Tribunal: TJES
Processo: 0000388-44.2019.8.08.0031
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Férias; Gratificação Natalina/13º salário; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-02-23

Ementa:
ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDORA PÚBLICA – PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DESVIO DE FUNÇÃO – CARGO PARA O QUAL FOI NOMEADO:
VISITADORA SANITÁRIA
– CARGO PARADIGMA: TÉCNICO DE ENFERMAGEM – NÃO COMPROVAÇÃO DO DESVIO – RECURSO
DES
PROVIDO.

1. O direito ao reconhecimento do desvio de função, quando vítima o servidor público, encontra-se reconhecido pela jurisprudência pátria, dando ensejo à edição do verbete n. 378 da súmula do c. Superior Tribunal de Justiça, que possui o seguinte teor: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

2. A configuração de labor em desvio de função exige prova robusta, que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele.

3. As provas oral e documental não comprovam, cabalmente, que a servidora apelada desempenhava as funções inerentes ao cargo de Técnico de Enfermagem.

4. Neste contexto, não havendo prova incontroversa que a autora desta demanda laborou em desvio de função, não possui esta o direito a perceber a diferença vencimental entre o cargo de origem e o paradigma.

5. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000388-44.2019.8.08.0031

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARIA ROSA DA SILVA APOLINARIO

APELADO: MUNICIPIO DE MANTENOPOLIS

RELATOR(A):

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EMENTA

ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDORA PÚBLICA – PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DESVIO DE FUNÇÃO – CARGO PARA O QUAL FOI NOMEADO:
VISITADORA SANITÁRIA
– CARGO PARADIGMA: TÉCNICO DE ENFERMAGEM – NÃO COMPROVAÇÃO DO DESVIO – RECURSO
DES
PROVIDO.

1. O direito ao reconhecimento do desvio de função, quando vítima o servidor público, encontra-se reconhecido pela jurisprudência pátria, dando ensejo à edição do verbete n. 378 da súmula do c. Superior Tribunal de Justiça, que possui o seguinte teor: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

2. A configuração de labor em desvio de função exige prova robusta, que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele.

3. As provas oral e documental não comprovam, cabalmente, que a servidora apelada desempenhava as funções inerentes ao cargo de Técnico de Enfermagem.

4. Neste contexto, não havendo prova incontroversa que a autora desta demanda laborou em desvio de função, não possui esta o direito a perceber a diferença vencimental entre o cargo de origem e o paradigma.

5. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Presentes os requisitos de sua admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo e passo a analisar o seu mérito.

MARIA ROSA DA SILVA APOLINÁRIO
, ora apelante, ajuizou esta demanda em face do
MUNICÍPIO DE MANTENÓPOLIS
, ora apelado, aduzindo, em sua inicial que é servidora pública efetiva do Estado do Espírito Santo, cedida ao Município de Mantenópolis, ocupando o cargo de
Visitadora Sanitária
, mas que sempre exerceu as atividades inerentes ao cargo de Técnico de Enfermagem.

Com fulcro nessas considerações, requereu a condenação do
MUNICÍPIO DE MANTENÓPOLIS
ao pagamento das diferenças salariais correspondentes a todo o período em que laborou em desvio de função.

Após a regular instrução do feito, fora proferida a sentença recorrida (id 10711170), por meio da qual o MM. Juiz
a quo
julgou improcedente a pretensão autoral de percepção de indenização por desvio de função, porquanto não comprovado o desvio de função.

Pois bem.

Acerca do tema em debate, observo, de início, que o direito ao reconhecimento do desvio de função, quando vítima o servidor público, encontra-se reconhecido pela jurisprudência pátria, dando ensejo à edição do verbete n. 378 da súmula do c. Superior Tribunal de Justiça, que possui o seguinte teor: “
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”.

Tem-se, contudo, que a configuração de labor em desvio de função exige prova robusta que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que
o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele
.

Após compulsar minuciosamente os autos, concluo que a apelante não se desincumbiu de seu ônus probatório (art. 333, inciso I, do CPC/73 e 373, I do CPC/15), e não logrou comprovar, de forma cabal, que não exercia as funções de seu cargo de Visitadora Sanitária, mas sim a de Técnico de Enfermagem e explico.

Inicialmente, faz-se necessário destacar que não fora colacionado aos autos o regramento que dispõe sobre as funções inerentes ao cargo para o qual foi nomeada a apelada (
visitadora sanitária
) e as inerentes ao cargo tomado por ele como paradigma (
técnico de enfermagem
), impossibilitando traçar um paralelo entre as referidas funções para se alcançar uma conclusão acerca da adequação das tarefas efetivamente exercidas pela apelante – se adequadas ao cargo de visitadora sanitária ou se adequadas ao cargo de técnico de enfermagem.

É de conhecimento geral que as atividades do cargo de visitador sanitário perpassam, em regra, pela vista a domicílios de forma periódica, assistência a pacientes, dispensando-lhes cuidados básicos de saúde, sob orientação e supervisão de profissionais de saúde, bem como orientações e promoção da saúde.

Lado outro, as funções inerentes ao cargo de técnico de enfermagem estão intimamente ligadas ao auxílio e apoio direto do profissional de enfermagem no atendimento dos pacientes.

Postas estas premissas e voltando à análise das funções efetivamente exercidas pela apelante nos diversos anos em que atua, vê-se que a prova documental não é capaz de comprovar, cabalmente, que a servidora desempenhava as atividades inerentes ao cargo de técnica de enfermagem.

Segundo os depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas, as atividades desempenhadas pela apelante não se afastam daquelas que, em regra, são inerentes ao cargo de visitadora sanitária, como cuidados específicos com os pacientes portadores de hanseníase e tuberculose, auxiliando o médico responsável pelos respectivos programas de saúde, seja em visita domiciliar ou atendimento no posto de saúde.

Destarte, não havendo prova incontroversa de que a autora desta demanda laborou em desvio de função, não possui esta o direito a perceber a diferença vencimental entre o cargo de origem e o efetivamente desempenhado.

Por oportuno colaciono julgados deste E. Tribunal de Justiça em idêntico sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. REJEITADA. MÉRITO. DESVIO DE FUNÇÃO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM E TÉCNICO EM ENFERMAGEM. ÔNUS DA PROVA. DESVIO NÃO COMPROVADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Preliminar de ausência de dialeticidade recursal. Uma vez que as razões recursais são aptas a impugnar os fundamentos da decisão recorrida e justificam o pedido de reforma, não se vislumbra violação ao princípio da dialeticidade recursal. Preliminar rejeitada. 2. Mérito. Nos termos da Súmula nº 378 do STJ, o servidor público desviado de sua função, embora não tenha direito ao enquadramento, faz jus aos vencimentos correspondentes à função que efetivamente desempenhou, sob pena de ocorrer o locupletamento ilícito da Administração. 3. O exame articulado da prova oral produzida nos autos não é suficiente para sustentar a premissa do desvio de função reconhecido na sentença, uma vez que , com fulcro na normativa federal (Lei nº 7.498/86 e Decreto nº 94.406/87) e municipal (Lei nº 2.893/2006) as atividades desempenhadas pelo servidor (injeção, vacinação, medicação endovenosa, curativos) não são exclusivas de técnico em enfermagem, nem tampouco resta demonstrado que as realizava sem supervisão. 4. Recurso conhecido e provido. (TJES – AC 0007993-19.2019.8.08.0006 – Des. HELOISA CARIELLO – 2ª Câmara Cível – Dj. 04.10.2024)

APELAÇÃO CÍVEL – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL – INOCORRÊNCIA – MÉRITO – DESVIO DE FUNÇÃO – AUXILIAR DE ENFERMAGEM – DESEMPENHO DE TAREFAS CONCERNENTES AO CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM – INEXISTÊNCIA DE PROVA DO DESVIO – RECURSO PROVIDO I. “A orientação das Cortes Superiores, portanto, pressupõe o desvio contínuo e ininterrupto de todo o conjunto das funções delegadas, robustamente comprovado por documentos, eis que, tocante a direitos e vantagens salariais, a doutrina e a jurisprudência mostram-se também uníssonas em sustentar a impossibilidade de o servidor, a pretexto de isonomia, pleitear o reconhecimento de situação jurídica diversa daquela na qual ingressou no serviço público” (TRF2, AC 2008.51.01.018622-8, Rel. Des. Fed. Nizete Lobato Carmo, E-DJF2R 3.4.2014 apud AREsp n. 2.269.024, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 14/03/2023). II. Ante a ausência de provas juntadas aos autos que constatem de maneira inequívoca que a parte autora encontrava-se exercendo atividades Técnica de Enfermagem e que não poderiam ser executadas por Auxiliares de forma habitual, ônus esse que incumbe a parte autora como requisito essencial para a procedência do seu pedido já que se trata de fato constitutivo de seu direito (artigo 373, inciso I do Código de Processo Civil), a Sentença objurgada merece reforma. III. Recurso conhecido e provido. (TJES – AC 0002610-26.2020.8.08.0006 – Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS – 3ª Câmara Cível – Dj. 30.09.2024)

Diante dos fatos e fundamentos aduzidos, imperiosa a manutenção integral da sentença recorrida, que julgou improcedente o pleito indenizatório, vez que não comprovado o fato constitutivo do direito autoral.

Isto posto,
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso.

Por força do art. 85, §11, do CPC, são devidos honorários advocatícios recursais, impondo-se a majoração da verba sucumbencial fixada na origem em 01% (um por cento), observado o disposto no art. 98, §3º, do mesmo Diploma Processual Civil.

É como voto.

Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a relatoria.