Tribunal: TJES
Processo: 0005966-40.2022.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-12-12

Ementa:
Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. POSSE DE ARMA DE FOGO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, IV E VI, DA LEI DE DROGAS. FRAÇÃO DE 1/2. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recursos de apelação interpostos pelo Ministério Público Estadual e pelos réus contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Cariacica/ES que os condenou como incursos no art. 33, caput e §1º, I, c/c art. 40, IV e VI, da Lei nº 11.343/2006, fixando-lhes penas de 09 anos, 07 meses e 06 dias e 08 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial fechado. O Ministério Público pleiteia majoração da fração de aumento do art. 40, IV e VI, da Lei de Drogas de 1/5 para 1/2. A defesa suscita nulidade por violação de domicílio, cerceamento de defesa, aplicação da fração de 1/6 à atenuante da menoridade relativa e, subsidiariamente, redução das penas impostas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão:

(i) definir se as provas produzidas são ilícitas por violação de domicílio;
(ii) verificar se houve cerceamento de defesa em razão da ausência de intimação do advogado constituído;
(iii) estabelecer se é devida a aplicação da fração de 1/6 para a atenuante da menoridade relativa; e
(iv) determinar a fração adequada de aumento das penas em razão das causas previstas no art. 40, IV e VI, da Lei nº 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O ingresso dos policiais no local é válido quando amparado em fundadas razões que indiquem situação de flagrante delito, conforme decidido pelo STF no RE nº 603.616 (Tema 280 da Repercussão Geral). No caso, os policiais presenciaram o tráfico de drogas em via pública, procederam à abordagem e apreenderam drogas, armas e munições, o que afasta a alegação de violação de domicílio.

4. Não há nulidade por cerceamento de defesa, pois o réu foi devidamente assistido pela Defensoria Pública, inexistindo nos autos procuração que comprove a constituição de advogado particular. A atuação isolada de causídico em audiência de custódia não gera o dever de intimação para demais atos processuais.

5. A aplicação da fração de 1/6 à atenuante da menoridade relativa não é obrigatória, podendo o julgador reduzi-la diante da proximidade da maioridade penal e das circunstâncias do caso concreto. O réu contava com quase 21 anos na data dos fatos, justificando fração inferior, conforme precedentes do STJ e desta Corte.

6. É adequada a majoração da pena em 1/2, em razão das causas de aumento do art. 40, IV e VI, da Lei nº 11.343/2006, diante da apreensão de duas armas de fogo, numerosa munição e da participação de adolescente na prática delitiva. A gravidade concreta da conduta autoriza o incremento acima do mínimo legal, em consonância com a orientação do STJ (AgRg no REsp nº 2.224.480/AL).

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso defensivo desprovido. Recurso ministerial provido.

Tese de julgamento:

1. O ingresso policial é lícito quando fundado em razões objetivas e prévias que indiquem flagrante delito, conforme Tema 280 da Repercussão Geral do STF.
2. A assistência da Defensoria Pública supre a ausência de advogado particular, não havendo nulidade por falta de intimação de causídico que não detém poderes nos autos.
3. A fração de redução da atenuante da menoridade relativa pode ser inferior a 1/6 quando o agente se encontra próximo da maioridade penal.

4. A fração de aumento de 1/2 nas causas do art. 40, IV e VI, da Lei de Drogas é cabível quando o crime envolve armamento significativo e participação de menor, demonstrando maior gravidade concreta.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; CP, art. 59; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e §1º, I, e 40, IV e VI.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 05.11.2015 (Tema 280 RG); STJ, HC nº 635.980/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 20.04.2021, DJe 28.04.2021; STJ, AgRg no REsp nº 2.224.480/AL, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 16.09.2025; TJES, Apelação Criminal nº 0022058-58.2017.8.08.0048, Rel. Desª Rachel Durão Corrêa Lima, 1ª Câmara Criminal.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005966-40.2022.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. POSSE DE ARMA DE FOGO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, IV E VI, DA LEI DE DROGAS. FRAÇÃO DE 1/2. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recursos de apelação interpostos pelo Ministério Público Estadual e pelos réus contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Cariacica/ES que os condenou como incursos no art. 33, caput e §1º, I, c/c art. 40, IV e VI, da Lei nº 11.343/2006, fixando-lhes penas de 09 anos, 07 meses e 06 dias e 08 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial fechado. O Ministério Público pleiteia majoração da fração de aumento do art. 40, IV e VI, da Lei de Drogas de 1/5 para 1/2. A defesa suscita nulidade por violação de domicílio, cerceamento de defesa, aplicação da fração de 1/6 à atenuante da menoridade relativa e, subsidiariamente, redução das penas impostas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão:

(i) definir se as provas produzidas são ilícitas por violação de domicílio;
(ii) verificar se houve cerceamento de defesa em razão da ausência de intimação do advogado constituído;
(iii) estabelecer se é devida a aplicação da fração de 1/6 para a atenuante da menoridade relativa; e
(iv) determinar a fração adequada de aumento das penas em razão das causas previstas no art. 40, IV e VI, da Lei nº 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O ingresso dos policiais no local é válido quando amparado em fundadas razões que indiquem situação de flagrante delito, conforme decidido pelo STF no RE nº 603.616 (Tema 280 da Repercussão Geral). No caso, os policiais presenciaram o tráfico de drogas em via pública, procederam à abordagem e apreenderam drogas, armas e munições, o que afasta a alegação de violação de domicílio.

4. Não há nulidade por cerceamento de defesa, pois o réu foi devidamente assistido pela Defensoria Pública, inexistindo nos autos procuração que comprove a constituição de advogado particular. A atuação isolada de causídico em audiência de custódia não gera o dever de intimação para demais atos processuais.

5. A aplicação da fração de 1/6 à atenuante da menoridade relativa não é obrigatória, podendo o julgador reduzi-la diante da proximidade da maioridade penal e das circunstâncias do caso concreto. O réu contava com quase 21 anos na data dos fatos, justificando fração inferior, conforme precedentes do STJ e desta Corte.

6. É adequada a majoração da pena em 1/2, em razão das causas de aumento do art. 40, IV e VI, da Lei nº 11.343/2006, diante da apreensão de duas armas de fogo, numerosa munição e da participação de adolescente na prática delitiva. A gravidade concreta da conduta autoriza o incremento acima do mínimo legal, em consonância com a orientação do STJ (AgRg no REsp nº 2.224.480/AL).

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso defensivo desprovido. Recurso ministerial provido.

Tese de julgamento:

1. O ingresso policial é lícito quando fundado em razões objetivas e prévias que indiquem flagrante delito, conforme Tema 280 da Repercussão Geral do STF.
2. A assistência da Defensoria Pública supre a ausência de advogado particular, não havendo nulidade por falta de intimação de causídico que não detém poderes nos autos.
3. A fração de redução da atenuante da menoridade relativa pode ser inferior a 1/6 quando o agente se encontra próximo da maioridade penal.

4. A fração de aumento de 1/2 nas causas do art. 40, IV e VI, da Lei de Drogas é cabível quando o crime envolve armamento significativo e participação de menor, demonstrando maior gravidade concreta.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; CP, art. 59; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e §1º, I, e 40, IV e VI.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 05.11.2015 (Tema 280 RG); STJ, HC nº 635.980/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 20.04.2021, DJe 28.04.2021; STJ, AgRg no REsp nº 2.224.480/AL, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 16.09.2025; TJES, Apelação Criminal nº 0022058-58.2017.8.08.0048, Rel. Desª Rachel Durão Corrêa Lima, 1ª Câmara Criminal.

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ACÓRDÃO

Decisão: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso da defesa e conhecer e dar provimento ao recurso ministerial, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - LUIZ GUILHERME RISSO - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - LUIZ GUILHERME RISSO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recursos de apelação interpostos por
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e por
ANDRÉ LUCAS MARTINS DA VITÓRIA
e
VICTOR DE PAULA SANTANA
em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Cariacica/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o segundo e o terceiro recorrentes, incursos nas penas do artigo 33, caput, e § 1º, I, c/c artigo 40, IV e VI, todos da Lei nº 11.343/06, à pena de 09 anos, 07 meses e 06 dias de reclusão, e 760 dias-multa e 08 anos e 06 meses de reclusão, 760 dias-multa, respectivamente, e ambos em regime inicial fechado.

A acusação objetiva, em razões recursais, a exasperação da fração da causa de aumento de pena relacionada ao artigo 40, IV e VI, da Lei nº 11.343/06, apontando como adequada a de 1/2 e não de 1/5 como aplicada pelo magistrado de origem.

Em contrarrazões, a defesa pugna pelo desprovimento do recurso ministerial.

Por sua vez, a defesa aponta, em razões recursais, a nulidade do feito, em razão das provas obtidas mediante violação de domicílio, o que ensejaria na absolvição dos réus, ora recorrentes. Subsidiariamente, alega a nulidade desde a apresentação das alegações finais, eis que “houve grave cerceamento de defesa, eis que o patrono não foi intimado para apresentar resposta à acusação, somente tendo comparecido à Audiência após tomar conhecimento da mesma, porém conduzindo duas testemunhas que não foram arroladas, pois o causídico não teve oportunidade de se manifestar anteriormente”. Além disso, requer a aplicação de 1/6 relativa a atenuante da menoridade relativa.

Em contrarrazões, a acusação pugna pelo desprovimento do recurso defensivo.

A Procuradoria de Justiça (Dr. Sócrates de Souza) exarou parecer nos autos, opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso defensivo e o conhecimento e parcial provimento do recurso interposto pela acusação.

É o relatório.

Ao revisor.

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de recursos de apelação interpostos por
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e por
ANDRÉ LUCAS MARTINS DA VITÓRIA
e
VICTOR DE PAULA SANTANA
em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Cariacica/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o segundo e o terceiro recorrentes, incursos nas penas do artigo 33, caput, e § 1º, I, c/c artigo 40, IV e VI, todos da Lei nº 11.343/06, à pena de 09 anos, 07 meses e 06 dias de reclusão, e 760 dias-multa e 08 anos e 06 meses de reclusão, 760 dias-multa, respectivamente, e ambos em regime inicial fechado.

A acusação objetiva, em razões recursais, a exasperação da fração da causa de aumento de pena relacionada ao artigo 40, IV e VI, da Lei nº 11.343/06, apontando como adequada a de 1/2 e não de 1/5 como aplicada pelo magistrado de origem.

Em contrarrazões, a defesa pugna pelo desprovimento do recurso ministerial.

Por sua vez, a defesa aponta, em razões recursais, a nulidade do feito, em razão das provas obtidas mediante violação de domicílio, o que ensejaria na absolvição dos réus, ora recorrentes. Subsidiariamente, alega a nulidade desde a apresentação das alegações finais, eis que “houve grave cerceamento de defesa, eis que o patrono não foi intimado para apresentar resposta à acusação, somente tendo comparecido à Audiência após tomar conhecimento da mesma, porém conduzindo duas testemunhas que não foram arroladas, pois o causídico não teve oportunidade de se manifestar anteriormente”. Além disso, requer a aplicação de 1/6 relativa a atenuante da menoridade relativa.

Em contrarrazões, a acusação pugna pelo desprovimento do recurso defensivo.

A Procuradoria de Justiça (Dr. Sócrates de Souza) exarou parecer nos autos, opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso defensivo e o conhecimento e parcial provimento do recurso interposto pela acusação.

Pois bem.

A título de contextualização, narra a peça acusatória que:

(...) durante a noite de 18 de setembro de 2022, por volta das 23 horas, na Rua Manoel Lemos da Luz, bairro Itanguá, Cariacica/ES, os denunciados, e um adolescente, previamente acordados, traziam consigo para fins tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, noventa e nove frascos que continham a droga conhecida como "loló", dezessete pinos que continham a droga conhecida como "cocaína", três pedras da droga conhecida como "crack", um tablete droga conhecida como "maconha" (auto de apreensão fl. 15/16 e auto de constatação provisório da natureza e quantidade de drogas fl. 17).”

Revelam os autos que Policiais Militares realizavam patrulhamento no bairro Itanguá, ocasião em que passaram a observar a movimentação do tráfico de drogas que ocorria na Rua Manoel Lemos da Luz, onde visualizaram que um indivíduo, identificado com sendo um adolescente, realizava a mercancia do entorpecente que ficava escondido em muros e padrões de energia próximos ao local.

Restou apurado ainda que, durante o comércio das drogas, o denunciado Victor se mantinha próximo ao adolescente, por vezes escalava a marquise do estabelecimento "Bar da Selma", naquela via, no intuito de observar o fluxo de pessoas, enquanto, por sua vez, o denunciado André permanecia em uma rua paralela, realizando a contenção sendo que ambos denunciados ostentavam armas fogo.

Assim, verificada a prática organizada para comercialização das drogas naquele local, os referidos Policiais Militares montaram um cerco e deram início a uma incursão logrando êxito em conseguir abordar o adolescente e, ao ser realizado revista pessoal encontraram a quantia de R$ 22,00 (vinte e dois reais) provenientes do tráfico de drogas.

Além disso, durante as buscas nos muros e padrões de energia próximos da abordagem, foram encontrados 17 (dezessete) pinos da droga conhecida como "cocaína", 99 (noventa e nove) frascos que continham a droga conhecida como "loló", 03 (três) pedras da droga conhecida como "crack" e 01 (um) tablete da droga conhecida como "maconha".

Nesse momento, também foi realizada a detenção e abordagem do denunciado Victor, sendo apreendido em sua cintura 01 (uma) arma de fogo, tipo pistola, marca taurus modelo PT938, calibre .380, número de série KSH96197, com 15 (quinze) munições intactas, bem como 01 (um) carregador alongado sobressalente com 30 (trinta) munições intactas, de mesmo calibre. Ato contínuo, ao ser realizado buscas na marquise do estabelecimento do "Bar da Selma", os agentes localizaram 01 (um) carregador de submetralhadora, com 13 (treze) munições, calibre 380, 01 (um) carregador de arma de fogo vazio, e 02 (dois) rádios comunicadores.

Consta que, logo em seguida, os Policiais avistaram o terceiro indivíduo, identificado como sendo o denunciado André, o qual ao notar a presença policial tentou se evadir do local, porém foi alcançado e abordado, sendo encontrado em sua cintura 01 (uma) arma de fogo, tipo pistola, marca Canik, modelo TP9DA, calibre 9mm, com numeração raspada, e ainda 24 (vinte e quatro) munições intactas. Durante interrogatório em sede policial (fls. 11 e 13), os denunciados André e Victor confessaram o porte da arma de fogo.

Nesse cenário, os recorrentes foram condenados pela prática dos crimes previstos nos artigos artigos 33, caput, e § 1º, I, c/c art. 40, inc. IV e VI, ambos da Lei nº 11.343/06.

Rememorados os fatos, passo à análise dos recursos interpostos.

A defesa aponta, inicialmente, a nulidade do feito, em razão das provas obtidas mediante violação de domicílio, o que ensejaria na absolvição dos réus, ora recorrentes.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616, com reconhecimento de Repercussão Geral (Tema 280), por maioria, decidiu que: “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.”

Ainda, restou consignado no v. acórdão que “não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida.”

Na mesma linha de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que: “a garantia constitucional de inviolabilidade ao domicílio é excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo, em tais hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do agente. Todavia, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio (RHC n. 140.916/MG, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 11/2/2021)” (HC 635.980/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 28/04/2021).

Infere-se dos autos que os policiais militares estavam em patrulhamento preventivo na região, quando verificaram que os réus, ora recorrentes, e um adolescente estavam traficando, que justificou a abordagem, ocasião em que foram apreendidas drogas em muro próximo ao relógio de energia e armas de fogo, na cintura do recorrente Vitor, com o André e outra no muro do “Bar da Selma”.

O PMES Marlon Ferreira Magri descreveu, em juízo, com detalhes a dinâmica dos fatos que culminou na apreensão das drogas, armas e armamento bélico.

O recorrente ANDRÉ LUCAS MARTINS DA VITÓRIA afirmou, em interrogatório judicial, a propriedade da arma, mas disse que esta foi apreendida dentro da residência de uma conhecida, chamada Carol.

Relatou, na ocasião, o aludido recorrente, que já responde por outros processos por tráfico de drogas.

Na mesma linha, o recorrente VICTOR DE PAULA SANTANA confessou somente a propriedade da arma e que, da mesma forma, ela foi apreendida dentro de sua residência, que situava acima do “Bar da Selma”. Relativamente às drogas, ele afirmou que os policiais forjaram dentro de sua residência.

Tais versões destoam dos depoimentos firmes e detalhados prestados pelos policiais militares, em esfera policial ou, em juízo, que participaram da diligência, que afirmaram que as apreensões foram feitas na rua, descrevendo a exata localização.

Assim, descabida, portanto, a tese de nulidade do feito em razão das provas obtidas por meio ilícito, devido aos depoimentos coesos dos policiais militares que participaram da diligência, sendo válidas as provas apreendidas que ensejaram na condenação dos recorrentes.

Subsidiariamente, a defesa alega a nulidade desde a apresentação das alegações finais, eis que “houve grave cerceamento de defesa [do recorrente ANDRÉ LUCAS MARTINS DA VITÓRIA], eis que o patrono [à época constituído] não foi intimado para apresentar resposta à acusação, somente tendo comparecido à Audiência após tomar conhecimento da mesma, porém conduzindo duas testemunhas que não foram arroladas, pois o causídico não teve oportunidade de se manifestar anteriormente”.

Sem razão.

O réu ANDRÉ LUCAS MARTINS DA VITÓRIA esteve devidamente representado nos autos pela Defensoria Pública, inexistindo qualquer procuração nos autos relativa a advogado constituído, conforme enfrentamento da questão pelo magistrado de origem, em audiência de instrução e julgamento ocorrida em 18/04/2023.

A mera participação do causídico em audiência de custódia, sem a ressalva de que foi constituído para todos os atos do processo, não revela a indispensabilidade de sua intimação para participar da audiência de instrução e julgamento.

Aliás, consignou o magistrado, ainda, que ambos os réus, ora recorrentes, ao serem intimados para apresentarem defesa preliminar, afirmaram não possuir condições de arcar com advogado particular (fls. 153/154), o que ensejou na nomeação da Defensoria Pública com a apresentação da peça defensiva.

Nesse cenário, verifico que os réus, ora recorrentes, foram devidamente representados pela Defensoria Pública, não se revelando, portanto, o alegado cerceamento de defesa.

Prosseguindo. A defesa pretende, ainda, a aplicação da fração de 1/6 relativa a atenuante da menoridade relativa, relativamente ao recorrente VICTOR DE PAULA SANTANA

Ocorre que há justificativa nos autos para aplicação de fração diversa, tendo em vista que a empreitada criminosa foi praticada, em 19/08/2022, pelo aludido recorrente, nascido em 11/03/2022, prestes a fazer 21 anos de idade.

Nesse sentido, já decidiu esta Primeira Câmara Criminal, conforme julgado abaixo colacionado:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA . PENA-BASE. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO DOS ANTECEDENTES. SÚMULA Nº 444 DO STJ. CIRCUNSTÂNCIAS, CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS QUE EXTRAPOLAM O INERENTE AO TIPO PENAL . ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. ADOÇÃO DE FRAÇÃO INFERIOR. PROXIMIDADE DA MAIORIDADE. RECURSOS CONHECIDOS . RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.

1. Na primeira fase da dosimetria, “o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art . 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime.” (AgRg no HC n. 787.047/GO, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023).

2. Deve ser afastada a valoração dos antecedentes, eis que o Magistrado se valeu de condenação pela prática de crime de tráfico de drogas cometido posteriormente ao delito, além de que os outros dois processos mencionados ainda não transitaram em julgado, o que impede a sua valoração a título de antecedentes, por força do comando do Enunciado de Súmula nº 444 do STJ.

3. O fato de o crime ter sido cometido em via pública, às 12h, em frente a uma pizzaria, expondo a risco os transeuntes, revela uma maior intensidade das circunstâncias que extrapolam o tipo penal.

4. A culpabilidade, entendida como juízo de maior ou menor reprovabilidade da conduta do agente, merece se reconhecida de forma desfavorável, eis que o crime fora praticado em concurso de agentes.

5. As consequências devem pesar de forma desfavorável ao acusado, tendo em vista que a vítima tinha apenas 19 (dezenove) anos, a qual tinha a sua vida inteira pela frente, sendo tal elemento admitido pela jurisprudência para negativa o referido vetor . Precedentes STJ.

6. Possível a adoção de fração relativa a atenuante inferior a 1/6 (um sexto) pelo fato de que o acusado já contava com 20 (vinte) anos de idade na época dos fatos, ou seja, próximo da maioridade penal, aliado aos indícios de envolvimento dele no tráfico de drogas.

7. Recursos conhecidos. Recurso defensivo desprovido. Recurso da acusação provido.

(TJ-ES - APELAÇÃO CRIMINAL: 0022058-58 .2017.8.08.0048, Relator.: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, 1ª Câmara Criminal).

Mantida, portanto, a pena intermediária em seus exatos termos.

Por derradeiro, a acusação pretende a aplicação da fração de 1/2, em razão das causas de aumento sediadas no artigo 40, IV e VI da Lei n. 11.343/06, devidamente reconhecidas.

O magistrado de origem aplicou a fração de 1/5, tão somente em razão da quantidade de causas de aumento evidenciadas.

Sobre o tema, a jurisprudência [do STJ] consolidou a orientação de que a fração de aumento de pena não pode ser aplicada em patamar acima do mínimo legal com base apenas na quantidade de causas de aumento configuradas - aplicação da Súmula n. 443/STJ, por analogia -, devendo considerar também a gravidade concreta do delito e circunstâncias que evidenciem a maior reprovabilidade da conduta. (AgRg no REsp n. 2.224.480/AL, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/9/2025, DJEN de 23/9/2025).

Assim, considerando a apreensão de duas armas de fogo e material bélico significativo - 01 pistola, calibre 9mm, com numeração raspada, 01 pistola, calibre .380 ACP, 58 (cinquenta e oito) munições, calibre .380, intactas, 24 munições, calibre 9 mm, intactas e 05 carregadores, sendo 03 de calibre .380, 19mm, e 01 unidade de calibre não identificado - , além do envolvimento de um menor na prática criminosa, a fração adequada para este caso, conforme o caput do artigo 40, é de 1/2.

Passo a dosimetria.

Recorrente ANDRÉ LUCAS MARTINS DA VITÓRIA:

A pena-base foi fixada em 07 anos e 06 meses de reclusão e 760 dias-multa, não havendo necessidade de retoques.

A pena intermediária foi fixada em 8 anos de reclusão, mantida a pena de multa, em razão da agravante da reincidência.

Aplicada a fração de 1⁄2, conforme já fundamentado, fixo a pena definitiva em 12 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 760 dias-multa.

Recorrente VICTOR DE PAULA SANTANA:

A pena-base foi fixada em 07 anos e 06 meses de reclusão e 760 dias-multa, sendo mantida.

A pena intermediária foi fixada em 7 anos e 1 mês de reclusão, em mantida a pena de multa, em razão da atenuante da menoridade relativa, já analisada neste voto.

Aplicada a fração de 1⁄2, conforme já fundamentado, fixo a pena definitiva em 10 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 760 dias-multa.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso da defesa, e
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso ministerial para fixar as penas definitivas do recorrente ANDRÉ LUCAS MARTINS DA VITÓRIA em 12 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de pagamento de 760 dias-multa e do recorrente VICTOR DE PAULA SANTANA, em 10 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 760 dias-multa.

É como voto.