Tribunal: TJES
Processo: 0001303-17.2023.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-09-04

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE AFASTADA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO E DE DESCLASSIFICAÇÃO. PROVAS ROBUSTAS. MULTA E GRATUIDADE DE JUSTIÇA. RECORRER EM LIBERDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação criminal interposta contra sentença, que condenou o réu à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 583 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006). A defesa alegou nulidade por ausência de exame toxicológico e não instauração de incidente de insanidade mental. No mérito, pleiteou absolvição, desclassificação para o art. 28, da Lei nº 11.343/2006, isenção ou redução da multa, gratuidade de justiça, direito de recorrer em prisão domiciliar e arbitramento de honorários à advogada dativa.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há sete questões em discussão: (i) definir se há nulidade por ausência de exame toxicológico e por não instauração do incidente de insanidade mental; (ii) verificar se é cabível a absolvição por ausência de provas ou por causa excludente de ilicitude ou culpabilidade; (iii) determinar se é possível a desclassificação do crime de tráfico para o de porte para consumo pessoal; (iv) examinar a possibilidade de isenção ou redução da pena de multa por hipossuficiência; (v) estabelecer se é cabível a gratuidade de justiça; (vi) avaliar a pertinência do pedido de recorrer em liberdade; (vii) verificar a necessidade de fixação de honorários à defensora dativa.
III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A instauração do incidente de insanidade mental exige dúvida razoável sobre a capacidade de autodeterminação do acusado, o que não foi demonstrado nos autos, sendo legítimo o indeferimento do exame pelo juízo de origem. 4. A jurisprudência do STJ e do STF é pacífica no sentido de que a alegação de dependência química não impõe automaticamente a realização de exame toxicológico ou de insanidade, cabendo ao juiz, por critério motivado, deliberar sobre sua necessidade. 5. Os documentos apresentados pela defesa indicam que o réu estava em alta médica no momento do crime, o que afasta a alegada incapacidade mental, não havendo prova de que ele não compreendia o caráter ilícito da conduta. 6. As provas dos autos — laudos, auto de prisão em flagrante, depoimentos convergentes de policiais e informante — comprovam a materialidade e a autoria do crime de tráfico, inviabilizando a absolvição. 7. A desclassificação para o art. 28, da Lei de Drogas, foi afastada, diante da quantidade, forma de acondicionamento da droga (19 papelotes de cocaína), local conhecido por tráfico e circunstâncias da prisão em flagrante, que evidenciam mercancia ilícita. 8. O fato de o apelante ser usuário de drogas não afasta a possibilidade de ser, também, traficante, conforme entendimento consolidado do STF e STJ. 9. A pena de multa é cominada de forma cumulativa com a privativa de liberdade e foi fixada no mínimo legal, sendo eventual alegação de hipossuficiência a ser avaliada na fase de execução. 10. A gratuidade de justiça, por envolver custas, também deve ser analisada na fase de execução penal, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC/2015, aplicado subsidiariamente ao processo penal. 11. O pedido de recorrer em liberdade foi prejudicado, pois o apelante já se encontra solto desde decisão anterior e não houve decretação de nova prisão no curso do feito. 12. Quanto aos honorários advocatícios, já foram arbitrados pelo juízo de origem em favor da defensora dativa, restando determinado o cumprimento da medida pela Secretaria.
IV. DISPOSITIVO

Recurso desprovido.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CPP, arts. 149, 563, 367, 804; CPC/2015, art. 98, § 3º; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, 45 e 46.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 610.070/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 15.12.2020; STJ, AgRg no HC 895.926/GO, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 13.05.2024; STJ, AgRg no HC 955.027/RR, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 12.02.2025; STF, HC 184021/MS, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 15.12.2020.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001303-17.2023.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WELINGTON GOMES DOS REIS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE AFASTADA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO E DE DESCLASSIFICAÇÃO. PROVAS ROBUSTAS. MULTA E GRATUIDADE DE JUSTIÇA. RECORRER EM LIBERDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação criminal interposta contra sentença, que condenou o réu à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 583 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006). A defesa alegou nulidade por ausência de exame toxicológico e não instauração de incidente de insanidade mental. No mérito, pleiteou absolvição, desclassificação para o art. 28, da Lei nº 11.343/2006, isenção ou redução da multa, gratuidade de justiça, direito de recorrer em prisão domiciliar e arbitramento de honorários à advogada dativa.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há sete questões em discussão: (i) definir se há nulidade por ausência de exame toxicológico e por não instauração do incidente de insanidade mental; (ii) verificar se é cabível a absolvição por ausência de provas ou por causa excludente de ilicitude ou culpabilidade; (iii) determinar se é possível a desclassificação do crime de tráfico para o de porte para consumo pessoal; (iv) examinar a possibilidade de isenção ou redução da pena de multa por hipossuficiência; (v) estabelecer se é cabível a gratuidade de justiça; (vi) avaliar a pertinência do pedido de recorrer em liberdade; (vii) verificar a necessidade de fixação de honorários à defensora dativa.
III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A instauração do incidente de insanidade mental exige dúvida razoável sobre a capacidade de autodeterminação do acusado, o que não foi demonstrado nos autos, sendo legítimo o indeferimento do exame pelo juízo de origem. 4. A jurisprudência do STJ e do STF é pacífica no sentido de que a alegação de dependência química não impõe automaticamente a realização de exame toxicológico ou de insanidade, cabendo ao juiz, por critério motivado, deliberar sobre sua necessidade. 5. Os documentos apresentados pela defesa indicam que o réu estava em alta médica no momento do crime, o que afasta a alegada incapacidade mental, não havendo prova de que ele não compreendia o caráter ilícito da conduta. 6. As provas dos autos — laudos, auto de prisão em flagrante, depoimentos convergentes de policiais e informante — comprovam a materialidade e a autoria do crime de tráfico, inviabilizando a absolvição. 7. A desclassificação para o art. 28, da Lei de Drogas, foi afastada, diante da quantidade, forma de acondicionamento da droga (19 papelotes de cocaína), local conhecido por tráfico e circunstâncias da prisão em flagrante, que evidenciam mercancia ilícita. 8. O fato de o apelante ser usuário de drogas não afasta a possibilidade de ser, também, traficante, conforme entendimento consolidado do STF e STJ. 9. A pena de multa é cominada de forma cumulativa com a privativa de liberdade e foi fixada no mínimo legal, sendo eventual alegação de hipossuficiência a ser avaliada na fase de execução. 10. A gratuidade de justiça, por envolver custas, também deve ser analisada na fase de execução penal, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC/2015, aplicado subsidiariamente ao processo penal. 11. O pedido de recorrer em liberdade foi prejudicado, pois o apelante já se encontra solto desde decisão anterior e não houve decretação de nova prisão no curso do feito. 12. Quanto aos honorários advocatícios, já foram arbitrados pelo juízo de origem em favor da defensora dativa, restando determinado o cumprimento da medida pela Secretaria.
IV. DISPOSITIVO

Recurso desprovido.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CPP, arts. 149, 563, 367, 804; CPC/2015, art. 98, § 3º; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, 45 e 46.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 610.070/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 15.12.2020; STJ, AgRg no HC 895.926/GO, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 13.05.2024; STJ, AgRg no HC 955.027/RR, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 12.02.2025; STF, HC 184021/MS, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 15.12.2020.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0001303-17.2023.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WELINGTON GOMES DOS REIS

Advogado(s) do reclamante: ELCINEIA ROZA MACEDO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL EM RAZÃO DE AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE EXAME TOXICOLÓGICO E INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL

De início, cumpre-me enfrentar a preliminar suscitada pelo apelante
relativamente
à ausência de realização de exame toxicológico,
sob o argumento de que
o apelante é dependente químico
e
"
foi negado pelo Juízo a quo”
o pedido de instauração de incidente de insanidade mental, cujo pedido é renovado pelo apelante nesta esfera recursal.

Registro, de
logo
, que a r. sentença não apreciou especificamente o pedido de incidente de insanidade mental,
sobre o que a defesa também não opôs embargos de declaração para sanar suposta omissão.
Nada obstante, considerando a renovação do pedido, passo a apreciá-lo.

Sobre o tema, sabe-se que a alegação de dependência química de substâncias entorpecentes do
réu
não implica em obrigatoriedade de realização do exame toxicológico, o que fica dentro do âmbito da discricionariedade motivada do magistrado, conforme entendimento dos Tribunais Superiores.

Nesse sentido, destaco:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL POR DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS NECESSÁRIOS. PRISÃO DOMICILIAR. RECOMENDAÇÃO 62/2020 DO CNJ. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
A realização do exame de insanidade mental não é automática ou obrigatória, devendo existir dúvida razoável acerca da higidez mental do acusado para o seu deferimento. Ademais, a alegação de dependência química de substâncias entorpecentes do paciente não implica obrigatoriedade de realização do exame toxicológico, ficando a análise de sua necessidade dentro do âmbito de discricionariedade motivada do Magistrado
(RHC 88.626/DF, Rel. Ministro REYNALDO Soares DA Fonseca, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe de 14/11/2017). 2. O pleito de regime domiciliar sob a perspectiva da pandemia da Covid-19 e da Recomendação 62/CNJ não foi apreciada pela instância inferior, o que implica o não conhecimento da matéria junto a esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. 3. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 610.070; Proc. 2020/0225160-1; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Nefi Cordeiro; Julg. 15/12/2020; DJE 18/12/2020)
.

Nesse particular, o artigo 149, do Código de Processo Penal, também
dispõe
no sentido da não obrigatoriedade da realização de exame médico-legal quando suscitado pela defesa, isto é, o mencionado exame pode ser
requerido
quando houver dúvida da integridade mental do acusado, mas não será
obrigatoriamente
deferido. Vejamos:

Art. 149.

Quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este submetido a exame médico-legal.

No caso em apreço, a defesa limitou-se a requerer a “
instauração do incidente de insanidade mental”
, sem trazer nenhuma fundamentação concreta do pedido ou comprovação da alegação.

Nesse ponto, os únicos
documentos
juntados no curso do processo (fls. 12/
17
dos autos físicos, acostado
s
no
id 11384562) para fundamentar tal pedido comprovam, na verdade, que o apelante iniciou o atendimento para dependência química em 11.01.2023 e
teve
alta programada para 06.03.2023 (fl. 16), enquanto o fato apurado nestes autos foi praticado em
26
.04.
2023
, ou
seja
, posteriormente à alta hospitalar.

A
ssim também, a Procuradoria de Justiça reforçou em seu parecer que "
a data dos fatos descritos na peça inicial são, aproximadamente, 45 (quarenta e cinco) dias após a alta hospitalar demonstrada pela defesa do apelante, ou seja, não subsistem elementos que atestem o não entendimento do caráter ilícito do delito de tráfico de entorpecentes
".

Além disso,
o relatório de entrevista preliminar do apelante,
datado de
28.04.2023, certificou que "
Sr. WELLINGTON GOMES DOS REIS se apresentou atento e orientado no tempo e no espaço. Consciente.".
(fl. 55 dos autos físicos, acostados no id 11384563).

Constata-se, portanto,
que os elementos dos autos não demonstram
suposta
dúvida sobre a integridade mental do
apelante a ensejar o pleiteado deferimento de realização de
exame
toxicológico e instauração de incidente de insanidade mental.

Pelo contrário, verifica-se que o apelante praticou a conduta delitiva do tráfico de drogas após alta hospitalar, de forma consciente e voluntária, sem nenhuma causa de isenção ou
redução
de pena relacionada a suscitada dependência química.

Nesse cenário, a
mera alegação da defesa de que o apelante seria dependente químico não implica em obrigação automática de realização do exame toxicológico, especialmente no caso dos autos, em que a conduta
do apelante
é incompat
ível com a de uma pessoa que
teria agido
sob o efeito de entorpecentes, já que
, ao ser ouvido
em sede policial
, recordou-se do deslinde dos fatos
e não
esboçou

naquele
interrogatório nenhum elemento que eventualmente demonstrasse a sua suposta incapacidade para a prática delitiva.

Ademais
, conforme se observa dos elementos acostados no id 11384562,
o apelante não foi localizado no endereço por ele mesmo informado pa
ra ser ouvido em juízo (fl. 28-v), tendo o
oficial de Justiça

certificado

que
"
fiquei impossibilitado de proceder a INTIMAÇÃO do acusado WELLINGTON GOMES DOS REIS, em virtude de não tê-lo encontrado, sendo desconhecido da moradora do local, Sra. Ana Célia Brites de Souza, que disse nunca ter ouvido falar de tal pessoa
". (fl. 37).

Verifica-se, ademais, que foi instaurado anteriormente incidente de insanidade mental do apelante, nos autos do
Incidente
nº 0003980-35.2014.8.08.0011,
o qual foi extinto por ausência de condições da ação,
pois
o acusado não foi localizado para ser intimado a comparecer
a
o exame,

conforme certidão de fl
s
. 35
e 41-v
dos autos físicos, acostado
s
no id 11384563
.

T
odos esses fato
s
demonstram
que foi conferido ao apelante o contraditório e a ampla defesa, assegurando-se o devido processo legal, e
os elementos
produzidos
não
apresentam d
úvida
razoável
de que o apelante
não

teria
compreensão sobre o caráter ilícito
do delito de tráfico de
drogas,
dada
inclusive a sua reincidência delitiva
e o caráter permanente
do referido
delito
.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal entende que "
o
incidente de insanidade mental, para comprovar suposta dependência toxicológica, somente é necessário se houver dúvida quanto à autodeterminação do indivíduo no momento do comportamento delituoso
" (STF - HC: 184021 MS 0090170-31.2020.1.00.0000, Relator.: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 15/12/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: 11/01/2021), o que, ressalte-se, não se verifica
no presente
caso.

Em consonância, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

[...]
Para a instauração do incidente de insanidade mental, o art. 149 do CPP exige a existência de dúvida razoável sobre a capacidade do acusado de entender o caráter ilícito da conduta. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, de forma fundamentada, pela ausência de elementos concretos que indiquem comprometimento da higidez mental do paciente
.

6.
A jurisprudência do STJ é pacífica ao afirmar que a realização de exame de insanidade mental não é automática ou obrigatória, dependendo de elementos que suscitem dúvida razoável sobre a imputabilidade do acusado, o que não está configurado nos autos
.

7. Não se verifica flagrante ilegalidade ou constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem, de ofício ou por meio do habeas corpus, para a revogação da prisão ou instauração do incidente. IV. DISPOSITIVO8. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 955027 RR 2024/0399855-0, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 12/02/2025, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 17/02/2025)
.

[...]
A realização do exame de insanidade mental não é automática ou obrigatória, devendo existir dúvida razoável acerca da higidez mental do acusado para o seu deferimento
. 2.
A alegação de dependência química de substâncias entorpecentes por parte do réu não implica obrigatoriedade de realização do exame toxicológico
, ficando a análise de sua necessidade dentro do âmbito de discricionariedade motivada do Magistrado.
3. No caso, as instâncias ordinárias firmar
am entendimento no sentido de que não existiriam provas no caderno processual ou ao menos indícios, de que o réu, ao tempo da infração, tivesse a capacidade de autodeterminação comprometida, de maneira que não se fazia útil o exame toxicológico. Para modificar tal conclusão, seria necessário o aprofundado reexame do acervo probatório da ação penal, providência que, sabidamente, é inviável na via estreita do habeas corpus. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ - AgRg no HC: 895926 GO 2024/0073083-1, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 13/05/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/05/2024)
.

De outro giro,
à vista do
princípio
pas de nullité sans grief,
também

não vislumbro a
ocorrência de eventual
prejuízo
à defesa
do apelante
a ensejar o reconhecimento de
nulidade
pleiteado,
conforme exigido pelo disposto no artigo 563, do Código de Processo Penal.
Na verdade,
a defesa
não apresentou
elementos concr
e
tos
que pudesse
m
minimamente
demonstrar

suposta

nulidade,
o que
co
rrobora a improcedência de sua
s
alegaç
ões
.

Nesse
sentido, vejamos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

[...]
4.
A ausência de prejuízo efetivo com a não realização do exame de dependência toxicológica inviabiliza a nulidade do processo, conforme o princípio "pas de nullité sans grief"
.

5. A colheita de prova destina-se à formação do convencimento do julgador, que já encontrou alicerces suficientes para a condenação, independentemente da perícia.

6. A reanálise do acervo fático-probatório é necessária para superar as conclusões da origem, o que impede a atuação excepcional desta Corte.

IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

(AREsp n. 2.395.409/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJEN de 26/12/2024.)

Portanto
,
com base nos
elementos dos autos e no ordenamento jurídico,
não
vislumbro
ra
z
ão para deferir a pretendida instauração de incidente de insanidade mental
, haja vista a
inexistência de dúvida
razoável
acerca da
higidez
mental do a
pelante,
e, na mesma linha,
não há como se cogitar em
declaração
de nulidade do processo
, já que
inexistente
ilegalidade capaz de macular o julgamento proferido em 1º grau de jurisdição.

À luz do exposto,
rejeito
a preliminar de nulidade processual suscitada pela Defesa.

É como voto.

MÉRITO

Conforme relatado, t
rata
-se de recurso de apelação criminal interposto por
W
elington
G
omes dos
R
eis
em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim (id 11384574).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público
de primeiro grau
narra o seguinte (id 11384562):

“
[...]
Revela o inquérito policial junto que no dia 26 de abril de 2023, por volta das 16h15min, na Rua Tercio Amorim Pinheiro, próximo ao 'bar do padeiro', bairro Teixeira Leite, nesta cidade, o Denunciado foi flagrado trazendo consigo a droga vulgarmente conhecida como 'cocaína', c
om o fim de comercializá-la, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme o Auto de Apreensão de f
l
. 17 e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de f
l
. 19.

Depreende-se do procedimento administrativo em anexo que, no dia dos fatos, durante patrulhamento tático preventivo pelo bairro Teixeira Leite, nesta cidade, policiais militares avistaram um indivíduo próximo a um poste, sendo que na referida coluna constava a frase
'
feups de 10 R$
'
, inscrição comumente utilizado para marcar pontos de vendas de entorpecentes.

Ocorre que, ao perceber a aproximação dos agentes, o suspeito dispensou ao chão uma sacola que trazia consigo. Dada a atitude suspeita e o local em que estava, foi realizada a abordagem e identificado o nacional WELINGTON GOMES DOS REIS, ora denunciado.

Recolhida a sacola dispensada pelo acusado, os policiais apreenderam em seu interior 19 (dezenove) papelotes da substância análoga à
'
cocaína
'

[...]”
.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim julgou procedente a pretensão punitiva estatal e, via de consequência,
condenou
o
apelante pel
a
prática do crime previsto n
o artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, valorados à
razão
de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Nas razões recursais, a defesa requer, no mérito,
(i)

absolvição,
com base no
art
igo
386,
incio
VI, do Código de Processo Penal,

por alegada ausência de provas
e
existência de circunstância que exclui o crime
ou
isenta o réu de pena
,
nos termos do
art
igo
45
,
da Lei
nº
11.343/2006
, em razão de dependência química
.
Subsidiariamente, requer
(
i
i)
desclassificação do crime de tráfico de drogas
para a conduta descrita no
art
igo
28, da Lei 11.343/2006,
e,
caso mantida a condenação,
(
i
i
i
)

isenção/redução
d
a pena
de multa
,
por alegada hipossuficiência financeira;

(
i
v
)

concessão da gratuidade de justiça
;

(
v
)

concessão do direito de o apelante recorrer em prisão domiciliar
;

(
v
i
)

arbitramento de honorários advocatícios
em
favor da

advogada
dativa
.

À vista disso, demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, passo a apreciar o
pedido de absolvição
das sançõ
es do artigo 33,
caput
,
d
a Lei nº 11.343/2006.

De logo, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar
:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, depósito, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos 18 (dezoito) núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine apenas ao consumo próprio.

A par disso, após analisar minuciosamente as provas carreadas no caderno processual, verifico que a
materialidade
do crime de tráfico de drogas restou inconteste por meio dos elementos constantes nos autos físicos (id
s 11384562 e 11384563),
notadamente por meio do
Auto de Prisão em Flagrante delito
,
Boletim Unificado nº 50981380
, Auto de Apreensão nº 2090.3.154121/2023
, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas
e Laudo
da Seção Laboratório de Química Forense nº 4248
/
2023
,
corroborados pelos depoimentos das testemunhas
.

De igual modo, a
autoria
delitiva t
ambém é evidente, especialmente a partir da prova testemunhal produzida em sede investigativa e em juízo.

Nesse particular, os policiais militares CB/PMES Luiz Carlos Viana da Silva e SD/PMES Matheus Ferreira Passamani narraram ainda na fase investigativa as circunstâncias e o local de apreensão das drogas e da prisão em flagrante do apelante, diligenciadas
in loco
, a partir de patrulhamento tático no local:

“
[...]
QUE: ao patrulhar a Rua Tercio Amorim Pinheiro no Bairro Teixeira Leite, a fim de inibir delitos tais como tráfico de drogas e confronto entre gangues que brigam entre i pelo domínio do território, avistaram um suspeito posteriormente identificado como WELINGTON GOMES DOS REIS; que ele estava em pé próximo a um poste com a inscrição "feups de 10 R$" que segundo o declarante a mencionada frase que indica local de comércio de drogas; que o suspeito ao perceber a aproximação da polícia arremessou uma sacola preta pra cima do barranco que havia a sua frente; que diante disso, realizou-se a abordagem do conduzido e ao recolher a sacola foi encontrada em seu interior 19 (dezenove) papelotes de substância aparentando ser cocaína; que o material foi apreendido e entregue na delegacia sob o lacre: n°0531894, juntamente com o conduzido, sem lesões ou maus tratos aparentes. [...]".

Em juízo (
arquivo audiovisual acostado
no id 11384561), sob o crivo do contraditório e da ampla defesa,
os policiais
corroboraram as circunstâncias da mercância ilícita de drogas realizada pelo apelante. Vejamos:

“
[...]

que lembra do

dizer

escrito no poste, que posteriormente foi apagado do poste, pichado por cima
desse dizer [...]
que o acusado estava próximo ao poste; que ele dispensou a sacola assim que ele percebeu os policiais;
que o local onde o acusado foi
abordado
s
ão feitas diversas prisões, que é o maior
polo de tráfico de entorpecentes do bairro
;
[...]."
(
SD/PMES Matheus Ferreira P
assamani
).

"
[...] que se recorda do fato;
que a gente estava em patrulhamento no Bairro Teixeira Leite, adentramo
s
na Rua Tercio Amorim, se não me engano, e avistamo
s
o cidadão sentado próximo ao po
s
te,
vendendo,
com a sacola na mão
[...] q
ue quando ele visualizou a
nossa
guarnição
se
aproximando
, ele jogou fora, jogou no chão a sacola,
fizemos a abordagem e encontramos essa droga
[...].
" (
CB/PMES
L
uiz
C
arlos
V
iana da
S
ilva
).

Conforme demonstrado,
durante patrulhamento tático preventivo, os policiais militares avistaram o apelante
em local conhecido por ser ponto de tráfico de drogas,
na
Rua Tercio Amorim Pinheiro
,
Bairro Teixeira Leite
,
Cachoeiro de Itapemirim, próximo a um poste,
no qual
constava a frase
'
feups de 10 R$
'
,
indicada pelos policiais como
inscrição comumente utilizad
a
para marcar pontos de vendas de entorpecentes
,
ocasião
em que o apelante, ao avistar os policiais, dispensou
uma sacola
com

19 (de
z
enove)
papelotes de cocaína,
envolt
o
s individualmente por plástico
,
conforme
Auto de Apreensão (id
11384563
, fl. 17)
e Laudo definitivo (id
11384562
, fls. 07/08
)
.

Veja-se que
os depoimento
s dos policiais são seguros e convergentes acerca dos fatos, e não deixam dúvidas
sobre
a efetiva mercância ilícita de entorpecentes realizada pel
o
apelante,
sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, caracterizado o crime de tráfico de drogas.

Nessa perspectiva, impende rememorar que o depoimento dos policiais militares merece especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos e confirmados em juízo, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé
.

Quanto ao tema, colaciono o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

(...).
III - Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes.
IV - Assente nesta Corte Superior que o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações amplas de negativa de autoria, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes. V - No mais, os argumentos atraem a Súmula n. 182, STJ. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 737.535; Proc. 2022/0116294-2; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 08/03/2024). (grifou-se)

No ponto, destaco que o recebimento com reservas das declarações dos policiais somente seria possível caso demonstrada e comprovada nos autos a existência ao menos de indícios de parcialidade, vingança, perseguição e/ou dúvidas capazes de torná-las imprestáveis, o que não é o caso
sub examine
.

Para além disso, o apelante confirmou na esfera policial "
que já tinha sido abordado anteriormente pelos policiais que efetuaram sua prisão
", o que corrobora a idoneidade dos depoimentos dos policiais militares, ouvidos como testemunhas.

Ademais,
a
únic
a
testemunha
arrolada pela
de
fesa
, ouvida em j
uízo
como informante,

corroborou que o
local dos fato
s
é marcado pelo intenso tráfico de drogas e diligências policiais e confirmou que o poste onde o apelante foi apreendido fica em frente ao portão de sua residência
, onde mora com o apelante.

Quanto ao apelante, n
a ocasião em que foi ouvido, na esfera investigativa,
ele
negou a autoria dos fatos e afirmou ser apenas usuário de drogas,
o que, no entanto,
não encontra respaldo no conjunto fático-probatório dos autos, que comprova de forma harmônica o tráfico de drogas praticado.

Ressalte-se que o
apelante não foi ouvido em juízo, pois não foi localizado
, conforme
termo de audiência de instrução e julgamento de fl. 38, acostad
o
no
id 11384562
,

razão pela qual o magistrado aplicou
o disposto
no
artigo 367, do Código de Processo Penal
.

Portanto, ao contrário do que a defesa sustenta em suas razões recursais, os elementos de prova colhidos na fase investigativa e os produzidos em sede judicial, respeitados os consectários do devido processo legal, são robustos e suficientes para sustentar a condenação do apelante nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, razão p
ela qual
nego a absolvição
pleiteada
com base
em alegada ausência de provas.

Assim também,
nego a absolvição pleiteada com fundamento n
o
s

art
igo
s
45
e 46
,
da Lei
nº
11.343/2006
,
ou em qua
isquer
outra
s
causa
s
de
isenção
/redução
de pena ou
de e
xclusão de crime relacionadas a
dependência química
, haja vista que, como já demonstrado na apreciação da preliminar, os elementos dos autos não demonstraram que o apelante era incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de ter o comportamento de que se espera de uma pessoa normal. Portanto, mantenho a condenação do apelante no crime de tráfico de drogas.

Por consequência, também entendo que
não merece prosperar o pedido d
e
desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de uso de entorpecentes, previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

Nesse particular, o artigo 28, da Lei nº 11.343/2006 dispõe a respeito do usuário de entorpecentes, que é quem adquire, guarda, tem em depósito, transporta e traz consigo “
para consumo pessoa, drogas sem autorização ou em descordo com determinação legal ou regulamentar”
.

A esse respeito, o § 2º, do retrocitado artigo, estabelece alguns critérios para verificar se a droga apreendida com o indivíduo era para uso pessoal ou se destinava à comercialização ilícita. Vejamos:

Art. 28. [...] § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Logo, vislumbra-se que a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para configuração desse último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja exclusivamente para consumo próprio.

Sob essas premissas, conforme destacado das provas, na data dos fatos, o apelante foi preso em flagrante delito por
trazer consigo
19 (de
z
enove)
papelotes de cocaína,
envolt
o
s individualmente por plástico
,
destinados à mercância ilícita, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
verbo que subsume o fato a um dos núcleos verbais do tipo penal descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, configuradores do crime de tráfico de drogas.

Além disso, importa reiterar, conforme as provas, que o local dos fatos é conhecido como ponto de intenso tráfico de drogas e que, no poste próximo onde o apelante foi abordado, estava inscrita a
frase
'
feups de 10 R$
'
,
reconhecida
como
inscrição comumente utilizad
a
para marcar pontos de vendas de entorpecentes
.

Nesse cenário, o local e as circunstâncias da apreensão das drogas e da prisão em flagrante do apelante, somados às provas produzidas, não deixam dúvidas de que a droga se destinava à mercância ilícita, configurando-se o crime de tráfico de drogas.

Não bastasse isso, extrai-se dos autos que não foi apreendido com a apelante nenhum outro material que indicasse que as drogas se destinassem ao consumo, como isqueiro, papel de seda, entre outros, razão pela qual, também sob este aspecto, restou configurada a prática do crime de tráfico de drogas.

Por fim, mesmo que
o
apelante seja usuári
o
, conforme afirmado em seu interrogatório
policial
e sustentado em sua defesa, destaco que, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Sendo assim,
in casu
, nada impede que o apelante seja usuário de drogas e, ao mesmo tempo, dedique-se a atividade criminosa, mesmo que seja para sustentar seus vícios.

Nesse sentido, colaciono precedente deste egrégio Tribunal de Justiça:

[...] 2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). (...). (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Rel. Des. Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021). (grifou-se)

Dessa forma, analisando os elementos probatórios presentes nos autos, entendo que restou cabalmente comprovado que
o
apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual
nego o pedido de desclassificação
para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006,

Na sequência,
quanto ao
pedido de
isenção/
redução da pena de multa em razão d
e
alegada
hipossuficiência
econômica d
o
apelante
, é certo que
uma vez cominada a pena de multa ao delito imputado a
o
recorrente, cumulativamente com a pena privativa de liberdade, é imperiosa a sua imposição, já que é sanção prevista no preceito secundário da norma penal.

Des
s
a forma, a condição financeira do
apelante
não o isenta do pagamento da multa ou
mesmo
impõe a redução, devendo esta situação ser observada tão somente na fixação do valor do dia-multa,
o que ocorreu
in casu
, já que o valor de cada dia-multa foi estabelecido no mínimo previsto.

Ademais, ressalta-se que é tão somente na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apenado, adequando-se o valor da pena pecuniária às suas condições financeiras
atua
lizadas.

Portanto,
inviável a
isenção ou
redução da pena de multa
por alegada
hipossuficiência do
apelante
, uma vez que se trata de determinação legal e o juízo
a quo
procedeu corretamente à fixação do valor de cada dia multa no
quantum
mínimo estabelecido em lei.

De igual forma,
não assiste razão à defesa
quanto ao pedid
o
de
concessão
da gratuidade de justiça por
hipossuficiência do apelante
, pois o teor do
artigo
804,
do
Código de Processo Penal

determina
que: “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Des
s
a forma, a recomendação é que o exame do pedido de
gratuidade de ju
s
tiça
seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas d
o
apenad
o
após a data da condenação.

Caso o
m
agistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3°, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao
m
agistrado responsável pela
e
xecução da pena a análise do
pedido
concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira d
o
apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput

e §

1°, do C
ódigo de
P
rocesso
C
ivil
.

Por fim,
entendo prejudicado
o pedid
o
de
concessão do direito de o apelante recorrer e
m
liberdade
, pois
o magistrado sentenciante concedeu
tal direito
na r.
sentença
,
em razão da soltura
concedida

ao réu
no curso do processo
, conforme decisão de fl.
23 e
alvará de soltura
de fl.
24 (id 11384562).

Além disso, não há
informação nestes autos,
em especial
na sentença, acerca de
eventual
decretação de nova medida segregatícia em desfavor do
apelante
, exclusivamente, pelos fatos descritos nos presentes autos.

Por fim,
q
uanto à fixação de honorários advocatícios,
observo que o juízo
a quo
, ao receber a apelação, fixou
honorários advocatícios
em favor da advogada dativa,
no valor de R$ 300,00 (trezentos reais), pela
atuação na
fase recursal
, conforme decisão de id 11384684.

Assim, à
Secretaria, para a
elaboração da Certidão de Atuação de Honorários Advocatícios, em favor da advogada dativa
, Dra.
Elcinéia Roza Macedo - OAB/ES Nº 30.592, conforme requerido nas razões recursais.

Assim, à
luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do recursos interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se incólumes os fundamentos da sentença.

Vitória, 30 de julho de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)