Tribunal: TJES
Processo: 5017389-70.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2025-11-14

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. MODULAÇÃO DE EFEITOS DA ADC Nº 49 E DO TEMA 1.367 DO STF. OMISSÃO CONFIGURADA. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra acórdão que negara provimento à apelação cível e mantivera sentença favorável à empresa HELISUL TÁXI AÉREO LTDA., a qual havia obtido o reconhecimento da insubsistência de auto de infração e da respectiva CDA referentes à cobrança de ICMS sobre transferências interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade. O Estado embargante alega omissão do julgado quanto à modulação dos efeitos da decisão do STF na ADC nº 49.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) verificar se o acórdão embargado foi omisso ao deixar de aplicar a modulação de efeitos determinada pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 49;
(ii) definir se a ação judicial ajuizada em 30/05/2022 pela contribuinte enquadra-se na exceção da modulação e, portanto, se há ou não incidência do ICMS sobre as operações realizadas antes do exercício financeiro de 2024.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O acórdão embargado incorre em omissão ao não enfrentar questão superveniente e de observância obrigatória relativa à modulação dos efeitos da decisão proferida na ADC nº 49, que condicionou a eficácia da declaração de inconstitucionalidade à observância de marco temporal específico.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar os embargos de declaração na ADC nº 49, modulou os efeitos de sua decisão para que a não incidência de ICMS sobre transferências entre estabelecimentos do mesmo titular produza efeitos apenas a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até 29/04/2021.

O ajuizamento da ação originária pela empresa HELISUL TÁXI AÉREO LTDA em 30/05/2022, data posterior ao marco temporal fixado pelo STF, afasta a incidência da ressalva prevista na modulação, mantendo a validade da legislação estadual até o término do exercício de 2023.

A decisão do STF no Recurso Extraordinário nº 1.490.708 (Tema 1.367 de Repercussão Geral) reafirma a obrigatoriedade da modulação, com efeito vinculante, consolidando que a não incidência do ICMS somente vigora a partir de 2024, ressalvados os processos pendentes até 29/04/2021.

Reconhecida a incidência do imposto até 2023, restam prejudicadas as demais alegações da contribuinte relativas ao DIFAL e à multa, por se basearem na premissa de inexistência de fato gerador do ICMS.

A correção da omissão verificada impõe a reforma do acórdão embargado, com atribuição de efeitos infringentes, para adequar o julgado à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes.

Tese de julgamento:

A decisão do STF na ADC nº 49 tem eficácia pró-futuro, de modo que a não incidência do ICMS sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular somente produz efeitos a partir do exercício financeiro de 2024.

Processos judiciais ajuizados após 29/04/2021 não se enquadram na ressalva da modulação, subsistindo a exigibilidade do imposto até 31/12/2023.

A omissão quanto à aplicação da modulação de efeitos configura vício sanável por embargos de declaração, admitindo efeitos infringentes quando indispensável para adequação à jurisprudência vinculante do STF.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II; LC nº 87/1996, arts. 11, §3º, II; 12, I; 13, §4º; Lei nº 9.868/1999, art. 27.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADC nº 49, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, DJ 15.08.2023; STF, RE nº 1.490.708 (Tema 1.367 da Repercussão Geral), Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, j. 2024; STJ, Súmula nº 166.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5017389-70.2022.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: HELISUL TAXI AEREO LTDA
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. MODULAÇÃO DE EFEITOS DA ADC Nº 49 E DO TEMA 1.367 DO STF. OMISSÃO CONFIGURADA. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra acórdão que negara provimento à apelação cível e mantivera sentença favorável à empresa HELISUL TÁXI AÉREO LTDA., a qual havia obtido o reconhecimento da insubsistência de auto de infração e da respectiva CDA referentes à cobrança de ICMS sobre transferências interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade. O Estado embargante alega omissão do julgado quanto à modulação dos efeitos da decisão do STF na ADC nº 49.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) verificar se o acórdão embargado foi omisso ao deixar de aplicar a modulação de efeitos determinada pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 49;
(ii) definir se a ação judicial ajuizada em 30/05/2022 pela contribuinte enquadra-se na exceção da modulação e, portanto, se há ou não incidência do ICMS sobre as operações realizadas antes do exercício financeiro de 2024.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O acórdão embargado incorre em omissão ao não enfrentar questão superveniente e de observância obrigatória relativa à modulação dos efeitos da decisão proferida na ADC nº 49, que condicionou a eficácia da declaração de inconstitucionalidade à observância de marco temporal específico.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar os embargos de declaração na ADC nº 49, modulou os efeitos de sua decisão para que a não incidência de ICMS sobre transferências entre estabelecimentos do mesmo titular produza efeitos apenas a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até 29/04/2021.

O ajuizamento da ação originária pela empresa HELISUL TÁXI AÉREO LTDA em 30/05/2022, data posterior ao marco temporal fixado pelo STF, afasta a incidência da ressalva prevista na modulação, mantendo a validade da legislação estadual até o término do exercício de 2023.

A decisão do STF no Recurso Extraordinário nº 1.490.708 (Tema 1.367 de Repercussão Geral) reafirma a obrigatoriedade da modulação, com efeito vinculante, consolidando que a não incidência do ICMS somente vigora a partir de 2024, ressalvados os processos pendentes até 29/04/2021.

Reconhecida a incidência do imposto até 2023, restam prejudicadas as demais alegações da contribuinte relativas ao DIFAL e à multa, por se basearem na premissa de inexistência de fato gerador do ICMS.

A correção da omissão verificada impõe a reforma do acórdão embargado, com atribuição de efeitos infringentes, para adequar o julgado à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes.

Tese de julgamento:

A decisão do STF na ADC nº 49 tem eficácia pró-futuro, de modo que a não incidência do ICMS sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular somente produz efeitos a partir do exercício financeiro de 2024.

Processos judiciais ajuizados após 29/04/2021 não se enquadram na ressalva da modulação, subsistindo a exigibilidade do imposto até 31/12/2023.

A omissão quanto à aplicação da modulação de efeitos configura vício sanável por embargos de declaração, admitindo efeitos infringentes quando indispensável para adequação à jurisprudência vinculante do STF.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II; LC nº 87/1996, arts. 11, §3º, II; 12, I; 13, §4º; Lei nº 9.868/1999, art. 27.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADC nº 49, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, DJ 15.08.2023; STF, RE nº 1.490.708 (Tema 1.367 da Repercussão Geral), Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, j. 2024; STJ, Súmula nº 166.

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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e acolher os Embargos de Declaracao, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
Composição de julgamento: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
VOTO

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face do acórdão (ID 11410782) que, por unanimidade, negou provimento ao seu recurso de apelação cível, mantendo a sentença que julgou procedente o pedido da empresa
H
ELISUL TÁXI AÉREO LTDA
para declarar a insubsistência do auto de infração e da respectiva Certidão de Dívida Ativa.

Em suas razões (ID 11622461), a parte embargante sustenta, em síntese, que o acórdão recorrido padece de omissão. Aponta que o julgado não se manifestou sobre a modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49.

Alega que, conforme a modulação estabelecida pelo STF, a inexigibilidade do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular só passaria a vigorar a partir do exercício financeiro de 2024 ou no caso de processos judiciais e administrativos em curso na data do dia 29/04/2021. Argumenta ainda que o presente caso não se enquadra na exceção prevista, uma vez que os embargos à execução foram ajuizados em 30/05/2022, data posterior ao marco temporal fixado pela Suprema Corte. Dessa forma, defende a validade da cobrança do imposto. Por fim, requer a concessão de efeitos infringentes ao recurso para reformar o acórdão e julgar improcedente o pedido da empresa.

A empresa embargada, devidamente intimada, apresentou contrarrazões (ID 11708488), pugnando pela rejeição dos aclaratórios. Argumenta que não há vício a ser sanado, pois o acórdão se fundamentou em jurisprudência consolidada do STF (Tema 1099) e do STJ (Súmula 166), não apenas na ADC 49. Afirma, ainda, que as razões recursais evidenciam mero inconformismo com o resultado do julgamento e a tentativa de rediscutir o mérito da causa, o que é vedado em sede de embargos de declaração.

Pois bem.

De fato, o acórdão embargado, ao analisar a controvérsia, aplicou a tese jurídica consolidada de que não há incidência de ICMS no mero deslocamento físico de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por ausência de ato de mercancia ou transferência de titularidade, conforme entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula nº 166) e pelo Supremo Tribunal Federal (Tema nº 1.099 de Repercussão Geral).

Contudo, assiste razão ao Estado do Espírito Santo quando aponta que o julgado foi omisso ao não se pronunciar sobre a questão superveniente e de aplicação obrigatória referente à modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF na ADC nº 49, questão fundamental para o deslinde da causa.

Isso porque o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADC nº 49 em 19 de abril de 2021, declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei Complementar nº 87/1996 que previam a incidência de ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento do mesmo titular:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE.
ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE
.
INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR
. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2.
O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual
. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.

Posteriormente, no julgamento dos embargos de declaração, em 19 de abril de 2023, a Suprema Corte decidiu modular os efeitos de sua decisão, estabelecendo que a declaração de inconstitucionalidade teria eficácia
pró-futuro
, ou seja, a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando apenas os processos administrativos e judiciais que estivessem pendentes de conclusão até a data da publicação da ata de julgamento do mérito, que ocorreu em 29 de abril de 2021. Neste sentido:

O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para
modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024
, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão
até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tendo proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça. Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior. Presidência da Ministra Rosa Weber. Plenário, 19.4.2023.

Inclusive, segue emenda do caso mencionado:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO.
IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA
. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL
. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3.
Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. (ADC 49, Rel. Des. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJ 15.8.2023).

No caso em comento, os embargos à execução fiscal que deram origem a este processo foram ajuizados pela empresa Helisul Táxi Aéreo Ltda em 30 de maio de 2022, ou seja, depois do marco temporal estabelecido pelo STF.

Portanto, a presente demanda não se enquadra na exceção da modulação, sujeitando-se à regra geral que mantém a validade da legislação anterior até o fim do exercício de 2023.

Qualquer dúvida que pudesse existir sobre o tema foi definitivamente afastada pelo próprio STF, que, no recente julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.490.708 (Tema 1.367 de Repercussão Geral), reafirmou a obrigatoriedade da modulação, fixando a seguinte tese, com caráter vinculante:

A não incidência de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, estabelecida no Tema 1.099/RG e na ADC 49,
tem efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (29.04.2021)
.

Nesse contexto, aplicando a modulação de efeitos determinada pela Suprema Corte, não há como reconhecer o direito da empresa embargada à não tributação pelo ICMS para os fatos geradores em análise, ocorridos antes de 2024, uma vez que a ação judicial foi proposta após o marco de exclusão.

Por conseguinte, impõe-se o reconhecimento da omissão apontada. O acórdão embargado, ao deixar de observar a modulação de efeitos de observância obrigatória, proferiu decisão em desacordo com a jurisprudência vinculante da Suprema Corte. A correção de tal vício, na espécie, exige a atribuição de efeitos infringentes aos presentes embargos, para reformar integralmente o julgado anterior.

Em tempo, os argumentos remanescentes da parte autora dos embargos à execução fiscal (ID 9823113), concernentes à suposta ilegitimidade da cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) e à inadequação da multa aplicada, partem de uma premissa única: a de que a operação de transferência de mercadorias entre seus estabelecimentos não estaria sujeita à incidência do ICMS.

Conforme se depreende da petição inicial, toda a linha argumentativa da empresa foi construída sobre a base de que, por não haver fato gerador do ICMS na operação principal (transferência), seria logicamente impossível cogitar da cobrança de um acessório como o diferencial de alíquota ou de uma penalidade por seu não recolhimento.

A própria empresa autora articula essa dependência de forma explícita ao afirmar que "
a cobrança do diferencial de alíquota pretendida pela Embargada é ilegítima, haja vista ser impossível a cobrança da diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota praticada [...] se a operação anterior não é tributada
". De igual modo, o questionamento sobre a multa de 100% fundamenta-se na alegação de que a empresa agiu em estrita conformidade com as normas ao não recolher o imposto, pois, em sua visão, ele não era devido.

Ocorre que, uma vez reconhecida a possibilidade de cobrança do ICMS para o período em questão — conforme a modulação de efeitos da ADC 49 e a tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.367 —, a premissa central sobre a qual repousavam todos os demais argumentos da embargante é completamente desconstituída. A decisão de acolher os embargos de declaração do Estado, com efeitos infringentes, está estabelecendo a validade da exigência tributária para o caso concreto, pois a ação foi ajuizada após o marco temporal de 29 de abril de 2021.

Dessa forma, a discussão sobre a legitimidade do DIFAL e a incidência da multa perde seu objeto, em especial por inexistir impugnação quanto ao percentual da aplicado para fins da multa.

Pelo exposto,
CONHEÇO
dos Embargos de Declaração opostos pelo Estado e
DOU-LHES PROVIMENTO
para, sanando a omissão constatada, com atribuição de efeitos infringentes aos aclaratórios, modificar o acórdão de ID 11410782 para
DAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO interposto pelo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e, via de consequência, julgar improcedente o pedido formulado pela
HELISUL TÁXI AÉREO LTDA
nos embargos à execução fiscal,
mantendo-se hígidos o Auto de Infração nº 452492-7 e a correspondente CDA nº 8114/2016.

Outrossim, invertendo os ônus da sucumbência fixados na sentença em desfavor da
HELISUL TÁXI AÉREO LTDA
.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o eminente Relator para conhecer do recurso e lhe dar provimento.