Tribunal: TJES
Processo: 0001989-53.2016.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ALEXANDRE PUPPIM
Órgão julgador: ALEXANDRE PUPPIM
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito; Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2025-09-17

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA SUPERIOR À GERAL. INCONSTITUCIONALIDADE. ESSENCIALIDADE. APLICAÇÃO DO TEMA 745 DO STF. SENTENÇA MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa necessária de sentença proferida nos autos de Ação Declaratória cumulada com Repetição de Indébito ajuizada por Milanezi Granitos S.A. em face do Estado do Espírito Santo, objetivando a declaração de inconstitucionalidade da alíquota de 25% do ICMS incidente sobre operações de fornecimento de energia elétrica, prevista no art. 20, III, da Lei Estadual nº 7.000/2001, e a restituição dos valores pagos a maior no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se é constitucional a fixação de alíquota de ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica em patamar superior à alíquota geral, à luz da técnica da seletividade adotada pela legislação estadual e do reconhecimento da essencialidade do bem.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 714.139/SC (Tema 745 da Repercussão Geral), firmou tese vinculante no sentido de que, adotada a seletividade para o ICMS, é inconstitucional a fixação de alíquotas sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação superiores à alíquota geral, em razão da essencialidade desses bens e serviços.

4. A legislação do Estado do Espírito Santo adota a técnica da seletividade para o ICMS, fixando alíquotas diferenciadas por produto ou serviço, razão pela qual a alíquota de 25% aplicada sobre a energia elétrica, superior à alíquota geral de 17%, afronta o art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal.
5. A sentença observou corretamente a modulação de efeitos definida pelo STF no Tema 745, segundo a qual a decisão produziria efeitos a partir de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até 05/02/2021. Como a presente demanda foi proposta em 16/02/2016, aplica-se a tese com efeitos retroativos.

6. É devida a restituição dos valores pagos a maior nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, respeitada a prescrição quinquenal e mediante prova nos autos, nos termos da legislação vigente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Sentença confirmada.

Tese de julgamento
:

1. A fixação de alíquota de ICMS sobre energia elétrica em patamar superior à alíquota geral é inconstitucional quando adotada a técnica da seletividade, por afrontar o princípio da essencialidade previsto na Constituição.

2. Aplica-se de forma imediata o entendimento firmado pelo STF no Tema 745 às ações ajuizadas antes de 05/02/2021, nos termos da modulação de efeitos definida pela Corte.
3. É devida a restituição dos valores pagos a maior a título de ICMS sobre energia elétrica nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, quando demonstrado o recolhimento indevido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001989-53.2016.8.08.0011

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MILANEZI GRANITOS S.A.

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A): ALEXANDRE PUPPIM

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA SUPERIOR À GERAL. INCONSTITUCIONALIDADE. ESSENCIALIDADE. APLICAÇÃO DO TEMA 745 DO STF. SENTENÇA MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa necessária de sentença proferida nos autos de Ação Declaratória cumulada com Repetição de Indébito ajuizada por Milanezi Granitos S.A. em face do Estado do Espírito Santo, objetivando a declaração de inconstitucionalidade da alíquota de 25% do ICMS incidente sobre operações de fornecimento de energia elétrica, prevista no art. 20, III, da Lei Estadual nº 7.000/2001, e a restituição dos valores pagos a maior no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se é constitucional a fixação de alíquota de ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica em patamar superior à alíquota geral, à luz da técnica da seletividade adotada pela legislação estadual e do reconhecimento da essencialidade do bem.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 714.139/SC (Tema 745 da Repercussão Geral), firmou tese vinculante no sentido de que, adotada a seletividade para o ICMS, é inconstitucional a fixação de alíquotas sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação superiores à alíquota geral, em razão da essencialidade desses bens e serviços.

4. A legislação do Estado do Espírito Santo adota a técnica da seletividade para o ICMS, fixando alíquotas diferenciadas por produto ou serviço, razão pela qual a alíquota de 25% aplicada sobre a energia elétrica, superior à alíquota geral de 17%, afronta o art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal.
5. A sentença observou corretamente a modulação de efeitos definida pelo STF no Tema 745, segundo a qual a decisão produziria efeitos a partir de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até 05/02/2021. Como a presente demanda foi proposta em 16/02/2016, aplica-se a tese com efeitos retroativos.

6. É devida a restituição dos valores pagos a maior nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, respeitada a prescrição quinquenal e mediante prova nos autos, nos termos da legislação vigente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Sentença confirmada.

Tese de julgamento
:

1. A fixação de alíquota de ICMS sobre energia elétrica em patamar superior à alíquota geral é inconstitucional quando adotada a técnica da seletividade, por afrontar o princípio da essencialidade previsto na Constituição.

2. Aplica-se de forma imediata o entendimento firmado pelo STF no Tema 745 às ações ajuizadas antes de 05/02/2021, nos termos da modulação de efeitos definida pela Corte.
3. É devida a restituição dos valores pagos a maior a título de ICMS sobre energia elétrica nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, quando demonstrado o recolhimento indevido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, confirmar a sentença, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM

Composição de julgamento: Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Relator / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de remessa necessária de sentença de fls. 130/134, proferida pelo douto Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim que, nos autos da Ação Declaratória cumulada com Repetição de Indébito ajuizada por
MILANEZI GRANITOS S.A.
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Pela sentença de fls. 169/172, o Juízo
a quo
julgou procedente o pleito autoral para reconhecer o direito da Requerente de recolher o ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica à alíquota de 17% (dezessete por cento), sob o fundamento de que o excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 714.139 (Tema 745), com repercussão geral, fixou a tese de que "
[a]dotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços
".
Ressaltou que, embora o excelso Supremo Tribunal Federal tenha modulado os efeitos da decisão para o exercício financeiro de 2024, tal modulação não atinge as ações ajuizadas até a data do início do julgamento de mérito (05 de fevereiro de 2021), hipótese dos autos, uma vez que a demanda foi proposta em 2016.

Consequentemente, condenou o Estado do Espírito Santo à restituição da diferença entre as alíquotas de 25% (vinte e cinco por cento) e 17% (dezessete por cento), referente aos 5 (cinco) anos que antecederam o ajuizamento da demanda, a ser apurada em liquidação de sentença.

Determinou que os valores deverão ser corrigidos monetariamente desde o desembolso (Súmula n. 162 do Colendo Superior Tribunal de Justiça), observando os parâmetros dos Temas 810 do excelso Supremo Tribunal Federal e 905 do Colendo Superior Tribunal de Justiça até a vigência da Emenda Constitucional n. 113/2021, a partir de quando incidirá exclusivamente a taxa SELIC.

Por fim, condenou o Requerido ao pagamento de honorários advocatícios, nos percentuais mínimos previstos no art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil, sobre o valor da condenação, a ser apurado em liquidação. Deixou de condená-lo ao pagamento das custas processuais em razão da isenção legal.

As partes, devidamente intimadas, não apresentaram recurso.

É o Relatório.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA N. 0001989-53.2016.8.08.0011

REMETENTE:
JUÍZO DE DIREITO 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

PARTES: MILANEZI GRANITOS S.A. E ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. ALEXANDRE PUPPIM

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de remessa necessária de sentença de fls. 130/134, proferida pelo douto Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim que, nos autos da Ação Declaratória cumulada com Repetição de Indébito ajuizada por
MILANEZI GRANITOS S.A.
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

A controvérsia central reside na constitucionalidade da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) do ICMS, incidente sobre as operações de fornecimento de energia elétrica, conforme previsto no art. 20, inciso III, da Lei Estadual n. 7.000/2001.

Pois bem.

A questão não comporta maiores digressões, porquanto o excelso Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 714.139/SC (Tema 745), firmou tese vinculante sobre a matéria, nos seguintes termos:

“Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.”

Com efeito, uma vez que o legislador estadual capixaba adotou a técnica da seletividade para o ICMS, estabelecendo alíquotas distintas para diferentes produtos e serviços, a fixação de um percentual para o fornecimento de energia elétrica – bem notoriamente essencial – superior à alíquota geral de 17% (dezessete por cento) viola o mandamento constitucional.

A r. sentença vergastada aplicou com exatidão o referido precedente ao caso concreto, não merecendo, portanto, qualquer reparo.

É de se notar, ademais, que o douto Juízo de primeiro grau atentou-se à modulação dos efeitos da decisão proferida pela Corte Suprema, a qual estabeleceu que a tese produziria efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando, contudo, “as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21)”.

Tendo a presente demanda sido ajuizada em 16 de fevereiro de 2016, antes, portanto, do marco temporal fixado, a ela se aplica de imediato o entendimento vinculante, tal como corretamente assentado na r. sentença.

Deste modo, a procedência do pedido para declarar o direito da Requerente ao recolhimento do tributo pela alíquota geral de 17% (dezessete por cento) e, por conseguinte, a condenação do ente público à restituição dos valores pagos a maior nos 5 (cinco) anos que antecederam a propositura da ação, é medida que se impõe e que se alinha à jurisprudência consolidada.

Ante o exposto,
CONFIRMO
a sentença ora submetida ao duplo grau de jurisdição.

É como voto.