Tribunal: TJES
Processo: 5003800-79.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal); ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2025-07-01

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DO ISS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Apelação cível interposta pelo Município de Vitória contra sentença que acolheu exceção de pré-executividade apresentada por José Luiz Botelho Heringer, sócio da empresa Abaurre Assessoria Jurídica S/S Ltda., reconhecendo a ilegitimidade passiva e a inexistência de fato gerador do ISS, com consequente extinção da execução fiscal e condenação do ente municipal ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor atualizado do proveito econômico.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
Há duas questões em discussão: (i) definir se a inexistência de fato gerador do ISS, atestada mediante prova documental, pode ser reconhecida em sede de exceção de pré-executividade; (ii) estabelecer se é devida a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios em razão do insucesso da execução.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
A exceção de pré-executividade é cabível para o exame de matérias que não demandem dilação probatória, conforme entendimento consolidado na Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça.

4)
Restou comprovado nos autos, mediante documentos emitidos pela Receita Federal, que as atividades empresariais da sociedade executada foram encerradas anteriormente ao período de incidência do tributo, inexistindo, portanto, o fato gerador do ISS.

5)
A ausência de prestação de serviços inviabiliza a constituição do crédito tributário, sendo ilegítima a inscrição apenas com base no cadastro da empresa no âmbito municipal.

6)
A nulidade do título executivo conduz à extinção da execução fiscal e caracteriza insucesso total da pretensão executiva, configurando sucumbência da Fazenda Pública.

7)
A condenação em honorários advocatícios impõe-se em razão do princípio da sucumbência previsto no
caput
do art. 85 do Código de Processo Civil.

8)
Não há nos autos elementos que justifiquem a aplicação do §8º do art. 85 do CPC, inexistindo onerosidade excessiva ou valor exorbitante.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9)
Recurso do Município de Vitória conhecido e desprovido.

Tese de julgamento:

1. A exceção de pré-executividade é meio processual idôneo para arguição de inexistência de fato gerador do ISS, desde que a questão possa ser decidida sem necessidade de dilação probatória.

2. A simples inscrição no cadastro municipal não constitui fato gerador do ISS, incumbindo ao ente tributante comprovar a efetiva prestação de serviços.

3. Configurada a sucumbência da Fazenda Pública, impõe-se a condenação ao pagamento de honorários advocatícios fixados conforme o §2º do art. 85 do CPC.

Dispositivos relevantes citados
: item 2 do §11 do art. 85 da Lei 13.105/2015 (CPC); item 3 do art. 156 da Constituição Federal; art. 142 do Código Tributário Nacional.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula 393; TJES, Apelação 024160098067, Rel. Des. Janete Vargas Simões, j. 06.08.2019; TJES, AI 5001949-77.2020.8.08.0000, Rel. Des. Manoel Alves Rabelo, j. 10.11.2020; TJES, Apelação 035120016130, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, j. 06.06.2017.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003800-79.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: ABAURRE ASSESSORIA JURIDICA e outros

RELATOR(A):

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DO ISS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Apelação cível interposta pelo Município de Vitória contra sentença que acolheu exceção de pré-executividade apresentada por José Luiz Botelho Heringer, sócio da empresa Abaurre Assessoria Jurídica S/S Ltda., reconhecendo a ilegitimidade passiva e a inexistência de fato gerador do ISS, com consequente extinção da execução fiscal e condenação do ente municipal ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor atualizado do proveito econômico.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
Há duas questões em discussão: (i) definir se a inexistência de fato gerador do ISS, atestada mediante prova documental, pode ser reconhecida em sede de exceção de pré-executividade; (ii) estabelecer se é devida a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios em razão do insucesso da execução.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
A exceção de pré-executividade é cabível para o exame de matérias que não demandem dilação probatória, conforme entendimento consolidado na Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça.

4)
Restou comprovado nos autos, mediante documentos emitidos pela Receita Federal, que as atividades empresariais da sociedade executada foram encerradas anteriormente ao período de incidência do tributo, inexistindo, portanto, o fato gerador do ISS.

5)
A ausência de prestação de serviços inviabiliza a constituição do crédito tributário, sendo ilegítima a inscrição apenas com base no cadastro da empresa no âmbito municipal.

6)
A nulidade do título executivo conduz à extinção da execução fiscal e caracteriza insucesso total da pretensão executiva, configurando sucumbência da Fazenda Pública.

7)
A condenação em honorários advocatícios, portanto, impõe-se em razão do princípio da sucumbência previsto no
caput
do art. 85 do Código de Processo Civil.

8)
Não há nos autos elementos que justifiquem a aplicação do §8º do art. 85 do CPC, inexistindo onerosidade excessiva ou valor exorbitante.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9)
Recurso do Município de Vitória conhecido e desprovido.

Tese de julgamento:

1. A exceção de pré-executividade é meio processual idôneo para arguição de inexistência de fato gerador do ISS, desde que a questão possa ser decidida sem necessidade de dilação probatória.

2. A simples inscrição no cadastro municipal não constitui fato gerador do ISS, incumbindo ao ente tributante comprovar a efetiva prestação de serviços.

3. Configurada a sucumbência da Fazenda Pública, impõe-se a condenação ao pagamento de honorários advocatícios fixados conforme o §2º do art. 85 do CPC.

Dispositivos relevantes citados
: item 2 do §11 do art. 85 da Lei 13.105/2015 (CPC); item 3 do art. 156 da Constituição Federal; art. 142 do Código Tributário Nacional.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula 393; TJES, Apelação 024160098067, Rel. Des. Janete Vargas Simões, j. 06.08.2019; TJES, AI 5001949-77.2020.8.08.0000, Rel. Des. Manoel Alves Rabelo, j. 10.11.2020; TJES, Apelação 035120016130, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, j. 06.06.2017.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Cinge-se a controvérsia a verificar se é cabível a condenação da municipalidade ao pagamento de honorários advocatícios na hipótese em que fora extinta a execução fiscal por ausência de fato gerador.

Analisando detidamente os autos, constata-se que a execução fiscal fora proposta com base na CDA nº 5359/2020, emitida em face da empresa
Abaurre Assessoria Jurídica - ME
e redirecionada ao espólio de ex-sócio, tendo por objeto crédito de ISS.

Os excipientes, contudo, apresentaram exceção de pré-executividade instruída com documentação idônea, demonstrando que
as atividades empresariais da executada
foram
formalmente encerradas junto à Receita Federal em momento anterior ao período de incidência do tributo cobrado
.

Restou também evidenciada a ausência de vínculo jurídico entre o espólio e os fatos geradores narrados, afastando a legitimidade passiva.

Nesse contexto, a sentença reconheceu a nulidade do título executivo, acolheu a exceção de pré-executividade, extinguiu a execução fiscal e, em razão da sucumbência, condenou o
Município
ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da causa.

Restringe-se o apelo, exclusivamente, a esse ponto, sustentando-se a inaplicabilidade da verba honorária sob o fundamento de que o contribuinte teria omitido o encerramento das atividades no cadastro municipal, razão pela qual a Fazenda Pública não poderia ser responsabilizada pelos encargos da sucumbência.

Tal argumentação, entretanto, não merece acolhida.

De acordo com o consolidado entendimento deste Tribunal de Justiça: (i) a simples inscrição do contribuinte nos cadastros do ente municipal não supre a exigência do fato gerador, sendo indispensável a efetiva prestação de serviços para a constituição válida do crédito tributário; (ii) compete ao Município demonstrar a ocorrência dessa prestação no âmbito de sua circunscrição territorial, porquanto não se revela juridicamente aceitável imputar ao contribuinte o ônus da prova de fato negativo, qual seja, a inexistência de exercício de atividade econômica no período indicado.

É de se conferir:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DO ISS. ÔNUS DA PROVA. RECURSO DO MUNICÍPIO CONHECIDO E DESPROVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TEMA 1076, STJ. PERCENTUAL SOBRE O VALOR DA CAUSA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME Recursos interpostos pelo Município de Vitória e pela excipiente contra sentença que acolheu a exceção de pré-executividade, reconhecendo a inexistência de fato gerador do ISS em razão da ausência de atividade laboral no período constante na Certidão de Dívida Ativa (CDA). O Município questiona o mérito da exceção, enquanto a excipiente recorre quanto à fixação dos honorários advocatícios. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se a ausência de fato gerador do ISS pode ser reconhecida em sede de exceção de pré-executividade; (ii) estabelecer os critérios adequados para fixação dos honorários advocatícios em relação à causalidade e ao valor da causa. III. RAZÕES DE DECIDIR A exceção de pré-executividade é cabível em execuções fiscais exclusivamente para questões que podem ser conhecidas de ofício e não demandem dilação probatória, conforme consolidado pela Súmula 393 do STJ. A ausência do fato gerador do ISS foi alegada pela excipiente com base na inexistência de efetiva prestação de serviços no período cobrado, situação que não exige dilação probatória e pode ser analisada em exceção de pré-executividade.
A jurisprudência do STJ e do TJES reafirma que o fato gerador do ISS é a efetiva prestação de serviços, não sendo suficiente a inscrição no cadastro municipal para justificar a exação.
A produção de prova negativa pelo contribuinte seria desproporcional, cabendo ao ente tributante demonstrar a ocorrência do fato gerador. Quanto aos honorários advocatícios, aplica-se a regra do artigo 85, §2º, do CPC, devendo ser fixados sobre o valor da causa, salvo nas hipóteses excepcionais previstas no §8º, não aplicáveis ao caso. Não se configura sucumbência recíproca, apta a ensejar a condenação de ambas as partes em honorários advocatícios; de modo que, com base no princípio da causalidade, mantida a condenação da excipiente no referido pagamento. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso do Município de Vitória conhecido e desprovido. Recurso da excipiente conhecido e parcialmente provido. Tese de julgamento:
A exceção de pré-executividade é cabível para arguir a ausência de fato gerador do ISS, desde que o exame da questão não demande dilação probatória. A simples inscrição no cadastro municipal não constitui fato gerador do ISS, sendo ônus do Município demonstrar a efetiva prestação de serviços.
Os honorários advocatícios, nas hipóteses de procedência parcial, devem ser fixados com base no valor da causa, conforme o artigo 85, §2º, do CPC, salvo hipóteses excepcionais. Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 85, §§2º, 3º e 8º; CF/1988, art. 156, III; CTN, art. 142. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 393; TJES, Apelação 024160098067, Rel. Des. Janete Vargas Simões, 1ª Câmara Cível, j. 06.08.2019; TJES, AI 5001949-77.2020.8.08.0000, Rel. Des. Manoel Alves Rabelo, 4ª Câmara Cível, j. 10.11.2020; TJES, Apelação 035120016130, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, 2ª Câmara Cível, j. 06.06.2017. Data: 20/Mar/2025 Órgão julgador: 4ª Câmara Cível Número: 5001361-32.2019.8.08.0024 Magistrado: ROBSON LUIZ ALBANEZ Classe: APELAÇÃO CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE
INSCRIÇÃO DE DÍVIDA ATIVA. ISS FIXO. SOCIEDADE DE ADVOCACIA. REGISTRO CANCELADO. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR
. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS CONFORME RAZOABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
1
. Não basta que o contribuinte esteja no cadastro da municipalidade para a exação tributária, tendo em vista que o fato gerador é a prestação de serviços. Precedentes do TJES. 2. Assim, ausência de alteração de cadastro perante o fisco municipal é insuficiente para constituir o fato gerador da obrigação tributária, diante da ausência de prestação de serviços da sociedade advocatícia comprovada pelo seu cancelamento
.
3. No caso vertente, a aplicação objetiva do percentual de 10% sobre o valor dado à causa como parâmetro para a fixação dos honorários advocatícios em prol dos advogados da apelada, tal como previsto no §2º, do art. 85, do CPC, não repercutirá em quantia exorbitante, tampouco acarretará onerosidade excessiva à parte adversa, circunstância que torna despiciendo o arbitramento da verba pela equidade (CPC, §8º, do art. 85). 4. Recurso improvido. (TJES, Apelação, 024160098067, Relator: DES. JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/08/2019, Data da Publicação no Diário: 16/08/2019)

No caso, evidencia-se que o
Município de Vitória
constituiu o crédito tributário exclusivamente com fundamento na existência de inscrição cadastral da recorrida como prestadora de serviços, sem qualquer demonstração de efetivo exercício de atividade no território municipal, o que configura manifesta afronta à legalidade tributária, ante a ausência do fato gerador do tributo.

Por conseguinte, a total inexistência de indícios da realização da atividade tributável, somada à orientação jurisprudencial pacificada nesta Corte, conduz à conclusão de que a CDA que instruiu a execução fiscal é inexigível, por estar lastreada em crédito tributário inexistente, dada a inocorrência do respectivo fato gerador.

Logo, o correto acolhimento da exceção de pré-executividade com a declaração da inexigibilidade do crédito tributário representa insucesso completo da pretensão executiva, configurando sucumbência da Fazenda Pública.

Até porque, a condenação em honorários decorre da aplicação objetiva do princípio da sucumbência, previsto no
caput
do art. 85 do Código de Processo Civil, segundo o qual o vencido arcará com os honorários devidos ao patrono da parte vencedora.

Ademais, a fixação dos honorários observou os critérios do §2º do art. 85 do CPC e o percentual fixado — 10% sobre o valor atualizado do proveito econômico — está em consonância com os parâmetros legais e jurisprudenciais aplicáveis, guardando proporcionalidade com o trabalho desempenhado.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele nego provimento.

M
ajoro em 2% os honorários fixados anteriormente, na forma do §11 do art. 85 do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

SESSÃO: Sessão Ordinária VIRTUAL de 23/06/2025

VOTO: Acompanho a relatoria

VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões

Sessão virtual do dia 23.06.2025 a 27.06.2025

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar a Relatoria.