Tribunal: TJES
Processo: 0002550-58.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-09-30

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0002550-58.2023.8.08.0035

APELANTE: GRACIELLY DOS SANTOS SOUZA

Advogados do(a) APELANTE: MARIANA CRISTINA CANAL - ES35656, MARIANA ZANOTTI DOS SANTOS - ES25205, WALLACE SAO PEDRO BULHOES REIS - ES37933

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, III, DA LEI 11.343/2006. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. AFASTAMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. MOTIVOS DO CRIME E SITUAÇÃO ECONÔMICA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por GRACIELLY DOS SANTOS SOUZA em face de sentença que a condenou pela prática do crime de tráfico de drogas, com causa de aumento de pena por ter sido cometido nas dependências de estabelecimento prisional. A apelante, ao tentar ingressar na Penitenciária Estadual de Vila Velha I, trazia consigo 02 buchas de maconha, 08 unidades de anfetamina, entre outras substâncias, destinadas ao filho, que se encontra detido. O pedido recursal consiste na redução da pena-base ao mínimo legal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 2 questões em discussão: (i) definir se a valoração negativa das circunstâncias judiciais dos motivos do crime e da situação econômica da ré é idônea para exasperar a pena-base; e (ii) estabelecer a fração de redução adequada para a causa de diminuição do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A valoração negativa dos motivos do crime, por serem "injustificáveis", revela-se inidônea, uma vez que a busca pelo lucro fácil constitui elemento inerente ao tipo penal de tráfico de drogas, não demonstrando reprovabilidade que extrapole a prevista pelo legislador.

A utilização da situação de vulnerabilidade econômica da ré, beneficiária de programa social e desempregada, como fator para agravar a pena privativa de liberdade, subverte a lógica do art. 59 do Código Penal, cuja finalidade, nesse quesito, é orientar a fixação da pena de multa, e não intensificar a sanção corporal.

Afastadas as circunstâncias judiciais valoradas negativamente, a pena-base deve ser reduzida para o mínimo legal.

A incidência da circunstância atenuante da confissão espontânea não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme o óbice da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.

A apelante é tecnicamente primária, não há elementos que indiquem dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa e a quantidade de droga apreendida não é exorbitante, cenário que autoriza a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Fixada a pena final em patamar inferior a 4 anos, sendo a ré primária e as circunstâncias judiciais favoráveis, impõe-se a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos da alínea c do § 2º do art. 33 e do art. 44 do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A busca por lucro, por ser elemento inerente ao tipo penal de tráfico de drogas, não autoriza a valoração negativa da circunstância judicial dos motivos do crime para exasperar a pena-base.

A condição de vulnerabilidade econômica da acusada não pode ser utilizada como fundamento para agravar a pena privativa de liberdade, sob pena de violação ao princípio da isonomia e à finalidade do art. 59 do Código Penal.

Presentes os requisitos legais – primariedade, bons antecedentes e ausência de dedicação a atividades criminosas ou participação em organização criminosa –, e não sendo expressiva a quantidade de droga, aplica-se a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 na fração máxima de 2/3.

Para condenados à pena inferior a 4 anos por tráfico privilegiado, é cabível a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, desde que preenchidos os requisitos legais.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, art. 33,
caput
e § 4º, e art. 40, inciso III. Código Penal, art. 33, § 2º, alínea c, art. 44 e art. 59.

Jurisprudência relevante citada
: Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002550-58.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GRACIELLY DOS SANTOS SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, III, DA LEI 11.343/2006. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. AFASTAMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. MOTIVOS DO CRIME E SITUAÇÃO ECONÔMICA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por GRACIELLY DOS SANTOS SOUZA em face de sentença que a condenou pela prática do crime de tráfico de drogas, com causa de aumento de pena por ter sido cometido nas dependências de estabelecimento prisional. A apelante, ao tentar ingressar na Penitenciária Estadual de Vila Velha I, trazia consigo 02 buchas de maconha, 08 unidades de anfetamina, entre outras substâncias, destinadas ao filho, que se encontra detido. O pedido recursal consiste na redução da pena-base ao mínimo legal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 2 questões em discussão: (i) definir se a valoração negativa das circunstâncias judiciais dos motivos do crime e da situação econômica da ré é idônea para exasperar a pena-base; e (ii) estabelecer a fração de redução adequada para a causa de diminuição do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A valoração negativa dos motivos do crime, por serem "injustificáveis", revela-se inidônea, uma vez que a busca pelo lucro fácil constitui elemento inerente ao tipo penal de tráfico de drogas, não demonstrando reprovabilidade que extrapole a prevista pelo legislador.

A utilização da situação de vulnerabilidade econômica da ré, beneficiária de programa social e desempregada, como fator para agravar a pena privativa de liberdade, subverte a lógica do art. 59 do Código Penal, cuja finalidade, nesse quesito, é orientar a fixação da pena de multa, e não intensificar a sanção corporal.

Afastadas as circunstâncias judiciais valoradas negativamente, a pena-base deve ser reduzida para o mínimo legal.

A incidência da circunstância atenuante da confissão espontânea não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme o óbice da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.

A apelante é tecnicamente primária, não há elementos que indiquem dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa e a quantidade de droga apreendida não é exorbitante, cenário que autoriza a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Fixada a pena final em patamar inferior a 4 anos, sendo a ré primária e as circunstâncias judiciais favoráveis, impõe-se a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos da alínea c do § 2º do art. 33 e do art. 44 do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A busca por lucro, por ser elemento inerente ao tipo penal de tráfico de drogas, não autoriza a valoração negativa da circunstância judicial dos motivos do crime para exasperar a pena-base.

A condição de vulnerabilidade econômica da acusada não pode ser utilizada como fundamento para agravar a pena privativa de liberdade, sob pena de violação ao princípio da isonomia e à finalidade do art. 59 do Código Penal.

Presentes os requisitos legais – primariedade, bons antecedentes e ausência de dedicação a atividades criminosas ou participação em organização criminosa –, e não sendo expressiva a quantidade de droga, aplica-se a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 na fração máxima de 2/3.

Para condenados à pena inferior a 4 anos por tráfico privilegiado, é cabível a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, desde que preenchidos os requisitos legais.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, art. 33,
caput
e § 4º, e art. 40, inciso III. Código Penal, art. 33, § 2º, alínea c, art. 44 e art. 59.

Jurisprudência relevante citada
: Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Revisor.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Senhor Presidente. Eminentes Pares.

Pedi vista dos autos para analisar de maneira mais aprofundada a dosimetria da pena aplicada à apelante, GRACIELLY DOS SANTOS SOUZA, condenada pela prática do crime tipificado no artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei n.º 11.343/2006.

O eminente Desembargador Relator, em seu judicioso voto, negou provimento ao pleito defensivo de redução da pena-base, mantendo a valoração negativa dos
motivos do crime
e da
situação econômica da ré
. Contudo,
de ofício
, aplicou a fração máxima de redução referente ao tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas), redimensionando a pena final.

Com a devida vênia ao nobre Relator, embora concorde com a aplicação do redutor máximo na terceira fase, divirjo no que tange à manutenção da pena-base acima do mínimo legal.

I - Da Primeira Fase da Dosimetria: Afastamento das Circunstâncias Judiciais Negativas

A defesa se insurge, com razão, contra a exasperação da pena-base, que fora fixada na r. sentença em patamar consideravelmente superior ao mínimo legal com base em fundamentação que se revela inidônea.

A primeira circunstância judicial valorada negativamente foi a dos
motivos do crime
, considerados "injustificáveis". Ocorre que, no delito de tráfico de drogas, o motivo, em regra, é a obtenção de lucro fácil, elemento que já integra o próprio tipo penal. Ademais, a alegação da ré de que buscava atender a um pedido de seu filho, interno no sistema prisional, embora não exclua a ilicitude do fato, insere-se no contexto ordinário de crimes dessa natureza, não demonstrando uma reprovabilidade que extrapole a prevista pelo legislador.

A segunda circunstância utilizada foi a
situação econômica da ré
. Conforme interrogatório em sede policial, a apelante se encontra desempregada, sendo beneficiária do programa "bolsa família" , e seu esposo padece de câncer. Utilizar a condição de vulnerabilidade econômica como fator para agravar a pena privativa de liberdade é um contrassenso e subverte a lógica do art. 59, do Código Penal, cuja finalidade, nesse quesito, é orientar a fixação da pena de multa, e não intensificar a sanção corporal. A jurisprudência pátria é firme em rechaçar o uso da pobreza como elemento de maior reprovabilidade da conduta.

Dessa forma, por considerar inidônea a valoração negativa dos motivos do crime e da situação econômica da ré, afasto as referidas circunstâncias judiciais e, por consequência,
reduzo a pena-base para o mínimo legal
, fixando-a em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na segunda fase, reconheço a incidência da atenuante da confissão espontânea, uma vez que a ré admitiu que transportava o material para o interior do presídio, ainda que tenha apresentado uma versão exculpatória sobre o pleno conhecimento da natureza de todas as substâncias.

Contudo, tendo sido fixada a pena-base no mínimo legal, deixo de proceder à redução, em observância ao óbice inserto na
Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça
, que dispõe: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

Assim, mantenho a pena provisória em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na terceira e última fase, na sentença de primeiro grau reconheceu-se a causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06), porém aplicou-se a fração redutora mínima de 1/6 (um sexto).

Conforme se extrai dos autos, a apelante é
tecnicamente primária
, não possuindo qualquer registro criminal, fato comprovado por meio de certidões juntadas ao processo. Da mesma forma, não há nos autos qualquer elemento concreto que indique que ela se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, o que foi, inclusive, destacado pela autoridade policial no despacho inicial.

A quantidade de droga apreendida — 11,4 gramas de material análogo a haxixe , além de comprimidos que a perícia constatou serem de sildenafila (viagra) — não se revela exorbitante a ponto de justificar, por si só, a aplicação da fração mínima.

Nesse cenário, acompanho o entendimento do eminente Relator e concluo ser mais justa e proporcional a aplicação da
fração máxima de redução de 2/3 (dois terços)
.

Passo, então, ao redimensionamento final da pena:

Partindo da pena provisória de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, aplico a causa de diminuição do art. 33, § 4º, na fração de 2/3. A pena é reduzida para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
.

Sobre este resultado, incide a causa de aumento do art. 40, inciso III, da Lei de Drogas (crime cometido em estabelecimento prisional), na fração de 1/6. A pena é majorada, tornando-se definitiva em
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 193 (cento e noventa e três) dias-multa
.

Com a pena final estabelecida em patamar inferior a 04 (quatro) anos e considerando que a ré é primária e as circunstâncias judiciais foram todas consideradas favoráveis, o regime prisional deve ser abrandado.

Nos termos do art. 33, § 2º, alínea 'c', do Código Penal, fixo o
regime inicial aberto
.

Ainda, por estarem preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal,
substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direitos
, a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal.

Ante o exposto, pedindo vênia ao eminente Relator,
divirjo parcialmente
de seu voto para, além da readequação da terceira fase, afastar a negativação das circunstâncias judiciais e
dar parcial provimento ao recurso da defesa
, reformando a dosimetria da pena para condenar GRACIELLY DOS SANTOS SOUZA à pena final de
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 193 (cento e noventa e três) dias-multa
, fixando o
regime inicial aberto
e
substituindo
a pena corporal por duas restritivas de direitos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº:
0002550-58.2023.8.08.0035

APELANTE:

GACIELLY DOS SANTOS SOUZA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

V O T O

Conforme relatei, v
ersam os autos sobre Recurso de Apelação Criminal interposto por
GRACIELLY DOS SANTOS SOUZA
em face da r. sentença que a condenou pela prática do crime tipificado no artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei n.º 11.343/2006.

A pena definitiva foi fixada em 06 (seis) anos e 28 (vinte e oito) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 607 (seiscentos e sete) dias-multa.

Em suas razões recursais, a apelante postula, unicamente, a redução da pena-base para o patamar mínimo legal. Sustenta que a exasperação foi indevida, pois a fundamentação judicial teria se baseado em elementos inerentes ao tipo penal e na gravidade abstrata do delito.

O Ministério Público, em sede de contrarrazões, pugnou pelo conhecimento e desprovimento do recurso. Defendeu que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal de forma justificada, em razão da valoração negativa de duas circunstâncias judiciais, e que a decisão se encontra devidamente fundamentada.

A Douta Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do apelo, a fim de que seja mantida a sentença em sua integralidade.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, entendo por analisar o mérito do recurso que trata, conforme peça de irresignação, somente quanto a autoria dos fatos narrados.

Segundo a exordial acusatória, e
m 1º de abril de 2023, por volta das 11h15, a ré, Gracielly dos Santos Souza, foi flagrada tentando ingressar na Penitenciária Estadual de Vila Velha I (PEVV-I) com substâncias ilícitas. O flagrante ocorreu durante o procedimento de revista com
bodyscan
, que detectou uma alteração na imagem corporal da acusada. Antes da revista pessoal, a ré entregou voluntariamente o material que trazia consigo: 02 buchas de maconha, 08 unidades de anfetamina, 05 buchas de "pacaia", 06 comprimidos amarelos e 08 comprimidos azuis, que seriam destinados ao seu filho, um detento da unidade.

A conduta foi tipificada como tráfico de drogas com causa de aumento de pena, conforme o artigo 33,
caput
, combinado com o artigo 40, inciso III (crime cometido nas dependências de estabelecimento prisional), ambos da Lei nº 11.343/2006, sendo a pretensão acolhida em sede de sentença de forma integral.

Não há debate sobre autoria e materialidade,
já que esta restou devidamente comprovada pelo
APFD à fl. 04; B.U às fls. 07/11; Auto de Qualificação e Interrogatório da denunciada à fl. 25/26; Auto de Apreensão à fl. 28; Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Droga à fl. 29; Destruição das Drogas à fl. 35; Relatório Final de Inquérito Policial às fls. 39/44. Laudo Químico Forense à fl. 92
, restando a ser analisada somente a dosimetria da pena.

DOSIMETRIA

A defesa postula a redução da pena-base, sustentando que a magistrada sentenciante exasperou a sanção com base em fundamentação genérica.

A juíza de primeiro grau, ao analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, valorou negativamente os
motivos do crime
, por considerá-los injustificáveis, e a
situação econômica da ré
. Com base em tais vetores, fixou a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, quantum que se revela proporcional e adequadamente fundamentado, não havendo reparos a serem feitos neste ponto.

Nega-se, portanto, provimento ao pleito defensivo.

REVISÃO DA PENA – TRÁFICO PRIVILEGIADO

Apesar de negar o pedido da defesa, verifico ser possível a readequação da reprimenda em benefício da ré, em sede de terceira fase da dosimetria.

A magistrada, após reconhecer a causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06), aplicou a fração redutora mínima de 1/6 (um sexto). Contudo, considerando que a apelante é tecnicamente primária, conforme certidão de antecedentes criminais, e não há nos autos elementos que indiquem que se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, entendo ser mais razoável e proporcional a aplicação da fração máxima de redução, qual seja,
2/3 (dois terços)
.

Passo, assim, ao correto redimensionamento da pena:

Mantenho a pena-base em
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa,
já devidamente justificada na sentença.

Na segunda fase, pela atenuante da confissão, reduzo a pena em 1/6, fixando-a provisoriamente em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
.

Na terceira fase, aplico primeiro a causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º) na fração de
2/3 (dois terços)
. A pena é reduzida para
02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão, e 208 (duzentos e oito) dias-multa
.

Sobre este resultado, aplico a causa de aumento do art. 40, III, da Lei nº 11.343/06, na fração de 1/6, tornando a pena definitiva em
02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, e 243 (duzentos e quarenta e três) dias-multa
.

Do Regime Prisional e da Substituição da Pena

Com a pena final estabelecida em patamar inferior a 4 (quatro) anos e considerando a primariedade da ré, o regime prisional deve ser abrandado, conforme a tese fixada pelo STF.

Assim, nos termos do art. 33, § 2º, alínea 'c', do Código Penal, fixo o
regime inicial aberto
.

Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal,
substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direitos
, a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal.

Ante o exposto, em dissonância parcial com o parecer ministerial,
conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento
para, mantida a condenação, reformar de ofício a dosimetria da pena, redimensionando a reprimenda final de GRACIELLY DOS SANTOS SOUZA para
02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, e 243 (duzentos e quarenta e três) dias-multa
.

Consequentemente, altero o regime inicial para o
aberto
e
substituo
a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem especificadas pelo Juízo da Execução.

É como voto.

03

Acompanho a divergência do preclaro Des. Helimar Pinto.