Tribunal: TJES
Processo: 5003096-71.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços; ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-03-31

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS. ISSQN. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE MÁRMORES E GRANITOS. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E ERRO DE FATO NÃO CONFIGURADOS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Embargos de declaração opostos pelo Estado do Espírito Santo contra acórdão que negou provimento a apelação, mantendo a incidência do ISSQN sobre a atividade de beneficiamento de mármores e granitos realizada por empresa recorrida. O embargante sustenta (i) omissão quanto à alínea “b” do inciso IX do §2º do artigo 155 da Constituição Federal; (ii) contradição na fundamentação, ao desconsiderar a tese do STF no RE 606960 sobre circulação de bens após industrialização por encomenda; (iii) erro de fato ao afastar a incidência do ICMS sobre a operação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
Há três questões em discussão: (i) verificar se o acórdão embargado incorreu em omissão ao não se manifestar expressamente sobre a alínea "b",
IX,

§2º
do
art. 155 da CF/1988; (ii) analisar se houve contradição na fundamentação da decisão ao afastar a incidência do ICMS sem considerar o entendimento do STF no RE 606960; (iii) apurar se ocorreu erro de fato na motivação ao classificar o beneficiamento de mármores e granitos como prestação de serviço sujeita ao ISSQN.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
Os embargos de declaração possuem natureza integrativa e se destinam a sanar obscuridade, contradição ou omissão no julgado, não se prestando ao reexame da matéria decidida.

4)
O acórdão embargado analisou de forma clara e suficiente a questão da incidência do ISSQN sobre a industrialização por encomenda de mármores e granitos, afastando a incidência do ICMS com base na jurisprudência pacífica do STJ e na Lei Complementar nº 116/2003.

5)
O entendimento consolidado do STJ estabelece que a industrialização por encomenda, quando caracterizada como prestação de serviço, sujeita-se à incidência do ISSQN, salvo exceções específicas, como a atividade gráfica, não sendo este o caso dos autos.

6)
A fundamentação adotada no julgamento está alinhada à jurisprudência do TJES e do STJ, que reconhecem a industrialização por encomenda como obrigação de fazer, o que afasta a incidência do ICMS.

7)
O RE 606960 do STF trata de hipótese distinta, envolvendo bens que retornam à circulação após a industrialização, não se aplicando à situação em exame, na qual há apenas prestação de serviço sem circulação de mercadoria.

8)
O beneficiamento de mármores e granitos sob encomenda caracteriza-se como prestação de serviço, não havendo erro de fato na decisão ao enquadrar a operação como sujeita ao ISSQN.

9)
Os embargos de declaração foram manejados com intuito infringente, visando rediscutir o mérito da decisão já analisada, o que é incabível nessa via recursal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10)
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1) A industrialização por encomenda, quando não há circulação de mercadoria, caracteriza prestação de serviço sujeita à incidência do ISSQN, conforme a Lista de Serviços da Lei Complementar nº 116/2003.

2) O RE 606960 do STF não se aplica a casos em que não há circulação de bens após a industrialização por encomenda, sendo inaplicável ao beneficiamento de mármores e granitos sob encomenda.

3) Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito da decisão, sendo cabíveis apenas para sanar omissão, contradição, obscuridade ou erro material.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, §2º, IX, “b”; Lei Complementar nº 116/2003.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no AREsp nº 1.321.944/ES, rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, j. 09.10.2018; STJ, AgRg no AREsp nº 134.459/ES, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, j. 06.03.2018; TJES, Apelação Cível nº 0001056-17.2015.8.08.0011, rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, Primeira Câmara Cível, j. 27.09.2023; STF, RE nº 651.703; STF, ARE nº 689.736.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003096-71.2021.8.08.0011

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS. ISSQN. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE MÁRMORES E GRANITOS. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E ERRO DE FATO NÃO CONFIGURADOS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Embargos de declaração opostos pelo Estado do Espírito Santo contra acórdão que negou provimento a apelação, mantendo a incidência do ISSQN sobre a atividade de beneficiamento de mármores e granitos realizada por empresa recorrida. O embargante sustenta (i) omissão quanto à alínea “b” do inciso IX do §2º do artigo 155 da Constituição Federal; (ii) contradição na fundamentação, ao desconsiderar a tese do STF no RE 606960 sobre circulação de bens após industrialização por encomenda; (iii) erro de fato ao afastar a incidência do ICMS sobre a operação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
Há três questões em discussão: (i) verificar se o acórdão embargado incorreu em omissão ao não se manifestar expressamente sobre a alínea "b" do inc.
IX do

§2º
do
art. 155 da CF/1988; (ii) analisar se houve contradição na fundamentação da decisão ao afastar a incidência do ICMS sem considerar o entendimento do STF no RE 606960; (iii) apurar se ocorreu erro de fato na motivação ao classificar o beneficiamento de mármores e granitos como prestação de serviço sujeita ao ISSQN.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
Os embargos de declaração possuem natureza integrativa e se destinam a sanar obscuridade, contradição ou omissão no julgado, não se prestando ao reexame da matéria decidida.

4)
O acórdão embargado analisou de forma clara e suficiente a questão da incidência do ISSQN sobre a industrialização por encomenda de mármores e granitos, afastando a incidência do ICMS com base na jurisprudência pacífica do STJ e na Lei Complementar nº 116/2003.

5)
O entendimento consolidado do STJ estabelece que a industrialização por encomenda, quando caracterizada como prestação de serviço, sujeita-se à incidência do ISSQN, salvo exceções específicas, como a atividade gráfica, não sendo este o caso dos autos.

6)
A fundamentação adotada no julgamento está alinhada à jurisprudência do TJES e do STJ, que reconhecem a industrialização por encomenda como obrigação de fazer, o que afasta a incidência do ICMS.

7)
O RE 606960 do STF trata de hipótese distinta, envolvendo bens que retornam à circulação após a industrialização, não se aplicando à situação em exame, na qual há apenas prestação de serviço sem circulação de mercadoria.

8)
O beneficiamento de mármores e granitos sob encomenda se caracteriza como prestação de serviço, não havendo erro de fato na decisão ao enquadrar a operação como sujeita ao ISSQN.

9)
Os embargos de declaração foram manejados com intuito infringente, visando rediscutir o mérito da decisão já analisada, o que é incabível nessa via recursal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10)
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1) A industrialização por encomenda, quando não há circulação de mercadoria, caracteriza prestação de serviço sujeita à incidência do ISSQN, conforme a Lista de Serviços da Lei Complementar nº 116/2003.

2) O RE 606960 do STF não se aplica a casos em que não há circulação de bens após a industrialização por encomenda, sendo inaplicável ao beneficiamento de mármores e granitos sob encomenda.

3) Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito da decisão, sendo cabíveis apenas para sanar omissão, contradição, obscuridade ou erro material.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, §2º, IX, “b”; Lei Complementar nº 116/2003.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no AREsp nº 1.321.944/ES, rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, j. 09.10.2018; STJ, AgRg no AREsp nº 134.459/ES, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, j. 06.03.2018; TJES, Apelação Cível nº 0001056-17.2015.8.08.0011, rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, Primeira Câmara Cível, j. 27.09.2023; STF, RE nº 651.703; STF, ARE nº 689.736.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Como cediço, os embargos de declaração destinam-se, precipuamente, a sanar obscuridades, contradições ou omissões contidas nos provimentos jurisdicionais.

Por isso, diz-se que essa modalidade recursal só permite o reexame da decisão impugnada quando utilizada com o específico objetivo de viabilizar novo pronunciamento de caráter integrativo-retificador.

Sendo assim, a decisão que aprecia – como no caso dos autos – determinada pretensão jurídica de forma satisfatória não permite o emprego dos aclaratórios, diante da inexistência dos pressupostos que justificariam a sua adequada utilização.

No caso, à evidência, o acórdão embargado examinou adequadamente a matéria e apreciou, com plena exatidão e em toda a sua inteireza, as questões que se apresentavam.

As razões de decidir, adotadas por ocasião do julgamento, são suficientes para afastar as pretensões do embargante. É de se conferir:

Cinge-se a controvérsia
recursal a respeito da
incidência de ISS ou ICMS
sobre a atividade de
industrialização por encomenda
realizada pela empresa
recorrida, atuante no ramo de mármores e granitos
.

Pois bem. A manutenção da sentença de procedência é medida que se impõe.

O
Superior Tribunal de Justiça
possui entendimento pacífico de que a
industrialização por encomenda
se caracteriza como uma prestação de serviço, sujeita à incidência do
ISSQN
, conforme previsto na
Lei Complementar nº 116/2003
. A exceção a essa regra aplica-se apenas à atividade gráfica quando envolve a produção de bens destinados a serem utilizados em operações comerciais ou industriais subsequentes, caso em que o
ICMS
pode ser aplicável. Esse entendimento reflete a clara divisão de competências tributárias, onde o ISS incide sobre as atividades listadas como prestação de serviços e o ICMS sobre a circulação de mercadorias.

É de se conferir:

TRIBUTÁRIO.
"INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA". PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. BENEFICIAMENTO DE MÁRMORE/GRANITO. INCIDÊNCIA DE ISS.
PRECEDENTES. 1.
As Turmas de Direito Público desta Corte têm entendimento consolidado no sentido de que a "industrialização por encomenda", consistente no beneficiamento de mármore ou granito, caracteriza prestação de serviço sujeita à incidência de ISS, e não de ICMS.
Precedentes: AgRg no AREsp 134.459/ES, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 06/03/2018 e AgRg no AREsp 328.624/ES, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 25/09/2013. 2. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.321.944/ES, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 9/10/2018, DJe de 16/10/2018.)

Nos termos da
Súmula nº 17
deste egrégio
Tribunal
, a industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/2003, caracteriza-se como uma
obrigação de fazer
, ou seja, uma prestação de serviço sujeita à tributação pelo
ISSQN
. A súmula destaca que essas operações, por natureza, não se enquadram nas hipóteses de incidência do
ICMS
, afastando a pretensão de tributar as atividades industriais sob esse imposto.

A propósito, segue a jurisprudência desta Câmara:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA – INCIDÊNCIA DO ISSQN – RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO. 1. Pelo que denoto, a parte requerente é indústria que realiza o beneficiamento de mármore e granito, realizando sua atividade na forma da denominada “industrialização por encomenda”. 2
. Nesses casos, em que pese os esforços do ente recorrente, o STJ tem firme entendimento no sentido de que a industrialização por encomenda caracteriza prestação de serviço elencada na lista de serviços da Lei Complementar 116/2003, sujeitando-se à incidência de ISS, e não de ICMS. 3. Aliás, nos termos da Súmula nº 17 deste Eg. Tribunal de Justiça, a industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS.
4. Recurso desprovido. (TJES, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, 0001056-17.2015.8.08.0011, Relator : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 27/09/2023)

AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO CÍVEL.
INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. TITULARIDADE DO MUNICÍPIO.
RECURSO DESPROVIDO. 1. Preliminar de não conhecimento do recurso rejeitada . 2.
Em que pese as alegações recursais, a atividade-fim desempenhada pela empresa agravada é de industrialização por encomenda, cuja prestação do serviço, extingue, por si só, o dever jurídico-obrigacional que integra a relação jurídica instaurada entre o prestador (responsável pelo serviço encomendado) e o tomador (encomendante), conduzindo, portanto, na incidência do ISS
, especialmente porque o contratante recebe o insumo industrializado, com vias de sua comercialização e, por conseguinte, se tornando o responsável tributário pelo ICMS. 3. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap, 011140082717, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 16/11/2021, Data da Publicação no Diário: 01/12/2021)

Como se vê, no contexto de atividades como
desdobramento, corte, recorte e polimento
de chapas de mármore e granito sob encomenda, o ISSQN é o tributo que incide, conforme pacificado pela jurisprudência, uma vez que essas atividades configuram a
atividade-fim
do prestador de serviço e não uma operação de circulação de mercadoria, o que reforça a incidência do ISS.

Além disso, o prestador de serviços, ao realizar tais operações sobre matérias-primas de propriedade de terceiros, cumpre uma obrigação de fazer e não de dar, o que afasta qualquer aplicação do ICMS

Como se sabe, com a edição da
Lei Complementar nº 116/2003
, o conceito de prestação de serviços foi ampliado. Essa lei incorporou a ideia de que a prestação de serviços não se limita apenas a atividades diretamente relacionadas com a entrega de bens, mas abrange um conjunto de
atividades imateriais
que podem incluir tanto a atividade-meio quanto a atividade-fim de um processo produtivo.

A jurisprudência do
STF
, no julgamento do
RE nº 651.703
, consolidou essa ampliação do conceito de serviço, reforçando a incidência do ISS em casos onde o serviço não envolve a circulação de mercadorias, mas sim a entrega de utilidade a outrem, mesmo que relacionado à industrialização.

Já no julgamento do
ARE nº 689.736
, a
Suprem
a

Corte
reconheceu que a incidência do ISS é apropriada nos casos em que a finalidade do contrato se limita ao
beneficiamento de matérias-primas
pertencentes ao contratante. Na ocasião, foram distinguidas essas operações daquelas abordadas na
ADI nº 4.389
, onde a industrialização por encomenda resulta em bens que voltam à cadeia de circulação, situação que pode atrair a incidência do ICMS.

Portanto, quando o contrato envolve apenas o beneficiamento de materiais que retornam ao encomendante sem nova comercialização, a tributação correta é o ISS.

Ainda que a atividade de beneficiamento seja uma etapa intermediária dentro de um processo produtivo mais amplo, a jurisprudência dominante é clara ao afirmar que prevalece a incidência do
ISSQN
. O fato de a atividade integrar o ciclo produtivo não altera a sua natureza de prestação de serviço, especialmente quando não há circulação de mercadorias entre o prestador e o tomador.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e
a
ele
nego
provimento
.

Não se olvida o descabimento dos embargos de declaração quando a parte recorrente – a pretexto de esclarecer inexistente situação de obscuridade, omissão ou contradição – vem a utilizá-los com o objetivo de questionar o entendimento jurídico esposado no julgado e, assim, viabilizar indevido reexame da causa.

E outra não é a situação dos autos, pois o exame das razões recursais evidencia que os embargos se revestem de nítido caráter infringente, tendo o recorrente se valido dessa modalidade recursal, não com o fim de sanar eventual mácula do julgado, senão para reabrir a discussão em torno da controvérsia devolvida no apelo.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso
e
a ele

nego provimento
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Presencial de 25/3/2025.

Voto: Acompanhar a relatoria.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões.

DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:

Acompanhar.