Tribunal: TJES
Processo: 0001295-69.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Assistência à Saúde
Data de julgamento: 2025-01-07

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. REMOÇÃO EX OFFICIO. ATO DISCRICIONÁRIO. MOTIVAÇÃO POSTERIOR. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DESVIO DE FINALIDADE. SEGURANÇA DENEGADA.

I. CASO EM EXAME

1. Trata-se de apelação cível e remessa necessária contra sentença que concedeu a segurança em mandado de segurança impetrado por servidor público estadual, para declarar a nulidade da Portaria nº 1.040-S, de 02/10/2020, que determinou sua remoção do Centro de Detenção Provisória de Marataízes para o Centro de Detenção Provisória de Cachoeiro de Itapemirim.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em avaliar:
(i) se a remoção de ofício do servidor, fundamentada em "interesse da Administração", apresenta motivação idônea e legítima;
(ii) se houve desvio de finalidade ou caráter punitivo no ato administrativo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A remoção de ofício constitui ato discricionário da Administração Pública, desde que embasada no interesse público, com possibilidade de motivação posterior à sua prática, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

4. No caso, verificou-se que o ato de remoção foi devidamente fundamentado, com exposição dos motivos em momento posterior, respaldado em relatos de conduta incompatível do servidor no exercício de suas funções e em normativos aplicáveis.

5. Não há comprovação nos autos de desvio de finalidade ou caráter punitivo no ato administrativo, sendo incabível dilação probatória no rito do mandado de segurança.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Pedido improcedente. Recurso provido. Sentença reformada para denegar a segurança pleiteada e julgar prejudicada a remessa necessária.

Tese de julgamento
:

1.
A remoção de ofício de servidor público estadual constitui ato discricionário da Administração Pública, desde que motivado, mesmo que a posteriori, não cabendo alegação de desvio de finalidade sem prova pré-constituída.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: Lei Complementar Estadual nº 46/1994, art. 35, inciso II; Decreto nº 3.987-R/2016, art. 52; Lei nº 12.016/09, art. 25.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, RMS 42.696/TO, Rel. Ministro OG FERNANDES, Segunda Turma, DJe 16/12/2014; STJ, AgInt no RMS 62.211/PE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Segunda Turma, DJe 25/10/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0001295-69.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ALESSANDRO CERQUEIRA BERNARDO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. REMOÇÃO EX OFFICIO. ATO DISCRICIONÁRIO. MOTIVAÇÃO POSTERIOR. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DESVIO DE FINALIDADE. SEGURANÇA DENEGADA.

I. CASO EM EXAME

1. Trata-se de apelação cível e remessa necessária contra sentença que concedeu a segurança em mandado de segurança impetrado por servidor público estadual, para declarar a nulidade da Portaria nº 1.040-S, de 02/10/2020, que determinou sua remoção do Centro de Detenção Provisória de Marataízes para o Centro de Detenção Provisória de Cachoeiro de Itapemirim.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em avaliar:
(i) se a remoção de ofício do servidor, fundamentada em "interesse da Administração", apresenta motivação idônea e legítima;
(ii) se houve desvio de finalidade ou caráter punitivo no ato administrativo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A remoção de ofício constitui ato discricionário da Administração Pública, desde que embasada no interesse público, com possibilidade de motivação posterior à sua prática, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

4. No caso, verificou-se que o ato de remoção foi devidamente fundamentado, com exposição dos motivos em momento posterior, respaldado em relatos de conduta incompatível do servidor no exercício de suas funções e em normativos aplicáveis.

5. Não há comprovação nos autos de desvio de finalidade ou caráter punitivo no ato administrativo, sendo incabível dilação probatória no rito do mandado de segurança.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Pedido improcedente. Recurso provido. Sentença reformada para denegar a segurança pleiteada e julgar prejudicada a remessa necessária.

Tese de julgamento
:

1.
A remoção de ofício de servidor público estadual constitui ato discricionário da Administração Pública, desde que motivado, mesmo que a posteriori, não cabendo alegação de desvio de finalidade sem prova pré-constituída.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: Lei Complementar Estadual nº 46/1994, art. 35, inciso II; Decreto nº 3.987-R/2016, art. 52; Lei nº 12.016/09, art. 25.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, RMS 42.696/TO, Rel. Ministro OG FERNANDES, Segunda Turma, DJe 16/12/2014; STJ, AgInt no RMS 62.211/PE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Segunda Turma, DJe 25/10/2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto divergente.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 12/11/2024

R E L A T Ó R I O

A SR.ª DESEMBARGADORA SUBSTITUTA ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA (RELATORA):-

Cuidam os autos de
REMESSA NECESSÁRIA
e de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a r. sentença de fls. 70/72-verso, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde, que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por
ALESSANDRO CERQUEIRA BERNARDO,
concedeu a segurança pleiteada, declarando a nulidade da Portaria 1.040-S de 02/10/2020.

Em suas razões recursais, às fls. 74/77-verso, pugna pela reforma da r. sentença, sustentando, em síntese, que
“
a remoção do apelado teve como única finalidade resguardar o interesse público, em relação ao bom e regular andamento dos serviços administrativos, haja vista que o seu comportamento reiterado estava representando riscos a si próprio e também aos demais servidores”.

Sem contrarrazões.

A d. Procuradoria de Justiça Cível, no parecer de id 6416664, averbou a desnecessidade de intervir no feito.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 28 de junho de 2024.

*

V O T O

A SR.ª DESEMBARGADORA SUBSTITUTA ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA (RELATORA):-

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de
REMESSA NECESSÁRIA
e de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a r. sentença de fls. 70/72-verso, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde, que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por
ALESSANDRO CERQUEIRA BERNARDO,
concedeu a segurança pleiteada, declarando a nulidade da Portaria nº 1.040-S de 02de outubro de 2020.

Em suas razões recursais, às fls. 74/77-verso, pugna pela reforma da r. sentença, sustentando, em síntese, que
“
a remoção do apelado teve como única finalidade resguardar o interesse público, em relação ao bom e regular andamento dos serviços administrativos, haja vista que o seu comportamento reiterado estava representando riscos a si próprio e também aos demais servidores”.

Sem contrarrazões.

A d. Procuradoria de Justiça Cível, no parecer de id 6416664, averbou a desnecessidade de intervir no feito.

Antes de adentrar no exame da presente controvérsia, é importante relembrar, ao que interessa ao presente julgamento, que o impetrante, em sua peça exordial, afirma que é servidor público estadual efetivo, ocupando o cargo de Inspetor Penitenciário, e exercia suas funções no Centro de Detenção Provisória de Marataízes, quando ocorreu sua remoção
ex officio
, através da Portaria nº 1.040-S, de 02 de outubro de 2020, para o Centro de Detenção Provisória de Cachoeiro de Itapemirim – CDPCI.

Aduz o impetrante, em síntese, que embora
“tenha sido movimentado de ofício para outra localidade (CDPCI), o ato discricionário praticado pela autoridade coatora não explicita as razões de fato e direito que embasasse o aludido ato”.

Argumenta, ainda, que o procedimento de remoção foi procedido com desvio de finalidade, haja vista que afirma ter sofrido perseguições por parte de sua chefia imediata.

Após o trâmite processual, sobreveio a r. sentença que concedeu a segurança pleiteada, contra a qual foi interposto o recurso que passo a apreciar.

Pois bem. Reputo relevante pontuar que a análise da pretensão autoral se faz pela via do Mandado de Segurança, ação constitucional cujo objeto é a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão por ato ou omissão de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Publico.

O essencial deste remédio constitucional é a manifestação do direito líquido e certo que se dá mediante prova pré-constituída do ato jurídico ou omissão que ocasionaram a sua violação
.

A escolha pelo rito do
mandamus
se fez, ainda, pelo próprio requerente que, à época da impetração, pode optar pelo acionamento do judiciário pela via ordinária ou pela via célere do presente remédio.

A opção, contudo, impõe ao impetrante a produção da prova do direito líquido e certo, ou seja, a prova documental pré-constituída de suas alegações, já que o Mandado de Segurança não comporta dilação probatória.

Firmadas tais premissas, como se sabe, é certo que a modificação na lotação de servidor público é ato administrativo sujeito ao poder discricionário da Administração, visto que o mesmo não é dotado do atributo da inamovibilidade.

Saliento, oportunamente, que ratifico o entendimento já exarado nesta corte, no sentido de considerar possível a motivação
a posteriori
do ato administrativo.

Ocorre que, ao analisar abstratamente a regra legal que determina o formato de como deverá a Administração proceder quando da localização do servidor público, observo que o ato impugnado está carente de motivação, revelando-se, nessa esteira, a plausibilidade do direito alegado pelo impetrante, ora recorrido, já que o ato impugnado está fundado apenas na argumentação genérica de que a transferência é de interesse e conveniência da Administração Pública
1
(fl. 18), tornando-o nulo.

Conforme acertadamente pontuado pelo Magistrado sentenciante,
“(...) o ato administrativo impugnado se limitou a apontar motivo genérico para a transferência (“interesse da Diretoria e Administração Geral de Estabelecimentos Penais – DIRAGESP”)”
.

É indiscutível, no caso em tela, que há uma situação de fato observada pelo Administrador, que o levou a tomar a atitude de remover o impetrante em busca do interesse público, não se podendo olvidar que a remoção
ex officio
é autorizada por lei.

Contudo, a exposição do ato como feito, a meu sentir, não se mostrou de forma razoável, porquanto revelou apenas a norma legal que o embasou, sendo assim, insuficiente para possibilitar o controle da impessoalidade, eficiência, moralidade pública e publicidade, princípios estes norteadores da Administração e garantidos constitucionalmente.

Apenas para ilustrar esse entendimento, cito precedentes extraídos da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça e, ainda, deste Egrégio Sodalício,
in verbis:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL. ESTADO DO TOCANTINS. REMOÇÃO EX OFFICIO. DESVIO DE FINALIDADE. MOTIVAÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESCABIMENTO.
1. A remoção de ofício é ato discricionário da Administração Pública, atribuindo-se nova lotação ao servidor, considerando-se a necessidade do serviço e a melhor distribuição dos recursos humanos para a eficiente prestação da atividade administrativa, estando respaldada no interesse público. 2. Entretanto, mesmo que se trate de discricionariedade do administrador público, a jurisprudência do STJ tem reconhecido a necessidade de motivação, ainda que a posteriori, do ato administrativo que remove o servidor público.
Precedentes: AgRg no RMS 40.427/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 10/9/2013. REsp 1.331.224/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 26/2/2013. 3. (...). 6. Recurso ordinário em mandado de segurança a que se nega provimento.
(RMS 42.696/TO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2014, DJe 16/12/2014)
(grifei)

____________________

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REMOÇÃO EX OFFICIO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. ILEGALIDADE RECONHECIDA. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DESPROVIDO, EM CONFORMIDADE COM O PARECER DO MPF. 1. A controvérsia posta nos autos reside na nulidade do ato administrativo de remoção do Servidor da Supervisão Regional de São Luiz Gonzaga/RS para a Supervisão Regional de Estrela/RS, tendo em vista a falta de motivação; a observância do princípio da preservação da unidade familiar; os transtornos na família; os prejuízos financeiros decorrentes do deslocamento, em razão da mudança de domicílio; e a defesa sanitária do Estado do Rio Grande do Sul. 2. A jurisprudência do STJ preleciona que a remoção de Servidor Público exige motivação clara e contemporânea à prática do ato. Precedentes: RMS 34.571/RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 25.9.2012; AGRG no AREsp. 153.140/SE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 15.6.2012. 3. Agravo Interno do Estado do Rio Grande do Sul a que se nega provimento. (STJ; AgInt-RMS 58.716; Proc. 2018/0239604-6; RS; Primeira Turma; Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho; DJE 17/11/2020) (grifei)

____________________

MANDADO DE SEGURANÇA.
INSPETOR PENITENCIÁRO. REMOÇÃO DE OFÍCIO. MOTIVAÇÃO GENÉRICA. IMPOSSIBILIDADE.
ORDEM CONCEDIDA. 1. O Poder Público possui discricionariedade quanto à organização e lotação de seu quadro de funcionários, podendo, de acordo com critérios de conveniência remanejar seu pessoal, lotando-os em locais que mais tenham necessidade de servidor.
Ocorre que, mesmo que a Administração possa fazê-lo de ofício, há necessidade que este ato seja motivado, não só para possibilitar seu controle pelo Judiciário, mas para verificar a sua legalidade diante do ordenamento jurídico em geral, sem, com isto, imiscuir-se nas questões de mérito propriamente ditas, concernentes à conveniência e oportunidade, as quais devem ser confiadas apenas a Administração.
2. Ato discricionário não significa arbítrio da Administração, que deve observar, em qualquer circunstância, a estrita legalidade e os princípios constitucionalmente assegurados na formação dos atos administrativos. 3.
Não obstante se reconheça a discricionariedade da Administração na localização de seus servidores, bem como a possibilidade de modificação da lotação ex officio, o ato de localização deve ser precedido de motivação idônea, de modo a conferir a transparência necessária e possibilitar o seu controle pelos administrados.
4. Ordem concedida.
(TJES; MS 0007208-12.2018.8.08.0000; Segundo Grupo Câmaras Cíveis Reunidas; Rel. Subst. Des. Jaime Ferreira Abreu; Julg. 14/11/2018; DJES 21/11/2018)
(grifei)

Assim, a mera afirmação do impetrado de que a remoção ocorreu por interesse e conveniência do serviço público, sem declinar no que consistiria tal necessidade, se revela inadequada, porquanto, frisa-se, não basta indicar a norma legal em que se fundamenta o ato (pressuposto de direito), como feito pela Administração.

Torna-se necessário, nesse viés, que nela se contenham os elementos indispensáveis para o controle da legalidade do ato, já que é através da motivação que se verifica se este decorre da vontade pessoal e arbitrária da autoridade administrativa, bem como se observou a regra da proporcionalidade e da adequação entre os meios e os fins.

Ademais, se não bastassem tais argumentos que, a meu sentir, são aptos a tornar nulo o ato administrativo praticado pela apontada autoridade coatora, não restou comprovado pelo impetrado que teria sido observado, principalmente, o procedimento previsto no inciso I, § 2º, do art. 9º, da Portaria nº 1.250-S, de 13/08/2013, que trata da
“elaboração de relatório circunstanciado por parte do diretor da unidade sobre os motivos que recomendam o afastamento do servidor da respectiva unidade, que será analisado pela Gerência de Gestão de Pessoas, a qual fundamentará suas razões pelo seu deferimento ou não;”.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. sentença.

Julgo
prejudicada
a Remessa Necessária.

Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmulas nº 512 do STF e nº 105 do STJ), motivo pelo qual deixo de aplicar o disposto no art. 85, § 11, do CPC.
É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

VOTO DIVERGENTE

MANDADO DE SEGURANÇA. REMOÇÃO DE SERVIDOR DE OFÍCIO. RESPALDADA DO INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO. ATO DEVIDAMENTE MOTIVADO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO ALEGADO DESVIO DE FINALIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. REMESSA PREJUDICADA.

Rememoro tratar-se de recurso de apelação cível e remessa necessária da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que, nos autos do mandado de segurança impetrado por
ALESSANDRO CERQUEIRA BERNARDO,
concedeu a ordem pleiteada para declarar a nulidade da Portaria nº 1.040-S, de 02/10/2020, tornando definitiva a liminar antes concedida.

O Juízo de origem concluiu que a Portaria nº 1.040-S, de 02/10/2020,
“
não expôs, nem ao mínimo, os motivos que levaram a transferência do impetrante para o Centro de Detenção Provisória de Cachoeiro de Itapemirim – CDPCI”,
verificando que o
“o ato impugnado se limitou a apontar motivo genérico para a transferência (‘interesse da Diretoria e Administração Geral de Estabelecimentos Penais – DIRAGESP’), não por acaso aplicável a outros servidores localizados pela mesma portaria, o que não se pode admitir”
(fl. 71 dos autos digitalizados)
.

Além disso, o julgador
a quo
constatou
“que, da análise da peça de defesa e dos documentos a ela anexos, restou patente que a remoção do impetrante se deu por motivos disciplinares, comprovando o caráter punitivo do ato, o que não se pode admitir por configurar flagrante desvio de finalidade”
(fl. 71-verso dos autos digitalizados)
.

O voto de relatoria foi no sentido de negar provimento ao recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e julgar prejudicada a remessa necessária, por, igualmente, concluir que
“o ato impugnado está carente de motivação,
(...)
fundado apenas na argumentação genérica de que a transferência é de interesse e conveniência da Administração Pública”,
com destaque de que também “
não restou comprovado pelo impetrado que teria sido observado, principalmente, o procedimento previsto no inciso I, § 2º, do art. 9º, da Portaria no 1.250-S, de 13/08/2013, que trata da ‘elaboração de relatório circunstanciado por parte do diretor da unidade sobre os motivos que recomendam o afastamento do servidor da respectiva unidade, que será analisado pela Gerência de Gestão de Pessoas, a qual fundamentará suas razões pelo seu deferimento ou não’”.

Primeiramente, registra-se que o Colendo Superior Tribunal de Justiça já definiu que a
“remoção de ofício é ato discricionário da administração pública, a qual atribui nova lotação ao servidor, considerando-se as necessidades do serviço, de modo a propiciar a eficiente prestação da atividade, respaldando-se o interesse público. No entanto, apesar da discricionariedade do ato, é possível o controle da legalidade por parte do Judiciário, especialmente quando demonstrado o desvio de finalidade, bem como a inexistência da motivação do ato que ensejou a prática”
(AgInt no RMS n. 57.306/PE, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 14/2/2022, DJe de 23/2/2022).

O STJ, em se tratando de remoção de servidores públicos, também admite que a motivação do ato seja realizada em momento posterior à sua prática e que essa ocorra até mesmo na esfera judicial, conforme os seguintes julgados:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL. ESTADO DO TOCANTINS. REMOÇÃO EX OFFICIO. DESVIO DE FINALIDADE. MOTIVAÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESCABIMENTO. 1. A remoção de ofício é ato discricionário da Administração Pública, atribuindo-se nova lotação ao servidor, considerando-se a necessidade do serviço e a melhor distribuição dos recursos humanos para a eficiente prestação da atividade administrativa, estando respaldada no interesse público.
2. Entretanto, mesmo que se trate de discricionariedade do administrador público, a jurisprudência do STJ tem reconhecido a necessidade de motivação, ainda que a posteriori, do ato administrativo que remove o servidor público. Precedentes: AgRg no RMS 40.427/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 10/9/2013. REsp 1.331.224/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 26/2/2013.
3. Na espécie, a autoridade coatora justificou o ato de remoção, considerando-se a carga de trabalho existente na cidade para a qual foi designado o Delegado de Polícia, bem como o fato de que foi constatado excesso de servidores na localidade de lotação do impetrante. 4. Para que se examine a ocorrência do desvio de finalidade, ou ainda a inexistência dos motivos alegados para a prática do ato, faz-se necessária dilação probatória, providência incompatível com rito do mandado de segurança. 5. Ademais, o reconhecimento da nulidade do ato de remoção anteriormente praticado, nos autos de outra ação mandamental, ainda que seja indicativo do alegado direito, não é o bastante para que se ateste a ilegalidade da nova remoção, mormente porque editada sob uma conjuntura fática diversa. 6. Recurso ordinário em mandado de segurança a que se nega provimento. (RMS 42.696/TO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2014, DJe 16/12/2014 - grifei).

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REMOÇÃO EX OFFICIO. MOTIVAÇÃO A POSTERIORI. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Trata-se na origem de mandado de segurança impetrado por servidores ocupantes dos cargos públicos de Cirurgião-Dentista do quadro de pessoal da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal, em que impugnam os atos administrativos que importaram em sua remoção ex officio da Administração Central da Secretaria da Saúde para o Centro de saúde nº 08 da Diretoria-Geral de Saúde de Ceilândia e para o Hospital de Base do Distrito Federal, respectivamente e, posteriormente, destas unidades para a Diretoria-Geral de Saúde da Asa Norte e para o Hospital Regional da Asa Sul, ambos em Brasília/DF. 2. “Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, o ato administrativo de remoção deve ser motivado” (AgRg no REsp 1.376.747/PE, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 5/6/13). 3.
Os atos de remoção ex officio dos servidores restam convalidados pela demonstração, ainda que postergada, dos motivos que levaram o agente público à prática daqueles atos.
Nesse sentido, mutatis mutandis: MS 11.862/DF, Rel. p/ Ac. Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, DJe 25/5/09; REsp 1.331.224/MG, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 26/2/13. 4. A possibilidade de motivação ulterior dos atos administrativos discricionários encontra respaldo, ainda, na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello,
in verbis:
"[...] nos casos em que a lei não exija motivação, não se pode, consoante dito, descartar alguma hipótese excepcional em que seja possível à Administração demonstrar e de maneira absolutamente inquestionável que (a) o motivo extemporaneamente alegado preexistia; (b) que era idôneo para justificar o ato e (c) que tal motivo foi a razão determinante da prática do ato. Se estes três fatores concorrem há de se entender, igualmente, que o ato se convalida com a motivação ulterior" (In “Curso de Direito Administrativo”, 25.ª Ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 395). 5. No mérito, a eventual averiguação de que as motivações apontadas pela Administração Pública – necessidade de transferência dos servidores de atividades burocráticas para a atividade-fim, em virtude da carência de servidores nas diversas unidades regionais de saúde – demandaria dilação probatória, uma vez que: (i) o fato de que novos servidores públicos terem sido nomeados para o mesmo cargo dos Impetrantes/agravantes não é suficiente para se inferir a inexistência da carência de pessoal; (ii) não compete ao Poder Judiciário aferir se um determinado órgão ou unidade de saúde possui ou não maior carência de pessoal do que outro; (iii) o fechamento temporário da unidade de saúde para onde foi deslocada a primeira agravante, por si só, não afasta a presunção de legalidade do ato administrativo impugnado, haja vista se tratar de situação temporária. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no RMS 40.427/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/09/2013, DJe 10/09/2013 – grifei)

No mesmo sentido, encontra-se o teor do Informativo de nº 529 também do STJ:

DIREITO ADMINISTRATIVO. MOTIVAÇÃO POSTERIOR DO ATO DE REMOÇÃO EX OFFICIO DE SERVIDOR. O vício consistente na falta de motivação de portaria de remoção ex officio de servidor público pode ser convalidado, de forma excepcional, mediante a exposição, em momento posterior, dos motivos idôneos e preexistentes que foram a razão determinante para a prática do ato, ainda que estes tenham sido apresentados apenas nas informações prestadas pela autoridade coatora em mandado de segurança impetrado pelo servidor removido. De fato, a remoção de servidor público por interesse da Administração Pública deve ser motivada, sob pena de nulidade.
Entretanto, consoante entendimento doutrinário, nos casos em que a lei não exija motivação, não se pode descartar alguma hipótese excepcional em que seja possível à Administração demonstrar de maneira inquestionável que: o motivo extemporaneamente alegado preexistia; que era idôneo para justificar o ato; e que o motivo foi a razão determinante da prática do ato. Se esses três fatores concorrem, há de se entender que o ato se convalida com a motivação ulterior. Precedentes citados: REsp 1.331.224-MG, Segunda Turma, DJe 26/2/13; MS 11.862-DF, Primeira Seção, DJe 25/5/2009. AgRg no RMS 40.427-DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 3/9/2013.
(grifei)

No caso, o ato acoimado como coator consiste na Portaria nº 1.040-S, de 02/10/2020, que promoveu a mudança de localização do impetrante, dentre outros servidores, o qual foi motivado nos termos seguintes:

PORTARIA N.° 1040-S, de 02 de Outubro de 2020

O SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA JUSTIÇA PARA ASSUNTOS DO SISTEMA PENAL, no uso da atribuição que lhe confere o Art. 01, Inciso II, da Delegação de Competências publicada em 01/02/2019, resolve:

Considerando, que o § 1º do art. 33 da Lei Complementar n° 46/94 estabelece que o servidor público da administração direta do Poder Executivo será lotado na Secretaria de Estado responsável pela administração de pessoal, onde ficarão centralizados todos os cargos, ressalvados os casos previstos em lei;

Considerando, que o art. 15 da Lei Complementar n° 46/94, expõe os critérios adotados pela Administração Pública nos atos inerentes a localização dos servidores;

Considerando, ainda, que a Lei Complementar nº 637/2012 institui a Politica de Gestão de Pessoas dos Servidores Públicos do Poder Executivo do Estado do Espirito Santo, aduzindo no inciso XIII do art. 3º sobre a localização dos servidores como "local geográfico a ser designado pelo órgão de alocação onde o servidor desempenhará suas atividades”.

LOCALIZAR, os servidores abaixo, por interesse da Diretoria e Administração Geral dos Estabelecimentos Penais - DIRAGESP, com base no art. 52 do Decreto n° 3.987-R de 21 de junho de 2016, o qual atribui a coordenação do processo de distribuição do quadro de pessoal nos Estabelecimentos Penais, a contar de sua publicação.

(...).

O referido ato promoveu a mudança de localização de cinco servidores, dentre eles o impetrante, este removido do Centro de Detenção Provisória de Marataízes para o Centro de Detenção Provisória de Cachoeiro de Itapemirim, com base no interesse da Diretoria e Administração Geral dos Estabelecimentos Penais, a quem compete a coordenação do processo de distribuição do quadro de pessoal nos Estabelecimentos Penais, conforme artigo 52, do Decreto nº 3.987-R/2016, que preceitua:

Art. 52. Compete à Diretoria de Administração Geral dos Estabelecimentos Penais, dentre outras atribuições correlatas e complementares na sua área de atuação, planejar, implantar, monitorar e avaliar as ações e atividades de controle e inspeção dos estabelecimentos penais; orientar, acompanhar e avaliar junto aos diretores de estabelecimentos penais as ações realizadas nas áreas de atendimento e ressocialização, segurança, inteligência e administrativa, a fim de garantir a qualidade do Sistema Penitenciário Estadual; realizar o controle quantitativo de pessoas privadas de liberdade nos estabelecimentos penais; coordenar o processo de distribuição do quadro de pessoal nos estabelecimentos penais.

O inspetor penitenciário não goza de inamovibilidade, sendo (inclusive) primordial a modificação periódica da localização dos servidores que lidam diretamente com custodiados, o que é admitido pela Lei Complementar nº 46/1994, que, em seu art. 35, inciso II, prevê a mudança de localização de ofício.

É por isso que considero idônea a motivação
“embasada no §1º do artigo 33 e no artigo 34 da Lei Complementar Estadual nº 46/94, assim como no inciso XIII do artigo 3º da Lei Complementar Estadual nº 637/12, bem como na necessidade de coordenação do processo de distribuição do quadro de pessoal dos estabelecimentos prisionais (artigo 52 do Decreto nº 3.987-R)” –
matéria que já foi assim decidida pela 2ª Câmara Cível (Apelação/Remessa necessária nº 0011735-27.2021.8.08.0024, de minha relatoria, julgado em 01/04/2024).

Ademais, no caso, nas informações prestadas pelo Subsecretário para Assuntos do Sistema Penal, responsável pelo ato impugnado, consta que (fls. 47-verso/48):

Aduz-se da SEJUS/CDPM/ADM/CI Nº 163/2020, em anexo, proveniente da Direção do CDPM, que a transferência teve por motivo a conduta do servidor que, por reiteradas vezes, desrespeitou as normas de segurança, chegando a fazer a escolta do banho de sol com a arma ao chão da passarela enquanto deveria estar sob a bandoleira, além de não cumprir/respeitar as ordens emanadas pela chefia imediata de não fumar dentro da UP, fato que acaba por gerar instabilidade nas Equipes, podendo afetar a segurança do Presidio em relação ao seu custodiado.

Ademais, de modo contumaz, era visto fumando em seu posto de trabalho, além de não utilizar de seu coturno durante a procedimento de alimentação.

De acordo com a direção do CDPM, várias foram os re!atos de desrespeito as normas e insubordinação do impetrante, conforme relatos anexos.

Nesse sentido, a Diretoria de Administração Geral dos Estabelecimentos Penais, no .uso de suas atribuições que Ihe confere o artigo 52 do Decreto 0 3.987-R, de 21 de .junho de 2016 SEJUS (que estabelece a competência da DIRAGESP para, dentre outras atribuições correlatas e complementares na sua área de atuação, planejar, implantar, monitorar e avaliar as ações e atividades de controle e inspeção dos estabelecimentos penais, bem como coordenar o processo de distribuição do quadro de pessoas nos estabelecimentos penais, conforme assevera o art. 52 do Decreto n 23.987-R, de 21 de junho de 2016), determinou a transferência do servidor.

Nota-se, assim, que a setorial não se limitou a indicar o fundamento legal do ato praticado, ao revés, agiu mediante a existência de motivo prévio e plausível para tanto e, após, amparou-o no dispositivo legal supra.

(...).

O Diretor do Centro de Detenção onde estava localizado o impetrante relatou atos de indisciplina do servidor, reportados pelo chefe de equipe e também pelo diretor adjunto (fls. 54/55-verso), e, ainda, mencionou a demanda judicial movida em desfavor do Estado, em que o apelado imputa ao diretor adjunto da unidade prisional de Marataízes assédio moral, que teria ocasionado quadro depressivo, com uso de remédio controlado (fls. 50-verso/51).

Os fatos relacionados à aludida demanda judicial (ajuizada em agosto de 2020) e ao apontado problema de saúde do impetrante/apelado também foram mencionados na inicial, que veio acompanhada de dois atestados médicos, respectivamente, de abril e de dezembro de 2020, para afastamento de suas atividades laborais por sessenta dias cada, diante de quadro ansioso e depressivo, “traumatizado com o trabalho, estressado com dificuldade para sair de casa para o trabalho, não dorme e está muito preocupado e nervoso e sem condições psíquicas para o trabalho” (fls. 19 e 20).

Há nos autos, ainda, a informação de que “o servidor prorrogou por 90 dias o afastamento para tratamento da própria saúde” (fl. 52-verso), o que, inclusive, impossibilitou o cumprimento da liminar mandamental (fl. 47-verso), que exige retorno às suas funções laborais (Art. 36, parágrafo único da LC 46/1994).

Não obstante o histórico do referido processo e mesmo os lamentáveis problemas de saúde enfrentados pelo servidor, não há nenhuma prova nos autos de que o apelado tenha sido vítima de perseguição, ou mesmo que a remoção constituiu ato sancionatório ao inspetor penitenciário, sendo, a meu ver, clara que a movimentação de localização foi necessária para resguardar a eficiente prestação do serviço público.

O Subsecretário para Assuntos do Sistema Penal destacou, justamente, que um dos objetivos da Secretaria de Estado da Justiça é a “conservação da ordem e da disciplina no interior dos estabelecimentos penais, bem como a incolumidade daqueles que se encontram sob os seus cuidados”, assinalando que “a manutenção do servidor no CDPM [Centro de Detenção Provisória de Marataízes], tendo em vista os recorrentes eventos de indisciplina, poderia acarretar situações que exporiam a riscos tanto o próprio inspetor, quanto os demais servidores” (fl. 48-verso).

Diante disso, entendo que está devidamente justificada a remoção do servidor do Centro de Detenção Provisória de Marataízes para o Centro de Detenção Provisória de Cachoeiro de Itapemirim (distância de aproximadamente 46 quilômetros), pelo interesse da Administração, diante da possibilidade de comprometimento da ordem e da segurança do estabelecimento penal, com riscos para o próprio apelado, que, inclusive, enfrenta problemas de saúde atribuídos ao trabalho na unidade prisional em que estava lotado desde 2016 (desde sua posse e exercício), o que até corrobora o acerto da medida de movimentação para outra unidade em 2020.

Anota-se que o relatório circunstanciado previsto no §2º, inciso I, do artigo 9º, da Portaria 1.250-S/2013 (procedimento relativo à movimentação de ofício no interesse da Administração especialmente nas situações de preenchimento de vacância, ou quando o servidor apresentar problemas de saúde física, mental, emocional e/ou de segurança, ou quando seu perfil não se adequar à demanda da unidade – fls. 22/23) não é exigido no caso concreto em que a movimentação se deu no interesse da Administração, devidamente motivado com base no art. 52 do Decreto n° 3.987-R de 21 de junho de 2016 – em que pese a documentação apresentada na peça de defesa também possa justificar a mudança do servidor, cuja documentação médica imputa sua condição psíquica ao seu trabalho (desenvolvido no mesmo órgão desde a posse no cargo efetivo).

O alegado desvio de finalidade demandaria dilação probatória, inviável em sede de mandado de segurança.

Por fim, confira-se o seguinte julgado do STJ (destaquei):

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REMOÇÃO. ATO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ALEGADA OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança em que se postula a decretação de nulidade da Portaria 4.442, que determinou a remoção do impetrante da Delegacia da 36ª Circunscrição - Fernando de Noronha, para integrar a 4ª Chefia do Plantão do Cabo de Santo Agostinho, em razão da ausência de motivação do ato. II. No caso, tal como afirmado na decisão ora agravada, verifica-se que o ato impugnado foi devidamente fundamentado e motivado, como se depreende das informações prestadas pela a autoridade apontada como coatora: "não se trata de movimentação para preencher vacância de cargos, mas de reconhecimento de que tal Delegado possui perfil mais adequado para exercer a Chefia de determinada Circunscrição policial, a fim de atender o interesse público, conforme expressamente consignado no ato de remoção". E prossegue: "a remissão do ato à CI n° 18/2018 a torna parte integrante deste, sendo tal CI plenamente acessível à parte interessada e não há nulidade a ser declarada, porquanto estão presentes os requisitos necessários à validade do ato administrativo". Com efeito, comprova-se nos autos do processo a motivação da remoção do impetrante, "atendendo, sobretudo, à conveniência do serviço, embasada no artigo 41 da Lei 6.123/68, 'considerando atender a necessidade para desenvolver as atividades de Polícia Judiciária com maior eficiência, efetividade, eficácia, bem como considerando perfil profissional para serviço a ser desenvolvido pelo Delegado de Polícia' (fl. 25). Informação esta que foi reproduzida em parte na Portaria acostada à fl. 24, por meio da qual foi removido o Delegado de Polícia impetrante, atendendo a conveniência do serviço". III.
Consoante a jurisprudência do STJ, "a incursão pelo Poder Judiciário no mérito administrativo somente pode ser efetivada se houver demonstração, de plano, por meio de prova pré-constituída, que a motivação apresentada pela Administração não traduz a realidade, uma vez que a dilação probatória é providência incompatível com o rito do mandado e segurança. Embora a recorrente aduza a nulidade do ato administrativo por ausência de motivação válida e afirme que sua remoção possui nítido caráter persecutório, não logrou veicular, nos presentes autos, prova capaz de corroborar suas alegações ou demonstrar a liquidez e certeza de seu direito"
(STJ, AgInt no RMS 54.278/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 15/12/2017). Nesse mesmo sentido: STJ, RMS 54.709/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/10/2017; RMS 42.696/TO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 16/12/2014; AgInt no RMS 54.278/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 15/12/2017. IV. Por fim,
as alegações de desvio de finalidade são insuscetíveis de confirmação com base no substrato probatório dos autos. Logo, trata-se de matéria que demanda, indubitavelmente, dilação probatória, que é insuscetível de ser feita na via estreita do Mandado de Segurança, que exige prova pré-constituída das alegações do impetrante
. V. Agravo interno improvido. (AgInt no RMS n. 62.211/PE, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 25/10/2023.)

Posto isso, conheço e dou provimento ao recurso, para r. reformar a sentença atacada e denegar a segurança pleiteada, julgando prejudicada a remessa necessária.

Sem condenação em honorários advocatícios, nos moldes do artigo 25, da Lei nº 12.016/09.

Custas pelo impetrante, cuja exigibilidade suspendo em razão do deferimento do pedido de gratuidade.

É, respeitosamente, como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA:-

Acompanho o voto do eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Eminente Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Convoco a eminente Desembargadora Débora Maria Ambos Corrêa da Silva para compor quorum neste julgamento.

*

jrp
*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO:
26/11/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Senhor Presidente, acompanho a divergência inaugurada pelo Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy.

*

V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

lsl*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO:

10/12/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

A SRA. DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:-

Eminentes pares, trata-se de REMESSA NECESSÁRIA e de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença de fls. 70/72-verso, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por
ALESSANDRO CERQUEIRA BERNARDO
, concedeu a segurança pleiteada, declarando a nulidade da Portaria nº 1.040-S de 02 de outubro de 2020.

Em suas razões recursais, o recorrente argumenta, em resumo, que “a remoção do apelado teve como única finalidade resguardar o interesse público, em relação ao bom e regular andamento dos serviços administrativos, haja vista que o seu comportamento reiterado estava representando riscos a si próprio e também aos demais servidores”.

Em seu voto, a Desembargadora Substituta Adriana Costa de Oliveira destacou que, embora a administração pública possua discricionariedade para remoções
ex officio
, o ato impugnado carecia de motivação adequada. A justificativa genérica de interesse da administração não atende aos princípios constitucionais da impessoalidade, eficiência, moralidade e publicidade, sendo insuficiente para controle judicial. A ausência de um relatório circunstanciado conforme previsto na Portaria nº 1.250-S/2013 foi apontada como outra irregularidade que invalida o ato.

Diante disso, a relatora negou provimento ao recurso, mantendo a sentença que anulou a portaria, e julgou prejudicada a remessa necessária. Não houve condenação em honorários advocatícios, nos termos da legislação aplicável.

Inaugurando divergência, o Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy votou pelo provimento do recurso do Estado do Espírito Santo, para a reforma da sentença que havia declarado nula a Portaria nº 1.040-S/2020. Sua Excelência considerou que a remoção foi devidamente motivada e respaldada pelo interesse da administração pública, não havendo prova pré-constituída de desvio de finalidade ou de caráter punitivo no ato administrativo.

O desembargador destacou que a remoção atendeu às normas legais aplicáveis e estava fundamentada em condutas reiteradas de indisciplina do servidor, que colocavam em risco a segurança do ambiente prisional e dos demais servidores. Ressaltou também que os problemas de saúde mental apresentados pelo impetrante corroboraram a necessidade da movimentação para outra unidade, distando cerca de 46 quilômetros da anterior, visando preservar a eficiência e segurança no serviço público.

Assim, o voto concluiu pela denegação da segurança, mantendo a validade do ato administrativo e julgando prejudicada a remessa necessária.

Acompanharam a divergência os Desembargadores Carlos Simões Fonseca e Sérgio Ricardo de Souza.

Pois bem. Adianto que, apesar do substancioso voto da Relatora, comungo da compreensão exposta na divergência.

Com efeito, o ato de localização do Servidor Público é questão afeta ao
juízo de conveniência e oportunidade
da Administração Pública, ao mesmo tempo em que a modificação de ofício não prescinde da análise das peculiaridades que envolvem a prática do ato, razão pela qual se revela indispensável a sua motivação, sob pena de invalidade, não bastando, inclusive, a mera indicação da norma legal para justificar eventual necessidade de serviço.

Em mesmo sentido é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, bem como deste Egrégio Tribunal de Justiça. Vejamos:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

APLICABILIDADE. SERVIDOR PÚBLICO. REMOÇÃO EX OFFICIO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO EXPRESSA DO ATO ADMINISTRATIVO. ILEGALIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - O acórdão recorrido está em confronto com orientação desta Corte, segundo a qual o ato da Administração Pública de remoção de servidor ex officio, em que pese ser discricionário, exige motivação expressa, não bastando a mera necessidade de serviço a justificar a validade do ato.

III - O Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

IV - Agravo Interno improvido”.

(STJ. AgInt no RMS 52.794/PE, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 22/05/2017)

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. ALTERAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO DE SERVIDOR DE OFÍCIO. ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA CONCEDIDA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1 A discricionariedade do ato não pode ser confundida com arbitrariedade, devendo ser devidamente motivado, em razões prévias ou concomitante a sua prática, sob pena de ilegalidade. Em se tratando de remanejamento de servidores com base no juízo de conveniência e oportunidade da Administração, a motivação do ato ganha destaque diante da necessidade de controlar eventual desvio de finalidade.

2 O ato impugnado limitou-se a mencionar que a nova localização da ora impetrante estava embasada no art. 35, inciso II, da Lei Complementar Estadual nº 46/94, sem demonstrar o atendimento aos critérios previstos no § 2º do referido dispositivo legal.

3 Segurança concedida.”

(TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100180050757, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 04/02/2019, Data da Publicação no Diário: 11/02/2019)

In casu
, o ato administrativo
sub examine,
que ensejou a modificação da localização do Impetrante, não foi dotado de devida fundamentação. Vejamos o teor da Portaria 1.040-S de 02/10/2020:

PORTARIA N.° 1040-S, de 02 de Outubro de 2020

O SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA JUSTIÇA PARA ASSUNTOS DO SISTEMA PENAL, no uso da atribuição que lhe confere o Art. 01, Inciso II, da Delegação de Competências publicada em 01/02/2019, resolve:

Considerando que o § 1º do art. 33 da Lei Complementar nº 46/94 estabelece que o servidor público da administração direta do Poder Executivo será lotado na Secretaria de Estado responsável pela administração de pessoal, onde ficarão centralizados todos os cargos, ressalvados os casos previstos em lei;

Considerando que o art. 15 da Lei Complementar nº 46/94 expõe os critérios adotados pela Administração Pública nos atos inerentes à localização dos servidores;

Considerando, ainda, que a Lei Complementar nº 637/2012 institui a Política de Gestão de Pessoas dos Servidores Públicos do Poder Executivo do Estado do Espírito Santo, aduzindo no inciso XIII do art. 3º sobre a localização dos servidores como "local geográfico a ser designado pelo órgão de alocação onde o servidor desempenhará suas atividades";

LOCALIZAR os servidores abaixo, por interesse da Diretoria e Administração Geral dos Estabelecimentos Penais - DIRAGESP, com base no art. 52 do Decreto nº 3.987-R de 21 de junho de 2016, o qual atribui a coordenação do processo de distribuição do quadro de pessoal nos Estabelecimentos Penais, a contar de sua publicação.

ALESSANDRO CERQUEIRA BERNARDO - NE. 3810720 - CDPCI;

[...]

De outro lado,
o Colendo Superior Tribunal de Justiça já manifestou orientação no sentido de que, em se tratando de remoção de servidores públicos, admite-se que a motivação do ato seja realizada em momento posterior à sua prática,
conforme julgado a seguir:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL. ESTADO DO TOCANTINS. REMOÇÃO EX OFFICIO. DESVIO DE FINALIDADE. MOTIVAÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESCABIMENTO.

1. A remoção de ofício é ato discricionário da Administração Pública, atribuindo-se nova lotação ao servidor, considerando-se a necessidade do serviço e a melhor distribuição dos recursos humanos para a eficiente prestação da atividade administrativa, estando respaldada no interesse público. 2. Entretanto, mesmo que se trate de discricionariedade do administrador público,
a jurisprudência do STJ tem reconhecido a necessidade de motivação, ainda que a posteriori, do ato administrativo que remove o servidor público
. Precedentes: AgRg no RMS 40.427/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 10/9/2013. REsp 1.331.224/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 26/2/2013. 3. Na espécie, a autoridade coatora justificou o ato de remoção, considerando-se a carga de trabalho existente na cidade para a qual foi designado o Delegado de Polícia, bem como o fato de que foi constatado excesso de servidores na localidade de lotação do impetrante. [...]

(STJ, RMS 42.696/TO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, J. 02/12/2014, DJe 16/12/2014)

O mesmo entendimento já foi manifestado por esta Egrégia Corte de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. INSPETOR PENITENCIÁRIO. REMOÇÃO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. DECISÃO LIMINAR MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O entendimento adotado pelo e. TJES é no sentido de que a remoção de ofício do servidor (na espécie, inspetor penitenciário), apesar de ato discricionário da Administração, depende de motivação, ainda que realizada “a posteriori”.
[...]

(TJ-ES, AI 5003577-62.2024.8.08.0000, Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 09/Aug/2024)

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. INSPETOR PENITENCIÁRIO. CDPVV. PSME II. REMOÇÃO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. SENTENÇA CONFIRMADA.

1.
O entendimento adotado pelo e. TJES é no sentido de que a remoção de ofício do servidor, apesar de ser ato discricionário da Administração Pública, depende de motivação, ainda que realizada a posteriori, conferindo transparência aos atos administrativos
. [...]

(TJ-ES, AC 5029048-13.2021.8.08.0024, Magistrado: SERGIO RICARDO DE SOUZA, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Data: 09/Feb/2024)

APELAÇÃO CÍVEL – TRANSFERÊNCIA DE SERVIDOR PÚBLICO – INSPETORA PENITENCIÁRIA – ATO DISCRICIONÁRIO – POSSIBILIDADE DE MOTIVAÇÃO POSTERIOR – PRECEDENTES DO STJ – JUSTIFICATIVAS APRESENTADAS – MOTIVAÇÃO ESTRITAMENTE FUNCIONAL – OPOSIÇÃO DE SITUAÇÕES DE ÍNDOLE SUBJETIVA – NÃO ACOLHIMENTO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Os servidores públicos não gozam de garantia de inamovibilidade, inserindo-se a escolha de lotação no âmbito do poder discricionário do administrador, sendo-lhe autorizado, dentro de sua área de atuação, proceder no deslocamento do servidor de acordo com a necessidade e a conveniência do interesse público. Entretanto, tal poder discricionário não possui caráter absoluto, haja vista a necessidade de devida exposição de motivos para todos os atos administrativos, sob pena de sua invalidade. 2.
O colendo Superior Tribunal de Justiça, em se tratando de remoção de servidores públicos, mesmo reputando necessária a motivação do ato, admite que esta seja realizada em momento posterior à sua prática
. 3.
As justificativas apresentadas pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO para a transferência da servidora, de caráter estritamente funcional, são manifestamente legítimas, e não aparentam nenhum traço de perseguição política ou desvio de finalidade, tal como sustentado pela impetrante.
4. Recurso conhecido e provido.

(TJ-ES, Apelação Cível 5013607-55.2022.8.08.0024, Magistrado: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 17/Aug/2023)

Colaciono, ainda, aresto desta E. Corte de Justiça entendendo adequada a modificação periódica da localização dos servidores que lidam diretamente com custodiados, para obstar o estreitamento de laços que coloquem em xeque o interesse público primário:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA NA ORIGEM – DECISÃO REFORMADA – ATO ADMINISTRATIVO – REMOÇÃO DE OFÍCIO – INSPETOR PENITENCIÁRIO – DISCRICIONARIEDADE – MOTIVAÇÃO IDÔNEA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

[...]
In casu, o inspetor penitenciário não goza de inamovibilidade, sendo salutar a modificação periódica da localização dos servidores que lidam diretamente com custodiados para obstar o estreitamento de laços que coloquem em xeque o interesse público primário, assim como a própria segurança do recorrido.
[...]

(TJES, Agravo nº 5004130-17.2021.8.08.0000, Relator: ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA, Órgão Julgador: SEGUNDA C MARA CÍVEL, DJ: 22/02/2022)

Tendo isso em vista, penso que a documentação acostada aos autos pelo apelante evidencia razões relevantes para fundamentar o ato praticado, quais sejam: indícios de reiteradas condutas de indisciplina, inclusive desrespeito às ordens da chefia imediata para não fumar dentro da unidade prisional. Além disso, a administração justificou a transferência como medida preventiva para preservar tanto o servidor quanto os demais colegas, dado o histórico de conflitos no local e os problemas de saúde mental relatados por Alessandro, atribuídos às condições de trabalho na unidade anterior.

Assim sendo, pedindo vênia à nobre Relatora, perfilho o entendimento manifestado pelo eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, para
conhecer e dar provimento
ao recurso, a fim de reformar a sentença atacada e denegar a segurança pleiteada, julgando prejudicada a remessa necessária.

É como voto.

*

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“LOCALIZAR, os servidores abaixo, por interesse da Diretoria e Administração Geral dos Estabelecimentos Penais - DIRAGESP, corn base no art. 52 do Decreto n° 3.987-R de 21 de junho de 2016, o qual atribui a coordenação do processo de distribuição do quadro de pessoal nos Estabelecimentos Penais, a contar de sua publicação.”

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VOTO VENCEDOR

VOTO DE VISTA – DIVERGENTE

MANDADO DE SEGURANÇA. REMOÇÃO DE SERVIDOR DE OFÍCIO. RESPALDADA DO INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO. ATO DEVIDAMENTE MOTIVADO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO ALEGADO DESVIO DE FINALIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. REMESSA PREJUDICADA.

Rememoro tratar-se de recurso de apelação cível e remessa necessária da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que, nos autos do mandado de segurança impetrado por
ALESSANDRO CERQUEIRA BERNARDO,
concedeu a ordem pleiteada para declarar a nulidade da Portaria nº 1.040-S, de 02/10/2020, tornando definitiva a liminar antes concedida.

O Juízo de origem concluiu que a Portaria nº 1.040-S, de 02/10/2020,
“
não expôs, nem ao mínimo, os motivos que levaram a transferência do impetrante para o Centro de Detenção Provisória de Cachoeiro de Itapemirim – CDPCI”,
verificando que o
“o ato impugnado se limitou a apontar motivo genérico para a transferência (‘interesse da Diretoria e Administração Geral de Estabelecimentos Penais – DIRAGESP’), não por acaso aplicável a outros servidores localizados pela mesma portaria, o que não se pode admitir”
(fl. 71 dos autos digitalizados)
.

Além disso, o julgador
a quo
constatou
“que, da análise da peça de defesa e dos documentos a ela anexos, restou patente que a remoção do impetrante se deu por motivos disciplinares, comprovando o caráter punitivo do ato, o que não se pode admitir por configurar flagrante desvio de finalidade”
(fl. 71-verso dos autos digitalizados)
.

O eminente relator, Desembargador MARCOS VALLS FEU ROSA, proferiu voto no sentido de negar provimento ao recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e julgar prejudicada a remessa necessária, por, igualmente, concluir que
“o ato impugnado está carente de motivação,
(...)
fundado apenas na argumentação genérica de que a transferência é de interesse e conveniência da Administração Pública”,
com destaque de que também “
não restou comprovado pelo impetrado que teria sido observado, principalmente, o procedimento previsto no inciso I, § 2º, do art. 9º, da Portaria no 1.250-S, de 13/08/2013, que trata da ‘elaboração de relatório circunstanciado por parte do diretor da unidade sobre os motivos que recomendam o afastamento do servidor da respectiva unidade, que será analisado pela Gerência de Gestão de Pessoas, a qual fundamentará suas razões pelo seu deferimento ou não’”.

Primeiramente, registra-se que o Colendo Superior Tribunal de Justiça já definiu que a
“remoção de ofício é ato discricionário da administração pública, a qual atribui nova lotação ao servidor, considerando-se as necessidades do serviço, de modo a propiciar a eficiente prestação da atividade, respaldando-se o interesse público. No entanto, apesar da discricionariedade do ato, é possível o controle da legalidade por parte do Judiciário, especialmente quando demonstrado o desvio de finalidade, bem como a inexistência da motivação do ato que ensejou a prática”
(AgInt no RMS n. 57.306/PE, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 14/2/2022, DJe de 23/2/2022).

O STJ, em se tratando de remoção de servidores públicos, também admite que a motivação do ato seja realizada em momento posterior à sua prática e que essa ocorra até mesmo na esfera judicial, conforme os seguintes julgados:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL. ESTADO DO TOCANTINS. REMOÇÃO EX OFFICIO. DESVIO DE FINALIDADE. MOTIVAÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESCABIMENTO. 1. A remoção de ofício é ato discricionário da Administração Pública, atribuindo-se nova lotação ao servidor, considerando-se a necessidade do serviço e a melhor distribuição dos recursos humanos para a eficiente prestação da atividade administrativa, estando respaldada no interesse público.
2. Entretanto, mesmo que se trate de discricionariedade do administrador público, a jurisprudência do STJ tem reconhecido a necessidade de motivação, ainda que a posteriori, do ato administrativo que remove o servidor público. Precedentes: AgRg no RMS 40.427/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 10/9/2013. REsp 1.331.224/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 26/2/2013.
3. Na espécie, a autoridade coatora justificou o ato de remoção, considerando-se a carga de trabalho existente na cidade para a qual foi designado o Delegado de Polícia, bem como o fato de que foi constatado excesso de servidores na localidade de lotação do impetrante. 4. Para que se examine a ocorrência do desvio de finalidade, ou ainda a inexistência dos motivos alegados para a prática do ato, faz-se necessária dilação probatória, providência incompatível com rito do mandado de segurança. 5. Ademais, o reconhecimento da nulidade do ato de remoção anteriormente praticado, nos autos de outra ação mandamental, ainda que seja indicativo do alegado direito, não é o bastante para que se ateste a ilegalidade da nova remoção, mormente porque editada sob uma conjuntura fática diversa. 6. Recurso ordinário em mandado de segurança a que se nega provimento. (RMS 42.696/TO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2014, DJe 16/12/2014 - grifei).

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REMOÇÃO EX OFFICIO. MOTIVAÇÃO A POSTERIORI. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Trata-se na origem de mandado de segurança impetrado por servidores ocupantes dos cargos públicos de Cirurgião-Dentista do quadro de pessoal da Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal, em que impugnam os atos administrativos que importaram em sua remoção ex officio da Administração Central da Secretaria da Saúde para o Centro de saúde nº 08 da Diretoria-Geral de Saúde de Ceilândia e para o Hospital de Base do Distrito Federal, respectivamente e, posteriormente, destas unidades para a Diretoria-Geral de Saúde da Asa Norte e para o Hospital Regional da Asa Sul, ambos em Brasília/DF. 2. “Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, o ato administrativo de remoção deve ser motivado” (AgRg no REsp 1.376.747/PE, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 5/6/13). 3.
Os atos de remoção ex officio dos servidores restam convalidados pela demonstração, ainda que postergada, dos motivos que levaram o agente público à prática daqueles atos.
Nesse sentido, mutatis mutandis: MS 11.862/DF, Rel. p/ Ac. Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, DJe 25/5/09; REsp 1.331.224/MG, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 26/2/13. 4. A possibilidade de motivação ulterior dos atos administrativos discricionários encontra respaldo, ainda, na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello,
in verbis:
"[...] nos casos em que a lei não exija motivação, não se pode, consoante dito, descartar alguma hipótese excepcional em que seja possível à Administração demonstrar e de maneira absolutamente inquestionável que (a) o motivo extemporaneamente alegado preexistia; (b) que era idôneo para justificar o ato e (c) que tal motivo foi a razão determinante da prática do ato. Se estes três fatores concorrem há de se entender, igualmente, que o ato se convalida com a motivação ulterior" (In “Curso de Direito Administrativo”, 25.ª Ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 395). 5. No mérito, a eventual averiguação de que as motivações apontadas pela Administração Pública – necessidade de transferência dos servidores de atividades burocráticas para a atividade-fim, em virtude da carência de servidores nas diversas unidades regionais de saúde – demandaria dilação probatória, uma vez que: (i) o fato de que novos servidores públicos terem sido nomeados para o mesmo cargo dos Impetrantes/agravantes não é suficiente para se inferir a inexistência da carência de pessoal; (ii) não compete ao Poder Judiciário aferir se um determinado órgão ou unidade de saúde possui ou não maior carência de pessoal do que outro; (iii) o fechamento temporário da unidade de saúde para onde foi deslocada a primeira agravante, por si só, não afasta a presunção de legalidade do ato administrativo impugnado, haja vista se tratar de situação temporária. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no RMS 40.427/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/09/2013, DJe 10/09/2013 – grifei)

No mesmo sentido, encontra-se o teor do Informativo de nº 529 também do STJ:

DIREITO ADMINISTRATIVO. MOTIVAÇÃO POSTERIOR DO ATO DE REMOÇÃO EX OFFICIO DE SERVIDOR. O vício consistente na falta de motivação de portaria de remoção ex officio de servidor público pode ser convalidado, de forma excepcional, mediante a exposição, em momento posterior, dos motivos idôneos e preexistentes que foram a razão determinante para a prática do ato, ainda que estes tenham sido apresentados apenas nas informações prestadas pela autoridade coatora em mandado de segurança impetrado pelo servidor removido. De fato, a remoção de servidor público por interesse da Administração Pública deve ser motivada, sob pena de nulidade.
Entretanto, consoante entendimento doutrinário, nos casos em que a lei não exija motivação, não se pode descartar alguma hipótese excepcional em que seja possível à Administração demonstrar de maneira inquestionável que: o motivo extemporaneamente alegado preexistia; que era idôneo para justificar o ato; e que o motivo foi a razão determinante da prática do ato. Se esses três fatores concorrem, há de se entender que o ato se convalida com a motivação ulterior. Precedentes citados: REsp 1.331.224-MG, Segunda Turma, DJe 26/2/13; MS 11.862-DF, Primeira Seção, DJe 25/5/2009. AgRg no RMS 40.427-DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 3/9/2013.
(grifei)

No caso, o ato acoimado como coator consiste na Portaria nº 1.040-S, de 02/10/2020, que promoveu a mudança de localização do impetrante, dentre outros servidores, o qual foi motivado nos termos seguintes:

PORTARIA N.° 1040-S, de 02 de Outubro de 2020

O SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA JUSTIÇA PARA ASSUNTOS DO SISTEMA PENAL, no uso da atribuição que lhe confere o Art. 01, Inciso II, da Delegação de Competências publicada em 01/02/2019, resolve:

Considerando, que o § 1º do art. 33 da Lei Complementar n° 46/94 estabelece que o servidor público da administração direta do Poder Executivo será lotado na Secretaria de Estado responsável pela administração de pessoal, onde ficarão centralizados todos os cargos, ressalvados os casos previstos em lei;

Considerando, que o art. 15 da Lei Complementar n° 46/94, expõe os critérios adotados pela Administração Pública nos atos inerentes a localização dos servidores;

Considerando, ainda, que a Lei Complementar nº 637/2012 institui a Politica de Gestão de Pessoas dos Servidores Públicos do Poder Executivo do Estado do Espirito Santo, aduzindo no inciso XIII do art. 3º sobre a localização dos servidores como "local geográfico a ser designado pelo órgão de alocação onde o servidor desempenhará suas atividades”.

LOCALIZAR, os servidores abaixo, por interesse da Diretoria e Administração Geral dos Estabelecimentos Penais - DIRAGESP, com base no art. 52 do Decreto n° 3.987-R de 21 de junho de 2016, o qual atribui a coordenação do processo de distribuição do quadro de pessoal nos Estabelecimentos Penais, a contar de sua publicação.

(...).

O referido ato promoveu a mudança de localização de cinco servidores, dentre eles o impetrante, este removido do Centro de Detenção Provisória de Marataízes para o Centro de Detenção Provisória de Cachoeiro de Itapemirim, com base no interesse da Diretoria e Administração Geral dos Estabelecimentos Penais, a quem compete a coordenação do processo de distribuição do quadro de pessoal nos Estabelecimentos Penais, conforme artigo 52, do Decreto nº 3.987-R/2016, que preceitua:

Art. 52. Compete à Diretoria de Administração Geral dos Estabelecimentos Penais, dentre outras atribuições correlatas e complementares na sua área de atuação, planejar, implantar, monitorar e avaliar as ações e atividades de controle e inspeção dos estabelecimentos penais; orientar, acompanhar e avaliar junto aos diretores de estabelecimentos penais as ações realizadas nas áreas de atendimento e ressocialização, segurança, inteligência e administrativa, a fim de garantir a qualidade do Sistema Penitenciário Estadual; realizar o controle quantitativo de pessoas privadas de liberdade nos estabelecimentos penais; coordenar o processo de distribuição do quadro de pessoal nos estabelecimentos penais.

O inspetor penitenciário não goza de inamovibilidade, sendo (inclusive) primordial a modificação periódica da localização dos servidores que lidam diretamente com custodiados, o que é admitido pela Lei Complementar nº 46/1994, que, em seu art. 35, inciso II, prevê a mudança de localização de ofício.

É por isso que considero idônea a motivação
“embasada no §1º do artigo 33 e no artigo 34 da Lei Complementar Estadual nº 46/94, assim como no inciso XIII do artigo 3º da Lei Complementar Estadual nº 637/12, bem como na necessidade de coordenação do processo de distribuição do quadro de pessoal dos estabelecimentos prisionais (artigo 52 do Decreto nº 3.987-R)” –
matéria que já foi assim decidida pela 2ª Câmara Cível (Apelação/Remessa necessária nº 0011735-27.2021.8.08.0024, de minha relatoria, julgado em 01/04/2024).

Ademais, no caso, nas informações prestadas pelo Subsecretário para Assuntos do Sistema Penal, responsável pelo ato impugnado, consta que (fls. 47-verso/48):

Aduz-se da SEJUS/CDPM/ADM/CI Nº 163/2020, em anexo, proveniente da Direção do CDPM, que a transferência teve por motivo a conduta do servidor que, por reiteradas vezes, desrespeitou as normas de segurança, chegando a fazer a escolta do banho de sol com a arma ao chão da passarela enquanto deveria estar sob a bandoleira, além de não cumprir/respeitar as ordens emanadas pela chefia imediata de não fumar dentro da UP, fato que acaba por gerar instabilidade nas Equipes, podendo afetar a segurança do Presidio em relação ao seu custodiado.

Ademais, de modo contumaz, era visto fumando em seu posto de trabalho, além de não utilizar de seu coturno durante a procedimento de alimentação.

De acordo com a direção do CDPM, várias foram os re!atos de desrespeito as normas e insubordinação do impetrante, conforme relatos anexos.

Nesse sentido, a Diretoria de Administração Geral dos Estabelecimentos Penais, no .uso de suas atribuições que Ihe confere o artigo 52 do Decreto 0 3.987-R, de 21 de .junho de 2016 SEJUS (que estabelece a competência da DIRAGESP para, dentre outras atribuições correlatas e complementares na sua área de atuação, planejar, implantar, monitorar e avaliar as ações e atividades de controle e inspeção dos estabelecimentos penais, bem como coordenar o processo de distribuição do quadro de pessoas nos estabelecimentos penais, conforme assevera o art. 52 do Decreto n 23.987-R, de 21 de junho de 2016), determinou a transferência do servidor.

Nota-se, assim, que a setorial não se limitou a indicar o fundamento legal do ato praticado, ao revés, agiu mediante a existência de motivo prévio e plausível para tanto e, após, amparou-o no dispositivo legal supra.

(...).

O Diretor do Centro de Detenção onde estava localizado o impetrante relatou atos de indisciplina do servidor, reportados pelo chefe de equipe e também pelo diretor adjunto (fls. 54/55-verso), e, ainda, mencionou a demanda judicial movida em desfavor do Estado, em que o apelado imputa ao diretor adjunto da unidade prisional de Marataízes assédio moral, que teria ocasionado quadro depressivo, com uso de remédio controlado (fls. 50-verso/51).

Os fatos relacionados à aludida demanda judicial (ajuizada em agosto de 2020) e ao apontado problema de saúde do impetrante/apelado também foram mencionados na inicial, que veio acompanhada de dois atestados médicos, respectivamente, de abril e de dezembro de 2020, para afastamento de suas atividades laborais por sessenta dias cada, diante de quadro ansioso e depressivo, “traumatizado com o trabalho, estressado com dificuldade para sair de casa para o trabalho, não dorme e está muito preocupado e nervoso e sem condições psíquicas para o trabalho” (fls. 19 e 20).

Há nos autos, ainda, a informação de que “o servidor prorrogou por 90 dias o afastamento para tratamento da própria saúde” (fl. 52-verso), o que, inclusive, impossibilitou o cumprimento da liminar mandamental (fl. 47-verso), que exige retorno às suas funções laborais (Art. 36, parágrafo único da LC 46/1994).

Não obstante o histórico do referido processo e mesmo os lamentáveis problemas de saúde enfrentados pelo servidor, não há nenhuma prova nos autos de que o apelado tenha sido vítima de perseguição, ou mesmo que a remoção constituiu ato sancionatório ao inspetor penitenciário, sendo, a meu ver, clara que a movimentação de localização foi necessária para resguardar a eficiente prestação do serviço público.

O Subsecretário para Assuntos do Sistema Penal destacou, justamente, que um dos objetivos da Secretaria de Estado da Justiça é a “conservação da ordem e da disciplina no interior dos estabelecimentos penais, bem como a incolumidade daqueles que se encontram sob os seus cuidados”, assinalando que “a manutenção do servidor no CDPM [Centro de Detenção Provisória de Marataízes], tendo em vista os recorrentes eventos de indisciplina, poderia acarretar situações que exporiam a riscos tanto o próprio inspetor, quanto os demais servidores” (fl. 48-verso).

Diante disso, entendo que está devidamente justificada a remoção do servidor do Centro de Detenção Provisória de Marataízes para o Centro de Detenção Provisória de Cachoeiro de Itapemirim (distância de aproximadamente 46 quilômetros), pelo interesse da Administração, diante da possibilidade de comprometimento da ordem e da segurança do estabelecimento penal, com riscos para o próprio apelado, que, inclusive, enfrenta problemas de saúde atribuídos ao trabalho na unidade prisional em que estava lotado desde 2016 (desde sua posse e exercício), o que até corrobora o acerto da medida de movimentação para outra unidade em 2020.

Anota-se que o relatório circunstanciado previsto no §2º, inciso I, do artigo 9º, da Portaria 1.250-S/2013 (procedimento relativo à movimentação de ofício no interesse da Administração especialmente nas situações de preenchimento de vacância, ou quando o servidor apresentar problemas de saúde física, mental, emocional e/ou de segurança, ou quando seu perfil não se adequar à demanda da unidade – fls. 22/23) não é exigido no caso concreto em que a movimentação se deu no interesse da Administração, devidamente motivado com base no art. 52 do Decreto n° 3.987-R de 21 de junho de 2016 – em que pese a documentação apresentada na peça de defesa também possa justificar a mudança do servidor, cuja documentação médica imputa sua condição psíquica ao seu trabalho (desenvolvido no mesmo órgão desde a posse no cargo efetivo).

O alegado desvio de finalidade demandaria dilação probatória, inviável em sede de mandado de segurança.

Por fim, confira-se o seguinte julgado do STJ (destaquei):

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REMOÇÃO. ATO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ALEGADA OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança em que se postula a decretação de nulidade da Portaria 4.442, que determinou a remoção do impetrante da Delegacia da 36ª Circunscrição - Fernando de Noronha, para integrar a 4ª Chefia do Plantão do Cabo de Santo Agostinho, em razão da ausência de motivação do ato. II. No caso, tal como afirmado na decisão ora agravada, verifica-se que o ato impugnado foi devidamente fundamentado e motivado, como se depreende das informações prestadas pela a autoridade apontada como coatora: "não se trata de movimentação para preencher vacância de cargos, mas de reconhecimento de que tal Delegado possui perfil mais adequado para exercer a Chefia de determinada Circunscrição policial, a fim de atender o interesse público, conforme expressamente consignado no ato de remoção". E prossegue: "a remissão do ato à CI n° 18/2018 a torna parte integrante deste, sendo tal CI plenamente acessível à parte interessada e não há nulidade a ser declarada, porquanto estão presentes os requisitos necessários à validade do ato administrativo". Com efeito, comprova-se nos autos do processo a motivação da remoção do impetrante, "atendendo, sobretudo, à conveniência do serviço, embasada no artigo 41 da Lei 6.123/68, 'considerando atender a necessidade para desenvolver as atividades de Polícia Judiciária com maior eficiência, efetividade, eficácia, bem como considerando perfil profissional para serviço a ser desenvolvido pelo Delegado de Polícia' (fl. 25). Informação esta que foi reproduzida em parte na Portaria acostada à fl. 24, por meio da qual foi removido o Delegado de Polícia impetrante, atendendo a conveniência do serviço". III.
Consoante a jurisprudência do STJ, "a incursão pelo Poder Judiciário no mérito administrativo somente pode ser efetivada se houver demonstração, de plano, por meio de prova pré-constituída, que a motivação apresentada pela Administração não traduz a realidade, uma vez que a dilação probatória é providência incompatível com o rito do mandado e segurança. Embora a recorrente aduza a nulidade do ato administrativo por ausência de motivação válida e afirme que sua remoção possui nítido caráter persecutório, não logrou veicular, nos presentes autos, prova capaz de corroborar suas alegações ou demonstrar a liquidez e certeza de seu direito"
(STJ, AgInt no RMS 54.278/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 15/12/2017). Nesse mesmo sentido: STJ, RMS 54.709/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/10/2017; RMS 42.696/TO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 16/12/2014; AgInt no RMS 54.278/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 15/12/2017. IV. Por fim,
as alegações de desvio de finalidade são insuscetíveis de confirmação com base no substrato probatório dos autos. Logo, trata-se de matéria que demanda, indubitavelmente, dilação probatória, que é insuscetível de ser feita na via estreita do Mandado de Segurança, que exige prova pré-constituída das alegações do impetrante
. V. Agravo interno improvido. (AgInt no RMS n. 62.211/PE, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 25/10/2023.)

Posto isso, com a devida vênia ao eminente Desembargador Relator, conheço e dou provimento ao recurso, para r. reformar a sentença atacada e denegar a segurança pleiteada, julgando prejudicada a remessa necessária.

Sem condenação em honorários advocatícios, nos moldes do artigo 25, da Lei nº 12.016/09.

Custas pelo impetrante, cuja exigibilidade suspendo em razão do deferimento do pedido de gratuidade.

É, respeitosamente, como voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.