Tribunal: TJES
Processo: 0000168-28.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-05-05

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL SEM MANDADO JUDICIAL. LEGALIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. IDÔNEA.
ATOS INFRACIONAIS. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO PARA MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO DEVIDO. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelações interpostas por Adilson Junio Guimarães Nascimento e pelo Ministério Público Estadual contra sentença
proferida pelo Juízo
da 5ª Vara Criminal de Vitória, que condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/06) à pena de 07 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 729 dias-multa.

2.
A defesa sustenta a nulidade das provas obtidas em busca pessoal sem mandado judicial, requer a fixação da pena-base no mínimo legal e o reconhecimento da atenuante da confissão, com sua compensação com a agravante da reincidência.

3.
O Ministério Público, por sua vez, postula que uma das condenações transitadas em julgado seja considerada para maus antecedentes e as demais para caracterização da reincidência.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. Há três questões em debate: (i) a legalidade das provas obtidas na abordagem policial sem mandado judicial; (ii) a adequação da dosimetria da pena, especialmente quanto à culpabilidade e à reincidência; (iii) a possibilidade de afastamento do tráfico privilegiado com base em atos infracionais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. A busca pessoal realizada foi legal, pois amparada em fundadas razões, diante do flagrante delito de crime permanente, conforme art. 301 do CPP e jurisprudência consolidada do STJ e STF.

6. A valoração negativa da culpabilidade na primeira fase da dosimetria foi afastada por ausência de fundamentação idônea, uma vez que a mera consciência da ilicitude não justifica a exasperação da pena.

7. Os atos infracionais não podem ser considerados para caracterização de maus antecedentes ou reincidência, conforme pacífica jurisprudência do
Superior
T
ribunal de
J
ustiça
.

8.
O
juízo afastou o tráfico privilegiado
ao considerar que os diversos

registros por atos infracionais
praticados pelo
réu se prestam a demonstrar a sua
dedicação às atividades delituosas.
É
certo o entendimento
do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o histórico infracional pode ser
utilizado
para afastar a minorante em questão (STF, AgRg no HC nº 228.203/SP).

9. Mantida a majorante do art. 40, III, da Lei nº 11.343/06, no patamar de 1/6, ante a comprovação de que o crime ocorreu nas imediações de
uma praça esportiva
na praça do bairro
, local
frequentado por crianças e famílias.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recursos desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000168-28.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: ADILSON JUNIO GUIMARAES NASCIMENTO e outros

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL SEM MANDADO JUDICIAL. LEGALIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. IDÔNEA.
ATOS INFRACIONAIS. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO PARA MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO DEVIDO. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelações interpostas por Adilson Junio Guimarães Nascimento e pelo Ministério Público Estadual contra sentença
proferida pelo Juízo
da 5ª Vara Criminal de Vitória, que condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/06) à pena de 07 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 729 dias-multa.

2.
A defesa sustenta a nulidade das provas obtidas em busca pessoal sem mandado judicial, requer a fixação da pena-base no mínimo legal e o reconhecimento da atenuante da confissão, com sua compensação com a agravante da reincidência.

3.
O Ministério Público, por sua vez, postula que uma das condenações transitadas em julgado seja considerada para maus antecedentes e as demais para caracterização da reincidência.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. Há três questões em debate: (i) a legalidade das provas obtidas na abordagem policial sem mandado judicial; (ii) a adequação da dosimetria da pena, especialmente quanto à culpabilidade e à reincidência; (iii) a possibilidade de afastamento do tráfico privilegiado com base em atos infracionais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. A busca pessoal realizada foi legal, pois amparada em fundadas razões, diante do flagrante delito de crime permanente, conforme art. 301 do CPP e jurisprudência consolidada do STJ e STF.

6. A valoração negativa da culpabilidade na primeira fase da dosimetria foi afastada por ausência de fundamentação idônea, uma vez que a mera consciência da ilicitude não justifica a exasperação da pena.

7. Os atos infracionais não podem ser considerados para caracterização de maus antecedentes ou reincidência, conforme pacífica jurisprudência do
Superior
T
ribunal de
J
ustiça
.

8.
O
juízo afastou o tráfico privilegiado
ao considerar que os diversos

registros por atos infracionais
praticados pelo
réu se prestam a demonstrar a sua
dedicação às atividades delituosas.
É
certo o entendimento
do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o histórico infracional pode ser
utilizado
para afastar a minorante em questão (STF, AgRg no HC nº 228.203/SP).

9. Mantida a majorante do art. 40, III, da Lei nº 11.343/06, no patamar de 1/6, ante a comprovação de que o crime ocorreu nas imediações de
uma praça esportiva
na praça do bairro
, local
frequentado por crianças e famílias.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recursos desprovidos.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL N
º
00
0
0
168
-
28
.
20
2
3
.8.08.00
2
4

AP
TE/APDO
:
ADILSON JUNIO GUIMARÃES NASCIMENTO

AP
DO
/AP
TE
:
MINISTÉRIO PÚBLICO
ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

05

VOT
O
PRELIMINAR

NULIDADE
DAS PROVAS OBTIDAS
SEM MANDADO JUDICIAL

Inicialmente
, a defesa almeja o reconhecimento da nulidade das provas obtidas mediante abordagem policial sem mandado judicial. Sem razão.

De acordo com a
denúncia,

no dia
1
0/
0
1
/
2023,
por volta das

19
h30min,
policiais
militares, após serem informados de que indivíduos armados esta
vam
comercializando drogas,
deslocaram-
se até a Rua Doutor Aril
d
o Sodré,
no
bairro Itararé, em Vitória.

Lá chegando, os agentes da lei visualizaram um grupo de pessoas, que se dispersaram após avistarem a viatura. Entretanto, foi possível alcançar e abordar o menor de 18 anos H.H.,
com quem foi
encontrad
o

o montante
de R$ 2.957,00 e 01 (um) pino
de
cocaína.

Ato contínuo, os policiais questionaram a procedência da alta quantia em dinheiro, tendo o menor informado que estava vendendo drogas desde as 07 horas da manhã e que recebia R$ 300,00 por dia.

O
s autos ainda
revelam
que durante o cerco policial, os militares lograram êxito em abordar outro integrante do grupo, identificado como Adilson Junior Guimarães Nascimento,
ora recorrente.

Consta que, durante
a
perseguição, os policiais visualizaram o momento em que Adilson arremessou uma bolsa para dentro da quadra de esportes da praça.

R
ealizad
a a
revista
pessoal
,
os agentes da lei encontraram
com
Adilson
R$ 40,00 e 01 (uma) bucha de maconha. Ao questionarem sobre o ocorrido,
este
informou que estava comercializando drogas.

Em
buscas
realizadas próximo ao l
ocal, os policiais localizaram a bolsa arremessada pelo denunciado,
que continha
R$ 200,00 e 42 (quarenta e dois) pinos
de
cocaína.

A
pós normalizada a situação, foi feita nova varredura n
a área
, sendo possível localizar: 87 (oitenta e sete) pinos de cocaína, 44 (quarenta e quatro) buchas de maconha, 01 (um) papelote de cocaína, 13 (treze) unidades
de
haxixe, 19 (dezenove) pedras
de
crack, 08 (oito) selos
de
LSD e 01 (um) frasco
de

substância conhecida como
“loló” espalhados em diversos pontos da praça.

Além do mais
, próximo ao local
onde
o meno
r
foi abordado, foram encontrados mais 87 (oitenta e sete) pinos d
e
cocaína.

Portanto
,
não há que se falar em infundadas suspeitas, tampouco em subjetivismos dos policiais militares, sendo plenamente justificada a busca e
a
consequente prisão em flagrante, nos termos do art. 301 do Código de Processo Penal.

Este é
entendimento já sedimentado pelos Tribunais Superiores,
segundo o qual
a busca pessoal é legítima se amparada em fundadas razões e devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto.
(
AgRg no HC 720.471/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 24/02/2022)

Exatamente o caso dos autos.

Ademais, tratando-se de
flagrante delito em
crime permanente,
a busca pessoal prescinde de expedição de mandado
lavrado por
a
utoridade competente,
sendo
t
a
l
diligência

lega
l
.

Pertinente
a fala do M
inistro do S
upremo
T
ribunal
F
ederal
,
Min.
Gilmar Mendes, no sentido de que
“se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública”.
(RHC 229514/PE)

Neste
diapasão
,
a
dinâmica dos fatos comprova as fundadas razões para
a
revista pessoal
, razão pela qual
rejeito a preliminar.

É como voto.

VOTO – MÉRITO

Con
forme
relatado, cuida-se
de
apelaç
ões criminais

interposta
s pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
ESTADUAL
e
p
or
ADILSON JUNIO GUIMARÃES NASCIMENTO
e
m face da sentença prolatada pelo Juízo da
5
ª
Vara
Criminal de
Vitória

(
ID 10406992
)
,
que

julgou
proced
ente
a pretensão punitiva estatal para condenar
o réu pelo
cometimento do crime
descrito
no art. 33,

caput
,
c/c art. 40, III, ambos
da Lei nº
11.343/06,
à pena de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa.

Em suas razões (ID
10406999
),
a

dout
a

re
presentante d
o Ministério Público de 1º Gra
u requer que uma das condenações transitadas em julgado em desfavor do réu seja utilizada para a valoração dos maus antecedentes e as duas condenações remanescentes para aplicação da reincidência na segunda etapa do cálculo dosimétrico.

Por seu turno,
a nobre representante da Defensoria Pública Estadual

(ID 10407006): I)

suscita preliminar de nulidade processual e consequente absolvição do réu, diante da ilicitude da busca pessoal realizada sem ordem judicial; II) subsidiariamente, pugna pela fixação da pena-base no patamar mínimo legal, pois a exasperação levada a efeito pelo juízo se mostrou inidônea e desproporcional;
III) requer ainda seja reconhecida
a
circunstância atenuante da
confissão na segunda etapa da dosimetria
e sua compensação com a agravante da reincidência.

C
ontr
arrazões
apresentadas
pelo desprovimento dos recursos adversos
(
I
D 10407007 e ID 10407010).

Em

seguid
a, o

Parecer
Ministerial

opinando pelo desprovimento do recurso da defesa e provimento do apelo da acusação
(ID
1
1470288
).

Fixados os termos da lide e ultrapassados os pressupostos de admissibilidade recursal, passo aos fundamentos do presente voto.

De início,
não há irresignação
quanto
a autoria e

materialidade
delitivas,
restringindo a análise
meritória
à revisão da dosimetria da pena.

Na
primeira etapa
, a
o analisar a
s circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal,
o magistrado desvalorou o vetor
culpabilidade
,
ao
d
estac
ar

que
o recorrente tinha
plena consciência
de
que a conduta praticada era ilícita,
de forma que o
grau de reprovabilidade
seria
elevado.

Ocorre que a culpabilidade
como elemento do crime não pode ser confundida com a culpabilidade da dosimetria da pena.
Aqui s
ignifica a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente,
razão pela qual
a
análise desfavorável

de
ssa circunstância de
ve
ser afastad
a
,
já que despida de fundamentação
idônea
.

Em seguida, atento
aos preceitos do art. 42 da Lei nº 11.343/06,

o
juízo

sopesou
a
quantidade e a
variedade
da
s
droga
s
apreendidas

para aumentar a pena-base.
De igual forma,
entendo que o confisco de
42 (quarenta e dois) pinos de cocaína e 01 (uma) bucha de maconha
é apto a manter o incremento da pena inicial.

Nesse ponto, o

Parquet
requer que
uma das condenações transitadas em julgado em desfavor do réu seja utilizada para a valoração dos
maus antecedentes
e as remanescentes para aplicação da
reincidência
na segunda etapa do cálculo dosimétrico.

Na espécie, o
denunciado
possui
05 (cinco)
registros por atos infracionais
com trânsito em julgado (
0003815-75.2016.8.08.0024, 0007786-68.2016.8.08.0024, 0019434-45.2016.8.08.0024, 0024328-30.2017.8.08.0024
e
0039341-06.2016.8.08.0024
).

Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça já
firmou a tese no sentido de que

“os atos
infracionais não podem ser considerados maus antecedentes para a elevação da pena-base, tampouco para a reincidência.”

Como se sabe, o

delito

previsto no
art. 33,
caput
, da Lei de Drogas

está sujeito à pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de multa de 500 à 1.500 dias-multa.

E
m
relação ao
quantum
de aumento da pena-base p
ara
cada circunstância judicial desfavorável
negativada pelo julgador,

aplica-se
,
via de regra,

o coeficiente imaginário de 1/8 (um oitavo)
sobre a
diferença entre a
s
pena
s
mínima e máxima
do tipo penal
, podendo
tal

fração

ser aumentad
a
, desde que de
forma fundamentada.

Nessa linha
,

a
plic
a
ndo-se
a regra acima,
é devido o acréscimo de
0
1 (um) ano e
0
3 (três) meses

e 125 (cento e vinte e cinco
)
dias-
multa
para
cada

circunstância judicial devidamente
negativada pelo julgador.

Ao que se vê, o juízo considerou apenas uma circunstância desfavorável ao réu
no cálculo da
pena-base
(art. 42 da Lei nº 11.343/06)
,
de forma que a
reprimenda
fixada
na primeira etapa
deve ser mantida
em
06 (seis) anos e 0
3
(
três
) meses de reclusão e 6
25
(seiscentos e
vinte e cinco
) dias-multa
,
sendo certo que
o exame da dosimetria da pena não se resume a mero cálculo aritmético.

Na
segunda etapa
do cálculo dosimétrico,
a defesa pugna pelo reconhecimento da
circunstância atenuante da
confissão,
além de
sua compensação com a agravante da reincidência.

N
o caso, o
réu negou a prática do crime
em juízo
. Portanto, não
há circunstância atenuante
a ser reconhecida.
Igualmente, não
é possível

implementar a compensação
, já que o
magistrado
não
reputou
os
atos
infracionais
para fixar a
reincidênci
a,
conforme
inteligência do
Tribunal da Cidadania.

Na
terceira fase
da dosimetria, o juízo afastou o tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06)
ao considerar que os diversos

registros por atos infracionais
praticados pelo
réu se prestam a demonstrar a sua
dedicação às atividades delituosas
.
Agiu com acerto o julgador,
pois o

Supremo Tribunal Federal
firmou o entendimento de que
o histórico infracional pode ser
utilizado
para afastar a minorante em questão (STF, AgRg no HC nº 228.203/SP).

Por fim, mantenho a majorante prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/06 aplicada n
o patamar
legal de 1/6 (um sexto), pois
o acervo probatório demonstrou que o crime ocorreu nas imediações de uma quadra de esportes
na praça do bairro
, local frequentado por famílias e crianças.

Diante do exposto,
sendo
despiciendas outras
considerações
,

CONHEÇO DO
S
RECURSO
S
E
NEGO-
LHES

PROVIMENTO.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)