Tribunal: TJES
Processo: 5018482-72.2024.8.08.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-06

Ementa:
Ementa
: DIREITO PROCESSUAL PENAL.
HABEAS CORPUS
. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE DE PRISÃO EM FLAGRANTE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRETENSÃO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. ORDEM DENEGADA.
I. CASO EM EXAME
Habeas corpus
impetrado em favor de paciente preso em flagrante pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/2006), com conversão em prisão preventiva. A impetração sustenta a nulidade do flagrante em razão de suposta violação de domicílio, alegando que a autorização para entrada na residência foi viciada. Defende, ainda, a ausência de fundamentação para a manutenção da prisão preventiva, considerando a pequena quantidade de droga apreendida e as condições pessoais favoráveis do paciente.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões em discussão:
(i) verificar se houve nulidade na prisão em flagrante em razão de violação de domicílio;
(ii) analisar a legalidade e necessidade da manutenção da prisão preventiva.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A inviolabilidade domiciliar é garantida pelo art. 5º, XI, da CF/88, sendo excepcionada nos casos de flagrante delito, desastre, socorro ou mandado judicial. No caso concreto, a entrada no domicílio foi justificada por flagrante delito, com autorização concedida pelo genitor do paciente, conforme elementos constantes nos autos. A alegação de que a autorização foi viciada não pode ser analisada em sede de habeas corpus, dada a necessidade de dilação probatória, inviável nesta via processual. A decretação da prisão preventiva atende aos requisitos do art. 312, do CPP, considerando a gravidade concreta da conduta, evidenciada pela natureza e quantidade da droga apreendida (haxixe avaliado em R$ 10.000,00), bem como o modus operandi do tráfico, praticado via aplicativos de mensagem e com entrega por sistema de
delivery
. A jurisprudência do STJ reconhece que a prática de tráfico em esquema organizado demonstra maior periculosidade e justifica a necessidade de segregação cautelar para garantia da ordem pública. Condições pessoais favoráveis, como primariedade e residência fixa, não afastam a necessidade de prisão preventiva quando presentes outros requisitos que a justifiquem. A alegação de desproporcionalidade da prisão preventiva em relação à pena final é prematura, pois depende da conclusão do processo penal, não sendo cabível a análise prognóstica na estreita via do
habeas corpus
.
IV. DISPOSITIVO
Ordem denegada.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, arts. 312, 313, I, e 319; Lei nº 11.343/2006, art. 33.
Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 603.616, Plenário, repercussão geral. STJ, AgRg no HC nº 802.743/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/04/2023. STJ, AgRg no RHC nº 197.292/MG, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 01/07/2024. STJ, AgRg no RHC nº 171.398/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/10/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5018482-72.2024.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
PACIENTE: WELLINGTON FERREIRA BORGHI
COATOR: JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE COLATINA
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Ementa
: DIREITO PROCESSUAL PENAL.
HABEAS CORPUS
. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE DE PRISÃO EM FLAGRANTE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRETENSÃO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. ORDEM DENEGADA.
I. CASO EM EXAME
Habeas corpus
impetrado em favor de paciente preso em flagrante pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/2006), com conversão em prisão preventiva. A impetração sustenta a nulidade do flagrante em razão de suposta violação de domicílio, alegando que a autorização para entrada na residência foi viciada. Defende, ainda, a ausência de fundamentação para a manutenção da prisão preventiva, considerando a pequena quantidade de droga apreendida e as condições pessoais favoráveis do paciente.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões em discussão:
(i) verificar se houve nulidade na prisão em flagrante em razão de violação de domicílio;
(ii) analisar a legalidade e necessidade da manutenção da prisão preventiva.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A inviolabilidade domiciliar é garantida pelo art. 5º, XI, da CF/88, sendo excepcionada nos casos de flagrante delito, desastre, socorro ou mandado judicial. No caso concreto, a entrada no domicílio foi justificada por flagrante delito, com autorização concedida pelo genitor do paciente, conforme elementos constantes nos autos. A alegação de que a autorização foi viciada não pode ser analisada em sede de habeas corpus, dada a necessidade de dilação probatória, inviável nesta via processual. A decretação da prisão preventiva atende aos requisitos do art. 312, do CPP, considerando a gravidade concreta da conduta, evidenciada pela natureza e quantidade da droga apreendida (haxixe avaliado em R$ 10.000,00), bem como o modus operandi do tráfico, praticado via aplicativos de mensagem e com entrega por sistema de
delivery
. A jurisprudência do STJ reconhece que a prática de tráfico em esquema organizado demonstra maior periculosidade e justifica a necessidade de segregação cautelar para garantia da ordem pública. Condições pessoais favoráveis, como primariedade e residência fixa, não afastam a necessidade de prisão preventiva quando presentes outros requisitos que a justifiquem. A alegação de desproporcionalidade da prisão preventiva em relação à pena final é prematura, pois depende da conclusão do processo penal, não sendo cabível a análise prognóstica na estreita via do
habeas corpus
.
IV. DISPOSITIVO
Ordem denegada.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, arts. 312, 313, I, e 319; Lei nº 11.343/2006, art. 33.
Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 603.616, Plenário, repercussão geral. STJ, AgRg no HC nº 802.743/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/04/2023. STJ, AgRg no RHC nº 197.292/MG, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 01/07/2024. STJ, AgRg no RHC nº 171.398/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/10/2022.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 5018482-72.2024.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
PACIENTE: WELLINGTON FERREIRA BORGHI

Advogado(s) do reclamante: MARINA VOTICOSKI LINTZ

COATOR: JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE COLATINA

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de
habeas corpus
, com pedido de liminar, impetrado em favor de
Wellington Ferreira Borghi
,
face a possível constrangimento ilegal cometido pelo
Juízo de Direito da
1
ª Vara Criminal da Comarca de
Colatina
,
n
os Autos nº 0000780-59.2024.8.08.0014
.

Consta
na inicial, que o paciente foi preso em flagrante delito em
05 de novembro de
2024, pela suposta prática do crime previsto no art. 33, da Lei de Drogas, o
que foi convertido em prisão preventiva em audiência de custódia.

O
impetrante
sustenta,
inicialmente, a
ilegalidade da prisão em flagrante, que teria se dado a partir
de
ingresso em domicílio eivado de nulidade.
Nesse ponto, destaca que
a autorização para a entrada dos policiais na residência teria sido viciada, na medida em que as imagens de videomonitoramento evidenciam que o genitor do paciente se sentiu intimidado na ocasião.

Argumenta
que há
ausência de fundamentação para decretação da prisão preventiva,
especialmente da pequena quantidade de droga apreendida, devendo ser sopesado, ainda, que o paciente não tem registros criminais, possui trabalho lícito e residência fixa.

Salienta, ademais, que
se condenado, o paciente não ficaria em regime fechado, mas sim no
regime aberto, diante das suas condições pessoais favoráveis
e da possível incidência do tráfico privilegiado,
não sendo proporcional a manutenção
da preventiva.

Com base nesses fundamentos, requer o deferimento da liminar, com
o relaxamento ou a revogação da prisão preventiva do paciente,

com a expedição de alvará de soltura
.

No mérito, requer a confirmação da medida liminar.

Pois bem.

Inicialmente, considerando a natureza do pleito e os argumentos lançados pel
o
impetrante em sua petição, tomo como razões de decidir a decisão liminar por mim proferida no id.
11153261
, eis que pude constatar que até a presente data não houve nenhuma alteração significativa no contexto fático do caso em análise.

Dessa forma, transcrevo, no que importa, excertos da referida decisão:

“
[...]
No caso, em que pese a manifestação inicial d
o
impetrante, analisando o caso concreto, verifica-se,
a priori
, que
não é possível o deferimento do pleito liminar
, pelos fundamentos a seguir explicados.

A defesa sustent
a
a ocorrência de nulidade na prisão em flagrante decorrente da ilegalidade da busca pessoal e da violação de domicílio, alegando, para tanto, que os policiais adentraram
na residência do réu sem mandado judicial e

autorização válida dos moradores, o que configuraria

violação de domicílio.

Sustenta que a autorização para a entrada dos policiais na residência teria sido viciada, na medida em que as imagens de videomonitoramento evidenciam que o genitor do paciente se sentiu intimidado na ocasião.

Sobre o tema, como sabido, constitui direito fundamental do indivíduo a inviolabilidade domiciliar, conforme prevê o artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, nos seguintes termos:

Art. 5º, XI –

a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito

ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Verifica-se do referido dispositivo constitucional que, dentre as exceções previstas pela própria Constituição à inviolabilidade domiciliar, tem-se a entrada no domicílio em caso de flagrante delito, podendo, ne
ssa hipótese
, ser realizada a entrada em qualquer horário, sem necessidade de determinação judicial ou consentimento do morador.

Sobre o tema, saliento que não se desconhece o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que para que os agentes de segurança entrem em domicílio desprovidos de mandado judicial não basta a mera desconfiança de que no local esteja ocorrendo algum crime, sendo imprescindível, portanto, a existência indícios mínimos de que, naquele momento, no interior da residência, esteja ocorrendo um crime. A propósito:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na esteira do decidido em repercussão geral pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, para a adoção da medida de busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em fundadas razões as quais indiquem a situação de flagrante delito no imóvel.
2. No caso, o Tribunal de origem reconheceu a busca domiciliar como válida, porque precedida de justa causa, constando dos autos que os policiais obtiveram informações de moradores vizinhos no sentido de que ocorria tráfico de drogas na residência do agravante
.
Antes mesmo de o investigado abrir a porta do apartamento, os policiais sentiram forte odor de maconha, e, em sequência, foi possível já visualizar um torrão da mesma substância em cima de uma mesa. 3. Observou-se, portanto, que tais circunstâncias não deixam dúvida quanto à presença de fundadas razões de que naquela localidade estaria ocorrendo o delito de tráfico, o que autoriza o ingresso forçado dos policiais na residência do réu. [...] (AgRg no HC n. 802.743/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023).

Analisando de forma perfunctória o caso em concreto, observo que a ação policial,
a priori
,
estava fundada em elementos objetivos e racionais da prática de crime permanente pelo ora paciente dentro de sua residência, eis que, conforme se extrai da denúncia, a busca domiciliar foi fundada em decorrência de informações prévias de que o paciente traficava entorpecentes (haxixe) por meio do aplicativo de mensagem WhatsApp e realizava entregas pela cidade, tendo havido, ainda, a autorização de seu genitor para o ingresso em seu domicílio.

Assim, ao menos de uma análise dos elementos constantes no inquérito policial apresentado pelo impetrante,
não vislumbro ilegalidade cognoscível de plano na atuação dos policiais
.

Ademais, também não reputo ser cabível examinar, pela via estreita do
habeas corpus
, a alegação de que as imagens de videomonitoramento evidenciariam que a autorização do genitor do paciente para ingresso em seu domicílio teria sido viciada, porquanto se trata de análise reservada à instrução processual e, via de consequência, inviável nesta ação mandamental, que não admite dilação probatória.

No ponto, apesar de não se desconhecer ser possível o reconhecimento de nulidade das provas em sede de

habeas corpus
,
conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça em caso análogo ao presente,
“
o momento processual da ação penal não autoriza o reconhecimento de nulidade probatória por esta Corte Superior pela via estreita do habeas corpus.
Faz-se prematuro afirmar a invalidade das provas produzidas ou a atipicidade da conduta imputada quando nem sequer concluída a instrução probatória na ação ordinária em questão
.
8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 174.864/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024.)”.

Diante desse contexto, revela-se inviável o reconhecimento da nulidade em questão na via estreita do
habeas corpus.

Prosseguindo, no que diz respeito à
alegação de ausência de preenchimento dos requisitos dos artigos 312 e 313, do CPP, para a decretação e manutenção da prisão preventiva do paciente
, apesar da zelosa manifestação inicial da impetrante, verifico que
não lhe assiste razão
, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.

De início, verifico que foi atendido o requisito de admissibilidade (cabimento) para a decretação da prisão cautelar prevista no inciso I, do artigo 313, do Código de Processo Penal, tendo em vista que se imputou ao paciente a suposta prática do crime previsto no art. 33, da Lei de Drogas.

Além disso, cabe consignar que, no
decisum

apontado como coator, a prisão preventiva foi devidamente fundamentada na existência de

prova da ocorrência do crime,

de

indícios suficientes de autoria
e, ainda, de
perigo gerado pelo estado de liberdade da paciente
,
tendo sido registrado, ademais, a necessidade de se resguardar a ordem pública, especialmente em razão da
gravidade concreta do delito

praticado
, evidenciada pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido.

Nesse particular, destaca-se que foram apreendidas drogas de elevado valor comercial (haxixe e haxixe rosé, no valor estimado de R$ 10.000,00), além de o tráfico ser praticado por meio de aplicativos de conversa e redes sociais, com
delivery
de drogas pela cidade.

Registre-se que, ao tratar de caso análogo ao presente,
o Superior Tribunal de Justiça ressaltou que a prática de tráfico de drogas em sistema de
delivery
denota a maior organização da atividade criminosa e evidencia a dedicação do acusado à atividade criminosa, sendo circunstância idônea para a decretação da prisão preventiva. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal. II - In casu, a prisão preventiva do Agravante se encontra devidamente fundamentada em dados concretos extraídos dos autos, que evidenciam a necessidade de encarceramento provisório, notadamente se considerada a gravidade concreta da conduta supostamente perpetrada; haja vista a quantidade e a variedade das drogas apreendidas, (6 tabletes de maconha, pesando 102,59 gramas; um papelote de cocaína, pesando 4,24 gramas e oito porções de haxixe, pesando 37,03 gramas); havendo informações de que os entorpecentes seriam distribuídos através de um sistema de "delivery". Tais circunstâncias evidenciam um maior desvalor da conduta e a periculosidade do agente, justificando a segregação cautelar para a garantia da ordem pública. Precedentes. III - A presença de circunstâncias pessoais favoráveis, tais como primariedade, ocupação lícita e residência fixa, não tem o condão de garantir a revogação da prisão se há nos autos elementos hábeis a justificar a imposição da segregação cautelar, como na hipótese. Pela mesma razão, não há que se falar em possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão. IV - É assente nesta Corte Superior que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 197.292/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 2/8/2024.)

Dessa forma, ao contrário do alegado pelo impetrante, a constrição cautelar foi devidamente fundamentada nos moldes do art. 312, do Código de Processo Penal.

Portanto, o decreto da custódia preventiva do paciente encontra-se devidamente fundamentado, tal qual exige a legislação vigente, estando em consonância com o disposto no artigo 93, inciso IX, da CF/88, e nos artigos 312, 313, inciso I, c/c 315, todos do Código de Processo Penal, já que presentes os requisitos legais para tanto, haja vista a presença dos indícios suficientes de autoria e materialidade delitivas, a comprovação do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado e a necessidade de resguardar-se a ordem pública.

Sob outro enfoque, cumpre ressaltar que o entendimento jurisprudencial assente é no sentido de qu
e “
[...] condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes e residência fixa, não têm o condão de, por si sós, desconstituir a custódia processual, caso estejam presentes outros requisitos que autorizem a decretação da medida extrema. (STJ; HC 623.188; Proc. 2020/0290285-9; SP; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 07/12/2020; DJE 18/12/2020)
”.

Justamente em razão dos fundamentos acima delineados é que não se admite a substituição da prisão preventiva pelas medidas cautelares diversas da prisão elencadas no art. 319, do Código de Processo Penal, haja vista que a gravidade concreta da conduta delituosa e o histórico criminal do paciente denotam que a ordem pública não estaria acautelada com a sua soltura.

Por fim, também não merece acolhimento a alegação de desproporcionalidade da prisão preventiva se considerada a eventual pena a ser aplicada.

A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça é uníssono em afirmar que
“A alegação de desproporcionalidade da prisão em relação à futura pena a ser aplicada ao agravante, trata-se de
prognóstico que somente será confirmado após a conclusão do julgamento da ação penal, não sendo possível inferir, nesse momento processual e na estreita via ora adotada, o eventual regime prisional a ser fixado em caso de condenação
(e consequente violação do princípio da homogeneidade). A confirmação (ou não) da tipicidade da conduta do agente e da sua culpabilidade depende de ampla dilação probatória, com observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, o que não se coaduna com a finalidade da presente ação constitucional.
[...] (AgRg no RHC n. 171.398/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022.
)”.

Assim, somente após a cognição exauriente dos fatos e das provas pelo juízo
a quo
é que se poderá definir, em caso de condenação, o
quantum
da pena e qual o regime inicial a ser fixado para o seu cumprimento.

Pelo exposto, ao menos neste presente momento,
não verifico comprovados os requisitos ensejadores à concessão da liminar
,
razão pela qual
INDEFIRO A LIMINAR

[...]”.

Em idêntica orientação é a manifestação da douta Procuradoria de Justiça,
conforme se observa do id.
11370401
.

À luz de todo o exposto, e em consonância com a Procuradoria de Justiça,
DENEGO A ORDEM.

É como voto.

Vitória, 12 de dezembro de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)