Tribunal: TJES
Processo: 5014198-55.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Pensão
Data de julgamento: 2025-05-22

Ementa:
Ementa
: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. MATÉRIA NÃO EXAMINADA NA DECISÃO RECORRIDA. NÃO CONHECIMENTO. MÉRITO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. INCAPAZ. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. INTERPRETAÇÃO SISTÊMICA DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E DA LEGISLAÇÃO LOCAL. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo – IPAJM contra Decisão que deferiu tutela provisória para concessão de pensão por morte ao Agravado, representado por seu Curador, em razão do falecimento de sua guardiã legal, Sra. Ziolita Mirandola Brisão. O Agravante sustentou ausência de dependência econômica, ausência de invalidez anterior à maioridade e inexistência de previsão legal para netos sob guarda como beneficiários. Preliminarmente, alegou ausência de litisconsórcio passivo necessário, por não inclusão dos demais netos beneficiários da pensão.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (I) definir se é cabível o conhecimento da Preliminar de Litisconsórcio Passivo Necessário em sede de Agravo de Instrumento, quando não apreciada na Decisão agravada; (II) apurar a legitimidade da concessão de pensão por morte ao Agravado, neto sob guarda da segurada falecida, com alegada invalidez anterior aos 21 (vinte e um) anos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça estabelece que o efeito devolutivo do Agravo de Instrumento restringe-se às matérias apreciadas na decisão interlocutória recorrida, sendo incabível a análise de temas não enfrentados na origem, como a formação de litisconsórcio necessário.

4.
O Juízo de origem já determinou a inclusão dos demais netos no polo passivo por meio de nova decisão, o que inviabiliza o reconhecimento da nulidade processual pretendida pelo Agravante na presente via recursal que tem por objeto pronunciamento judicial pretérito.

5.
A guarda judicial conferida à criança ou adolescente, nos termos do artigo 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, confere condição de dependente previdenciário, mesmo que a legislação local não contemple expressamente essa hipótese.

6.
A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça reconhece a possibilidade de concessão de pensão por morte ao menor sob guarda, mesmo não incluído no rol de dependentes do regime próprio, ante a prevalência do Estatuto da Criança e do Adolescente como norma especial protetiva.

7.
Comprovado nos autos, ainda que em cognição sumária, que o Agravado apresentava quadro de esquizofrenia desde a adolescência, com início do tratamento documentado desde os 13 (treze) anos e interdição judicial posterior, restando configurada invalidez anterior aos 21 (vinte e um) anos. Tal conclusão ampara-se, em um juízo perfunctório, em elementos até então coligidos aos autos, sem prejuízo, por certo, de ser realizada profícua dilação probatória para fins de apuração dos pontos controvertidos manifestados na lide.

8
. A eventual condição financeira dos pais biológicos do Agravado não afasta a dependência econômica em relação à avó guardiã, responsável legal por sua assistência, notadamente porque a guarda judicial transfere a responsabilidade legal pela assistência material, moral e educacional da criança ou adolescente ao guardião, nos termos do próprio artigo 33, do Estatuto da Criança e do Adolescente.

9.
Presentes os requisitos do artigo 300, do Código de Processo Civil, a decisão que deferiu tutela provisória para restabelecimento do benefício previdenciário deve ser mantida.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10.
Recurso conhecido em parte e desprovido.

Tese de julgamento:

1.
A análise da formação de litisconsórcio passivo necessário é incabível em Agravo de Instrumento quando a decisão agravada não enfrentou essa matéria.

2.
A guarda judicial confere à criança ou adolescente a condição de dependente previdenciário, nos termos do artigo 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, mesmo que a legislação local não a preveja expressamente.

3.
Faz jus à pensão por morte o menor sob guarda judicial que, ao atingir a maioridade, permanece inválido em decorrência de doença manifestada antes dos 21 (vinte e um) anos.

4.
A condição socioeconômica dos pais biológicos não afasta, por si só, a dependência econômica em relação à guardiã legal, que assume responsabilidade integral pela assistência do menor.

___________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 227; ECA, art. 33, § 3º; CPC, arts. 294, 300 e 1.015; LCE/ES nº 282/2004, art. 5º e art. 37.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 1.589.827/SE, rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, j. 30.05.2019, DJe 03.06.2019; STJ, AgInt no REsp nº 1.838.289/PR, rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, j. 21.06.2021, DJe 23.06.2021; TJES, AI nº 0049724-15.2013.8.08.0035, rel. Des. Ronaldo Gonçalves de Sousa, j. 18.03.2014.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014198-55.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: RODRIGO SOUZA BRISAO

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. MATÉRIA NÃO EXAMINADA NA DECISÃO RECORRIDA. NÃO CONHECIMENTO. MÉRITO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. INCAPAZ. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. INTERPRETAÇÃO SISTÊMICA DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E DA LEGISLAÇÃO LOCAL. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo – IPAJM contra Decisão que deferiu tutela provisória para concessão de pensão por morte ao Agravado, representado por seu Curador, em razão do falecimento de sua guardiã legal, Sra. Ziolita Mirandola Brisão. O Agravante sustentou ausência de dependência econômica, ausência de invalidez anterior à maioridade e inexistência de previsão legal para netos sob guarda como beneficiários. Preliminarmente, alegou ausência de litisconsórcio passivo necessário, por não inclusão dos demais netos beneficiários da pensão.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (I) definir se é cabível o conhecimento da Preliminar de Litisconsórcio Passivo Necessário em sede de Agravo de Instrumento, quando não apreciada na Decisão agravada; (II) apurar a legitimidade da concessão de pensão por morte ao Agravado, neto sob guarda da segurada falecida, com alegada invalidez anterior aos 21 (vinte e um) anos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça estabelece que o efeito devolutivo do Agravo de Instrumento restringe-se às matérias apreciadas na decisão interlocutória recorrida, sendo incabível a análise de temas não enfrentados na origem, como a formação de litisconsórcio necessário.

4.
O Juízo de origem já determinou a inclusão dos demais netos no polo passivo por meio de nova decisão, o que inviabiliza o reconhecimento da nulidade processual pretendida pelo Agravante na presente via recursal que tem por objeto pronunciamento judicial pretérito.

5.
A guarda judicial conferida à criança ou adolescente, nos termos do artigo 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, confere condição de dependente previdenciário, mesmo que a legislação local não contemple expressamente essa hipótese.

6.
A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça reconhece a possibilidade de concessão de pensão por morte ao menor sob guarda, mesmo não incluído no rol de dependentes do regime próprio, ante a prevalência do Estatuto da Criança e do Adolescente como norma especial protetiva.

7.
Comprovado nos autos, ainda que em cognição sumária, que o Agravado apresentava quadro de esquizofrenia desde a adolescência, com início do tratamento documentado desde os 13 (treze) anos e interdição judicial posterior, restando configurada invalidez anterior aos 21 (vinte e um) anos. Tal conclusão ampara-se, em um juízo perfunctório, em elementos até então coligidos aos autos, sem prejuízo, por certo, de ser realizada profícua dilação probatória para fins de apuração dos pontos controvertidos manifestados na lide.

8
. A eventual condição financeira dos pais biológicos do Agravado não afasta a dependência econômica em relação à avó guardiã, responsável legal por sua assistência, notadamente porque a guarda judicial transfere a responsabilidade legal pela assistência material, moral e educacional da criança ou adolescente ao guardião, nos termos do próprio artigo 33, do Estatuto da Criança e do Adolescente.

9.
Presentes os requisitos do artigo 300, do Código de Processo Civil, a decisão que deferiu tutela provisória para restabelecimento do benefício previdenciário deve ser mantida.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10.
Recurso conhecido em parte e desprovido.

Tese de julgamento:

1.
A análise da formação de litisconsórcio passivo necessário é incabível em Agravo de Instrumento quando a decisão agravada não enfrentou essa matéria.

2.
A guarda judicial confere à criança ou adolescente a condição de dependente previdenciário, nos termos do artigo 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, mesmo que a legislação local não a preveja expressamente.

3.
Faz jus à pensão por morte o menor sob guarda judicial que, ao atingir a maioridade, permanece inválido em decorrência de doença manifestada antes dos 21 (vinte e um) anos.

4.
A condição socioeconômica dos pais biológicos não afasta, por si só, a dependência econômica em relação à guardiã legal, que assume responsabilidade integral pela assistência do menor.

___________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 227; ECA, art. 33, § 3º; CPC, arts. 294, 300 e 1.015; LCE/ES nº 282/2004, art. 5º e art. 37.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 1.589.827/SE, rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, j. 30.05.2019, DJe 03.06.2019; STJ, AgInt no REsp nº 1.838.289/PR, rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, j. 21.06.2021, DJe 23.06.2021; TJES, AI nº 0049724-15.2013.8.08.0035, rel. Des. Ronaldo Gonçalves de Sousa, j. 18.03.2014.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - IPAJM
interpôs
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em razão da
DECISÃO
(id. 33257412 de origem) proferida pelo
Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória
, nos autos da
AÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
proposta por
RODRIGO DE SOUZA BRISÃO, representado por seu Curador WESLEY MIRANDOLA BRISÃO
em face do Recorrente, cujo decisum deferiu “
o pedido liminar para determinar que o Requerido, IPAJM, efetue o pagamento da pensão por morte ao requerente, em virtude do falecimento de sua guardiã legal, Srª. Ziolita Mirandola Brisão
”.

O Recorrente suscita a
Preliminar de Litisconsórcio Passivo Necessário
, pois, segundo alega, a “
ex-servidora deixou outros netos, que foram agraciados com a pensão por até maioridade, em razão de decisão liminar proferida em processo judicial. (...) Porém, o RECORRIDO não arrolou os DEMAIS pensionistas no polo passivo, motivo pelo qual deve ser extinta a presente demanda sem resolução de mérito
”.

No Mérito, defende, em síntese, que não estão presentes os requisitos para concessão da pensão por morte ao Recorrente, porquanto (
I
) “
não comprovou ser economicamente dependente da avó, ser solteiro, nem tampouco ter se tornado inválido anterior aos 21 anos
”; (
II
) “
de 2013 a 2020 o autor percebeu pensão por morte através de decisão judicial e em nenhum momento durante deste período antes de completar a maioridade este requereu a modificação da forma do seu recebimento de pensão sob o fundamento de ser incapaz
”; (
III
) “
a sentença judicial que concedeu o direito a percepção de pensão por morte quando o autor era menor em nenhum momento especificou que o pensionamento do autor seria na qualidade de NETO INCAPAZ
”; (
IV
) “
a condição de NETO sob guarda da ex-segurada não encontra-se no rol de dependentes previsto no 5º da Lei Complementar sob nº 282/04
”; (
V
) “
NÃO restou provado, que após a cessação do benefício em 2020, o autor teve dificuldades manter a sua subsistência. No caso em tela, resta evidente que não houve qualquer prova robusta sobre os fatos alegados
”; (
VI
) “
para fins de concessão de pensão por morte, a invalidez da requerente deveria ter sido submetido à perícia médica para atestar sua invalidez, antes de atingir a idade de 21, conforme disposto no art. 37 da LCE 282/2004
”; (
VII
) “
não há em se falar que doença que acomete o autor vem desde da infância, visto que, este não comprovou de forma inequívoca a sua alegação
”.

Pleiteia, neste contexto, a concessão de efeito suspensivo e, ao final, que se confira provimento ao recurso, reformando-se a Decisão recorrida.

Despacho (id. 6851433), postergando a análise do pedido de efeito suspensivo para momento posterior à Contraminuta do Recorrido, “
de modo a oportunizar a prévia manifestação acerca dos aspectos fático-jurídicos aduzidos na espécie, notadamente no que concerne à alegação de que existiriam outros netos que também receberiam pensão por morte, os quais, entretanto, não foram incluídos no polo passivo da demanda de origem
”.

Contraminuta (id. 6975256), na qual o Recorrido sustenta (
I
) “
não há que se falar em extinção do feito em razão da falta de litisconsórcio passivo necessário, visto ser vício passível de retificação
”; e (
II
) que se demonstram presentes os pressupostos da tutela de urgência concedida na demanda de origem, eis que a documentação carreada aos autos “
atesta que o Autor realizada tratamento psicoterapêutico/neurológico desde 06/2012, ou seja, momento anterior ao óbito da Segurada que se deu em 08/07/2013
”, além do que o perigo da demora “
é comprovado com despesas médicas as quais mostram a necessidade do pagamento mensal do valor da pensão
”.

Despacho (id. 8066816), determinando a intimação do Recorrido “
para apresentar, no prazo de 10 (dez) dias, a cópia na íntegra dos autos dos Processos nº 0040126-37.2013.8.08.0035, nº 0046493-47.2012.8.08.0024 e Processo nº 0010990-48.2020.8.08.0035 atinentes às demandas alhures referenciadas
”.

Petições do Recorrido (id. 8210350, id. 8211309 e id. 8211325), juntando as cópias dos referidos processos, em cumprimento ao Despacho retro.

Despacho (id. 8431588), determinando a intimação do Recorrente “
para manifestar-se acerca de toda documentação acostada aos autos, em atenção ao postulado do contraditório e, ainda, por aplicação analógica ao mandamento hospedado no § 1º, do artigo 437, do Código de Processo Civil [correspondente ao artigo 398, do Código de Processo Civil/1973], evitando-se, assim, a arguição de nulidade processual
”.

Petição do Recorrente (id. 12449238), enfatizando que os documentos colacionados revelam que os Genitores do Recorrido possuem recursos financeiros elevados, sendo o pai integrante do quadro efetivo da Polícia Civil e a mãe proprietária de uma Loja de Autopeças, o que infirma a premissa de que o Recorrido dependia economicamente da avó. Logo, reitera que se confira provimento ao recurso, reformando-se a Decisão recorrida.

É o Relatório, no essencial.

A despeito de os autos terem retornado recentemente em condições para análise do pedido de efeito suspensivo,
tem-se por mais adequado, inclusive em homenagem aos postulados da economia e da celeridade processual, submeter este recurso desde logo ao Órgão Colegiado para seu regular julgamento
, permitindo-se, por conseguinte, que as matérias vertidas na espécie sejam conclusivamente apreciadas sem desnecessárias tramitações.

Inclua-se em Pauta de Julgamento.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

PRELIMINAR DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO

No entender do Recorrente, a Preliminar em destaque deve ser acolhida, eis que
a
“ex-servidora deixou outros netos, que foram agraciados com a pensão por até maioridade, em razão de decisão liminar proferida em processo judicial. (...) Porém, o RECORRIDO não arrolou os DEMAIS pensionistas no polo passivo, motivo pelo qual deve ser extinta a presente demanda sem resolução de mérito”
.

Com efeito, tem-se por inviável ignorar a orientação do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
, no sentido de que “
o efeito devolutivo do agravo de instrumento (art. 1.015 do CPC/2015) está limitado à questão resolvida pela decisão interlocutória de que se recorre, de modo que a não apreciação pela Corte de origem de questões estranhas ao conteúdo da decisão agravada, ainda que eventualmente tenham sido suscitadas na peça recursal, não constitui negativa de prestação jurisdicional. Precedentes
" (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.069.851/DF, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe de 30/10/2017) (...) (STJ - AgInt no AREsp n. 2.198.253/SP, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 18/10/2023).

Destaque-se, por oportuno e relevante, que
idêntico entendimento tem sido aplicado, inclusive, nas hipóteses em que a questão alusiva à formação de Litisconsórcio Necessário não foi apreciada na Decisão atacada por Agravo de Instrumento
,
in litteris:

EMENTA
: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO. CANDIDATOS. CADASTRO DE RESERVA. SURGIMENTO. VAGAS. PRAZO DE VALIDADE. CERTAME. PRETENSÃO. NOMEAÇÃO. RESERVA DE VAGAS. INDEFERIMENTO. ANTECIPAÇÃO. EFEITOS. TUTELA. INEXISTÊNCIA. USURPAÇÃO. COMPETÊNCIA. SÚMULA 123/STJ. SUPERAÇÃO. NOVO JUÍZO. ADMISSIBILIDADE. ART. 512 DO CPC. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL INCOMPLETA. DESCARACTERIZAÇÃO. JULGAMENTO CONTRÁRIO. INTERESSES DA PARTE. LIMITES. EFEITO DEVOLUTIVO. RECURSO. VIOLAÇÃO. NORMAS FEDERAIS. CARÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO. ACERVO PROBATÓRIO. SÚMULA 07/STJ.

1. O juízo de admissibilidade do recurso especial proferido na origem deve sempre ser absolutamente fundamentado, com o exame de seus pressupostos gerais e constitucionais, não havendo falar, pois, em nulidade decorrente da usurpação de competência pela incursão no mérito do apelo, vez que tal decisório não vinculava nem impede novo juízo prelibatório pelo órgão competente, in casu, este Tribunal Superior. Inteligência da Súmula 123/STJ.

2. Quadra salientar, de todo modo, que o agravo do art. 544 do CPC foi conhecido para que fosse negado seguimento ao recurso especial, a isso sendo equivalente afirmar que houve novo juízo de admissibilidade do apelo raro, desta feita no Superior Tribunal de Justiça, de modo que a reiteração do argumento da nulidade do juízo prelibatório da origem, nesta sede regimental, é absolutamente impertinente, a teor do que prescreve o art. 512 do CPC.

3.
O julgamento de agravo de instrumento devolve ao Tribunal competente apenas o exame da matéria discutida na decisão interlocutória impugnada, o que, no caso concreto, diz respeito somente aos requisitos da medida prevista no art. 273 do CPC, de modo que não viola o art. 535 do mesmo diploma processual o acórdão que não examina regra de litisconsórcio prevista no art. 1.º, § 3.º, da Lei 12.016/2009
.

4. Demais, tampouco incorre em negativa de prestação jurisdicional o acórdão que se cinge a julgar a controvérsia, mas de modo contrário aos interesses e à pretensão de uma das partes.

5. O recurso especial não é, em razão da Súmula 07/STJ, via processual adequada para questionar julgado que se afirmou explicitamente em contexto fático-probatório próprio da causa, tampouco se autorizando o seu processamento, sob a alegação de ofensa a preceito de direito federal, se as normas ínsitas aos textos legais destacados sequer foram tratadas pelo Tribunal a quo, hipótese esta de incidência da Súmula 211/STJ.

6. Agravo regimental não provido.

(
STJ
- AgRg no AREsp n. 642.358/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 16/4/2015, DJe de 23/4/2015.)

N
a espécie, considerando que a Decisão recorrida versou exclusivamente acerca da tutela de urgência para concessão da pensão por morte, não tendo incursionado em nenhum momento na questão alusiva à formação de Litisconsórcio Passivo Necessário, demonstra-se inviável a sua apreciação
per saltum
nesta oportunidade.

Frise-se, por fim, apenas para evitar inadvertida objeção, que, em recente Decisão, o Magistrado de Primeiro Grau pronunciou-se pelo deferimento da “
inclusão dos referidos irmãos no polo passivo, determinando a citação de LUCAS DE SOUZA BRISÃO e GUSTAVO SOUZA BRISÃO para que manifestem interesse na lide, determinando suas citações, nos endereços cadastrados na ação 0046493-47.2012.8.08.0024
”, o que torna ainda mais inapropriada a análise da matéria na presente via recursal que se insurge em face de
Decisum
anterior.

Isto posto, NÃO CONHEÇO da Preliminar de Litisconsórcio Passivo Necessário.

MÉRITO

INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - IPAJM
interpôs
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em razão da
DECISÃO
(id. 33257412 de origem) proferida pelo
Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória
,

nos autos da
AÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
proposta por
RODRIGO DE SOUZA BRISÃO, representado por seu Curador WESLEY MIRANDOLA BRISÃO
em face do Recorrente, cujo
decisum
deferiu “
o pedido liminar

para determinar que o Requerido, IPAJM, efetue o pagamento da pensão por morte ao requerente, em virtude do falecimento de sua guardiã legal, Srª. Ziolita Mirandola Brisão
”.

No
Mérito
, defende, em síntese, que não estão presentes os requisitos para concessão da pensão por morte ao Recorrente, porquanto (
I
) “
não comprovou ser economicamente dependente da avó, ser solteiro, nem tampouco ter se tornado inválido anterior aos 21 anos
”; (
II
) “
de 2013 a 2020 o autor percebeu pensão por morte através de decisão judicial e em nenhum momento durante deste período antes de completar a maioridade este requereu a modificação da forma do seu recebimento de pensão sob o fundamento de ser incapaz
”; (
III
) “
a sentença judicial que concedeu o direito a percepção de pensão por morte quando o autor era menor em nenhum momento especificou que o pensionamento do autor seria na qualidade de NETO INCAPAZ
”; (
IV
) “
a condição de NETO sob guarda da ex-segurada não encontra-se no rol de dependentes previsto no 5º da Lei Complementar sob nº 282/04
”; (
V
) “
NÃO restou provado, que após a cessação do benefício em 2020, o autor teve dificuldades manter a sua subsistência. No caso em tela, resta evidente que não houve qualquer prova robusta sobre os fatos alegados
”; (
VI
) “
para fins de concessão de pensão por morte, a invalidez da requerente deveria ter sido submetido à perícia médica para atestar sua invalidez, antes de atingir a idade de 21, conforme disposto no art. 37 da LCE 282/2004
”; (
VII
) “
não há em se falar que doença que acomete o autor vem desde da infância, visto que, este não comprovou de forma inequívoca a sua alegação
”.

No intuito de examinar a irresignação recursal, demonstra-se pertinente traçar um breve histórico de importantes elementos de convicção a serem considerados na análise da controvérsia.

Ao que se dessume dos autos, a guarda do Recorrido e de seus irmãos LUCAS DE SOUZA BRISÃO e GUSTAVO SOUZA BRISÃO – então menores de idade – foi definitivamente concedida à sua avó (Sra. ZIOLITA MIRANDOLA BRISÃO) por meio da Sentença proferida em 06/05/2013 no Processo nº 008.11.004611-0 (id. 8211310, p. 35/37).

Destaque-se que a Sra. ZIOLITA MIRANDOLA BRISÃO era casada com o Sr. ZEIR BRISÃO (avô dos referidos menores). Entretanto, como este faleceu em 12/07/2011 (Certidão de Óbito – id. 8211197), a guarda foi postulada e concedida exclusivamente para a aludida avó dos menores.

Antes da sobredita AÇÃO DE GUARDA, tanto a Sra. ZIOLITA MIRANDOLA BRISÃO, quanto o Recorrido e seus irmãos LUCAS DE SOUZA BRISÃO e GUSTAVO SOUZA BRISÃO – então menores de idade – propuseram
AÇÃO DE CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE (Processo nº 0046393-47.2012.8.08.0024)
em face do Instituto de Previdência Recorrente, em que buscam a concessão desse benefício previdenciário em decorrência da morte de seu avô (Sr. ZEIR BRISÃO), sustentando que eram tutelados e, portanto, possuíam dependência econômica deste.

Segundo as peças do referido processo colacionadas pelo Recorrido, a tutela de urgência foi indeferida nessa ação em que se busca a pensão em virtude do falecimento do avô (id. 8211197, p. 110), estando o mérito pendente de julgamento.

Posteriormente a isso, sobreveio o falecimento da Sra. ZIOLITA MIRANDOLA BRISÃO em 08/07/2013 (Certidão de Óbito – id. 8211310, p. 32), o que ensejou, logo na sequência, a propositura de
AÇÃO DE CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE (Processo nº 0040126-37.2013.8.08.0035
pelo Recorrido e seus irmãos LUCAS DE SOUZA BRISÃO e GUSTAVO SOUZA BRISÃO – então menores de idade – em face também do Instituto de Previdência Recorrente, sustentando que fazem jus ao aludido benefício previdenciário diante do óbito de sua avó, da qual eram dependentes diante da guarda que lhe havia sido concedida.

Nessa demanda, houve a concessão da tutela de urgência, determinando a concessão da pensão por morte àqueles Requerentes, dentre eles o Recorrido, o que restou mantido por este
Egrégio Tribunal de Justiça
no julgamento do
Agravo de Instrumento nº 0049724-15.2013.8.08.0035
, em Acórdão assim ementado,
in litteris:

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – PENSÃO POR MORTE – GUARDA LEGAL - CARACTERIZAÇÃO DA DEPENDÊNCIA DO SEGURADO - ANTECIPAÇÃO DA TUTELA – VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES – FUNDADO RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO – REVERSIBILIDADE DA MEDIDA - GUARDA LEGAL.

1) Diferente do que afirma o agravante, a guarda legal dos agravados não exclui a possibilidade de percepção do benefício da pensão por morte, mas no máximo pode compreender necessária observância de elementos a mais na identificação da dependência para fins previdenciários.

2) A título de verificação da verossimilhança do alegado, observa-se devidamente constritos na pretensão autoral os elementos aptos a identificá-la, sobretudo diante dos fundamentos que a instruem toda a demanda e de todo o arcabouço probatório produzido.

3) Quanto ao requisito de antecipação da tutela referente à urgência da medida, em virtude de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, evidencia-se concretizado o preenchimento do pressuposto com a patente possibilidade de graves riscos aos agravados, o que inclui a ameaça ao próprio sustento desses. Segundo o que se depreende dos autos, os agravados, na condição de dependentes da segurada falecida (a senhora Ziolita Mirandola Brisão), de fato dependiam da sua renda para lidar com as despesas relacionadas a saúde, educação, lazer, segurança, vestimentas e até alimentação. Eventual óbice a esses ¿bens¿ denota significativo receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

4) Acerca do pressuposto da reversibilidade da medida de antecipação da tutela, também não há como questionar a sua configuração. Esse requisito, disposto no §2º do art. 273 do nosso CPC, exige que a providência perseguida seja reversível, em razão do caráter provisório e revogável da tutela antecipada. Pelo que se observa nos autos, não existe qualquer perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, diante das suas possíveis consequências concretas. Eventual modificação do decisum objurgado, com o pronunciamento judicial satisfativo ao final da lide, em nada compromete o retorno da relação jurídica ao status quo. Essa possível eventualidade, na prática, exigiria apenas que os agravados venham no futuro arcar com os valores correspondentes ao benefício previdenciário percebido. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

(
TJES
, Agravo de Instrumento nº 0049724-15.2013.8.08.0035, Relator Des. RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/03/2014, Data da Publicação no Diário: 28/03/2014)

Re
gistre-se que essa segunda ação também se encontra no aguardo do julgamento do mérito, cujos autos foram apensados ao da primeira ação (Decisão id. 8211320, p. 166/170).

Sucede, contudo, que
o Instituto de Previdência Recorrente, em novo ato administrativo, suspendeu a concessão da pensão por morte ao Recorrido, sob a premissa de que este atingira a maioridade
, não mais fazendo jus à concessão do benefício previdenciário em comento.

Neste passo, houve a propositura de uma terceira ação, qual seja, a
AÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA (Processo nº 5035441-80.2023.8.08.0024)
, em que consta do polo ativo o Recorrido e do polo passivo o Instituto de Previdência Recorrente.

Nessa última demanda, na qual foi proferida a Decisão impugnada no presente recurso,
o Recorrido defende que possui quadro de incapacidade absoluta antes mesmo do falecimento de sua avó (Segurada), eis que portador de esquizofrenia desde a infância, o que o impede de exercer eventual atividade laborativa
.

A propósito da tutela de urgência postulada pelo Recorrido, o Magistrado de Primeiro Grau, ao considerar que subsistem elementos de que “
a incapacidade que acomete o autor existe antes do óbito de sua avó e antes de completar 21 anos
”,
ordenou liminarmente a concessão da pensão por morte ao Recorrido
, consoante se extrai da
Decisão recorrida
nos seguintes termos,
in litteris
:

“Cuida-se de ação previdenciária de concessão de pensão ajuizada por RODRIGO DE SOUZA BRISÃO representado por seu Curador WESLEY MIRANDOLA BRISÃO em face do INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO– IPAJM.

A parte autora afirma que seus avós possuíam a sua guarda legal conforme Sentença proferida no processo n.º 008.11.00461
1-0.
Segue narrando que diante do falecimento de sua avó, a Sra. ZIOLITA MIRANDOLA BRISÃO, o Autor ficou desamparado, motivo pelo qual ingressou com a “ação de concessão de pensão por morte” de n.º 0040126-37.2013.8.08.0035 originalmente em trâmite à Vara da Fazenda Pública Estadual de Vila Velha e que se encontra distribuído por dependência ao processo de nº 0046493-47.2012.8.08.0024 em trâmite neste juízo, requerendo o reconhecimento do Autor com dependente de sua avó e, via de consequência, o pagamento da pensão por morte.

Aponta que a decisão liminar determinou a inclusão do Autor dependente econômico da Sra. ZIOLITA MIRANDOLA BRISÃO, nos termos do art. 33, §3º do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECRIAD) e Tema 732 do c. STJ.

Assegura que o Autor completou a maioridade, razão pela qual teve o seu auxílio financeiro revogado pela Autarquia Previdenciária Estadual. Ademais, alega que o Autor é pessoa portadora de deficiência e incapaz, apresentando quadros de esquizofrenia desde a infância e antes do óbito da instituidora do benefício previdenciário em apreço, o que lhe impossibilita para o trabalho e motivou a
ação de interdição de n.º 0010990-48.2020.8.08.0035,
necessitando da continuidade da pensão por morte vitalícia, que é seu por direito.

Inicial acompanhada de documentos ao ID. 33177834.

É o breve relatório. Decido.

Defiro o pedido de Assistência Judiciária Gratuita.

O Código de Processo Civil, em seu art. 294 estabelece que: "a tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência".

É cediço que a concessão da tutela provisória de urgência, na forma do art. 300 do novo Código de Processo Civil, exige a presença de determinados requisitos, a saber: a) elementos que evidenciem a probabilidade do direito; e, b) perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Analisando os autos, vislumbro a presença do pressuposto da concessão da tutela provisória de urgência pleiteada.

Isso porque, em sede de cognição sumária verifico que o Autor, enquanto na condição de menor impúbere, esteve sob a guarda legal de sua avó.

Conforme a norma aplicável na hipótese - Lei Complementar 282/04 - não há vedação ou exclusão do menor sob guarda do rol de beneficiários, de modo que incide o disposto no art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, que prevê o seguinte:

Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

(...)

§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

Além disso, pela documentação apresentada vê-se que aparentemente o requerente atendeu ao disposto no art. 37 da LC nº 282/2004, ou seja, sua invalidez foi atestada antes de atingir 21 (vinte e um) anos.

Portanto, diante da aplicação do art. 33, §3º do Estatuto da Criança e do Adolescente à hipótese, bem como da documentação de que o requerente realmente era dependente da senhora Ziolita Mirandola Brisão (ID. 33178707) e que
a incapacidade que acomete o autor existe antes do óbito de sua avó e antes de completar 21 anos
, verifico a presença do fumus boni iuris, bem como do periculum in mora.

Ante o exposto, defiro o pedido liminar para determinar que o Requerido, IPAJM, efetue o pagamento da pensão por morte ao requerente, em virtude do falecimento de sua guardiã legal, Srª. Ziolita Mirandola Brisão
.”

À luz do delineado cenário, demonstra-se imperativo examinar se merece prosperar a tese do Recorrente de que o Recorrido, por ser neto da instituidora da pensão por morte, não ostenta a condição de dependente, porquanto não consta do rol do
artigo 5º, da Lei Complementar Estadual nº 282/2004
, na redação vigente à época do óbito
, in litteris:

“
Art. 5º
São dependentes do segurado, para os efeitos desta Lei Complementar:

I
- o cônjuge ou convivente, na constância do casamento ou da união estável,

ficando vedada a inscrição simultânea;

II
- o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos; (Redação dada pela Lei Complementar nº 539, de 28 de dezembro de 2009).

III - o enteado e o tutelado, menores de 21 (vinte e um) anos, não emancipados, na forma da legislação civil, e que não recebam pensão alimentícia, benefício previdenciário ou não possuam condições suficientes para o próprio sustento e educação, equiparam-se aos filhos; (Redação dada pela Lei Complementar nº 539, de 28 de dezembro de 2009).

IV
- os filhos maiores inválidos, enquanto solteiros, economicamente dependentes dos pais e se a causa da invalidez tenha ocorrido até 21 (vinte e um) anos; (Redação dada pela Lei Complementar nº 539, de 28 de dezembro de 2009).

V
- os pais inválidos, se economicamente dependentes do segurado”.

Nada obstante, impõe-se assentar, de plano, que se revela inafastável do presente caso a regra inserta no
artigo 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente
, segundo a qual “
a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários
”.

Desta feita, na esteira da jurisprudência do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
,
a omissão da legislação local não afasta a condição de dependente do menor sob guarda assegurada pela referida norma prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente
,
in verbis:

EMENTA
: PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 284/STF. NETO INVÁLIDO QUE REIVINDICA A RETOMADA DO RECEBIMENTO DE PENSÃO ESPECIAL ORIGINARIAMENTE DEIXADA POR SEU AVÔ E GUARDIÃO EX-COMBATENTE. HIPÓTESE NÃO PREVISTA NA LEI Nº 8.059/90. LACUNA COLMATADA PELO ART. 33, § 3º, DO ECA. REQUERENTE JUDICIALMENTE INTERDITADO. INVALIDEZ PRESENTE AINDA ANTES DOS 21 ANOS DE IDADE. CESSAÇÃO INDEVIDA DO BENEFÍCIO PELO INSS. DIREITO À RESTAURAÇÃO QUE ORA SE RECONHECE. COMBINADA INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 5º, III, E 14 DA LEI N. 8.059/90 E 16, I e 77, § 2º, II, DA LEI N. 8.213/91.

1. Revela-se deficiente a fundamentação do recurso especial em que a alegação de ofensa ao art. 535 do CPC se faz de forma genérica, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão se fez omisso, contraditório ou obscuro. Aplica-se, na hipótese, o óbice da Súmula 284 do STF.

2.
Nos termos do art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei nº 8.069/90), "A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciário".

2. Já o art. 5º da Lei nº 8.059/90, que dispõe sobre a pensão especial devida aos ex-combatentes da Segunda Guerra Mundial e a seus dependentes, não relaciona o menor sob guarda dentre os beneficiários daquela mesma pensão, na hipótese em que o ex-combatente, detentor da guarda, vai a óbito.

3.
Tal omissão legislativa, contudo, não tem o condão de impedir que os infantes percebam o referido benefício, vez que, pelo critério da especialidade, ganhará primazia a incidência do comando previsto no aludido art. 33, § 3º do ECA, cuja exegese assegura que o vínculo da guarda conferirá à criança ou adolescente a condição de dependente para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários
.

4. A teor do disposto nos arts. 5º, III, e 14 da Lei n. 8.059/90, 16, I e 77, § 2º, II, da Lei n. 8.213/91, o direito à pensão cessa para o dependente ao completar 21 anos de idade, salvo se for inválido ou com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente, como sucede no caso ora examinado, em que o requerente se encontra judicialmente interditado, como consequência de sua condição de toxicômano desde a adolescência.

5. Em tal contexto, faz-se de rigor a restauração da pensão por morte deixada por seu guardião e avô materno, ex-combatente, mesmo depois de ter completado a idade de 21 anos.

6. Na espécie, desinfluente se revela o fato de a moléstia incapacitante do autor ter sido superveniente ao óbito do instituidor da pensão, porquanto não houve interrupção da dependência econômica, quer pela qualidade de menor sob guarda, quer pela condição da incapacidade decorrente de doença mental, assim reconhecida perante o competente Juízo estadual em que foi decretada a interdição do beneficiário.

7. Recurso especial do incapaz a que se dá provimento.

(STJ - REsp n. 1.589.827/SE, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 30/5/2019, DJe de 3/6/2019)

Na espécie, na medida em que demonstrado que
o Recorrido, quando ainda menor, teve a sua guarda concedida à sua avó

(Sra. ZIOLITA MIRANDOLA BRISÃO – instituidora da pensão por morte), conforme Sentença proferida no Processo nº 008.11.004611-0 (id. 8211310, p. 35/37), não há como afastar a sua condição de dependente para fins previdenciários, tanto assim que a pensão por morte fora concedida nos autos da AÇÃO DE CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE (Processo nº 0040126-37.2013.8.08.0035).

Registre-se, por oportuno e relevante, que, contrariamente ao que alegado pelo Recorrente, eventual nível de renda dos pais biológicos do Recorrido não elide a sua dependência econômica com relação à avó guardiã, notadamente porque a guarda judicial transfere a responsabilidade legal pela assistência material, moral e educacional da criança ou adolescente ao guardião, nos termos do próprio
artigo 33, do Estatuto da Criança e do Adolescente
,
in litteris:

“
Art. 33
. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais”.

D
essa forma, a alegação de que os pais do Recorrido possuem condições financeiras não afasta, por si só, a relação jurídica de dependência estabelecida com a avó guardiã, tampouco tem o condão de infirmar o direito à percepção do benefício previdenciário decorrente do falecimento desta, que foi legalmente investida na função de prover seu sustento.

Neste trilhar, considerando que a pensão por morte anteriormente concedida foi cassada administrativamente pelo Recorrente quando o Recorrido atingiu a maioridade, cabe averiguar se subsistem, ou não, elementos indicativos da invalidez do Recorrido que torne impositiva a continuidade do benefício previdenciário em comento.

A propósito disso, o Recorrente defende que não há provas da incapacidade do Recorrido e tampouco de que a sua doença o acomete desde a infância.

No que concerne à matéria sob exame, a jurisprudência do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
revela-se assente em reconhecer que “
faz jus à pensão por morte o beneficiário que, após a maioridade, manteve o direito à pensão devido à invalidez, haja vista que a incapacidade foi estabelecida antes de completar 21 anos, sem que houvesse a ruptura do vínculo de dependência
” (
STJ
- AgInt no REsp n. 1.838.289/PR, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 21/6/2021, DJe de 23/6/2021).

Na hipótese dos autos, nota-se que o Recorrido nasceu em 23/08/1999 (id. 33178706), de maneira que completou 21 (vinte e um) anos em 23/08/2020. Deste modo, quando se examinam os documentos até então carreados aos autos, percebe-se, ao menos em sede de cognição sumária, que há plausibilidade na tese de que a sua incapacidade se manifestou antes mesmo de atingir a referida idade.

Em análise das provas produzidas até este momento, constata-se que foi proposta
AÇÃO DE INTERDIÇÃO (Processo nº 0010990-48.2020.8.08.0035)
, na qual foi deferida a
Curatela Provisória do Recorrido
(id. 8211327, p. 17).

Conquanto tal ação interventiva ainda não tenha sido definitivamente julgada, houve a produção de prova pericial, tendo a Perita concluído que
o Recorrido é portador de esquizofrenia, em caráter permanente, sendo “
dependente de terceiros para a realização das atividades instrumentais de vida diária, sendo incapaz de discernir os fatos à sua volta, gerenciar autonomamente os próprios interesses, votar em eleições, contrair matrimônio, assumir atividades laborativas, operar veículos automotivos e/ou praticar atos negociais
”
(id. 8211329, p. 60)

Além disso, ao ser questionada “
quando o Interditando apresentou a referida enfermidade
”, a Perita respondeu “
Há 2 anos
” (id. 8211329, p. 61). Na medida em que a perícia foi realizada em 24/11/2022, poder-se-ia supor que seria em torno de 24/11/2020.

Desta feita, ainda que a referida profissional tenha indicado essa referência temporal, não se pode desprezar que o curso da esquizofrenia normalmente é progressivo. Muitas vezes, a família ou o próprio paciente só busca ajuda profissional quando os sintomas já estão mais graves. Ademais, a própria Perita, quando questionada em que momento “
a referida enfermidade se manifesta conforme a literatura médica
”, ela respondeu “
habitualmente, durante a adolescência
” (id. 8211329, p. 61).

Em reforço à percepção sumária de que o quadro do Recorrido veio se desenvolvendo há longa data, foi acostado aos autos de origem o documento emitido pelo Plano de Saúde (id. 33182964 de origem), no qual consta que o Recorrido foi submetido a diversas sessões de psicoterapia infantil no ano de 2012, quando ele ainda contava com cerca de 13 (treze) anos.

Por conseguinte, tal fato reforça que problemas de ordem psíquica ou comportamental já vinham sendo tratados desde a infância/adolescência, e, embora em 2012 ainda não houvesse diagnóstico formal de esquizofrenia, o histórico de acompanhamento psicológico desde cedo aponta para vulnerabilidade psíquica existente antes de atingir a maioridade.

Frente ao delineado conjunto fático-probatório, tem-se configurada a necessária plausibilidade quanto à incapacidade do Recorrido em momento anterior a que atingisse 21 (vinte e um) anos, de modo que seu vínculo enquanto pensionista junto ao Recorrente deve ser mantido por força da ordem liminar deferida na Decisão recorrida.

Registre-se, por oportuno e relevante, que tal percepção ampara-se, em um juízo perfunctório, em elementos até então coligidos aos autos,
sem prejuízo, por certo, de ser realizada profícua dilação probatória para fins de apuração dos pontos controvertidos manifestados na lide
.

Isto posto, CONHEÇO EM PARTE DO AGRAVO DE INSTRUMENTO E, NESSA EXTENSÃO, NEGO-LHE PROVIMENTO, nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como Voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR
RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO
DE VISTA –
DIVERGÊNCIA PARCIAL

Rememoro que cuidam os autos de agravo de instrumento interposto pelo
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO –
IPAJM
contra a r. decisão proferida no evento 33257412 pelo magistrado da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidente de Trabalho de Vitória – Comarca da Capital, que, nos autos da ação ordinária ajuizada por
RODRIGO SOUZA BRIS
Ã
O
, devidamente representado por seu curador/genitor, deferiu o pedido liminar e determinou que o IPAJM efetuasse o pagamento da pensão por morte ao requerente, em virtude do falecimento de sua guardiã legal, Srª. Ziolita Mirandola Brisão.

O eminente relator, Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho, votou no sentido de conhecer em parte do recurso e, na parte conhecida, negar-lhe provimento.

Fundamentou, em síntese, que “
considerando que a Decisão recorrida versou exclusivamente acerca da tutela de urgência para concessão da pensão por morte, não tendo incursionado em nenhum momento na questão alusiva à formação de Litisconsórcio Passivo Necessário, demonstra-se inviável a sua apreciação per saltum nesta oportunidade
” e que “
em recente Decisão, o Magistrado de Primeiro Grau pronunciou-se pelo deferimento da ‘inclusão dos referidos irmãos no polo passivo, determinando a citação de LUCAS DE SOUZA BRISÃO e GUSTAVO SOUZA BRISÃO para que manifestem interesse na lide, determinando suas citações, nos endereços cadastrados na ação 0046493-47.2012.8.08.0024’, o que torna ainda mais inapropriada a análise da matéria na presente via recursal que se insurge em face de Decisum anterior
”, entendimento com o qual coaduno, sobretudo porque a parte prejudicada pela ausência de formação de litisconsórcio passivo necessário não possui interesse em eventual integralização do litisconsorte, mas na anulação do processo, eis que se trata de vício insanável e porque, no presente caso, não era cabível o chamamento ao processo e a nomeação à autoria deixou de existir no diploma processual civil ora vigente.

Porém, quanto ao objeto do recurso, salientou o culto relator que “
na medida em que demonstrado que o Recorrido, quando ainda menor, teve a sua guarda concedida à sua avó (Sra. ZIOLITA MIRANDOLA BRISÃO – instituidora da pensão por morte), conforme Sentença proferida no Processo nº 008.11.004611-0 (id. 8211310, p. 35/37), não há como afastar a sua condição de dependente para fins previdenciários, tanto assim que a pensão por morte fora concedida nos autos da AÇÃO DE CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE (Processo nº 0040126-37.2013.8.08.0035)
”.

Ademais, asseverou que “
a alegação de que os pais do Recorrido possuem condições financeiras não afasta, por si só, a relação jurídica de dependência estabelecida com a avó guardiã, tampouco tem o condão de infirmar o direito à percepção do benefício previdenciário decorrente do falecimento desta, que foi legalmente investida na função de prover seu sustento
” e que “
Frente ao delineado conjunto fático-probatório, tem-se configurada a necessária plausibilidade quanto à incapacidade do Recorrido em momento anterior a que atingisse 21 (vinte e um) anos, de modo que seu vínculo enquanto pensionista junto ao Recorrente deve ser mantido por força da ordem liminar deferida na Decisão recorrida
”.

Neste ponto, rogando vênia ao exímio relator, reside a minha divergência do voto de relatoria.

O pleito de concessão de pensão por morte, formulado nos autos de origem, tem como fundamento a alegada invalidez do agravado e a sua condição de dependente de sua falecida avó. O recorrido narrou que, desde tenra idade, seus avós assumiram a função de seus pais, exercendo sua guarda legal e de fato, conforme reconhecido judicialmente no processo nº 008.11.004611-0, responsabilizando-se por sua criação e sustento.

Após o falecimento da avó, a quem era economicamente vinculado, pleiteou a percepção de pensão por morte, o que foi obtido mediante ação judicial de nº 0040126-37.2013.8.08.0035. Contudo, o agravado alcançou a maioridade, razão pela qual teve o auxílio financeiro revogado pela agravante.

Assim, na demanda de origem, o reconhecimento do direito à continuidade da pensão por morte, nos termos do art. 33, §3º do Ecriad e da jurisprudência consolidada no Tema nº 732 do STJ.

Inicialmente, cumpre destacar que o IPAJM não integrou a lide que concedeu a guarda do agravado à falecida, nem mesmo a demanda que interditou o recorrido em razão do diagnóstico de esquizofrenia, de nº 0010990-48.2020.8.08.0035, motivo pelo qual os comandos judiciais deles advindos não podem produzir efeitos automaticamente na esfera jurídica da autarquia previdenciária, cujo contraditório e ampla defesa serão exercidos em sua totalidade na presente demanda.

Posta essa premissa, analisando o conjunto probatório, noto que com o fito de comprovar que a doença que acomete o autor/agravado foi diagnosticada antes dos 21 (vinte e um) anos, este acostou aos autos os laudos dos eventos 33177848 e 33177850 dos autos de origem, bem como a perícia realizada nos autos da interdição (evento 33177851 do processo de origem) e cópia integral da ação de interdição (eventos 8211326 a 8211330).

Dos laudos acostados apenas um indica ter sido lavrado antes do agravado completar 21 (vinte e um anos), qual seja, em 06.07.2020, pelo Dr. Rômulo J. M. Azevedo (CRM/ES nº 7706), no qual declara “
para fins de farmácia cidadã que o Sr. Rodrigo Souza Brisão, atendido por mim sob HPA: F 20.8.
N
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os sintomas
”.

A perícia realizada nos autos da ação de interdição, em novembro de 2022, tampouco apresenta segurança quanto à data do início da doença, embora registre que a esquizofrenia costuma se manifestar na adolescência, limita-se a apontar que a manifestação teria ocorrido há dois anos, provavelmente com base no único laudo datado de julho de 2020.

Diante disso, apesar de não haver dúvidas quanto à situação atual de incapacidade relativa do agravado, não existem elementos probatórios suficientes, nesse momento processual, que permitam concluir que ele possui diagnóstico anterior à idade limite para fazer jus a pensão por morte nos termos da Lei Complementar nº 282/2004
1
.

Aliás, causa estranheza a este Julgador a sequência concatenada dos fatos jurídicos com as ações judiciais em que o agravado litigou como parte e que evidenciam a intenção dos seus representantes legais, à época, e do seu atual curador, que também é seu genitor, Wesley Mirandola Brisão, em prolongar o auxílio financeiro pago pela autarquia e que, inicialmente, ele não faria jus.

Examinando os documentos acostados, percebe-se que a ação de guarda foi proposta em 30.11.2011, logo após o falecimento do avô do recorrido, Sr. Zeir Brisão, ocorrido em 12.07.2011. Isto porque o agravado e seus irmãos pleitearam a pensão por morte administrativamente, mas o pedido foi negado, sendo a pensão concedida apenas à avó, esposa do
de cujus
, Ziolita Mirandola Brisão.

Importante observar que, à época, os dois filhos do casal falecido já contavam com 32 (trinta e dois) e 30 (trinta) anos, de modo que já não faziam jus ao benefício decorrente do óbito de seu pai.

Ainda antes de ser proferida a sentença, em 06.12.2012, a avó do recorrido protocolou ação de concessão de pensão por morte, representando o agravado e seus irmãos, buscando a concessão do benefício em razão do óbito do avô em favor dos netos.

Em 09.05.2013 foi publicada a sentença concedendo a guarda dos, então, menores à avó. Dois meses depois, no dia 08.07.2013, Ziolita Mirandola Brisão faleceu em, em decorrência de falência múltipla de órgãos, câncer de ovário e câncer secundário no intestino, motivando, assim, o ajuizamento da ação de concessão de pensão na qual os netos da falecida, representados por seu genitor, Wesley Mirandola Brisão, pugnaram pelo benefício em decorrência do óbito da avó.

Aliás, percebe-se que o único laudo datado que indica que o agravado é acometido por esquizofrenia foi lavrado em 06.07.2020, pouco tempo antes de o recorrido completar seus 21 (vinte e um) anos, o que se deu em 23.08.2020, sendo que em 15.12.2020 o genitor do agravado, Wesley Mirandola Brisão, ajuizou a ação de interdição.

Ainda, conquanto o agravado alegue que a doença já se manifestava desde a infância, jamais pugnou pela modificação de sua pensão por morte para a modalidade por invalidez, tendo pugnado pela modificação apenas quando já completada a idade tida como data fatal para o término do benefício.

Ressalto que, na própria sentença que concedeu a guarda do recorrido e seus irmãos à avó paterna consta que, à época, o genitor, Wesley Mirandola Brisão, residia com seus pais/avós do recorrido, sendo que os seus filhos jamais estiveram em situação de risco e a guarda foi concedida à avó paterna com consentimento dos genitores das crianças.

Ademais, relevante a constatação de que Wesley Mirandola Brisão é policial civil – servidor público efetivo – desde 20.05.2011, de modo que sempre teve plenas condições financeiras de arcar com a manutenção de seus filhos, o que também afasta a dependência econômica do agravado em relação à sua avó.

Diante de tais elementos dos autos, que induzem à conclusão de que a guarda foi um meio utilizado pelos envolvidos a fim de garantir aos netos, que inicialmente não teriam direito por força de lei, a pensão por morte dos avós, e que a presente ação visa prolongar a garantia desse benefício tão restrito aos efetivamente dependentes, a meu sentir, a probabilidade do direito e o perigo de dano militam em favor do IPAJM, devendo ser reformada a decisão que concedeu a tutela provisória de urgência na origem.

Não se trata de antecipar juízo de valor definitivo sobre o mérito da demanda, tampouco de desconsiderar a atual situação pessoal do agravado. Todavia, não se pode ignorar que, com os elementos até o momento colacionados nos autos, é o encadeamento estrategicamente concatenado de demandas judiciais destinadas a conferir aparência de dependência econômica e justificar, artificialmente, a manutenção de benefício previdenciário sem base em prova inequívoca.

Assim, pedindo vênia ao eminente relator, Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho, inauguro divergência parcial para
CONHECER
PARCIALMENTE
do recurso de agravo de instrumento e, na parte conhecida,
D
AR-LHE
PROVIMENTO
para reformar a decisão de origem e indeferir o pedido liminar.

É como, respeitosamente, voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

1
Art. 5º São dependentes do segurado, para os efeitos desta Lei Complementar:

[...]

IV - os filhos maiores inválidos, enquanto solteiros, economicamente dependentes dos pais e se a causa da invalidez tenha ocorrido até 21 (vinte e um) anos; (Redação dada pela Lei Complementar nº 539, de 28 de dezembro de 2009).

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a relatoria.

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a relatoria.