Tribunal: TJES
Processo: 0012398-10.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão julgador: MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-02-19

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. INAPLICABILIDADE DA MODULAÇÃO DA DECISÃO DA ADC Nº 49. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR PERCENTUAL SOBRE O VALOR DA CAUSA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, nos autos de ação declaratória ajuizada por Claro S.A., julgou procedente o pedido para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária quanto à exigência de ICMS sobre transferências intra e interestaduais de bens entre os estabelecimentos da autora e determinar a restituição de valores recolhidos indevidamente, respeitado o prazo prescricional.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se incide ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte; (ii) estabelecer se a modulação dos efeitos da decisão proferida na ADC nº 49 pelo STF alcança a hipótese em exame.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 1.255.885 e da ADC nº 49, estabelece que não incide ICMS no deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, pois não ocorre transferência de titularidade ou ato de mercancia.

A modulação de efeitos da decisão na ADC nº 49 pelo STF determinou a eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, excetuando processos administrativos e judiciais pendentes até 29.04.2021.

No caso em exame, a ação foi ajuizada em 17.08.2020, antes do marco temporal estabelecido pela modulação, sendo, portanto, aplicável a tese de não incidência do ICMS.

A não incidência do ICMS independe da natureza do bem transferido (ativo imobilizado, bens de consumo ou inerentes à atividade da empresa), pois a mera circulação física, sem transferência de titularidade ou ato mercantil, não configura fato gerador do tributo.

Quanto aos honorários advocatícios, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar os Recursos Especiais nºs 1.850.512/SP e 1.877.883/SP (Tema 1.076), firmou que o arbitramento por equidade somente é permitido em casos de proveito econômico inestimável, irrisório ou valor da causa muito baixo. No presente caso, o valor da causa de R$1.514.097,02 não autoriza a aplicação do §8º do art. 85 do CPC, sendo correta a fixação de 08% sobre o valor da causa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

Não incide ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, pois não ocorre transferência de titularidade ou ato de mercancia.

A modulação dos efeitos da decisão do STF na ADC nº 49 exclui da incidência de ICMS processos administrativos e judiciais pendentes até 29.04.2021.

A fixação de honorários advocatícios por percentual sobre o valor da causa prevalece sobre a apreciação equitativa quando o proveito econômico obtido não é inestimável, irrisório, ou o valor da causa não é muito baixo.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155; Lei Complementar nº 87/1996, arts. 11, §3º, II, 12, I, e 13, §4º; CPC, art. 85, §§2º, 3º, 8º, e 11; ADC nº 49, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 19.04.2021.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADC nº 49, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 19.04.2021; STF, ARE 1.255.885, Rel. Min. Presidente, julgado em 14.08.2020; STJ, REsp 1.125.133/SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.08.2010; STJ, Tema 1.076, REsp 1.850.512/SP e 1.877.883/SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 16.03.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0012398-10.2020.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: CLARO S.A.

RELATOR:
DES. SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

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EMENTA

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. INAPLICABILIDADE DA MODULAÇÃO DA DECISÃO DA ADC Nº 49. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR PERCENTUAL SOBRE O VALOR DA CAUSA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, nos autos de ação declaratória ajuizada por Claro S.A., julgou procedente o pedido para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária quanto à exigência de ICMS sobre transferências intra e interestaduais de bens entre os estabelecimentos da autora e determinar a restituição de valores recolhidos indevidamente, respeitado o prazo prescricional.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se incide ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte; (ii) estabelecer se a modulação dos efeitos da decisão proferida na ADC nº 49 pelo STF alcança a hipótese em exame.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 1.255.885 e da ADC nº 49, estabelece que não incide ICMS no deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, pois não ocorre transferência de titularidade ou ato de mercancia.

A modulação de efeitos da decisão na ADC nº 49 pelo STF determinou a eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, excetuando processos administrativos e judiciais pendentes até 29.04.2021.

No caso em exame, a ação foi ajuizada em 17.08.2020, antes do marco temporal estabelecido pela modulação, sendo, portanto, aplicável a tese de não incidência do ICMS.

A não incidência do ICMS independe da natureza do bem transferido (ativo imobilizado, bens de consumo ou inerentes à atividade da empresa), pois a mera circulação física, sem transferência de titularidade ou ato mercantil, não configura fato gerador do tributo.

Quanto aos honorários advocatícios, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar os Recursos Especiais nºs 1.850.512/SP e 1.877.883/SP (Tema 1.076), firmou que o arbitramento por equidade somente é permitido em casos de proveito econômico inestimável, irrisório ou valor da causa muito baixo. No presente caso, o valor da causa de R$1.514.097,02 não autoriza a aplicação do §8º do art. 85 do CPC, sendo correta a fixação de 08% sobre o valor da causa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

Não incide ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, pois não ocorre transferência de titularidade ou ato de mercancia.

A modulação dos efeitos da decisão do STF na ADC nº 49 exclui da incidência de ICMS processos administrativos e judiciais pendentes até 29.04.2021.

A fixação de honorários advocatícios por percentual sobre o valor da causa prevalece sobre a apreciação equitativa quando o proveito econômico obtido não é inestimável, irrisório, ou o valor da causa não é muito baixo.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155; Lei Complementar nº 87/1996, arts. 11, §3º, II, 12, I, e 13, §4º; CPC, art. 85, §§2º, 3º, 8º, e 11; ADC nº 49, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 19.04.2021.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADC nº 49, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 19.04.2021; STF, ARE 1.255.885, Rel. Min. Presidente, julgado em 14.08.2020; STJ, REsp 1.125.133/SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.08.2010; STJ, Tema 1.076, REsp 1.850.512/SP e 1.877.883/SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 16.03.2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0012398-10.2020.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: CLARO S.A.

RELATOR: DES. SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

VOTO

Ratifico o relatório já lançado.

Trata-se de apelação cível interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em razão da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos da ação declaratória ajuizada por
CLARO S.A.
, que julgou procedente o pedido autoral para “
declarar a inexistência de relação jurídico-tributária da autora com o Estado do Espírito Santo, no tocante à exigência de ICMS sobre a transferência intra ou interestadual dos bens pertencentes a ela entre seus estabelecimentos, bem como o cabimento da restituição das quantias recolhidas indevidamente pelo réu, respeitado o prazo prescricional”.

Em suas razões de fls. 252/266, sustenta o apelante que a incidência do ICMS não pode ser afastada de forma genérica e indiscriminada nas operações de transferências entre estabelecimentos de titularidade de uma mesma pessoa jurídica, sendo indispensável separar o que se trata de bem do ativo imobilizado e o que se trata de bem de uso e consumo e, neste último caso, se os bens são essenciais para o desenvolvimento da atividade empresarial.

E mais: os honorários advocatícios devem ser fixados por equidade.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

Discute-se nos autos a incidência de ICMS nas operações internas e interestaduais de mercadorias entre os estabelecimentos da apelada (matriz e filiais).

Cediço que o colendo Superior Tribunal de Justiça possui verbete sumular nos seguintes termos:
“não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”
(Súmula 166).

O Supremo Tribunal Federal, por seu turno, julgou a matéria reproduzida em precedente qualificado (Tema 1099), assim assentando:

EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral.
Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercanci
a
.

(ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

Igualmente, no julgamento da ADC nº 49, o Pretório Excelso manifestou-se pela declaração de inconstitucionalidade de lei que considerava fato gerador de incidência do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. Confira-se a ementa respectiva:

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.
2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.
4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021)

Em face do referido acórdão houve a oposição de embargos de declaração que, dentre outros pedidos, postulou a modulação de efeitos da indigitada decisão, restando o julgado firmado nos termos que seguem:

Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.
2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte
.
3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.

(ADC 49 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-08-2023 PUBLIC 15-08-2023)

Desse modo, embora tenha o STF modulado os efeitos da decisão de inconstitucionalidade pró-futuro, ressalvou os casos judiciais pendentes de apreciação até o julgamento, hipótese em que, em tais demandas, é possível reconhecer a não incidência do tributo.

In casu
, a demanda foi ajuizada em 17/08/2020, ou seja, antes do referido marco temporal, razão pela qual se revela escorreito o entendimento adotado pelo juízo
a quo
, como já decidiu este Sodalício:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. APLICABILIDADE DA TESE FIXADA PELO STF. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interno interposto pelo Estado do Espírito Santo tendente à reforma de decisão monocrática que negara provimento à apelação, na qual se sustentava a legitimidade da incidência de ICMS sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte e a inaplicabilidade do entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 49, sob o argumento de que a demanda fora ajuizada antes da modulação de efeitos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se incide ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte; (ii) estabelecer se a modulação dos efeitos da decisão proferida na ADC nº 49 pelo STF alcança a hipótese em exame. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 1.255.885 e na ADC nº 49, estabelece que não incide ICMS no deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, pois não ocorre transferência de titularidade ou ato de mercancia. 4. A modulação de efeitos da ADC nº 49 pelo STF determinou a eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, excetuando processos administrativos e judiciais pendentes até 29.04.2021.
5. No caso em exame, execução fiscal ajuizada em 09.12.2016, anterior à data da modulação, o que a exclui da hipótese de incidência do ICMS, tornando ilícita a exigência do tributo.
6. O Superior Tribunal de Justiça reafirma que a circulação de mercadorias para fins de ICMS deve ser jurídica, envolvendo ato de mercancia e transferência de titularidade, conforme precedente no REsp 1.125/133/SP. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. Não incide ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, pois não ocorre transferência de titularidade ou ato de mercancia. 2. A modulação dos efeitos da decisão do STF na ADC nº 49 exclui da incidência de ICMS processos administrativos e judiciais pendentes até 29.04.2021. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155; Lei Complementar 87/1996, arts. 11, §3º, II, 12, I, e 13, §4º; CPC, art. 932, IV, e art. 85, §§ 2º, 3º, 8º, e 11. Jurisprudência relevante citada: STF, ADC nº 49, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 16/04/2021; STF, ARE 1.255.885, julgado em 14/08/2020; STJ, REsp 1.125/133/SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/08/2010; STJ, AgInt no AREsp 1.876.194/MG, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 24/04/2023. (TJES. Apelação Cível nº 5018588-64.2021.8.08.0024. Relator Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama. Data do julgamento 09/10/2024).

Por fim, ao contrário do sustentando pelo apelante, entendo que a tutela jurisdicional prestada não ostenta os atributos de abstração e generalidade que caracterizam as normas jurídicas editadas pelo Poder Legislativo, porquanto as apeladas demonstraram, mediante notas fiscais, que foram tributadas operações de mero deslocamento físico de bens entre estabelecimentos da mesma empresa, sem a efetiva transferência de titularidade.

Ademais, ao contrário do afirmado pelo apelante, a não incidência do ICMS sobre a transferência de mercadorias da matriz para filial independe da natureza do bem (se bem de uso e consumo, do ativo imobilizado ou inerente à atividade exercida pela empresa), porquanto, havendo a mera circulação física, sem alteração da titularidade da posse ou propriedade da mercadoria, não há falar em exigência do dito imposto.

P
or fim, q
uanto aos honorários advocatícios, cediço que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais nºs. 1.850.512/SP e 1.877.883/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.076), ou seja, de obrigatória observância, firmou a seguinte tese:

“(...) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. (REsp n. 1.850.512/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe de 31/5/2022).”

Assim, a Corte Superior conferiu caráter meramente subsidiário à apreciação equitativa prevista no §8º do art. 85 do CPC, aplicando-a tão somente quando, havendo ou não condenação, o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório ou quando o valor da causa for muito baixo.

Neste contexto, escorreita a sentença que fixou os honorários advocatícios em percentual sobre o valor da causa (que originariamente corresponde à R$1.514.097,02), uma vez que o caso não se enquadra nas hipóteses que permitem a fixação equitativa.

Pelo exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso
.

Na forma do art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios em 01% (um por cento).

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

Acompanho, em sua integralidade, o r. voto lançado pela douta relatoria.

Este é o voto.