Tribunal: TJES
Processo: 0000157-13.2024.8.08.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-08-28

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000157-13.2024.8.08.0008 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: WAGTON NASCIMENTO PEREIRA

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. INTERNO DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL. POSSE DE PEQUENA QUANTIDADE DE MACONHA PARA USO PESSOAL. AUSÊNCIA DE PROVAS DE DESTINAÇÃO MERCANTIL. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS. PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por WAGTON NASCIMENTO PEREIRA contra sentença da 1ª Vara Criminal de Barra de São Francisco/ES que o condenou por tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/06) à pena de 09 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial fechado. A imputação se baseia na apreensão de 13,8g de maconha transportada internamente pelo réu, que é interno de unidade prisional, detectada após atendimento médico de urgência.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em verificar se a conduta do réu deve ser enquadrada como tráfico de drogas ou como posse de entorpecente para consumo próprio, à luz da prova produzida nos autos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A materialidade delitiva e a autoria são incontroversas, estando comprovadas pela apreensão da droga no interior do organismo do réu e pela confissão do apelante, que afirmou ser usuário e ter ingerido a substância para evitar a fiscalização carcerária.

A caracterização do tráfico exige prova concreta e inequívoca da destinação mercantil do entorpecente, não bastando presunções genéricas fundadas no local da apreensão ou na condição de interno do agente.

No caso, o réu apresentou versão plausível, alegando ter recebido a droga como pagamento de dívida de outro detento e que a substância destinava-se a seu próprio consumo, o que é compatível com a reduzida quantidade apreendida (13,8g de maconha).

A descoberta do entorpecente ocorreu de forma fortuita, após o próprio réu procurar atendimento médico por complicações decorrentes da ingestão dos invólucros, circunstância que enfraquece a tese acusatória de que ele tinha controle ou intenção de distribuir a droga dentro do presídio.

Ausentes elementos probatórios adicionais, como anotações, valores em espécie ou relato de testemunhas sobre eventual comercialização, impõe-se a aplicação do princípio do in dubio pro reo, com a consequente desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A posse de pequena quantidade de entorpecente por interno de unidade prisional, sem outros elementos indicativos de tráfico e aliada à confissão de uso pessoal, autoriza a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/06.

A mera localização da droga em ambiente carcerário não supre a ausência de provas do dolo de mercancia exigido pelo tipo do art. 33 da Lei de Drogas.

A dúvida sobre a finalidade da droga apreendida impõe a aplicação do princípio do in dubio pro reo.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33, caput, e 40, III; CF/1988, art. 5º, LVII; CP, art. 59.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, ApCrim 0000362-48.2024.8.08.0006, Relª Desª Cláudia Vieira de Oliveira Araújo, j. 12/06/2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000157-13.2024.8.08.0008
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: WAGTON NASCIMENTO PEREIRA
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000157-13.2024.8.08.0008 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: WAGTON NASCIMENTO PEREIRA

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. INTERNO DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL. POSSE DE PEQUENA QUANTIDADE DE MACONHA PARA USO PESSOAL. AUSÊNCIA DE PROVAS DE DESTINAÇÃO MERCANTIL. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS. PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por WAGTON NASCIMENTO PEREIRA contra sentença da 1ª Vara Criminal de Barra de São Francisco/ES que o condenou por tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/06) à pena de 09 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial fechado. A imputação se baseia na apreensão de 13,8g de maconha transportada internamente pelo réu, que é interno de unidade prisional, detectada após atendimento médico de urgência.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em verificar se a conduta do réu deve ser enquadrada como tráfico de drogas ou como posse de entorpecente para consumo próprio, à luz da prova produzida nos autos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A materialidade delitiva e a autoria são incontroversas, estando comprovadas pela apreensão da droga no interior do organismo do réu e pela confissão do apelante, que afirmou ser usuário e ter ingerido a substância para evitar a fiscalização carcerária.

A caracterização do tráfico exige prova concreta e inequívoca da destinação mercantil do entorpecente, não bastando presunções genéricas fundadas no local da apreensão ou na condição de interno do agente.

No caso, o réu apresentou versão plausível, alegando ter recebido a droga como pagamento de dívida de outro detento e que a substância destinava-se a seu próprio consumo, o que é compatível com a reduzida quantidade apreendida (13,8g de maconha).

A descoberta do entorpecente ocorreu de forma fortuita, após o próprio réu procurar atendimento médico por complicações decorrentes da ingestão dos invólucros, circunstância que enfraquece a tese acusatória de que ele tinha controle ou intenção de distribuir a droga dentro do presídio.

Ausentes elementos probatórios adicionais, como anotações, valores em espécie ou relato de testemunhas sobre eventual comercialização, impõe-se a aplicação do princípio do in dubio pro reo, com a consequente desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A posse de pequena quantidade de entorpecente por interno de unidade prisional, sem outros elementos indicativos de tráfico e aliada à confissão de uso pessoal, autoriza a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/06.

A mera localização da droga em ambiente carcerário não supre a ausência de provas do dolo de mercancia exigido pelo tipo do art. 33 da Lei de Drogas.

A dúvida sobre a finalidade da droga apreendida impõe a aplicação do princípio do in dubio pro reo.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33, caput, e 40, III; CF/1988, art. 5º, LVII; CP, art. 59.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, ApCrim 0000362-48.2024.8.08.0006, Relª Desª Cláudia Vieira de Oliveira Araújo, j. 12/06/2025.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, DAR provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000157-13.2024.8.08.0008

DATA DA SESSÃO: 06/08/2025

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO:-

Trata-se de apelação criminal interposta por WAGTON NASCIMENTO PEREIRA em face de sentença proferida pela 1ª Vara Criminal de Barra de São Francisco, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo, pela prática do crime definido no artigo 33, caput, c/c o artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de multa.

Narra a inicial que, em 21 de junho de 2024, por volta das 9h, nas dependências da Penitenciária Regional de Barra de São Francisco/ES, o apelante trazia consigo e transportava, internamente em seu organismo, 2 (duas) buchas de maconha. A descoberta ocorreu após o réu, que é interno do estabelecimento, queixar-se de fortes dores abdominais e ser encaminhado a um hospital, onde um exame de imagem revelou a presença de corpos estranhos em seu intestino.

Ao fim da instrução criminal, foi condenado na forma especificada anteriormente.

No recurso, a defesa busca, primariamente, a desclassificação da conduta de tráfico para o delito de posse de drogas para consumo próprio, previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06. Subsidiariamente, pleiteia a redução da pena-base, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea com sua compensação com a reincidência, e o afastamento da causa de aumento de pena.

Em contrarrazões, o Ministério Público de 1º Grau manifestou-se pelo desprovimento do apelo.

Em seu parecer, o Eminente Procurador de Justiça Cleber Pontes da Silva pugna pelo provimento do recurso para desclassificar o crime de tráfico de drogas para a conduta de posse de entorpecente para consumo próprio.

É o relatório. À revisão.

*

O SR. ADVOGADO RAPHAEL RICARDO MODENESE RIBEIRO:-

Inicialmente, boa tarde a todos, Ilustríssimo Desembargador Presidente; Desembargador Relator, Fernando Zardini; demais Desembargadores; Membro da Procuradoria; e eventuais serventuários, advogados e partes estudantes de direitos aqui presentes.

O presente recurso de apelação é em relação a uma condenação de tráfico com causa de aumento de pena pelo ocorrido ter acontecido dentro de um estabelecimento prisional em que o apelante foi condenado a nove anos e seis meses.

Em relação aos fatos, o apelante cumpre pena até hoje no Presídio Regional de Barra de São Francisco.

Em determinado dia, no banho de sol, ele adquiriu para si 13,8 gramas de maconha para o seu consumo próprio. E como, da volta do banho de sol, os internos passam por uma revista, o que o apelante fez? Engoliu a maconha e voltou para a cela para não ser pego nessa revista. Só que teve um problema, que o apelante provavelmente não contava com isso. Depois de dez dias com a droga no estômago, o apelante ainda não tinha conseguido expelir o material, então, ele solicitou atendimento médico ao presídio. No próprio presídio foi atendido, mas não foi possível retirar o material do estômago do apelante. Ele foi levado até o hospital e foi preciso abrir o estômago do apelante, em uma cirurgia, para retirar o material. E foi constatado que havia 13,8 gramas de maconha e um outro objeto não identificado, que, até posteriormente, durante o interrogatório, o apelante relatou que foi sabonete. Ele engoliu sabonete para tentar expelir, mas não conseguiu, sendo necessária essa cirurgia.

Por tais fatos, o apelante foi condenado pelo crime de tráfico de drogas, e não considerado que essa droga era para seu consumo, como o próprio relatou, que a droga seria para o seu consumo.

E a grande discussão aqui, nesse recurso, em todo o processo, é em relação ao destino dessa droga. E, para isso, vamos analisar as provas dos autos.

Existe o laudo da droga apreendida que comprova que tratasse de maconha. Fora isso, a acusação produziu apenas uma prova, uma prova testemunhal da policial Mônica Alves, que não estava no dia do ocorrido. A policial penal Mônica Alves assumiu o plantão no dia posterior aos fatos. Ou seja, não acompanhou as diligências, não levou o apelante ao hospital, nada. Ela só ficou sabendo dos fatos no dia posterior e foi até o hospital para recolher esse material. Ou seja, a única prova testemunhal da acusação é uma testemunha que não presenciou os fatos, só ouviu dizer.

Só que em seu depoimento, ao ser questionada, ela relata que nenhum servidor do estabelecimento prisional presenciou o apelante com a droga, manuseando a droga, ingerindo a droga ou etc. O primeiro contato de todos os servidores com esse objeto foi após a retirada dele do estômago do apelante, que ficou lá por dez dias. O que prova tamanho tempo passado em seu estômago foi a necessidade de um procedimento extremamente invasivo, que foi a abertura do estômago do apelante, de tanto tempo que essa droga estava lá.

Então, ao analisar as provas... e também tem o interrogatório do apelante que relata que a droga era para seu consumo próprio, que ele adquiriu e que não estava traficando no estabelecimento prisional. Analisando as provas, temos duas certezas: a primeira certeza, a droga estava com o apelante, foi retirada do estômago dele, a segunda certeza é que ninguém viu o apelante com esta droga ou fazendo qualquer ato de traficância que tipificassem o crime previsto no artigo 33.

E por que eu digo que isso é uma certeza, Excelências? Porque, se não fosse uma certeza, existiriam duas omissões estatais no presente caso. A primeira omissão estatal seria que se algum servidor tivesse visto o apelante manusear a droga teria que tomar uma providência. A segunda omissão estatal seria que, se algum servidor soubesse que o apelante tinha drogas no seu estômago e não fizesse nada, seria uma omissão com a saúde e uma negligência com a saúde do apelante.

Então, há total falta de provas, no presente caso, em relação ao crime de tráfico de drogas. Inclusive, houve parecer favorável da Procuradoria, que entendeu também nesse sentido com destaque ao dizer que, das circunstâncias da apreensão, não se infere indício de destino ao comércio. Não há qualquer indício mínimo que faça presumir mercância, em razão de não ter sido presenciado circunstância da apreensão e a ínfima quantidade.

Então, Excelências, a questão aqui em debate, que é o destino dessa droga, não existe nos autos nenhuma prova de que haveria comercialização ou estava vendo. A única prova do destino desta droga é o interrogatório do apelante que diz que era para consumo próprio. Não existe nada nos autos que demonstre o contrário.

Recentemente, o STF, no tema 506, no RE 635659, definiu que na quantidade de até 40 gramas de maconha há a presunção de que o portador é usuário, salvo provas complementares, que não é o caso da presente ação. E este entendimento não exclui sua aplicação em estabelecimentos prisionais. O que comprova isso é que, inclusive, no final de 2024, o CNJ fez um verdadeiro mutirão pelo Brasil para desconsiderar faltas disciplinares de quem foi pego com até 40 gramas de maconha. Lembrando que o apelante foi pego com 13,8 gramas de maconha.

Então, o entendimento do STF de que há a possibilidade de o apelante ser considerado usuário é totalmente compatível ao caso em tela.

Caso Vossas Excelências não entendam pela desclassificação, temos que passar agora para a dosimetria da pena, em que, em primeira fase de dosimetria, foi considerada apenas uma circunstância desfavorável em relação aos antecedentes. Contudo, foi aplicada uma fração de 1/4 de pena. Então, a defesa pede unicamente a redução dessa fração para a aplicação de 1/6.

Em segunda fase, foi reconhecida a reincidência, mas não foi reconhecida a confissão. Então a defesa também pede pelo reconhecimento da confissão, porque o apelante relatou tudo. Por que pegou a droga, quando pegou, o que fez, o que aconteceu, apenas não confessou que seria para mercância, uma vez que, como o próprio apelante diz, seria para seu consumo próprio. Então, ele não pode confessar uma coisa que não fez. Mas, apenas por isso, não foi reconhecida a sua confissão, mas o STF, o STJ, já entende a possibilidade do reconhecimento da confissão, mesmo quando qualificada ou parcial.

Então, a defesa pede também pelo reconhecimento da confissão e o abatimento da confissão com a reincidência.

Em terceira fase, foi aplicado o aumento de ser tratado em estabelecimento prisional, o que é indiscutível, mas também pede-se a redução da fração de 1/5 para 1/6.

Então, é assim que se manifesta a defesa, Excelências, o pedido do reconhecimento da total falta de provas quanto à ocorrência do crime de tráfego para a desclassificação do artigo 28, subsidiariamente à reforma da dosimetria.

É assim que se manifesta a defesa.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Senhor Presidente, quero cumprimentar o ilustre advogado, e, diante de algumas ponderações feitas por sua Excelência, vou pedir o retorno e trago na próxima sessão.

*

rfv*

DATA DA SESSÃO: 20/08/2025

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Trata-se de apelação criminal interposta por
WAGTON NASCIMENTO PEREIRA
em face de sentença proferida pela 1ª Vara Criminal de Barra de São Francisco, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo, pela prática do crime definido no artigo 33, caput, c/c o artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de multa.

Narra a inicial que, em 21 de junho de 2024, por volta das 9h, nas dependências da Penitenciária Regional de Barra de São Francisco/ES, o apelante trazia consigo e transportava, internamente em seu organismo, 2 (duas) buchas de maconha. A descoberta ocorreu após o réu, que é interno do estabelecimento, queixar-se de fortes dores abdominais e ser encaminhado a um hospital, onde um exame de imagem revelou a presença de corpos estranhos em seu intestino.

Ao fim da instrução criminal, foi condenado na forma especificada anteriormente.

No recurso, a defesa busca, primariamente, a desclassificação da conduta de tráfico para o delito de posse de drogas para consumo próprio, previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06. Subsidiariamente, pleiteia a redução da pena-base, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea com sua compensação com a reincidência, e o afastamento da causa de aumento de pena.

Em contrarrazões, o Ministério Público de 1º Grau manifestou-se pelo desprovimento do apelo.

Em seu parecer, o Eminente Procurador de Justiça Cleber Pontes da Silva pugna pelo provimento do recurso para desclassificar o crime de tráfico de drogas para a conduta de posse de entorpecente para consumo próprio.

A materialidade delitiva e a autoria são incontroversas nos autos. A primeira está demonstrada pelo material apreendido após procedimento cirúrgico — 13,8 gramas de maconha —, e a segunda foi confirmada pela confissão do apelante em todas as fases, que admitiu ter ingerido as porções do entorpecente.

A controvérsia, portanto, reside na correta adequação típica da conduta. Para uma condenação por tráfico de drogas, é imprescindível a comprovação inequívoca do elemento subjetivo especial do tipo, qual seja, a finalidade de comercialização do entorpecente. O ônus de provar tal finalidade recai inteiramente sobre a acusação, não bastando meras presunções.

Da análise detida do conjunto probatório, conclui-se que a acusação não se desincumbiu de seu ônus. Os depoimentos colhidos e as circunstâncias da apreensão geram dúvida fundada sobre a destinação da droga, favorecendo a tese defensiva.

O agente penitenciário Júlio Cesar de Souza, em sua declaração na esfera policial, relatou ter tomado conhecimento dos fatos ao assumir o plantão, informando que a substância foi detectada via Raio-X no presídio e que o apelante já estava com o material no estômago há mais de uma semana.

Confirmou que, após tentativas frustradas de expelir a droga, a equipe médica optou pela cirurgia, na qual foram retirados dois pedaços de substância análoga à maconha. O agente também mencionou a informação médica de que outros três invólucros seriam possivelmente sabão, que se dissolveu no intestino.

A agente Mônica Alves da Cruz de Souza, ouvida em juízo, corroborou que não estava de plantão no dia em que o apelante passou mal, tendo sido chamada apenas para recolher o material retirado no hospital e conduzi-lo à delegacia.

Ela confirmou ter ouvido relatos de que Wagton sentiu-se mal, queixou-se de não conseguir ir ao banheiro e, por isso, foi levado ao atendimento médico. Seu depoimento, portanto, não presenciou os fatos que levaram à descoberta e não traz elementos sobre a destinação da droga.

Corroborando a tese de uso próprio, o apelante Wagton Nascimento Pereira, em seu interrogatório judicial, declarou ser usuário de drogas e que o material apreendido seria por ele consumido.

Explicou que encontrou um amigo dentro da unidade prisional que lhe devia dinheiro e lhe pagou com a droga. Afirmou ter engolido o material durante o banho de sol para evitar a revista, mas não conseguiu expeli-lo, o que o levou a pedir ajuda médica.

Diante desse quadro probatório, a versão do apelante se mostra plausível e alinhada às demais provas. A quantidade de entorpecente (13,8 gramas de maconha) é reduzida e compatível com a alegação de posse para consumo pessoal.

Fundamental, ainda, é o contexto da apreensão. A droga não foi descoberta em uma operação de rotina ou mediante denúncia de tráfico. Foi o próprio apelante quem, em uma situação de desespero por sua saúde, buscou auxílio médico, o que levou à descoberta fortuita dos invólucros. Essa circunstância peculiar fragiliza a presunção de que ele detinha o controle da situação para realizar a mercancia do entorpecente dentro do presídio.

Ausentes outros elementos indicativos de tráfico — como apreensão de balança de precisão, dinheiro ou testemunhas de atos de comércio —, a condenação não pode se sustentar apenas no fato de a posse ter ocorrido em estabelecimento prisional.

O Superior Tribunal de Justiça tem decidido em casos similares que a mera posse de quantidade não expressiva de droga, ainda que em local de cumprimento de pena, não é suficiente, por si só, para caracterizar o tráfico.

Nesse sentido:

“
(...) A caracterização do crime de tráfico de drogas exige prova concreta e inequívoca da destinação mercantil da substância apreendida. A insuficiência de provas quanto ao comércio de drogas impõe a desclassificação da conduta para o delito de posse para uso próprio. (...). (TJES; APCr 0000362-48.2024.8.08.0006; Segunda Câmara Criminal; Relª Desª Cláudia Vieira de Oliveira Araújo; Publ. 12/06/2025)”.

Assim, prevalecendo a dúvida sobre a real intenção do apelante, a aplicação do princípio
in dubio pro reo
é medida que se impõe, tornando imperativa a desclassificação do delito de tráfico para o de posse de droga para consumo próprio.

Com a desclassificação, os demais pedidos recursais, atinentes à dosimetria da pena do crime de tráfico, restam prejudicados. Ante o exposto, conheço do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
para desclassificar a conduta imputada a WAGTON NASCIMENTO PEREIRA para a prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06, determinando a remessa dos autos ao juízo de origem para a aplicação das medidas legais cabíveis.

É como voto.

*

V O T O S

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (REVISORA):-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Voto no mesmo sentido.

*

Mpf/
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000157-13.2024.8.08.0008 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: WAGTON NASCIMENTO PEREIRA

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta por
WAGTON NASCIMENTO PEREIRA
em face de sentença proferida pela 1ª Vara Criminal de Barra de São Francisco, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo, pela prática do crime definido no artigo 33, caput, c/c o artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de multa.

Narra a inicial que, em 21 de junho de 2024, por volta das 9h, nas dependências da Penitenciária Regional de Barra de São Francisco/ES, o apelante trazia consigo e transportava, internamente em seu organismo, 2 (duas) buchas de maconha. A descoberta ocorreu após o réu, que é interno do estabelecimento, queixar-se de fortes dores abdominais e ser encaminhado a um hospital, onde um exame de imagem revelou a presença de corpos estranhos em seu intestino.

Ao fim da instrução criminal, foi condenado na forma especificada anteriormente.

No recurso, a defesa busca, primariamente, a desclassificação da conduta de tráfico para o delito de posse de drogas para consumo próprio, previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06. Subsidiariamente, pleiteia a redução da pena-base, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea com sua compensação com a reincidência, e o afastamento da causa de aumento de pena.

Em contrarrazões, o Ministério Público de 1º Grau manifestou-se pelo desprovimento do apelo.

Em seu parecer, o Eminente Procurador de Justiça Cleber Pontes da Silva pugna pelo provimento do recurso para desclassificar o crime de tráfico de drogas para a conduta de posse de entorpecente para consumo próprio.

A materialidade delitiva e a autoria são incontroversas nos autos. A primeira está demonstrada pelo material apreendido após procedimento cirúrgico — 13,8 gramas de maconha —, e a segunda foi confirmada pela confissão do apelante em todas as fases, que admitiu ter ingerido as porções do entorpecente.

A controvérsia, portanto, reside na correta adequação típica da conduta. Para uma condenação por tráfico de drogas, é imprescindível a comprovação inequívoca do elemento subjetivo especial do tipo, qual seja, a finalidade de comercialização do entorpecente. O ônus de provar tal finalidade recai inteiramente sobre a acusação, não bastando meras presunções.

Da análise detida do conjunto probatório, conclui-se que a acusação não se desincumbiu de seu ônus. Os depoimentos colhidos e as circunstâncias da apreensão geram dúvida fundada sobre a destinação da droga, favorecendo a tese defensiva.

O agente penitenciário Júlio Cesar de Souza, em sua declaração na esfera policial, relatou ter tomado conhecimento dos fatos ao assumir o plantão, informando que a substância foi detectada via Raio-X no presídio e que o apelante já estava com o material no estômago há mais de uma semana.

Confirmou que, após tentativas frustradas de expelir a droga, a equipe médica optou pela cirurgia, na qual foram retirados dois pedaços de substância análoga à maconha. O agente também mencionou a informação médica de que outros três invólucros seriam possivelmente sabão, que se dissolveu no intestino.

A agente Mônica Alves da Cruz de Souza, ouvida em juízo, corroborou que não estava de plantão no dia em que o apelante passou mal, tendo sido chamada apenas para recolher o material retirado no hospital e conduzi-lo à delegacia.

Ela confirmou ter ouvido relatos de que Wagton sentiu-se mal, queixou-se de não conseguir ir ao banheiro e, por isso, foi levado ao atendimento médico. Seu depoimento, portanto, não presenciou os fatos que levaram à descoberta e não traz elementos sobre a destinação da droga.

Corroborando a tese de uso próprio, o apelante Wagton Nascimento Pereira, em seu interrogatório judicial, declarou ser usuário de drogas e que o material apreendido seria por ele consumido.

Explicou que encontrou um amigo dentro da unidade prisional que lhe devia dinheiro e lhe pagou com a droga. Afirmou ter engolido o material durante o banho de sol para evitar a revista, mas não conseguiu expeli-lo, o que o levou a pedir ajuda médica.

Diante desse quadro probatório, a versão do apelante se mostra plausível e alinhada às demais provas. A quantidade de entorpecente (13,8 gramas de maconha) é reduzida e compatível com a alegação de posse para consumo pessoal.

Fundamental, ainda, é o contexto da apreensão. A droga não foi descoberta em uma operação de rotina ou mediante denúncia de tráfico. Foi o próprio apelante quem, em uma situação de desespero por sua saúde, buscou auxílio médico, o que levou à descoberta fortuita dos invólucros. Essa circunstância peculiar fragiliza a presunção de que ele detinha o controle da situação para realizar a mercancia do entorpecente dentro do presídio.

Ausentes outros elementos indicativos de tráfico — como apreensão de balança de precisão, dinheiro ou testemunhas de atos de comércio —, a condenação não pode se sustentar apenas no fato de a posse ter ocorrido em estabelecimento prisional.

O Superior Tribunal de Justiça tem decidido em casos similares que a mera posse de quantidade não expressiva de droga, ainda que em local de cumprimento de pena, não é suficiente, por si só, para caracterizar o tráfico.

Nesse sentido:

“
(...
)
A caracterização do crime de tráfico de drogas exige prova concreta e inequívoca da destinação mercantil da substância apreendida. A insuficiência de provas quanto ao comércio de drogas impõe a desclassificação da conduta para o delito de posse para uso próprio.
(...).
(TJES; APCr 0000362-48.2024.8.08.0006; Segunda Câmara Criminal; Relª Desª Cláudia Vieira de Oliveira Araújo; Publ. 12/06/2025)”.

Assim, prevalecendo a dúvida sobre a real intenção do apelante, a aplicação do princípio
in dubio pro reo
é medida que se impõe, tornando imperativa a desclassificação do delito de tráfico para o de posse de droga para consumo próprio.

Com a desclassificação, os demais pedidos recursais, atinentes à dosimetria da pena do crime de tráfico, restam prejudicados. Ante o exposto, conheço do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
para desclassificar a conduta imputada a WAGTON NASCIMENTO PEREIRA para a prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06, determinando a remessa dos autos ao juízo de origem para a aplicação das medidas legais cabíveis.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)