Tribunal: TJES
Processo: 0002140-96.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-11-27

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0002140-96.2024.8.08.0024

APELANTE: ADRIANO JESUS DE SOUZA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA. COMPROVAÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de Apelação Criminal interposta por ADRIANO JESUS DE SOUZA contra sentença por meio da qual foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. A defesa pleiteia a absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação para a conduta do art. 28 da mesma lei. Subsidiariamente, requer a fixação da pena-base no mínimo legal, o afastamento da agravante da reincidência, a aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 e a concessão da justiça gratuita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 4 questões em discussão: (i) definir se o depoimento de policiais militares, colhido em juízo, é prova suficiente para a condenação por tráfico de drogas; (ii) estabelecer é viável a desclassificação da conduta para uso pessoal; (iii) determinar se há provas nos autos acerca da reincidência; (iv) aferir a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A materialidade e a autoria delitivas encontram-se devidamente comprovadas pelo auto de apreensão, laudo toxicológico e pelos depoimentos judiciais coesos e harmônicos dos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante.

O depoimento de policiais, prestado em juízo sob a garantia do contraditório, reveste-se de eficácia probatória, sendo meio de prova idôneo para fundamentar a condenação, notadamente quando em harmonia com os demais elementos dos autos e ausente dúvida sobre a imparcialidade dos agentes.

A desclassificação da conduta para a infração prevista no art. 28, da Lei 11.343/06, é incabível. A expressiva variedade de drogas apreendidas (cocaína, crack e maconha), a forma de acondicionamento em porções individuais prontas para a venda e a abordagem em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas são circunstâncias que indicam, de forma inequívoca, a destinação comercial dos entorpecentes, conforme os critérios do § 2º do art. 28 da Lei 11.343/06.

Informações extraídas de sistemas oficiais do Poder Judiciário constituem prova idônea para a configuração da agravante da reincidência, sendo desnecessária a juntada de certidão cartorária, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça.

A confissão qualificada do réu, que admite a posse para uso próprio, mas nega o tráfico, incide como atenuante, porém em proporção inferior à confissão plena, nos termos da tese firmada no Tema Repetitivo, 1194 do STJ, e da Súmula 630 (revisada). Contudo, a agravante da reincidência prepondera sobre essa atenuante, o que justifica a elevação da pena na segunda fase da dosimetria.

A aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas exige o preenchimento cumulativo de requisitos legais, sendo inviável a concessão do benefício ao réu que ostenta a condição de reincidente.

O momento adequado para aferir a miserabilidade do condenado para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

O depoimento testemunhal de servidores policiais prestado em juízo, sob a garantia do contraditório, possui inquestionável eficácia probatória para fundamentar o decreto condenatório, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade.

A variedade de entorpecentes, a forma de acondicionamento para venda e as circunstâncias da prisão em local conhecido como ponto de tráfico são elementos que afastam a desclassificação da conduta para uso pessoal.

A comprovação da reincidência pode ocorrer por meio de informações extraídas de sistemas eletrônicos oficiais do Poder Judiciário, sendo prescindível a juntada de certidão cartorária.

A agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão qualificada (admissão de posse para uso), justificando o aumento da pena na segunda fase dosimétrica.

A reincidência constitui óbice à aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Dispositivos relevantes citados
: Código Penal, art. 33, § 2º, “b”. Lei nº 11.343/06, art. 28, § 2º, e art. 33, caput e § 4º.

Jurisprudência relevante citada
: AgRg no HC n. 964.065/MS (STJ); HC nº 73.518-5/SP (STF); AgRg-HC 847.152/MG (STJ); AgRg no HC 754998/SP (STJ); REsp 2093831/MG (STJ); REsp 2.001.973-RS (Tema repetitivo 1194/STJ); Súmula n. 630 (STJ); AgRg no REsp n. 2.083.974/MG (STJ).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002140-96.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ADRIANO JESUS DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0002140-96.2024.8.08.0024

APELANTE: ADRIANO JESUS DE SOUZA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA. COMPROVAÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de Apelação Criminal interposta por ADRIANO JESUS DE SOUZA contra sentença por meio da qual foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. A defesa pleiteia a absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação para a conduta do art. 28 da mesma lei. Subsidiariamente, requer a fixação da pena-base no mínimo legal, o afastamento da agravante da reincidência, a aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 e a concessão da justiça gratuita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 4 questões em discussão: (i) definir se o depoimento de policiais militares, colhido em juízo, é prova suficiente para a condenação por tráfico de drogas; (ii) estabelecer é viável a desclassificação da conduta para uso pessoal; (iii) determinar se há provas nos autos acerca da reincidência; (iv) aferir a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A materialidade e a autoria delitivas encontram-se devidamente comprovadas pelo auto de apreensão, laudo toxicológico e pelos depoimentos judiciais coesos e harmônicos dos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante.

O depoimento de policiais, prestado em juízo sob a garantia do contraditório, reveste-se de eficácia probatória, sendo meio de prova idôneo para fundamentar a condenação, notadamente quando em harmonia com os demais elementos dos autos e ausente dúvida sobre a imparcialidade dos agentes.

A desclassificação da conduta para a infração prevista no art. 28, da Lei 11.343/06, é incabível. A expressiva variedade de drogas apreendidas (cocaína, crack e maconha), a forma de acondicionamento em porções individuais prontas para a venda e a abordagem em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas são circunstâncias que indicam, de forma inequívoca, a destinação comercial dos entorpecentes, conforme os critérios do § 2º do art. 28 da Lei 11.343/06.

Informações extraídas de sistemas oficiais do Poder Judiciário constituem prova idônea para a configuração da agravante da reincidência, sendo desnecessária a juntada de certidão cartorária, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça.

A confissão qualificada do réu, que admite a posse para uso próprio, mas nega o tráfico, incide como atenuante, porém em proporção inferior à confissão plena, nos termos da tese firmada no Tema Repetitivo, 1194 do STJ, e da Súmula 630 (revisada). Contudo, a agravante da reincidência prepondera sobre essa atenuante, o que justifica a elevação da pena na segunda fase da dosimetria.

A aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas exige o preenchimento cumulativo de requisitos legais, sendo inviável a concessão do benefício ao réu que ostenta a condição de reincidente.

O momento adequado para aferir a miserabilidade do condenado para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

O depoimento testemunhal de servidores policiais prestado em juízo, sob a garantia do contraditório, possui inquestionável eficácia probatória para fundamentar o decreto condenatório, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade.

A variedade de entorpecentes, a forma de acondicionamento para venda e as circunstâncias da prisão em local conhecido como ponto de tráfico são elementos que afastam a desclassificação da conduta para uso pessoal.

A comprovação da reincidência pode ocorrer por meio de informações extraídas de sistemas eletrônicos oficiais do Poder Judiciário, sendo prescindível a juntada de certidão cartorária.

A agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão qualificada (admissão de posse para uso), justificando o aumento da pena na segunda fase dosimétrica.

A reincidência constitui óbice à aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Dispositivos relevantes citados
: Código Penal, art. 33, § 2º, “b”. Lei nº 11.343/06, art. 28, § 2º, e art. 33, caput e § 4º.

Jurisprudência relevante citada
: AgRg no HC n. 964.065/MS (STJ); HC nº 73.518-5/SP (STF); AgRg-HC 847.152/MG (STJ); AgRg no HC 754998/SP (STJ); REsp 2093831/MG (STJ); REsp 2.001.973-RS (Tema repetitivo 1194/STJ); Súmula n. 630 (STJ); AgRg no REsp n. 2.083.974/MG (STJ).

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0002140-96.2024.8.08.0024

APELANTE: ADRIANO JESUS DE SOUZA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto por

ADRIANO JESUS DE SOUZA
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 10ª Vara Criminal da Comarca de Vitória (ID 16101442), por meio da qual fora condenado pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, em regime, inicialmente, fechado.

A defesa técnica, em suas razões recursais de (ID 16101454), sustenta, em síntese, a insuficiência de provas para sustentar a condenação, argumentando que a decisão se baseou exclusivamente nos depoimentos dos policiais militares, sem elementos corroborativos. Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação da conduta para a infração prevista no artigo 28, da Lei 11.343/06. Em não sendo acolhidos tais pleitos, requer, sucessivamente, a fixação da pena-base no mínimo legal, com o afastamento da agravante dos maus antecedentes por ausência de comprovação formal, a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, na fração máxima de 2/3, e a concessão do benefício da justiça gratuita.

Emerge da Denúncia que, no dia 22/9/2024, por volta de 03h55, nas proximidades da Rua São João, na Escadaria José Daniel, Bairro Vila Rubim, em Vitória, o réu trazia consigo 40 (quarenta) pinos da droga conhecida como cocaína, 16 (dezesseis) pinos da substância conhecida como crack e uma bucha de maconha, além de R$ 35,00 (trinta e cinco reais) em espécie.

Consta dos autos que policiais militares realizavam patrulhamento tático motorizado em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas quando visualizaram um indivíduo, posteriormente identificado como Adriano Jesus de Souza, que, ao perceber a presença policial, tentou se evadir.

Diante da fundada suspeita, os policiais se aproximaram e o abordaram, ocasião em que encontraram com ele os entorpecentes e dinheiro.

E
sclarecido o contexto do caso,
conheço do recurso e passo
à análise do mérito.

O crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, conhecido popularmente como tráfico de drogas, possui como traço característico os inúmeros núcleos verbais que carrega, classificado, por isso, como tipo misto alternativo, como alerta o c. STJ:
“O crime de tráfico de drogas é de ação múltipla, consumando-se com a prática de qualquer dos verbos nucleares do tipo penal”
(AgRg no HC n. 964.065/MS, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 2/6/2025.). Assim, o legislador buscou abarcar todo e qualquer tipo de conduta que, de algum modo, serve ao tráfico de drogas e, por isso, merece igual apenamento.

A
materialidade delitiva
restou devidamente alicerçada pelo Auto de Apreensão (ID 16101068, p. 13), pelo Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (ID 16101068, p. 15) e, posteriormente, pelo Laudo Toxicológico definitivo (ID 16101437).

A
autoria
, por sua vez, embora contestada pela defesa, emerge de forma clara e coerente da prova oral colhida sob o crivo do contraditório, bem como das circunstâncias fáticas que envolveram a prisão da apelante.

Nesse sentido, os policiais militares Paulo Vitor Fernandes Barbosa e Marlon Romario da Silva Ribeiro, em depoimentos judiciais harmônicos e coesos, corroboraram integralmente os fatos narrados na denúncia. Ambos relataram que realizavam patrulhamento de rotina em localidade conhecida pelo intenso tráfico de entorpecentes, quando avistaram o apelante, que, ao perceber a presença da viatura, tentou empreender fuga, sendo prontamente alcançado. Durante a busca pessoal, foi encontrada em sua posse uma pochete contendo expressiva quantidade e variedade de drogas (cocaína, crack e maconha), já fracionadas e embaladas para a venda, além de dinheiro em espécie.

Com efeito, deve ser conferida
credibilidade à palavra dos policiais
, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC nº 73.518-5/SP)”

De igual modo, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.(...) PLEITOS DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28, DA LEI N. 11.343/2006 OU DE ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 4. Segundo a orientação desta Corte Superior de Justiça
, "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso
" 5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 847.152; Proc. 2023/0291821-3; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Teodoro Silva Santos; DJE 07/3/2024)

Quanto à tese de desclassificação para o delito previsto no artigo 28, da Lei de Entorpecentes, no intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

Na hipótese, a alegação de que a droga se destinava a consumo próprio não se sustenta e se mostra incompatível com as circunstâncias objetivas da apreensão.

A expressiva variedade de entorpecentes apreendidos (cocaína, crack e maconha), a forma de acondicionamento em unidades individuais prontas para a comercialização ("pinos" e "bucha"), e a abordagem ter ocorrido em local notoriamente conhecido como ponto de intenso tráfico de drogas são elementos que, somados, indicam inequivocamente a finalidade de mercancia.

Ademais, a conduta e os antecedentes do agente, que ostenta histórico criminal dedicado à traficância, conforme detalhado na análise da dosimetria, reforçam a convicção de que a posse das substâncias não se destinava ao uso pessoal, afastando a pretensão desclassificatória.

Assim, não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas, tampouco em desclassificação da conduta, devendo a condenação pelo artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, ser mantida.

Em relação à dosimetria da pena-base, esta foi fixada em 06 (seis) anos e 600 (seiscentos) dias-multa em razão da avaliação dos maus antecedentes. Na segunda fase, foi considerada a agravante da reincidência.

Apesar de a defesa técnica argumentar que os antecedentes do réu não foram comprovados, verifica-se que a reincidência está devidamente comprovada nos autos, não se limitando a meras alegações.

A certidão constante do ID 16101068 (p. 37) atesta a existência de registros criminais em nome do conduzido. A consulta aos sistemas E-JUD, SIEP, SEEU, INFOPEN e BNMP revelou: "(01) ação penal (tráfico de drogas) TRAMITANDO e (01) ação penal (tráfico de drogas) DIGITALIZADA e GUIA DE EXECUÇÃO CRIMINAL". No relatório do sistema INFOPEN, ademais, São listadas duas ações penais por tráfico de drogas: Processo nº 0002987-35.2023.8.08.0024; Processo nº 0003061-89.2023.8.08.0024.

Na sequência, tem-se o andamento do Processo nº 0003061-89.2023.8.08.0024, no qual a pretensão punitiva foi julgada procedente.

Por fim, em consulta ao Sistema Eletrônico de Execução Unificado (SEEU), localizou-se o Processo de Execução da Pena nº 2000998-23.2024.8.08.0024, distribuído em 11/7/2024, confirmando a existência de uma execução penal em curso. Com efeito, segundo o referido sistema, o trânsito em julgado das condenações datam de 19/02/2024 (0003061-89.2023.8.08.0024) e 07/6/2024 (0002987-35.2023.8.08.0024) – anteriores, portanto, aos fatos apurados na presente ação penal.

Esses documentos, extraídos de sistemas oficiais do Poder Judiciário, constituem prova idônea para a configuração da agravante, sendo desnecessária a juntada de certidão cartorária.

Consoante entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, é
"desnecessária a juntada de certidão cartorária como prova de maus antecedentes ou reincidência, admitindo, inclusive, informações extraídas do sítio eletrônico de Tribunal como evidência nesse sentido"
STJ - AgRg no HC: 754998 SP 2022/0211244-7, Relator.: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 08/05/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/05/2023).

A jurisprudência da mesma Corte Superior também afirma que a consulta a sistemas processuais não viola o sistema acusatório, pois as informações são de acesso público, sendo meio hábil para comprovar a reincidência (STJ - REsp: 2093831 MG 2023/0306506-0, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 18/02/2025, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 25/02/2025). Portanto, a condição de reincidente do réu é inequívoca.

Na segunda fase dosimétrica, chama-se atenção para o fato de que a Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp 2.001.973-RS. (Tema repetitivo 1194), no dia 10/9/2025, revisou a Súmula n. 630, que passou a ter o seguinte teor:

Súmula n. 630: A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes quando o acusado admitir a posse ou a propriedade para uso próprio, negando a prática do tráfico de drogas,
deve ocorrer em proporção inferior à que seria devida no caso de confissão plena
.

Nada obstante, considerando que a confissão é qualificada (admissão, tão somente, da posse para uso), a reincidência incide como circunstância preponderante. Nesse prisma, de acordo com o tema nº 1194,

“a atenuação deve ser aplicada em menor proporção e não poderá ser considerada preponderante
no concurso com agravantes quando o fato confessado for tipificado com menor pena ou caracterizar circunstância excludente da tipicidade, da ilicitude ou da culpabilidade”.

Assim, considerando a preponderância da reincidência, aumento a pena, na segunda fase, em 1/12 (um doze avos), fixando-a em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

Na terceira fase dosimétrica, não é viável a aplicação do tráfico privilegiado. A aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, exige o preenchimento cumulativo de requisitos legais, sendo inviável a concessão do benefício ao réu que ostenta a condição de reincidente.

À vista do exposto, não havendo causas de aumento e de diminuição de pena, fixo a pena definitiva em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

O regime inicial de cumprimento de pena permanece o fechado (artigo 33, § 2º, “a”, do Código Penal), em razão da reincidência.

Por derradeiro, no que se refere ao benefício da gratuidade da justiça,
"O momento de se aferir a miserabilidade do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução”
(STJ, AgRg no REsp n. 2.083.974/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024).

Arrimado nas considerações ora tecidas,

DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso para reduzir a pena para
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)