Tribunal: TJES
Processo: 0001026-67.2022.8.08.0065
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-03-18

Ementa:
Ementa:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. REVISÃO DA PRIMEIRA FASE. REDUÇÃO DA PENA-BASE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta em face da sentença condenatória pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006). O apelante requer absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, revisão da dosimetria, aplicação de atenuantes, alteração do regime inicial e concessão da assistência judiciária gratuita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) se há provas suficientes para embasar a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (ii) se a pena-base deve ser fixada no mínimo legal; (iii) se deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea; (iv) se é possível alterar o regime inicial de cumprimento da pena; (v) se é cabível a concessão da gratuidade da justiça ao apelante.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A condenação pelo crime de tráfico de drogas é mantida, pois a materialidade está comprovada pelo auto de prisão em flagrante, apreensão e laudos periciais, enquanto a autoria é corroborada pelos depoimentos de policiais que flagraram o réu em posse de substâncias entorpecentes embaladas para venda, bem como pela confissão parcial do acusado.

4. O depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante constitui meio de prova idôneo, especialmente quando harmonizado com outros elementos probatórios. Precedentes do STJ e deste Tribunal.

5. A dosimetria da pena foi revisada para afastar as desvalorizações referentes ao motivo e às consequências do crime, que foram consideradas genéricas e inerentes ao tipo penal. A quantidade e natureza das drogas apreendidas justificam a majoração da pena-base quanto as circunstâncias do crime em 1/6 (um sexto).

6. Reconhecida a atenuante da confissão espontânea, a pena intermediária foi reduzida em 1/6 (um sexto).

7. O pedido de concessão de assistência judiciária gratuita rejeitado, pois a análise sobre a possibilidade de isenção de custas deve ser feita na fase de execução da pena. Precedentes do STJ e deste Tribunal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A condenação pelo crime de tráfico de drogas pode ser fundamentada em depoimentos de policiais responsáveis pela prisão em flagrante, desde que corroborados por outros elementos probatórios.

2. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas constituem fundamentos idôneos para a majoração da pena-base quanto às circunstâncias do crime, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

3. A revisão da dosimetria da pena deve afastar valorações genéricas ou inerentes ao tipo penal, respeitando a proporcionalidade.

4. A análise sobre isenção de custas ou concessão de gratuidade de justiça em condenações criminais compete ao juízo da execução penal.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 33, §2º, “b”, 59 e 65, III, "d"; CPP, art. 804; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, J. 14.03.2023; STJ, HC nº 225.040/ES, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, J. 07.06.2016; STJ, AgRg no AREsp nº 2.030.440/PR, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, J. 02.08.2022; TJES, ApCrim nº 0003172-06.2020.8.08.0048, Rel. Des. Subst. Rogério Rodrigues de Almeida, DJe: 10.04.2023 TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Éder Pontes da Silva, J. 01.02.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001026-67.2022.8.08.0065

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALDENIR DE JESUS ALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR:
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

Ementa:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. REVISÃO DA PRIMEIRA FASE. REDUÇÃO DA PENA-BASE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta em face da sentença condenatória pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006). O apelante requer absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, revisão da dosimetria, aplicação de atenuantes, alteração do regime inicial e concessão da assistência judiciária gratuita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) se há provas suficientes para embasar a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (ii) se a pena-base deve ser fixada no mínimo legal; (iii) se deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea; (iv) se é possível alterar o regime inicial de cumprimento da pena; (v) se é cabível a concessão da gratuidade da justiça ao apelante.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A condenação pelo crime de tráfico de drogas é mantida, pois a materialidade está comprovada pelo auto de prisão em flagrante, apreensão e laudos periciais, enquanto a autoria é corroborada pelos depoimentos de policiais que flagraram o réu em posse de substâncias entorpecentes embaladas para venda, bem como pela confissão parcial do acusado.

4. O depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante constitui meio de prova idôneo, especialmente quando harmonizado com outros elementos probatórios. Precedentes do STJ e deste Tribunal.

5. A dosimetria da pena foi revisada para afastar as desvalorizações referentes ao motivo e às consequências do crime, que foram consideradas genéricas e inerentes ao tipo penal. A quantidade e natureza das drogas apreendidas justificam a majoração da pena-base quanto as circunstâncias do crime em 1/6 (um sexto).

6. Reconhecida a atenuante da confissão espontânea, a pena intermediária foi reduzida em 1/6 (um sexto).

7. O pedido de concessão de assistência judiciária gratuita rejeitado, pois a análise sobre a possibilidade de isenção de custas deve ser feita na fase de execução da pena. Precedentes do STJ e deste Tribunal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A condenação pelo crime de tráfico de drogas pode ser fundamentada em depoimentos de policiais responsáveis pela prisão em flagrante, desde que corroborados por outros elementos probatórios.

2. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas constituem fundamentos idôneos para a majoração da pena-base quanto às circunstâncias do crime, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

3. A revisão da dosimetria da pena deve afastar valorações genéricas ou inerentes ao tipo penal, respeitando a proporcionalidade.

4. A análise sobre isenção de custas ou concessão de gratuidade de justiça em condenações criminais compete ao juízo da execução penal.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 33, §2º, “b”, 59 e 65, III, "d"; CPP, art. 804; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, J. 14.03.2023; STJ, HC nº 225.040/ES, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, J. 07.06.2016; STJ, AgRg no AREsp nº 2.030.440/PR, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, J. 02.08.2022; TJES, ApCrim nº 0003172-06.2020.8.08.0048, Rel. Des. Subst. Rogério Rodrigues de Almeida, DJe: 10.04.2023 TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Éder Pontes da Silva, J. 01.02.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal

VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001026-67.2022.8.08.0065

APELANTE:
ALDENIR DE JESUS ALVES

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Adiro
o Relatório outrora publicado.

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
ALDENIR DE JESUS ALVES

em face da Sentença de fls. 120/124 do ID 9229050, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente pela prática do crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, bem como o pagamento de 672 (seiscentos e setenta e dois) dias-multa, com regime fechado para início do cumprimento da reprimenda.

Em suas razões recursais (fls. 134/140 do ID 9229050), o apelante requer a sua absolvição pelo delito do art. 33,
caput
da Lei nº 11.343/06, em razão da insuficiência probatória.

Subsidiariamente, requer:
(
i
)
a neutralização da culpabilidade na primeira fase da dosimetria, para reduzir a pena-base;
(
ii
)
o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea;
(
iii
)
a detração do tempo em que o apelante ficou preso preventivamente, para fixar o regime inicial para cumprimento da pena no semiaberto; e
(
iii
)
a concessão da assistência judiciária gratuita;

Contrarrazões acostadas às fls. 143/147, pelo
desprovimento
do recurso. Parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 11352260), no mesmo sentido.

Pois bem.

Trata-se de denúncia apresentada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
em face de
ALDENIR DE JESUS ALVES
,
que narrou os seguintes acontecimentos (fls. 02/03 do ID 9229050):

Consta incluso nos autos do inquérito policial em referência que, no dia 29 de Setembro de 2022, por volta das 20h00min, na Rua Adão Lucas Dias, s/n, Buraco do Sapo, Água Limpa, Jaguaré/ES, o denunciado ALDENIR, de forma livre e consciente, trazia consigo drogas, para o fim de expô-las a venda, sem autorização e em desacordo com determinação legal, consistentes em: 127 (cento e vinte e sete) pedras de crack e 14 (catorze) papelotes de cocaína, conforme auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas de fls. 26 e auto de apreensão de fls. 25.

Infere-se dos autos que nas circunstâncias de tempo e local acima descritas que, durante patrulhamento, a equipe de Força Tática da 18" CIA Independente da PMES se deparou com um individuo que, ao perceber a presença dos policiais, empreendeu fuga a pé em meio à vegetação. Após detê-lo e realizar a abordagem, os militares verificaram que se tratava do denunciado Aldenir de Jesus Alves, e que este trazia consigo uma bolsa contendo 127 (cento e vinte e sete) pedras de crack e 14 (catorze) papelotes de cocaína, que o próprio acusado afirmou que estava comercializando, além de R$140,00 (cento e quarenta reais) em espécie e 01 (um) aparelho celular Motorola.

Os policiais verificaram também que o denunciado possui antecedentes criminais pelo mesmo crime de tráfico de entorpecentes, e que estava solto em liberdade provisória condicional, conforme Alvará anexado às fls. 21. Reforço que a localidade do "Buraco do Sapo", em Água Limpa, também é conhecida pelo intenso movimento de tráfico de drogas.

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de Primeiro Grau julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente pela prática do crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, bem como o pagamento de 672 (seiscentos e setenta e dois) dias-multa, com regime fechado para início do cumprimento da reprimenda.

Em face deste pronunciamento, foi interposto o presente recurso que passo a análise.

A
materialidade
do delito encontra-se devidamente verificada (ID 9229050) através dos:
(i)
Auto de Prisão em Flagrante Delito de fl. 04;
(ii)
Boletim Unificado nº 49011326 de fls. 08/09;
(iii)
Auto de Apreensão de fl. 28;
(
iv
)
Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 29; e
(
v
)
Laudo da Seção Laboratório de Química Forense nº 9742/2022 de fl. 85.

Da mesma forma, a
autoria
pelos depoimentos dos policiais militares que conduziram o flagrante delito que ratificam os termos da denúncia, afirmando que, no dia dos fatos, o réu foi apreendido em posse de mochila com os entorpecentes. Transcrevo:

SD/PM Aquila Leal Campos:
“(...) que confirmou os fatos narrados na denúncia e reconheceu o acusado que está participando da audiência; (...) que no dia dos fatos o acusado declarou ao próprio depoente não ser usuário de droga e que estava fazendo ‘bico’ vendendo drogas pois não tinha conseguido emprego em virtude de ter saído da cadeia a pouco tempo; que o acusado não mencionou que estava vendendo drogas para outra pessoa e que aquela ocasião foi o primeiro e único contato que teve com o acusado; que no dia dos fatos somente o acusado estava no local e que este estava em posse da mochila apreendida; que além do entorpecente foi encontrada certa quantia em dinheiro com o acusado, em notas fracionadas, todavia, não se recorda o valor; que tem conhecimento de uma pessoa de alcunha ‘Playboy/CowBoy’ com envolvimento no tráfico de drogas daquela região, todavia, ‘Playboy/CowBoy’ trabalha na gerência do tráfico e por isso, pessoa na posição dele não fica na ‘pista’ vendendo entorpecente, mas sim gerenciando as vendas, esclarecendo que pista não significa que estava em via pública, mas sim, que estava vendendo (...)”.

SD/PM Wellington da Silva Soares:
“(...) informou se recordar dos fatos e que também se recordar do acusado presente em audiência; (...) que o acusado estava junto com duas pessoas e que todos se evadiram, todavia, conseguiram prender o acusado, que estava portando uma mochila em que os entorpecentes estavam; (...) que toda a droga apreendida estava dentro da mochila apreendida com o acusado (...)”.

Nesse sentido, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023)

Em caso semelhante, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. (...). Não fosse o bastante, no presente caso, o apelante foi efetivamente advertido durante a abordagem policial quanto a seu direito constitucional de permanecer em silêncio, mas optou por confessar informalmente a prática do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar, portanto, em interrogatório sub-reptício. Preliminar rejeitada. 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, Data: 01.02.2024)
– grifei
.

Embora a defesa técnica tenha alegado contradições nos depoimentos dos agentes de segurança quanto à presença de outras pessoas no local, tais divergências não comprometem o édito condenatório, tendo em vista que o réu, em seu interrogatório judicial, admitiu estar na posse da mochila que continha os entorpecentes, ainda que tenha negado a propriedade das substâncias ilícitas.

Conforme sustentado pela Douta Procuradoria de Justiça (ID 11352260), para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,

o que se constata no presente caso.

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar,
trazer consigo
,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Além disso, o local em que foi realizado o flagrante – denominado como “Buraco do Sapo” – é comumente conhecido na região como ponto de venda de drogas. Com efeito, as drogas apreendidas, condicionadas, embaladas individualmente, prontas para a venda no varejo, concomitantemente às circunstâncias da apreensão, evidenciam a prática do delito imputado.

Diante do exposto, as provas constantes nos autos são suficientes para comprovar a autoria e a materialidade do crime imputado ao apelante. Assim, não há razões para acolher o pedido de absolvição, devendo ser mantida a condenação, afastando-se quaisquer alegações de insuficiência probatória.

Superada essa questão, passo ao exame da dosimetria da pena.

Na 1ª fase da dosimetria, o Juízo Sentenciante desvalorou as moduladoras do motivo, circunstâncias e consequências do delito, fixando a pena base em 10 (dez) anos de reclusão, nos seguintes termos:

Quanto às circunstâncias do artigo 59, do CP:
culpabilidade
: é o juízo de reprovabilidade da conduta e neste caso está dentro do normal à espécie delituosa;
antecedentes
: o réu se revela possuidor de bons antecedentes, não existindo registro anterior de qualquer condenação definitiva por fato delituoso que venha desabonar essa circunstância;
conduta social e personalidade
: poucos elementos foram coletados para se aferir a conduta social e personalidade do acusado;
motivo
: a obtenção de lucro fácil, o que é reprovável sendo o réu um cidadão ainda capaz e com todo o rigor para o trabalho;
circunstâncias
: não favorecem o agente, tendo em vista a quantidade expressiva apreendida de entorpecente e sua natureza, pois, principalmente o "crack", causa grandes malefícios à saúde, fator que deve ser considerando para o agravamento da pena, nos termos dispostos no art. 42 da Lei nº 11.343/06;
consequências
: as consequências do crime de tráfico de drogas se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade;
comportamento da vítima
: não há que se falar em comportamento da vítima, por se tratar de crime contra a saúde pública.

Em relação aos
motivos do crime
, o Colendo Superior Tribunal de Justiça orienta que “
a cupidez e a ganância, vetores do delito de tráfico de drogas, não autorizam a majoração da pena-base, pois tal motivação é invariavelmente a causa que impulsiona a prática de tais crimes
” (STJ, HC nº 166.075/MS, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, J. 17.02.2011).

Assim, os motivos do crime elencados (lucro fácil/ganância) e suas consequências à sociedade são
genéricos e inerentes ao tipo penal
, devendo ser neutralizados.

No que diz respeito às
consequências do crime
, de igual forma, deve ser afastada a valoração negativa, eis que fundamentada em aspectos genéricos acerca dos resultados danosos da traficância perante a sociedade.

Aliás, “’
a ofensa à coletividade’ constitui elemento vago, genérico e inerente ao próprio tipo penal ofendido,
não se mostrando argumento idôneo
para fins de evidenciar maior risco de dano decorrente da conduta delituosa praticada, a ensejar a consideração desfavorável das consequências do delito.
” (STJ, HC nº 225.040/ES, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, J. 07.06.2016).

Quanto desvaloração das circunstâncias, o art. 42 da Lei nº 11.343/06 prevê que a quantidade e a natureza dos entorpecentes pode justificar a exasperação da pena-base. Nesse sentido, cito entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. COMPENSAÇÃO ENTRE CONFISSÃO E REINCIDÊNCIA. FRAÇÃO DE 1/6. REDUÇÃO DA PENA. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

I. CASO EM EXAME.

1. Habeas corpus impetrado em favor de Kelvin Rodrigues Freitas, condenado a 7 anos de reclusão e 700 dias-multa por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), em regime inicial fechado. A defesa sustenta que a quantidade de entorpecentes apreendidos (199,17g de maconha, 76,07g de cocaína e 39,34g de crack) não justificaria o aumento da pena-base, além de apontar indevido bis in idem pelo reconhecimento simultâneo de maus antecedentes e reincidência. Busca-se também a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, além do abrandamento do regime prisional.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) se a quantidade e a natureza das drogas justificam a exasperação da pena-base; (ii) se o reconhecimento concomitante de maus antecedentes e reincidência constitui bis in idem; e (iii) se é cabível a compensação integral entre a confissão espontânea e a reincidência, e a fixação de regime prisional mais brando.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A exasperação da pena-base em razão da quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos é justificada, conforme previsão do art. 42 da Lei de Drogas. A quantidade de 199,17g de maconha, 76,07g de cocaína e 39,34g de crack é expressiva e constitui fundamento idôneo para a majoração da pena.

4. O reconhecimento de maus antecedentes e reincidência com base em condenações distintas não configura bis in idem, conforme jurisprudência consolidada desta Corte, que permite a consideração de condenações diversas para valorar negativamente as circunstâncias judiciais e aplicar a agravante de reincidência.

5. A compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência deve ser realizada na fração de 1/6, em conformidade com o entendimento jurisprudencial dominante, que estabelece a fração de 1/6 como parâmetro para tais compensações, salvo fundamentação concreta para fração diversa, o que não ocorreu na hipótese.

6. Apesar da redução da pena para 6 anos de reclusão, o regime inicial fechado permanece adequado, considerando a quantidade e a natureza das drogas, bem como a reincidência do paciente, em conformidade com o art. 33, § 2º, e § 3º, do Código Penal e o art. 42 da Lei 11.343/2006.

IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA.

(STJ,
HC nº 882.486/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, J. 12.11.2024
).

________________________________________________________

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. (CRACK - 22,4 G EM 100 PORÇÕES). FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTUM DE AUMENTO. DESPROPORCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. 2.
A natureza e a quantidade da droga justificam a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
No caso, a quantidade e natureza do entorpecente (100 porções de crack), justificam o aumento de 10 meses na primeira fase da dosimetria. 3. Agravo regimental desprovido.

(
STJ, AgRg no HC nº 541.296/SC 2019/0316897-0, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, J. 04.08.2020
) - Grifei.

No caso em tela, o apelante foi apreendido com quantidade expressiva de entorpecentes – 127 (cento e vinte sete) pedras de crack e 14 (quatorze) papelotes de cocaína – configura-se como fundamentação idônea para avaliar negativamente as circunstâncias do crime, razão pela qual não comporta reparo.

Feitos esses apontamentos, na 1ª fase da dosimetria para fixar a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, considerando a fração de 1/8 (um sexto) sobre o intervalo da pena para cada circunstância judicial prevista no art. 59 do Código Penal valorada negativamente que, no caso, restou negativada as circunstâncias do crime.

Na 2ª fase, presente a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal no patamar de 1/6 (um sexto), estabeleça-se a pena intermediária em 5 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, bem como o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Inexistem causas de aumento ou diminuição, razão pela qual fixa-se a
pena definitiva em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, bem como o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
no valor de 1/3 (um terço) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, com o
regime inicial de cumprimento da pena no semiaberto
, nos termos do art. 33, §2ª, “b”, do Código Penal.

Por fim, em relação ao pedido de concessão do benefício da gratuidade da justiça, dispõe o art. 804 do Código de Processo Penal, que
“A sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”.

Por sua vez, o Código de Normas da Corregedoria Geral de Justiça do Estado do Espírito Santo prevê, em seu art. 273, XI, que:
“As custas incidentes no processo criminal serão calculadas no juízo da condenação, cabendo ao juízo da execução a cobrança dessas custas e o cálculo e a cobrança das custas remanescentes apuradas no final da execução.”

Portanto, não há razão para a concessão do pleito, sendo que o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal de Justiça são no sentido de que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória (art. 804 do Código de Processo Penal) e, caso se comprove a impossibilidade de quitá-las, poderá ser pleiteada a sua exclusão em sede de Execução Penal.

Desse juízo:

APELAÇÃO CRIMINAL. ISENÇÃO DAS CUSTAS. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. MATÉRIA DA EXECUÇÃO. RECURSO IMPROVIDO. 1. O pagamento das custas processuais trata-se de disposição obrigatória da sentença penal condenatória (art. 804, do Código de Processo Penal), sem prejuízo de que a hipossuficiência do condenado autorize a suspensão da exigibilidade em razão da concessão da justiça gratuita, porém a jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça. 2. "O momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018). 3. Recurso improvido.”

(TJES, ApCrim nº 0007418-84.2020.8.08.0035, Rel. Des. Subst. Vânia Massad Campos, Segunda Câmara Criminal, DJe: 08.02.2024)

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APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO QUALIFICADO, ART. 157, §2º, INCISO II, CP – GRATUIDADE DA JUSTIÇA E ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS - EXECUÇÃO PENAL - JUÍZO COMPETENTE - APELO DESPROVIDO. 1) A pretensão relativa a assistência judiciária gratuita deverá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal. 2) Apelo a que se nega provimento.

(TJES, ApCrim nº 0003172-06.2020.8.08.0048, Rel. Des. Subst. Rogério Rodrigues de Almeida, Primeira Câmara Criminal, DJe: 10.04.2023)

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PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. [...] CUSTAS PROCESSUAIS. MOMENTO DE AFERIÇÃO. FASE DE EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] RISTJ. 3. Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução (...)" (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2016). 4. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no AREsp nº 2.030.440/PR, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, J. 02.08.2022)

Por todo exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR
-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
redimensionando a pena em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, bem como o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, com o regime inicial de cumprimento da pena no semiaberto.

É como voto
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)