Tribunal: TJES
Processo: 0000932-14.2019.8.08.0037
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2025-04-15

Ementa:
ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO DO CONSUMIDOR E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE (TOI). INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO. DANO MORAL. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A. contra sentença que julgou procedentes os pedidos formulados por José Maria Bergamini e Cleuza Goulart Bergamini.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Verificar a legalidade da cobrança por consumo irregular registrada no TOI lavrado sem a participação do consumidor ou seu representante, bem como a observância dos procedimentos administrativos exigidos pela ANEEL para garantir o contraditório e ampla defesa do consumidor.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Código de Defesa do Consumidor aplica-se à relação entre as partes, sendo exigível o cumprimento de seus dispositivos para a proteção do consumidor.

4. A Resolução ANEEL nº 1.000/2021 impõe que o TOI seja emitido com a presença do consumidor ou de seu representante, ou que se comprove a recusa em recebê-lo, o que não ocorreu no caso dos autos.

5. A mera postagem de cópia do TOI, sem evidências da entrega ao destinatário, não comprova a regularidade do procedimento administrativo.

6. A ausência de notificação prévia para acompanhamento da inspeção impossibilita o exercício do contraditório e da ampla defesa, requisitos para a exigibilidade de valores cobrados retroativamente.

7. A jurisprudência do TJES confirma a necessidade de perícia técnica com a participação do consumidor para validar o débito por consumo irregular, o que não foi cumprido pela concessionária.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

9. Tese de julgamento: A lavratura unilateral de TOI sem comprovação da notificação ou presença do consumidor viola o direito ao contraditório e à ampla defesa, tornando inexigível o débito apurado unilateralmente.

Vitória/ES, 31/03/2025.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000932-14.2019.8.08.0037

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JOSE MARIA BERGAMINI e outros (2)

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0000932-14.2019.8.08.0037

APELANTE:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S. A.

APELADOS:
JOSÉ MARIA BERGAMINI E CLEUZA GOULART BERGAMINI

RELATORA:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO DO CONSUMIDOR E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE (TOI). INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO. DANO MORAL. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A. contra sentença que julgou procedentes os pedidos formulados por José Maria Bergamini e Cleuza Goulart Bergamini.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Verificar a legalidade da cobrança por consumo irregular registrada no TOI lavrado sem a participação do consumidor ou seu representante, bem como a observância dos procedimentos administrativos exigidos pela ANEEL para garantir o contraditório e ampla defesa do consumidor.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Código de Defesa do Consumidor aplica-se à relação entre as partes, sendo exigível o cumprimento de seus dispositivos para a proteção do consumidor.

4. A Resolução ANEEL nº 1.000/2021 impõe que o TOI seja emitido com a presença do consumidor ou de seu representante, ou que se comprove a recusa em recebê-lo, o que não ocorreu no caso dos autos.

5. A mera postagem de cópia do TOI, sem evidências da entrega ao destinatário, não comprova a regularidade do procedimento administrativo.

6. A ausência de notificação prévia para acompanhamento da inspeção impossibilita o exercício do contraditório e da ampla defesa, requisitos para a exigibilidade de valores cobrados retroativamente.

7. A jurisprudência do TJES confirma a necessidade de perícia técnica com a participação do consumidor para validar o débito por consumo irregular, o que não foi cumprido pela concessionária.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

9. Tese de julgamento: A lavratura unilateral de TOI sem comprovação da notificação ou presença do consumidor viola o direito ao contraditório e à ampla defesa, tornando inexigível o débito apurado unilateralmente.

Vitória/ES, 31/03/2025.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0000932-14.2019.8.08.0037

APELANTE:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S. A.

APELADOS:
JOSÉ MARIA BERGAMINI E CLEUZA GOULART BERGAMINI

RELATORA:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S. A.
contra a sentença de fls. 153/163 proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de Muniz Freire/ES que julgou procedentes os pedidos autorais na
ação ordinária de obrigação de fazer, com tutela de urgência de religamento de energia elétrica c/c pedido de reparação de danos morais
ajuizada por
JOSÉ MARIA BERGAMINI e CLEUZA GOULART BERGAMINI.

Em suas razões, a apelante aduz que os procedimentos realizados estão de acordo com a Resolução Normativa 141/2010 da ANEEL, de modo que sua validade é indubitável, uma vez que o ato é vinculado a lei, não havendo qualquer unilateralidade. Afirma que a Lei de Concessões deve prevalecer sobre o Código de Defesa do Consumidor, por ser norma mais recente e especializada, não devendo ser aplicada simultaneamente. Neste aspecto, afirma que sua atitude está amparada na respectiva lei, de modo que inexiste ilegalidade nas medidas adotadas. Sustenta, ainda, que os danos morais arbitrados pelo juízo a quo não são devidos, posto que não agiu de forma ilícita, mas de ato amparado na estrita legalidade.

Assim, requer a reforma da sentença para que a demanda seja julgada improcedente, ante a regularidade do ato amparado pela Resolução 414/2010 da ANEEL.

Muito bem.

Inicialmente, observo que em sede de contrarrazões os apelados pugnam pela majoração do
quantum
indenizatório relativos aos danos morais. Ocorre que a referida peça é meio de defesa, isto é, não é recurso hábil para impugnação da r. Sentença, motivo pelo qual desconsidero tal pedido.

Cinge-se a controvérsia acerca da regularidade do procedimento de apuração no medidor de energia elétrica pela apelante.

Em primeiro lugar, é cediço que sobre a relação jurídica em exame recaem os ditames do Código de Defesa do Consumidor, eis que as partes se enquadram nas definições de consumidor e fornecedor previstos nos seus artigos 2º e 3º.

Portanto, não há prejuízo na aplicação concomitante do diploma em questão em conjunto com as normativas próprias expedidas pela Agência Nacional de Energia Elétrica. A questão, inclusive, é pacífica tanto no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça, quanto neste Egrégio Tribunal, a saber:

[...] 4. Como se sabe, todos os contratos de concessão de serviço público, assim como as normas administrativas editadas pelas Agências Reguladoras, subordinam-se ao princípio da legalidade e ao regime jurídico do Código de Defesa do Consumidor, estatuto maior de controle de abusos praticados no mercado de consumo. Descabe fazer uso da chamada discricionariedade técnica para, pela porta dos fundos - por meio de artifícios incompatíveis com o legal, o razoável, o justo, a boa-fé, a dignidade humana -, negar direitos e obrigações estabelecidos na ordem jurídica com o desiderato de proteção dos vulneráveis e hipervulneráveis. Logo, sempre que necessário, o Judiciário não só pode, como deve, intervir preventiva, reparatória e repressivamente, de modo a assegurar a inteireza dos direitos dos consumidores e de outros sujeitos débeis, prerrogativa essa perfeitamente compatível com o princípio da separação dos poderes. 5. A autoridade e a legitimidade das Agências Reguladoras e de órgãos públicos similares se fortalecem quando sua ação regulatória, fiscalizatória e técnica segue os mandamentos constitucionais e legais vigentes, não quando deles se afasta, ou quando transforma em pantomima os valores superiores da ordem jurídica em vigor. Do contrário, teríamos a multiplicação, em plena República, de "pequenos imperadores incontidos" ou "senhores de guetos administrativos de injuricidade", sem voto e sem jurisdição, mas com voz e poderes imensos, capazes de enfraquecer, inviabilizar ou derrubar vitais conquistas sociais legisladas, inclusive aquelas reconhecidas por precedentes dos Tribunais. 6. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.018.450/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/10/2022, DJe de 4/11/2022.)

A concessionária de energia elétrica consignou no termo de inspeção n° 3316374 que o medidor estaria queimado, o que faz o consumo não ser registrado corretamente (fls. 88).

Ocorre que o Termo de Inspeção foi elaborado sem a participação do Apelado, inexistindo ciência acerca da alegada apuração realizada pela Recorrente.

Do mesmo modo, o relatório técnico juntado à fl. 89 não consta a participação do consumidor na apuração.

Nesses termos, não obstante se tratar de concessionária de serviço público, cujos atos teriam presunção de legitimidade, importante ressaltar que também se submete ao princípio da legalidade, devendo, ao apurar uma infração, seguir a previsão da legislação que rege a questão.

Considerando se tratar de fato apurado em agosto de 2021, convém apresentar a previsão legal da época, qual seja, a Resolução no 414/2010 da Agência Nacional de Energia Elétrica, que assim dispunha:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1o A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I - emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II - solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III - elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;

IV - efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V - implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

Dessa forma, entendo restar demonstrado nos autos que a suposta fraude foi constatada unilateralmente pela concessionária recorrente, isto é, sem conferir oportunidade para que o responsável pela unidade consumidora pudesse contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica pelo Órgão Metrológico, sem observar o procedimento estabelecido na Resolução ANEEL nº 414/2010, em especial nos §§6º e 7º de seu art. 129, que assim estabelecem:

[...] § 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º"

§ 7º Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

Sabe-se que referida resolução foi revogada e substituída pela Resolução Normativa nº 1.000, de 07 de dezembro de 2021, contudo, a questão deve ser apreciada à luz da normativa existente à época e, ainda que assim não o fosse, a novel previsão legal a respeito dessa questão permanece basicamente igual,
in verbis
:

Art. 590. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização, compondo um conjunto de evidências por meio dos seguintes procedimentos:

I - emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, em formulário próprio, elaborado conforme instruções da ANEEL;

II - solicitar a verificação ou a perícia metrológica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor;

III - elaborar relatório de avaliação técnica quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, contendo as informações técnicas e a descrição das condições físicas de suas partes, peças e dispositivos, exceto quando for solicitada a perícia metrológica do inciso II;

IV - avaliar o histórico de consumo e das grandezas elétricas; e

V - implementar, quando julgar necessário:

a) medição fiscalizadora, com registros em memória de massa de pelo menos 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

Assim, ao contrário do afirmado nas razões recursais, os documentos apresentados demonstram que a empresa não observou o procedimento acima previsto, de forma que os elementos produzidos unilateralmente não têm o condão de, isoladamente, evidenciar a prática incorreção na medição.

Ressalta-se, portanto, que um dos requisitos de validade do TOI é que ele seja emitido na presença do consumidor ou do seu representante, isto é, aquele que acompanhou a inspeção, o que não ocorreu no presente caso, tendo em vista que o apelado: (i) não acompanhou a diligência da apelante na substituição do medidor; (ii) não foi notificada para estar presente na inspeção; (iii) não foi oportunizado a indicar um representante para acompanhamento da diligência.

Destarte, por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa de valores devidos a título de refaturamento sem a devida observância do procedimento estabelecido no art. 129, §7º, da Resolução n.º 414/2010, da ANEEL, considero não ter sido suficientemente comprovada pela concessionária de serviço público a alegada fraude no medidor de energia elétrica, o que, por óbvio, tornam inexigíveis, via reflexa, os valores por ela cobrados em desfavor do apelado.

Sobre a hipótese, trago à colação os judiciosos entendimentos deste Egrégio Tribunal de Justiça, em especial desta Câmara Cível:

CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL APELAÇÃO CÍVEL ENERGIA ELÉTRICA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI) - APURAÇÃO UNILATERAL ILEGALIDADE DÉBITO INDEVIDO RECURSO DESPROVIDO. A concessionária de serviço público de energia elétrica deve demonstrar a existência de fraude no medidor de consumo de energia elétrica a fim de possibilitar o exercício da ampla defesa e do contraditório pelo usuário do serviço, vedada a apuração unilateral. (TJES, Classe: Apelação Cível, 011180139070, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/04/2022, Data da Publicação no Diário: 10/05/2022).

APELAÇÃO CÍVEL. SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE. COBRANÇA INDEVIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Considerando os motivos adotados na sentença e as razões veiculadas pelas partes, entendo que o pondo nodal para julgamento do recurso encontra-se em verificar a regularidade do TOI, especialmente quanto à notificação prévia do consumidor para participar da perícia no medidor, assim como se houve abalo de índole moral da suposta cobrança irregular e interrupção do fornecimento de energia. 2. Sobre o tema, a Resolução nº 414/2010 da ANEEL, que estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica, com o fulcro de afastar a unilateralidade na averiguação de eventuais irregularidades, dispõe em seu art. 129, §7º que, havendo necessidade de perícia técnica para apuração de fraude no medidor, a distribuidora de energia elétrica deve comunicar ao consumidor, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado. 3. Dessa forma, embora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica com a possibilidade de participação do consumidor, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI). 4. Diante disso, deve ser mantida a sentença, haja vista à inobservância ao procedimento administrativo determinado pela Resolução nº 414/2010 da ANEEL, eis que ao consumidor não fora permitida a sua plena participação, nem no momento da confecção do TOI, tampouco na fase pericial que igualmente aconteceu à sua revelia. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 064190014940, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/05/2022, Data da Publicação no Diário: 09/06/2022)

Por conseguinte, também deve prevalecer o entendimento apresentado pelo magistrado de origem quanto à indenização por danos morais, notadamente diante do período em que o consumidor esteve sem fornecimento de energia elétrica.

É reiterado o entendimento da jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça no sentido de que o fornecimento irregular de energia elétrica gera dano moral, a saber:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. MEDIÇÃO DE ENERGIA. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO. DOCUMENTO UNILATERAL. INSUFICIÊNCIA. ÔNUS DA CONCESSIONÁRIA. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO IMPROVIDO. I - A jurisprudência pátria é assente no sentido de que o Termo de Ocorrência e Inspeção(TOI) Emitido pela concessionária de energia elétrica é insuficiente para comprovar a existência de vício no medidor de energia elétrica, ainda que esteja assinado pelo consumidor. II - Recai sobre a concessionária de serviço público o ônus de comprovar que o aparelho existente no endereço do consumidor esteja adulterado, devendo ser desprovido o recurso da EDP Espírito Santo DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A. III - A suspensão indevida no fornecimento de energia elétrica na residência de consumidor gera dano moral in re ipsa, conforme jurisprudência deste Eg. TJES, a revelar o provimento do recurso da parte autora IV - Apelo da EDP Espírito Santo DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A, desprovido. (TJES; AC 0000364-13.2019.8.08.0032; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Raimundo Siqueira Ribeiro; Julg. 11/07/2022; DJES 19/07/2022)

No tocante ao arbitramento do quantum indenizatório, com o objetivo de evitar subjetivismos diante da aplicação do sistema aberto ou livre, o Colendo STJ vem adotando o método bifásico de arbitramento dos danos morais (AgInt no AREsp n. 2.141.882/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, DJe 24/11/2022), o qual é constituído de 2 (duas) fases: Na primeira, cabe ao juiz fixar um valor básico da indenização de acordo com o interesse jurídico lesado e em conformidade com a jurisprudência consolidada sobre o tema. Na segunda, ocorrerá a fixação definitiva da indenização levando em conta as peculiaridades do caso concreto.

Seguindo esta ideia, a situação de estresse causado aos apelados em decorrência da ausência de energia elétrica em sua residência por dias ocasionaram consequências à sua honra e personalidade.

Assim, no caso em exame, entendo que o importe fixado na instância
a quo
em R$ 2.000,00 (dois mil reais) atende os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, com o escopo de compensar a vítima, sem importar em enriquecimento ilícito, não havendo nenhuma circunstância nos autos capaz de conduzir ao estabelecimento de montante superior ou inferior.

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo incólume a sentença.

Em atenção à previsão do art. 85, § 11° do CPC, majoro o percentual fixado em 2% (dois por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

SESSÃO: Sessão Ordinária VIRTUAL de 31/03/202

VOTO: Acompanhar o voto de Relatoria

VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões