natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

Na hipótese, as circunstâncias da prisão – a natureza e a variedade das drogas apreendidas (cocaína, crack e maconha), a forma de acondicionamento (pinos e buchas), a quantidade total, o local conhecido como ponto de tráfico e, principalmente, a dinâmica de venda observada diretamente pelos policiais – são elementos que, à luz do que dispõe o § 2º do art. 28 da Lei nº 11.343/06, inequivocamente apontam para a destinação comercial dos entorpecentes, e não para o mero consumo pessoal.

Vale destacar que
“conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.”
(TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048; Rel. Des. Eder Pontes da Silva; Primeira Câmara Criminal; Data: 09.03.2023)

Diante do exposto, as provas constantes nos autos são suficientes para comprovar a autoria e a materialidade do crime imputado ao apelante. Assim, não há razões para acolher o pedido de desclassificação, tampouco o absolutório, devendo ser mantida a condenação.

II. Da dosimetria da pena e do regime prisional

A defesa se insurge, ainda, contra a dosimetria da pena e o regime prisional fixados, pleiteando o reconhecimento do tráfico privilegiado e a imposição de regime mais brando.

Como é cediço, para aplicação do tráfico privilegiado, faz-se necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos:
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
de bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades criminosas;
(iv)
não integre organização criminosa.

Na hipótese, para afastar a aplicação da redutora, o Juízo Sentenciante utilizou dos seguintes fundamentos: “
Deixo de aplicar a minorante prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, posto que o acusado não atende aos requisitos ali estabelecidos, em razão de não ser primário
”.

Por sua vez, a defesa contesta tal assertiva, aduzindo que a comprovação da reincidência não pode se dar por meros “
registros de tela
”, exigindo-se certidão cartorária.

Ocorre que, de uma análise dos autos, constata-se a existência da certidão cartorária, que atesta (fl. 143): “
foi encontrado um registro no SIEP em nome do réu PATRICK 01) Guia
nº
106684 sendo o mesmo condenado por fato ocorrido em 21/10/2008 e sentença transitada em julgado na data de 01/06/2009. 02) Guia
nº 1
27660 sendo o mesmo condenado por fato ocorrido em 30/07/2010 e sentença transitada em julgado na data
de
13/06/2011
”, acompanhada do relatório de espelho das guias de execuções criminais (fls. 144 e seguintes).

Comprovada, portanto, os antecedentes maculados do apelante, resta manifestamente afastada a concessão do benefício do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Neste sentido:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ANTECEDENTES. DIREITO AO ESQUECIMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...)
7. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que condenações alcançadas pelo período depurador de 05 (cinco) anos afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes.
8. A minorante do tráfico privilegiado não se aplica quando o réu possui maus antecedentes, o que demonstra dedicação às atividades criminosas.
IV. Dispositivo e tese 9. Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: 1. Não se conhece de habeas corpus em substituição a revisão criminal após trânsito em julgado. 2. A dosimetria da pena só é revisada em caso de inobservância dos parâmetros legais ou flagrante desproporcionalidade.
3. Maus antecedentes não impedem a configuração de reincidência, mas justificam o afastamento da minorante do tráfico privilegiado.
(...)

(AgRg no HC n. 988.846/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 25/6/2025) – destaquei.

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PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA. JUSTIFICATIVA. AUSÊNCIA DE NULIDADE. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...)
5. A configuração da reincidência e dos maus antecedentes impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento dos requisitos legais. No presente caso, o agravante ostenta condenações anteriores, que foram utilizadas para a avaliação negativa dos antecedentes penais e da reincidência, o que inviabiliza a incidência da minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.
6. Em atenção ao art. 33, § 2º, do CP, embora estabelecida a pena definitiva em 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, o acusado, além de reincidente, teve sua pena exasperada em razão dos maus antecedentes, fundamentos a justificar a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. 7. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.584.151/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 17/6/2024) – destaquei.

Por fim, em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, registro que “
O modo inicial de cumprimento da pena não está vinculado de forma absoluta apenas ao quantum de reprimenda imposto, sendo legítima a fixação de regime mais gravoso, ainda que a pena seja inferior a 4 anos, quando presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, como maus antecedentes.
” (AgRg no HC n. 975.500/SP, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 11/6/2025, DJEN de 18/6/2025.)

Dessa forma, a manutenção do regime inicial fechado é medida que se impõe.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR
-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator.

É como voto.