Tribunal: TJES
Processo: 0038625-13.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Subsídios; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-07-31

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer o desvio de função de servidora pública, ocupante do cargo de Auxiliar de Serviços Médicos, que exercia as atribuições de Telefonista. A sentença condenou o ente público ao pagamento das diferenças remuneratórias e reflexos, afastando o pedido de reenquadramento.

2. O apelante sustenta a ausência de prova da habitualidade do desvio de função, a violação à Súmula Vinculante nº 37 e, subsidiariamente, pleiteia o decote dos períodos de afastamento legal do cômputo da indenização.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A questão em discussão consiste em verificar a comprovação do desvio de função de servidor público e o consequente direito às diferenças remuneratórias, bem como analisar a base de cálculo da indenização, especificamente se devem ser excluídos os dias de efetivo não trabalho.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O conjunto probatório, composto por declaração da diretoria do hospital e prova testemunhal uníssona, demonstra de forma inequívoca o exercício habitual e contínuo pela servidora das atribuições do cargo de Telefonista, configurando o desvio de função.

5. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais correspondentes, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública (Súmula nº 378/STJ). A condenação não viola a Súmula Vinculante nº 37, pois não se trata de aumento de vencimentos por isonomia, mas de indenização por serviço efetivamente prestado.

6. A indenização pelo desvio de função possui natureza contraprestacional, sendo devida apenas pelos dias de efetivo exercício na função desviada. Assim, devem ser decotados da apuração das diferenças mensais os períodos de afastamento legal da servidora, como férias e licenças, em que não houve a prestação do serviço.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Apelação cível conhecida e parcialmente provida.

8.
Tese de julgamento
: "1. Comprovado por prova documental e testemunhal o exercício habitual de atribuições estranhas ao cargo efetivo, resta configurado o desvio de função, gerando ao servidor o direito à percepção das diferenças remuneratórias como forma de indenização, a fim de evitar o enriquecimento sem causa da Administração Pública. 2. A base de cálculo da indenização por desvio de função deve corresponder ao período de efetivo exercício na atividade desviada, excluindo-se do cômputo os dias de afastamentos legais do servidor, como férias e licenças, em que não houve a prestação do serviço."

Jurisprudência relevante citada
: Súmula nº 378/STJ; Súmula nº 85/STJ; Súmula Vinculante nº 37/STF.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0038625-13.2015.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ALDA ALVES FERREIRA BORGES

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer o desvio de função de servidora pública, ocupante do cargo de Auxiliar de Serviços Médicos, que exercia as atribuições de Telefonista. A sentença condenou o ente público ao pagamento das diferenças remuneratórias e reflexos, afastando o pedido de reenquadramento.

2. O apelante sustenta a ausência de prova da habitualidade do desvio de função, a violação à Súmula Vinculante nº 37 e, subsidiariamente, pleiteia o decote dos períodos de afastamento legal do cômputo da indenização.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A questão em discussão consiste em verificar a comprovação do desvio de função de servidor público e o consequente direito às diferenças remuneratórias, bem como analisar a base de cálculo da indenização, especificamente se devem ser excluídos os dias de efetivo não trabalho.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O conjunto probatório, composto por declaração da diretoria do hospital e prova testemunhal uníssona, demonstra de forma inequívoca o exercício habitual e contínuo pela servidora das atribuições do cargo de Telefonista, configurando o desvio de função.

5. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais correspondentes, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública (Súmula nº 378/STJ). A condenação não viola a Súmula Vinculante nº 37, pois não se trata de aumento de vencimentos por isonomia, mas de indenização por serviço efetivamente prestado.

6. A indenização pelo desvio de função possui natureza contraprestacional, sendo devida apenas pelos dias de efetivo exercício na função desviada. Assim, devem ser decotados da apuração das diferenças mensais os períodos de afastamento legal da servidora, como férias e licenças, em que não houve a prestação do serviço.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Apelação cível conhecida e parcialmente provida.

8.
Tese de julgamento
: "1. Comprovado por prova documental e testemunhal o exercício habitual de atribuições estranhas ao cargo efetivo, resta configurado o desvio de função, gerando ao servidor o direito à percepção das diferenças remuneratórias como forma de indenização, a fim de evitar o enriquecimento sem causa da Administração Pública. 2. A base de cálculo da indenização por desvio de função deve corresponder ao período de efetivo exercício na atividade desviada, excluindo-se do cômputo os dias de afastamentos legais do servidor, como férias e licenças, em que não houve a prestação do serviço."

Jurisprudência relevante citada
: Súmula nº 378/STJ; Súmula nº 85/STJ; Súmula Vinculante nº 37/STF.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença (id. 13946091) proferida pelo d. Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que, nos autos da
a
ção
o
rdinária
ajuizada por
ALDA ALVES FERREIRA BORGES
, julgou parcialmente procedente o pedido autoral para, reconhecer o desvio de função, e condenar o Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças remuneratórias e reflexos pelo período não prescrito, afastando, contudo, o pedido de reenquadramento.

Em suas razões recursais (id. 13946097), o Estado do Espírito Santo alega a ausência de prova da habitualidade do desvio de função, a violação à Súmula Vinculante 37, a prescrição e, subsidiariamente, a necessidade de exclusão dos períodos não trabalhados do cômputo da indenização.

A apelada apresentou contrarrazões (id. 13946099), pugnando pelo desprovimento do recurso e pela manutenção integral da sentença.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº 0038625-13.2015.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ALDA ALVES FERREIRA BORGES

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença (id. 13946091) proferida pelo d. Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que, nos autos da
a
ção
o
rdinária
ajuizada por
ALDA ALVES FERREIRA BORGES
, julgou parcialmente procedente o pedido autoral para, reconhecer o desvio de função, e condenar o Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças remuneratórias e reflexos pelo período não prescrito, afastando, contudo, o pedido de reenquadramento.

Compulsando a inicial, a autora visa ao reconhecimento de desvio de função, com a condenação do ente público ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo de Auxiliar de Serviços Médicos e o de Telefonista, desde 2007, com os devidos reflexos, além do reenquadramento funcional.

Após a instrução processual, com a colheita de depoimento pessoal da autora e a oitiva de testemunhas por meio de carta precatória sobreveio a r. sentença, que acolheu parcialmente a pretensão autoral para condenar o Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças remuneratórias e reflexos pelo período não prescrito (de 04/12/2010 a 17/07/2018), afastando, contudo, o pedido de reenquadramento.

Irresignado, o Estado do Espírito Santo interpôs o presente recurso reiterando suas teses de defesa, notadamente a ausência de prova da habitualidade do desvio de função, a violação à Súmula Vinculante 37, a prescrição e, subsidiariamente, a necessidade de exclusão dos períodos não trabalhados do cômputo da indenização.

Pois bem. A controvérsia recursal cinge-se em verificar se a apelada faz jus ao recebimento de diferenças remuneratórias decorrentes de suposto desvio de função, e, em caso afirmativo, qual a extensão e os limites de tal condenação.

Inicialmente, o apelante sustenta que não restou comprovado nos autos o desvio de função, alegando que a atividade de atendimento telefônico era meramente eventual e realizada em regime de revezamento.

Sem razão, contudo.

O conjunto probatório formado nos autos é robusto e suficiente para demonstrar, de forma inequívoca, que a autora, ora apelada, embora investida no cargo de Auxiliar de Serviços Médicos, exerceu de forma habitual e contínua as atribuições do cargo de Telefonista.

Corrobora tal assertiva a declaração de fl. 35, emitida pelo então Diretor Geral do Hospital Estadual São José do Calçado, que atesta expressamente que a servidora
“... passou a exercer a função de telefonista em 2007 até a presente data [08/10/2015] ”
. Tal documento, emitido por autoridade da própria Administração, possui presunção de veracidade e não foi eficazmente desconstituído pelo apelante.

Ademais, a prova testemunhal, colhida em juízo sob o crivo do contraditório, é uníssona em confirmar a tese autoral.

As testemunhas José Roberto Lopes, Paulo Sergio de Almeida Abreu e Antônio Nabor de Oliveira, todos colegas de trabalho da Apelada, foram uníssonas em confirmar que a autora era a responsável pela telefonia do hospital desde meados de 2007, realizando e repassando as ligações na central telefônica, e que não houve novas contratações para a função após a saída da telefonista anterior.

José Roberto Lopes (fl. 195) e Paulo Sergio de Almeida Abreu (fl. 196), ambos com 23 (vinte e três) anos de serviço no Hospital São José do Calçado, atestaram que a autora atua na recepção do Pronto Socorro e na telefonia, desempenhando essa função desde meados de 2007, sem que houvesse telefonista contratado por anos após a saída da anterior.

Antônio Nabor de Oliveira (fl. 197), auxiliar de serviços gerais médicos há 26 (vinte e seis) anos no hospital, corroborou que a autora, sendo auxiliar de serviços médicos, atende o telefone na recepção de urgência e emergência desde meados de 2006/2007, período em que nenhuma outra pessoa foi contratada para a função de telefonista.

O argumento do Estado de que o trabalho era eventual ou em revezamento não se sustenta diante da contundência das provas. O fato de outros colegas atenderem o telefone na ausência da apelada, especialmente após a demissão do último profissional contratado especificamente para a função, não descaracteriza a habitualidade de sua própria atividade desviada, mas apenas demonstra a precariedade da organização administrativa do setor.

Assim, tenho por inconteste a ocorrência do desvio de função.

Uma vez reconhecido o desvio de função, o direito da servidora ao recebimento das diferenças salariais é medida que se impõe, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública, que se beneficiou de um serviço diverso daquele pelo qual remunerava a apelada.

Sobre o tema, assim prevê a Súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça:
“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

Nesse sentido, esta E. Corte ao apreciar a matéria:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. COMPROVAÇÃO. PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL. DIFERENÇA REMUNERATÓRIA DEVIDA.
1. - O servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus a reenquadramento, tem direito a perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido pela Administração (STJ, AGRG no AREsp 188.624/GO, Relator Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, data do julgamento
: 02-05-2013, data da publicação/fonte: DJe 09-05-2013). [...] (TJES; AC 0003204-11.2018.8.08.0006; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 22/02/2022; DJES 11/03/2022)

APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA DESVIO DE FUNÇÃO PRECEDENTES DO STJ HORAS EXTRAS AUSÊNCIA DE PROVAS RECURSOS IMPROVIDOS SENTENÇA MANTIDA. (...)
4. Comprovado o desvio de função, o autor tem direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato. 5. A presente decisão não promove qualquer alteração em texto de lei ou fixa vencimento diferenciado daquele que foi especificado pelo legislador, tratando tão somente de reconhecer o direito de receber os vencimentos correspondentes à função desempenhada, ou seja, aquelas previamente fixadas. De outro lado, ocorreria inaceitável enriquecimento ilícito da Administração, conforme entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça (súmula nº 378)
. 6. Não há nos autos prova de que o requerente laborou em horas extraordinárias, não tendo desincumbido do ônus de provar a sua alegação. 7. Recursos improvidos. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 006170016502, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 17/08/2020, Data da Publicação no Diário: 26/08/2020)

Ademais, não há que se falar em violação à Súmula Vinculante 37 do STF, pois a condenação não representa um aumento de vencimentos com base em isonomia, mas sim uma indenização pelo trabalho efetivamente prestado, em respeito ao princípio da legalidade e da moralidade.

Quanto à prescrição, a r. sentença aplicou corretamente o prazo quinquenal, previsto na Súmula 85 do STJ, por se tratar de relação de trato sucessivo contra a Fazenda Pública.

Por fim, o Estado requer, subsidiariamente, que sejam decotados do cálculo os valores referentes aos períodos não trabalhados, como férias e licenças.

Neste ponto específico, assiste parcial razão ao apelante.

Isso porque a indenização pelo desvio de função tem por objetivo retribuir o trabalho prestado em condições diversas das do cargo original. Trata-se, portanto, de uma contraprestação pelo serviço efetivamente exercido.

Dessa forma, nos períodos em que a servidora esteve legalmente afastada de suas funções, seja por gozo de férias, licença médica ou qualquer outro afastamento previsto em lei, não houve a prestação de serviço, nem no cargo original, nem em desvio. Logo, não há que se falar em indenização por desvio de função referente a estes dias específicos de não trabalho.

Importante frisar que tal decote não se confunde com os reflexos da diferença remuneratória sobre as verbas de férias e 13º salário.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, apenas para esclarecer que, na fase de liquidação de sentença, para fins de apuração do valor devido a título de diferença remuneratória mensal, deverão ser decotados os dias em que a servidora esteve em gozo de férias, licenças ou quaisquer outros afastamentos legais em que não houve a efetiva prestação de serviço.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)