Tribunal: TJES
Processo: 0026196-43.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão julgador: MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Prestação de Serviços; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-03-20

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ISS. BASE DE CÁLCULO. INEXISTÊNCIA DE AMEAÇA CONCRETA DE COBRANÇA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Município de Vitória contra sentença que concedeu a segurança no mandado de segurança preventivo impetrado por Concreserra Concreto Ltda., no qual a empresa alegou exercer atividade de concretagem e estar sujeita à exigência de recolhimento de ISS sobre o valor bruto da nota fiscal. A impetrante sustentou que os materiais utilizados no preparo da concretagem deveriam ser excluídos da base de cálculo do imposto, requerendo a declaração de inexistência de relação jurídica tributária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se o mandado de segurança preventivo é cabível para afastar a incidência do ISS sobre materiais utilizados na concretagem quando não há prova concreta de ameaça de exigência fiscal por parte da autoridade apontada como coatora.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O mandado de segurança preventivo exige demonstração de efetiva ameaça concreta e atual ao direito líquido e certo do impetrante, não bastando meras conjecturas ou riscos abstratos.

A inexistência de ato concreto ou preparatório por parte da autoridade coatora inviabiliza o cabimento da impetração, conforme entendimento consolidado dos Tribunais Superiores.

A ausência de prova pré-constituída da suposta exigência do ISS sobre os materiais empregados na concretagem impossibilita o reconhecimento de direito líquido e certo.

O pedido de compensação de valores supostamente pagos a maior a título de ISS não foi instruído com documentação que comprove o efetivo recolhimento, configurando falta de interesse de agir.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

O mandado de segurança preventivo é incabível quando não há demonstração de ameaça concreta e atual de lesão a direito líquido e certo, baseada em atos concretos ou preparatórios da autoridade coatora.

O simples receio subjetivo do contribuinte quanto à possível cobrança de tributo não é suficiente para justificar a impetração do mandado de segurança.

A ausência de prova pré-constituída do pagamento do ISS impede o reconhecimento de direito à compensação tributária na via do mandado de segurança.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 12.016/2009, art. 1º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt-AREsp 2.386.450, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJE 17/11/2023; STJ, AgInt nos EDCL no RESP 2.042.577/MS, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 19/05/2023; TJES, Apelação Cível nº 0016246-05.2020.8.08.0024, Rel. Des. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, j. 05/06/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0026196-43.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: CONCRESERRA CONCRETO LTDA

RELATOR: DES.
SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ISS. BASE DE CÁLCULO. INEXISTÊNCIA DE AMEAÇA CONCRETA DE COBRANÇA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Município de Vitória contra sentença que concedeu a segurança no mandado de segurança preventivo impetrado por Concreserra Concreto Ltda., no qual a empresa alegou exercer atividade de concretagem e estar sujeita à exigência de recolhimento de ISS sobre o valor bruto da nota fiscal. A impetrante sustentou que os materiais utilizados no preparo da concretagem deveriam ser excluídos da base de cálculo do imposto, requerendo a declaração de inexistência de relação jurídica tributária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se o mandado de segurança preventivo é cabível para afastar a incidência do ISS sobre materiais utilizados na concretagem quando não há prova concreta de ameaça de exigência fiscal por parte da autoridade apontada como coatora.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O mandado de segurança preventivo exige demonstração de efetiva ameaça concreta e atual ao direito líquido e certo do impetrante, não bastando meras conjecturas ou riscos abstratos.

A inexistência de ato concreto ou preparatório por parte da autoridade coatora inviabiliza o cabimento da impetração, conforme entendimento consolidado dos Tribunais Superiores.

A ausência de prova pré-constituída da suposta exigência do ISS sobre os materiais empregados na concretagem impossibilita o reconhecimento de direito líquido e certo.

O pedido de compensação de valores supostamente pagos a maior a título de ISS não foi instruído com documentação que comprove o efetivo recolhimento, configurando falta de interesse de agir.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

O mandado de segurança preventivo é incabível quando não há demonstração de ameaça concreta e atual de lesão a direito líquido e certo, baseada em atos concretos ou preparatórios da autoridade coatora.

O simples receio subjetivo do contribuinte quanto à possível cobrança de tributo não é suficiente para justificar a impetração do mandado de segurança.

A ausência de prova pré-constituída do pagamento do ISS impede o reconhecimento de direito à compensação tributária na via do mandado de segurança.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 12.016/2009, art. 1º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt-AREsp 2.386.450, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJE 17/11/2023; STJ, AgInt nos EDCL no RESP 2.042.577/MS, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 19/05/2023; TJES, Apelação Cível nº 0016246-05.2020.8.08.0024, Rel. Des. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, j. 05/06/2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, para denegar a segurança, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº 0026196-43.2017.8.08.0024

APELANTE
:
MUNICÍPIO DE
VITÓRIA

APELADO
:
C
ONCRESERRA CONCRETO LTDA

RELATOR: DES.
SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta pelo
MUNICÍPIO DE
VITÓRIA

em razão da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde daquele juízo, nos autos do mandado de segurança impetrado por

C
ONCRESERRA CONCRETO LTDA
, que concedeu a segurança pleiteada.

Em suas razões (fls. 64/71) sustenta o apelante, inicialmente, que não houve nenhuma ameaça atribuível à autoridade coatora, tratando-se de mera conjectura por parte da impetrante.

Afirma que não há nos autos qualquer prova de exigência de pagamento ou pedido administrativo de questionamento perante a Administração Pública, inexistindo, portanto, demonstração de direito líquido e certo.

E mais: a autoridade apontada como coatora sequer existe nos quadros da municipalidade, sendo a Secretaria da Fazenda Estadual regida pelo Secretário da Fazenda, devendo o processo ser extinto sem julgamento de mérito.

No mérito, aduz que somente poderão ser deduzidos da base de cálculo do ISS os materiais produzidos pelo prestador do serviço fora do local da execução da obra e que sofram a incidência de ICMS.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

A empresa apelada impetrou mandado de segurança alegando exercer atividade no ramo de concretagem, lhe sendo exigido, tanto pela apelante como por outros municípios, o recolhimento do ISS sobre os serviços prestados, utilizando como base de cálculo o valor bruto da nota fiscal.

Aduz que os materiais utilizados no preparo da concretagem devem ser excluídos da base de cálculo do referido imposto, conforme orientação vinculante dos Tribunais Superiores, motivo pela qual requereu fosse declarada a inexistência da relação jurídica tributária, para que não seja compelida a efetuar o pagamento da exação quando da prestação dos serviços.

Sem delongas, entendo merecer reforma a sentença que concedeu a segurança.

Consoante orientação jurisprudencial dos Tribunais Superiores, não se presta o mandado de segurança, mesmo o impetrado em caráter preventivo, ao questionamento de ato futuro e incerto, por não se verificar o justo receio de lesão a direito líquido e certo.

Desse modo, o
mandamus
preventivo exige efetiva ameaça decorrente de atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade apontada como coatora, não bastando o risco de lesão a direito líquido e certo baseado em conjecturas por parte do impetrante.

Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS-DIFAL. MERO RECEIO DE LESÃO A DIREITO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES. AFERIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ.

(...)

3. O acórdão recorrido não destoa da jurisprudência desta Corte, a qual já se manifestou no sentido de que
o mandado de segurança preventivo exige efetiva ameaça decorrente de atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade indigitada coatora, não bastando o risco de lesão a direito líquido e certo, baseado em conjecturas por parte do impetrante, que, subjetivamente, se entende encontrar na iminência de sofrer o dano.
A propósito: AgInt nos EDCL no RESP 2.042.577/MS, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 19/05/2023; AgInt no RESP 1945760/MT, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 09/08/2022. 4. Por outro lado, não é possível a esta Corte, em sede de Recurso Especial, infirmar as conclusões do acórdão recorrido quanto à ausência de prova pré-constituída em relação à natureza preventiva do mandado de segurança, tendo em vista que tal procedimento demandaria incursão no substrato fático- probatório do mandado do segurança, providência que esbarra no óbice da Súmula nº 7 desta Corte. 5. Agravo interno não provido.
(STJ; AgInt-AREsp 2.386.450; Proc. 2023/0200827-0; RR; Segunda Turma; Rel. Min. Mauro Campbell Marques; DJE 17/11/2023).

Neste caso, a petição inicial não apresenta atos concretos ou sequer preparatórios advindos da municipalidade, estando o pleito fundamentado em
uma suposta cobrança de ISS incidente sobre os materiais de construção utilizados no preparo de concretagem, que sequer restou comprovada.

Ainda, a impetrante sustenta ter direito a compensação, por ter recolhido o ISS sobre o valor bruto dos serviços, sem a dedução dos materiais empregados no preparo do concreto, contudo, não traz aos autos quaisquer provas do informado pagamento.

Em suma, as provas colacionadas não são suficientes à demonstração da alegada ameaça a direito líquido e certo, sendo mister a denegação da segurança.

Assim já decidiu este órgão fracionário:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO. PRETENSÃO DE OBSTAR AUTUAÇÃO E SANÇÃO DA VIGILÂNCIA SANITÁRIA ESTADUAL EM RAZÃO DA ATRIBUIÇÃO DE NOME AOS PRODUTOS E MEDICAMENTOS MANIPULADOS. VEDAÇÃO IMPOSTA PELA RDC Nº 67/2007 DA ANVISA (ITEM 5.17.4). LEGÍTIMO EXERCÍCIO DO PODER NORMATIVO.
INEXISTÊNCIA DE ATO COATOR A SER COMBATIDO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA A RESPEITO DE EVENTUAL ATO PREPARATÓRIO OU INDICATIVO DA INCIDÊNCIA DA NORMA CONTESTADA POR PARTE DA AUTORIDADE COATORA
. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1) O mandado de segurança preventivo que gerou o presente recurso objetiva à abstenção, por parte da autoridade coatora, de autuar e penalizar a impetrante em decorrência da atribuição de nomes aos produtos e medicamentos manipulados, sem prejuízo das informações que obrigatoriamente devem ser exibidas no rótulo, alegando que a interpretação conferida pela Secretaria Estadual de Saúde a respeito do item 5.17.4 da Resolução da Diretoria Colegiada nº 67/2007 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), em suposta resposta à consulta realizada pela recorrente, violaria a competência privativa da União para legislar sobre a matéria e os princípios constitucionais da legalidade, da livre iniciativa e da igualdade material, deixando-a ameaçada de ser autuada e ter seus produtos apreendidos. 2) A cognição a ser exercida neste apelo restringe-se a aferir se há uma ameaça real, plausível, concreta e objetiva, traduzida em atos da Vigilância Sanitária Estadual preparatórios ou ao menos indicativos da tendência desta a praticar o ato dito coator em decorrência da utilização das normas constantes no item 5.17.4 da Resolução da Diretoria Colegiada nº 67/2007 da ANVISA, sendo inviável realizar qualquer tipo de incursão acerca da constitucionalidade ou legalidade do mencionado ato regulamentar, sob pena de atrair a necessidade de incluir a citada agência reguladora no polo passivo desta demanda e, consequentemente, a competência da Justiça Federal.
3) O cabimento do mandado de segurança preventivo restringe-se às hipóteses em que apontada ameaça concreta e objetiva de conduta da autoridade coatora, com a prática de atos, ainda que preparatórios, que configurem risco de lesão a direito líquido e certo. 4) A impetração do mandado de segurança preventivo não dispensa prova pré-constituída do direito líquido e certo aventado, pois não basta relatar os fatos e expor os fundamentos jurídicos que eventualmente respaldem o seu direito, devendo ser comprovado o justo receio descrito pelo art. 1º da Lei nº 12.016/2009 para justificar o cabimento do remédio constitucional.
5) O mandado de segurança preventivo não foi instruído com nenhuma atuação material da vigilância sanitária estadual preparativa a obstar ou sancionar a inclusão no rótulo do nome dos produtos e medicamentos manipulados pela pessoa jurídica apelante, sendo que nem mesmo a mencionada consulta supostamente feita pela recorrente com sua resposta pela autoridade coatora foi colacionada ao mandamus, a despeito de a impetrante ter sido devidamente intimada para trazer ao feito a referida documentação. 6) Se a impetrante apelante não se conforma com as normas editadas pela ANVISA, deve buscar os meios adequados para questioná-las, e não por via transversa tentar obter um salvo conduto para obstar a atuação fiscalizatória do Estado do Espírito Santo em suas instalações por intermédio da impetração de mandado de segurança preventivo, visto que o órgão de vigilância sanitária nada mais fará do que implementar os preceitos impostos pela agência reguladora, razão pela qual deve ser preservada a sentença que denegou a segurança postulada. 7) Recurso desprovido. (TJES. Apelação Cível nº 0016246-05.2020.8.08.0024. Relatora Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira. Data do julgamento: 05/06/2023).

De conseguinte,
DOU

PROVIMENTO
ao recurso para reformar a sentença e denegar a segurança
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, integralmente, a douta relatoria.

É como voto.

Acompanho o respeitável voto de relatoria para dar provimento ao recurso e denegar a segurança.