Tribunal: TJES
Processo: 0004323-90.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente
Data de julgamento: 2025-11-28

Ementa:
EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA ABORDAGEM POLICIAL. FUNDADA SUSPEITA. PRECLUSÃO – INDEVIDA INOVAÇÃO RECURSAL – AUSÊNCIA DE NULIDADE A SER RECONHECIDA DE OFÍCIO - AUTORIA COMPROVADA. IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO - TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA MANTIDAS. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NESTA PARTE DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Cuida-se de apelação criminal interposta por Luiz Henrique da Conceição Santos, em face de contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES, que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), com incidência das causas de aumento previstas nos incisos III e VI do art. 40 da mesma lei. A defesa requereu a absolvição por ausência de provas, desclassificação, nulidade da abordagem, reconhecimento do tráfico privilegiado e não incidência de causas de aumento.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. As questões em discussão consistem em:
(i) verificar a legalidade da abordagem policial e eventual nulidade por ausência de fundada suspeita;
(ii) analisar a suficiência das provas para a condenação por tráfico de drogas;
(iii) avaliar a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado;
(iv) examinar a incidência das causas de aumento de pena previstas no art. 40, III e VI, da Lei nº 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A alegação de nulidade da abordagem policial fora alcançada pelo instituto da preclusão, por não ter sido arguida em momento oportuno, sendo vedada inovação recursal.
4. Ainda assim, restou demonstrada fundada suspeita diante de denúncias prévias e da conduta de fuga ao avistarem os policiais, legitimando a atuação da força policial.
5. A materialidade e autoria foram comprovadas por meio de provas testemunhais consistentes e apreensão de entorpecentes em quantidade e circunstâncias típicas do tráfico.
6. O tráfico privilegiado foi corretamente afastado, pois os registros de atos infracionais análogos ao tráfico, com razoável proximidade temporal ao fato, revelam dedicação anterior à atividade criminosa.
7. Correta a incidência das causas de aumento previstas no art. 40, III e VI, da Lei nº 11.343/2006, por ter o crime ocorrido em um bar e com o envolvimento de adolescente.

IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

A alegação de abordagem sem fundada suspeita preclui quando não suscitada em momento oportuno.

A prova testemunhal aliada à apreensão de drogas em contexto típico do tráfico é suficiente para a condenação.

A existência de atos infracionais recentes e análogos ao tráfico justifica o afastamento do tráfico privilegiado.

É legítima a aplicação das causas de aumento do art. 40, III e VI, da Lei nº 11.343/2006, quando comprovadas suas hipóteses legais.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s):
Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput; 33, § 4º; 40, III e VI.
CPP, art. 563.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg no HC 772.870/PA, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 10.03.2023;
STF, RHC 229.514, Rel. Min. Gilmar Mendes;
STJ, EREsp 1.916.596/SP, Terceira Seção, j. 11.05.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004323-90.2022.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUIZ HENRIQUE DA CONCEICAO SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

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EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA ABORDAGEM POLICIAL. FUNDADA SUSPEITA. PRECLUSÃO – INDEVIDA INOVAÇÃO RECURSAL – AUSÊNCIA DE NULIDADE A SER RECONHECIDA DE OFÍCIO - AUTORIA COMPROVADA. IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO - TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA MANTIDAS. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NESTA PARTE DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Cuida-se de apelação criminal interposta por Luiz Henrique da Conceição Santos, em face de contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES, que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), com incidência das causas de aumento previstas nos incisos III e VI do art. 40 da mesma lei. A defesa requereu a absolvição por ausência de provas, desclassificação, nulidade da abordagem, reconhecimento do tráfico privilegiado e não incidência de causas de aumento.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. As questões em discussão consistem em:
(i) verificar a legalidade da abordagem policial e eventual nulidade por ausência de fundada suspeita;
(ii) analisar a suficiência das provas para a condenação por tráfico de drogas;
(iii) avaliar a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado;
(iv) examinar a incidência das causas de aumento de pena previstas no art. 40, III e VI, da Lei nº 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A alegação de nulidade da abordagem policial fora alcançada pelo instituto da preclusão, por não ter sido arguida em momento oportuno, sendo vedada inovação recursal.
4. Ainda assim, restou demonstrada fundada suspeita diante de denúncias prévias e da conduta de fuga ao avistarem os policiais, legitimando a atuação da força policial.
5. A materialidade e autoria foram comprovadas por meio de provas testemunhais consistentes e apreensão de entorpecentes em quantidade e circunstâncias típicas do tráfico.
6. O tráfico privilegiado foi corretamente afastado, pois os registros de atos infracionais análogos ao tráfico, com razoável proximidade temporal ao fato, revelam dedicação anterior à atividade criminosa.
7. Correta a incidência das causas de aumento previstas no art. 40, III e VI, da Lei nº 11.343/2006, por ter o crime ocorrido em um bar e com o envolvimento de adolescente.

IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

A alegação de abordagem sem fundada suspeita preclui quando não suscitada em momento oportuno.

A prova testemunhal aliada à apreensão de drogas em contexto típico do tráfico é suficiente para a condenação.

A existência de atos infracionais recentes e análogos ao tráfico justifica o afastamento do tráfico privilegiado.

É legítima a aplicação das causas de aumento do art. 40, III e VI, da Lei nº 11.343/2006, quando comprovadas suas hipóteses legais.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s):
Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput; 33, § 4º; 40, III e VI.
CPP, art. 563.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg no HC 772.870/PA, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 10.03.2023;
STF, RHC 229.514, Rel. Min. Gilmar Mendes;
STJ, EREsp 1.916.596/SP, Terceira Seção, j. 11.05.2022.

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Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas, à unanimidade, por conhecer parcialmente do recurso e nesta parte negar o provimento almejado, nos termos do voto do Relator.

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

SEGUNDA
CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0004323-90.2022.8.08.0030

APELANTE: LUIZ HENRIQUE DA CONCEIÇÃO SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DES.
WALACE PANDOLPHO KIFFER

4

VOTO – MÉRITO:

Egrégia Câmara,

Como relatado cuidam os autos de Apelação Criminal interposta por
LUIZ HENRIQUE DA CONCEIÇÃO SANTOS
,
manifestando inconformismo quanto aos termos da sentença prolatada pelo
MM JUIZ DE DIREITO DA
1
ª VARA CRIMINAL DE
LINHARES
/ES,
cujo conteúdo, em síntese, norteou a condenação do apelante pela prática do delito de tráfico de drogas.

Aduz a defesa técnica, em síntese, que:
1.
A persecução penal é indevida, e a condenação insubsistente, à luz de abordagem realizada sem a necessária fundada suspeita;
2.
Não há provas nos autos que retrate panorama de prática de tráfico de drogas, de modo que a desclassificação é medida que se impõe (o artigo 28, §2º, da Lei 11.343/06);
3.

Alternativamente, que é imperioso o reconhecimento do denominado tráfico privilegiado;
4.
Não incidem as causas de aumento previstas no art. 40, incisos III e VI, da Lei n. 11343/06.

Almeja, portanto, o provimento do recurso para fins de absolvição, desclassificação, ou redimensionamento da pena imposta, mas efetivando minucioso estudo dos autos não afiro juridicidade apta para acolher os argumentos recorrentes.

Narra a denúncia que:

“
no dia 17 de dezembro 2022, por volta das 21h48min, na Rua Presidente Arthur Bernardes, N° 900, Shell,
próximo a Escola Auto Guimarães, Linhares/ES
, o denunciado LUIZ HENRIQUE DA CONCEIÇÃO SANTOS, com vontade livre e consciente, previamente ajustado e em comunhão de vontades e desígnios com o adolescente Allison Salatiel de Oliveira Rodrigues, transportava, trazia consigo, guardava, possuía, armazenava e fornecia drogas sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Não bastasse, associou-se de forma estável para o fim de praticar o tráfico de drogas, bem como corrompeu o adolescente Allison. Narra os autos que durante patrulhamento no local dos fatos, policiais militares se depararam com o denunciado e o adolescente que, ao visualizarem a presença da guarnição,
empreenderam fuga para dentro de um bar
, local já bastante conhecido pela comercialização de entorpecentes.

Ato contínuo, foi realizado o acompanhamento e posteriormente a abordagem nos envolvidos, oportunidade em que foi encontrado com o denunciado 01 (uma) sacola de chup-chup contendo 05 (cinco) buchas de substância análoga à maconha e 05 (cinco) pedras de substância análoga à crack, bem como a quantia de R$ 142,00 (cento e quarenta e dois) reais em notas fracionadas. Já com o adolescente Allison, foi notado que falava com dificuldades e ao ser questionado se havia algo errado em sua boca, cuspiu 02 (duas) buchas de substância análoga à maconha.

Ademais, foram realizadas buscas pelo local e foi possível encontrar 01 (um) invólucro plástico que tinha mais 04 (quatro) papelotes de substância análoga à cocaína, 08 (oito) buchas de substância análoga à maconha e 06 (seis) pedras de substância análoga à crack. (...).”.

Muito bem.

Primeiramente tenho que é forçoso reconhecer a alegada preclusão quanto a tese que aponta nulidade decorrente de abordagem sem fundada suspeita, haja vista tratar-se de matéria que jamais fora abordada os autos, embora a defesa dispusesse de totais condições para fazê-lo.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça orienta que

“eventuais nulidades, absolutas ou relativas, devem ser aduzidas em momento oportuno, além de demonstrado o prejuízo suportado pela parte, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal , segundo o princípio pas de nullité sans grief”

( AgRg no HC n. 772.870/PA , de 10/3/2023).

Deveras, trata-se de uma reprovável e indevida inovação recursal.

Nem se diga que no caso concreto haveria a possibilidade de reconhecimento da tese de ofício.

Por apreço ao debate destaco que as provas acostadas aos autos revelam que a abordagem só ocorreu pelo fato de que, diante de denúncias prévias e da ciência de que no local mencionado na inicial ocorria intenso tráfico de drogas, quando do patrulhamento para averiguação os policiais que atuaram na ocorrência visualizaram a atitude suspeita por parte do denunciado/apelante, seguida de imediata fuga.

O fato, portanto, legitimou a ação policial para cumprimento do seu dever, tratando-se de ação que desaguou no efetivo vislumbramento do flagrante.

Como destacado com propriedade pelo Exmo Ministro Gilmar Mendes, perante a Corte Suprema, nos autos do RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 229.514:

Se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública.

Com efeito, a Constituição que assegura o direito à intimidade, à ampla defesa, contraditório e inviolabilidade do domicílio é a mesma que determina punição a criminosos e o dever do Estado de zelar pela segurança pública. É dizer: o policiamento preventivo e ostensivo, próprio das Polícias Militares, a fim de salvaguardar a segurança pública, é um dever constitucional. Os suspeitos têm direito a um sistema penal democrático e a um processo penal justo, ao tempo em que a sociedade tem direito a viver com tranquilidade nas vias públicas.

A fundada suspeita que permitiu a abordagem e a busca fora devidamente ratificada em juízo, conforme devidamente exposto na sentença impugnada.

Em trato continuativo rejeito a tese que sustenta a inexistência de provas que retrate panorama de prática de tráfico de drogas.

Como descrito e transcrito na sentença impugnada, os depoimentos prestados na esfera judicial pelos Policiais que participaram da ocorrência - que desaguou na prisão do recorrente, confirmam os termos da denúncia, e esta, e todas as demais provas dos autos, revelam panorama que comprova a efetiva prática do tráfico de drogas.

Tudo à luz da natureza da droga apreendida, da quantidade de drogas apreendidas, também mantidas em depósito clandestinamente pelos envolvidos, do local onde foram encontradas as drogas, também em um bar, o modo de acondicionamento, e das circunstâncias pessoais do agente, fatores que se projetam de forma a impedir o reconhecimento de posse drogas para consumo próprio.

Também como sabemos, nada impede que um usuário também concretize o tráfico de drogas,
e para que seja caracterizado o tráfico de drogas não é necessário que seja flagrado atos de comércio.

Despiciendas outras considerações, rejeito o referido argumento recorrente.

De igual forma não entendo como possível o reconhecimento do
denominado tráfico privilegiado no caso concreto.

O juízo, ao sentenciar os autos, destacou a impossibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado, conforme os seguintes termos:
“
N
ão há como reconhecer, no caso em comento, a figura do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, uma vez que as consultas juntadas no ID 47187116 demonstram que o acusado respondeu a 03 (três) Processos de Apuração de Atos Infracionais (n. 0002172-54.2022.8.08.0030, n. 0002293-82.2022.8.08.0030 e n. 0002904-35.2022.8.08.0030), sob imputação de atos infracionais análogos aos crimes de roubo majorado e tráfico de drogas, além de 01 (um) Procedimento de Execução de Medidas Socioeducativas (distribuído sob o n. 0002875-82.2022.8.08.0030),
todos deflagrados no mesmo ano da prisão
, evidenciando, assim, que vinha se dedicando, há certo tempo, à atividade criminosa, afastando a aplicação da minorante em questão”.

Não verifico atecnia ou ausência de juridicidade na conclusão alcançada, haja vista que, deveras, diante da documentação acostada, fora adequadamente registrado na sentença a invariável prática de atos infracionais análogos ao crime de tráfico, praticados pelo ora requerente, a inviabilizar a implementação da almejada causa de diminuição de pena.

A Terceira Seção do STJ, no julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP, consolidou o entendimento de que
somente é possível afastar o tráfico privilegiado em razão de registro de ato infracional quando evidenciada a gravidade da
(s)
conduta
(s)
pretérita
(s)
, a qual deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração,
e é este o caso dos autos, e o que fora destacado de forma reflexa pelo juízo sentenciante
.

A
s inúmeras ocorrências envolvendo o ora
requerente
,
dentre outras,
no ensejo da prática de atos de traficância de drogas, de tempos em tempos,
inclu
indo
o fato tratado nestes autos,
revela a um só tempo que não se trata de pessoa que estava a se iniciar na atividade criminosa, e que há habitualidade quanto a prática
s
criminosa
s
.

Tudo, é claro, de acordo com a prova analisada, que, por todos os ângulos verificada, desaguou e deságua na referida conclusão, não havendo que se falar em deficiência na fundamentação.

O registro de atos infracionais é elemento idôneo para afastar a figura do tráfico privilegiado, quando evidenciada a propensão recorrente do agente a práticas criminosas.

Finalmente, entendo por reafirmar a incidência das causas de aumento de pena previstas no art. 40, incisos III (quando a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos de ensino, ou recintos em que se realizam diversões), e VI (quando a prática da infração envolver ou visar a atingir criança ou adolescente), haja vista que:
A.
A denúncia relatou regularmente a prática do delito nas imediações de escola, e em um bar, com a participação de adolescente, não havendo que se falar em ausência de correlação;
B.
Mesmo se questionada a distância existente entre a escola e o local do delito, restou devidamente comprovado que o crime fora também praticado em um bar, atraindo a incidência do inciso III;
C.
Comprovado envolvimento de adolescente, a atrair a incidência do inciso VI.

À luz do exposto,
CONHEÇO PARCIALMENTE DO RECURSO E NESTA PARTE NEGO O PROVIMENTO ALMEJADO.

É como voto.

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Des. HELIMAR PINTO - Acompanho o relator.

Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - Acompanho o relator.