Tribunal: TJES
Processo: 0000098-21.2023.8.08.0053
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-05-26

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PEDIDO DE MODIFICAÇÃO DAS PENAS SUBSTITUTIVAS E CONCESSÃO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou a ré pelo crime de tráfico de drogas, e substituiu a pena corpórea por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade. A defesa pleiteia a modificação das penas restritivas de direitos impostas, alegando hipossuficiência econômica, bem como requer a concessão da assistência judiciária gratuita.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões em discussão: (i) definir se é possível a modificação das penas restritivas de direitos impostas em substituição à pena privativa de liberdade; (ii) estabelecer se deve ser concedido o benefício da gratuidade da justiça à apelante.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos foi realizada com base nos requisitos legais previstos no art. 44 do Código Penal, sendo devidamente fundamentada e adequada à finalidade retributiva e preventiva da pena, nos termos da jurisprudência consolidada.
O valor da prestação pecuniária fixado em um salário-mínimo observa o limite mínimo legal (CP, art. 45, § 1º), além do que, de acorod com a jurisprudência pátria, o momento oportuno para discutir a impossibilidade de pagamento do valor fixado, ou mesmo, de parcelamento dele, deve ocorrer perante o Juízo da Execução Penal.
A pena de prestação de serviços à comunidade foi fixada de modo a respeitar as aptidões da condenada e sua jornada de trabalho, conforme art. 46, § 3º, do Código Penal, não se verificando incompatibilidade com a realidade da apelante.
O pedido de gratuidade da justiça também não merece acolhimento, pois, nos termos do art. 804 do CPP, a condenação implica imposição de custas, sendo mais adequada a análise da condição econômica da apelante na fase de execução, conforme art. 98, § 3º, do CPC c/c art. 3º do CPP.
IV. DISPOSITIVO
Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 33, § 4º, 44, 45, § 1º, 46, § 3º; CPP, arts. 3º e 804; CPC, art. 98, caput e § 3º.
Jurisprudência relevante citada: STF, HC nº 1012195/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJE 15.05.2012; TJMT, ACr 1000094-60.2023.8.11.0092, Rel. Des. Luiz Ferreira da Silva, j. 01.11.2023; TRF1, ACr 0015571-58.2015.4.01.3803, Relª Desª Fed. Maria do Carmo Cardoso, DJF1 07.04.2021; TJSP, AG-ExPen 0000337-34.2024.8.26.0200, Relª Desª Ivana David, j. 28.01.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000098-21.2023.8.08.0053
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARIA DE FATIMA MELO SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

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EMENTA
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PEDIDO DE MODIFICAÇÃO DAS PENAS SUBSTITUTIVAS E CONCESSÃO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou a ré pelo crime de tráfico de drogas, e substituiu a pena corpórea por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade. A defesa pleiteia a modificação das penas restritivas de direitos impostas, alegando hipossuficiência econômica, bem como requer a concessão da assistência judiciária gratuita.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões em discussão: (i) definir se é possível a modificação das penas restritivas de direitos impostas em substituição à pena privativa de liberdade; (ii) estabelecer se deve ser concedido o benefício da gratuidade da justiça à apelante.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos foi realizada com base nos requisitos legais previstos no art. 44 do Código Penal, sendo devidamente fundamentada e adequada à finalidade retributiva e preventiva da pena, nos termos da jurisprudência consolidada.
O valor da prestação pecuniária fixado em um salário-mínimo observa o limite mínimo legal (CP, art. 45, § 1º), além do que, de acorod com a jurisprudência pátria, o momento oportuno para discutir a impossibilidade de pagamento do valor fixado, ou mesmo, de parcelamento dele, deve ocorrer perante o Juízo da Execução Penal.
A pena de prestação de serviços à comunidade foi fixada de modo a respeitar as aptidões da condenada e sua jornada de trabalho, conforme art. 46, § 3º, do Código Penal, não se verificando incompatibilidade com a realidade da apelante.
O pedido de gratuidade da justiça também não merece acolhimento, pois, nos termos do art. 804 do CPP, a condenação implica imposição de custas, sendo mais adequada a análise da condição econômica da apelante na fase de execução, conforme art. 98, § 3º, do CPC c/c art. 3º do CPP.
IV. DISPOSITIVO
Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 33, § 4º, 44, 45, § 1º, 46, § 3º; CPP, arts. 3º e 804; CPC, art. 98, caput e § 3º.
Jurisprudência relevante citada: STF, HC nº 1012195/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJE 15.05.2012; TJMT, ACr 1000094-60.2023.8.11.0092, Rel. Des. Luiz Ferreira da Silva, j. 01.11.2023; TRF1, ACr 0015571-58.2015.4.01.3803, Relª Desª Fed. Maria do Carmo Cardoso, DJF1 07.04.2021; TJSP, AG-ExPen 0000337-34.2024.8.26.0200, Relª Desª Ivana David, j. 28.01.2025.
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000098-21.2023.8.08.0053
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARIA DE FATIMA MELO SILVA

Advogado(s) do reclamante: NATIELE NOGUEIRA TORRES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
MARIA DE F
Á
TIMA MELO SILVA
, inconformada com a sentença prolatada pelo magistrado da Vara Única da Comarca de Alto Rio Novo (id 10648872), que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, e a condenou nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, em regime inicialmente aberto, sendo substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária no valor de 01 (um) salário-mínimo, e prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas.

Ao apresentar as razões recursais (id 10648881), a defesa postula a modificação das penas restritivas de direitos fixadas pelo magistrado sentenciante. Requer, ainda, a concessão da assistência judiciária gratuita.

Pois bem.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitivas do
s
crimes pelos quais o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Em relação à pena imposta ao apelante, também não questionada pela defesa, verifico que o juiz sentenciante, diante do princípio da persuasão racional e do livre convencimento motivado, respeitou adequadamente os ditames constitucionais e legais referentes à dosimetria da pena e, de forma fundamentada, fixou pena que se mostra necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

Assim, passo à análise do único pedido defensivo, qual seja,
a
modificação das penas restritivas de direitos fixadas pelo magistrado sentenciante.

Analisando o
s autos, observo que o magistrado sentenciante, entendendo que
a
acusad
a
preenchia os requisitos do artigo 44, incisos I, II e III, do Código Penal, substituiu a pena privativa de liberdade que lhe fora imposta por duas penas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade
e
prestação pecuniária, considerando tais medidas como necessárias e suficientes para reprovação do delito praticado,
in verbis
:

Ressalto que a orientação da Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido da admissão de fixação do regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ao crime de tráfico de entorpecentes, com incidência do redutor do §4º, do artigo 33 da lei de Tóxicos, desde que presente os requisitos do artigo 33, §2º, alínea “c” e artigo 44, ambos do Código Penal. Nesse sentido, HC nº 1012195/SP, relator Ministro Gilmar Mendes D.J. 24/04/2012, DJE de 15/05/2012.

Assim sendo, preenchidos os requisitos do artigo 44, incisos I e II, do CP, procedo a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, consistente na:
1) prestação pecuniária no valor de um salário-mínimo a ser depositada na conta vinculada a esta Unidade Judiciária (CP, art. 45); 2) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, devendo as tarefas serem atribuídas conforme as aptidões do condenado e cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada de trabalho
(CP, art. 46, § 3
º
), facultando-lhe cumprir a pena substitutiva em menor tempo, nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada, a ser cumprida junto a Secretaria Municipal de Obras de Alto Rio Novo/ES.

Em que pese o teor das alegações defensivas,
tenho que as mesmas não se mostram capazes ou suficientes para
modificar as
pena
s
restritiva
s
de direito
s

aplicadas pelo magistrado sentenciante
.

Inicialmente,
q
uanto à alegação de hipossuficiência financeira para arcar com o
quantum
fixado
a título de
prestação pecuniária
, adoto o mesmo entendimento de nossos Tribunais Pátrios, no sentido de que tal alegação deverá ser dirigida ao Juízo das Execuções Penais, momento oportuno para discutir a impossibilidade de pagamento do valor fixado, ou mesmo, de parcelamento
dele
.

Nesse mesmo sentido, colaciono o
s
seguinte
s

julgados
:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. CONDUZIR VEÍCULO AUTOMOTOR COM CAPACIDADE PSICOMOTORA ALTERADA EM RAZÃO DA INFLUÊNCIA DE ÁLCOOL. CONDENAÇÃO. INCONFORMISMO DEFENSIVO. 1. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. INVIABILIDADE. QUANTUM FIXADO COM VISTAS À REPROVAÇÃO DO DELITO E À REPARAÇÃO DO DANO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE INCOMPATIBILIDADE COM A CAPACIDADE FINANCEIRA DO APELANTE. EVENTUAL READEQUAÇÃO POR MOTIVO DE INCAPACIDADE COMPETE AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. 2. RECURSO DESPROVIDO. 1. Nos termos do § 1º do art. 45 do Código Penal, o valor da prestação pecuniária não precisa guardar correspondência ou ser proporcional à pena privativa de liberdade imposta ao condenado, mas, a exemplo do que ocorreu no caso em análise, o valor imposto a título de prestação pecuniária deve guardar relação com o prejuízo causado à vítima e com a gravidade concreta do delito, e, eventual impossibilidade de adimplência por parte do apelante deve ser dirigida ao Juízo das Execuções Penais. 2. Recurso desprovido. (TJMT; ACr 1000094-60.2023.8.11.0092; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Luiz Ferreira da Silva; Julg 01/11/2023; DJMT 01/11/2023).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DO ART. 334, § 1º, INCISO I, DO CP. ART. 299 DO CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO DA PENA. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA CP, ART. 65, III, D). PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA DO APELANTE NÃO DEMONSTRADA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA SEM ALTERAÇÃO DO RESULTADO DO JULGAMENTO. [...]. 2. A ausência de demonstração nos autos de que a situação econômica do réu o impossibilita de cumprir a sanção, não se pode aferir a pertinência do pedido de redução do valor da prestação pecuniária fixado. Cabe ao juízo da execução a eventual reapreciação do pedido, notadamente quanto ao eventual parcelamento dos valores fixados na sentença (art. 50 do CP, combinado com o art. 169 da Lei nº 7.210/1984). [...]. (TRF 1ª R.; ACr 0015571-58.2015.4.01.3803; Terceira Turma; Relª Desª Fed. Maria do Carmo Cardoso; DJF1 07/04/2021).

Ademais,
cumpre asseverar que a
referida
pena
restou fixada no mínimo previsto
pelo
§ 1º, do artigo 45, do Código Penal,
razão pela qual
não haveria como proceder a sua redução
.

Já e
m relação a pena de
prestação de serviços à comunidade,
destaco
que o magistrado determinou que
no seu cumprimento devem ser
observadas
a
s
aptidões d
a

ré
, e ainda, que
a

execução
da pena substitutiva
não
deve
prejudi
car
eventual trabalho exercido por ela,
o que afastaria a alegação defensiva de que “
[...] a imposição da pena de prestação de serviço comunitário prejudicaria ainda mais a situação da Apelante, que precisaria deixar de trabalhar em prol de si mesma e de seus próprios filhos, para realizar o cumprimento de tal pena
”.

Por fim, cumpre salientar que a jurisprudência pátria possui o entendimento de que “
[...]
O cumprimento da pena não pode ser condicionado à conveniência ou preferência do condenado, devendo respeitar o caráter retributivo e preventivo da sanção penal.
[...]
. (TJSP; AG-E
xPen 0000337-34.2024.8.26.0200; Gália; Sétima Câmara de Direito Criminal; Relª Desª Ivana David; Julg. 28/01/2025)
”.

Assim, além de não restar demonstrado
as penas restritivas fixadas na sentença se mostrariam excessivamente onerosas
à
apelante, ou mesmo, que não poderiam ser cumpridas, tenho por incabível o
acolhimento do
pedido
defensivo de
modificação
da
s

mesmas
.

Por fim,
q
uanto ao pedido de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça,
tenho que
o mesmo
também
não
merece ser acolhido
.

Isso porque, o artigo 804, do Código de Processo Penal dispõe que “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas d
os
apenad
os
após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve suspender a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3º, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º, do Código de Processo Penal.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto
para
, no mérito,
NEG
AR
PROVIMENTO
,
mantendo inalterados os fundamentos da sentença condenatória.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)