Tribunal: TJES
Processo: 0002293-37.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: Repetição de indébito
Data de julgamento: 2025-06-19

Ementa:
Ementa
: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO. ICMS-DIFAL. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. ALEGADA OMISSÃO QUANTO À PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA ALUDIDA COMO NÃO ENFRENTADA PASSÍVEL DE IRRESIGNAÇÃO ATRAVÉS DE AGRAVO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EFEITOS INFRINGENTES CONFERIDOS PARA CONSIGNAR EXPRESSAMENTE O NÃO CONHECIMENTO DA PRELIMINAR DE NULIDADE ARGUIDA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS PARA FINS DE ENFRENTAMENTO E REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração opostos por VILA PINDO BUFFET INFANTIL LTDA contra Acórdão do Egrégio Tribunal Pleno que negou provimento a Agravo Interno interposto contra decisão da Vice-Presidência da Corte, a qual inadmitiu Recurso Extraordinário com base no art. 1.030, I, “b”, do CPC, por entender correta a aplicação do Tema 1.093 da Repercussão Geral do Excelso Supremo Tribunal Federal ao caso concreto. A Recorrente alega omissão no Acórdão recorrido quanto à análise da Preliminar de Nulidade por ausência de fundamentação, formulada no Recurso de Agravo Interno.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em verificar se houve omissão do Acórdão quanto à análise da Preliminar de Nulidade por ausência de fundamentação da Decisão Monocrática da Vice-Presidência que inadmitiu o Recurso Extraordinário, especificamente, quanto às alegações de violação a dispositivos constitucionais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Na Preliminar de Nulidade, a parte Recorrente alega a ocorrência de não enfrentamento, em sede de Agravo Interno, das teses referentes à alegação de violação de dispositivos constitucionais.

Denota-se que a referida matéria foi objeto de efetivo enfrentamento no
decisum
proferido pela Egrégia Vice Presidência na parte em que houve por bem inadmitir o Recurso Extraordinário, diante da constatação da ausência de prequestionamento dos mencionados dispositivos constitucionais alegadamente violados.

A impugnação quanto à ausência de fundamentação e ao não enfrentamento de teses amparadas em violação de dispositivo constitucional não prequestionado deve ser manejada por meio do Agravo no Recurso Extraordinário, nos termos do artigo 1.042, do Código de Processo Civil, e não através do Recurso Agravo Interno previsto no artigo 1.021, do mesmo Diploma Legal.

Verifica-se que a parte Recorrente já formalizou a interposição do mencionado Agravo no Recurso Extraordinário, conforme se depreende do Id. 10238869, encontrando-se pendente de apreciação em razão da necessidade de conclusão do julgamento do Recurso de Agravo Interno perante este Egrégio Tribunal Pleno, de modo que, tão logo encerre-se a referida discussão, o sobredito Agravo no Recurso Extraordinário será apreciado com a deliberação acerca de eventual juízo de retratação e/ou manutenção e respectivo encaminhamento à Corte Suprema para deliberação.

Impõe-se, assim, conferir efeitos infringentes aos Embargos de Declaração, exclusivamente para integralizar o Acórdão recorrido no sentido do não conhecimento da Preliminar de Nulidade arguida, por inadequação da via recursal utilizada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Tese de julgamento
:

1.

Recurso de Embargos de Declaração conhecido e parcialmente provido,
no

sentido enfrentar e não conhecer da Preliminar de Nulidade, suscitada no contexto do Recurso de Agravo Interno,
resultante de capítulo da Decisão que inadmitiu o Recurso Extraordinário, pois ausente o necessário prequestionamento, constituindo matéria que deveria ser deduzida em Recurso de Agravo.

A alegação de nulidade por ausência de fundamentação de Decisão que inadmite Recurso Extraordinário, por ausência de prequestionamento, deve ser arguida mediante Agravo no Recurso Extraordinário, e não por Agravo Interno.

Embargos de Declaração devem ser parcialmente providos com efeitos infringentes para consignar o não conhecimento da Preliminar de Nulidade arguida, eis que a matéria por ela veiculada não comporta apreciação no Recurso de Agravo Interno.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 5º, LIV e LV, 93, IX, 146, III, “d”, 155, § 2º, I e VII, 170, IX e 179; CPC, arts. 489, § 1º, III; 1.030, I, “a”; 1.042.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 1.093 da Repercussão Geral (RE 128019/DF); TJES, Agravo Interno no RE nº 0002293-37.2021.8.08.0024, Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho, j. 31.03.2025 a 04.04.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL PLENO

PROCESSO Nº 0002293-37.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: VILA PINDO BUFFET INFANTIL LTDA

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

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EMENTA

Ementa
: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO. ICMS-DIFAL. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. ALEGADA OMISSÃO QUANTO À PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA ALUDIDA COMO NÃO ENFRENTADA PASSÍVEL DE IRRESIGNAÇÃO ATRAVÉS DE AGRAVO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EFEITOS INFRINGENTES CONFERIDOS PARA CONSIGNAR EXPRESSAMENTE O NÃO CONHECIMENTO DA PRELIMINAR DE NULIDADE ARGUIDA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS PARA FINS DE ENFRENTAMENTO E REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração opostos por VILA PINDO BUFFET INFANTIL LTDA contra Acórdão do Egrégio Tribunal Pleno que negou provimento a Agravo Interno interposto contra decisão da Vice-Presidência da Corte, a qual inadmitiu Recurso Extraordinário com base no art. 1.030, I, “b”, do CPC, por entender correta a aplicação do Tema 1.093 da Repercussão Geral do Excelso Supremo Tribunal Federal ao caso concreto. A Recorrente alega omissão no Acórdão recorrido quanto à análise da Preliminar de Nulidade por ausência de fundamentação, formulada no Recurso de Agravo Interno.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em verificar se houve omissão do Acórdão quanto à análise da Preliminar de Nulidade por ausência de fundamentação da Decisão Monocrática da Vice-Presidência que inadmitiu o Recurso Extraordinário, especificamente, quanto às alegações de violação a dispositivos constitucionais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Na Preliminar de Nulidade, a parte Recorrente alega a ocorrência de não enfrentamento, em sede de Agravo Interno, das teses referentes à alegação de violação de dispositivos constitucionais.

Denota-se que a referida matéria foi objeto de efetivo enfrentamento no
decisum
proferido pela Egrégia Vice Presidência na parte em que houve por bem inadmitir o Recurso Extraordinário, diante da constatação da ausência de prequestionamento dos mencionados dispositivos constitucionais alegadamente violados.

A impugnação quanto à ausência de fundamentação e ao não enfrentamento de teses amparadas em violação de dispositivo constitucional não prequestionado deve ser manejada por meio do Agravo no Recurso Extraordinário, nos termos do artigo 1.042, do Código de Processo Civil, e não através do Recurso Agravo Interno previsto no artigo 1.021, do mesmo Diploma Legal.

Verifica-se que a parte Recorrente já formalizou a interposição do mencionado Agravo no Recurso Extraordinário, conforme se depreende do Id. 10238869, encontrando-se pendente de apreciação em razão da necessidade de conclusão do julgamento do Recurso de Agravo Interno perante este Egrégio Tribunal Pleno, de modo que, tão logo encerre-se a referida discussão, o sobredito Agravo no Recurso Extraordinário será apreciado com a deliberação acerca de eventual juízo de retratação e/ou manutenção e respectivo encaminhamento à Corte Suprema para deliberação.

Impõe-se, assim, conferir efeitos infringentes aos Embargos de Declaração, exclusivamente para integralizar o Acórdão recorrido no sentido do não conhecimento da Preliminar de Nulidade arguida, por inadequação da via recursal utilizada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Tese de julgamento
:

1.

Recurso de Embargos de Declaração conhecido e parcialmente provido,
no

sentido enfrentar e não conhecer da Preliminar de Nulidade, suscitada no contexto do Recurso de Agravo Interno,
resultante de capítulo da Decisão que inadmitiu o Recurso Extraordinário, pois ausente o necessário prequestionamento, constituindo matéria que deveria ser deduzida em Recurso de Agravo.

A alegação de nulidade por ausência de fundamentação de Decisão que inadmite Recurso Extraordinário, por ausência de prequestionamento, deve ser arguida mediante Agravo no Recurso Extraordinário, e não por Agravo Interno.

Embargos de Declaração devem ser parcialmente providos com efeitos infringentes para consignar o não conhecimento da Preliminar de Nulidade arguida, eis que a matéria por ela veiculada não comporta apreciação no Recurso de Agravo Interno.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 5º, LIV e LV, 93, IX, 146, III, “d”, 155, § 2º, I e VII, 170, IX e 179; CPC, arts. 489, § 1º, III; 1.030, I, “a”; 1.042.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 1.093 da Repercussão Geral (RE 128019/DF); TJES, Agravo Interno no RE nº 0002293-37.2021.8.08.0024, Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho, j. 31.03.2025 a 04.04.2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher parcialmente os Embargos de Declaração, exclusivamente, para atribuir efeitos infringentes ao Acórdão no sentido de não conhecer da Preliminar de Nulidade por ausência de fundamentação arguida pela Recorrente no Recurso de Agravo Interno, nos termos do voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: Vice-Presidência do Tribunal de Justiça

Composição de julgamento: Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Impedido ou Suspeito
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

VILA PINDO BUFFET INFANTIL LTDA

formalizou a oposição de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
(id. 13396146) em face do
ACÓRDÃO
proferido por este
Egrégio Tribunal Pleno
, que negou provimento ao Recurso de
AGRAVO INTERNO
(Id. 10238867) interposto com fulcro no artigo 1.021 c/c o artigo 1.030, § 2º, do Código de Processo Civil, contra a
DECISÃO
(id. 9258228) proferida pela
Egrégia

Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Espírito Santo,
na parte em que

negou seguimento ao
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
, com respaldo no artigo 1.030, inciso I, alínea “a”, do Código de Processo Civil, em razão de aferir a conformidade do julgamento levado a efeito no Órgão Fracionário deste Egrégio Tribunal de Justiça com a Tese Jurídica firmada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, no
Tema 1.093, da Repercussão Geral.

Irresignada, a parte Recorrente sustenta, em apertada síntese, a existência de omissão do julgamento, no que se refere à análise da Preliminar de Nulidade por ausência de fundamentação, arguída, no bojo do Recurso de Agravo Interno, em relação à fundamentação contida na Decisão Monocrática proferida pela Egrégia Vice-Presidência, quanto à teses recursais que repercutem na alegada violação ao artigo 146, inciso III, alínea “d”, artigo 155, inciso VII, artigo 170, inciso IX e o artigo 179, todos da Constituição Federal.

A propósito, o Acórdão objurgado encontra-se ementado nos seguintes termos,
in litteris:

“Ementa
: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS-DIFAL. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. HIPÓTESE DE DISTINÇÃO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À TESE JURÍDICA FIXADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo Interno interposto por Vila Pindo Buffet Infantil Ltda. contra Decisão da Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na parte em que negou seguimento ao Recurso Extraordinário com fundamento no artigo 1.030, inciso I, alínea “a”, do Código de Processo Civil. A Recorrente alega incorreta aplicação do Tema 1.093 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, sustentando ostentar a qualidade de não contribuinte do ICMS e apenas adquirir mercadorias para seu ativo fixo e não para revenda.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A hipótese versa essencialmente acerca da seguinte questão: (I) verificar se o Acórdão recorrido aplicou corretamente o Tema 1.093 do Excelso Supremo Tribunal Federal ao caso concreto;

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Decisão objurgada asserva expressamente que o Acórdão objeto do Recurso Extraordinário, distingue corretamente a situação da Recorrente, que é contribuinte do ICMS, da hipótese tratada no Tema 1.093 do Excelso Supremo Tribunal Federal, que se aplica apenas a consumidores finais não contribuintes, não revelando afronta, nesse sentido, à Tese Firmada.

4. Nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea “b”, do Código de Processo Civil, a Decisão combatida não está em desalinho com o entendimento consolidado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no tema
sub examem
, motivo pelo qual deve ser mantida.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5. Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O Tema 1.093 da Repercussão Geral do STF não se aplica a contribuintes do ICMS, pois trata exclusivamente de consumidores finais não contribuintes.”
(
TJES
- Agravo Interno no RE nº: 0002293-37.2021.8.08.0024, Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator(a) Des(a) NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, data do julgamento: Plenário Virtual 31/03/25 A 04/04/25)

De plano, para que não pairem quaisquer dúvidas, a referida preliminar restou assim elaborada nas razões recursais do Agravo Interno (id. 10238867 - pág. 04/05),
in litteris:

“2 – Da nulidade da decisão por ausência de fundamentação:

9. Como asseverado anteriormente, o tribunal de origem invocou fundamento genérico para negar seguimento ao recurso extraordinário interposto pela Agravante, sob o fundamento de que a Recorrente seria consumidor final contribuinte do ICMS, o que atrai a aplicação do tema n. 1093 de repercussão geral.

10. Neste ponto, convém transcrever a fundamentação utilizada na decisão guerreada:

“[...] No que pertine à aplicabilidade do julgamento do Tema 1.093, da Repercussão Geral, arguido nas Razões Recursais, impende destacar que o Acórdão combatido estabelece distinção em relação a sua aplicabilidade, na medida em que a Recorrente se enquadra na hipótese de incidência do DIFAL na qualidade de consumidora final contribuinte, de modo que, a tese no referido precedente qualificado não a contempla, na medida em que restou editada no âmbito de discussão envolvendo consumidores finais não contribuintes, senão vejamos, in litteris: “Tema 1093/STF - Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015.” “Tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”.

11. Verifica-se, portanto, que a fundamentação da decisão agravada é genérica e serve para negar seguimento a qualquer recurso extraordinário versando sobre a matéria, inclusive deixando de enfrentar questão relevantíssima para o julgamento da matéria.

12. Consoante asseverado nas razões do recurso extraordinário, inexistia lei complementar regulamentando a cobrança do DIFAL até o advento da Lei Complementar n. 190/2022.

13. Denota-se o total enfrentamento das seguintes teses:

(a) Violação à alínea “a” do inciso III do art. 146 da Constituição Federal: em vista do entendimento firmado no RE nº 1287019/DF no sentido de ter sido CRIADA UMA relação jurídico-tributária pela EC nº 87/2015;

(b) Violação ao inciso VII do art. 155 da Constituição Federal: por ser a Recorrente um cerimonial de festa e as mercadorias adquiridas seriam para seu ativo fixo, criando hipótese de incidência tributária diversa daquela estabelecida no texto constitucional;

(c) Violação à alínea “d” do inciso III do art. 146, ao inciso IX do art. 170 e ao art. 179, todos da Constituição Federal: a cobrança do diferencial de Página 5 de 19 alíquota das empresas do SIMPLES NACIONAL acabaria por configurar confisco pela equivocada cobrança do diferencial de alíquotas dos bens adquiridos para o ativo da empresa;

(d) Violação ao §2º do art. 155 da Constituição Federal: a cobrança do diferencial de alíquota de mercadorias que integram o ativo fixo das empresas do SIMPLES NACIONAL vulnera o princípio da não cumulatividade (art. 155, § 2º, I e VII da CF) e o postulado do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte como a Recorrente (arts. 146, III, “d”, 170, IX e 179 da CF).;

14. Pela leitura da transcrição da decisão agravada, é impossível identificar qualquer frase que aborde o argumento recursal que verse sobre as questões constitucionais suscitadas no extraordinário, o que evidencia que a decisão agravada não fez o cotejo entre os argumentos veiculados no recurso e as razões do juízo de admissibilidade negativo.

15. A decisão agravada invocou julgados sem indicar o motivo pelo qual eles corresponderiam ao caso concreto, bem como se valeu de fundamentação genérica, que se prestaria a justificar a inadmissão de qualquer outro recurso.

16. A decisão agravada é, portanto, nula por ausência de devida fundamentação em clara ofensa ao inciso IX do art. 93 e aos incisos LIV e LV do art. 5º da Constituição Federal e ao art. 11 do CPC, vez que presente o vício de fundamentação previsto no inciso III do §1º do art. 489 do CPC, pelo que requer seja CONHECIDO e PROVIDO para anulá-la.”

Com efeito, na supra transcrita Preliminar de Nulidade, a parte Recorrente alega a ocorrência de não enfrentamento das teses recursais referentes à alegação de violação de dispositivos constitucionais, sendo de notar que a sobredita matéria foi objeto de efetivo enfrentamento no
decisum
proferido pela Egrégia Vice Presidência, entretanto, na parte em que houve por bem
inadmitir o Recurso Extraordinário
, diante da constatação da ausência de prequestionamento dos mencionados dispositivos constitucionais alegadamente violados.

Neste diapasão, a bem da verdade, o conteúdo da irresignação alusivo à ausência de fundamentação não comporta discussão na via recursal do Agravo Interno, na medida em que a irresignação recursal cabível em relação à Decisão da Egrégia Vice-Presidência que concluiu pela
inadmissibilidade do Recurso Extraordinário
, com fundamento no

artigo 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil, deve ser realizada através de
Agravo no Recurso Extraordinário
, cujo cabimento encontra previsão

no
artigo 1.042, do Código de Processo Civil
.

A propósito, curial assentar que a parte Recorrente já formalizou a interposição do mencionado Agravo no Recurso Extraordinário, conforme se depreende do Id. 10238869, encontrando-se pendente de apreciação em razão da necessidade de conclusão do julgamento do Recurso de Agravo Interno perante este Egrégio Tribunal Pleno, de modo que, tão logo encerre-se a referida discussão, o sobredito Agravo no Recurso Extraordinário será apreciado com a deliberação acerca de eventual juízo de retratação e/ou manutenção e respectivo encaminhamento à Corte Suprema para deliberação.

Em sendo assim, notadamente, em razão da matéria arguida em sede de preliminar não se constituir cabível de enfrentamento em sede do Recurso de Agravo Interno, a mesma deixou de ser apreciada nesta via, que se afigura própria a examinar, exclusivamente,
a aplicação de Tese Jurídica fixada no âmbito das Cortes de Superposição, decorrentes de precedente jurisprudencial vinculante, no caso, Tema 1.093, da Repercussão Geral do Excelso Supremo Tribunal Federal.

Em sendo assim, impositivo se afigura imprimir efeitos infringentes ao presente Recurso de Embargos de Declaração, exclusivamente, para que se consigne expressamente no Acórdão, o
não conhecimento da Preliminar de Nulidade
arguida em razão de constituir matéria impugnável através de Agravo no Recurso Extraordinário.

Isto posto, conheço e confiro parcial provimento ao Recurso de Embargos de Declaração, exclusivamente, para fins de sanar a omissão resultante do Acórdão, no sentido enfrentar e não conhecer da Preliminar de Nulidade, suscitada no contexto do Recurso de Agravo Interno, resultante de capítulo da Decisão que inadmitiu o Recurso Extraordinário, pois ausente o necessário prequestionamento, constituindo matéria que deveria ser deduzida em Recurso de Agravo, nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO
para
sanar a omissão resultante do Acórdão, no sentido enfrentar e não conhecer da Preliminar de Nulidade.

Acompanho o voto do em. Des. Relator.

Acompanho o eminente Relator no sentido de dar provimento parcial aos embargos de declaração para reconhecer o vício da omissão, mas manter inalterado o
decisum
embargado.

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanho a relatoria.

Acompanho o eminente Relator para dar provimento parcial aos Embargos de Declaração, nos termos do voto condutor.

Manifesto-me por acompanhar a douta relatoria.

Acompanho o eminente Relator, para dar parcial provimento ao recurso.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 09.06.2025

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Acompanho o preclaro Relator.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria para dar parcial provimento ao recurso.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER dos aclaratórios e
DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO
exclusivamente para fins de sanar a omissão resultante do Acórdão, no sentido de enfrentar e não conhecer da Preliminar de Nulidade, suscitada no contexto do Recurso de Agravo Interno, resultante de capítulo da Decisão que inadmitiu o Recurso Extraordinário, pois ausente o necessário prequestionamento, constituindo matéria que deveria ser deduzida em Recurso de Agravo, nos termos da fundamentação retro aduzida.

Acompanho o voto do e. Relator.