Tribunal: TJES
Processo: 5000872-45.2024.8.08.9101
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2025-04-07

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ISS FIXO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL. PRESUNÇÃO RELATIVA DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de Instrumento interposto contra decisão que rejeitou exceção de pré-executividade em execução fiscal ajuizada pelo Município para a cobrança de ISS fixo, inscrito em dívida ativa em 2017.

A Defensoria Pública, atuando como curadora especial da parte executada, alegou inexistência do fato gerador e nulidade da citação por edital.

O juízo de origem rejeitou a exceção sob os fundamentos de que (i) a citação ficta foi precedida de tentativas por correios e oficial de justiça, (ii) o ISS decorre do inadimplemento do Simples Nacional, indicando, preliminarmente, a prestação de serviços, e (iii) a alegação de inexistência do fato gerador foi genérica e desacompanhada de provas, prevalecendo a presunção de certeza e liquidez da Certidão de Dívida Ativa (CDA).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o agravo de instrumento deve ser conhecido diante da alegação de ausência de dialeticidade recursal; e (ii) estabelecer se a decisão de primeiro grau deve ser reformada quanto à inexistência do fato gerador do ISS e à validade da citação por edital.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O recurso deve ser conhecido, pois o recorrente expôs os motivos do inconformismo e especificou as razões pelas quais pretende a reforma da decisão, ainda que mediante repetição de argumentos já apresentados na exceção de pré-executividade, conforme jurisprudência consolidada.

A prestação de serviço constitui fato gerador do ISS, nos termos do art. 114 do CTN, sendo insuficiente, por si só, a mera existência de inscrição no cadastro municipal para configurar a obrigação tributária.

A CDA goza de presunção relativa de certeza e liquidez, cabendo ao contribuinte o ônus de demonstrar a inexistência do fato gerador, o que não ocorreu no caso concreto.

A citação por edital é válida quando esgotadas as tentativas de localização do executado por meio de AR, oficial de justiça e consulta a bancos de dados públicos, nos termos do art. 8º, inciso III, da Lei nº 6.830/80.

A validade da citação editalícia já foi objeto de decisão anterior no Agravo de Instrumento nº 5012559-36.2022.8.08.0000, estando a questão acobertada pela coisa julgada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A repetição de argumentos na peça recursal não implica, por si só, ofensa ao princípio da dialeticidade, desde que seja possível compreender os fundamentos do pedido de reforma da decisão.

A presunção de certeza e liquidez da CDA é relativa, cabendo ao contribuinte o ônus de comprovar a inexistência do fato gerador do ISS.

A mera existência de cadastro municipal não constitui fato gerador do ISS, sendo necessária a efetiva prestação de serviços.

A citação por edital é válida quando esgotadas as tentativas de localização do executado por meios ordinários.

A questão da validade da citação editalícia, já decidida em recurso anterior, está acobertada pela coisa julgada.

Dispositivos relevantes citados
: CTN, art. 114 e art. 204; Lei nº 6.830/80, art. 8º, III.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Apelação Cível nº 0012121-97.2017.8.08.0347, Rel. Des. Heloisa Carielo, 2ª Câmara Cível, j. 16/07/2024; TJES, Apelação Cível nº 5004632-35.2021.8.08.0006, Rel. Des. Marcos Valls Feu Rosa, 4ª Câmara Cível, j. 10/04/2024; TJES, Apelação Cível nº 0020641-17.2015.8.08.0347, Rel. Des. Sérgio Ricardo de Souza, 3ª Câmara Cível, j. 23/08/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000872-45.2024.8.08.9101

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: RAYNNE LOYOLA DOMINICINI

AGRAVADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ISS FIXO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL. PRESUNÇÃO RELATIVA DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de Instrumento interposto contra decisão que rejeitou exceção de pré-executividade em execução fiscal ajuizada pelo Município para a cobrança de ISS fixo, inscrito em dívida ativa em 2017.

A Defensoria Pública, atuando como curadora especial da parte executada, alegou inexistência do fato gerador e nulidade da citação por edital.

O juízo de origem rejeitou a exceção sob os fundamentos de que (i) a citação ficta foi precedida de tentativas por correios e oficial de justiça, (ii) o ISS decorre do inadimplemento do Simples Nacional, indicando, preliminarmente, a prestação de serviços, e (iii) a alegação de inexistência do fato gerador foi genérica e desacompanhada de provas, prevalecendo a presunção de certeza e liquidez da Certidão de Dívida Ativa (CDA).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o agravo de instrumento deve ser conhecido diante da alegação de ausência de dialeticidade recursal; e (ii) estabelecer se a decisão de primeiro grau deve ser reformada quanto à inexistência do fato gerador do ISS e à validade da citação por edital.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O recurso deve ser conhecido, pois o recorrente expôs os motivos do inconformismo e especificou as razões pelas quais pretende a reforma da decisão, ainda que mediante repetição de argumentos já apresentados na exceção de pré-executividade, conforme jurisprudência consolidada.

A prestação de serviço constitui fato gerador do ISS, nos termos do art. 114 do CTN, sendo insuficiente, por si só, a mera existência de inscrição no cadastro municipal para configurar a obrigação tributária.

A CDA goza de presunção relativa de certeza e liquidez, cabendo ao contribuinte o ônus de demonstrar a inexistência do fato gerador, o que não ocorreu no caso concreto.

A citação por edital é válida quando esgotadas as tentativas de localização do executado por meio de AR, oficial de justiça e consulta a bancos de dados públicos, nos termos do art. 8º, inciso III, da Lei nº 6.830/80.

A validade da citação editalícia já foi objeto de decisão anterior no Agravo de Instrumento nº 5012559-36.2022.8.08.0000, estando a questão acobertada pela coisa julgada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A repetição de argumentos na peça recursal não implica, por si só, ofensa ao princípio da dialeticidade, desde que seja possível compreender os fundamentos do pedido de reforma da decisão.

A presunção de certeza e liquidez da CDA é relativa, cabendo ao contribuinte o ônus de comprovar a inexistência do fato gerador do ISS.

A mera existência de cadastro municipal não constitui fato gerador do ISS, sendo necessária a efetiva prestação de serviços.

A citação por edital é válida quando esgotadas as tentativas de localização do executado por meios ordinários.

A questão da validade da citação editalícia, já decidida em recurso anterior, está acobertada pela coisa julgada.

Dispositivos relevantes citados
: CTN, art. 114 e art. 204; Lei nº 6.830/80, art. 8º, III.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Apelação Cível nº 0012121-97.2017.8.08.0347, Rel. Des. Heloisa Carielo, 2ª Câmara Cível, j. 16/07/2024; TJES, Apelação Cível nº 5004632-35.2021.8.08.0006, Rel. Des. Marcos Valls Feu Rosa, 4ª Câmara Cível, j. 10/04/2024; TJES, Apelação Cível nº 0020641-17.2015.8.08.0347, Rel. Des. Sérgio Ricardo de Souza, 3ª Câmara Cível, j. 23/08/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5000872-45.2024.8.08.9101

AGRAVANTE
: RAYNNE LOYOLA DOMINICINI

AGRAVADO:
MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Agravo de Instrumento em razão da decisão por meio da qual a MM Juíza rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada pela Agravante.

O Município/Agravado ajuizou Execução Fiscal referente a supostos débitos de ISS fixo inscritos em 2017.

A Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo, atuando como curadora especial, apresentou exceção de pré-executividade alegando inexistência do fato gerador e nulidade da citação por edital.

O Juízo de primeiro grau rejeitou a exceção de pré-executividade, sob o fundamento de que (1) foram realizadas tentativas de citação por correios e mandado judicial antes da citação por edital, tornando válida a citação ficta, (2) o ISS devido decorre do inadimplemento do Simples Nacional, o que indicaria, ao menos de forma preliminar, a prestação de serviços, (3) a alegação de inexistência do fato gerador foi feita de forma genérica e sem comprovação documental, prevalecendo assim a presunção de certeza e liquidez da Certidão de Dívida Ativa (CDA).

Seguiu-se o presente recurso.

Da preliminar de ausência de dialeticidade

O Município/Agravado alega que o recurso não deveria ser conhecido pois não ataca os fundamentos da decisão, se limitando a repetir os argumentos apresentados na Exceção de Pré-Executividade.

Acerca do tema a doutrina esclarece que:

O princípio da dialeticidade, com o nome de regularidade formal, figura como requisito de admissibilidade recursal. Caso o recurso não aponte os motivos de reforma da decisão recorrida (os fundamentos de fato e de direito), o tribunal dele não conhecerá. Vê-se que a regularidade formal – ou dialeticidade – se manifesta, além da observância a outros requisitos apontados no Código, com a impugnação específica da decisão recorrida (DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil / Elpídio Donizetti. – 20. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017, pág. 185).

Vige, no tocante aos recursos, o princípio da dialeticidade. Segundo este, o recurso deverá ser dialético, isto é, discursivo. O recorrente deverá declinar o porquê do pedido de reexame da decisão. Só assim a parte poderá contra-arrazoá-lo, formando-se o imprescindível contraditório em sede recursal. [...] As razões do recurso são elemento indispensável a que o tribunal, para o qual se dirige, possa julgar o mérito do recurso, ponderando-as em confronto com os motivos da decisão recorrida. A sua falta acarreta o não conhecimento. Tendo em vista que o recurso visa, precipuamente, modificar ou anular a decisão considerada injusta ou ilegal, é necessária a apresentação das razões pelas quais se aponta a ilegalidade ou injustiça da referida decisão judicial. (NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. P. 149.)

A jurisprudência tem entendido que não se conhece do recurso interposto sob mero protesto ou declaração de insatisfação com a decisão adversa ao recorrente. É que isto laboraria contra o princípio
tantum devolutum quantum appellatum
e transformaria o poder Judiciário em defensor dos interesses da parte.

Todavia, se o recorrente fornece ao Tribunal as razões de seu inconformismo e o pedido de reexame da decisão, mesmo que isso importe em repetição de alguma peça processual, deve o recurso ser conhecido. Neste sentido:

[...] 1. O C. STJ já decidiu que a repetição dos argumentos elencados na peça vestibular ou na contestação não implica, de forma isolada, ofensa ao princípio da dialeticidade, desde que, por certo, as razões da apelação permitirem a compreensão do porquê do pedido de reforma. [...] 4. Recurso conhecido mas desprovido (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 0808180-62.2004.8.08.0024, Magistrado: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 11/12/2024).

[...] 3. A repetição dos argumentos elencados na peça vestibular ou na contestação não implica, de forma isolada, ofensa ao princípio da dialeticidade, desde que as razões da apelação permitam a compreensão dos motivos que justificariam o pedido de reforma ou anulação da decisão recorrida. 4. Da análise das razões recursais, embora haja repetição de argumentos elencados na petição inicial e nas alegações finais, esses são suficientes para impugnar o comando sentencial, de modo que é possível compreender os motivos que, no entender da apelante, deveriam ensejar a reforma da sentença. Preliminar de ausência de dialeticidade recursal rejeitada. [...] 9. Preliminar de ausência de dialeticidade rejeitada. Recurso conhecido e desprovido (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 0004019-56.2019.8.08.0011, Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 20/09/2024).

In casu
, o Apelante expôs os motivos pelos quais entende que a sentença deveria ser reformada e especificou as razões de seu inconformismo, não havendo razão para o não conhecimento do recurso.

DO EXPOSTO
, rejeito esta preliminar.

Do mérito

Este egrégio Tribunal tem reconhecido que “
A prestação do serviço é o fato gerador do ISS, de modo que, sem ele, não há fato imponível e, por consequência, não há tributação (art. 114 do CTN). Assim, o fato de o contribuinte deixar de proceder à baixa no cadastro municipal não traduz a regularidade da exação, já que a presunção decorrente do cadastro é relativa, a permitir, portanto, prova em sentido contrário
” (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 0012121-97.2017.8.08.0347, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Magistrado: HELOISA CARIELLO, Data: 16/07/2024).

De fato, a simples existência de cadastro de contribuinte junto ao Município não constitui fato gerador da obrigação tributária, pois a hipótese de incidência tributária do ISS é o exercício da atividade econômica (prestação de serviço) prevista em lei.

O simples fato do contribuinte deixar de proceder à baixa no cadastro municipal não pode justificar a cobrança do tributo, já que a presunção decorrente do cadastro é relativa, ou seja, permite prova em sentido contrário.

A tese defendida pela Agravante baseia-se na ausência de provas da efetiva prestação de serviços durante o período objeto da cobrança tributária. Entretanto, verifica-se que a inscrição do crédito tributário na dívida ativa municipal goza da presunção relativa de certeza e liquidez, conforme preceitua o artigo 204, do Código Tributário Nacional:

Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Dessa forma, caberia à parte executada demonstrar, de forma inequívoca, a inexistência do fato gerador, o que não ocorreu no presente caso. A simples alegação de que a empresa não prestou serviços no período questionado não tem o condão de infirmar a presunção de legitimidade do lançamento fiscal.

Desse modo, em razão da presunção relativa de ocorrência do fato gerador, o contribuinte é que tem o ônus de sua desconstituição mediante a comprovação de ausência de prestação de serviço. Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MUNICÍPIO DE ARACRUZ. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS FIXO. INSCRIÇÃO NO CADASTRO DE CONTRIBUINTES. DEMONSTRAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DURANTE DETERMINADO PERÍODO. IRRELEVÂNCIA DA AUSÊNCIA DE BAIXA DA INSCRIÇÃO MUNICIPAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O Imposto Sobre Serviços (ISS) é imposto que, em regra, tem seu lançamento por homologação. Ocorre que a legislação municipal tributária pode determinar que este tributo seja lançado de ofício, pela autoridade administrativa, quando se tratar de valores fixos, e nas situações em que a Fazenda Pública dispõe de dados suficientes para realizar a cobrança do imposto sem o auxílio do contribuinte, o que dispensa a instauração de processo administrativo. 2. Nos termos do art. 1º, da Lei Complementar nº 116/2003, para ocorrência do fato gerador é necessária a efetiva prestação de serviços constantes na lista anexa, de modo que a mera inscrição no cadastro municipal como profissional autônomo não gera, por si só, a obrigação de pagar o ISS. 3.
Quando existente a inscrição municipal no cadastro de contribuintes, há uma presunção relativa de que a hipótese do fato gerador poderia ocorrer, cabendo, assim, ao contribuinte a sua desconstituição mediante a comprovação de ausência de prestação de serviço
. 4. Na hipótese, a Carteira de Trabalho e Previdência Social indica que, de 14/06/2019 até 22/02/2020, o recorrente atuou como porteiro no Município de Vila Velha/ES e, a partir de 10/09/2020 até o momento atual, como motorista de caminhão na cidade de Cachoeiro de Itapemirim/ES, sendo, portanto, irrelevante a ausência de prestação de serviço nesse período. Assim, o apelante logrou êxito em desconstituir a presunção de ocorrência do fato gerador do tributo durante o mencionado período. 5. Por outro lado, o mesmo não pode ser afirmado em relação aos demais períodos abarcados pelo relatório de dívidas, visto que as anotações na CTPS não são suficientes para comprovar que não prestou serviços de forma autônoma. 6. Percebe-se, ainda, que a inscrição do apelante no cadastro de contribuintes ocorreu em 29/10/2023, ou seja, quando encontrava-se sob regime de contrato de trabalho como operador de trator agrícola em sociedade empresária. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 5004632-35.2021.8.08.0006, Magistrado: MARCOS VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 10/04/2024).

APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO TRIBUTÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ISSQN FIXO – INSCRIÇÃO NO CADASTRO MUNICIPAL DE CONTRIBUINTE – PRESUNÇÃO RELATIVA DE OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR – ÔNUS DO CONTRIBUINTE EM AFASTAR A PRESUNÇÃO - NÃO COMPROVAÇÃO DA BAIXA NO CADASTRO – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – RECURSO DESPROVIDO.
Alega a então embargante, ora apelante, que apenas efetuou o cadastro como contribuinte no Município em razão de exigência da sua antiga empregadora, todavia há muitos anos não pratica nenhum fato gerador do ISSQN, sendo atualmente servidora pública federal.
Em que pese o simples fato de existir inscrição no cadastro municipal como autônomo não gerar, por si só, a obrigação de pagar o ISSQN, notadamente tendo em vista que há a necessidade de efetiva prestação de serviços constantes na lista anexa – motivo pelo qual foram acolhidos os embargos à execução opostos - há uma presunção relativa que a hipótese de incidência poderia ocorrer quando preexiste inscrição municipal no cadastro de contribuintes,
a qual deve ser afastada pelo contribuinte
.
Da análise dos autos, constata-se que a embargante, então contribuinte, preencheu formulário intitulado “requerimento para baixa de inscrição mobiliária de pessoa física”, todavia no campo “reservado ao protocolo geral”, não há anotação alguma, evidenciando que tal requerimento não foi protocolizado. Não houve devida comunicação/baixa da inscrição no Fisco Municipal, de maneira que, quanto à condenação da apelante ao pagamento dos ônus de sucumbência, também se encontra acertada a r. sentença, uma vez que caberia à apelante ter procedido à devida baixa do referido cadastro, tendo, portanto, dado causa ao ajuizamento da demanda. Recurso desprovido (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 0020641-17.2015.8.08.0347, Magistrado: SERGIO RICARDO DE SOUZA, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Data: 23/08/2024).

No que concerne à suposta irregularidade da citação por edital, observa-se que restaram esgotadas as tentativas de localização da Agravante, tendo sido efetuadas diligências via AR, por oficial de justiça e mediante consulta a bancos de dados públicos, não logrando êxito. Diante disso, é plenamente aplicável a citação por edital, nos termos do art. 8º, inciso III, da Lei n.º 6.830/80.

A questão, inclusive, já foi apreciada em recurso pretérito (Agravo de Instrumento n.º 5012559-36.2022.8.08.0000), sendo prolatada decisão monocrática reconhecendo a possibilidade de citação editalícia.

Assim, a questão está acobertada pela coisa julgada, não merecendo nova discussão.

Desse modo, as razões recursais não são suficientes para justificar a reforma da decisão.

DO EXPOSTO
, nego provimento ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Relator.

Manifesto-me por acompanhar o entendimento inserto no voto da douta relatoria.

É como voto.