Tribunal: TJES
Processo: 0001357-57.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-06-11

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. EMENDATIO LIBELLI. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por Bruno Rosa de Brito contra sentença condenatória que o considerou incurso no art. 33, caput, c/c art. 40, incs. IV e VI, ambos da Lei nº 11.343/06, fixando-lhe pena de 07 anos, 07 meses e 06 dias de reclusão, em regime fechado, além de 770 dias-multa.

O recorrente pleiteia, preliminarmente, a inépcia da denúncia. No mérito, requer sua absolvição por insuficiência probatória, a desclassificação para posse de drogas para consumo próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/06), a fixação da pena no mínimo legal, a aplicação da atenuante da menoridade e da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, a alteração do regime inicial para semiaberto ou aberto e a concessão da gratuidade da justiça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. Há duas questões centrais em discussão:
(i) A validade da denúncia apresentada, ante alegação de inépcia;
(ii) A suficiência das provas para a condenação pelo crime de tráfico de drogas.

III. RAZÕES DE DECIDIR
4. A preliminar de inépcia da denúncia não merece acolhimento, pois a peça acusatória descreve de forma clara os fatos e permite o pleno exercício do direito de defesa, conforme art. 41 do CPP.
5. No mérito, a absolvição do recorrente pelo crime de tráfico de drogas se impõe, pois inexiste prova inequívoca de sua participação na comercialização de entorpecentes. O material entorpecente foi encontrado em um matagal nas proximidades do local da abordagem, sem que houvesse elementos concretos ligando-o ao apelante.
6. Aplicável o princípio do
in dubio pro reo
, uma vez que a condenação pelo delito de tráfico exige certeza quanto à autoria e materialidade, não sendo possível lastreá-la em presunções.
7. No entanto, a condenação pelo crime de
porte ilegal de arma de fogo de uso permitido
(art. 14 da Lei nº 10.826/03) deve ser mantida, visto que a posse da arma pelo recorrente foi devidamente comprovada. Nos termos do art. 383 do CPP, cabe ao julgador conferir nova definição jurídica aos fatos narrados, sem que isso implique
reformatio in pejus
.

IV. DISPOSITIVO E TESE
8.
Recurso parcialmente provido para absolver o recorrente do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, IV e VI, da Lei nº 11.343/06), com fundamento no art. 386, VII, do CPP, e condená-lo pelo crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei nº 10.826/03), promovendo a readequação da pena.

Tese de julgamento:

"Para a condenação pelo crime de tráfico de drogas, exige-se prova inequívoca da autoria e da materialidade, não bastando meras presunções derivadas do local da abordagem."

"É possível a
emendatio libelli
na segunda instância, desde que não resulte em
reformatio in pejus
."

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s):

Código de Processo Penal:
arts. 41, 383 e 386, VII.

Lei nº 11.343/06 (Lei de Drogas):
art. 33, caput, c/c art. 40, IV e VI.

Lei nº 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento):
art. 14.

Jurisprudência relevante citada:

STJ, AgRg no AREsp 2.316.768/RN, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Des. Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 10/10/2023, DJe 16/10/2023.

STF, HC 123251, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 18/08/2015.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001357-57.2022.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: BRUNO ROSA DE BRITO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. EMENDATIO LIBELLI. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por Bruno Rosa de Brito contra sentença condenatória que o considerou incurso no art. 33, caput, c/c art. 40, incs. IV e VI, ambos da Lei nº 11.343/06, fixando-lhe pena de 07 anos, 07 meses e 06 dias de reclusão, em regime fechado, além de 770 dias-multa.

O recorrente pleiteia, preliminarmente, a inépcia da denúncia. No mérito, requer sua absolvição por insuficiência probatória, a desclassificação para posse de drogas para consumo próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/06), a fixação da pena no mínimo legal, a aplicação da atenuante da menoridade e da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, a alteração do regime inicial para semiaberto ou aberto e a concessão da gratuidade da justiça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. Há duas questões centrais em discussão:
(i) A validade da denúncia apresentada, ante alegação de inépcia;
(ii) A suficiência das provas para a condenação pelo crime de tráfico de drogas.

III. RAZÕES DE DECIDIR
4. A preliminar de inépcia da denúncia não merece acolhimento, pois a peça acusatória descreve de forma clara os fatos e permite o pleno exercício do direito de defesa, conforme art. 41 do CPP.
5. No mérito, a absolvição do recorrente pelo crime de tráfico de drogas se impõe, pois inexiste prova inequívoca de sua participação na comercialização de entorpecentes. O material entorpecente foi encontrado em um matagal nas proximidades do local da abordagem, sem que houvesse elementos concretos ligando-o ao apelante.
6. Aplicável o princípio do
in dubio pro reo
, uma vez que a condenação pelo delito de tráfico exige certeza quanto à autoria e materialidade, não sendo possível lastreá-la em presunções.
7. No entanto, a condenação pelo crime de
porte ilegal de arma de fogo de uso permitido
(art. 14 da Lei nº 10.826/03) deve ser mantida, visto que a posse da arma pelo recorrente foi devidamente comprovada. Nos termos do art. 383 do CPP, cabe ao julgador conferir nova definição jurídica aos fatos narrados, sem que isso implique
reformatio in pejus
.

IV. DISPOSITIVO E TESE
8.
Recurso parcialmente provido para absolver o recorrente do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, IV e VI, da Lei nº 11.343/06), com fundamento no art. 386, VII, do CPP, e condená-lo pelo crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei nº 10.826/03), promovendo a readequação da pena.

Tese de julgamento:

"Para a condenação pelo crime de tráfico de drogas, exige-se prova inequívoca da autoria e da materialidade, não bastando meras presunções derivadas do local da abordagem."

"É possível a
emendatio libelli
na segunda instância, desde que não resulte em
reformatio in pejus
."

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s):

Código de Processo Penal:
arts. 41, 383 e 386, VII.

Lei nº 11.343/06 (Lei de Drogas):
art. 33, caput, c/c art. 40, IV e VI.

Lei nº 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento):
art. 14.

Jurisprudência relevante citada:

STJ, AgRg no AREsp 2.316.768/RN, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Des. Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 10/10/2023, DJe 16/10/2023.

STF, HC 123251, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 18/08/2015.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº

0001357-57.2022.8.08.0030

APELANTE:

BRUNO ROSA DE BRITO

A
PELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO – PRELIMINAR

1. DA INÉPCIA DA DENÚNCIA

Pretende a defesa a inépcia da exordial, sob o argumento de que os fatos relativos não foram narrados de maneira pormenorizada, o que contraria o disposto no art. 41 do CPP e impede o pleno exercício do direito de defesa pelo denunciado.

Contudo, razão não lhe assiste.

Nos termos do art. 395 do CPP, a denúncia ou queixa será rejeitada quando:
(i)
for manifestamente inepta;
(ii)
faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal;
(iii)
faltar justa causa para o exercício da ação penal.

Por sua vez, o art. 41 do CPP prevê que:
"a denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas."

Sobre o tema, cito:

"I) Descrição do fato, com todas as suas circunstâncias. Lembre-se que o réu se defende dos fatos que lhe são imputados e não da tipificação jurídica que lhes é dada. Portanto, a narrativa deve abranger os fatos que enquadrem o tipo básico, ou seja, a essência da tipificação do delito, além do tipo derivado, que implica na descrição das qualificadoras e causas de aumento. Inicial acusatória com descrição fática deficitária ou ausente é petição inepta, merecendo ser rejeitada (art. 395, I, CPP), e caso seja recebida, acarreta nulidade do processo. (...) II) Qualificação do acusado ou fornecimento de dados que possibilitem a sua identificação. Se os dados para a qualificação adequada do denunciado forem incertos (nome, patronímico, filiação, estado civil, etc.), podem ser utilizados outros dados que permitam sua identificação, como características físicas, sexo, altura, idade, dentre outros. III) Classificação do crime. A tipificação legal dada pelo órgão acusador é obrigatória na inicial apresentada. Não basta apenas fazer referência ao nome do crime. É de rigor que se faça o enquadramento legal, indicando-se o artigo de lei aplicável ao caso concreto. (...) IV) rol de testemunhas. A prova testemunhal é facultativa, e se não for apresentada quando do oferecimento da inicial pelo órgão acusador, opera-se a preclusão. Nada impede que o magistrado ouça eventualmente testemunhas não arroladas oportunamente, mas aí já estaríamos a depender da boa vontade judicial (art. 209, CPP). V) Pedido de condenação. É possível que não haja o pedido expresso de condenação, podendo defluir do contexto da imputação feita na inicial, o que acarretaria então mera irregularidade. Se já existirem elementos que façam concluir ser o agente absolutamente inimputável, como a prévia realização do incidente de insanidade mental durante o inquérito policial, teremos a possibilidade da inicial requerer a absolvição imprópria, para que ao final do devido processo legal, seja aplicada medida de segurança. VI) Endereçamento. É a indicação do órgão jurisdicional ao qual a peça vestibular é direcionada. O erro quanto ao endereçamento não enseja a inépcia da inicial. VII) Nome e assinatura. A inicial deve conter o nome e a assinatura do órgão acusador. A ausência de assinatura pode levar à própria inexistência do ato, não sendo possível identificar, nem em tese, o autor.(...)"
(Nestor Távora, Curso de Direito Processual Penal, Ed. Juspodivm, 11a ed., pág. 502/511).

No caso dos autos, ao contrário do que alega a defesa, a denúncia indicou em quais condutas o Apelante restou incurso, bem como as ações de que ele participou, sendo explícita quanto as condutas apontadas como criminosas por ele adotadas.

De qualquer modo, a alegação de inépcia da inicial restou preclusa com a prolação da sentença condenatória.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INÉPCIA, SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA E DO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. QUESTÃO SUPERADA. CONDENAÇÃO FUNDADA EM PROVAS COLHIDAS NA FASE EXTRAJUDICIAL, RATIFICADAS DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL. POSSIBILIDADE. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ATUAÇÃO COMO FORNECEDORA E INTERMEDIÁRIA DE DROGAS. VÍNCULO ESTÁVEL E DURADOURO. DEMONSTRAÇÃO. REEXAME FÁTICO- PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. MINORANTE. AFASTAMENTO JUSTIFICADO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. DETRAÇÃO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO ARTIGO DE LEI TIDO POR VIOLADO. SÚMULA N. 284/STF. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Conforme a jurisprudência desta Corte, a alegação da inépcia da denúncia fica superada com a superveniência da sentença condenatória e do julgamento do recurso de apelação, bem como é possível a condenação fundada em provas colhidas na fase extrajudicial, quando repetidas ou corroboradas durante a instrução processual. Incidência da Súmula n. 83/STJ. (...)6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.316.768/RN, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 10/10/2023, DJe de 16/10/2023).

Assim, não há que se falar em inépcia da denúncia,
por isso rejeito a preliminar.

VOTO - MÉRITO

Conforme relatado, t
rata-se de Apelação Criminal interposta por
BRUNO ROSA DE BRITO

em face da r. Sentença proferida
MM. Juiz de Direito da
1ª Vara Criminal
de
Linhares

(
fls. 179/189
)
, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Apelante como incurso no art. 33, caput, c/c art. 40, incs. IV e VI, ambos da Lei nº 11.343/06 à pena de 07 (sete) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão, em regime fechado (art. 33, §2º, “a”, do Código Penal), além do pagamento de 770 (setecentos e setenta) dias-multa.

Recurso interposto em ID nº 10974185, pretendendo-se, em síntese: liminarmente
(i)
a rejeição da denúncia, nos termos do art. 395, inc. I, II e III do CPP. No mérito
(ii)
a absolvição do apelante, em razão da inexistência de participação do mesmo no evento criminoso;
(
i
ii
)
subsidiariamente, a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas;
(
i
v
)
a fixação da pena no mínimo legal;
(v)
a aplicação da atenuante da menoridade a da causa especial de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei de Drogas;
(vi)
a fixação do regime semiaberto ou aberto para cumprimento inicial da pena;
(vii)
a gratuidade da justiça.

Contrarrazões apresentadas em ID nº 10974192 pugnando pelo improvimento do recurso, sendo em mesmo sentido o Parecer da d. Procuradoria de Justiça (ID nº 12755586).

Presente os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo à análise do mérito.

De acordo com a denúncia, no dia 11 de abril de 2022, por volta das 22h27min, durante patrulhamento tático motorizado na Rua Eliana Côrrea Pinafo (local conhecido pelos agentes da lei como ponto de tráfico de drogas), bairro Planalto, no município de Linhares, Policiais Militares avistaram Bruno Rosa de Brito e o adolescente V.S.C., sendo que ao perceberem a presença da guarnição demonstraram nervosismo e inquietude, ocasião em que fora realizada a abordagem.

Durante revista pessoal, os Policiais lograram êxito em encontrar na cintura de Bruno 01 (uma) pistola Taurus calibre .380 carregada com 13 (treze) munições e 01 (um) carregador contendo 12 (doze) munições do mesmo calibre, com o adolescente encontraram no bolso de sua bermuda R$ 140,00 (cento e quarenta reais) em espécie, 01 (uma) pedra de crack, 01 (uma) bucha de maconha, 01 (um) papelote de cocaína e 01 (um) celular LG, também encontraram nas proximidades da onde os indivíduos estavam (na outra esquina) em meio ao matagal 01 (um) frasco branco contendo 57 (cinquenta e sete) papelotes de cocaína, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Pois bem.

Primeiramente, requer a d. Defesa a absolvição do apelante, em razão da inexistência de participação do mesmo no evento criminoso.

Após detida análise dos autos, constata-se que a abordagem policial ocorreu em local notoriamente conhecido pelo intenso tráfico de drogas. Os agentes de segurança visualizaram o apelante na companhia de um adolescente, tendo este último consigo pequena quantidade de substância entorpecente.

Ato contínuo, os policiais realizaram buscas na localidade e encontraram, em um matagal próximo, um frasco contendo 57 (cinquenta e sete) papelotes de cocaína.
No entanto, inexiste qualquer elemento concreto que vincule o apelante ao material entorpecente apreendido.

A jurisprudência pátria é firme no sentido de que a condenação por tráfico de drogas exige provas concretas que demonstrem a posse direta ou a efetivação do acusado na prática criminosa. No caso em exame, além da presunção de derivada do local da abordagem, não há testemunhas ou demais elementos que indiquem que o apelante estivesse praticando a mercancia de drogas.

Ressalto que tanto em sede policial, quanto em juízo, os Policiais Militares afirmaram que com o apelante
não fora encontrado qualquer material entorpecente
, apenas encontraram em sua posse de uma pistola. Os policiais

Nessa esteira de considerações, repousam sérias dúvidas a respeito da materialidade do crime atribuído ao apelante e, em caso de dúvidas, o desfecho absolutório se mostra mais prudente, conforme coadunam, de forma pacífica, a doutrina e a jurisprudência brasileira.

Como é sabido, nenhuma condenação pode ser proferida com base em ilações ou meros indícios, sendo necessário, pois, que a prova seja inequívoca e plenamente segura acerca da ocorrência do fato criminoso e de sua autoria. Exige-se, assim, juízo de certeza, não se admitindo a solução desfavorável ao processado assentada apenas em provas isoladas, sob pena de incorrer-se em risco de punição de um inocente.

Outrossim, não se pode olvidar o princípio da presunção de não culpabilidade, estabelecido e resguardado pela Constituição Federal, que se traduz em regra de tratamento para todos os acusados em processo-crime, os quais não podem ser condenados sem provas suficiente e aptas para tanto. A respeito deste princípio, preleciona o doutrinador Guilherme de Souza Nucci,
in verbis
:

“(...) Princípio da presunção de inocência: Conhecido, igualmente, como princípio do estado de inocência (ou da não culpabilidade), significa que todo acusado é presumido inocente, até que seja declarado culpado por sentença condenatória, com trânsito em julgado. Encontra-se previsto no art. 5º, LVII, da Constituição. Tem por objetivo garantir, primordialmente, que o ônus da prova cabe à acusação e não à defesa. As pessoas nascem inocentes, sendo esse o seu estado natural, razão pela qual, para quebrar tal regra, torna-se indispensável que o Estado-acusação evidencie, com provas suficientes, ao Estado-juiz a culpa do réu. [...] Integra-se ao princípio da prevalência do interesse do réu (in dubio pro reo), garantindo que, em caso de dúvida, deve sempre prevalecer o estado de inocência, absolvendo-se o acusado”. (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 8ª ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 84/85).

O art. 386, inc. VII do CPP, autoriza o Juiz a absolver o acusado quando não existir prova suficiente para a condenação. Nessa senda, impõe-se a reforma do édito hostilizado para absolver o processado, em razão da real fragilidade do acervo probatório e em atenção ao princípio
in dubio pro reo
.

À míngua de elementos probatórios seguros para confirmar a autoria do delito de tráfico de drogas imputado ao apelante, constata-se a insuficiência do substrato probatório para estribar um decreto condenatório, devendo ser reformada a sentença para absolvê-lo do art. 33, caput, c/c art. 40, incs. IV e VI, ambos da Lei nº 11.33/06.

Faz-se imperiosa a sua absolvição pela prática de tráfico de drogas, devendo, entretanto, ser imposta a pena pelo porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei nº 10.826/03) em sede de
emendatio libelli
, na forma do art. 383 do CPP, sendo possível uma nova ponderação das circunstâncias sem que se incorra em
reformatio in pejus.

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:

“Habeas Corpus. 2.
Emendatio libelli

(art. 383, CPP) em segunda instância mediante recurso exclusivo da defesa. Possibilidade, contanto que não gere reformatio in pejus, nos termos do art. 617, CPP
. A pena fixada não é o único efeito que baliza a condenação, devendo ser consideradas outras circunstâncias para verificação de existência reformatio in pejus. 3. A desclassificação do art. 155, § 4º, II, para o art. 312, § 1º, ambos do Código Penal, gera reformatio in pejus, visto que, nos crimes contra a Administração Pública, a progressão de regime é condicionada à reparação do dano causado, ou à devolução do produto do ilícito (art. 33, § 4º, CP). 4. Writ denegado nos termos em que requerido, mas, de ofício, concedido habeas corpus.” (HC 123251, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 02/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 10-02-2015 PUBLIC 11-02-2015)

“Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Condenação. Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei nº 7.492/86) e Lavagem de Capitais (Lei nº 9.613/98).
Alegação de que o Tribunal Regional Federal da 4ª Região teria incidido em ofensa à coisa julgada ao reclassificar, em recurso exclusivo da defesa, as condutas pelas quais os pacientes foram sentenciados em primeiro grau. Não ocorrência. Típica situação de emendatio libelli (CPP, art. 383) levada à cabo em segundo grau de jurisdição, a qual não transbordou a acusação capitaneada na denúncia. Possibilidade em recurso exclusivo da defesa quando não acarretar reformatio in pejus (CPP, art. 617). Precedentes.
Tentativa de obstar a execução provisória da pena. Condenação transitada em julgado noticiada pelo juízo de origem. Prejudicialidade da matéria. Ordem denegada. 1. O Superior Tribunal de Justiça, ao endossar o acórdão daquele Tribunal Regional Federal, concluiu que não houve, em recurso exclusivo da defesa, reformatio in pejus decorrente da condenação dos pacientes pelos crimes dos arts. 16 e 22, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86, uma vez que aquela Corte Regional teria tão somente adequado a imputação ao quadro fático dos autos, não transbordando a acusação delineada na denúncia, em típica situação de emendatio libelli (CPP, art. 383), levada a cabo em segundo grau de jurisdição. 2. O Supremo Tribunal Federal possui entendimento quanto à possibilidade de realização de emendatio libelli em segunda instância mediante recurso exclusivo da defesa, contanto que não gere reformatio in pejus, nos termos do art. 617 do Código de Processo Penal (v.g. HC nº 103.310/SP, Relator para acórdão o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 8/5/15). 3. O acórdão do Tribunal Regional Federal não agravou a situação dos pacientes, já que o quantum de pena aplicado em primeiro grau teria sido respeitado. Aliás, a reclassificação jurídica dos fatos a eles imputados para os crimes dos arts. 16 e 22, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86 - que foram objeto da denúncia - e a redução que foi operada nas suas reprimendas, deram causa à extinção de punibilidade no tocante ao delito do art. 16 da Lei nº 7.492/86, tendo em vista a consumação da prescrição, reconhecida em sede de embargos. 4. Não havendo ilegalidade a ser sanada a respeito da condenação remanescente dos pacientes pelo art. 22, parágrafo único, da Lei nº 7.492/86, correta a posição do Superior Tribunal de Justiça ao afirmar a prejudicialidade da alegação de atipicidade em relação ao crime de lavagem de capitais por inexistência de crime antecedente. 5. A pretensão de obstar a execução provisória da pena está prejudicada, pois os pacientes encontram-se em cumprimento definitivo de pena (Petição/STF nº 15.295/18). 6. Ordem denegada.” (HC 134872, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 27/03/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG 08-10-2018 PUBLIC 09-10-2018)

Consta na denúncia que ele foi flagrado portando uma pistola Tauros calibre .380, municiada com 13 (treze) munições, fato por ele confessado tanto na fase policial quanto em juízo.

A lei é clara ao exigir autorização para porte de arma de fogo, o que não restou comprovado nos autos. O argumento de que estaria armado em razão de ameaças não exclui a ilicitude da conduta, pois a legislação prevê meios legais para garantir a segurança pessoal sem que se recorra ao porte irregular de armamento. Assim, ausente qualquer excludente de ilicitude, deve o apelante ser condenado pelo crime do art. 14 da Lei nº 10.826/03.

Na espécie, o juízo de
culpabilidade
é normal; os
antecedentes
são imaculados; não há nos autos referências suficientes sobre a
conduta social
do réu; quanto a
personalidade
do agente, apesar de ter respondido a 09 (nove) procedimentos perante o Juízo da Infância e Juventude,
já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que
“
Nos termos da jurisprudência desta Corte, atos infracionais não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de aumentar a pena-base, tampouco prestam-se a caracterizar personalidade voltada para a prática de crimes ou má conduta social
”

(AgInt no REsp nº 1.906.504-SP, Rel. Ministro Olindo Oliveira, DJe 14/10/2021);
quanto aos
motivos
, são os próprios da conduta delituosa; as
circunstâncias
não servem para aumentar a pena base; as
consequências
são inerentes ao próprio tipo; e, não há que se falar em
comportamento da vítima.

C
onsiderando que nenhuma circunstância foi negativada,
fixo a pena-base no mínimo legal, qual seja, 02 (dois) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa.

N
a segunda fase, presente a atenuante da menoridade relativa e da confissão espontânea, porém deixo de aplicá-las, merecendo destaque a vedação contida na Súmula 231 do STJ, no sentido de que nenhuma circunstância atenuante poderá reduzir as penas-bases aquém dos mínimos legais, portanto, impossível atenuar a pena em 1/6.

Não há agravantes.

Na terceira fase, não há causas de aumento ou diminuição de pena
, restando a pena definitiva de 02 (dois) anos de reclusão, além do pagamento de 20 (vinte) dias-multa.

Fixo o regime inicial aberto para cumprimento de pena, conforme art. 33, §2º,
“c”
do Código Penal.

Substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Vara de Execuções Penais.

Q
uanto ao pedido de
concessão dos benefícios da justiça gratuita, com isenção do pagamento das custas e despesas processuais, nos termos dos arts. 3º, inc. I a III e art. 12, ambos da Lei nº 1.060/50,
este
deverá ser
feito
perante o Juízo das Execuções Penais.

Sobre isso, cito entendimento deste E. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO MINISTERIAL. 1. (..) 3. O pedido de concessão da gratuidade da justiça e/ou isenção das custas processuais constituem matérias afetadas ao juiz da execução, competente para aferir sobre a condição financeira dos réus no instante do pagamento. 4. Recursos conhecidos e, no mérito, provido o apelo ministerial e parcialmente provido o pleito defensivo. (TJES; APCr 0004553-58.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg 26/05/2021; DJES 17/06/2021)

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso, para no mérito,
DAR-LHE PARCIAL
provimento.

Expeça-se alvará de soltura em favor do apelante, tendo em vista a modificação do regime.

É como voto.

8

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Desembargador.

É como Voto.