Tribunal: TJES
Processo: 0000593-77.2021.8.08.0007
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-12-10

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº 0000593-77.2021.8.08.0007

APELANTE: GABRIEL ALMEIDA ALVES

Advogado do(a) APELANTE: GABRIELLA SOARES DE OLIVEIRA FARIA - ES32682

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. BIS IN IDEM. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO. RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL INTERPOSTO POR GABRIEL ALMEIDA ALVES: PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de Apelação Criminal interposto por GABRIEL ALMEIDA ALVES em face de sentença condenatória pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e 391 (trezentos e noventa e um) dias-multa, em regime inicial aberto, postulando a aplicação da fração máxima de 2/3 pelo reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, e a consequente redução da pena, além da fixação de honorários advocatícios para a defensora dativa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a quantidade e a natureza do entorpecente podem ser utilizadas simultaneamente para majorar a pena-base e para modular a fração da causa especial de diminuição de pena do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06; (ii) estabelecer se a Tabela de Honorários da OAB/ES constitui o parâmetro adequado para a definição do valor dos honorários de advogada dativa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Corte Cidadã possui entendimento acerca da possibilidade de valoração da quantidade e natureza da droga para modulação da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, desde que não consideradas na primeira fase do cálculo da pena.

A quantidade de entorpecentes fora valorada na primeira etapa do cálculo dosimétrico e utilizada para modular a fração do tráfico privilegiado, o que contraria o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

A modulação da fração da causa de diminuição de pena com o mesmo fundamento que majorou a pena-base (quantidade e natureza do entorpecente) acarreta o bis in idem.

O apelante tem direito à incidência da fração máxima de 2/3 pelo reconhecimento da causa especial de diminuição inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, devendo a pena definitiva ser redimensionada.

O parâmetro para definição do valor dos honorários de defensor dativo, na ausência de tabelas estabelecidas mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria e a Seccional da OAB, ou instituídas pelo Poder Judiciário Estadual (Tema nº 984 do STJ, item 4), deve ser a Tabela de Honorários da OAB/ES, confrontada com o princípio da proporcionalidade.

Os honorários advocatícios em favor da defensora dativa têm fixação devida, em valor proporcional ao trabalho desenvolvido.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento:

Caracteriza bis in idem a valoração da quantidade e da natureza do entorpecente para a majoração da pena-base e para a modulação da fração da causa de diminuição do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06.

A Tabela de Honorários da OAB/ES serve como parâmetro para a fixação de honorários de defensor dativo, desde que observados o princípio da proporcionalidade e as diretrizes do Tema nº 984 do STJ.

Dispositivos relevantes citados: § 2º, alínea "c", e art. 44 do Código Penal; § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp nº 2.770.913/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2025, DJEN de 10/9/2025; STJ, AgRg no HC nº 999.272/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 2/9/2025, DJEN de 11/9/2025; STJ, Tema nº 984 (REsp repetitivos nº 1.656.322/SC e 1.665.033/SC).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000593-77.2021.8.08.0007

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GABRIEL ALMEIDA ALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº 0000593-77.2021.8.08.0007

APELANTE: GABRIEL ALMEIDA ALVES

Advogado do(a) APELANTE: GABRIELLA SOARES DE OLIVEIRA FARIA - ES32682

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. BIS IN IDEM. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO. RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL INTERPOSTO POR GABRIEL ALMEIDA ALVES: PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de Apelação Criminal interposto por GABRIEL ALMEIDA ALVES em face de sentença condenatória pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e 391 (trezentos e noventa e um) dias-multa, em regime inicial aberto, postulando a aplicação da fração máxima de 2/3 pelo reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, e a consequente redução da pena, além da fixação de honorários advocatícios para a defensora dativa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a quantidade e a natureza do entorpecente podem ser utilizadas simultaneamente para majorar a pena-base e para modular a fração da causa especial de diminuição de pena do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06; (ii) estabelecer se a Tabela de Honorários da OAB/ES constitui o parâmetro adequado para a definição do valor dos honorários de advogada dativa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Corte Cidadã possui entendimento acerca da possibilidade de valoração da quantidade e natureza da droga para modulação da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, desde que não consideradas na primeira fase do cálculo da pena.

A quantidade de entorpecentes fora valorada na primeira etapa do cálculo dosimétrico e utilizada para modular a fração do tráfico privilegiado, o que contraria o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

A modulação da fração da causa de diminuição de pena com o mesmo fundamento que majorou a pena-base (quantidade e natureza do entorpecente) acarreta o bis in idem.

O apelante tem direito à incidência da fração máxima de 2/3 pelo reconhecimento da causa especial de diminuição inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, devendo a pena definitiva ser redimensionada.

O parâmetro para definição do valor dos honorários de defensor dativo, na ausência de tabelas estabelecidas mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria e a Seccional da OAB, ou instituídas pelo Poder Judiciário Estadual (Tema nº 984 do STJ, item 4), deve ser a Tabela de Honorários da OAB/ES, confrontada com o princípio da proporcionalidade.

Os honorários advocatícios em favor da defensora dativa têm fixação devida, em valor proporcional ao trabalho desenvolvido.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento:

Caracteriza bis in idem a valoração da quantidade e da natureza do entorpecente para a majoração da pena-base e para a modulação da fração da causa de diminuição do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06.

A Tabela de Honorários da OAB/ES serve como parâmetro para a fixação de honorários de defensor dativo, desde que observados o princípio da proporcionalidade e as diretrizes do Tema nº 984 do STJ.

Dispositivos relevantes citados: § 2º, alínea "c", e art. 44 do Código Penal; § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp nº 2.770.913/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2025, DJEN de 10/9/2025; STJ, AgRg no HC nº 999.272/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 2/9/2025, DJEN de 11/9/2025; STJ, Tema nº 984 (REsp repetitivos nº 1.656.322/SC e 1.665.033/SC).

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000593-77.2021.8.08.0007

APELANTE: GABRIEL ALMEIDA ALVES

Advogado do(a) APELANTE: GABRIELLA SOARES DE OLIVEIRA FARIA - ES32682

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
GABRIEL ALMEIDA ALVES
em face da r. Sentença (ID 15923088, Vol. 01, pp. 98/102), proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Baixo Guandu/ES, por meio da qual o apelante fora condenado pela prática do crime previsto n
o art. 33, caput, da Lei
nº
11.343/06,
à pena de 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e 391 (trezentos e noventa e um) dias-multa, em regime inicial aberto.

Emerge da Denúncia (ID 15923088, Vol. 01, pp. 02/04) que, no dia 28 de junho de 2021, por volta das 20h52m, na Rua Santa Terezinha, s/n, Bairro São José, Baixo Guandu/ES, durante patrulhamento tático, os policiais militares avistaram
um veículo de aplicativo Cobalt de cor preta, placa ODGOF36, com 03 ocupantes no seu interior, quais sejam: Claudinei Dias (motorista), Bruna Fernanda (passageira) e o denunciado (sentado ao lado do carona), e, ao perceberem a presença policial, evadiram-se, o que demonstrou atitude suspeita. Realizada a abordagem e feita a busca pessoal e veicular, foi encontrado na parte do carona (passageiro dianteiro), mais precisamente, na porta-copos do freio de mão, a quantia de 03 (três) porções de crack, embaladas em sacola de plástico, pesando aproximadamente 76 (setenta e seis) gramas e 01 (um) papelote de cocaína. Aos serem indagados, o denunciado assumiu que toda a droga lhe pertencia e que havia adquirido na cidade de Colatina/ES, bem como informou que trafica há 6 (seis) meses para conseguir sustentar o seu lar. Consta, ainda, que o denunciado afirmou que ter pago pelas drogas o valor de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), e que iria dividir e vender cada pedra pelo valor de R$ 50,00 (cinquenta reais), sendo que o total da venda renderia R$ 7.000,00 (sete mil reais).

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Na presente hipótese, não se discute a autoria e a materialidade delitivas.

Postula a Defesa a aplicação da fração máxima de 2/3 pelo reconhecimento da causa especial de diminuição inserta no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, com a consequente redução de pena.

No caso vertente, o Juízo sentenciante adotou a fração de 1/4 (um quarto), em razão da sob o seguinte fundamento:
“diante da gravidade dos fatos ora apurados, da quantidade de drogas apreendidas (setenta e seis gramas de substância conhecida como "crack", a qual após ser fracionada renderia mais de setecentas pedras) e considerando a maior culpabilidade do acusado, vez que, jovem e capaz de prover seu sustento de modo digno, e acabou por se envolver com o tráfico de drogas”.

Registre-se, ainda, que, na primeira fase da dosimetria, o Juízo sentenciante desvalorou os moduladores da natureza e da quantidade, fixando a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

À luz de tal cenário, digno de nota salientar que a Corte Cidadã perfilha o entendimento quanto à possibilidade de
“
valoração da quantidade e natureza da droga para modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, desde que não consideradas na primeira fase do cálculo da pena.
” (AgRg no AREsp n. 2.770.913/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2025, DJEN de 10/9/2025.)

No caso em testilha, a quantidade de entorpecentes fora valorada na primeira etapa do cálculo dosimétrico e utilizada para modular a fração do tráfico privilegiado,
o que contraria o entendimento do Superior Tribunal de Justiça
, segundo o qual
“
A pena-base já foi majorada em razão da natureza e da quantidade do entorpecente apreendido, de modo que a modulação da fração com o mesmo fundamento importaria em bis in idem
.”
(AgRg no HC n. 999.272/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 2/9/2025, DJEN de 11/9/2025.)
.

À vista disso, o apelante faz jus à incidência da fração máxima de 2/3 pelo reconhecimento da causa especial de diminuição inserta no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas.

Assim sendo, procedo ao refazimento da dosimetria.

Na primeira fase, a reprimenda basal restou fixada em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Na etapa intermediária, ausentes agravantes a serem abalizadas. Reconhecida a atenuante da confissão, a pena fora reduzida na fração paradigma de 1/6, restando fixada em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 521 (quinhentos e vinte e um0 dias-multa.

Na terceira fase, inexistem causas de aumento a serem aquilatadas. Presente a causa de diminuição inserta no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, reduzo a pena na fração máxima de 2/3, fixando a reprimenda definitiva em 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 174 (cento e setenta e quatro) dias-multa.

Mantenho o regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal.

Presentes os requisitos cumulativos do art. 44, do Código Penal,
substituo
a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direito, a serem especificadas pelo Juízo da Execução, consistentes em:
(a) prestação de serviços à comunidade
e
(b) interdição temporária de direitos,
a serem regulamentadas pelo juízo da execução.

Por fim, no tocante ao pleito de fixação de honorários em favor da defensora dativa, insta ressaltar que, em observância às teses firmadas pelo Colendo STJ no Tema nº 984 (REsp repetitivos nº 1.656.322/SC e 1.665.033/SC), e considerando a inexistência de tabelas de honorários para defensores dativos estabelecidas mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria e a Seccional da OAB, ou por tabelas instituídas pelo Poder Judiciário Estadual (item 4), parece-me adequado aplicar o entendimento consolidado por ambas as Câmaras Criminais deste Egrégio Tribunal de Justiça, no sentido de que o parâmetro para definição do valor da condenação do Estado deve ser a Tabela de Honorários da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Espírito Santo, confrontada com o princípio da proporcionalidade, de modo a aferir se o valor estipulado corresponde ao esforço exigido do profissional, observando o grau de zelo, o local da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo necessário para a execução dos serviços.

No caso concreto, a advogada do apelante apresentou as contrarrazões recursais, as quais, não obstante o louvável trabalho desenvolvido, não demandaram esforço excepcional, tampouco caracterizaram dificuldade exacerbada. Tratando-se de causa singela, considero desproporcional, à luz das diretrizes mencionadas, o arbitramento dos honorários advocatícios no valor fixado pela Tabela da OAB.

Arrimado nas considerações ora tecidas, DEFIRO o pedido, e, sem prejuízo do valor eventualmente arbitrado pela atuação em primeira instância, condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais) à advogada Dra. Gabriella Soares de Oliveira Faria, OAB/ES 32.682.

Arrimado nas considerações ora tecidas, CONHEÇO do recurso interposto e, no mérito,

DOU
-LHE PROVIMENTO
para redimensionar a pena imposta ao apelante para 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 174 (cento e setenta e quatro) dias-multa, em regime aberto.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)