Tribunal: TJES
Processo: 0036331-51.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Internação/Transferência Hospitalar
Data de julgamento: 2025-04-02

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. POLÍTICAS PÚBLICAS DE SAÚDE. CIRURGIAS BARIÁTRICAS NO SUS. CONTROLE JURISDICIONAL. SEPARAÇÃO DOS PODERES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO ESTATAL CONFIGURADA. RECURSO PROVIDO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. I. CASO EM EXAME: 1.
Ação civil pública proposta pelo Ministério Público visando compelir o Estado do Espírito Santo a expandir a oferta de cirurgias bariátricas no Sistema Único de Saúde (SUS), sob o argumento de que haveria uma omissão estatal na implementação da política pública para o tratamento da obesidade grave. A sentença de primeiro grau determinou que o ente federativo atendesse à demanda reprimida em até três anos, sob pena de multa.
II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO:
Há duas questões em discussão: (i) definir se há omissão estatal na ampliação da oferta de cirurgias bariátricas no SUS no Espírito Santo; e (ii) estabelecer se a intervenção do Poder Judiciário é cabível para impor metas e prazos ao Executivo na execução de política pública de saúde.
III. RAZÕES DE DECIDIR: 3.
O controle jurisdicional de políticas públicas é excepcional e somente se justifica quando há inércia irrazoável ou violação a direitos fundamentais, o que não se verifica no caso concreto.
4.
As provas dos autos demonstram que houve aumento expressivo na realização de cirurgias bariátricas no Espírito Santo ao longo das últimas décadas, com incremento significativo entre 2015 e 2023, o que evidencia a atuação contínua do Estado na ampliação da oferta do procedimento.
5.
A lista de espera para a realização das cirurgias decorre de fatores multifatoriais, como a necessidade de adequação prévia dos pacientes aos requisitos clínicos e a limitação estrutural da rede hospitalar, não configurando, por si só, omissão estatal.
6.
A definição de prioridades no orçamento e na alocação de recursos é ato discricionário do Poder Executivo, sendo vedada a ingerência do Judiciário na escolha e implementação de políticas públicas sem demonstração de ilegalidade ou desvio de finalidade.
7.
A imposição de prazo e de multa cominatória para a ampliação das cirurgias bariátricas viola os princípios da separação dos poderes e da reserva do possível, além de desconsiderar as restrições orçamentárias da Administração Pública.
8.
O art. 20 da LINDB exige que decisões judiciais que impactem a gestão pública considerem suas consequências práticas, impedindo determinações genéricas que comprometam a alocação de recursos em outras políticas públicas igualmente essenciais.
IV. DISPOSITIVO E TESE: 9.
Recurso provido. Pedido improcedente. Remessa necessária prejudicada. Tese de julgamento:
10.
A intervenção do Poder Judiciário na execução de políticas públicas de saúde somente se justifica quando há omissão irrazoável ou violação a direitos fundamentais, o que não se configura na hipótese.
11.
O aumento progressivo da oferta de cirurgias bariátricas no SUS no Espírito Santo demonstra a atuação estatal na ampliação do serviço, afastando a alegação de omissão.
12.
A definição de prioridades orçamentárias e a gestão da fila de espera são atribuições do Executivo, sendo vedada a imposição judicial de metas ou prazos sem demonstração de ilegalidade ou desvio de finalidade.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0036331-51.2016.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. POLÍTICAS PÚBLICAS DE SAÚDE. CIRURGIAS BARIÁTRICAS NO SUS. CONTROLE JURISDICIONAL. SEPARAÇÃO DOS PODERES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO ESTATAL CONFIGURADA. RECURSO PROVIDO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. I. CASO EM EXAME: 1.
Ação civil pública proposta pelo Ministério Público visando compelir o Estado do Espírito Santo a expandir a oferta de cirurgias bariátricas no Sistema Único de Saúde (SUS), sob o argumento de que haveria uma omissão estatal na implementação da política pública para o tratamento da obesidade grave. A sentença de primeiro grau determinou que o ente federativo atendesse à demanda reprimida em até três anos, sob pena de multa.
II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO:
Há duas questões em discussão: (i) definir se há omissão estatal na ampliação da oferta de cirurgias bariátricas no SUS no Espírito Santo; e (ii) estabelecer se a intervenção do Poder Judiciário é cabível para impor metas e prazos ao Executivo na execução de política pública de saúde.
III. RAZÕES DE DECIDIR: 3.
O controle jurisdicional de políticas públicas é excepcional e somente se justifica quando há inércia irrazoável ou violação a direitos fundamentais, o que não se verifica no caso concreto.
4.
As provas dos autos demonstram que houve aumento expressivo na realização de cirurgias bariátricas no Espírito Santo ao longo das últimas décadas, com incremento significativo entre 2015 e 2023, o que evidencia a atuação contínua do Estado na ampliação da oferta do procedimento.
5.
A lista de espera para a realização das cirurgias decorre de fatores multifatoriais, como a necessidade de adequação prévia dos pacientes aos requisitos clínicos e a limitação estrutural da rede hospitalar, não configurando, por si só, omissão estatal.
6.
A definição de prioridades no orçamento e na alocação de recursos é ato discricionário do Poder Executivo, sendo vedada a ingerência do Judiciário na escolha e implementação de políticas públicas sem demonstração de ilegalidade ou desvio de finalidade.
7.
A imposição de prazo e de multa cominatória para a ampliação das cirurgias bariátricas viola os princípios da separação dos poderes e da reserva do possível, além de desconsiderar as restrições orçamentárias da Administração Pública.
8.
O art. 20 da LINDB exige que decisões judiciais que impactem a gestão pública considerem suas consequências práticas, impedindo determinações genéricas que comprometam a alocação de recursos em outras políticas públicas igualmente essenciais.
IV. DISPOSITIVO E TESE: 9.
Recurso provido. Pedido improcedente. Remessa necessária prejudicada. Tese de julgamento:
10.
A intervenção do Poder Judiciário na execução de políticas públicas de saúde somente se justifica quando há omissão irrazoável ou violação a direitos fundamentais, o que não se configura na hipótese.
11.
O aumento progressivo da oferta de cirurgias bariátricas no SUS no Espírito Santo demonstra a atuação estatal na ampliação do serviço, afastando a alegação de omissão.
12.
A definição de prioridades orçamentárias e a gestão da fila de espera são atribuições do Executivo, sendo vedada a imposição judicial de metas ou prazos sem demonstração de ilegalidade ou desvio de finalidade.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto divergente.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0036331-51.2016.8.08.0024

DATA DA SESSÃO: 11/03/2025

R E L A T Ó R I O

A SRA. DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA (RELATORA):-

Cuidam os autos de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
com vistas ao reexame da r. sentença proferida pelo d. juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos da Ação Civil Pública promovida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou parcialmente procedente os pedidos formulados, condenando o Apelante a adotar todas as medidas administrativas pleiteadas pelo Requerente (fls. 15-17 do Vol. 001 Parte 001), no prazo de 12 (doze) meses, e, ainda, atender a demanda dos pacientes inscritos, em todo território do Estado do Espírito Santo, para realização de cirurgia bariátrica, sob pena de multa diária arbitrada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Outrossim, o Magistrado deixou de condenar o Requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, tendo em vista o disposto no art. 4º da Lei 9.289/1996.

Irresignado, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em sede recursal, alega, preliminarmente, a nulidade da sentença, tendo em vista a ausência de fundamentação suficiente, e, ainda, com relação ao mérito, aduz que a sentença merece ser reformada, com base na falta de parâmetros objetivos para cumprimento do comando sentencial e violação aos princípios; da reserva do possível e da separação dos poderes. Por fim, argumenta que, não sendo reformada ou anulada a sentença, deve ser revisto o prazo fixado e o valor da multa cominatória a ser aplicada.

Contrarrazões apresentadas ao ID nº 6524064, pugnando pelo desprovimento do apelo.

Manifestação da Procuradoria de Justiça ao ID nº 8818242, opinando no sentido de que seja negado provimento ao recurso.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 11 de Outubro de 2024.

*

V O T O

I - PRELIMINAR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE

A SRA. DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA (RELATORA):-

Inicialmente, ao observar a sentença objurgada (fls. 103-115 do “Vol 003 Parte 003”), verifico que o magistrado primevo fundamentou adequadamente a decisão, razão pela qual, quanto à alegada nulidade da sentença por ausência de fundamentação adequada, entendo que tal alegação não merece prosperar. Explico.

Isso porque o pronunciamento judicial recorrido apresenta fundamentação suficientemente clara e apta a demonstrar as razões que conduziram o magistrado às conclusões explanadas.

Com efeito, a adoção de fundamentação sucinta acerca da matéria não se confunde com a sua ausência ou mesmo deficiência, estas capazes de impor a nulidade do ato, sendo, no caso em tela, possível
identificar o enfrentamento das questões levantadas
.

Para corroborar, destaco entendimento da Corte Cidadã segundo o qual “não há nulidade do julgamento se a fundamentação, embora concisa, for suficiente para a solução da demanda” (REsp 1589352/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 04/04/2019).

Ainda, nesse sentido, deve-se considerar que “O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir sua decisão.” (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 024120231766, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/09/2022, Data da Publicação no Diário: 15/12/2022).

Por esta razão, tendo explicitado fundamentadamente as razões de decidir e na esteira de precedentes do STJ, entendo que a sentença cumpriu os requisitos dispostos no artigo 489, §1º do CPC/2015, não havendo que se falar em sua nulidade por deficiência de fundamentação.

Assim,
REJEITO
a preliminar suscitada.

II - MÉRITO

Cuidam os autos de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
com vistas ao reexame da r. sentença proferida pelo d. juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos da Ação Civil Pública promovida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou parcialmente procedente os pedidos formulados, condenando o Apelante a adotar todas as medidas administrativas pleiteadas pelo Requerente (fls. 15-17 do Vol. 001 Parte 001), no prazo de 12 (doze) meses, e, ainda, atender a demanda dos pacientes inscritos, em todo território do Estado do Espírito Santo, para realização de cirurgia bariátrica, sob pena de multa diária arbitrada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Outrossim, o Magistrado deixou de condenar o Requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, tendo em vista o disposto no art. 4º da Lei 9.289/1996.

Irresignado, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em sede recursal, alega, preliminarmente, a nulidade da sentença, tendo em vista a ausência de fundamentação suficiente, e, ainda, com relação ao mérito, aduz que a sentença merece ser reformada, com base na falta de parâmetros objetivos para cumprimento do comando sentencial e violação aos princípios, da reserva do possível e da separação dos poderes. Por fim, argumenta que, não sendo reformada ou anulada a sentença, deve ser revisto o prazo fixado e o valor da multa cominatória a ser aplicada.

Contrarrazões apresentadas ao ID nº 6524064.

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade,
conheço
do recurso e passo a análise do mérito.

Convém tecer breves considerações acerca da lide posta em juízo.

A presente ação civil pública foi ajuizada com base no Inquérito Civil nº MPES-2015.0007.5148-51, o qual demonstrou o aumento gradativo da fila de espera dos pacientes cadastrados que aguardavam a realização de cirurgia bariátrica.

Pelo que consta da inicial do Inquérito Civil,
desde o ano de 2007 existem apenas três unidades hospitalares habilitadas para realização de cirurgia bariátrica no Estado do Espírito Santo
, sendo que, conforme depoimento prestada pela equipe médica de dois dos três hospitais habilitados, em fls. 100-101 do Vol. 003 Parte 002, a SESA não faz o gerenciamento de uma fila única, ficando a cargo de cada hospital gerenciar a própria demanda, o que atrasa o processo de realização da cirurgia.

Ademais, consta na exordial, em documento de fls. 25-28, datado em 07.06.2010, demonstrativo no qual a SESA informa que o total de pacientes que aguardam a realização de cirurgia bariátrica pelo SUS no Estado do Espírito Santo é de
2.686 pacientes, isso no ano de 2009.
Entretanto, no corrente ano, o total de cirurgias realizadas foi de 136 - documento de pág. 27 do Vol. 001 Parte 001, datado de 14.04.2009 - ou seja, se esse número for mantido, e nenhum outro paciente entrar na fila de espera, a fila de espera seria zerada somente no ano de 2029, isto é,
um paciente poderia esperar mais de dezenove anos para a realização de uma cirurgia.

No entanto, convém ressaltar que o processo de realização de cirurgia bariátrica não é simples, sendo necessário um pré e pós-operatório, que inclui acompanhamento multidisciplinar com assistente social, nutricionista, psicólogo e médico especialista. Além disso, a cirurgia é considerada de alta complexidade, devendo seguir os protocolos estabelecidos pelo Ministério da Saúde - como os da Portaria GM/MS nº 628/2001, Portaria nº 1.569/2007, Portaria 424/2013 e Portaria 425/2013.

Portanto, o Ministério Público, ao ajuizar a presente Ação Civil Pública, requereu, conforme pedidos de fls. 15-18 do “Vol. 001 Parte 001”, a adoção de medidas judiciais cabíveis para que fosse disponibilizada a cirurgia bariátrica a todos os pacientes já cadastrados e regulados nos sistemas dos hospitais habilitados para tal, os quais transcrevo-os abaixo:

“I – [...] no prazo máximo de 30 (trinta) dias, todas as medidas administrativas que se fizerem necessárias na rede SUS e na complementar, e disponibilize, de forma integral e imediata, a CIRURGIA BARIÁTRICA para todos os pacientes já cadastrados no Hospital Universitário Cassiano de Moraes – HUCAM, no Hospital Evangélico de Vila Velha e no Hospital Evangélico de Cachoeiro de Itapemirim que necessitam realizá-la e já aguardam na fila, nos termos da Portaria nº 424/GM/MS, de 19 de março de 2013 e da Portaria nº 425/GM/MS, de 19 de março de 2013, e outras novas que forem publicadas;

II – [...] no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, por meio de instrumento contratual, com o Hospital Universitário Cassiano de Moraes – HUCAM, o Hospital Evangélico de Vila Velha e o Hospital Evangélico de Cachoeiro de Itapemirim, habilitados neste Estado para a realização da CIRURGIA BARIÁTRICA, o quantitativo de cirurgias a serem realizados anualmente, de forma a contemplar toda a demanda de pacientes, nos termos da Portaria nº 424/GM/MS, de 19 de março de 2013 e Portaria nº 425/GM/MS, de 19 de março de 2013, e outras novas que forem publicadas;

III – [...] no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, todas as providências administrativas e financeiras que se fizerem necessárias para que o Hospital Universitário Cassiano de Moraes – HUCAM, o Hospital Evangélico de Vila Velha e o Hospital Evangélico de Cachoeiro de Itapemirim, habilitados neste Estado para a realização da CIRURGIA BARIÁTRICA, sejam dotados de equipe de saúde completa, materiais e equipamentos para o seu regular funcionamento e atendimento de todos os pacientes regulados para a realização de CIRURGIA BARIÁTRICA, nos termos da Portaria nº 424/GM/MS, de 19 de março de 2013 e Portaria nº 425/GM/MS, de 19 de março de 2013, e outras novas que forem publicadas;

IV – [...] no prazo máximo de 30 (trinta) dias, estruture a sua Central de Regulação para que ela estabeleça o fluxo assistencial, os mecanismos de referência e contra referência para os pacientes com indicação para o procedimento cirúrgico para tratamento da obesidade e adote as providências necessárias para que haja articulação assistencial preconizada, nos termos da Portaria nº 424/GM/MS, de 19 de março de 2013 e Portaria nº 425/GM/MS, de 19 de março de 2013, e outras novas que forem publicadas;

V – [...] o Estado do ES, por meio de sua Secretaria de Estado da Saúde, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, inclua em sua relação de medicamentos o polivitamínico utilizado pelos pacientes submetidos ao tratamento cirúrgico da obesidade;

VI – [...] no prazo máximo de 90 (noventa) dias, referencie em sua própria rede pública de hospitais ou formalize, por de instrumento contratual, com hospital filantrópico a realização de cirurgia plástica reparadora para os pacientes submetidos ao tratamento cirúrgico da obesidade, nos termos da Portaria nº 424/GM/MS, de 19 de março de 2013 e Portaria nº 425/GM/MS, de 19 de março de 2013, e outras novas que forem publicadas;

VII – [...] no prazo máximo de 90 (noventa) dias, todas as providências administrativas e financeiras que se fizerem necessárias para que outros hospitais, em especial os localizados na região norte do Estado do ES, reúnam condições para prestar assistência de alta complexidade ao indivíduo com obesidade para se credenciarem/habilitarem para a realização da CIRURGIA BARIÁTRICA, nos termos da Portaria nº 424/GM/MS, de 19 de março de 2013 e Portaria nº 425/GM/MS, de 19 de março de 2013, e outras novas que forem publicadas;

VIII – [...] no prazo máximo de 90 (noventa) dias, todas as providências administrativas e financeiras que se fizerem necessárias para organizar as linhas regionais de tratamento de sobrepeso e obesidade, incluindo todas as suas atribuições elencadas no Componente da Atenção Especializada, nos termos da Portaria nº 424/GM/MS, de 19 de março de 2013 e Portaria nº 425/GM/MS, de 19 de março de 2013, e outras novas que forem publicadas;”

Por fim, observo que, em razões finais exaradas, o
Hospital Evangélico
apresentou documento, datado de 28.11.2017, de fl. 64 (“Vol 003 Parte 003”) no qual demonstra que a fila de espera do Hospital era de
4.801 pacientes
, sendo que, pela pactuação de convênio, são realizados 15 procedimentos cirúrgicos por mês, número completamente irrazoável, tendo em vista que se fossem realizados 15 procedimentos por mês, para zerar a fila de 4.801 pacientes levaria mais de 25 (vinte e cinco) anos para que a fila fosse zerada. Isso somente em um dos três hospitais conveniados que oferecem a cirurgia.

Irresignado com a sentença que julgou procedente os pedidos formulados pelo Ministério Público, o Estado, apelante, fundamenta em suas razões recursais com base no
princípio da separação dos poderes,
por entender pela necessidade de serem observadas as competências constitucionais do Legislativo, Executivo e Judiciário, vedando-se, por conseguinte, a interferência do Poder Judiciário na elaboração de políticas públicas e em atividades que competem exclusivamente ao Poder Executivo. Outrossim, argumenta que a adoção de políticas públicas para a eficaz prestação dos serviços de saúde se insere no âmbito do poder discricionário da administração estadual, de modo que a pretensão autoral é afrontosa ao princípio da separação dos poderes.

Nesse contexto, sendo a saúde um direito fundamental do ser humano (CF/1988, art. 6º), corolário do direito à vida, não há como afastar a responsabilidade dos entes públicos quando surgem eventuais problemas, visto que compete à União, aos Estados e aos Municípios, solidariamente, o resguardo a tal direito, conforme regra expressa no art. 196 da Constituição da República.

Desse modo, entendo não prevalecer a argumentação do apelante, por ser admissível a intervenção do Poder Judiciário na órbita do Poder Executivo visando a satisfação de direitos fundamentais do cidadão. Todavia, essa interferência deve se circunscrever aos limites da reserva do possível e respeitar o princípio da proporcionalidade, a fim de atender à orientação emanada do Supremo Tribunal Federal e em observância ao princípio da separação dos Poderes (CF/1988, art. 2º).

Quando se advoga a execução de uma parcela mínima de prestações estatais para a garantia da dignidade humana, chega-se à conclusão que a saúde é o direito social que mais exige a efetivação de políticas públicas por parte do Estado. A uma, por ser o exemplo mais próximo da noção de mínimo existencial. A duas, por ser corolário do sacrossanto direito à vida, que contempla não só o direito de permanecer vivo, mas também de, enquanto vivo, manter a dignidade que a saúde propicia.

Diante de tal quadro, se é certo que não cabe ao Poder Judiciário formular políticas sociais e econômicas na área de saúde, sob pena de restar configurada a "judicialização da saúde", também é certo que está o mesmo autorizado a intervir, quando provocado for, na definição das políticas públicas do Estado, sem que tal implique em afronta ao princípio da separação dos Poderes, desde que a intervenção se dê para assegurar o mínimo necessário para uma existência digna.

Em um Estado Democrático de Direito, não podem os direitos sociais ficarem condicionados ao talante do Administrador, sendo de fundamental importância que o Poder Judiciário atue como órgão controlador da atividade administrativa. Seria uma distorção, para dizer o mínimo, pensar que o princípio da separação dos Poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado como óbice à realização dos direitos sociais, igualmente fundamentais.

Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça reiteradamente tem orientado que “É pacífico neste Sodalício o entendimento de que a saúde pública é direito fundamental e dever do Poder Público, devendo o Estado prover tal direito na sua integralidade, de forma a tornar efetivo os dispositivos legais regulamentadores” (AgInt no REsp 1665760/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 31/10/2017, STJ).

Óbvio então, de se considerar, que o procedimento cirúrgico em dicussão constitui dever do Estado, mesmo porque a obrigação do poder estatal neste campo vêm taxativamente discriminada pela norma constitucional, de sorte que eventual descumprimento – comissivo ou omissivo – rende ensejo à atuação deste Poder Judiciário no intuito de materializar os valores precatados pelo ordenamento jurídico, pois o direito à vida e à saúde realmente são desdobramentos inexoráveis do princípio da dignidade humana, compromisso fundamental do Estado brasileiro (CF, art. 1º-III), que confere caráter prioritário às prestações positivas, destinadas a assegurar a integridade de tais prerrogativas.

Vale registrar que a possibilidade de controle judicial de políticas públicas de saúde teve sua repercussão geral reconhecida no bojo do RE nº 684.612, no caso o Supremo Tribunal Federal afirmou o seu cabimento, desde que presentes 03 (três) requisitos, a saber:
i)
respeito ao mínimo existencial;
ii)
disponibilidade financeira do Estado e
iii)
razoabilidade da medida pugnada.

Nessa senda, no caso em tela, os elementos probatórios que instruem o feito descortinam uma preocupante realidade no âmbito do sistema público de saúde, especialmente no que se refere ao quantitativo de pacientes que aguardam pela realização da cirurgia bariátrica no Estado do Espírito Santo.

Portanto, no escopo de garantir a preservação do chamado mínimo existencial, não pode o Poder Judiciário se furtar diante de um quadro de tamanha gravidade, sendo-lhe lícito impor ao Poder Público a adoção das providências necessárias à recondução dos serviços públicos à situação de normalidade, sobretudo quando não esteja em curso algum plano de reestruturação ou pretensão do Estado em adotar medidas emergenciais tendentes a solucionar os casos mais graves.

Conforme relatado acima, em um dos três hospitais habilitados para a realização de cirurgia bariátrica no Estado do Espírito Santo, segundo relatório de novembro de 2017, 4.801 pacientes aguardam na lista de espera. O convênio pactuado entre a Administração Pública e o hospital previa a realização de 15 cirurgias por mês.

Como se observa, o serviço é deficitário, pois é insuficiente para atender, em tempo razoável, toda a demanda existente no Estado. Consequentemente, aqueles que necessitam do serviço público ficam sujeitos a uma espera interminável, muitas vezes acompanhada de intenso desgaste psicológico e limitações físicas. Diante disso, afigura-se absolutamente desproporcional impor ao paciente uma espera excessiva, o que me leva a concluir pela manutenção da ordem impugnada.

Muito embora não haja uma completa omissão do Poder Público, é certo que a disponibilização precária do serviço de saúde e a ausência de demonstração de um plano de contingenciamento acaba por resultar na negação do Estado à prestação deste serviço essencial, reclamando a atuação imediata do Poder Judiciário, sem que se possa falar em ofensa ao princípio da separação dos Poderes.

O direito à saúde se insere naquela categoria dos direitos fundamentais que merece proteção prioritária por parte do Poder Público, não podendo demitir-se do mandamento constitucional, juridicamente vinculante, que lhe foi outorgado pela Lei Fundamental da República.

Reiterados são os julgados, inclusive, do Supremo Tribunal Federal, que referendam a tese segundo a qual, excepcionalmente, pode o Poder Judiciário determinar à Administração Pública a adoção de medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, de forma que isto não configura violação ao postulado da separação dos poderes. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 29.8.2017. FORNECIMENTO DE ALIMENTO ESPECIAL A CRIANÇA PORTADORA DE ALERGIA ALIMENTAR. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. (...). 1. É firme o entendimento deste Tribunal de que o Poder Judiciário pode, sem que fique configurada violação ao princípio da separação dos Poderes, determinar a implementação de políticas públicas nas questões relativas ao direito constitucional à saúde. 2. (...).

(ARE 1049831 AgR, Relator (a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 27/10/2017, STF).

Agravo regimental no recurso extraordinário. Administrativo e Processual Civil. Direito à saúde. Violação do princípio da separação dos poderes. Não ocorrência. Ação civil pública. (...). 1. O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação dos poderes, inserto no art. 2º da Constituição Federal. 2. (...). (RE 1021895 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 29/09/2017, STF).

Com efeito, embora o Poder Judiciário possa, excepcionalmente, determinar à Administração Pública a adoção de medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação ao postulado da separação dos Poderes, a via judicial não deve ser utilizada como instrumento apto a implicar verdadeiro direcionamento da atividade discricionária do administrador quanto a melhor forma de empregar as verbas públicas para solucionar a questão da lista de espera dos pacientes que aguardam realização de cirurgia bariátrica, devendo se resguardar, no ponto, a autonomia e a independência do Poder Executivo.

De acordo com o prof. Hely Lopes Meirelles, “só o administrador, em contato com a realidade, está em condições de bem apreciar os motivos ocorrentes de oportunidade e conveniência da prática de certos atos, que seria impossível ao legislador, dispondo na regra jurídica – lei – de maneira geral e abstrata, prover com justiça e acerto. Só os órgãos executivos é que estão, em muitos casos, em condições de sentir e decidir administrativamente o que convém e o que não convém ao interesse coletivo. Em tal hipótese, executa a lei vinculadamente, quanto aos elementos que ela discrimina, e discricionariamente, quanto aos aspectos em que ela admite opção (...) O que o Judiciário não pode é, no ato discricionário, substituir o discricionarismo do administrador pelo do juiz” (
MEIRELLES, Hely Lopes.
Direito Administrativo Brasileiro. 40. ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 153).

Firmada a premissa, a peça vestibular descortina preocupante realidade no âmbito do sistema público de saúde. Em última análise, o que se extrai dos autos é que, aparentemente, não existe, atualmente, uma política de saúde implementada para atender a demanda dos pacientes inscritos e que aguardam a realização de cirurgia bariátrica no Estado do Espírito Santo, o que caracteriza a indevida omissão estatal e autoriza a intervenção do Judiciário para evitar o comprometimento do direito à saúde dos cidadãos capixabas, o que não representa ofensa ao invocado princípio da separação dos Poderes, por ser descabido utilizá-lo como um verdadeiro escudo pela Administração Pública, visto que este foi concebido justamente com o escopo de garantir a implementação dos direitos fundamentais do cidadão.

Em situações semelhantes, os Tribunais Superiores têm concluído no mesmo sentido, reconhecendo a possibilidade de o Poder Judiciário intervir na atuação do Poder Executivo quando demonstrada a completa omissão na implementação de algum direito fundamental, senão vejamos:

(...) III – Em relação aos limites orçamentários aos quais está vinculada a ora recorrente, saliente-se que o Poder Público, ressalvada a ocorrência de motivo objetivamente mensurável, não pode se furtar à observância de seus encargos constitucionais. IV - Este Tribunal entende que reconhecer a legitimidade do Poder Judiciário para determinar a concretização de políticas públicas constitucionalmente previstas, quando houver omissão da administração pública, não configura violação do princípio da separação dos poderes, haja vista não se tratar de ingerência ilegítima de um poder na esfera de outro. V – Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF, Segunda Turma, RE 820910/AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 26/08/2014) “(...). 5. Não podem os direitos sociais ficar condicionados à boa vontade do Administrador, sendo de suma importância que o Judiciário atue como órgão controlador da atividade administrativa. Seria distorção pensar que o princípio da separação dos poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado justamente como óbice à realização dos direitos sociais, igualmente relevantes. 6. O STJ possui jurisprudência firme e consolidada de que a responsabilidade em matéria de saúde, aqui traduzida pela distribuição gratuita de medicamentos em favor de pessoas carentes, é dever do Estado, no qual são compreendidos aí todos os entes federativos: ‘o funcionamento do Sistema Único de Saúde (SUS) é de responsabilidade solidária da União, Estadosmembros e Municípios, de modo que qualquer dessas entidades têm legitimidade ad causam para figurar no pólo passivo de demanda que objetiva a garantia do acesso à medicação para pessoas desprovidas de recursos financeiros’ (REsp 771.537/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 3.10.2005) (...)” (STJ, Segunda Turma, REsp 1645846/RJ, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 07/03/2017, DJe 20/04/2017).

Este Egrégio Tribunal de Justiça já teve oportunidade de se manifestar em situação assemelhada à presente, ocasião em que restou decidido que “(...) a longa espera para agendamento de consulta médica especializada configura grave omissão estatal, violadora dos supracitados arts. 6º e 196 da Constituição Federal. Via de consequência, torna-se absolutamente possível e devida a intervenção do Poder Judiciário, sem a qual permaneceria desatendido o direito fundamental à saúde, carecendo de fundamento a tese de violação ao princípio da separação dos poderes (...)” (APELAÇÃO CÍVEL n° 0023223-18.2017.8.08.0024 – Segunda Câmara Cível – Relator Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama – julg. 16/05/2024).

Cito ainda, por oportuno, ainda, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste Sodalício:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. MEDICAMENTO NÃO CREDENCIADO PELO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS). FORNECIMENTO. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DO FÁRMACO. COMPROVAÇÃO. SÚMULA 7 DO STJ. INCIDÊNCIA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INEXISTÊNCIA. 1. (...)
2. O Estado (as três esferas de Governo) tem o dever de assegurar a todos os cidadãos, indistintamente, os direitos à dignidade humana, à vida e à saúde, conforme inteligência dos arts. 1º, 5º, caput, 6º, 196 e 198, I, da Constituição da República.
3. A ausência de previsão do medicamento em protocolos clínicos de diretrizes terapêuticas do Ministério da Saúde não tem o condão de eximir os entes federados do dever imposto pela ordem constitucional, porquanto não se pode admitir que regras burocráticas, previstas em portarias ou normas de inferior hierarquia, prevaleçam sobre direitos fundamentais do cidadão. 4. Hipótese em que o Tribunal de origem evidenciou a necessidade e adequação do fármaco pleiteado para o tratamento da patologia da paciente, acentuando que o produto, apesar de não incorporado à lista do SUS, já se encontra registrado na ANVISA. 5. A inversão do julgado demandaria a análise do conjunto fático-probatório, o que é inviável em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ. 6. A intervenção do Judiciário na implementação de políticas públicas, notadamente para garantir a prestação de direitos sociais, como a saúde, não viola o princípio da separação de poderes. 7. Agravo interno a que se nega provimento (AgInt no REsp 1553112/CE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 10/03/2017).

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSULTAS COM MÉDICOS ORTOPEDISTAS E CIRURGIAS DE OMBRO, SE NECESSÁRIA, PARA OS PACIENTES QUE RESIDEM EM VILA VELHA-ES E SE ENCONTRAM EM LISTA DE ESPERA HÁ MAIS DE ANO. NECESSIDADE DE SE ASSEGURAR O DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. INOCORRÊNCIA. MÍNIMO EXISTENCIAL. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1) Os entes públicos possuem o dever de fornecer gratuitamente o atendimento à saúde daqueles que necessitam e que não tem condições de custear o próprio tratamento. A responsabilidade dos entes públicos é solidária, havendo a exigência de atuação integrada do poder público como um todo, por meio de um Sistema Único de Saúde, para garantir a saúde do cidadão, do qual decorre o direito ao fornecimento de exames, consultas, tratamentos, medicamentos e cirurgias, consoante se observa do disposto no art. 196 da Constituição da República. 2) Na hipótese, restou demonstrado que o agendamento e a realização de consultas ortopédicas e cirurgias de ombro no município de Vila Velha estão sendo feitas de maneira extremamente deficitária, visto que diversos pacientes chegam a esperar por mais aproximadamente 02 (dois) anos para serem atendidos, o que revela o descaso do Poder Público na implementação do direito à saúde.
3) Nesse contexto, no escopo de garantir a preservação do chamado mínimo existencial, não pode o Poder Judiciário se furtar diante de um quadro de tamanha gravidade, sendo-lhe lícito impor ao Poder Público a adoção das providências necessárias à recondução dos serviços públicos à situação de normalidade, sobretudo quando não notícia de que esteja em curso algum plano de reestruturação ou que pretenda o Estado adotar medidas emergenciais tendentes a solucionar os casos mais graves. 4) O Supremo Tribunal Federal entende que, excepcionalmente, pode o Poder Judiciário determinar à Administração Pública a adoção de medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, de forma que isto não configura violação ao postulado da separação dos poderes.
[...] (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 35160132003, Relatora Des. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/04/2018, Data da Publicação no Diário: 04/05/2018) [destaques acrescidos].

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E MUNICÍPIO DE MARATAÍZES - CONSULTA MÉDICA COM NEUROPEDIATRA - DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Os documentos juntados aos autos da Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público Estadual evidenciam a existência de uma demanda reprimida de 773 (setecentos e setenta e três) crianças e adolescentes aguardando consulta com um neuropediatra. 2. A omissão estatal em providenciar atendimento adequado às aludidas crianças justifica a concessão da tutela de urgência para proteger o direito fundamental à saúde, sobretudo diante do julgamento do Tema 698 pelo Supremo Tribunal Federal, que reconheceu que essa intervenção não viola o princípio da separação dos poderes quando visa assegurar direitos fundamentais, como é o caso em tela, no qual a decisão de 1º Grau respeitou a discricionariedade administrativa ao não determinar, especificamente, quais medidas deverão ser providenciadas pelo Executivo para implementar tal política pública, apenas estabeleceu prazos para o cumprimento das metas necessárias para tanto. 3. Não merece prosperar a alegação de que a decisão vergastada violaria o princípio da isonomia haja vista que não se trata de privilegiar um município em detrimento de outros, mas de assegurar que todas as crianças que necessitam de atendimento neuropediátrico recebam esse serviço, conforme a demanda existente. Ademais, o fato de os postos de saúde que estão localizados fora da região metropolitana ainda não possuírem o aparato tecnológico necessário para a realização dos atendimentos remotos é apenas mais um indício de que maiores esforços devem ser empreendidos – e de forma solidária, por ambos os entes públicos – para suprimir esse obstáculo à efetivação do direito à saúde em apreço. 4. Esta Egrégia Segunda Câmara Cível já teve oportunidade de se manifestar em situação assemelhada à presente, ocasião em que restou decidido que “(...) a longa espera para agendamento de consulta médica especializada configura grave omissão estatal, violadora dos supracitados arts. 6º e 196 da Constituição Federal. Via de consequência, torna-se absolutamente possível e devida a intervenção do Poder Judiciário, sem a qual permaneceria desatendido o direito fundamental à saúde, carecendo de fundamento a tese de violação ao princípio da separação dos poderes (...) (APELAÇÃO CÍVEL n° 0023223-18.2017.8.08.0024 – Segunda Câmara Cível – Relator Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama – julg. 16/05/2024). 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES. Data: 29/Aug/2024. Órgão julgador: 2ª Câmara Cível. Número: 5012000-45.2023.8.08.0000. Magistrado: HELOISA CARIELLO. Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO. Assunto: Sistema Único de Saúde (SUS)).

Ainda, peço vênia para expor julgado de caso semelhante, no qual Esta Terceira Câmara Cível decidiu pelo não provimento do recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo, porquanto aguardavam 25 (vinte e cinco) pessoas na fila de espera para realização de cirurgia reparadora da Lipodistrofia em pacientes portadores de HIV/AIDS, e, no entanto, não havia planejamento do Estado para atender à demanda. Conforme se observa:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FORNECIMENTO DE TRATAMENTO DE LIPODISTROFIA A PORTADORES DE HIV/AIDS INSUFICIÊNCIA DA PRESTAÇÃO PELO PODER PÚBLICO ESTADUAL CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS DE SAÚDE REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL REQUISITOS PRESENTES PRAZO PARA CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO ELASTECIMENTO CONCEDIDO EM JULGAMENTO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO DESCABIDA NOVA MAJORAÇÃO APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.
1) A possibilidade de controle judicial de políticas públicas de saúde teve sua repercussão geral reconhecida no bojo do RE nº 684.612 e, embora não tenha sido concluído o julgamento, o Supremo Tribunal Federal já reafirmou seu cabimento em diversas oportunidades, desde que presentes 03 (três) requisitos, quais sejam: (i) respeito ao mínimo existencial; (ii) disponibilidade financeira do Estado; e a (iii) razoabilidade da medida pugnada. 2) Sendo a saúde um direito fundamental do ser humano (CF/1988, art. 6º), corolário do direito à vida, não há como afastar a responsabilidade dos entes públicos quando surgem eventuais problemas, visto que compete à União, aos Estados e aos Municípios, solidariamente, o resguardo a tal direito, conforme regra expressa no art. 196 da Constituição da República.
3) Do que se extrai do procedimento investigatório instaurado no âmbito do Ministério Público Estadual que, em última análise, confere lastro à propositura desta ação, a Secretaria de Estado da Saúde informou à Promotoria de Justiça que, apesar de o tratamento reparador da Lipoatrofia facial ser realizado continuamente, o tratamento reparador da Lipodistrofia está suspenso, desde dezembro de 2014, no único nosocômio habilitado para este procedimento no Estado Hospital Santa Casa de Misericórdia devido ao pedido de demissão dos dois cirurgiões plásticos que realizavam o serviço, o que gerou uma lista de espera de 25 (vinte e cinco) pacientes que necessitam realizar as cirurgias. 4) Embora o Estado do Espírito Santo tenha tido a oportunidade de contestar os fatos alegados pelo Ministério Público ao apresentar sua defesa, optou por alegar genericamente que o tratamento reparador de Lipodistrofia nunca esteve completamente indisponível aos pacientes portadores de HIV/AIDS, deixando de comprovar e indicar qual fora a solução adotada para solução do problema instalado junto aos cirurgiões plásticos do Hospital Santa Casa de Misericórdia, que obstava a realização do procedimento cirúrgico. 5) A ausência de disponibilização do referido tratamento pelo Estado pode acarretar sérias sequelas aos portadores de HIV/AIDS, dada a informação prestada pelo Núcleo de Assessoramento Técnico - NAT de que a não realização do procedimento para correção da lipodistrofia pode levar a quadros de depressão, isolamento social, exclusão e, até mesmo, abandono do tratamento.
6) O que se extrai é que, aparentemente, não existe, atualmente, uma política de saúde implementada pelo Estado do Espírito Santo para atender os pacientes portadores de HIV/AIDS, que necessitam se submeter a procedimento cirúrgico para tratar da Lipodistrofia, o que caracteriza a indevida omissão estatal e autoriza a intervenção do Judiciário para evitar o comprometimento do direito à saúde dos cidadãos capixabas, o que não representa ofensa ao princípio da separação dos Poderes, por ser descabido utilizá-lo como um verdadeiro escudo pela Administração Pública, visto que este foi concebido justamente com escopo de garantir a implementação dos direitos fundamentais do cidadão.
7) Este Órgão Julgador deu parcial provimento ao agravo de instrumento interposto pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra a decisão que indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência na presente ação e, na oportunidade, restou fixado prazo de 120 (cento e vinte) dias para que o Ente Público voltasse a disponibilizar o tratamento reparador da Lipodistrofia aos portadores de HIV/AIDS que se utilizem do Sistema Único de Saúde. Desta feita, considerando que sobredito julgamento ocorreu em 11/09/2018, o prazo de 120 (cento e vinte) concedido nesta Instância recursal há muito já se esvaiu, o que torna descabida a concessão de novel prazo ou majoração do fixado na sentença, na hipótese de ainda não terem sido implementadas as medidas postuladas pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo. 8) Apelação cível conhecida e desprovida. Remessa necessária prejudicada.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024160322640, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/10/2020, Data da Publicação no Diário: 20/01/2021) [destaques acrescidos].

Por fim, destaco, ainda, que em casos semelhantes, Este Egrégio Tribunal de Justiça decidiu de igual maneira, conforme se vê:

APELAÇÃO CÍVEL EM REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PEDIDO CERTO E DETERMINADO. AGENDAMENTO DE CONSULTAS COM MÉDICO REUMATOLOGISTA. PACIENTES EM FILA DE ESPERA DA REDE PÚBLICA ESTADUAL DE SAÚDE. NEGATIVA ESTATAL INCONSTITUCIONAL. INTERVENÇÃO JUDICIAL DEVIDA. FIXAÇÃO DE ASTREINTES. CABIMENTO. REDUÇÃO DO VALOR. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1) Não se vislumbra a impossibilidade do pedido, tal como alega o ente político recorrente, porquanto certo e determinado, pugnando o autor da ação pelo agendamento de consultas com médico reumatologista, mediante determinação de adoção das medidas administrativas necessárias.
2) Os usuários do Sistema Único de Saúde fazem jus ao tratamento adequado, não sendo dado ao Poder Público opor-lhes a discricionariedade orçamentária, sob pena de ferir o direito à saúde, incluído no rol dos direitos indisponíveis, assegurado pelo artigo 6º da Constituição Federal. 3) Nesse contexto, o Poder Judiciário, uma vez provocado, pode e deve intervir para assegurar a efetivação do direito fundamental à saúde, sem que fique configurada violação ao princípio da separação dos poderes. Precedentes do STF, STJ e TJES.
4) O prazo de 06 meses concedido para deflagração de licitações, bem como realização de aquisições, contratações e adequações físicas e sanitárias, mostra-se em consonância com a razoabilidade e proporcionalidade. 5) É devida a redução das astreintes ao valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia de descumprimento, a incidir após o transcurso do prazo concedido no comando sentencial, limitada a R$ 100.000,00 (cem mil reais). 6) Recurso parcialmente provido. (TJES - APELAÇÃO CÍVEL: 0023223-18.2017.8.08.0024, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, 2ª Câmara Cível) [destaques acrescidos]

APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OMISSÃO ESTATAL EM AGENDAMENTO DE CONSULTA COM MÉDICO ESPECIALISTA ORTOPEDIA NO MUNICÍPIO DE VILA VELHA/ES. RESPONSABILIDADE DO PODER PÚBLICA RECONHECIDA. RECONHECIMENTO DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL PELO RÉU. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1) Os arts. 5º e 196 da Constituição da Federal, além de assegurarem “a inviolabilidade do direito à vida", asseguram que"a saúde é direito de todos e dever do Estado", pelo que se percebe que a saúde e a vida foram elevados à direito fundamental. Com efeito, deve o Poder Público efetivá-lo, o que demanda ações positivas por parte da Administração Pública, e que, naturalmente, implica alocação de recursos para a sua efetivação, de modo a garantir ao cidadão, à criança e ao adolescente, o tratamento médico adequado e os fármacos necessários. 2) “In casu”, a demanda versa sobre o fornecimento de tratamento médico pela rede pública, que se trata de garantia ao direito amplo à saúde, sendo um dever dos entes da federação, a fim de garantir a dignidade da pessoa humana, conforme prevê o artigo 196 da Constituição Federal. O Excelso Supremo Tribunal Federal consignou que constitui obrigação solidária dos entes federativos o dever de fornecimento gratuito de tratamentos necessários à saúde de pessoas hipossuficientes.

3) Registra-se que eventuais limitações ou dificuldades orçamentárias não podem servir de pretexto para negar o direito à saúde e à vida, dada a prevalência do direito reclamado, bem como não há que se falar em ofensa aos princípios da universalidade, da isonomia e da igualdade, posto que o Poder Judiciário apenas está a ordenar o cumprimento dos dispositivos da Constituição Federal, violados quando da negativa da Administração Pública
. 4) A concessão do pedido formulado na inicial após o ajuizamento da ação implica verdadeiro reconhecimento da procedência do pedido, a ensejar com isso a extinção do processo com resolução de mérito. 5) Recurso de apelação conhecido e provido, reformando-se a sentença objurgada para julgar procedente a pretensão inicial, de modo a condenar os requeridos em obrigação de fazer consistente em disponibilizar ao Município de Vila Velha, quantitativo mínimo de 300 (trezentas) consultas em ortopedia, mensalmente, no prazo máximo de 120 (cento e vinte) dias, até que o quantitativo de pacientes em lista de espera não seja superior à 300 (trezentas) pessoas. (TJES - APELAÇÃO CÍVEL: 50041454120228080035, Relator: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, 2ª Câmara Cível) [destaques acrescidos]

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0023219-44.2018.8.08.0024 APTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO APDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATOR: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ EMENTA REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. JULGAMENTO ANTECIPADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. MÉRITO. DIREITO À SAÚDE. AGENDAMENTO/PROCEDIMENTO/EXAMES COM MÉDICO ESPECIALIZADO EM NEUROLOGIA. SENTENÇA GENÉRICA. INOCORRÊNCIA. OMISSÃO ESTATAL CONFIGURADA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS. ATRIBUIÇÃO CONSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. VALOR DA MULTA E PERIODICIDADE MANTIDOS. RECURSO DESPROVIDO. REMESSA PREJUDICADA. 1 - PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. A prova documental, de regra, deve acompanhar a contestação, após oferecida a resposta somente é admissível a juntada de novos documentos relativos a fatos supervenientes ou conhecidos posteriormente, consoante disposto nos artigos 434 e 435 do Código de Processo Civil. 1.1 – Hipótese dos autos em que o Estado do Espírito Santo limitou-se a apresentação da relação nominal de pacientes que aguardavam pela consulta em Neurologia na região metropolitana, deixando de instruir a contestação com documentos hábeis a comprovar a ausência de deficiência ou a impossibilidade de cumprir a obrigação, razão pela qual o julgamento antecipado da lide não configura cerceamento de defesa. 1.2 – Preliminar rejeitada. 2 - MÉRITO. Não encerra provimento genérico a sentença que está adstrita ao pedido certo e determinado veiculado na inicial, principalmente, como na espécie, que estabelece a obrigação, o responsável pelo seu cumprimento e o universo dos tutelados pelo mandamento judicial.
2.1 – O art. 127 da Constituição da Republica confere atribuições ao Ministério Público para agir em defesa de interesses individuais indisponíveis, nos quais se insere o direito constitucional à vida e à saúde, motivo pelo qual o manejo da ação civil para esse fim não configura invasão da competência do Poder Executivo sobre a matéria. 2.2 - O direito a saúde decorre da responsabilidade dos entes públicos prevista no artigo 196 da CF/88, que preconiza a obrigação do Poder Público ao fornecimento de atendimento medico adequado, bem como à entrega da medicação de que carecem os necessitados.
2.3 - É pacífico o entendimento do C. STJ pela responsabilidade solidária da União, Estados e Municípios em garantir a concretização do mandamento constitucional. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente ou conjuntamente.
2.4 – Comprovada nos autos a espera por mais de setecentos (700) dias para agendamento de consultas médicas na especialidade neurologia, evidencia-se a omissão do Estado do Espírito Santo na prestação do serviço de saúde aos cidadãos, razão pela qual é de ser determinado o seu saneamento para garantia e preservação do direito constitucional à saúde.
2.5. Recurso conhecido e desprovido. Remessa prejudicada. (TJES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 00232194420188080024, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, 4ª Câmara Cível) [destaques acrescidos]

Não obstante, o Estado apelante alega, ainda, que a obrigação formulada pelo Ministério Público e julgada procedente pelo Magistrado primevo é genérica, porquanto não trouxe parâmetros objetivos para cumprimento da sentença.

Ao analisar a sentença vergastada, verifico que o Ministério Público delimitou as questões atinentes à resolução da lista de espera dos pacientes que aguardam a realização da cirurgia, sem, contudo, demonstrar especificamente o que deve ser feito para resolução efetiva do problema.

Em que pese a irresignação do Estado do Espírito Santo ao defender a ausência de fixação de parâmetros objetivos para o cumprimento da sentença, entendo ser plausível a formulação do pedido Ministerial, na medida em que, como demonstrado pelo próprio o Apelante em suas razões recursais,
somente a Administração Pública tem o condão de definir qual política pública implementar para cumprir os pedidos formulados, portanto, necessário que haja flexibilidade no comando normativo, para que este possa ser efetivamente cumprido.

Posto isso, verifico que o caso dos autos insere-se em hipótese de processo complexo, de natureza estrutural e, isso traz reflexos importantes na fase de cumprimento de sentença, o que exigirá soluções customizadas e artesanais para esse conflito de interesses. A ausência dessas diretrizes impactaria o cumprimento da decisão judicial, sendo um grande complicador na fase de cumprimento de sentença exatamente pela falta de balizas e definições para a execução da política pública.

Noutros termos, a fase cognitiva não deve se limitar a julgar procedente ou improcedente o pedido autoral, sem indicar as características ou os parâmetros – constitucionalmente adequados – do serviço público a ser entregue em cumprimento à decisão judicial.
A grande questão de um processo estrutural não é declarar o direito à saúde, ou condenar o ente público a prestá-lo, a controvérsia é também sobre como fazê-lo, de forma economicamente viável e dialogada com os demais poderes e os jurisdicionados.

Portanto, pelas razões expostas, vejo que não deve ser reformada a sentença primeva, porquanto o comando sentencial determina as balizas e diretrizes necessárias para que a medida judicial seja alcançada. Entretanto, para que a decisão seja cumprida, é necessário que ambos os interessados coparticipem e cooperem entre si.

E, mais, o processo estrutural não é estático. Essas medidas estruturantes devem ser investigadas e refinadas a partir do
diálogo institucional entre as partes interessadas (usuários da política pública), o Ministério Público e o Poder Executivo, a quem cabe a implementação.
Por essa razão, a sentença deverá ser integrada, após diálogo com as partes interessadas, a fim de se estabelecer um calendário de implementação de medidas e a forma adequada de monitoramento.

Isso posto, destaco, ainda, que deve ser feita uma análise contextual da questão, para que, caso necessário, o prazo inicial e as medidas judiciais cabíveis sejam flexibilizados, adaptados e, até mesmo, reestipulados, de modo a garantir que o comando sentencial seja devidamente cumprido.

Considerando que se trata de uma demanda complexa, com uma fila de espera de mais de 4.000 pacientes em apenas um dos três hospitais habilitados, entendo que a questão judicial não se encerra neste momento processual, mesmo com a confirmação do julgamento procedente da demanda. É necessário que a questão seja avaliada e monitorada continuamente, para que todas as medidas necessárias sejam adotadas, fruto da coparticipação dos entes interessados, garantindo que a demanda seja efetivamente atendida e que a fila de espera dos pacientes que aguardam a realização de cirurgia bariátrica seja, enfim, resolvida.

Ao final, o Estado apelante alega que o prazo fixado é inadequado, visto que, para a adoção das medidas judiciais descritas no comando sentencial impugnado, o prazo de 12 (doze) meses estaria distante da realidade. No entanto, observo que a presente ação foi distribuída no dia 17.11.2016, e o comando sentencial impugnado foi assinado em 08.06.2020, sendo que o protocolo de recebimento do Estado ocorreu no dia 16.12.2020. Assim, já se passaram mais de 3 (três) anos desde o momento em que o Estado tomou conhecimento do julgamento procedente da demanda.

Todavia, observo que a fixação de um cronograma para a observância da integralidade do comando sentencial deve estar em consonância com a formulação de políticas públicas no âmbito estadual. Nesse sentido, deve-se considerar a complexidade das providências que deverão ser adotadas pelo apelante, bem como a burocracia administrativa a ser enfrentada, para que todas as tarefas sejam devidamente executadas, visando ao cumprimento da ordem judicial.

Posto isso, embora a sentença vergastada tenha fixado um prazo de 12 (doze) meses para cumprimento da decisão, verifico que
o prazo determinado pelo magistrado primevo deve ser prorrogado, tendo em vista a complexidade das providências que deverão ser adotadas pelo Estado.
Vejo, com isso, que o prazo não deve ser abstrato, mas pensado e fixado a partir das tarefas a serem cumpridas pela administração, devendo ser estabelecido um cronograma para tanto.

Em 17/11/2023, foi certificado o trânsito em julgado do acórdão lançado no RE 684612/RJ (Tema 698), em que se discutia, "à luz dos arts. 2º e 196, da Constituição federal, a possibilidade de o Poder Judiciário determinar a implementação de políticas públicas urgentes com a finalidade de assegurar o direito à saúde, em substituição ao juízo de oportunidade e conveniência do Poder Executivo para a prática do ato administrativo, bem como sem indicar as receitas orçamentárias necessárias ao cumprimento da obrigação imposta".

Eis a ementa do Precedente Vinculante em comento:

“Direito constitucional e administrativo. Recurso extraordinário com repercussão geral. Intervenção do Poder Judiciário em políticas públicas. Direito social à saúde.

1. Recurso extraordinário, com repercussão geral, que discute os limites do Poder Judiciário para determinar obrigações de fazer ao Estado, consistentes na realização de concursos públicos, contratação de servidores e execução de obras que atendam o direito social da saúde. No caso concreto, busca-se a condenação do Município à realização de concurso público para provimento de cargos em hospital específico, além da correção de irregularidades apontadas em relatório do Conselho Regional de Medicina.

2. O acórdão recorrido determinou ao Município: (i) o suprimento do déficit de pessoal, especificamente por meio da realização de concurso público de provas e títulos para provimento dos cargos de médico e funcionários técnicos, com a nomeação e posse dos profissionais aprovados no certame; e (ii) a correção dos procedimentos e o saneamento das irregularidades expostas no relatório do Conselho Regional de Medicina, com a fixação de prazo e multa pelo descumprimento.

3. A saúde é um bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve zelar o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

4. A intervenção casuística do Poder Judiciário, definindo a forma de contratação de pessoal e da gestão dos serviços de saúde, coloca em risco a própria continuidade das políticas públicas de saúde, já que desorganiza a atividade administrativa e compromete a alocação racional dos escassos recursos públicos. Necessidade de se estabelecer parâmetros para que a atuação judicial seja pautada por critérios de razoabilidade e eficiência, respeitado o espaço de discricionariedade do administrador.

5. Parcial provimento do recurso extraordinário, para anular o acórdão recorrido e determinar o retorno dos autos à origem, para novo exame da matéria, de acordo com as circunstâncias fáticas atuais do Hospital Municipal Salgado Filho e com os parâmetros aqui fixados.

6. Fixação das seguintes teses de julgamento: "1. A intervenção do Poder Judiciário em políticas públicas voltadas à realização de direitos fundamentais, em caso de ausência ou deficiência grave do serviço, não viola o princípio da separação dos poderes. 2. A decisão judicial, como regra, em lugar de determinar medidas pontuais, deve apontar as finalidades a serem alcançadas e determinar à Administração Pública que apresente um plano e/ou os meios adequados para alcançar o resultado; 3. No caso de serviços de saúde, o déficit de profissionais pode ser suprido por concurso público ou, por exemplo, pelo remanejamento de recursos humanos e pela contratação de organizações sociais (OS) e organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP)". (RE 684612, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/07/2023, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 04-08-2023 PUBLIC 07-08-2023)”

Segundo se infere do item 2, em tais situações, em que, excepcionalmente, se admite a intervenção do Poder Judiciário, não cabe ao referido órgão instituir uma política pública; ao contrário, deve estimular, às partes e aos demais interessados, que encontrem um ambiente de diálogo a fim de que identifiquem, com clareza, o estado de desconformidade e estabeleçam planos de ação para corrigi-lo.

Assim, deve-se prestigiar a resolução consensual da demanda e o diálogo institucional com as autoridades públicas responsáveis. Além disso, nos moldes do julgado, cabe ao órgão julgador determinar a finalidade a ser atingida. Uma vez estabelecida a meta a ser cumprida, diversos são os meios com os quais se pode implementá-la, cabendo ao administrador optar por aquele que considera mais pertinente e eficaz.

Por fim, vejo ainda que, na fase executiva, pode ser proposto um cronograma, formulado a partir da convencionalidade entre as partes interessadas, para que melhor seja definido um calendário processual para atendimento à demanda.

Nessa linha, entendo pertinente a reforma do comando sentencial impugnado para fixar o prazo de 3 (três) anos para o cumprimento das medidas estabelecidas.

Ademais, também reputo razoável permitir que as partes interessadas possam convencionar sobre o cumprimento das demandas, desde que demonstrem a possibilidade de estabelecer convenção processual para a instituição de um novo calendário, a ser observado para os atos futuros.

Quanto à alegação de redução do valor da multa cominatória fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), entendo que não há modificação a fazer, uma vez que a omissão estatal prolonga-se desde o ano de 2020 e qualquer postergação apenas contribuirá com a aumento do número de cidadãos, ou melhor contribuintes, sem a devida prestação do atendimento cirúrgico, o que poderá causar ainda mais um inchaço no sistema e inviabilizar, em definitivo, a reversibilidade na consecução do direito fundamental à saúde dentro da especialidade objeto da demanda. No entanto, entendo ser
admissível a fixação de um limite/teto no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).

CONCLUSÃO

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e, no tocante ao mérito,
DOU-LHE

parcial provimento
, apenas para readequar o prazo fixado para cumprimento do comando sentencial - de 12 (doze) meses para 3 (três) anos - e estabelecer um limite para fixação da multa cominatória - qual seja de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).

Inaplicável o art. 85, §11, do Código de Processo Civil, por força da especialidade do art. 18, da Lei nº 7.347/1985.

É como voto.

*

V O T O

VOTO DE VISTA – DIVERGIR

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Solicitei vista dos autos para analisar detidamente as questões fáticas e jurídicas trazidas a este colendo órgão colegiado pelo recurso de apelação manejado pelo estado do Espírito Santo e pelo sucedâneo recursal da remessa necessária, que devolve ao exame desta instância todas as parcelas da condenação suportadas pelo ente público, nos ditames da súmula nº 325 do Superior Tribunal de Justiça.

Rememoro aos nobres pares que a culta relatora, Desembargadora Débora Maria Ambos Corrêa da Silva, conheceu e deu parcial provimento ao apelo para tão somente adequar o prazo fixado para o cumprimento da obrigação de fazer para o período de 03 (três) anos e fixar o limite de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), a título de astreintes.

A preclara relatora asseverou que “
o serviço é deficitário, pois é insuficiente para atender, em tempo razoável, toda a demanda existente no Estado. Consequentemente, aqueles que necessitam do serviço público ficam sujeitos a uma espera interminável, muitas vezes acompanhada de intenso desgaste psicológico e limitações físicas
”.

Registrou que “
deve-se prestigiar a resolução consensual da demanda e o diálogo institucional com as autoridades públicas responsáveis. Além disso, nos moldes do julgado, cabe ao órgão julgador determinar a finalidade a ser atingida. Uma vez estabelecida a meta a ser cumprida, diversos são os meios com os quais se pode implementá-la, cabendo ao administrador optar por aquele que considera mais pertinente e eficaz
” e que é razoável o prazo de 03 (três) anos para o cumprimento das medidas, e não de 01 (um) ano, como fixado na sentença.

Nesta hipótese, não constato a excepcionalidade capaz de ensejar a intervenção do Poder Judiciário, que não é o âmbito adequado para a discussão acerca da execução das políticas governamentais, incumbência dos Poderes Executivo e Legislativo.

As provas produzidas nos autos não demonstram uma inércia irrazoável do ente público requerido/apelante na execução de políticas públicas para elevação do número de cirurgias bariátricas realizadas no Sistema Único de Saúde (SUS) no estado do Espírito Santo.

Na realidade, houve um incremento exponencial das cirurgias bariátricas na rede pública nas últimas 02 (duas) décadas (fl. 572), na medida em que no ano de 2003 foram realizadas 88 (oitenta e oito) dessas intervenções no SUS no Espírito Santo, no ano de 2015, isto é, anteriormente ao ajuizamento da presente ação civil pública, foram feitas 529 (quinhentos e vinte e nove) desses procedimentos, enquanto no ano de 2023 foi alcançado o patamar de 847 (oitocentos e quarenta e sete) cirurgias.

No dia 03 de novembro de 2016, o responsável técnico pelo programa de cirurgia bariátrica do Hospital Universitário Cassiano Antônio de Moraes (HUCAM), alertou (fl. 261) a ilustre representante do órgão ministerial que a média anual de cirurgias dobrou na última década e que há capacidade para realização de 200 (duzentos) procedimentos cirúrgicos por ano, o que se mantém.

Impende destacar que é notório (art. 375 do CPC) que houve o significativo aumento de 16% (dezesseis por cento) em comparação ao ano de 2022 e de aproximadamente 60% (sessenta por cento) quando tendo como base o ano de 2015, o que reforça a regular atuação do Poder Público.

O parecer técnico (fls. 644/646) nº 002/2017 da Secretaria de Estado da Saúde que os nosocômios de referência para realização da cirurgia bariátrica e reparadora na linha de cuidado do sobrepeso e obesidade (LCSO) são o Hospital Evangélico de Vila Velha, o HUCAM e o Hospital Evangélico de Cachoeiro de Itapemirim, todos habilitados desde o ano de 2007.

Hodiernamente, a SESA incluiu como objetivo da rede de atenção à saúde das pessoas com doenças e agravos crônicos o aumento em 20% (vinte por cento) da oferta de tratamento cirúrgico para obesidade grave em adultos no SUS no quadriênio de 2024/2027, tendo destacado a seguinte série histórica de procedimentos, que claramente foi impactada negativamente pela pandemia da Covid-19:

2018: 668

2019: 657

2020: 343

2021: 328

2022: 729

Como visto anteriormente, não houve a expansão das cirurgias realizadas pelo hospital universitário federal entre 2016 a 2023, o que denota que foi o esforço do Estado do Espírito Santo de maior destinação de recursos humanos e financeiros para os convênios com os Hospitais Evangélicos de Vila Velha e de Cachoeiro de Itapemirim que assegurou a maior disponibilidade de tratamentos cirúrgicos para obesidade no âmbito do SUS.

Aliás, os números supracitados demonstram que o Estado do Espírito Santo ofertou 179 (cento e setenta e nove) cirurgias bariátricas a mais entre os anos de 2018 a 2023, o que corresponde a 89,5% (oitenta e nove vírgula cinco por cento) da capacidade que a União disponibiliza no HUCAM.

No mês de março de 2021, o coordenador do serviço de cirurgia bariátrica do Hospital Evangélico de Vila Velha, Dr. José Tarcísio Barroso Zovico, afirmou perante a Comissão de Saúde da augusta Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo que existiam aproximadamente 2.500 (duas mil e quinhentas) pessoas na lista de espera, somando as listas do referido nosocômio e do HUCAM, o que é bem inferior aos dados de 4.801 (quatro mil, oitocentos e um) pacientes citados na sentença e constante no ofício de fl. 648 referentes ao ano de 2017.

Vale lembrar que a obesidade é uma doença multifatorial que demanda tratamento interprofissional, bem como mudança no estilo de vida, sendo imprescindível a compreensão do paciente e da família dos riscos da cirurgia de grande porte sobre o tubo digestivo e da imprescindibilidade de acompanhamento pós-operatório de longo prazo com equipe multidisciplinar, segundo preconiza a Resolução nº 2.131/15 do Conselho Federal de Medicina.

Cumpre notar que a Superintendente da Associação Evangélica Beneficente Espírito-Santense pontuou (fls. 553/554) que a maioria dos pacientes na lista pré-operatória não consegue mudar os hábitos para emagrecer o patamar de 10% (dez por cento) para tornar o procedimento seguro, assim como que a cirurgia bariátrica não classificada como de urgência.

O enunciado nº 92 da Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça preconiza que: “
Na avaliação de tutela de urgência, é recomendável levar em consideração não apenas a indicação do caráter urgente ou eletivo do procedimento, mas também o conjunto da condição clínica do demandante, bem como as repercussões negativas do longo tempo para a saúde e bem-estar do paciente
”.

Nesse contexto, o equacionamento da lista de espera é uma solução simplista, porque não será a mera disponibilização de maior número de cirurgias que resolverá uma questão tão sensível de saúde pública, haja vista que a diminuição da morbimortalidade pressupõe também a cooperação do paciente e a capacitação de equipes para o pós-operatório.

Reputo que a manutenção da sentença acarretaria indevida ingerência na discricionariedade do Poder Executivo de manejar os recursos orçamentários da saúde, ao priorizar uma política pública que inequivocamente já recebe a devida atenção do ente público.

O Poder Judiciário somente deve atuar de modo excepcionalíssimo se as políticas públicas estiveram totalmente dissociadas do compromisso constitucional e para evitar os efeitos nocivos e lesivos da inatividade ou abusividade governamental em matéria de direitos fundamentais, o que claramente não é o caso dos autos. Nesse sentido:

APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPLEMENTAÇÃO E CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS. FUNÇÃO TÍPICA ADMINISTRATIVA. SINDICABILIDADE JURISDICIONAL DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA. RESTRIÇÕES. SEPARAÇÃO E INDEPENDÊNCIA DOS PODERES. 1. - A intervenção do Poder Judiciário, frente a omissão da Administração quanto aos direitos constitucionais dos cidadãos ou uma flagrante ilegalidade, não caracteriza violação ao princípio da separação dos poderes pois a jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal orienta no sentido de que Ante excepcionalidade, verificada pelas instâncias ordinárias a partir da apreciação do quadro fático, é possível a intervenção do Judiciário na implantação de políticas públicas direcionadas a concretização de direitos fundamentais, em especial no âmbito educacional, resguardado o princípio da separação dos poderes. Artigo 2º da Constituição Federal (AG-RE-AGR 1.153.686; Rel. Min. Marco Aurélio; DJE 07-06-2019), ou seja, o Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação de Poderes (ARE 886710 AGR, Relatora Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 03-11-2015, processo eletrônico DJe-232 Divulg 18-11-2015 Public 19-11-2015).
2. - Somente em situações excepcionais admite-se a intervenção do Poder Judiciário para assegurar políticas públicas, sejam elas na área de saúde, de educação ou de segurança.
3. - A decisão sobre reorganização da rede municipal de ensino com a colaboração estadual, notadamente por ser tratar de política pública em que não se verifica nenhuma violação à legislação sobre a matéria ou a preceito constitucional, configura ato discricionário da Administração Pública municipal, que é norteado pelos critérios de conveniência e oportunidade, de forma que a intervenção do Poder Judiciário para determinar o funcionamento, procedimentos educacionais de gestão bem como a construção e reforma de instalações implica em extrapolar os limites da sindicabilidade jurisdicional de atividade administrativa e em indevida ingerência na atuação do Poder Executivo. 4. - Recurso desprovido. (TJES; AC 0001710-81.2018.8.08.0016; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 18/08/2020; DJES 09/12/2020)

Caros colegas, é imperioso que façamos a seguinte reflexão: a adoção de determinada medida de fornecimento de procedimentos de saúde decorrente do cumprimento de determinação judicial prejudicará o manejo orçamentário desse setor, porquanto o Administrador terá que retirar recursos de outras políticas públicas – em alguns casos de caráter até mais relevante para a população capixaba – para satisfazer o ativismo judicial.

O art. 20 da Lei de Introdução às Normas ao Direito Brasileiro dispõe que na esfera judicial não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão, sendo que determinar de modo genérico que o Estado do Espírito Santo atenda à demanda dos pacientes inscritos para a cirurgia bariátrica, ainda que no prazo de 03 (três) anos, claramente viola esse dispositivo.

A sentença não menciona qual seria o quantitativo razoável de procedimento nem as circunstâncias que são recomendáveis, não tendo atentado para as limitações orçamentárias do sistema de saúde pública, tampouco para a singularidade exigida dos pacientes inscritos na lista em questão, que precisam emagrecer consideravelmente antes da realização da cirurgia e passar por avaliação psicológica prévia.

Indago se cabe ao Poder Judiciário definir que a lista de espera de cirurgia bariátrica merece uma maior atenção das políticas públicas em detrimento de pacientes que, por exemplo, aguardam a realização de cirurgias de estimulação cerebral profunda para o tratamento de síndrome parkinsoniana ou de catarata.

Ademais, na interpretação das normas sobre a gestão pública devem ser sopesados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor, consoante prevê o art. 22 da LINDB, que não tem prejudicado o direito dos administrados que aguardam a oportunidade de realizar cirurgia bariátrica pelo SUS, dado o significativo incremento na oferta ao longo dos anos sem a necessidade de intervenção do Poder Judiciário. Nessa linha de entendimento:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS. OFERTA DE ATENDIMENTO ELETIVO EM ORTOPEDIA E SUBESPECIALIDADES NO MUNICÍPIO DE SERRA. EXCEPCIONALIDADE NÃO DEMONSTRADA. IMPOSSIBILIDADE DE INTERFERÊNCIA DO JUDICIÁRIO. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECURSO DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. I. Compulsando-se os autos, verifica-se a ausência de contexto excepcional apto a justificar a atuação do poder judiciário na efetivação de direitos essenciais à coletividade, notadamente se for considerado que o apelante trouxe no bojo da petição inicial a informação de que haveria uma excessiva demanda reprimida, com aumento do número de pessoas na espera para atendimento eletivo de saúde na área de ortopedia e subespecialidades, aos usuários do sus no município de serra/es, o que se daria em virtude de uma suposta omissão do estado em promover medidas de redimensionamento da oferta de serviços nessa área, restando acrescentado, ainda, que "os usuários do sistema único de saúde necessitam de atendimento da mesma forma que os usuários de planos privados". Todavia, após uma cognição exauriente do feito no juízo de origem, observa-se que não restou suficientemente demonstrada a lesão aos direitos fundamentais que garantiria a intervenção judicial, pois não se pode confundir eventuais deficiências na prestação dos serviços pela administração pública com a omissão capaz de configurar a violação a direito fundamental.
II. Em que pese a existência de fila de espera para atendimento de saúde no município de serra na área de ortopedia e subespecialidades, observa-se pelas narrativas dos autos que o serviço está sendo prestado, podendo ser verificado no caderno processual a tentativa do apelado em promover uma ampliação no atendimento
, através da contratação de prestadora de serviço de saúde. III -
Ainda que a referida contratação não seja suficiente para solucionar o problema da fila de espera para atendimento de média e alta complexidade em ortopedia no Município de Serra, certo é que tal providência demonstra a inexistência de omissão do Estado em adotar melhorias na prestação do referido serviço de saúde
, sendo que eventual deficiência deve ser remediada segundo os métodos de controle interno do Poder Executivo, sobretudo porque uma ingerência judicial para ampliação do atendimento apenas no município de Serra poderia ocasionar um indesejável desequilíbrio da oferta em relação às demais localidades, as quais certamente também possuem fila de espera para atendimento, sendo que a ampliação da rede exige custo financeiro, com a aplicação de recurso público, o qual está sujeito a limitações de natureza orçamentária. lV - Recurso desprovido. Remessa prejudicada. (TJES; APL-RN 0002139-49.2018.8.08.0048; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 08/02/2022; DJES 23/02/2022)

Acrescente-se, ainda, que a multa cominatória diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) fixada na r. sentença, mesmo que limitada ao montante de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) como proposto pela insigne relatora, é desproporcional às peculiaridades do caso concreto, já que o estado do Espírito Santo não é omisso.

Pelo exposto, rogando vênia à douta relatora, Desembargadora Débora Maria Ambos Corrêa da Silva, inauguro divergência para
CONHECER
do recurso de apelação e, no mérito,
DAR-LHE PROVIMENTO
para reformar integralmente a r. sentença, no sentido de
JULGAR IMPROCEDENTES
os pedidos autorais, resolvendo o mérito desta demanda coletiva na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Sem condenação do órgão ministerial requerente ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, de acordo com a Lei Estadual nº 9.974/13 e com os arts. 17 e 18, ambos da Lei 7.347/85.

Por fim,
JULGO PREJUDICADO
o sucedâneo recursal do reexame necessário.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA :-

Acompanho o voto divergente.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA :

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*.

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA (PRESIDENTE):-

Convocar a eminente Desembargadora Heloisa Cariello para conclusão do julgamento.

*

swa*

DATA DA SESSÃO: 25/03/2025

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

(Acompanhar a divergência)

:-

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Trata-se de Apelação Civil interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, julgando parcialmente procedentes os pedidos formulados em Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público Estadual, condenou o ente público a adotar diversas medidas administrativas destinadas a assegurar a realização de cirurgias bariátricas pelo SUS no âmbito estadual, fixando multa diária de R$ 5.000,00 para o caso de descumprimento.

A eminente relatora, Desembargadora Débora Maria Ambos Correa da Silva votou no sentido de dar parcial provimento ao apelo, apenas para readequar o prazo fixado para cumprimento do comando sentencial - de 12 (doze) meses para 3 (três) anos - e estabelecer um limite para fixação da multa cominatória - qual seja de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).

Por sua vez, o e. Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy inaugurou divergência, votando para dar-lhe provimento ao apelo com o fim de reformar integralmente a sentença e julgar improcedentes os pedidos autorais, restando prejudicado o reexame necessário, o qual foi acompanhado pelo e. Desembargador Carlos Simões Fonseca.

Pois bem.
Analisando detidamente as questões de ordem fática e jurídica, sobretudo acerca da legitimidade da intervenção do Poder Judiciário na esfera administrativa quanto à gestão e implementação de políticas públicas de saúde, entendo que o voto proferido pelo e. Desembargador Fernando Bravin Ruy converge com a atual jurisprudência do STF sobre a temática da hipótese em exame.

No caso em exame, a análise detida dos elementos probatórios revela um cenário de atuação progressiva e consistente do Estado no incremento da oferta de cirurgias bariátricas. Conforme ressaltado no voto do Eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, houve expressivo aumento da quantidade anual desses procedimentos, evoluindo de 88 cirurgias no ano de 2003 para 847 em 2023.

Ademais, o Estado comprovou esforços concretos para a expansão contínua dessa política pública, incluindo a habilitação de novos hospitais, ampliação de equipes e destinação de recursos financeiros adicionais aos estabelecimentos conveniados, notadamente após o período crítico da pandemia de Covid-19, que naturalmente impactou os serviços de saúde de alta complexidade.

Os dados juntados aos autos referentes a realização de cirurgias bariátricas pelo Estado do Espírito Santo nos últimos anos demonstram que o recorrente adotou postura proativa na oferta de um maior quantitativo de cirurgias bariátricas, o que gerou a redução das suas filas de espera. Entre os anos de 2018 a 2023, foram realizadas 179 (cento e setenta e nove) cirurgias a mais em relação ao período anterior, número que representa expressivos 89,5% (oitenta e nove vírgula cinco por cento) da capacidade disponibilizada pela União por meio do HUCAM. Tal dado demonstra seu compromisso efetivo com a política de saúde pública.

Ademais, no mês de março de 2021, o coordenador do serviço de cirurgia bariátrica do Hospital Evangélico de Vila Velha, Dr. José Tarcísio Barroso Zovico declarou, em audiência pública realizada perante a Comissão de Saúde da Augusta Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo, que havia, somadas as listas do referido hospital e do HUCAM, aproximadamente 2.500 (duas mil e quinhentas) pessoas aguardando pelo procedimento. Esse dado, colhido diretamente de fonte qualificada e em espaço institucional apropriado, contrasta de forma significativa com o número de 4.801 (quatro mil, oitocentos e um) pacientes mencionado na sentença judicial, cuja origem remonta a ofício datado de 2017, constante às fls. 648 dos autos. Tal circunstância revela a desatualização dos dados que serviram como fundamento da sentença ora recorrida, logo, incapazes de refletir com fidelidade a realidade atual da política estadual de saúde.

Por conseguinte, impõe-se reconhecer que a atuação do Estado do Espírito Santo, longe de configurar circunstância de excelência na oferta de saúde pública, evidencia-se atualmente, ao menos, diligente e proporcional aos recursos públicos disponíveis, sendo indevida qualquer responsabilização que desconsidere essa concreta realidade fática e estatística dos progressos comprovadamente implementados pelo Estado do Espírito Santo quanto à oferta de cirurgias bariátricas na rede pública estadual.

A conclusão de que haveria uma omissão estatal, na hipótese, passível de intervenção judicial não encontra respaldo nos fatos revelados pelos autos, mas traduz indevida substituição da discricionariedade administrativa pela discricionariedade judicial, especialmente por não se vislumbrar, com a clareza necessária, o descumprimento abusivo ou a ausência de medidas concretas pela Administração Pública Estadual com o fim de redução das filas para realização de cirurgia bariátrica.

Ressalto, ademais, que a fixação de prazo e multa para cumprimento das obrigações judiciais impostas à Administração Pública – delineadas de forma genérica –pode resultar em comprometimento da capacidade gerencial e financeira do Estado, obrigando o ente público a remanejar recursos de outras áreas essenciais da saúde pública para cumprir uma determinação que, embora legítima em sua finalidade, carece de parâmetros objetivos e concretos para cumprimento do Estado do Espírito Santo.

Vejamos a jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal neste ponto:

“[...]
A intervenção casuística do Poder Judiciário, definindo a forma de contratação de pessoal e da gestão dos serviços de saúde, coloca em risco a própria continuidade das políticas públicas de saúde, já que desorganiza a atividade administrativa e compromete a alocação racional dos escassos recursos públicos. Necessidade de se estabelecer parâmetros para que a atuação judicial seja pautada por critérios de razoabilidade e eficiência, respeitado o espaço de discricionariedade do administrador.
5. Parcial provimento do recurso extraordinário, para anular o acórdão recorrido e determinar o retorno dos autos à origem, para novo exame da matéria, de acordo com as circunstâncias fáticas atuais do Hospital Municipal Salgado Filho e com os parâmetros aqui fixados. [...]”(STF - RE: 684612 RJ, Relator.: RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 03/07/2023, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 04-08-2023 PUBLIC 07-08-2023)

Em linha com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e considerando as circunstâncias específicas delineadas feito, também concluo que a situação descrita não preenche os critérios excepcionais que legitimariam a intervenção judicial sobre políticas públicas de saúde particularmente na hipótese desta ação civil pública.

Em caso análogo esta foi a conclusão deste Tribunal:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM POLÍTICAS PÚBLICAS. TEMA 698 STF. AUSÊNCIA OU DEFICIÊNCIA GRAVE DO SERVIÇO. INOCORRÊNCIA. CONSULTA COM GERIATRA. ATENDIMENTO PRESTADO PELO ESTADO DE FORMA RAZOÁVEL E DENTRO DAS POSSIBILIDADES DA ATUAÇÃO ESTATAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. [...] 2. Analisando os autos, especialmente as informações prestadas pelo recorrente após a interposição do recurso de apelação e da realização da audiência de conciliação perante o 4º Cejus, verifica-se que inexiste deficiência grave do serviço a justificar a intervenção judicial no caso em análise.
3. Apesar de ainda existir fila de espera, restou claro a inexistência de falta ou deficiência grave do serviço a justificar a intervenção do Poder Judiciário, pois o Estado do Espírito Santo vem prestando atendimento à população idosa que, apesar de estar longe do ideal, vem correndo de forma razoável e dentro das possibilidades da atuação estatal.
4. Recurso conhecido e provido. Vitória, 05 de dezembro de 2023. (Data: 11/Dec/2023. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Número: 0023232-77.2017.8.08.0024. Desembargador: JANETE VARGAS SIMOES. Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

À vista de tais fundamentos, e com todas as vênias à culta Relatora, Desembargadora Débora Maria Ambos Corrêa da Silva, acompanho o entendimento externado pelo e. Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, também capitaneado pelo e. Desembargador Carlos Simões Fonseca,para
conhecer do recurso de apelação e dar-lhe provimento
, reformando integralmente a sentença recorrida para julgar improcedentes os pedidos formulados na Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público Estadual, restando, por conseguinte, prejudicado o reexame necessário.

Sem condenação em custas e honorários advocatícios, nos termos da Lei Estadual nº 9.974/13 e dos artigos 17 e 18 da Lei nº 7.347/85.

É como voto.

*

A SRª. DESEMBARGADORA HELOISA CARIELLO:-

Voto no mesmo sentido, acompanho a divergência.

*

* *

swa*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO
DE VISTA – DIVERGIR

Solicitei vista dos autos para analisar detidamente as questões fáticas e jurídicas trazidas a este colendo órgão colegiado pelo recurso de apelação manejado pelo estado do Espírito Santo e pelo sucedâneo recursal da remessa necessária, que devolve ao exame desta instância todas as parcelas da condenação suportadas pelo ente público, nos ditames da súmula nº 325 do Superior Tribunal de Justiça.

Rememoro aos nobres pares que a culta relatora, Desembargadora Débora Maria Ambos Corrêa da Silva, conheceu e deu parcial provimento ao apelo para tão somente adequar o prazo fixado para o cumprimento da obrigação de fazer para o período de 03 (três) anos e fixar o limite de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), a título de astreintes.

A preclara relatora asseverou que “
o serviço é deficitário, pois é insuficiente para atender, em tempo razoável, toda a demanda existente no Estado. Consequentemente, aqueles que necessitam do serviço público ficam sujeitos a uma espera interminável, muitas vezes acompanhada de intenso desgaste psicológico e limitações físicas
”.

Registrou que “
deve-se prestigiar a resolução consensual da demanda e o diálogo institucional com as autoridades públicas responsáveis. Além disso, nos moldes do julgado, cabe ao órgão julgador determinar a finalidade a ser atingida. Uma vez estabelecida a meta a ser cumprida, diversos são os meios com os quais se pode implementá-la, cabendo ao administrador optar por aquele que considera mais pertinente e eficaz
” e que é razoável o prazo de 03 (três) anos para o cumprimento das medidas, e não de 01 (um) ano, como fixado na sentença.

Nesta hipótese, não constato a excepcionalidade capaz de ensejar a intervenção do Poder Judiciário, que não é o âmbito adequado para a discussão acerca da execução das políticas governamentais, incumbência dos Poderes Executivo e Legislativo.

As provas produzidas nos autos não demonstram uma inércia irrazoável do ente público requerido/apelante na execução de políticas públicas para elevação do número de cirurgias bariátricas realizadas no Sistema Único de Saúde (SUS) no estado do Espírito Santo.

Na realidade, houve um incremento exponencial das cirurgias bariátricas na rede pública nas últimas 02 (duas) décadas (fl. 572), na medida em que no ano de 2003 foram realizadas 88 (oitenta e oito) dessas intervenções no SUS no Espírito Santo, no ano de 2015, isto é, anteriormente ao ajuizamento da presente ação civil pública, foram feitas 529 (quinhentos e vinte e nove) desses procedimentos, enquanto no ano de 2023 foi alcançado o patamar de 847 (oitocentos e quarenta e sete) cirurgias.

No dia 03 de novembro de 2016, o responsável técnico pelo programa de cirurgia bariátrica do Hospital Universitário Cassiano Antônio de Moraes (HUCAM), alertou (fl. 261) a ilustre representante do órgão ministerial que a média anual de cirurgias dobrou na última década e que há capacidade para realização de 200 (duzentos) procedimentos cirúrgicos por ano, o que se mantém
1
.

Impende destacar que é notório
2
(art. 375 do CPC) que houve o significativo aumento de 16% (dezesseis por cento) em comparação ao ano de 2022 e de aproximadamente 60% (sessenta por cento) quando tendo como base o ano de 2015, o que reforça a regular atuação do Poder Público.

O parecer técnico (fls. 644/646) nº 002/2017 da Secretaria de Estado da Saúde que os nosocômios de referência para realização da cirurgia bariátrica e reparadora na linha de cuidado do sobrepeso e obesidade (LCSO) são o Hospital Evangélico de Vila Velha, o HUCAM e o Hospital Evangélico de Cachoeiro de Itapemirim, todos habilitados desde o ano de 2007.

Hodiernamente, a SESA incluiu como objetivo da rede de atenção à saúde das pessoas com doenças e agravos crônicos o aumento em 20% (vinte por cento) da oferta de tratamento cirúrgico para obesidade grave em adultos no SUS no quadriênio de 2024/2027, tendo destacado a seguinte série histórica de procedimentos, que claramente foi impactada negativamente pela pandemia da Covid-19:

2018: 668

2019: 657

2020: 343

2021: 328

2022: 729
3

Como visto anteriormente, não houve a expansão das cirurgias realizadas pelo hospital universitário federal entre 2016 a 2023, o que denota que foi o esforço do Estado do Espírito Santo de maior destinação de recursos humanos e financeiros para os convênios com os Hospitais Evangélicos de Vila Velha e de Cachoeiro de Itapemirim que assegurou a maior disponibilidade de tratamentos cirúrgicos para obesidade no âmbito do SUS.

Aliás, os números supracitados demonstram que o Estado do Espírito Santo ofertou 179 (cento e setenta e nove) cirurgias bariátricas a mais entre os anos de 2018 a 2023, o que corresponde a 89,5% (oitenta e nove vírgula cinco por cento) da capacidade que a União disponibiliza no HUCAM.

No mês de março de 2021, o coordenador do serviço de cirurgia bariátrica do Hospital Evangélico de Vila Velha, Dr. José Tarcísio Barroso Zovico, afirmou
4
perante a Comissão de Saúde da augusta Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo que existiam aproximadamente 2.500 (duas mil e quinhentas) pessoas na lista de espera, somando as listas do referido nosocômio e do HUCAM, o que é bem inferior aos dados de 4.801 (quatro mil, oitocentos e um) pacientes citados na sentença e constante no ofício de fl. 648 referentes ao ano de 2017.

Vale lembrar que a obesidade é uma doença multifatorial que demanda tratamento interprofissional, bem como mudança no estilo de vida, sendo imprescindível a compreensão do paciente e da família dos riscos da cirurgia de grande porte sobre o tubo digestivo e da imprescindibilidade de acompanhamento pós-operatório de longo prazo com equipe multidisciplinar, segundo preconiza a Resolução nº 2.131/15 do Conselho Federal de Medicina.

Cumpre notar que a Superintendente da Associação Evangélica Beneficente Espírito-Santense pontuou (fls. 553/554) que a maioria dos pacientes na lista pré-operatória não consegue mudar os hábitos para emagrecer o patamar de 10% (dez por cento) para tornar o procedimento seguro, assim como que a cirurgia bariátrica não classificada como de urgência.

O enunciado nº 92 da Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça preconiza que: “
Na avaliação de tutela de urgência, é recomendável levar em consideração não apenas a indicação do caráter urgente ou eletivo do procedimento, mas também o conjunto da condição clínica do demandante, bem como as repercussões negativas do longo tempo para a saúde e bem-estar do paciente
”.

Nesse contexto, o equacionamento da lista de espera é uma solução simplista, porque não será a mera disponibilização de maior número de cirurgias que resolverá uma questão tão sensível de saúde pública, haja vista que a diminuição da morbimortalidade pressupõe também a cooperação do paciente e a capacitação de equipes para o pós-operatório.

Reputo que a manutenção da sentença acarretaria indevida ingerência na discricionariedade do Poder Executivo de manejar os recursos orçamentários da saúde, ao priorizar uma política pública que inequivocamente já recebe a devida atenção do ente público.

O Poder Judiciário somente deve atuar de modo excepcionalíssimo se as políticas públicas estiveram totalmente dissociadas do compromisso constitucional e para evitar os efeitos nocivos e lesivos da inatividade ou abusividade governamental em matéria de direitos fundamentais, o que claramente não é o caso dos autos. Nesse sentido:

APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPLEMENTAÇÃO E CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS. FUNÇÃO TÍPICA ADMINISTRATIVA. SINDICABILIDADE JURISDICIONAL DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA. RESTRIÇÕES. SEPARAÇÃO E INDEPENDÊNCIA DOS PODERES. 1. - A intervenção do Poder Judiciário, frente a omissão da Administração quanto aos direitos constitucionais dos cidadãos ou uma flagrante ilegalidade, não caracteriza violação ao princípio da separação dos poderes pois a jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal orienta no sentido de que Ante excepcionalidade, verificada pelas instâncias ordinárias a partir da apreciação do quadro fático, é possível a intervenção do Judiciário na implantação de políticas públicas direcionadas a concretização de direitos fundamentais, em especial no âmbito educacional, resguardado o princípio da separação dos poderes. Artigo 2º da Constituição Federal (AG-RE-AGR 1.153.686; Rel. Min. Marco Aurélio; DJE 07-06-2019), ou seja, o Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação de Poderes (ARE 886710 AGR, Relatora Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 03-11-2015, processo eletrônico DJe-232 Divulg 18-11-2015 Public 19-11-2015).
2. - Somente em situações excepcionais admite-se a intervenção do Poder Judiciário para assegurar políticas públicas, sejam elas na área de saúde, de educação ou de segurança.
3. - A decisão sobre reorganização da rede municipal de ensino com a colaboração estadual, notadamente por ser tratar de política pública em que não se verifica nenhuma violação à legislação sobre a matéria ou a preceito constitucional, configura ato discricionário da Administração Pública municipal, que é norteado pelos critérios de conveniência e oportunidade, de forma que a intervenção do Poder Judiciário para determinar o funcionamento, procedimentos educacionais de gestão bem como a construção e reforma de instalações implica em extrapolar os limites da sindicabilidade jurisdicional de atividade administrativa e em indevida ingerência na atuação do Poder Executivo. 4. - Recurso desprovido. (TJES; AC 0001710-81.2018.8.08.0016; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 18/08/2020; DJES 09/12/2020)

Caros colegas, é imperioso que façamos a seguinte reflexão: a adoção de determinada medida de fornecimento de procedimentos de saúde decorrente do cumprimento de determinação judicial prejudicará o manejo orçamentário desse setor, porquanto o Administrador terá que retirar recursos de outras políticas públicas – em alguns casos de caráter até mais relevante para a população capixaba – para satisfazer o ativismo judicial.

O art. 20 da Lei de Introdução às Normas ao Direito Brasileiro dispõe que na esfera judicial não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão, sendo que determinar de modo genérico que o Estado do Espírito Santo atenda à demanda dos pacientes inscritos para a cirurgia bariátrica, ainda que no prazo de 03 (três) anos, claramente viola esse dispositivo.

A sentença não menciona qual seria o quantitativo razoável de procedimento nem as circunstâncias que são recomendáveis, não tendo atentado para as limitações orçamentárias do sistema de saúde pública, tampouco para a singularidade exigida dos pacientes inscritos na lista em questão, que precisam emagrecer consideravelmente antes da realização da cirurgia e passar por avaliação psicológica prévia.

Indago se cabe ao Poder Judiciário definir que a lista de espera de cirurgia bariátrica merece uma maior atenção das políticas públicas em detrimento de pacientes que, por exemplo, aguardam a realização de cirurgias de estimulação cerebral profunda para o tratamento de síndrome parkinsoniana ou de catarata.

Ademais, na interpretação das normas sobre a gestão pública devem ser sopesados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor, consoante prevê o art. 22 da LINDB, que não tem prejudicado o direito dos administrados que aguardam a oportunidade de realizar cirurgia bariátrica pelo SUS, dado o significativo incremento na oferta ao longo dos anos sem a necessidade de intervenção do Poder Judiciário. Nessa linha de entendimento:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS. OFERTA DE ATENDIMENTO ELETIVO EM ORTOPEDIA E SUBESPECIALIDADES NO MUNICÍPIO DE SERRA. EXCEPCIONALIDADE NÃO DEMONSTRADA. IMPOSSIBILIDADE DE INTERFERÊNCIA DO JUDICIÁRIO. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECURSO DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. I. Compulsando-se os autos, verifica-se a ausência de contexto excepcional apto a justificar a atuação do poder judiciário na efetivação de direitos essenciais à coletividade, notadamente se for considerado que o apelante trouxe no bojo da petição inicial a informação de que haveria uma excessiva demanda reprimida, com aumento do número de pessoas na espera para atendimento eletivo de saúde na área de ortopedia e subespecialidades, aos usuários do sus no município de serra/es, o que se daria em virtude de uma suposta omissão do estado em promover medidas de redimensionamento da oferta de serviços nessa área, restando acrescentado, ainda, que "os usuários do sistema único de saúde necessitam de atendimento da mesma forma que os usuários de planos privados". Todavia, após uma cognição exauriente do feito no juízo de origem, observa-se que não restou suficientemente demonstrada a lesão aos direitos fundamentais que garantiria a intervenção judicial, pois não se pode confundir eventuais deficiências na prestação dos serviços pela administração pública com a omissão capaz de configurar a violação a direito fundamental.
I
I
. Em que pese a existência de fila de espera para atendimento de saúde no município de serra na área de ortopedia e subespecialidades, observa-se pelas narrativas dos autos que o serviço está sendo prestado, podendo ser verificado no caderno processual a tentativa do apelado em promover uma ampliação no atendimento
, através da contratação de prestadora de serviço de saúde. III -
Ainda que a referida contratação não seja suficiente para solucionar o problema da fila de espera para atendimento de média e alta complexidade em ortopedia no Município de Serra, certo é que tal providência demonstra a inexistência de omissão do Estado em adotar melhorias na prestação do referido serviço de saúde
, sendo que eventual deficiência deve ser remediada segundo os métodos de controle interno do Poder Executivo, sobretudo porque uma ingerência judicial para ampliação do atendimento apenas no município de Serra poderia ocasionar um indesejável desequilíbrio da oferta em relação às demais localidades, as quais certamente também possuem fila de espera para atendimento, sendo que a ampliação da rede exige custo financeiro, com a aplicação de recurso público, o qual está sujeito a limitações de natureza orçamentária. lV - Recurso desprovido. Remessa prejudicada. (TJES; APL-RN 0002139-49.2018.8.08.0048; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 08/02/2022; DJES 23/02/2022)

Acrescente-se, ainda, que a multa cominatória diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) fixada na r. sentença, mesmo que limitada ao montante de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) como proposto pela insigne relatora, é desproporcional às peculiaridades do caso concreto, já que o estado do Espírito Santo não é omisso.

Pelo exposto, rogando vênia à douta relatora, Desembargadora Débora Maria Ambos Corrêa da Silva, inauguro divergência para
CONHE
CER

do recurso de apelação e, no mérito,
D
AR
-LHE PROVIMENTO
para reformar integralmente a r. sentença, no sentido de
JULGAR IMPROCEDENTES
os pedidos autorais, resolvendo o mérito desta demanda coletiva na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Sem condenação do órgão ministerial requerente ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, de acordo com a Lei Estadual nº 9.974/13 e com os arts. 17 e 18, ambos da Lei 7.347/85
5
.

Por fim,
JULGO PREJUDICADO
o sucedâneo recursal do reexame necessário.

É como voto.

1
Disponível: <https://ufes.br/conteudo/com-25-especialistas-programa-de-cirurgia-bariatrica-do-hucam-opera-200-pacientes-por-ano>

2
Disponível em: <
https://es360.com.br/dia-a-dia/noticia/bariatrica-de-graca-saiba-onde-fazer-no-espirito-santo/
>

3
Disponível em: <
https://saude.es.gov.br/Media/sesa/Planejamento/ficha_de_qualificacao/Meta%201.4.4.pdf
>

4
Disponível: <https://www.al.es.gov.br/Noticia/2021/03/40702/mais-de-25-mil-aguardam-cirurgia-bariatrica.html>

5
AgInt no AREsp 1462912/AL, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2019, DJe 16/09/2019.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Com a devida vênia à Relatora, Desª. Débora Maria Ambos Correa da Silva, acompanho a divergência instaurada pelo e. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, pelos seus judiciosos fundamentos.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

VOTO

I - PRELIMINAR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE

Inicialmente, ao observar a sentença objurgada (fls. 103-115 do “Vol 003 Parte 003”), verifico que o magistrado primevo fundamentou adequadamente a decisão, razão pela qual, quanto à alegada nulidade da sentença por ausência de fundamentação adequada, entendo que tal alegação não merece prosperar. Explico.

Isso porque o pronunciamento judicial recorrido apresenta fundamentação suficientemente clara e apta a demonstrar as razões que conduziram o magistrado às conclusões explanadas.

Com efeito, a adoção de fundamentação sucinta acerca da matéria não se confunde com a sua ausência ou mesmo deficiência, estas capazes de impor a nulidade do ato, sendo, no caso em tela, possível
identificar o enfrentamento das questões levantadas
.

Para corroborar, destaco entendimento da Corte Cidadã segundo o qual “não há nulidade do julgamento se a fundamentação, embora concisa, for suficiente para a solução da demanda” (REsp 1589352/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 04/04/2019).

Ainda, nesse sentido, deve-se considerar que “O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir sua decisão.” (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 024120231766, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/09/2022, Data da Publicação no Diário: 15/12/2022).

Por esta razão, tendo explicitado fundamentadamente as razões de decidir e na esteira de precedentes do STJ, entendo que a sentença cumpriu os requisitos dispostos no artigo 489, §1º do CPC/2015, não havendo que se falar em sua nulidade por deficiência de fundamentação.

Assim,
REJEITO
a preliminar suscitada.

II - MÉRITO

Cuidam os autos de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
com vistas ao reexame da r. sentença proferida pelo d. juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos da Ação Civil Pública promovida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou parcialmente procedente os pedidos formulados, condenando o Apelante a adotar todas as medidas administrativas pleiteadas pelo Requerente (fls. 15-17 do Vol. 001 Parte 001), no prazo de 12 (doze) meses, e, ainda, atender a demanda dos pacientes inscritos, em todo território do Estado do Espírito Santo, para realização de cirurgia bariátrica, sob pena de multa diária arbitrada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Outrossim, o Magistrado deixou de condenar o Requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, tendo em vista o disposto no art. 4º da Lei 9.289/1996.

Irresignado, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em sede recursal, alega, preliminarmente, a nulidade da sentença, tendo em vista a ausência de fundamentação suficiente, e, ainda, com relação ao mérito, aduz que a sentença merece ser reformada, com base na falta de parâmetros objetivos para cumprimento do comando sentencial e violação aos princípios, da reserva do possível e da separação dos poderes. Por fim, argumenta que, não sendo reformada ou anulada a sentença, deve ser revisto o prazo fixado e o valor da multa cominatória a ser aplicada.

Contrarrazões apresentadas ao ID nº 6524064.

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade,
conheço
do recurso e passo a análise do mérito.

Convém tecer breves considerações acerca da lide posta em juízo.

A presente ação civil pública foi ajuizada com base no Inquérito Civil nº MPES-2015.0007.5148-51, o qual demonstrou o aumento gradativo da fila de espera dos pacientes cadastrados que aguardavam a realização de cirurgia bariátrica.

Pelo que consta da inicial do Inquérito Civil,
desde o ano de 2007 existem apenas três unidades hospitalares habilitadas para realização de cirurgia bariátrica no Estado do Espírito Santo
, sendo que, conforme depoimento prestada pela equipe médica de dois dos três hospitais habilitados, em fls. 100-101 do Vol. 003 Parte 002, a SESA não faz o gerenciamento de uma fila única, ficando a cargo de cada hospital gerenciar a própria demanda, o que atrasa o processo de realização da cirurgia.

Ademais, consta na exordial, em documento de fls. 25-28, datado em 07.06.2010, demonstrativo no qual a SESA informa que o total de pacientes que aguardam a realização de cirurgia bariátrica pelo SUS no Estado do Espírito Santo é de
2.686 pacientes, isso no ano de 2009.
Entretanto, no corrente ano, o total de cirurgias realizadas foi de 136 - documento de pág. 27 do Vol. 001 Parte 001, datado de 14.04.2009 - ou seja, se esse número for mantido, e nenhum outro paciente entrar na fila de espera, a fila de espera seria zerada somente no ano de 2029, isto é,

um paciente poderia esperar mais de dezenove anos para a realização de uma cirurgia.

No entanto, convém ressaltar que o processo de realização de cirurgia bariátrica não é simples, sendo necessário um pré e pós-operatório, que inclui acompanhamento multidisciplinar com assistente social, nutricionista, psicólogo e médico especialista. Além disso, a cirurgia é considerada de alta complexidade, devendo seguir os protocolos estabelecidos pelo Ministério da Saúde - como os da Portaria GM/MS nº 628/2001, Portaria nº 1.569/2007, Portaria 424/2013 e Portaria 425/2013.

Portanto, o Ministério Público, ao ajuizar a presente Ação Civil Pública, requereu, conforme pedidos de fls. 15-18 do “Vol. 001 Parte 001”, a adoção de medidas judiciais cabíveis para que fosse disponibilizada a cirurgia bariátrica a todos os pacientes já cadastrados e regulados nos sistemas dos hospitais habilitados para tal, os quais transcrevo-os abaixo:

“I – [...] no prazo máximo de 30 (trinta) dias, todas as medidas administrativas que se fizerem necessárias na rede SUS e na complementar, e disponibilize, de forma integral e imediata, a CIRURGIA BARIÁTRICA para todos os pacientes já cadastrados no Hospital Universitário Cassiano de Moraes – HUCAM, no Hospital Evangélico de Vila Velha e no Hospital Evangélico de Cachoeiro de Itapemirim que necessitam realizá-la e já aguardam na fila, nos termos da Portaria nº 424/GM/MS, de 19 de março de 2013 e da Portaria nº 425/GM/MS, de 19 de março de 2013, e outras novas que forem publicadas;

II – [...] no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, por meio de instrumento contratual, com o Hospital Universitário Cassiano de Moraes – HUCAM, o Hospital Evangélico de Vila Velha e o Hospital Evangélico de Cachoeiro de Itapemirim, habilitados neste Estado para a realização da CIRURGIA BARIÁTRICA, o quantitativo de cirurgias a serem realizados anualmente, de forma a contemplar toda a demanda de pacientes, nos termos da Portaria nº 424/GM/MS, de 19 de março de 2013 e Portaria nº 425/GM/MS, de 19 de março de 2013, e outras novas que forem publicadas;

III – [...] no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, todas as providências administrativas e financeiras que se fizerem necessárias para que o Hospital Universitário Cassiano de Moraes – HUCAM, o Hospital Evangélico de Vila Velha e o Hospital Evangélico de Cachoeiro de Itapemirim, habilitados neste Estado para a realização da CIRURGIA BARIÁTRICA, sejam dotados de equipe de saúde completa, materiais e equipamentos para o seu regular funcionamento e atendimento de todos os pacientes regulados para a realização de CIRURGIA BARIÁTRICA, nos termos da Portaria nº 424/GM/MS, de 19 de março de 2013 e Portaria nº 425/GM/MS, de 19 de março de 2013, e outras novas que forem publicadas;

IV – [...] no prazo máximo de 30 (trinta) dias, estruture a sua Central de Regulação para que ela estabeleça o fluxo assistencial, os mecanismos de referência e contra referência para os pacientes com indicação para o procedimento cirúrgico para tratamento da obesidade e adote as providências necessárias para que haja articulação assistencial preconizada, nos termos da Portaria nº 424/GM/MS, de 19 de março de 2013 e Portaria nº 425/GM/MS, de 19 de março de 2013, e outras novas que forem publicadas;

V – [...] o Estado do ES, por meio de sua Secretaria de Estado da Saúde, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, inclua em sua relação de medicamentos o polivitamínico utilizado pelos pacientes submetidos ao tratamento cirúrgico da obesidade;

VI – [...] no prazo máximo de 90 (noventa) dias, referencie em sua própria rede pública de hospitais ou formalize, por de instrumento contratual, com hospital filantrópico a realização de cirurgia plástica reparadora para os pacientes submetidos ao tratamento cirúrgico da obesidade, nos termos da Portaria nº 424/GM/MS, de 19 de março de 2013 e Portaria nº 425/GM/MS, de 19 de março de 2013, e outras novas que forem publicadas;

VII – [...] no prazo máximo de 90 (noventa) dias, todas as providências administrativas e financeiras que se fizerem necessárias para que outros hospitais, em especial os localizados na região norte do Estado do ES, reúnam condições para prestar assistência de alta complexidade ao indivíduo com obesidade para se credenciarem/habilitarem para a realização da CIRURGIA BARIÁTRICA, nos termos da Portaria nº 424/GM/MS, de 19 de março de 2013 e Portaria nº 425/GM/MS, de 19 de março de 2013, e outras novas que forem publicadas;

VIII – [...] no prazo máximo de 90 (noventa) dias, todas as providências administrativas e financeiras que se fizerem necessárias para organizar as linhas regionais de tratamento de sobrepeso e obesidade, incluindo todas as suas atribuições elencadas no Componente da Atenção Especializada, nos termos da Portaria nº 424/GM/MS, de 19 de março de 2013 e Portaria nº 425/GM/MS, de 19 de março de 2013, e outras novas que forem publicadas;”

Por fim, observo que, em razões finais exaradas, o
Hospital Evangélico
apresentou documento, datado de 28.11.2017, de fl. 64 (“Vol 003 Parte 003”) no qual demonstra que a fila de espera do Hospital era de
4.801 pacientes
, sendo que, pela pactuação de convênio, são realizados 15 procedimentos cirúrgicos por mês, número completamente irrazoável, tendo em vista que se fossem realizados 15 procedimentos por mês, para zerar a fila de 4.801 pacientes levaria mais de 25 (vinte e cinco) anos para que a fila fosse zerada. Isso somente em um dos três hospitais conveniados que oferecem a cirurgia.

Irresignado com a sentença que julgou procedente os pedidos formulados pelo Ministério Público, o Estado, apelante, fundamenta em suas razões recursais com base no
princípio da separação dos poderes,
por entender pela necessidade de serem observadas as competências constitucionais do Legislativo, Executivo e Judiciário, vedando-se, por conseguinte, a interferência do Poder Judiciário na elaboração de políticas públicas e em atividades que competem exclusivamente ao Poder Executivo. Outrossim, argumenta que a adoção de políticas públicas para a eficaz prestação dos serviços de saúde se insere no âmbito do poder discricionário da administração estadual, de modo que a pretensão autoral é afrontosa ao princípio da separação dos poderes.

Nesse contexto, sendo a saúde um direito fundamental do ser humano (CF/1988, art. 6º), corolário do direito à vida, não há como afastar a responsabilidade dos entes públicos quando surgem eventuais problemas, visto que compete à União, aos Estados e aos Municípios, solidariamente, o resguardo a tal direito, conforme regra expressa no art. 196 da Constituição da República.

Desse modo, entendo não prevalecer a argumentação do apelante, por ser admissível a intervenção do Poder Judiciário na órbita do Poder Executivo visando a satisfação de direitos fundamentais do cidadão. Todavia, essa interferência deve se circunscrever aos limites da reserva do possível e respeitar o princípio da proporcionalidade, a fim de atender à orientação emanada do Supremo Tribunal Federal e em observância ao princípio da separação dos Poderes (CF/1988, art. 2º).

Quando se advoga a execução de uma parcela mínima de prestações estatais para a garantia da dignidade humana, chega-se à conclusão que a saúde é o direito social que mais exige a efetivação de políticas públicas por parte do Estado. A uma, por ser o exemplo mais próximo da noção de mínimo existencial. A duas, por ser corolário do sacrossanto direito à vida, que contempla não só o direito de permanecer vivo, mas também de, enquanto vivo, manter a dignidade que a saúde propicia.

Diante de tal quadro, se é certo que não cabe ao Poder Judiciário formular políticas sociais e econômicas na área de saúde, sob pena de restar configurada a "judicialização da saúde", também é certo que está o mesmo autorizado a intervir, quando provocado for, na definição das políticas públicas do Estado, sem que tal implique em afronta ao princípio da separação dos Poderes, desde que a intervenção se dê para assegurar o mínimo necessário para uma existência digna.

Em um Estado Democrático de Direito, não podem os direitos sociais ficarem condicionados ao talante do Administrador, sendo de fundamental importância que o Poder Judiciário atue como órgão controlador da atividade administrativa. Seria uma distorção, para dizer o mínimo, pensar que o princípio da separação dos Poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado como óbice à realização dos direitos sociais, igualmente fundamentais.

Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça reiteradamente tem orientado que “É pacífico neste Sodalício o entendimento de que a saúde pública é direito fundamental e dever do Poder Público, devendo o Estado prover tal direito na sua integralidade, de forma a tornar efetivo os dispositivos legais regulamentadores” (AgInt no REsp 1665760/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 31/10/2017, STJ).

Óbvio então, de se considerar, que o procedimento cirúrgico em discussão constitui dever do Estado, mesmo porque a obrigação do poder estatal neste campo vêm taxativamente discriminada pela norma constitucional, de sorte que eventual descumprimento – comissivo ou omissivo – rende ensejo à atuação deste Poder Judiciário no intuito de materializar os valores precatados pelo ordenamento jurídico, pois o direito à vida e à saúde realmente são desdobramentos inexoráveis do princípio da dignidade humana, compromisso fundamental do Estado brasileiro (CF, art. 1º-III), que confere caráter prioritário às prestações positivas, destinadas a assegurar a integridade de tais prerrogativas.

Vale registrar que a possibilidade de controle judicial de políticas públicas de saúde teve sua repercussão geral reconhecida no bojo do RE nº 684.612, no caso o Supremo Tribunal Federal afirmou o seu cabimento, desde que presentes 03 (três) requisitos, a saber:
i)
respeito ao mínimo existencial;
ii)
disponibilidade financeira do Estado e
iii)
razoabilidade da medida pugnada.

Nessa senda, no caso em tela, os elementos probatórios que instruem o feito descortinam uma preocupante realidade no âmbito do sistema público de saúde, especialmente no que se refere ao quantitativo de pacientes que aguardam pela realização da cirurgia bariátrica no Estado do Espírito Santo.

Portanto, no escopo de garantir a preservação do chamado mínimo existencial, não pode o Poder Judiciário se furtar diante de um quadro de tamanha gravidade, sendo-lhe lícito impor ao Poder Público a adoção das providências necessárias à recondução dos serviços públicos à situação de normalidade, sobretudo quando não esteja em curso algum plano de reestruturação ou pretensão do Estado em adotar medidas emergenciais tendentes a solucionar os casos mais graves.

Conforme relatado acima, em um dos três hospitais habilitados para a realização de cirurgia bariátrica no Estado do Espírito Santo, segundo relatório de novembro de 2017, 4.801 pacientes aguardam na lista de espera. O convênio pactuado entre a Administração Pública e o hospital previa a realização de 15 cirurgias por mês.

Como se observa, o serviço é deficitário, pois é insuficiente para atender, em tempo razoável, toda a demanda existente no Estado. Consequentemente, aqueles que necessitam do serviço público ficam sujeitos a uma espera interminável, muitas vezes acompanhada de intenso desgaste psicológico e limitações físicas. Diante disso, afigura-se absolutamente desproporcional impor ao paciente uma espera excessiva, o que me leva a concluir pela manutenção da ordem impugnada.

Muito embora não haja uma completa omissão do Poder Público, é certo que a disponibilização precária do serviço de saúde e a ausência de demonstração de um plano de contingenciamento acaba por resultar na negação do Estado à prestação deste serviço essencial, reclamando a atuação imediata do Poder Judiciário, sem que se possa falar em ofensa ao princípio da separação dos Poderes.

O direito à saúde se insere naquela categoria dos direitos fundamentais que merece proteção prioritária por parte do Poder Público, não podendo demitir-se do mandamento constitucional, juridicamente vinculante, que lhe foi outorgado pela Lei Fundamental da República.

Reiterados são os julgados, inclusive, do Supremo Tribunal Federal, que referendam a tese segundo a qual, excepcionalmente, pode o Poder Judiciário determinar à Administração Pública a adoção de medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, de forma que isto não configura violação ao postulado da separação dos poderes. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 29.8.2017. FORNECIMENTO DE ALIMENTO ESPECIAL A CRIANÇA PORTADORA DE ALERGIA ALIMENTAR. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. (...). 1. É firme o entendimento deste Tribunal de que o Poder Judiciário pode, sem que fique configurada violação ao princípio da separação dos Poderes, determinar a implementação de políticas públicas nas questões relativas ao direito constitucional à saúde. 2. (...).

(ARE 1049831 AgR, Relator (a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 27/10/2017, STF).

Agravo regimental no recurso extraordinário. Administrativo e Processual Civil. Direito à saúde. Violação do princípio da separação dos poderes. Não ocorrência. Ação civil pública. (...). 1. O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação dos poderes, inserto no art. 2º da Constituição Federal. 2. (...). (RE 1021895 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 29/09/2017, STF).

Com efeito, embora o Poder Judiciário possa, excepcionalmente, determinar à Administração Pública a adoção de medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação ao postulado da separação dos Poderes, a via judicial não deve ser utilizada como instrumento apto a implicar verdadeiro direcionamento da atividade discricionária do administrador quanto a melhor forma de empregar as verbas públicas para solucionar a questão da lista de espera dos pacientes que aguardam realização de cirurgia bariátrica, devendo se resguardar, no ponto, a autonomia e a independência do Poder Executivo.

De acordo com o prof. Hely Lopes Meirelles, “só o administrador, em contato com a realidade, está em condições de bem apreciar os motivos ocorrentes de oportunidade e conveniência da prática de certos atos, que seria impossível ao legislador, dispondo na regra jurídica – lei – de maneira geral e abstrata, prover com justiça e acerto. Só os órgãos executivos é que estão, em muitos casos, em condições de sentir e decidir administrativamente o que convém e o que não convém ao interesse coletivo. Em tal hipótese, executa a lei vinculadamente, quanto aos elementos que ela discrimina, e discricionariamente, quanto aos aspectos em que ela admite opção (...) O que o Judiciário não pode é, no ato discricionário, substituir o discricionarismo do administrador pelo do juiz” (
MEIRELLES, Hely Lopes.
Direito Administrativo Brasileiro. 40. ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 153).

Firmada a premissa, a peça vestibular descortina preocupante realidade no âmbito do sistema público de saúde. Em última análise, o que se extrai dos autos é que, aparentemente, não existe, atualmente, uma política de saúde implementada para atender a demanda dos pacientes inscritos e que aguardam a realização de cirurgia bariátrica no Estado do Espírito Santo, o que caracteriza a indevida omissão estatal e autoriza a intervenção do Judiciário para evitar o comprometimento do direito à saúde dos cidadãos capixabas, o que não representa ofensa ao invocado princípio da separação dos Poderes, por ser descabido utilizá-lo como um verdadeiro escudo pela Administração Pública, visto que este foi concebido justamente com o escopo de garantir a implementação dos direitos fundamentais do cidadão.

Em situações semelhantes, os Tribunais Superiores têm concluído no mesmo sentido, reconhecendo a possibilidade de o Poder Judiciário intervir na atuação do Poder Executivo quando demonstrada a completa omissão na implementação de algum direito fundamental, senão vejamos:

(...) III – Em relação aos limites orçamentários aos quais está vinculada a ora recorrente, saliente-se que o Poder Público, ressalvada a ocorrência de motivo objetivamente mensurável, não pode se furtar à observância de seus encargos constitucionais. IV - Este Tribunal entende que reconhecer a legitimidade do Poder Judiciário para determinar a concretização de políticas públicas constitucionalmente previstas, quando houver omissão da administração pública, não configura violação do princípio da separação dos poderes, haja vista não se tratar de ingerência ilegítima de um poder na esfera de outro. V – Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF, Segunda Turma, RE 820910/AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 26/08/2014) “(...). 5. Não podem os direitos sociais ficar condicionados à boa vontade do Administrador, sendo de suma importância que o Judiciário atue como órgão controlador da atividade administrativa. Seria distorção pensar que o princípio da separação dos poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado justamente como óbice à realização dos direitos sociais, igualmente relevantes. 6. O STJ possui jurisprudência firme e consolidada de que a responsabilidade em matéria de saúde, aqui traduzida pela distribuição gratuita de medicamentos em favor de pessoas carentes, é dever do Estado, no qual são compreendidos aí todos os entes federativos: ‘o funcionamento do Sistema Único de Saúde (SUS) é de responsabilidade solidária da União, Estadosmembros e Municípios, de modo que qualquer dessas entidades têm legitimidade ad causam para figurar no pólo passivo de demanda que objetiva a garantia do acesso à medicação para pessoas desprovidas de recursos financeiros’ (REsp 771.537/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 3.10.2005) (...)” (STJ, Segunda Turma, REsp 1645846/RJ, rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 07/03/2017, DJe 20/04/2017).

Este Egrégio Tribunal de Justiça já teve oportunidade de se manifestar em situação assemelhada à presente, ocasião em que restou decidido que “(...) a longa espera para agendamento de consulta médica especializada configura grave omissão estatal, violadora dos supracitados arts. 6º e 196 da Constituição Federal. Via de consequência, torna-se absolutamente possível e devida a intervenção do Poder Judiciário, sem a qual permaneceria desatendido o direito fundamental à saúde, carecendo de fundamento a tese de violação ao princípio da separação dos poderes (...)” (APELAÇÃO CÍVEL n° 0023223-18.2017.8.08.0024 – Segunda Câmara Cível – Relator Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama – julg. 16/05/2024).

Cito ainda, por oportuno, ainda, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste Sodalício:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. MEDICAMENTO NÃO CREDENCIADO PELO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS). FORNECIMENTO. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DO FÁRMACO. COMPROVAÇÃO. SÚMULA 7 DO STJ. INCIDÊNCIA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INEXISTÊNCIA. 1. (...)
2. O Estado (as três esferas de Governo) tem o dever de assegurar a todos os cidadãos, indistintamente, os direitos à dignidade humana, à vida e à saúde, conforme inteligência dos arts. 1º, 5º, caput, 6º, 196 e 198, I, da Constituição da República.
3. A ausência de previsão do medicamento em protocolos clínicos de diretrizes terapêuticas do Ministério da Saúde não tem o condão de eximir os entes federados do dever imposto pela ordem constitucional, porquanto não se pode admitir que regras burocráticas, previstas em portarias ou normas de inferior hierarquia, prevaleçam sobre direitos fundamentais do cidadão. 4. Hipótese em que o Tribunal de origem evidenciou a necessidade e adequação do fármaco pleiteado para o tratamento da patologia da paciente, acentuando que o produto, apesar de não incorporado à lista do SUS, já se encontra registrado na ANVISA. 5. A inversão do julgado demandaria a análise do conjunto fático-probatório, o que é inviável em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ. 6. A intervenção do Judiciário na implementação de políticas públicas, notadamente para garantir a prestação de direitos sociais, como a saúde, não viola o princípio da separação de poderes. 7. Agravo interno a que se nega provimento (AgInt no REsp 1553112/CE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 10/03/2017).

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSULTAS COM MÉDICOS ORTOPEDISTAS E CIRURGIAS DE OMBRO, SE NECESSÁRIA, PARA OS PACIENTES QUE RESIDEM EM VILA VELHA-ES E SE ENCONTRAM EM LISTA DE ESPERA HÁ MAIS DE ANO. NECESSIDADE DE SE ASSEGURAR O DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. INOCORRÊNCIA. MÍNIMO EXISTENCIAL. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1) Os entes públicos possuem o dever de fornecer gratuitamente o atendimento à saúde daqueles que necessitam e que não tem condições de custear o próprio tratamento. A responsabilidade dos entes públicos é solidária, havendo a exigência de atuação integrada do poder público como um todo, por meio de um Sistema Único de Saúde, para garantir a saúde do cidadão, do qual decorre o direito ao fornecimento de exames, consultas, tratamentos, medicamentos e cirurgias, consoante se observa do disposto no art. 196 da Constituição da República. 2) Na hipótese, restou demonstrado que o agendamento e a realização de consultas ortopédicas e cirurgias de ombro no município de Vila Velha estão sendo feitas de maneira extremamente deficitária, visto que diversos pacientes chegam a esperar por mais aproximadamente 02 (dois) anos para serem atendidos, o que revela o descaso do Poder Público na implementação do direito à saúde.
3) Nesse contexto, no escopo de garantir a preservação do chamado mínimo existencial, não pode o Poder Judiciário se furtar diante de um quadro de tamanha gravidade, sendo-lhe lícito impor ao Poder Público a adoção das providências necessárias à recondução dos serviços públicos à situação de normalidade, sobretudo quando não notícia de que esteja em curso algum plano de reestruturação ou que pretenda o Estado adotar medidas emergenciais tendentes a solucionar os casos mais graves. 4) O Supremo Tribunal Federal entende que, excepcionalmente, pode o Poder Judiciário determinar à Administração Pública a adoção de medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, de forma que isto não configura violação ao postulado da separação dos poderes.
[...] (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 35160132003, Relatora Des. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/04/2018, Data da Publicação no Diário: 04/05/2018) [destaques acrescidos].

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E MUNICÍPIO DE MARATAÍZES - CONSULTA MÉDICA COM NEUROPEDIATRA - DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Os documentos juntados aos autos da Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público Estadual evidenciam a existência de uma demanda reprimida de 773 (setecentos e setenta e três) crianças e adolescentes aguardando consulta com um neuropediatra. 2. A omissão estatal em providenciar atendimento adequado às aludidas crianças justifica a concessão da tutela de urgência para proteger o direito fundamental à saúde, sobretudo diante do julgamento do Tema 698 pelo Supremo Tribunal Federal, que reconheceu que essa intervenção não viola o princípio da separação dos poderes quando visa assegurar direitos fundamentais, como é o caso em tela, no qual a decisão de 1º Grau respeitou a discricionariedade administrativa ao não determinar, especificamente, quais medidas deverão ser providenciadas pelo Executivo para implementar tal política pública, apenas estabeleceu prazos para o cumprimento das metas necessárias para tanto. 3. Não merece prosperar a alegação de que a decisão vergastada violaria o princípio da isonomia haja vista que não se trata de privilegiar um município em detrimento de outros, mas de assegurar que todas as crianças que necessitam de atendimento neuropediátrico recebam esse serviço, conforme a demanda existente. Ademais, o fato de os postos de saúde que estão localizados fora da região metropolitana ainda não possuírem o aparato tecnológico necessário para a realização dos atendimentos remotos é apenas mais um indício de que maiores esforços devem ser empreendidos – e de forma solidária, por ambos os entes públicos – para suprimir esse obstáculo à efetivação do direito à saúde em apreço. 4. Esta Egrégia Segunda Câmara Cível já teve oportunidade de se manifestar em situação assemelhada à presente, ocasião em que restou decidido que “(...) a longa espera para agendamento de consulta médica especializada configura grave omissão estatal, violadora dos supracitados arts. 6º e 196 da Constituição Federal. Via de consequência, torna-se absolutamente possível e devida a intervenção do Poder Judiciário, sem a qual permaneceria desatendido o direito fundamental à saúde, carecendo de fundamento a tese de violação ao princípio da separação dos poderes (...) (APELAÇÃO CÍVEL n° 0023223-18.2017.8.08.0024 – Segunda Câmara Cível – Relator Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama – julg. 16/05/2024). 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES. Data: 29/Aug/2024. Órgão julgador: 2ª Câmara Cível. Número: 5012000-45.2023.8.08.0000. Magistrado: HELOISA CARIELLO. Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO. Assunto: Sistema Único de Saúde (SUS)).

Ainda, peço vênia para expor julgado de caso semelhante, no qual Esta Terceira Câmara Cível decidiu pelo não provimento do recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo, porquanto aguardavam 25 (vinte e cinco) pessoas na fila de espera para realização de cirurgia reparadora da Lipodistrofia em pacientes portadores de HIV/AIDS, e, no entanto, não havia planejamento do Estado para atender à demanda. Conforme se observa:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FORNECIMENTO DE TRATAMENTO DE LIPODISTROFIA A PORTADORES DE HIV/AIDS INSUFICIÊNCIA DA PRESTAÇÃO PELO PODER PÚBLICO ESTADUAL CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS DE SAÚDE REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL REQUISITOS PRESENTES PRAZO PARA CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO ELASTECIMENTO CONCEDIDO EM JULGAMENTO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO DESCABIDA NOVA MAJORAÇÃO APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.
1) A possibilidade de controle judicial de políticas públicas de saúde teve sua repercussão geral reconhecida no bojo do RE nº 684.612 e, embora não tenha sido concluído o julgamento, o Supremo Tribunal Federal já reafirmou seu cabimento em diversas oportunidades, desde que presentes 03 (três) requisitos, quais sejam: (i) respeito ao mínimo existencial; (ii) disponibilidade financeira do Estado; e a (iii) razoabilidade da medida pugnada. 2) Sendo a saúde um direito fundamental do ser humano (CF/1988, art. 6º), corolário do direito à vida, não há como afastar a responsabilidade dos entes públicos quando surgem eventuais problemas, visto que compete à União, aos Estados e aos Municípios, solidariamente, o resguardo a tal direito, conforme regra expressa no art. 196 da Constituição da República.
3) Do que se extrai do procedimento investigatório instaurado no âmbito do Ministério Público Estadual que, em última análise, confere lastro à propositura desta ação, a Secretaria de Estado da Saúde informou à Promotoria de Justiça que, apesar de o tratamento reparador da Lipoatrofia facial ser realizado continuamente, o tratamento reparador da Lipodistrofia está suspenso, desde dezembro de 2014, no único nosocômio habilitado para este procedimento no Estado Hospital Santa Casa de Misericórdia devido ao pedido de demissão dos dois cirurgiões plásticos que realizavam o serviço, o que gerou uma lista de espera de 25 (vinte e cinco) pacientes que necessitam realizar as cirurgias. 4) Embora o Estado do Espírito Santo tenha tido a oportunidade de contestar os fatos alegados pelo Ministério Público ao apresentar sua defesa, optou por alegar genericamente que o tratamento reparador de Lipodistrofia nunca esteve completamente indisponível aos pacientes portadores de HIV/AIDS, deixando de comprovar e indicar qual fora a solução adotada para solução do problema instalado junto aos cirurgiões plásticos do Hospital Santa Casa de Misericórdia, que obstava a realização do procedimento cirúrgico. 5) A ausência de disponibilização do referido tratamento pelo Estado pode acarretar sérias sequelas aos portadores de HIV/AIDS, dada a informação prestada pelo Núcleo de Assessoramento Técnico - NAT de que a não realização do procedimento para correção da lipodistrofia pode levar a quadros de depressão, isolamento social, exclusão e, até mesmo, abandono do tratamento.
6) O que se extrai é que, aparentemente, não existe, atualmente, uma política de saúde implementada pelo Estado do Espírito Santo para atender os pacientes portadores de HIV/AIDS, que necessitam se submeter a procedimento cirúrgico para tratar da Lipodistrofia, o que caracteriza a indevida omissão estatal e autoriza a intervenção do Judiciário para evitar o comprometimento do direito à saúde dos cidadãos capixabas, o que não representa ofensa ao princípio da separação dos Poderes, por ser descabido utilizá-lo como um verdadeiro escudo pela Administração Pública, visto que este foi concebido justamente com escopo de garantir a implementação dos direitos fundamentais do cidadão.
7) Este Órgão Julgador deu parcial provimento ao agravo de instrumento interposto pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra a decisão que indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência na presente ação e, na oportunidade, restou fixado prazo de 120 (cento e vinte) dias para que o Ente Público voltasse a disponibilizar o tratamento reparador da Lipodistrofia aos portadores de HIV/AIDS que se utilizem do Sistema Único de Saúde. Desta feita, considerando que sobredito julgamento ocorreu em 11/09/2018, o prazo de 120 (cento e vinte) concedido nesta Instância recursal há muito já se esvaiu, o que torna descabida a concessão de novel prazo ou majoração do fixado na sentença, na hipótese de ainda não terem sido implementadas as medidas postuladas pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo. 8) Apelação cível conhecida e desprovida. Remessa necessária prejudicada.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024160322640, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/10/2020, Data da Publicação no Diário: 20/01/2021) [destaques acrescidos].

Por fim, destaco, ainda, que em casos semelhantes, Este Egrégio Tribunal de Justiça decidiu de igual maneira, conforme se vê:

APELAÇÃO CÍVEL EM REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PEDIDO CERTO E DETERMINADO. AGENDAMENTO DE CONSULTAS COM MÉDICO REUMATOLOGISTA. PACIENTES EM FILA DE ESPERA DA REDE PÚBLICA ESTADUAL DE SAÚDE. NEGATIVA ESTATAL INCONSTITUCIONAL. INTERVENÇÃO JUDICIAL DEVIDA. FIXAÇÃO DE ASTREINTES. CABIMENTO. REDUÇÃO DO VALOR. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1) Não se vislumbra a impossibilidade do pedido, tal como alega o ente político recorrente, porquanto certo e determinado, pugnando o autor da ação pelo agendamento de consultas com médico reumatologista, mediante determinação de adoção das medidas administrativas necessárias.
2) Os usuários do Sistema Único de Saúde fazem jus ao tratamento adequado, não sendo dado ao Poder Público opor-lhes a discricionariedade orçamentária, sob pena de ferir o direito à saúde, incluído no rol dos direitos indisponíveis, assegurado pelo artigo 6º da Constituição Federal. 3) Nesse contexto, o Poder Judiciário, uma vez provocado, pode e deve intervir para assegurar a efetivação do direito fundamental à saúde, sem que fique configurada violação ao princípio da separação dos poderes. Precedentes do STF, STJ e TJES.
4) O prazo de 06 meses concedido para deflagração de licitações, bem como realização de aquisições, contratações e adequações físicas e sanitárias, mostra-se em consonância com a razoabilidade e proporcionalidade. 5) É devida a redução das astreintes ao valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia de descumprimento, a incidir após o transcurso do prazo concedido no comando sentencial, limitada a R$ 100.000,00 (cem mil reais). 6) Recurso parcialmente provido. (TJES - APELAÇÃO CÍVEL: 0023223-18.2017.8.08.0024, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, 2ª Câmara Cível) [destaques acrescidos]

APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OMISSÃO ESTATAL EM AGENDAMENTO DE CONSULTA COM MÉDICO ESPECIALISTA ORTOPEDIA NO MUNICÍPIO DE VILA VELHA/ES. RESPONSABILIDADE DO PODER PÚBLICA RECONHECIDA. RECONHECIMENTO DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL PELO RÉU. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1) Os arts. 5º e 196 da Constituição da Federal, além de assegurarem “a inviolabilidade do direito à vida", asseguram que"a saúde é direito de todos e dever do Estado", pelo que se percebe que a saúde e a vida foram elevados à direito fundamental. Com efeito, deve o Poder Público efetivá-lo, o que demanda ações positivas por parte da Administração Pública, e que, naturalmente, implica alocação de recursos para a sua efetivação, de modo a garantir ao cidadão, à criança e ao adolescente, o tratamento médico adequado e os fármacos necessários. 2) “In casu”, a demanda versa sobre o fornecimento de tratamento médico pela rede pública, que se trata de garantia ao direito amplo à saúde, sendo um dever dos entes da federação, a fim de garantir a dignidade da pessoa humana, conforme prevê o artigo 196 da Constituição Federal. O Excelso Supremo Tribunal Federal consignou que constitui obrigação solidária dos entes federativos o dever de fornecimento gratuito de tratamentos necessários à saúde de pessoas hipossuficientes.

3) Registra-se que eventuais limitações ou dificuldades orçamentárias não podem servir de pretexto para negar o direito à saúde e à vida, dada a prevalência do direito reclamado, bem como não há que se falar em ofensa aos princípios da universalidade, da isonomia e da igualdade, posto que o Poder Judiciário apenas está a ordenar o cumprimento dos dispositivos da Constituição Federal, violados quando da negativa da Administração Pública
. 4) A concessão do pedido formulado na inicial após o ajuizamento da ação implica verdadeiro reconhecimento da procedência do pedido, a ensejar com isso a extinção do processo com resolução de mérito. 5) Recurso de apelação conhecido e provido, reformando-se a sentença objurgada para julgar procedente a pretensão inicial, de modo a condenar os requeridos em obrigação de fazer consistente em disponibilizar ao Município de Vila Velha, quantitativo mínimo de 300 (trezentas) consultas em ortopedia, mensalmente, no prazo máximo de 120 (cento e vinte) dias, até que o quantitativo de pacientes em lista de espera não seja superior à 300 (trezentas) pessoas. (TJES - APELAÇÃO CÍVEL: 50041454120228080035, Relator: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, 2ª Câmara Cível) [destaques acrescidos]

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0023219-44.2018.8.08.0024 APTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO APDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATOR: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ EMENTA REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. JULGAMENTO ANTECIPADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. MÉRITO. DIREITO À SAÚDE. AGENDAMENTO/PROCEDIMENTO/EXAMES COM MÉDICO ESPECIALIZADO EM NEUROLOGIA. SENTENÇA GENÉRICA. INOCORRÊNCIA. OMISSÃO ESTATAL CONFIGURADA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS. ATRIBUIÇÃO CONSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. VALOR DA MULTA E PERIODICIDADE MANTIDOS. RECURSO DESPROVIDO. REMESSA PREJUDICADA. 1 - PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. A prova documental, de regra, deve acompanhar a contestação, após oferecida a resposta somente é admissível a juntada de novos documentos relativos a fatos supervenientes ou conhecidos posteriormente, consoante disposto nos artigos 434 e 435 do Código de Processo Civil. 1.1 – Hipótese dos autos em que o Estado do Espírito Santo limitou-se a apresentação da relação nominal de pacientes que aguardavam pela consulta em Neurologia na região metropolitana, deixando de instruir a contestação com documentos hábeis a comprovar a ausência de deficiência ou a impossibilidade de cumprir a obrigação, razão pela qual o julgamento antecipado da lide não configura cerceamento de defesa. 1.2 – Preliminar rejeitada. 2 - MÉRITO. Não encerra provimento genérico a sentença que está adstrita ao pedido certo e determinado veiculado na inicial, principalmente, como na espécie, que estabelece a obrigação, o responsável pelo seu cumprimento e o universo dos tutelados pelo mandamento judicial.
2.1 – O art. 127 da Constituição da Republica confere atribuições ao Ministério Público para agir em defesa de interesses individuais indisponíveis, nos quais se insere o direito constitucional à vida e à saúde, motivo pelo qual o manejo da ação civil para esse fim não configura invasão da competência do Poder Executivo sobre a matéria. 2.2 - O direito a saúde decorre da responsabilidade dos entes públicos prevista no artigo 196 da CF/88, que preconiza a obrigação do Poder Público ao fornecimento de atendimento medico adequado, bem como à entrega da medicação de que carecem os necessitados.
2.3 - É pacífico o entendimento do C. STJ pela responsabilidade solidária da União, Estados e Municípios em garantir a concretização do mandamento constitucional. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente ou conjuntamente.
2.4 – Comprovada nos autos a espera por mais de setecentos (700) dias para agendamento de consultas médicas na especialidade neurologia, evidencia-se a omissão do Estado do Espírito Santo na prestação do serviço de saúde aos cidadãos, razão pela qual é de ser determinado o seu saneamento para garantia e preservação do direito constitucional à saúde.
2.5. Recurso conhecido e desprovido. Remessa prejudicada. (TJES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 00232194420188080024, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, 4ª Câmara Cível) [destaques acrescidos]

Não obstante, o Estado apelante alega, ainda, que a obrigação formulada pelo Ministério Público e julgada procedente pelo Magistrado primevo é genérica, porquanto não trouxe parâmetros objetivos para cumprimento da sentença.

Ao analisar a sentença vergastada, verifico que o Ministério Público delimitou as questões atinentes à resolução da lista de espera dos pacientes que aguardam a realização da cirurgia, sem, contudo, demonstrar especificamente o que deve ser feito para resolução efetiva do problema.

Em que pese a irresignação do Estado do Espírito Santo ao defender a ausência de fixação de parâmetros objetivos para o cumprimento da sentença, entendo ser plausível a formulação do pedido Ministerial, na medida em que, como demonstrado pelo próprio o Apelante em suas razões recursais,
somente a Administração Pública tem o condão de definir qual política pública implementar para cumprir os pedidos formulados, portanto, necessário que haja flexibilidade no comando normativo, para que este possa ser efetivamente cumprido.

Posto isso, verifico que o caso dos autos insere-se em hipótese de processo complexo, de natureza estrutural e, isso traz reflexos importantes na fase de cumprimento de sentença, o que exigirá soluções customizadas e artesanais para esse conflito de interesses. A ausência dessas diretrizes impactaria o cumprimento da decisão judicial, sendo um grande complicador na fase de cumprimento de sentença exatamente pela falta de balizas e definições para a execução da política pública.

Noutros termos, a fase cognitiva não deve se limitar a julgar procedente ou improcedente o pedido autoral, sem indicar as características ou os parâmetros – constitucionalmente adequados – do serviço público a ser entregue em cumprimento à decisão judicial.
A grande questão de um processo estrutural não é declarar o direito à saúde, ou condenar o ente público a prestá-lo, a controvérsia é também sobre como fazê-lo, de forma economicamente viável e dialogada com os demais poderes e os jurisdicionados.

Portanto, pelas razões expostas, vejo que não deve ser reformada a sentença primeva, porquanto o comando sentencial determina as balizas e diretrizes necessárias para que a medida judicial seja alcançada. Entretanto, para que a decisão seja cumprida, é necessário que ambos os interessados coparticipem e cooperem entre si.

E, mais, o processo estrutural não é estático. Essas medidas estruturantes devem ser investigadas e refinadas a partir do
diálogo institucional entre as partes interessadas (usuários da política pública), o Ministério Público e o Poder Executivo, a quem cabe a implementação.
Por essa razão, a sentença deverá ser integrada, após diálogo com as partes interessadas, a fim de se estabelecer um calendário de implementação de medidas e a forma adequada de monitoramento.

Isso posto, destaco, ainda, que deve ser feita uma análise contextual da questão, para que, caso necessário, o prazo inicial e as medidas judiciais cabíveis sejam flexibilizados, adaptados e, até mesmo, reestipulados, de modo a garantir que o comando sentencial seja devidamente cumprido.

Considerando que se trata de uma demanda complexa, com uma fila de espera de mais de 4.000 pacientes em apenas um dos três hospitais habilitados, entendo que a questão judicial não se encerra neste momento processual, mesmo com a confirmação do julgamento procedente da demanda. É necessário que a questão seja avaliada e monitorada continuamente, para que todas as medidas necessárias sejam adotadas, fruto da coparticipação dos entes interessados, garantindo que a demanda seja efetivamente atendida e que a fila de espera dos pacientes que aguardam a realização de cirurgia bariátrica seja, enfim, resolvida.

Ao final, o Estado apelante alega que o prazo fixado é inadequado, visto que, para a adoção das medidas judiciais descritas no comando sentencial impugnado, o prazo de 12 (doze) meses estaria distante da realidade. No entanto, observo que a presente ação foi distribuída no dia 17.11.2016, e o comando sentencial impugnado foi assinado em 08.06.2020, sendo que o protocolo de recebimento do Estado ocorreu no dia 16.12.2020. Assim, já se passaram mais de 3 (três) anos desde o momento em que o Estado tomou conhecimento do julgamento procedente da demanda.

Todavia, observo que a fixação de um cronograma para a observância da integralidade do comando sentencial deve estar em consonância com a formulação de políticas públicas no âmbito estadual. Nesse sentido, deve-se considerar a complexidade das providências que deverão ser adotadas pelo apelante, bem como a burocracia administrativa a ser enfrentada, para que todas as tarefas sejam devidamente executadas, visando ao cumprimento da ordem judicial.

Posto isso, embora a sentença vergastada tenha fixado um prazo de 12 (doze) meses para cumprimento da decisão, verifico que
o prazo determinado pelo magistrado primevo deve ser prorrogado, tendo em vista a complexidade das providências que deverão ser adotadas pelo Estado.
Vejo, com isso, que o prazo não deve ser abstrato, mas pensado e fixado a partir das tarefas a serem cumpridas pela administração, devendo ser estabelecido um cronograma para tanto.

Em 17/11/2023, foi certificado o trânsito em julgado do acórdão lançado no RE 684612/RJ (Tema 698), em que se discutia, "à luz dos arts. 2º e 196, da Constituição federal, a possibilidade de o Poder Judiciário determinar a implementação de políticas públicas urgentes com a finalidade de assegurar o direito à saúde, em substituição ao juízo de oportunidade e conveniência do Poder Executivo para a prática do ato administrativo, bem como sem indicar as receitas orçamentárias necessárias ao cumprimento da obrigação imposta".

Eis a ementa do Precedente Vinculante em comento:

“Direito constitucional e administrativo. Recurso extraordinário com repercussão geral. Intervenção do Poder Judiciário em políticas públicas. Direito social à saúde.

1. Recurso extraordinário, com repercussão geral, que discute os limites do Poder Judiciário para determinar obrigações de fazer ao Estado, consistentes na realização de concursos públicos, contratação de servidores e execução de obras que atendam o direito social da saúde. No caso concreto, busca-se a condenação do Município à realização de concurso público para provimento de cargos em hospital específico, além da correção de irregularidades apontadas em relatório do Conselho Regional de Medicina.

2. O acórdão recorrido determinou ao Município: (i) o suprimento do déficit de pessoal, especificamente por meio da realização de concurso público de provas e títulos para provimento dos cargos de médico e funcionários técnicos, com a nomeação e posse dos profissionais aprovados no certame; e (ii) a correção dos procedimentos e o saneamento das irregularidades expostas no relatório do Conselho Regional de Medicina, com a fixação de prazo e multa pelo descumprimento.

3. A saúde é um bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve zelar o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

4. A intervenção casuística do Poder Judiciário, definindo a forma de contratação de pessoal e da gestão dos serviços de saúde, coloca em risco a própria continuidade das políticas públicas de saúde, já que desorganiza a atividade administrativa e compromete a alocação racional dos escassos recursos públicos. Necessidade de se estabelecer parâmetros para que a atuação judicial seja pautada por critérios de razoabilidade e eficiência, respeitado o espaço de discricionariedade do administrador.

5. Parcial provimento do recurso extraordinário, para anular o acórdão recorrido e determinar o retorno dos autos à origem, para novo exame da matéria, de acordo com as circunstâncias fáticas atuais do Hospital Municipal Salgado Filho e com os parâmetros aqui fixados.

6. Fixação das seguintes teses de julgamento: "1. A intervenção do Poder Judiciário em políticas públicas voltadas à realização de direitos fundamentais, em caso de ausência ou deficiência grave do serviço, não viola o princípio da separação dos poderes. 2. A decisão judicial, como regra, em lugar de determinar medidas pontuais, deve apontar as finalidades a serem alcançadas e determinar à Administração Pública que apresente um plano e/ou os meios adequados para alcançar o resultado; 3. No caso de serviços de saúde, o déficit de profissionais pode ser suprido por concurso público ou, por exemplo, pelo remanejamento de recursos humanos e pela contratação de organizações sociais (OS) e organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP)". (RE 684612, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/07/2023, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 04-08-2023 PUBLIC 07-08-2023)”

Segundo se infere do item 2, em tais situações, em que, excepcionalmente, se admite a intervenção do Poder Judiciário, não cabe ao referido órgão instituir uma política pública; ao contrário, deve estimular, às partes e aos demais interessados, que encontrem um ambiente de diálogo a fim de que identifiquem, com clareza, o estado de desconformidade e estabeleçam planos de ação para corrigi-lo.

Assim, deve-se prestigiar a resolução consensual da demanda e o diálogo institucional com as autoridades públicas responsáveis. Além disso, nos moldes do julgado, cabe ao órgão julgador determinar a finalidade a ser atingida. Uma vez estabelecida a meta a ser cumprida, diversos são os meios com os quais se pode implementá-la, cabendo ao administrador optar por aquele que considera mais pertinente e eficaz.

Por fim, vejo ainda que, na fase executiva, pode ser proposto um cronograma, formulado a partir da convencionalidade entre as partes interessadas, para que melhor seja definido um calendário processual para atendimento à demanda.

Nessa linha, entendo pertinente a reforma do comando sentencial impugnado para fixar o prazo de 3 (três) anos para o cumprimento das medidas estabelecidas.

Ademais, também reputo razoável permitir que as partes interessadas possam convencionar sobre o cumprimento das demandas, desde que demonstrem a possibilidade de estabelecer convenção processual para a instituição de um novo calendário, a ser observado para os atos futuros.

Quanto à alegação de redução do valor da multa cominatória fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), entendo que não há modificação a fazer, uma vez que a omissão estatal prolonga-se desde o ano de 2020 e qualquer postergação apenas contribuirá com a aumento do número de cidadãos, ou melhor contribuintes, sem a devida prestação do atendimento cirúrgico, o que poderá causar ainda mais um inchaço no sistema e inviabilizar, em definitivo, a reversibilidade na consecução do direito fundamental à saúde dentro da especialidade objeto da demanda. No entanto, entendo ser
admissível a fixação de um limite/teto no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).

CONCLUSÃO

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e, no tocante ao mérito,
DOU-LHE

parcial provimento
, apenas para readequar o prazo fixado para cumprimento do comando sentencial - de 12 (doze) meses para 3 (três) anos - e estabelecer um limite para fixação da multa cominatória - qual seja de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).

Inaplicável o art. 85, §11, do Código de Processo Civil, por força da especialidade do art. 18, da Lei nº 7.347/1985.

É como voto.

DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Vogal

VOTO

(Acompanhar a divergência)

Trata-se de Apelação
Civil
interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, julgando parcialmente procedentes os pedidos formulados em Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público Estadual, condenou o ente público a adotar diversas medidas administrativas destinadas a assegurar a realização de cirurgias bariátricas pelo SUS no âmbito estadual, fixando multa diária de R$ 5.000,00 para o caso de descumprimento.

A
eminente relator
a
, Desembargador
a
Débora Maria Ambos Correa
d
a Silva
votou
no sentido de
dar
parcial provimento
ao apelo
, apenas para readequar o prazo fixado para cumprimento do comando sentencial - de 12 (doze) meses para 3 (três) anos - e estabelecer um limite para fixação da multa cominatória - qual seja de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).

Por sua vez, o e.
Desembargador Fernando
Estevam
Bravin Ruy inaugurou divergência,
votando

para dar-lhe provimento ao apelo com o fim de reformar integralmente a sentença e julgar improcedentes os pedidos autorais, restando prejudicado o reexame necessário,
o qual foi acompanhado pelo e. Desembargador Carlos Simões Fonseca.

Pois bem.

Analisando detidamente
as questões de ordem fática e jurídica, sobretudo acerca da legitimidade da intervenção do Poder Judiciário na esfera administrativa quanto à gestão e implementação de políticas públicas
de saúde
,
entendo que o voto proferido pelo e. Desembargador Fernando Bravin Ruy converge com a atual jurisprudência do STF sobre a temática da hipótese em
exame.

No caso em exame, a análise detida dos elementos probatórios revela um cenário de atuação progressiva e consistente do Estado no incremento da oferta de cirurgias bariátricas. Conforme ressaltado no voto do Eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, houve expressivo aumento da quantidade anual desses procedimentos, evoluindo de 88 cirurgias no ano de 2003 para 847 em 2023.

Ademais, o Estado comprovou esforços concretos para a expansão contínua dessa política pública, incluindo a habilitação de novos hospitais, ampliação de equipes e destinação de recursos financeiros adicionais aos estabelecimentos conveniados, notadamente após o período crítico da pandemia de Covid-19, que naturalmente impactou os serviços de saúde de alta complexidade.

O
s dados
juntados aos autos
referentes a realização de cirurgias bariátricas pelo
Estado do Espírito Santo
nos últimos anos
demonstram
que
o recorrente
adotou postura proativa na oferta de
um maior quantitativo de
cirurgias bariátricas,
o que gerou a
redução das suas filas de espera. Entre os anos de 2018 a 2023, foram realizadas 179 (cento e setenta e nove) cirurgias a mais em relação ao período anterior, número que representa expressivos 89,5% (oitenta e nove vírgula cinco por cento) da capacidade disponibilizada pela União por meio do HUCAM. Tal dado
demonstra seu
compromisso efetivo com a política de saúde pública.

Ademais, no mês de março de 2021, o coordenador do serviço de cirurgia bariátrica do Hospital Evangélico de Vila Velha, Dr. José Tarcísio Barroso Zovico declarou, em audiência pública realizada perante a Comissão de Saúde da Augusta Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo, que havia, somadas as listas do referido hospital e do HUCAM, aproximadamente 2.500 (duas mil e quinhentas) pessoas aguardando pelo procedimento. Esse dado, colhido diretamente de fonte qualificada e em espaço institucional apropriado, contrasta de forma significativa com o número de 4.801 (quatro mil, oitocentos e um) pacientes mencionado na sentença judicial, cuja origem remonta a ofício datado de 2017, constante às fls. 648 dos autos. Tal
circunstância
revela a
desatualização dos dados que serviram como fundamento da sentença ora recorrida
,
logo
, incapazes de refletir com fidelidade a realidade atual da política estadual de saúde.

Por conseguinte
, impõe-se reconhecer que a atuação do Estado do Espírito Santo, longe de configurar
circunstância de excelência na oferta de saúde pública
, evidencia-se
atualmente, ao menos,
diligente e proporcional aos recursos
públicos
disponíveis, sendo indevida qualquer responsabilização que desconsidere essa concreta realidade fática e estatística
dos progressos comprovadamente implementados pelo Estado do Espírito Santo quanto à oferta de cirurgias bariátricas na rede pública estadual
.

A
conclusão de que haveria uma omissão estatal,
na hipótese,
passível de intervenção judicial não encontra respaldo nos fatos revelados pelos autos, mas traduz indevida substituição da discricionariedade administrativa pela discricionariedade judicial, especialmente por não se vislumbrar, com
a
clareza
necessária
, o descumprimento abusivo ou a ausência de medidas concretas pela Administração Pública Estadual
com o fim de redução das filas para realização de cirurgia bariátrica
.

Ressalto, ademais, que a fixação de prazo e multa para cumprimento

das obrigações judiciais impostas à Administração Pública –
delineadas
de forma genérica –
pode resultar em comprometimento da capacidade gerencial e financeira do Estado, obrigando o ente público a remanejar recursos de outras áreas essenciais da saúde pública para cumprir uma determinação que, embora legítima
em sua finalidade
, carece de parâmetros objetivos
e
concretos
para cumprimento do Estado do Espírito Santo.

Vejamos a jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal neste ponto:

“
[...]
A intervenção casuística do Poder Judiciário, definindo a forma de contratação de pessoal e da gestão dos serviços de saúde, coloca em risco a própria continuidade das políticas públicas de saúde, já que desorganiza a atividade administrativa e compromete a alocação racional dos escassos recursos públicos. Necessidade de se estabelecer parâmetros para que a atuação judicial seja pautada por critérios de razoabilidade e eficiência, respeitado o espaço de discricionariedade do administrador.
5. Parcial provimento do recurso extraordinário, para anular o acórdão recorrido e determinar o retorno dos autos à origem, para novo exame da matéria, de acordo com as circunstâncias fáticas atuais do Hospital Municipal Salgado Filho e com os parâmetros aqui fixados.
[...]”
(STF - RE: 684612 RJ, Relator.: RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 03/07/2023, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 04-08-2023 PUBLIC 07-08-2023)

E
m linha com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e considerando as circunstâncias específicas delineadas
feito
,
também
concluo que a situação descrita não preenche os critérios excepcionais que legitimariam a intervenção judicial sobre políticas públicas
de saúde particularmente na hipótese desta ação civil pública
.

Em caso análogo
esta foi a conclusão deste Tribunal:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM POLÍTICAS PÚBLICAS. TEMA 698 STF. AUSÊNCIA OU DEFICIÊNCIA GRAVE DO SERVIÇO. INOCORRÊNCIA. CONSULTA COM GERIATRA. ATENDIMENTO PRESTADO PELO ESTADO DE FORMA RAZOÁVEL E DENTRO DAS POSSIBILIDADES DA ATUAÇÃO ESTATAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. [...] 2. Analisando os autos, especialmente as informações prestadas pelo recorrente após a interposição do recurso de apelação e da realização da audiência de conciliação perante o 4º Cejus, verifica-se que inexiste deficiência grave do serviço a justificar a intervenção judicial no caso em análise.
3. Apesar de ainda existir fila de espera, restou claro a inexistência de falta ou deficiência grave do serviço a justificar a intervenção do Poder Judiciário, pois o Estado do Espírito Santo vem prestando atendimento à população idosa que, apesar de estar longe do ideal, vem correndo de forma razoável e dentro das possibilidades da atuação estatal.
4. Recurso conhecido e provido. Vitória, 05 de dezembro de 2023. (Data: 11/Dec/2023. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Número: 0023232-77.2017.8.08.0024. Desembargador: JANETE VARGAS SIMOES. Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

À vista de tais fundamentos, e com todas as vênias à culta
Relatora, Desembargadora Débora Maria Ambos Corrêa da Silva, acompanho o entendimento externado pelo
e.
Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy,
também capitaneado pelo e. Desembargador Carlos Simões Fonseca,
para
conhecer do recurso de apelação e dar-lhe provimento
, reformando integralmente a sentença recorrida para julgar improcedentes os pedidos formulados na Ação Civil Pública
ajuizada pelo Ministério Público Estadual
,
restando
, por conseguinte, prejudicado o reexame necessário.

Sem condenação em custas e honorários advocatícios, nos termos da Lei Estadual nº 9.974/13 e dos artigos 17 e 18 da Lei nº 7.347/85.

É como voto.