Tribunal: TJES
Processo: 5013798-05.2023.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Oncológico; Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2025-12-19

Ementa:
DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE NÃO REGULAMENTADO. MEDICAMENTO ONCOLÓGICO “OSIMERTINIBE (TAGRISSO)”. REGISTRO NA ANVISA. COBERTURA OBRIGATÓRIA. ABUSIVIDADE DA NEGATIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pela Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico contra sentença da 3ª Vara Cível de Cariacica, que, em ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais, confirmou a liminar e condenou a operadora ao fornecimento do medicamento oncológico “Osimertinibe (Tagrisso)”, bem como ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 3.000,00.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) se o contrato de plano de saúde não regulamentado pela Lei nº 9.656/1998 exclui a obrigatoriedade de cobertura do medicamento oncológico prescrito;
(ii) se a recusa indevida de cobertura enseja a responsabilidade civil por dano moral.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O contrato anterior à Lei nº 9.656/1998 não afasta a incidência do Código de Defesa do Consumidor, sendo possível o controle judicial de cláusulas abusivas, conforme o art. 51 do CDC e a Súmula 608 do STJ.

O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que, ainda que o Rol da ANS seja taxativo, a cobertura de medicamentos oncológicos é obrigatória, inclusive para fármacos de uso domiciliar e “off label”.

O medicamento Osimertinibe (Tagrisso) possui registro na ANVISA e é expressamente indicado para o tratamento de neoplasia maligna de pulmão, integrando, inclusive, o Rol da ANS.

A cláusula contratual que limita a cobertura de tratamento oncológico à quimioterapia ou radioterapia viola a boa-fé objetiva e o equilíbrio contratual, impondo desvantagem excessiva ao consumidor, em afronta ao art. 51, IV e §1º, II, do CDC.

A negativa indevida de cobertura de tratamento essencial a paciente acometido de câncer gera dano moral, por agravar a dor, a angústia e a aflição de quem já se encontra em estado de extrema vulnerabilidade.

O valor fixado a título de indenização moral (R$ 3.000,00) mostra-se adequado e proporcional, observando os critérios de razoabilidade e a função pedagógica da sanção.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013798-05.2023.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

APELADO: SONIA REGINA RANGEL

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE NÃO REGULAMENTADO. MEDICAMENTO ONCOLÓGICO “OSIMERTINIBE (TAGRISSO)”. REGISTRO NA ANVISA. COBERTURA OBRIGATÓRIA. ABUSIVIDADE DA NEGATIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pela Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico contra sentença da 3ª Vara Cível de Cariacica, que, em ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais, confirmou a liminar e condenou a operadora ao fornecimento do medicamento oncológico “Osimertinibe (Tagrisso)”, bem como ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 3.000,00.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) se o contrato de plano de saúde não regulamentado pela Lei nº 9.656/1998 exclui a obrigatoriedade de cobertura do medicamento oncológico prescrito;
(ii) se a recusa indevida de cobertura enseja a responsabilidade civil por dano moral.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O contrato anterior à Lei nº 9.656/1998 não afasta a incidência do Código de Defesa do Consumidor, sendo possível o controle judicial de cláusulas abusivas, conforme o art. 51 do CDC e a Súmula 608 do STJ.

O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que, ainda que o Rol da ANS seja taxativo, a cobertura de medicamentos oncológicos é obrigatória, inclusive para fármacos de uso domiciliar e “off label”.

O medicamento Osimertinibe (Tagrisso) possui registro na ANVISA e é expressamente indicado para o tratamento de neoplasia maligna de pulmão, integrando, inclusive, o Rol da ANS.

A cláusula contratual que limita a cobertura de tratamento oncológico à quimioterapia ou radioterapia viola a boa-fé objetiva e o equilíbrio contratual, impondo desvantagem excessiva ao consumidor, em afronta ao art. 51, IV e §1º, II, do CDC.

A negativa indevida de cobertura de tratamento essencial a paciente acometido de câncer gera dano moral, por agravar a dor, a angústia e a aflição de quem já se encontra em estado de extrema vulnerabilidade.

O valor fixado a título de indenização moral (R$ 3.000,00) mostra-se adequado e proporcional, observando os critérios de razoabilidade e a função pedagógica da sanção.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso
conhecido e desprovido.

Tese de julgamento:

Ainda que o Rol da ANS seja taxativo, a cobertura de medicamentos oncológico
s
é obrigatória, inclusive para fármacos de uso domiciliar e “off label”, consoante entendimento consolidado do TJ/ES.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº5013798-05.2023.8.08.0012

APELANTE:
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

APELAD
A
:
SONIA REGINA RANGEL ZANON

RELATOR:
DES. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação interposto por
UNIMED
VITÓRIA
COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra a sentença de Id 14081965, por meio da qual o juízo da 3º Vara Cível de Cariacica, em Ação de Obrigação de Fazer e Indenizatória ajuizada por
S
ONIA REGINA RANGEL ZANON
, confirmou a liminar anteriormente deferida e julgou procedentes os pedidos autorais para condenar a requerida, ora apelante a) ao fornecimento do medicamento “Osimertinibe”

e b) ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$3.000,00 (três mil reais).

Em suas razões recursais de Id 14081966, a apelante sustenta, em síntese, que:
I)
o plano da requerida não está regulamentado pela Lei nº9.656/98, o que, portanto, exclui a responsabilidade de observar o rol dos procedimentos e eventos em saúde editado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS);
II)
a negativa de cobertura se deu em absoluto respeito ao princípio da boa-fé objetiva, pois conforme a cláusula sexta do contrato, os serviços cobertos se limitam à quimioterapia e radioterapia, e não ao fornecimento de medicamento;
I
I
I
)
as cláusulas limitativas de cobertura são válidas, não sendo abusivas;
I
V)
não há que se falar em condenação ao pagamento de indenização por danos morais, que, caso mantida, deverá ser reduzida.

Devidamente intimada, a parte apelada não apresentou contrarrazões, quedando-se inerte (Id 14081970).

Presentes os requisitos de admissibilidade,
conheço
do recurso e passo ao seu julgamento.

Em sua exordial, narra a autora, ora apelada, ser beneficiária de plano de saúde mantido pela requerida e, no ano de 2023, foi diagnosticada com
“neoplasia maligna dos brônquios e dos pulmões, com lesão invasiva”
(CID10 C34.8), tendo sido então indicada pela profissional médica que a acompanha a utilização do medicamento “Osimertinibe (Tagrisso) 80mg”, conforme exames e laudos de Id 14081858, 14081859 e 14081860.

Ocorre que a cooperativa requerida negou expressamente o custeio do tratamento sob a justificativa de
“pedido não coberto em contrato de plano de saúde não regulamentado”
(Id 14081861).

Pois bem. Na hipótese dos autos, o quadro de saúde da autora e a indicação do medicamento constituem fatos incontroversos, uma vez que, além de demonstrados pela documentação acostada, não são impugnados pela apelante em seu recurso, que se limita a sustentar a ausência de obrigatoriedade do fornecimento do fármaco.

Isso posto, cumpre consignar que resta assente o entendimento deste e. TJ/ES no sentido de que, embora as estipulações da Lei nº9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (quando não adaptados ao novel regime), a eventual abusividade das cláusulas pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor. Observe-se:

APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA. AFASTAR. ENTIDADE DE AUTOGESTÃO. CONTRATO ANTERIOR À LEI Nº 9.656/98. APLICAÇÃO DO CDC. NEGATIVA DE COBERTURA CONTRATUAL A PRÓTESE. COBERTURA DO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. ABUSIVIDADE DA LIMITAÇÃO. DANOS MORAIS. RECURSO DESPROVIDO.

1) O princípio constitucional da motivação das decisões judiciais, exige que a autoridade judiciária indique os fundamentos que a levaram a chegar à conclusão adotada naquele caso concreto e, ainda, sejam as teses apresentadas pelas partes devidamente enfrentadas. Entretanto, o magistrado não está obrigado a rebater todas as teses formuladas quando já se utilizou de fundamentação suficiente para, ainda que indiretamente, rechaçar os argumentos apresentados, resolvendo, pois, a questão submetida ao Poder Judiciário com a devida motivação. Preliminar de nulidade da sentença afastada.

2) Embora o contrato de plano de saúde firmado entre as partes, por ser anterior à promulgação da Lei nº 9.656/98, não deva obediência ao referido diploma legal, é plenamente aplicável à relação jurídica subjacente as disposições do Código de Defesa do Consumidor.

3) O fato de a seguradora de saúde ser associação civil de natureza assistencial, sem fins econômicos, instituída sob modalidade de autogestão, não enseja aplicação diferenciada da legislação consumerista, porquanto se verifica a prestação comum de serviço securitário mediante pagamento de remuneração mensal, sendo evidente, desse modo, a presença das figuras do consumidor e do fornecedor, conceituadas nos arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor.

4) De acordo com a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, malgrado válida, em princípio, a cláusula limitativa de fornecimento de próteses, prevendo o contrato de plano de saúde, no entanto, a cobertura de determinada intervenção cirúrgica, mostra-se inaplicável a limitação caso a colocação da prótese seja providência necessária ao sucesso do procedimento (REsp 873.226/ES, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 08/02/2011, Dje 22/02/2011).

5) Levando em conta que as cláusulas contratuais devam ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor (art. 47 do CDC), infere-se que, havendo cobertura contratual de determinado tratamento (procedimento principal), é dever do plano de saúde fornecer todos os materiais necessários (no que se inclui a prótese) ao cabal êxito da intervenção.

6) Nesse panorama, o contrato firmado entre as partes assegurara a realização de cirurgia de alto risco, exsurgindo ilegítima a exclusão da cobertura contratual às despesas referentes a próteses de qualquer natureza. 7) Ademais, a recusa indevida à cobertura pleiteada pelo segurado é causa de danos morais, já que agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do segurado, pois este, ao pedir a autorização da seguradora, já se encontra em condição de dor, de abalo psicológico e com a saúde debilitada " (REsp 880.035/PR, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, DJ 18.12.06).

8) Quantum indenizatório que se mostra adequado aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, considerado e ponderado o transtorno sofrido pela vítima e a sua posição social, além da capacidade financeira do agente, satisfazendo, assim, as finalidades compensatória e pedagógica da indenização por danos morais, sem configurar fonte de enriquecimento.

9) Recurso desprovido. (TJ/ES. Apelação nº 012140176251. Relator: José Paulo Calmon Nogueira da Gama. Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível. Data de Julgamento: 26/02/19. Data da Publicação no Diário: 13/03/19).

PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL
PLANO DE SAÚDE ANTERIOR A LEI Nº 9.656/98 NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO DE EXAME INDEVIDA
- DANO MORAL CONFIGURADO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO.

I É indevida a negativa de realização do exame pelo apelante sob a justificativa de que o plano de saúde não está adaptado à Lei nº 9.656/98.

II - O Superior Tribunal de Justiça já assentou que nos termos da jurisprudência desta Corte, revela-se abusivo o preceito excludente do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico ou do procedimento cirúrgico ou de internação hospitalar relativos à doença coberta. Incidência da Súmula 83/STJ. (AgRg no AREsp 801.687/PR, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 26/08/2019, DJe 30/08/2019).

III - Dada as circunstâncias do caso em concreto o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) é justificável e condizente com a realidade fática descrita nos autos, sendo capaz de reparar a dor, angústia e todo aborrecimento sofrido pela autora, sem que isto importe em enriquecimento indevido.

IV - Recurso a que se nega provimento. (TJ/ES. Apelação nº 063160003479. Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível. Relator: Des. Robson Luiz Albanez. Data de Julgamento: 07/10/19. Data da Publicação no Diário: 16/10/19). (grifo nosso)

Nesse sentido, no que concerne à taxatividade do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, de fato, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos EREsp nº 1.886.929/SP e nº 1.889.704/SP, firmou o entendimento de que o Rol da ANS é, em regra, taxativo. Todavia, a questão evoluiu significativamente com a superveniência da Lei nº14.454/2022, que alterou a Lei nº9.656/98 para estabelecer critérios que permitem a cobertura de tratamentos não incluídos na lista da agência reguladora, nos seguintes termos:

[Lei nº9.656/98, com redação dada pela Lei nº14.454/2022]

Art.10, §13 - Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que:

I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou

II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.

Posteriormente, o Excelso Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº7265 conferiu interpretação conforme à Constituição ao supracitado §13, do art.10, da Lei nº 9.656/1998, incluído pela Lei nº14.454/2022, estabelecendo a possibilidade de imposição legal de cobertura de tratamentos ou procedimentos fora do rol da ANS desde que preenchido os requisitos estabelecidos na decisão.

Nada obstante, faz-se imperioso observar o entendimento jurisprudencial há muito pacífico acerca da
irrelevância da discussão
sobre a
taxatividade da lista
da ANS

na hipótese de medicamentos oncológicos
, até mesmo em uso
off label
, uma vez que esses são de fornecimento obrigatório pelo plano de saúde.

Nesse preciso sentido se manifestou o c. STJ,
mesmo após o julgamento que fixou a taxatividade do rol da ANS:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
PLANOS DE SAÚDE.

TRATAMENTO DE CÂNCER. NATUREZA TAXATIVA OU EXEMPLIFICATIVA DO ROL DA ANS. IRRELEVÂNCIA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO ANTINEOPLÁSICO. OBRIGAÇÃO.
USO OFF LABEL.
RECUSA. ABUSIVIDADE. DANOS MORAIS.
AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. As operadoras de plano de saúde têm o dever de cobrir fármacos para tratamento contra o câncer, sendo irrelevante analisar a natureza taxativa ou exemplificativa do rol da ANS.

2. É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de

custear medicamento

com registro na Anvisa e prescrito pelo médico assistente do paciente, ainda que se trate de

fármaco off label

ou de

caráter experimental.

3. Havendo a indevida recusa ao fornecimento de tratamento pela operadora de saúde e reconhecendo a corte de origem ser inegável a dor e o sofrimento experimentados pelo beneficiário de plano, é cabível a condenação a indenização por danos morais.

4. Agravo interno desprovido. (STJ. AgInt no REsp 2038460/RN. 2022/0360346-9. Órgão Julgador: Quarta Turma. Relator: João Otávio de Noronha.
Data do Julgamento: 08/04/24.
Data de Publicação: 11/04/24). (grifo nosso)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSO CIVIL. P
LANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. MEDICAMENO ANTINEOPLÁSICO.
USO OFF-LABEL.
TRATAMENTO DE DOENÇA ONCOLÓGICA COBERTA PELO CONTRATO. RECUSA INDEVIDA.
PRECEDENTES. SÚMULAS 7 E 83/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que as operadoras de plano de saúde possuem o dever de cobertura de fármacos antineoplásicos orais, utilizados em tratamento contra o câncer.

2. A Segunda Seção desta Corte Superior, quando do julgamento dos EREsps n. 1.889.704/SP e 1.886.929/SP, embora tenha firmado entendimento no sentido de que o rol da ANS não pode ser considerado meramente exemplificativo,
ressalvou expressamente, o fornecimento dos medicamentos relacionados ao tratamento de câncer.

3. De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, "é abusiva a recusa do plano de saúde quanto à cobertura de medicamento prescrito pelo médico, ainda que em caráter experimental ou fora das hipóteses previstas na bula (off label), porquanto não compete à operadora a definição do diagnóstico ou do tratamento para a moléstia coberta pelo plano contratado" (AgInt no AREsp n. 2.166.381/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).
4. Na hipótese, a revisão da conclusão adotada pelo Tribunal originário - acerca da comprovação científica e aprovação do medicamento pela ANVISA desde a data de 16/12/2019 - esbarra na Súmula 7/STJ.
5. Agravo interno desprovido. (STJ. AgInt no AREsp 2462893/MT. 2023/0291294-6. Órgão Julgador: Terceira Turma. Relator: Marco Aurélio Bellizze.
Data de Julgamento: 15/04/24.
Data de Publicação: 17/04/24). (grifo nosso)

Do mesmo modo já se pronunciou este e. TJ/ES em reiteradas oportunidades,
inclusive com relação aos planos de saúde não regulamentados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRATAMENTO MÉDICO.
PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO ONCOLÓGICO.
PACIENTE DIAGNOSTICADO COM MELANOMA METASTÁTICO.

CONTRATO ANTERIOR À LEI 9.656/98
– POSSIB
ILIDADE DE

CONTROLE A PARTIR DAS LEIS CONSUMERISTAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A jurisprudência pátria é assente no sentido de que o plano de saúde deve cobrir o tratamento terapêutico e medicamentoso prescrito pelo profissional médico para combate a doenças cobertas pelo contrato de prestação de serviços médicos.

2. Mesmo nos casos de contratos de plano de saúde não regulamentados pela Lei nº 9 .656/98, inexiste óbice à verificação de abusividades com base no CDC, por se enquadrarem as prestadoras do serviço no conceito de fornecedor insculpido no art. 3º do CDC.
3. Recurso conhecido e desprovido. (TJ/ES. Agravo de Instrumento nº5000724-80.2024.8.08.0000. Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível. Relator: Des. Robson Albanez. Data de Julgamento: 24/06/24). (grifo nosso)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTO ONCOLÓGICO – PLANO NÃO REGULAMENTADO
- RECURSO DESPROVIDO.

1. O e. Superior Tribunal de Justiça possui firme orientação no sentido de que, embora as disposições da Lei nº 9 .656/98, que rege os planos e seguros privados de assistência à saúde, não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (quando não adaptados ao novel regime), a eventual abusividade das cláusulas pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor (AgInt no REsp n. 1.923.113/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 29/2/2024).

2. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça também possui firme entendimento de que é abusiva a exclusão contratual de fornecimento de medicamento oncológico, ainda que o tratamento seja domiciliar e não ambulatorial (AgInt no REsp n. 1.960 .863/SP, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 12/4/2024.).

3. Diante do exposto, é forçoso reconhecer a comprovação da probabilidade do direito alegado pelo agravado na demanda de origem - já que o medicamento cujo fornecimento se pleiteia é oncológico - sendo o periculum in mora caracterizado pela própria natureza da pretensão, de modo que considero presentes os requisitos para a concessão da medida liminar deferida pelo juízo a quo.

4. Recurso desprovido. (TJ/ES. Agravo de Instrumento nº 5005395-49.2024.8.08.0000. Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível. Relator: Des. Carlos Simões Fonseca. Data de Julgamento: 07/05/24). (grifo nosso)

DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA .
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO ANTINEOPLÁSICO. PLANO ANTERIOR À LEI 9.656/1998. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
. SÚMULA 608/STJ. NECESSIDADE DO MEDICAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO ASSISTENTE. ROL DA ANS. REGISTRO NA ANVISA . RECUSA INDEVIDA.
MANUTENÇÃO DA TUTELA CONCEDIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME Agravo de Instrumento interposto por Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico contra decisão que, em sede de tutela de urgência, determinou o fornecimento do medicamento Osimertinibe à autora, diagnosticada com câncer de pulmão, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) se a negativa da operadora de plano de saúde, baseada no fato de o contrato ser anterior à Lei 9 .656/98, é legítima; (ii) se a cobertura do medicamento
Osimertinibe
, prescrito pelo médico assistente da autora, é devida; (iii) se a decisão de primeiro grau que concedeu a tutela de urgência deve ser mantida.

III. RAZÕES DE DECIDIR A aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ( CDC) aos contratos de plano de saúde, mesmo os celebrados antes da Lei 9.656/98, é reconhecida pela jurisprudência, conforme dispõe a Súmula 608/STJ, excetuando-se apenas os administrados por entidades de autogestão . A negativa de cobertura do medicamento Osimertinibe, com base no fato de o contrato ser anterior à Lei 9.656/98, é abusiva à luz do CDC, por colocar o consumidor em desvantagem exagerada, em violação ao art. 51, IV, do CDC. As cláusulas limitativas de cobertura devem ser interpretadas de forma mais favorável ao consumidor, em consonância com os arts . 47 e 51 do CDC. O medicamento Osimertinibe está registrado na ANVISA e é indicado para o tratamento de câncer de pulmão, sendo previsto no rol da ANS como terapia antineoplásica oral para tratamento do câncer. O médico assistente é o profissional habilitado para determinar o tratamento mais adequado ao paciente, sendo abusiva a recusa do plano de saúde em fornecer o medicamento prescrito. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o plano de saúde pode limitar as doenças cobertas, mas não o tipo de tratamento necessário para a sua cura, sendo ilícita a exclusão de cobertura de tratamento essencial (AgInt no AREsp 1198799/SP, STJ) . Diante da necessidade do medicamento, do registro na ANVISA e da inclusão no rol da ANS, a recusa do plano de saúde em fornecer o medicamento é indevida. O entendimento do STJ no Tema 990, que exclui a obrigação de fornecer medicamentos não registrados pela ANVISA, não se aplica ao caso, pois o medicamento está registrado. Mantida a decisão agravada, que deferiu a tutela de urgência para garantir o fornecimento do medicamento.

IV. DISPOSITIVO E TESE Agravo de Instrumento desprovido. Tese de julgamento:
O
Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos contratos de plano de saúde firmados antes da Lei 9.656/98, conforme Súmula 608/STJ, excetuando-se apenas os administrados por entidades de autogestão. O médico assistente é o profissional competente para determinar o tratamento adequado ao paciente, sendo ilícita a recusa do plano de saúde em fornecer medicamento prescrito para o tratamento de doença coberta, quando o medicamento está registrado na ANVISA e previsto no rol da ANS . A cláusula contratual que exclui o fornecimento de medicamento essencial ao tratamento da doença coberta é abusiva, devendo ser interpretada em favor do consumidor, nos termos do Código de Defesa do Consumidor.
(TJ/ES. Agravo de Instrumento nº5011826-36.2023.8.08.0000. Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível. Relator: Des. Sérgio Ricardo de Souza. Data de Julgamento: 08/11/24). (grifo nosso)

No caso em apreço, verifica-se que o medicamento “Osimertinibe” possui o devido registro na ANVISA, é indicado para o tratamento de neoplasia maligna de pulmão
1
e inclusive já se encontra no rol obrigatório da ANS.

Além disso, o próprio contrato entabulado entre as partes prevê em sua cláusula sexta, item 25, o atendimento oncológico, de modo que a doença de que padece a apelada possui cobertura (Id 14081937).

Não subsiste, portanto, qualquer justificativa para eventual negativa de fornecimento do medicamento para tratamento oncológico da apelada.

Superado tal ponto, com relação à condenação indenizatória, tem-se que a função primordial da indenização a título de danos morais é compensar a vítima por uma lesão indevida aos direitos da personalidade.

Isso posto, não é qualquer tipo de contratempo ou aborrecimento que possui o condão de ensejar o dever de indenização, mas apenas aqueles abalos que de fato causam um significativo transtorno psicológico ao indivíduo.

Nesse sentido, inegável que, no caso sob análise, a recusa indevida em autorizar tratamento médico essencial a paciente diagnosticado com neoplasia maligna transcende, em muito, o mero dissabor ou o simples inadimplemento contratual.

Diversamente do que tenta fazer crer a apelante, não há que se falar que um paciente, já fragilizado por um diagnóstico de câncer – doença que, por si só, gera angústia, temor e incerteza –, não sofra um abalo psicológico profundo ao se ver desamparado pela operadora com a qual mantinha um contrato justamente para os momentos de maior vulnerabilidade. A negativa de cobertura representa a quebra da legítima expectativa de assistência, impondo ao segurado um verdadeiro calvário burocrático e emocional em um momento em que todas as suas energias deveriam estar voltadas à sua recuperação.

A conduta da apelante agrava o sofrimento psíquico da consumidora, protela o início de um tratamento urgente e indispensável e a submete a um estado de ansiedade e aflição que viola frontalmente seus direitos da personalidade. A paz de espírito, a segurança e a tranquilidade do paciente são brutalmente atingidas, configurando ofensa que ultrapassa a esfera patrimonial e justifica plenamente a compensação pecuniária.

A quantia de R$3.000,00 (três mil reais), fixada pelo juízo
a quo
, mostra-se razoável e proporcional às circunstâncias do caso, atendendo às finalidades da indenização – compensatória para a vítima e punitivo-pedagógica para o ofensor – sem implicar em enriquecimento ilícito, bem como se encontra em consonância com os precedentes deste e. TJ/ES em hipóteses assemelhadas:

DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL.
PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO ONCOLÓGICO. ABUSIVIDADE DA NEGATIVA. DANO MORAL CONFIGURADO.
MANUTENÇÃO DO VALOR ARBITRADO NA SENTENÇA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. De acordo com a jurisprudência do STJ, “
As operadoras de plano de saúde têm o dever de cobertura de fármacos antineoplásicos utilizados para tratamento contra o câncer, sendo irrelevante analisar a natureza taxativa ou exemplificativa do rol da ANS”
, motivo pelo qual “
É abusiva a recusa do plano de saúde quanto à cobertura de medicamento prescrito pelo médico, ainda que em caráter experimental ou fora das hipóteses previstas na bula (off-label), porquanto não compete à operadora a definição do diagnóstico ou do tratamento para a moléstia coberta pelo plano contratado”
(AgInt no REsp n. 2.037.487/SP, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 29/2/2024).

2. O apelado é idoso e comprovou ser portador de várias comorbidades, como H.A.S (Hipertensão Arterial Sistêmica), I.R.C (Insuficiência Renal Crônica) não dialítica, Diabetes e ICC, estando em tratamento de um câncer, em que o médico oncologista assistente prescreveu o uso concomitante de Nivolumabe e Ipilimumabe, ressaltando que o paciente não tem como receber inibidores de tirosino-kinase, devido às comorbidades. Condenação ao fornecimento do medicamento mantida.

3. O valor de R$5.000,00 (cinco mil reais) arbitrado na sentença para indenização por danos morais não se revela desproporcional ou desarrazoado, sendo suficiente para compensar o apelado e exercer efeito pedagógico à apelante.

4. Recurso conhecido e desprovido. (TJ/ES. Apelação Cível nº5002631-52.2023.8.08.0024. Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível. Relatora: Desª. Janete Vargas Simões. Data de Julgamento: 08/10/24). (grifo nosso)

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Em atenção ao disposto no art.85, §11, do CPC, procedo a majoração recursal dos honorários advocatícios sucumbenciais para 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura digital.

1
https://www.astrazeneca.com.br/content/dam/az-br/Medicine/medicine-pdf/Tagrisso_Bula_Paciente.pdf

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto de relatoria, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Outrossim, majorar os honorários advocatícios para o importe de 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação.

Manifesto-me por acompanhar o voto da douta relatoria.

É como voto, respeitosamente.