Tribunal: TJES
Processo: 0000078-16.2024.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Desobediência; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-06-25

Ementa:
Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE ENTORPECENTES PARA USO PESSOAL. QUANTIDADE INFERIOR AO LIMITE PRESUMIDO PARA CONSUMO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS INDICATIVOS DE MERCANCIA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), com pena fixada em 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa. A defesa requer a desclassificação da conduta para posse de entorpecentes para uso pessoal, nos termos do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se a conduta do apelante configura o crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, ou se deve ser desclassificada para posse de entorpecentes para uso pessoal, conforme art. 28 da mesma lei, considerando a quantidade apreendida e as circunstâncias da abordagem.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, estabelece critérios para a distinção entre tráfico e uso pessoal, como a natureza e quantidade da droga, as condições da apreensão, os antecedentes e a conduta do agente.

4. O STF, no Tema nº 506 de Repercussão Geral, presumiu usuário aquele que adquire, guarda, transporta ou traz consigo até 40 gramas de cannabis sativa, presunção que é relativa e pode ser afastada por outros elementos indicativos de tráfico.

5. No caso concreto, a quantidade de 28,7 gramas de maconha, embora fracionada em 28 buchas, está abaixo do limite de 40 gramas, sendo insuficiente, por si só, para caracterizar mercancia, sobretudo na ausência de outros indicativos típicos de tráfico, como balança de precisão, anotações de contabilidade ou aparelhos celulares com registros de transações ilícitas.

6. A simples dispersão da droga ao avistar a polícia não configura, isoladamente, elemento suficiente para afastar a presunção de uso, por se tratar de comportamento comum a usuários e traficantes em situações de abordagem.

7. A existência de condenação anterior por tráfico, embora relevante para fins de reincidência, não impede, por si só, a aplicação da presunção de uso pessoal prevista no Tema nº 506, evitando a aplicação de um direito penal do autor, incompatível com o sistema penal vigente.

8. Diante da insuficiência de provas para sustentar a condenação por tráfico e considerando o princípio do in dubio pro reo, a desclassificação da conduta para o tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 se mostra adequada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A quantidade de droga inferior ao limite de 40 gramas de maconha, sem outros elementos concretos que indiquem a mercancia, justifica a desclassificação da conduta do art. 33 para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

2. A reincidência por tráfico não impede, por si só, a aplicação da presunção de usuário, sob pena de violação ao princípio do direito penal do fato.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33; CF/1988, art. 5º, LVII.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema nº 506 de Repercussão Geral; STJ, RE nº 635.659/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJE 26/06/2024; STJ, HC nº 888.877/MS, Relª Min. Daniela Teixeira, DJE 22/10/2024; STJ, AgRg-AREsp 2.773.047, Relª Min. Daniela Teixeira, DJE 05/03/2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000078-16.2024.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JHONATTA EVANGELISTA DE MOURA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A): DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE ENTORPECENTES PARA USO PESSOAL. QUANTIDADE INFERIOR AO LIMITE PRESUMIDO PARA CONSUMO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS INDICATIVOS DE MERCANCIA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), com pena fixada em 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa. A defesa requer a desclassificação da conduta para posse de entorpecentes para uso pessoal, nos termos do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se a conduta do apelante configura o crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, ou se deve ser desclassificada para posse de entorpecentes para uso pessoal, conforme art. 28 da mesma lei, considerando a quantidade apreendida e as circunstâncias da abordagem.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, estabelece critérios para a distinção entre tráfico e uso pessoal, como a natureza e quantidade da droga, as condições da apreensão, os antecedentes e a conduta do agente.

4. O STF, no Tema nº 506 de Repercussão Geral, presumiu usuário aquele que adquire, guarda, transporta ou traz consigo até 40 gramas de cannabis sativa, presunção que é relativa e pode ser afastada por outros elementos indicativos de tráfico.

5. No caso concreto, a quantidade de 28,7 gramas de maconha, embora fracionada em 28 buchas, está abaixo do limite de 40 gramas, sendo insuficiente, por si só, para caracterizar mercancia, sobretudo na ausência de outros indicativos típicos de tráfico, como balança de precisão, anotações de contabilidade ou aparelhos celulares com registros de transações ilícitas.

6. A simples dispersão da droga ao avistar a polícia não configura, isoladamente, elemento suficiente para afastar a presunção de uso, por se tratar de comportamento comum a usuários e traficantes em situações de abordagem.

7. A existência de condenação anterior por tráfico, embora relevante para fins de reincidência, não impede, por si só, a aplicação da presunção de uso pessoal prevista no Tema nº 506, evitando a aplicação de um direito penal do autor, incompatível com o sistema penal vigente.

8. Diante da insuficiência de provas para sustentar a condenação por tráfico e considerando o princípio do in dubio pro reo, a desclassificação da conduta para o tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 se mostra adequada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A quantidade de droga inferior ao limite de 40 gramas de maconha, sem outros elementos concretos que indiquem a mercancia, justifica a desclassificação da conduta do art. 33 para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

2. A reincidência por tráfico não impede, por si só, a aplicação da presunção de usuário, sob pena de violação ao princípio do direito penal do fato.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33; CF/1988, art. 5º, LVII.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema nº 506 de Repercussão Geral; STJ, RE nº 635.659/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJE 26/06/2024; STJ, HC nº 888.877/MS, Relª Min. Daniela Teixeira, DJE 22/10/2024; STJ, AgRg-AREsp 2.773.047, Relª Min. Daniela Teixeira, DJE 05/03/2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000078-16.2024.8.08.0014

APELANTE:
JHONATTA EVANGELISTA DE MOURA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
JHONATTA EVANGELISTA DE MOURA

em face da r. Sentença de ID 13401738, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena em 07 (sete) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, bem como o pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID 13401757), a defesa pugna pela desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito de posse de entorpecentes para consumo pessoal, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual (ID 13401760), pelo
desprovimento
do recurso. Parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 13523454), no mesmo sentido.

Pois bem.

Consta da denúncia (ID 13401402) que:

[...] no dia 02 de fevereiro de 2024, por volta das 20h58min, na Rua João Menegueli, bairro Bela Vista, próximo ao cemitério, nesta comarca, JHONATTAN EVANGELISTA DE MOURA, trouxe consigo, para posterior entrega e consumo de terceiros, 28 (vinte e oito) buchas de maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Conforme apurado, na data acima mencionada, durante patrulhamento tático pelo bairro Bela Vista, os militares se depararam com um grupo de indivíduos, sendo que, ao perceberem a aproximação da equipe, um indivíduo que trajava jaqueta preta, retirou do bolso uma sacola e arremessou por cima do muro.

Diante da situação, os agentes efetuaram sua abordagem e o identificaram como Jhonattan Evangelista de Moura, conhecido pela guarnição pelo seu envolvimento com o tráfico de drogas no local. Em buscas pessoais, foi encontrado a quantia de R$ 290,00 (duzentos e noventa reais).

Registra-se que, por terem visualizado o exato momento em que o denunciado dispensou a sacola, os agentes públicos conseguiram recuperá-la e perceberam se tratar de 28 (vinte e oito) buchas de maconha.

A controvérsia central reside em definir se a conduta do apelante se subsume ao tipo penal do art. 33 (tráfico) ou do art. 28 (posse para uso), ambos da Lei nº 11.343/06.

Sobre essa temática, o §2º do art. 28 apresenta os parâmetros para se definir se a destinação da droga é para consumo próprio, quais sejam:
(i)
natureza da droga;
(ii)
quantidade da substância;
(iii)
local e as condições em que se desenvolveu a ação;
(iv)
as circunstâncias sociais e pessoais; e
(v)
conduta e antecedentes do agente.

Nesse diapasão, o E. Supremo Tribunal Federal, no Tema nº 506 de Repercussão Geral, estabeleceu que se presume usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 (quarenta) gramas de
cannabis sativa
ou seis plantas-fêmeas.

Cumpre ressaltar que a presunção de usuário é relativa e pode ser afastada por “
elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes
” (STJ, RE nº 635.659/SP, Min. Rel. Gilmar Mendes, DJE 26/06/2024).

Dessa forma, “
A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando de maneira clara acerca da necessidade da consolidação de quadro seguro sobre a autoria e a materialidade para que se possa dar o réu por incurso no delito de tráfico, prevalecendo, em caso de dúvida, o tipo do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006
” (STJ; HC nº 888.877/MS; Proc. 2024/0032088-8; Quinta Turma; Relª Min. Daniela Teixeira, DJE 22/10/2024).

No caso em tela, a quantidade de entorpecentes apreendia – 28 (vinte e oito) buchas de maconha, que totalizaram 28,7 (vinte e oito vírgula sete) gramas (vide Laudo Pericial acostado ao ID 13401414) – encontra-se abaixo do limite de 40 gramas estabelecido pelo Pretório Excelso como presunção de uso pessoal.

Ademais, os depoimentos dos policiais militares que participaram da ocorrência (ID 53363483), embora constituam relevante elemento probatório, narram que o apelante, ao avistar a viatura, dispensou uma sacola, atitude que, embora suspeita, é comum tanto a usuários que temem a abordagem policial quanto a traficantes, não se traduzindo, isoladamente, em prova cabal de traficância.

Quanto ao acondicionamento da droga em “
buchas
” formando uma “
carga fechada
”, é cediço que usuários frequentemente adquirem drogas já porcionadas para facilitar o consumo e evitar o manuseio de quantidades maiores ou a necessidade de fracionamento próprio, não sendo tal circunstância, por si só, indicativa da destinação mercantil.

A alegação de que estava “
pronta para venda
” é uma interpretação dos agentes de segurança, não havendo nos autos apreensão de balança de precisão, anotações típicas de contabilidade do tráfico, embalagens sobressalentes ou outros apetrechos que inequivocamente denotassem a preparação para a mercancia.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. LASTRO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N.11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 4.
A apreensão da droga em poder do acusado, por si só, não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da Lei de Drogas, notadamente se considerada a pouca quantidade que foi encontrada. Além disso, não foram localizados petrechos comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, recipientes para embalar a droga, etc)
. Em suma, baseou-se a sentença apenas na apreensão dos entorpecentes, cuja quantidade, a meu ver, "42,2gramas de maconha, em 50 porções; 2,38 gramas de cocaína, em12 porções; e 4,34 gramas de crack, em 22 porções" (e-STJ fls.151/152), ajusta-se ao que prescreve o art. 28 da Lei de Drogas, autorizando concluir que o réu a tinha para uso próprio. 5. Agravo regimental a que se nega provimento (
AgRg no HC n. 687674/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. em 15/2/2022, DJe de 18/2/2022
) – destaquei.

Outrossim, destaca-se que a existência de condenação anterior por tráfico de drogas, embora configure reincidência para fins de dosimetria da pena, constitui uma circunstância pessoal do denunciado que não impede, por si só, a desclassificação de fato novo para o art. 28 da Lei de Drogas, sob pena de se admitir um direito penal do autor, em detrimento do direito penal do fato.

Nessa conjuntura, o Colendo Superior Tribunal de Justiça admite a aplicação da presunção de usuário estabelecida pelo E. STF no Tema 506 inclusive a quem cumpre pena por condenação pelo art. 33 da Lei de Drogas (vide AgRg-AREsp 2.773.047; Proc. 2024/0395629-0; RS; Quinta Turma; Relª Min. Daniela Teixeira; DJE 05/03/2025).

Portanto, considerando a quantidade de maconha apreendida e a ausência de provas contundentes da traficância, à luz do princípio do
in dubio pro reo
, a desclassificação da conduta é a medida que se impõe.

Por fim, pontua-se que, nada obstante a conduta descrita no art. 28, da Lei nº 11.343/06, não mais configure mais ilícito penal, trata-se de infração administrativa, estando sujeita às sanções descritas nos incisos I e III, do referido art. 28, da Lei de Drogas, sendo essas:
(i)
advertência sobre os efeitos da droga; e
(ii)
comparecimento a programa ou curso educativo.

Desta feita, impõe-se a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente, a fim de que sejam aplicadas as medidas administrativas cabíveis descritas nos incisos I e III, do art. 28, da Lei de Drogas.

Feitas essas considerações,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para, no mérito,
DAR-LHE
PROVIMENTO
, para desclassificar a conduta do apelante para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006, com a consequente remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente, para que o feito prossiga em observância às disposições contidas na Lei nº 9.099/95, aplicando-se as medidas administrativas cabíveis.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator.

É como voto.

Acompanho o eminente relator, para dar provimento ao recurso.

É como voto.