Tribunal: TJES
Processo: 0019248-22.2020.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Repetição de indébito
Data de julgamento: 2025-12-12

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por
Granimaster Mármores e Granitos Ltda. – EPP
contra sentença da
1ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim
, que julgou extinto o feito, sem resolução do mérito (art. 485, VI, do CPC), por reconhecer a
ilegitimidade ativa
da autora em ação movida contra a
EDP Espírito Santo Distribuidora de Energia
.

A apelante, consumidora de energia elétrica, sustenta ser legítima para pleitear a restituição — em dobro — dos valores de
PIS/COFINS
indevidamente cobrados
, à vista do entendimento do STF que afastou o ICMS da base de cálculo das referidas contribuições.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em
definir se o consumidor de energia elétrica, na condição de contribuinte de fato, possui legitimidade ativa para propor ação de repetição de indébito referente a valores de PIS/COFINS recolhidos pela concessionária de energia elétrica (contribuinte de direito)
.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O
Superior Tribunal de Justiça
consolidou entendimento no sentido de que o
contribuinte de fato não detém legitimidade ativa
para propor ação de repetição de indébito de tributos indiretos, como o
PIS e a COFINS
, por não integrar a relação jurídico-tributária com o Fisco.

A jurisprudência, firmada sob o regime dos recursos repetitivos (REsp 903.394/AL), estabelece que apenas o
contribuinte de direito
— no caso, a concessionária/distribuidora de energia elétrica — pode questionar ou pleitear restituição de tais valores.

O
art. 166 do Código Tributário Nacional
reforça essa limitação ao prever que, em tributos indiretos, a restituição somente é cabível a quem comprove ter suportado o encargo ou apresente autorização expressa do contribuinte de direito, o que não ocorreu nos autos.

Assim, inexistindo legitimidade ativa da apelante para discutir a composição da base de cálculo do PIS/COFINS, mantém-se a sentença que extinguiu o processo sem julgamento do mérito, sendo incabível exami
nar as demais alegações recursais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A legitimidade para discutir ou requerer restituição de tributos indiretos pertence exclusivamente ao contribuinte de direito.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, §7º; CTN, art. 166; CPC, art. 485, VI, e art. 85, §11.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no REsp 2.098.846/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 18/03/2024, DJe 19/04/2024; STJ, AgInt-REsp 2.066.724/SC, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 23/08/2023; TJES, Apelação Cível 0000689-61.2020.8.08.0061, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, j. 19/10/2023; TJES, Apelação Cível 0019239-60.2020.8.08.0011, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, j. 05/06/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0019248-22.2020.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: GRANIMASTER MARMORES E GRANITOS LTDA

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por
Granimaster Mármores e Granitos Ltda. – EPP
contra sentença da
1ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim
, que julgou extinto o feito, sem resolução do mérito (art. 485, VI, do CPC), por reconhecer a
ilegitimidade ativa
da autora em ação movida contra a
EDP Espírito Santo Distribuidora de Energia
.

A apelante, consumidora de energia elétrica, sustenta ser legítima para pleitear a restituição — em dobro — dos valores de
PIS/COFINS
indevidamente cobrados
, à vista do entendimento do STF que afastou o ICMS da base de cálculo das referidas contribuições.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em
definir se o consumidor de energia elétrica, na condição de contribuinte de fato, possui legitimidade ativa para propor ação de repetição de indébito referente a valores de PIS/COFINS recolhidos pela concessionária de energia elétrica (contribuinte de direito)
.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O
Superior Tribunal de Justiça
consolidou entendimento no sentido de que o
contribuinte de fato não detém legitimidade ativa
para propor ação de repetição de indébito de tributos indiretos, como o
PIS e a COFINS
, por não integrar a relação jurídico-tributária com o Fisco.

A jurisprudência, firmada sob o regime dos recursos repetitivos (REsp 903.394/AL), estabelece que apenas o
contribuinte de direito
— no caso, a concessionária/distribuidora de energia elétrica — pode questionar ou pleitear restituição de tais valores.

O
art. 166 do Código Tributário Nacional
reforça essa limitação ao prever que, em tributos indiretos, a restituição somente é cabível a quem comprove ter suportado o encargo ou apresente autorização expressa do contribuinte de direito, o que não ocorreu nos autos.

Assim, inexistindo legitimidade ativa da apelante para discutir a composição da base de cálculo do PIS/COFINS, mantém-se a sentença que extinguiu o processo sem julgamento do mérito, sendo incabível exami
nar as demais alegações recursais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A legitimidade para discutir ou requerer restituição de tributos indiretos pertence exclusivamente ao contribuinte de direito.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, §7º; CTN, art. 166; CPC, art. 485, VI, e art. 85, §11.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no REsp 2.098.846/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 18/03/2024, DJe 19/04/2024; STJ, AgInt-REsp 2.066.724/SC, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 23/08/2023; TJES, Apelação Cível 0000689-61.2020.8.08.0061, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, j. 19/10/2023; TJES, Apelação Cível 0019239-60.2020.8.08.0011, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, j. 05/06/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0019248-22.2020.8.08.0011

APELANTE: GRANIMASTER MÁRMORES E GRANITOS LTDA - EPP

APELAD
A
: EDP ESP
Í
RITO SANTO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta
por

GRANIMASTER MÁRMORES E GRANITOS LTDA - EPP
em razão da sentença proferida
pelo MM. Juiz de Direito da
1
ª Vara
Cível de Cachoeiro de Itapemirim,
nos autos da ação ajuizada em face da
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA,
que acolheu as preliminares de ilegitimidade e falta de interesse processual, julgando extinto o feito, sem resolução do mérito, na forma do art. 485, VI, do CPC.

Em suas razões
(fls. 187/211),
a recorrente defende, preliminarmente, a sua legitimidade ativa, bem como a legitimidade passiva da concessionária de energia elétrica,
porquanto os custos do PIS/COFINS recolhidos pelas distribuidoras são incorporados às suas tarifas e repassados aos consumidores.

No mérito, sustenta, em síntese, que faz jus ao ressarcimento dos valores pagos à EDP, devendo a devolução ser em dobro.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

A autora, aqui apelante, ajuizou a presente ação alegando
que é consumidora de energia elétrica e arca com o valor do PIS e COFINS repassado pela apelada nas faturas.
Contudo,
o Supremo Tribunal Federal
reconheceu que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência dos mencionados tributos.

Registrou que,
e
m
virtude do referido
julgado,
a demandada impetrou o
mandado de segurança nº 006925-56.2017.4.02.5001 contra a União,
em que restou desonerada
do ICMS da base de cálculo de PIS e COFINS.

Assim,
pleiteou a
restituição em dobro dos montantes pagos a esse título, pelo
período
de 10 (dez) anos.

O juízo de origem, conforme mencionado,
extinguiu
a demanda pela ilegitimidade
ativa.

Pois bem.

Mister destacar que Superior Tribunal de Justiça possui
entendimento
pacificad
o
no sentido de que o contribuinte de fato não
possui
legitimidade para ajuizar ações, objetivando a restituição de indébito relativo a imposto recolhido pelo contribuinte de direito, por não integrar a relação jurídica tributária pertinente. Confiram-se os arestos que seguem:

AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EXCLUSÃO DO ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS. ENERGIA ELÉTRICA/TELEFONIA. ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR COMO CONTRIBUINTE DE FATO.
1. A Primeira Seção, no julgamento do REsp n. 903.394/AL, sob a sistemática do art. 543-C do CPC/1973, reajustou seu entendimento para concluir que
os contribuintes de fato, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento (Finsocial, Pis e Cofins).
2. No caso dos autos, o recorrido não possui legitimidade para contestar a tributação que incide sobre a fatura de energia elétrica, pois não é o sujeito passivo da relação jurídico-tributária existente. Ademais, a situação não é a mesma discutida no REsp 1.299.303/SC. 3. Agravo Interno não provido. (STJ; AgInt no REsp n. 2.098.846/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 19/4/2024).

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. ILEGITIMDADE ATIVA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado por Auto Posto Tradição Ltda. contra a União objetivando excluir o ICMS) da base de cálculo do PIS e COFINS incidentes sobre as faturas de energia elétrica. II - Na sentença extinguiu-se o feito por ilegitimidade ativa. No Tribunal a quo a sentença foi reformada. Esta Corte deu provimento ao Recurso Especial para restabelecer a sentença. III -
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que os contribuintes de fato, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem a discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento, como é o caso do PIS e da COFINS.
In verbis: (AgInt nos EDCL no RESP n. 1.932.893/RN, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 5/4/2022 e AgInt no AgInt no RESP n. 1.932.473/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 10/12/2021.) IV - Agravo interno improvido.(STJ; AgInt-REsp 2.066.724; Proc. 2023/0112660-0; SC; Segunda Turma; Rel. Min. Francisco Falcão; DJE 23/08/2023)

Assim, a caracterização do chamado contribuinte de fato, por si só, não lhe confere legitimidade para postular a restituição de valores
referentes
a PIS e COFINS recolhidos pelas concessionárias de energia elétrica.

Em casos idênticos já decidiu este órgão fracionário:

APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. ILEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA. PRECEDENTES STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. O Superior Tribu
n
al de Justiça firmou o entendimento de que os contribuintes de fato, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento, como é o caso do PIS e da Cofins.
2. A apelante não é sujeito passivo da relação jurídico-tributária, considerando que a condição de contribuinte é ocupada pelas concessionárias/distribuidoras de energia elétrica, que auferem a receita tributável e recolhem as contribuições
. 3. Recurso conhecido e desprovido.(TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 0000689-61.2020.8.08.0061, Relator.: RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, 2ª Câmara Cível,
Julgado em 19/10/2023
)

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO INDENIZATÓRIA – REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO – ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
. 1. O c. Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência pacificada no sentido de que o contribuinte de fato não detém legitimidade para ajuizar ação pleiteando a restituição de indébito relativo a imposto recolhido pelo contribuinte de direito, por não integrar a relação jurídica tributária pertinente. Precedentes. 2. Em se tratando de tributos indiretos, como é o caso do PIS e COFINS, o artigo 166 do Código Tributário Nacional impõe que a restituição de eventual indébito se faça àquele que comprove ter arcado com o encargo ou que tenha sido autorizado expressamente pelo terceiro a quem o ônus foi transferido. Nota-se, portanto, que
a caracterização do chamado contribuinte de fato, por si só, não concede legitimidade para os consumidores ingressarem em juízo com vistas a discutir determinada relação jurídica da qual não façam parte, pois a norma tributária revela que a legitimidade recai exclusivamente sobre o contribuinte de direito
. 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 0019239-60.2020.8.08.0011, Relator.: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, 2ª Câmara Cível,
Julgado em 05/06/2024
)

Assim, mantido o reconhecimento da il
egitimidade ativa da parte
e
a
extinção do feito,

incabível se faz a análise das demais alegações expendidas nas razões recursais.

De conseguinte,
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso.

Na forma do art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais em 02% (dois por cento).

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)