Tribunal: TJES
Processo: 5006965-36.2025.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição; Ingresso e Concurso
Data de julgamento: 2025-09-11

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. EXCLUSÃO EM FASE DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. CRITÉRIOS FENOTÍPICOS. LEGALIDADE DO PROCEDIMENTO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto por candidato aprovado nas fases iniciais do Concurso Público nº 004/2024, para o cargo de Agente Municipal de Trânsito, contra decisão que indeferiu pedido de tutela de urgência para sua reintegração ao certame, após exclusão na etapa de heteroidentificação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a exclusão do candidato na fase de heteroidentificação, com base em critérios fenotípicos, é válida à luz do edital e da jurisprudência constitucional; (ii) verificar se houve violação aos princípios do contraditório, ampla defesa e presunção de boa-fé no procedimento administrativo impugnado.
III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O edital do concurso adotou sistema misto de verificação racial, prevendo expressamente que a análise da condição de candidato negro se dá pela autodeclaração e pela verificação fenotípica.

4. A exclusão do agravante foi fundamentada em decisão da Comissão de Heteroidentificação, com base na ausência de características fenotípicas compatíveis com a autodeclaração, nos termos do edital, tendo sido assegurado ao candidato o exercício do contraditório e ampla defesa por meio de recurso administrativo.
5. A jurisprudência do STF (ADC 41 e ADPF 186) e do STJ reconhece a legitimidade do uso de critérios fenotípicos em conjunto com a autodeclaração, desde que respeitados os princípios constitucionais, o que se verificou no caso concreto.
IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. É válida a exclusão de candidato na fase de heteroidentificação do concurso público quando a Comissão, com base em critérios fenotípicos previstos no edital, conclui pela incompatibilidade com a autodeclaração de pertencimento racial.
2. A análise fenotípica, desde que fundamentada e realizada por comissão regularmente constituída, é plenamente válida.

3. Não há violação ao contraditório e à ampla defesa quando o candidato tem a oportunidade de apresentar recurso administrativo e este é analisado com decisão motivada.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 5º, caput e incisos LIV e LV; CPC, art. 300; Lei nº 12.288/2010, art. 1º, parágrafo único, IV; Lei nº 12.990/2014; Resolução CNJ nº 203/2015; Edital nº 004/2024, itens 3.10.1 a 3.10.14.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC nº 41, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, j. 08.06.2017, DJe 17.08.2017; STF, ADPF nº 186, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenário, j. 26.04.2012, DJe 20.10.2014; STJ, AgInt nos EDcl no RMS 69.978-BA, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, 1ª T., j. 23.10.2023, DJe 25.10.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006965-36.2025.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: IVANDO DAS NEVES BRAGA

AGRAVADO: MUNICIPIO DE SERRA e outros

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. EXCLUSÃO EM FASE DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. CRITÉRIOS FENOTÍPICOS. LEGALIDADE DO PROCEDIMENTO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto por candidato aprovado nas fases iniciais do Concurso Público nº 004/2024, para o cargo de Agente Municipal de Trânsito, contra decisão que indeferiu pedido de tutela de urgência para sua reintegração ao certame, após exclusão na etapa de heteroidentificação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a exclusão do candidato na fase de heteroidentificação, com base em critérios fenotípicos, é válida à luz do edital e da jurisprudência constitucional; (ii) verificar se houve violação aos princípios do contraditório, ampla defesa e presunção de boa-fé no procedimento administrativo impugnado.
III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O edital do concurso adotou sistema misto de verificação racial, prevendo expressamente que a análise da condição de candidato negro se dá pela autodeclaração e pela verificação fenotípica.

4. A exclusão do agravante foi fundamentada em decisão da Comissão de Heteroidentificação, com base na ausência de características fenotípicas compatíveis com a autodeclaração, nos termos do edital, tendo sido assegurado ao candidato o exercício do contraditório e ampla defesa por meio de recurso administrativo.
5. A jurisprudência do STF (ADC 41 e ADPF 186) e do STJ reconhece a legitimidade do uso de critérios fenotípicos em conjunto com a autodeclaração, desde que respeitados os princípios constitucionais, o que se verificou no caso concreto.
IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. É válida a exclusão de candidato na fase de heteroidentificação do concurso público quando a Comissão, com base em critérios fenotípicos previstos no edital, conclui pela incompatibilidade com a autodeclaração de pertencimento racial.
2. A análise fenotípica, desde que fundamentada e realizada por comissão regularmente constituída, é plenamente válida.

3. Não há violação ao contraditório e à ampla defesa quando o candidato tem a oportunidade de apresentar recurso administrativo e este é analisado com decisão motivada.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 5º, caput e incisos LIV e LV; CPC, art. 300; Lei nº 12.288/2010, art. 1º, parágrafo único, IV; Lei nº 12.990/2014; Resolução CNJ nº 203/2015; Edital nº 004/2024, itens 3.10.1 a 3.10.14.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC nº 41, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, j. 08.06.2017, DJe 17.08.2017; STF, ADPF nº 186, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenário, j. 26.04.2012, DJe 20.10.2014; STJ, AgInt nos EDcl no RMS 69.978-BA, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, 1ª T., j. 23.10.2023, DJe 25.10.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006965-36.2025.8.08.0000

AGRAVANTE: IVANDO DAS NEVES BRAGA

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE SERRA e IDCAP

RELATORA: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, IVANDO DAS NEVES BRAGA interpôs AGRAVO DE INSTRUMENTO contra a r. decisão proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Municipal, Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Serra/ES, nos autos da ação de anulação de ato administrativo com pedido de tutela de urgência, por ele ajuizada em face de MUNICÍPIO DE SERRA e IDCAP, que indeferiu o pedido de tutela de urgência.

Pois bem. Sem delongas, já adianto que após reexaminar os autos, não vislumbro razões para alterar a convicção formada quando da apreciação do pedido de efeito suspensivo.

Ao analisar o presente feito, constato, ao menos num exame preliminar, que ao
indeferir
a tutela liminar, o Juízo a quo fundamentou no sentido de que:

[...] A despeito de alegar adoção de um único critério – fenotípico – fato é que o edital previu a análise com base na autodeclaração, e, ainda na avaliação das condições físicas do candidato, o que é amplamente aceito pelas Cortes Superiores, não havendo regra editalícia e, portanto vinculatória, quanto a avaliação tão somente na autodeclaração apresentada pelos candidatos.

Conquanto alegue não ter sido considerada a sua ancestralidade, com base nas fotos de seu pai demonstrando sua cor parda para fins de deferimento de sua participação no certame nas vagas reservadas aos pretos/pardos, tal critério foi expressamente vedado pelo edital (ID 68331675), verbis: 3.10.12.Em nenhuma hipótese a avaliação étnico-racial será realizada considerando o genótipo do candidato, sendo vedada toda e qualquer forma de aferição acerca da ancestralidade ou colateralidade familiar do candidato.

E nesse particular, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que o critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial funda-se no fenótipo, e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato. (STJ, 1ª T., AgInt nos EDcl no RMS 69.978-BA, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, j. 23.10.2023; DJe 25.10.2023), de modo que não poderia a Comissão deferir a participação do autor dentro das vagas reservadas aos candidatos pretos/pardos, tão somente, com base nas fotografias de seu pai, adotando critério (ancestralidade) vedado pelo edital, quando a verificação perpassa principalmente pela análise física do candidato (critério fenótipo). O indeferimento da participação do autor nas vagas reservadas aos candidatos pretos/pardos se deu após a entrevista do procedimento de heteroidentificação, quando foram analisadas suas características físicas (ID 68331699), resultando na não confirmação de sua autodeclaração (ID 68331696).

Em resposta ao recurso administrativo interposto, a banca examinadora expressamente justificou que sua inaptidão decorreu do fato de que o conjunto de suas características não permitiram validar a autodeclaração apresentada como pessoa preta/parda, nos termos do edital (ID 68331684).

E, conforme a regra editalícia, a análise dos aspectos fenotípicos do candidato autodeclarado preto/pardo verifica o conjunto de características físicas do indivíduo, predominantemente a cor da pele, textura do cabelo e os aspectos faciais, as quais possibilitam o reconhecimento do indivíduo, como negro/pardo (itens 3.10.11.1; 3.10.11.2), sendo que, no caso do autor, a Comissão entendeu que seus aspectos físicos não o classificam como pessoa preta/parda, nas relações pessoais, a permitir sua manutenção no certame dentro das vagas do sistema de cotas racial. Nesse contexto, não se mostra provável o direito do autor em ser novamente inserido no certame na condição de candidato da cor parda quando não demonstrada ilegalidade no critério de avaliação pela Comissão de Heteroidentificação, a qual utilizou-se de critério expressamente previsto no edital e reconhecidamente válido pela jurisprudência, tendo o autor exercido seu direito ao contraditório e ampla defesa quando da interposição de recurso administrativo que, após análise da banca, manteve o indeferimento de sua participação nas vagas reservadas aos candidatos negros/pardos. À vista disso, considerando que não se faz presente a existência da probabilidade do direito invocado, pressuposto necessário para a concessão da tutela de urgência requerida, sendo desnecessário verificar a ocorrência do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, por se tratarem de requisitos cumulativos4 , o indeferimento da tutela de urgência pleiteada é medida que se impõe.

(...) Ante ao exposto, indefiro o pedido de tutela de urgência. [...]”

O agravante ajuizou ação anulatória visando a reintegração ao Concurso Público nº 004/2024 para o cargo de Agente Municipal de Trânsito, promovido pelo Município de Serra e executado pelo IDCAP, narrando para tanto que foi excluído do referido Certame na fase de heteroidentificação, após sua aprovação nas provas objetiva, discursiva e de títulos, e sua autodeclaração como pardo, corroborada por documentação emitida por órgãos públicos e registros familiares.

Em suas razões, afirma que foi desclassificado injustamente do concurso público nº 004/2024, mesmo tendo sido aprovado nas fases iniciais. Alega que a Comissão de Heteroidentificação não observou critérios objetivos e desconsiderou provas documentais consistentes sobre sua autodeclaração como pardo, em descumprimento à presunção de boa-fé e às normas que regem as ações afirmativas. Ressalta violação aos princípios da ampla defesa, contraditório, isonomia e legalidade, bem como o risco de prejuízo irreversível caso o certame avance sem sua participação.

Sustenta, ainda, que a exclusão se deu por critérios subjetivos e discriminatórios, sem que lhe fosse garantida a oportunidade de contestação.

Muito bem. Segundo observo, o Edital nº 004/ 2024, para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva da Prefeitura Municipal de Serra, seguindo o espírito da Lei Federal nº 12.990/2014 e da Lei Estadual nº 11.904/2020 e com espeque na Resolução nº 203/2015, do Conselho Nacional de Justiça, estabeleceu em seu item 3.10.1 a reserva de 30% (trinta por cento) das vagas disponibilizadas no certame aos candidatos negros.

Ao passo que, conforme destacado pelo i. Magistrado a quo, ao tratar do procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros, o citado edital assim dispôs:

3.10.1. Fica reservado o percentual de 30% (trinta por cento) para negros das vagas ofertadas inicialmente neste Concurso Público e das que vierem a ser criadas durante o seu prazo de validade, conforme dispõe o Decreto Municipal nº 6.963, de 10 de dezembro de 2015. [...]

3.10.3. Para fins de inscrição neste edital, serão considerados negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no Concurso Público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, nos termos do disposto no inciso IV do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 12.288, de 20 de julho de 2010, na forma do regulamento;

[...]

3.10.5. Os candidatos com inscrição deferida para concorrer na condição de pessoas negras e classificados nas etapas deste Concurso Público serão convocados por meio do Edital de convocação para realização de heteroidentificação, ocasião em que será verificada a veracidade das informações prestadas pelos candidatos, na data prevista no Anexo I deste Edital.

3.10.6. O candidato que deixar de cumprir as exigências relativas ao processo de heteroidentificação ou for indeferido perderá o direito às vagas reservadas.

3.10.7. Após análise documental e/ou entrevista será divulgado resultado preliminar da heteroidentificação na data prevista no Anexo I deste Edital.

3.10.8. Após análise dos recursos será divulgado o resultado definitivo quanto à análise documental e/ou entrevista do procedimento de verificação da veracidade das informações prestadas.

3.10.9. Perderá o direito de concorrer às vagas reservadas às pessoas negras por ocasião da heteroidentificação:

h) não atender à convocação para procedimento de heteroidentificação;

i) não apresentar documentação exigida neste Edital;

j) deixar de cumprir as exigências no procedimento da entrevista deste Edital, em especial ao item 3.10.17, quando aplicável;

k) se recusar a ser filmado durante o procedimento da entrevista, quando aplicável;

l) não apresentar o documento de identidade original com foto durante o procedimento da entrevista, na forma definida no item 7.11.2 deste Edital, quando aplicável.

3.10.10.Para o procedimento de heteroidentificação, os candidatos que se autodeclararam negros deverão se apresentar perante a Comissão de Heteroidentificação para Entrevista, sendo especificamente convocados para esse fim por meio de

Edital de Convocação, na data prevista no Anexo I deste Edital.

3.10.11.A verificação da Comissão quanto à condição de pessoa negra levará em consideração em seu parecer a autodeclaração firmada no ato de inscrição no concurso público e as características fenotípicas do candidato negro como base para análise e validação, excluídas as considerações sobre a ascendência.

3.10.11.1. Entende-se por fenótipo o conjunto de características físicas do indivíduo, predominantemente a cor da pele, a textura do cabelo e os aspectos faciais, que, combinados ou não, permitirão validar ou invalidar a autodeclaração.

3.10.11.2. As características fenotípicas descritas no item anterior são as que possibilitam, nas relações sociais, o reconhecimento do indivíduo como negro.

3.10.12. Em nenhuma hipótese a avaliação étnico-racial será realizada considerando o genótipo do candidato, sendo vedada toda e qualquer forma de aferição acerca da ancestralidade ou colateralidade familiar do candidato.

3.10.13. Não serão considerados quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes à confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais.

3.10.14.Será considerado como negro o candidato que assim for reconhecido pela maioria dos membros da Comissão de Heteroidentificação.

Dito isso, possível ver que o Edital em análise adotou o sistema misto de identificação, o qual compreende 2 (duas) formas distintas de verificação da condição de candidato negro, quais sejam: a autoidentificação e a heteroidentificação.

A respeito das citadas formas de verificação, o Supremo Tribunal Federal já decidiu pela validade de ambas, desde que sejam respeitados os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, do contraditório e da ampla defesa.

Vale citar trecho do julgamento em questão:

[...] 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. [...] (ADC nº 41, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, J. 8/6/2017, Dje 17/8/2017).

Corroborando ainda mais esse argumento, registro que a Suprema Corte, no julgamento da ADPF nº 186/DF, validou a política das cotas raciais para o ingresso em instituições públicas de ensino superior, oportunidade em que o Ministro Ricardo Lewandowski, registrou que:

[...] A identificação deve ocorrer primariamente pelo próprio indivíduo, no intuito de evitar identificações externas voltadas à discriminação negativa e de fortalecer o reconhecimento da diferença. Contudo, tendo em vista o grau mediano de mestiçagem (por fenótipo) e as incertezas por ela geradas – há (...) um grau de consistência entre autoidentificação e identificação por terceiros no patamar de 79% -, essa identificação não precisa ser feita exclusivamente pelo próprio indivíduo. Para se coibir possíveis fraudes na identificação no que se refere à obtenção de benefícios e no intuito de delinear o direito à redistribuição da forma mais estreita possível (...), alguns mecanismos adicionais podem ser utilizados como: (1) a elaboração de formulários com múltiplas questões sobre a raça (para se averiguar a coerência da autoclassificação); (2) o requerimento de declarações assinadas; (3) o uso de entrevistas (...); (4) a exigência de fotos; e (5) a formação de comitês posteriores à autoidentificação pelo candidato. A possibilidade de seleção por comitês é a alternativa mais controversa das apresentadas (...). Essa classificação pode ser aceita respeitadas as seguintes condições: (a) a classificação pelo comitê deve ser feita posteriormente à autoidentificação do candidato como negro (preto ou pardo), para se coibir a predominância de uma classificação por terceiros; (b) o julgamento deve ser realizado por fenótipo e não por ascendência; (c) o grupo de candidatos a concorrer por vagas separadas deve ser composto por todos os que se tiverem classificado por uma banca também (por foto ou entrevista) como pardos ou pretos, nas combinações: pardo-pardo, pardo-preto ou preto-preto; (d) o comitê deve ser composto tomando-se em consideração a diversidade de raça, de classe econômica, de orientação sexual e de gênero e deve ter mandatos curtos [...] (ADPF nº 186, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, J. 26/4/2012, Dje. 20/10/2014).

Com base nesse mesmo entendimento, no julgamento da ADC nº 41/DF, restou fixada a seguinte tese:
“É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”.

No caso, verifico que após a autoidentificação, a comissão avaliadora concluiu que o candidato, ora agravante:

“Em resposta à fundamentação do(a) candidato(a), após análise desta banca conclui-se que o recurso não assiste ao recorrente, devido aos fatos apresentados abaixo:

De acordo com o item 3.10.14 do edital, “será considerado como negro o candidato que assim for reconhecido pela maioria dos membros da Comissão de Heteroidentificação”. Adicionalmente, o item 3.10.11.1 define que “entende-se por fenótipo o conjunto de características físicas do indivíduo, predominantemente a cor da pele, a textura do cabelo e os aspectos faciais, que, combinados ou não, permitirão validar ou invalidar a autodeclaração.”

O item 3.10.12. do mesmo edital ainda esclarece que “em nenhuma hipótese a avaliação étnico-racial será realizada considerando o genótipo do candidato, sendo vedada toda e qualquer forma de aferição acerca da ancestralidade ou colateralidade familiar do candidato.”

Durante o procedimento de avaliação, a Comissão Examinadora, por maioria, não confirmou a autodeclaração do(a) candidato(a) como pessoa negra. Após análise, a Comissão Recursal, também por maioria, mantém a não confirmação da autodeclaração do(a) candidato(a) como pessoa negra.[...]”

Assim, verifico que a banca examinadora procedeu à avaliação do candidato, ora agravante, de maneira individualizada e fundamentada, com base em seu fenótipo, entendido como o conjunto de características específicas do indivíduo que são visíveis ou perceptíveis, inexistindo qualquer irregularidade a ser afastada.

Por derradeiro, concluo que não se verifica violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, consagrados no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, eis que ao candidato foi assegurada a possibilidade de interpor recurso administrativo contra decisão que lhe foi desfavorável, sendo tal recurso devidamente analisado, com emissão de decisão motivada e devidamente fundamentada.

Portanto, deve ser mantida irretocável a decisão agravada.

ANTE O EXPOSTO, NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.