Tribunal: TJES
Processo: 0002273-91.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-01-14

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002273-91.2022.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: FELIPE DE OLIVEIRA COELHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. PROVA SUFICIENTE PARA CONFIGURAÇÃO DO TRÁFICO. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COLETIVO. AFASTAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por Felipe de Oliveira Coelho, inconformado com a sentença que o condenou à pena de 11 anos, 3 meses e 10 dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 1130 dias-multa, por infração ao art. 33, caput, e art. 40, III, da Lei nº 11.343/06. A defesa requer a desclassificação do delito para o previsto no art. 28 da mesma lei ou, subsidiariamente, a redução da pena-base e o afastamento da indenização por danos morais coletivos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) determinar se o delito pode ser desclassificado para uso pessoal; (ii) verificar se há fundamento para o redimensionamento da pena-base; (iii) analisar a viabilidade do afastamento da indenização por danos morais coletivos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A desclassificação para uso é inviável, uma vez que as provas colhidas, especialmente a natureza e quantidade de droga, e os antecedentes do agente, são compatíveis com a prática de tráfico, conforme o conjunto probatório.

A coexistência das figuras de usuário e traficante é juridicamente possível, e, no caso, prevalecem os elementos que indicam a destinação das drogas à mercancia ilícita.

A pena-base foi corretamente estabelecida acima do mínimo legal, considerando a culpabilidade acentuada pelo fato de o réu estar em regime semiaberto e realizar trabalho externo no momento do crime, bem como pela natureza e quantidade significativa de droga, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas.

O pedido de afastamento da indenização por danos morais coletivos deve ser acolhido, pois não foi produzida prova suficiente para mensurar o dano coletivo, cabendo tal discussão à esfera cível.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido para afastar a indenização por danos morais coletivos, mantendo-se a sentença condenatória nos demais termos.

Tese de julgamento
:

A desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso pessoal é inviável quando há provas suficientes que indiquem a destinação da droga ao comércio ilícito, ainda que o réu seja também usuário.

Na fixação da pena-base observou-se a culpabilidade, e com preponderância, a natureza e a quantidade da droga, conforme o art. 42 da Lei de Drogas.

A fixação de indenização por dano moral coletivo no processo penal exige prova específica que mensure o dano, devendo tal questão ser discutida na esfera cível quando ausente essa prova no processo criminal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, 40, III, e 42; CPP, art. 387, IV.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Apelação Criminal, 0000796-39.2019.8.08.0062, Rel. Adalto Dias Tristão, j. 29.09.2022; TJES, Apelação Criminal, 050200008998, Rel. Eder Pontes da Silva, j. 15.06.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0002273-91.2022.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FELIPE DE OLIVEIRA COELHO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
HABEAS CORPUS CRIMINAL Nº 5014519-56.2024.8.08.0000

DATA DA SESSÃO: 04/12/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO DÉLIO JOSÉ DA ROCHA SOBRINHO (RELATOR):-

Para adequação ao fluxo lanço novamente o relatório.

Trata-se de Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de VINICIUS STEIN ALMEIDA, contra suposto ato coator do MM. Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari-ES.

Pedido de liminar indeferido.

Informações prestadas pela autoridade coatora

Ao emitir seu parecer, a douta Procuradoria de Justiça promoveu pela denegação da ordem.

Eis o resumo dos fatos, que tomo à guisa de relatório. Em mesa para julgamento, nos termos do art. 249 do Regimento Interno desta Colenda Corte.

*

O SR. ADVOGADO ADÃO ROSA:-

Cumprimento vossa excelência Fernando Antônio Zardim, registro a minha satisfação de estar nesta sessão plenária, ora presidida por vossa excelência. Igualmente, cumprimento o eminente Desembargador Délio Sobrinho, registro a minha satisfação de vê-lo aqui no Tribunal, igualmente, a Desembargadora Rachel Correa Lima, o eminente Procurador de Justiça, aqui representando o Ministério Público.

Trata-se o presente, senhor Presidente e Relator de um Habeas Corpus, em favor do paciente Vinícius Stein Almeida.

Este cidadão é um microempreendedor individual, fabricante de pranchas, hoje na faixa de mais de 40 anos de idade, mas que é um usuário da chamada cannabis ativa, popular maconha, desde a adolescência. E, em dezembro do ano passado, teve a infelicidade de ligar para alguém, e esse alguém estava monitorado pela Polícia Judiciária do Estado.

Em razão disso, a polícia o indiciou no artigo 33, 35 e 40 da lei de entorpecente. A polícia também representou pela busca e apreensão domiciliar e o eminente magistrado da Primeira Vara de Guarapari concedeu essas medidas e aí entenda a defesa que houve um exagero por parte da polícia judiciária pelo fato de que uma ligação telefônica pedindo para suprir o seu vício levasse a indiciamento, prisão e busca e apreensão.

Ao proceder a busca e apreensão no domicílio do cidadão a polícia cometeu um outro exagero. Lá encontrou apenas 12 buchas de maconha acondicionado na geladeira e que equivale a mais ou menos 200 gramas da erva cannabis sativa.

A polícia também encontrou na sua residência uma espingarda calibre 36, uma espingarda calibre 28 e um revólver 32. Armas de uso permitido e que ali estavam, que eram dos seus antepassados, e que autorizava a prisão por posse ilegal de arma de uso permitido. Mas a polícia, mais uma vez exagerou, a Polícia Judiciária do Estado.

Encontrou também uma pistola 9mm, devidamente registrada, o que não possibilitava a sua apreensão, e realmente a polícia não apreendeu. Mas encontrou 315 cartuchos 9mm e resolveu aprender essa munição. Essa munição estava ali devidamente legalizado porque existiam notas fiscais. Você só pode comprar munição se tiver a arma registrada. E a arma estava registrada e a munição legalizada conforme notas fiscais que constam do processo. Mas a polícia levou essa munição e aí a autoridade policial, por desatenção ou também por exagero, resolveu mudar a capitulação, o que seria artigo 12 da lei do estatuto de armamento, pelas armas de uso permitido, que era a espingarda 28, 36 e o revólver 32, o autuou no artigo 16 da lei de armas, que é a posse de arma e munição de uso restrito.

Na verdade, aquela munição que ali estava, ela estava de forma legal, ele tinha o registro federal e tinha as notas fiscais.

Então, a polícia procedeu dessa forma, alterando aí a capitulação e ele acabou sendo conduzido, o que impossibilitou a sua liberação, porque se ele fosse autuado no artigo 28, pelas 12 buchas de maconha e no artigo 12, que ainda afiançava na esfera policial, não teria ficado preso. Mas como a polícia lançou mão para inflar a operação policial dessa munição 9mm e autuou no artigo 16, e o advogado que fez a audiência de custódia não tinha essas informações e nem esses elementos para argumentar com o magistrado, que se tivesse feito, se tivesse essas condições, certamente não seria convertido em prisão preventiva e sim seria um caso de relaxamento do flagrante pela ilegalidade praticada pela polícia judiciária ao apreender a munição de calibre 9 milímetros que não podia ser aprendido em razão da presença das notas fiscais.

Muito bem.

Essa situação é impedir, inclusive, que ele fosse liberado após pedido de revogação de prisão preventiva, que o próprio magistrado usou essa hipótese de já existir um segundo processo, então impedia a sua liberação pela reinteração.

Entretanto, essa busca e as ações da polícia judiciária no seu domicílio decorreram do processo principal que começa quando ele faz a ligação para essa pessoa em busca da droga e essa pessoa estava sob investigação e monitorada pela polícia.

Evoluindo, a defesa técnica fez ver o magistrado da Primeira Vara que aquele processo, que esse processo decorrente da busca na residência dele, onde foram encontradas as doze buchas de maconha, ou o que vale há duzentos gramas de maconha e as armas, essa ação era decorrente da ação principal, mas a polícia requereu aí também a prisão preventiva dele, o Ministério Público denunciou, surgiu um segundo processo. Mas ontem, o eminente magistrado de Guarapari, ele, atendendo a defesa técnica, reexaminou essa questão.

E aqui tem a sentença que foi publicada ontem e peço vênia para ler alguns trechos, onde diz assim o eminente magistrado: Compulsando os autos verifica que os fatos narrados na inicial deste processo já são objeto de outro processo em curso neste juízo, que abrange os mesmos fundamentos, envolvendo as mesmas partes e tratando das mesmas questões fáticas, mas com a denúncia de maior número de acusados e crimes, conforme documentos acostados aos autos 002678-23.2023. 8.08.0021.

Registro que os fatos descritos nesses autos decorrem de apreensões realizadas em cumprimento a mandado de prisão e busca e apreensão no processo 0026, vamos dizer assim, que é o processo mãe. Sendo que o acusado Elias foi denunciado junto a outras cinco pessoas, registrando ainda que o BU constante dos autos referidos acima é o mesmo que subsidia a presente ação penal, qual seja, o BU 52967653.

Reconheceu que o instituto da continência estava previsto, e diz o seguinte, ao final: Ante o exposto, extingo o presente processo, sem resolução do mérito com fundamento no artigo 485, inciso V, do Código de Processo Civil, em razão da continência, com a Ação 002678-23.2023-8.08-0021, espeça alvará de soltura, salvo se por outro motivo estiver preso, registrando que o Processo nº 002678-23.2023.8.08.0021 consta do decreto de prisão preventiva em relação ao acusado sendo preso provisório.

Portanto ele está preso no primeiro processo que é em razão desse telefonema que ele deu tentando comprar a droga já que ele é um usuário quanto mais e em razão disso, ele está preso, em relação dessa extinção agora feita pelo eminente magistrado, há praticamente um ano, vai completar um ano agora, em dezembro.

Dito isso, excelência, a defesa pondera pelo exame da matéria, a concessão da ordem, se isto não for o entendimento, que lhe seja concedido a oportunidade de responder a essa ação penal em liberdade com as cautelares que o judiciário entender necessários e suficientes.

Dito isso, agradeço a vossa excelência, aos demais Desembargadores e o Ministério Público presente.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO DÉLIO JOSÉ DA ROCHA SOBRINHO (RELATOR):-

Reitero o prazer de ouvir aqui nessa oportunidade o doutor Adão Rosa.

Em razão de fatos trazidos por sua excelência, inclusive com relação a essa questão da sentença, estou pedindo o retorno dos autos para reexaminar as considerações reduzidas por vossa excelência nessa oportunidade.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-
Perfeitamente, os autos retornarão ao gabinete de vossa excelência com as respectivas notas taquigráficas.

*

rpm*

DATA DA SESSÃO: 18/12/2024

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO DÉLIO JOSÉ DA ROCHA SOBRINHO (RELATOR):-

Adiro ao relatório.

Diante da sustentação oral do advogado da parte, solicitei o retorno dos autos para análise das alegações expendidas pela defesa.

Como relatado, trata-se de Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de VINICIUS STEIN ALMEIDA, contra suposto ato coator do MM. Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari-ES.

O impetrante argumenta ausência de provas de autoria, mesmo que indiciárias, ilegalidade da prisão em flagrante e condições pessoais favoráveis.

Requer assim, a revogação da segregação cautelar do paciente e ou a aplicação das medidas cautelares, previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal.

Pois bem.

Vamos aos fatos.

Como ressaltado em sede de análise liminar, os elementos de autoria exigidos para a decretação da prisão preventiva não se confundem com aqueles necessários para a condenação.

Consta nos autos, que o paciente está preso preventivamente pela suposta prática dos crimes previstos nos artigos 33, 35 e 40, V, da Lei n.º 11.434/06.

Para melhor elucidar a conduta do paciente destaco novamente os fatos que levaram ao decreto cautelar do mesmo:

Consta no inquérito policial em anexo, que serve de base para a presente denúncia, que em setembro de 2023, os denunciados acima qualificados, traziam consigo e guardavam substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e cm desacordo com determinação legal, bem como se associaram para promover o tráfico de entorpecentes nessa Comarca.

Narram os autos que as investigações foram iniciadas a partir da extração dos dados do aparelho de telefone celular de LUCIANO FERREIRA SILVA JUNIOR, apreendidos em 16/11/2022, ocasião em que foi preso transportando entorpecentes e munições.

Da análise dos dados contidos no aparelho de telefone celular de LUCIANO, foram encontradas conversas com o ora denunciado ARTHUR, solicitando os serviços de LUCIANO para transporte de entorpecentes e dinheiro adquirido com o tráfico de entorpecentes. (denúncia oferecida nos autos 0002363-92.2023).

Nos referidos autos, foi representado pela autoridade policial pela expedição de mandados de busca e apreensão e prisões temporárias.

Em 24 de novembro de 2023, durante o cumprimento do mandado de busca na residência do denunciado PAULO ROBERTO DOS SANTOS VIEIRA, foram apreendidos o telefone de aparelho celular dele e os veículos Fonda WRV, placa QRB6j13 e Citroen C4, placa MSS2J55, utilizados para realizar o transporte de entorpecentes.

Analisando os dados contidos no aparelho de telefone celular apreendido em poder de PAULO, bem como relatório de investigação, os denunciados PAULO c ARTHUR são narcotraficantes c especializados na venda de maconha, "haxixe/pacice/bubble hash", que possuem maior valor comercial.

De acordo com o relatório de investigação, o denunciado ADRIANO, vulgo 2L, atua distribuindo, via delivery, os entorpecentes comercializados pelos denunciados PAULO e ARTHUR. Durante cumprimento de mandado de busca realizado na residência de ADRIANO, em 24/11/2023, foi localizado um tablete de maconha.

Durante cumprimento de mandado de busca na residência do denunciado VINICIUS, também em 24/11/2023, foram localizadas diversas porções de maconha e haxixe, adquiridas dos denunciado ARTHUR e PAULO.

Em suas declarações, a denunciado VINICIUS alegou conhecer os denunciados ARTHUR e PAULO como os fornecedores do Citroen, veículo apreendido anteriormente pela DHPP nos autos n°0002363-92.2023.8.08.0021, em que há registros do denunciado ARTHUR dirigindo o referido veículo portando arma de fogo.

Em relação ao denunciado VANDERSON ALVES BIANCK, foi localizada conversa com o denunciado PAULO, em que VANDERSON oferece o entorpecente conhecido como "ice" e, analisando as imagens encaminhadas por VANDERSON, trata-se de um tipo de haxixe feito a partir de flores de maconha congeladas, com maior concentração de THC.

A autoridade coator, ao prestar suas informações, ressalta a necessidade e mantença da segregação cautelar do paciente, vejamos:

[...]Trata-se de denúncia em desfavor de Paulo Roberto dos Santos Vieira, Arthur Tosta Lopes, Adriano Lucas Silva Rodrigues, Vinícius Stein Almeida e Vanderson Alves Bianck, imputando-lhes as condutas descritas nos artigos 33, 35 e 40, inciso IV, todos da Lei 11.343/06, com pedido de decretação da prisão preventiva dos acusados, conforme Denúncia ID 35145041. Representação a autoridade policial às fls. 34/36 (ID 35142935 – parte 01), requerendo autorização para extração e acesso ao conteúdo de dados dos aparelhos celulares apreendidos na posse de Paulo Roberto dos Santos Vieira. Parecer Ministerial às fls. 40/41(ID 35142935 – parte 01), opinando pelo deferimento do pedido. Decisão à fl. 42 (ID 35142935 – parte 01), deferindo o requerido pela autoridade policial. Representação a autoridade policial às fls. 16/28 (ID 35142935 – parte 03), requerendo a decretação da prisão temporária dos suspeitos Paulo Roberto dos Santos Vieira, Arthur Tosta Lopes, Adriano Lucas Silva Rodrigues, Vinícius Stein Almeida e Vanderson Alves Bianck, autorização para realizar busca e apreensão das residências dos investigados Adriano, Vinícius e Vanderson, para utilização do veículo apreendido com o investigado Paulo Roberto, para acesso ao conteúdo de todos os dados contidos nos aparelhos celulares dos investigados e pelo sigilo das medidas até o cumprimento dos mandados. Parecer Ministerial às fls. 33/36 (ID 35142935 – parte 03), opinando pelo deferimento dos pedidos. Decisão às fls. 37/39 (ID 35142935 – parte 03), decretando a prisão temporária dos investigados Paulo Roberto dos Santos Vieira, Arthur Tosta Lopes, Adriano Lucas Silva Rodrigues, Vinícius Stein Almeida e Vanderson Alves Bianck, autorizando a realização de busca e apreensão das residências dos investigados Adriano, Vinícius e Vanderson e autorizando o acesso aos dados contidos nos aparelhos celulares dos investigados, registrando que o pedido de utilização do veículo apreendido com o investigado Paulo Roberto deve ser feito nos autos de número 0002363-92.2023.8.08.0021 em que o veículo encontra-se vinculado, e, ainda, decretando segredo de justiça nos presentes autos. [...]

O impetrante juntou ao autos sentença extintiva do processo nº 0002809-95.2023.8.08.0021, aonde foi constatado que os autos seriam sobre os mesmos fatos apurados na nº º 0002678- 23.2023.8.08.0021 originária da presente impetração.

Frente esta colocação importante dar o devido relevo a trecho da sentença proferida:

[...] Compulsando os autos, verifico que os fatos narrados na inicial deste processo já são objeto de outro processo, em curso neste juízo, que abrange os mesmos fundamentos, envolvendo as mesmas partes e tratando das mesmas questões fáticas, mas com a denúncia de maior número de acusados e crimes, conforme documentos acostados aos autos de nº 0002678- 23.2023.8.08.0021. Registro que os fatos descritos nestes autos decorrem de apreensões realizadas em cumprimento a mandado de prisão e busca e apreensão no processo de nº 0002678- 23.2023.8.08.0021, sendo que o acusado Vinícius foi denunciado junto a outras cinco pessoas, registrando ainda, que o BU constante nos autos referidos acima é o mesmo que subsidia a presente ação penal, qual seja, BU 52967653. O instituto da continência, previsto no artigo 55 do Código de Processo Civil, estabelece que, havendo identidade de partes, causa de pedir e pedido, mas com a proposição de um processo abrangendo mais fatos ou mais pedidos, deve-se extinguir a ação posterior sem resolução do mérito, a fim de evitar decisões conflitantes e garantir a economia processual. Neste caso, em razão da identidade de fatos e da existência de outro processo que já abarca as questões envolvidas neste, é cabível a aplicação da continência, extinguindo-se o presente processo sem resolução do mérito, conforme o disposto no artigo 485, inciso V, do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, extingo o presente processo, sem resolução do mérito, com fundamento no artigo 485, inciso V, do Código de Processo Civil, em razão da continência com a ação nº 0002678- 23.2023.8.08.0021, que abarca os mesmos fatos e parte dos pedidos desta demanda. Expeça-se alvará de soltura, salvo se por outro motivo estiver preso,
registrando que no processo de nº 0002678-23.2023.8.08.0021, consta decreto de prisão preventiva em relação ao acusado, sendo preso provisório
[...] Grifo nosso.

Portanto, neste momento de análise mais aprofundada do feito, não vejo motivos para mudar o entendimento exarado em sede de análise liminar.

Inclusive, como trazido pela própria defesa no ID 9899425, as diligências culminaram na apreensão no local de “12 (doze) porções de maconha, 315 (trezentos e quinze) munições calibre 9MM, 56 (cinquenta e seis) munições calibre 22, 24 (vinte e quatro) munições calibre .28, 85 munições calibre .36, 3 vidros de pólvora, 01 pote contendo chumbo, 04 calibre .28 deflagrados, 06 calibres .36 deflagrados, 11 calibres .32 deflagrados, 01 calibre 12 deflagrados, 01 (um) revólver .32, nº de série BT51371, 01 (uma) espingarda calibre .28, nº 106691, modelo 651, 08 (oito) cartuchos novos calibre .36, 01 (um) cartucho cal. 12, 01 (um) pote contendo espoleta e 01 (uma) espingarda .36, nº 680321”.

Assim, embora a decretação da prisão preventiva seja medida extrema entre as cautelares, não se deve eximir o juízo quando há a percepção de que seja essa a única medida suficiente, para garantir a preservação da ordem pública, ante a quantidade de drogas e munições, bem como audiência designada para o dia 18 de dezembro de 2024.

Conforme preceitua a doutrina, a prisão preventiva pode ser ordenada "para fins externos à instrumentalidade, associada à proteção imediata, não do processo em curso, mas do conjunto de pessoas que se há de entender como sociedade. [...] A modalidade de prisão, para cumprimento desta última finalidade, seria a prisão para garantia da ordem pública", "quando se tutelará, não o processo, mas o risco de novas lesões ou reiteração criminosa" , deduzidos, a princípio, da natureza e gravidade do crime cometido e da personalidade do agente (Comentários ao código de processo penal e sua jurisprudência, Eugênio Pacelli de Oliveira e Douglas Fischer, 4ª ed., São Paulo: Atlas, 2012).

Outrossim, como pacificado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “Condições subjetivas favoráveis ao agravante não são impeditivas à decretação da prisão cautelar, caso estejam presentes os requisitos autorizadores da referida segregação. Precedentes.[...] (AgRg no HC n. 872.641/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 13/3/2024.)

Por fim, seguindo a Jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, “De outro giro, impõe-se, em observância ao princípio da confiança no Juiz da causa, dar maior respaldo às conclusões obtidas por este, uma vez que, por estar mais próximo aos fatos, pode analisar com mais segurança a presença do fumus comissi delicti e o periculum libertatis", [...]".(AgRg no HC 633.975/BA, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 19/04/2021).

Isto posto, denego a ordem.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:-

Voto no mesmo sentido.

*

rpm
*
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002273-91.2022.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: FELIPE DE OLIVEIRA COELHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
FELIPE DE OLIVEIRA COELHO
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Linhares, que o condenou como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, e art. 40, III, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 11 (onze) anos, 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão e ao pagamento de 1130 (mil cento e trinta) dias-multa, para cumprimento no regime inicial fechado.

Em suas razões recursais, requer a defesa a desclassificação do delito para aquele previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06. Subsidiariamente, o redimensionamento da pena-base. Por fim, requer o afastamento da indenização pelos danos morais coletivos.

O representante do Ministério Público apresentou as contrarrazões de apelação, pugnando pelo improvimento do recurso.

A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pelo ilustre Procurador Benedito Leonardo Senatore, opina pelo desprovimento do apelo.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 24 de junho de 2022, no interior da Penitenciária Regional de Linhares - PRL, Linhares/ES, o denunciado, com vontade livre e consciente, tinha em depósito, guardava, armazenava e transportava drogas (01 um pacote com substância análoga a cocaína, pesando aproximadamente 60 gramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Pois bem.

A

materialidade do delito restou comprovada através do Auto de Apreensão, o Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas, o Boletim Unificado, o Laudo de Exame Químico e as oitivas realizadas na esfera policial e em Juízo.

A autoria delitiva também restou demonstrada em desfavor do apelante.

Ao ser interrogado, tanto na fase inquisitiva como na esfera judicial, o acusado negou que as drogas apreendias se destinavam à traficância, mas sim para consumo próprio.

Por outro lado, as alegações do apelante se mostram dissonantes dos demais elementos de provas colhidos. Vejamos.

Os Policiais Penais, inquiridos na esfera policial relataram que no dia dos fatos o acusado estava realizando trabalho externo na empresa COBRA ENGENHARIA e, durante revista aos presos que atuavam no trabalho externo, os Inspetores localizaram aproximadamente 60 (sessenta) gramas de cocaína no interior da botina do denunciado.

Em Juízo, o agente Roni dos Santos Barbosa confirmou os fatos e que a droga estava na botina do abordado, e, a testemunha Keyla Bourguignon, ouvida em Juízo, confirmou o histórico do Boletim Unificado.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, a natureza e quantidade dos entorpecentes - conforme se observa da fotografia da apreensão juntada aos autos, os antecedentes do recorrente, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Saliento que nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras – usuário e traficante – de maneira que, ainda que o réu de fato seja usuário de drogas, resta demonstrado que praticava conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 - 1. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE SOBEJAMENTE COMPROVADAS - VIABILIDADE DE COEXISTÊNCIA DO TRAFICANTE E DO USUÁRIO - 2. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 - PROVAS DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA - 3. APELO IMPROVIDO. 1. Ainda que a defesa do alegue que este é usuário, tal tese cai em total descrédito diante do conjunto probatório colhido nos autos, especialmente diante da quantidade de droga apreendida. Ainda assim, se usuário fosse, de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício. 2. Em consonância com o princípio da legalidade, considerando que estamos diante de réu condenado em outra ação penal por tráfico de drogas, impossibilitada fica a aplicação de tal benesse em favor do recorrente, pois fica claro que o apelante se dedica ao tráfico de drogas. 3. APELO IMPROVIDO.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 0000796-39.2019.8.08.0062, Relator: ADALTO DIAS TRISTAO, Órgão julgador: 2ª Câmara Criminal, Data: 29/09/2022)”.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do réu no crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação da sua conduta para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

No que se refere a pena-base do recorrente, faço as seguintes considerações.

Sabe-se que o julgador é livre para julgar e valorar as circunstâncias que tornam peculiar o caso
in concreto
, porém, deve motivar seu entendimento à luz da legislação de regência, devendo acatar os limites mínimos e máximos estabelecidos, até mesmo por observância ao princípio da legalidade, segurança jurídica e vedação de conduta arbitrária.

Na hipótese,
o
magistrad
o

considerou o vetor negativo da
c
ulpabilidade
,
ressaltando que
"
o grau de reprovabilidade da conduta do acusado é extremamente elevado, vez que cometeu o crime enquanto cumpria pena em regime semiaberto na Execução nº 0001527-38.2017.8.08.0019 e exercia trabalho externo, o que maximiza o juízo de censurabilidade da conduta em análise".
Considerou ainda, e com preponderância, a natureza e a quantidade da droga apreendida, nos exatos termos do art. 42, da Lei de Tóxicos.

Neste sentido
, destaco o seguinte julgado:

“
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A teor do artigo 42 da Lei 11.343/2006, a natureza e a quantidade da substância entorpecente são preponderantes sobre o previsto no art. 59 do CP e serão consideradas na fixação da pena. 2.
(...)
. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.199.264/AM, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024.)
”

Portanto, o quantum da pena-base não deve ser alterado, sendo este necessário para a reprovação e prevenção do injusto, considerando o vetor negativo da culpabilidade, somado ao disposto no art. 42, da Lei de Drogas, haja vista a natureza e a quantidade das substâncias entorpecentes, as quais preponderam sobre as demais circunstâncias judiciais.

Por fim, pleiteia a defesa o afastamento da indenização por dano moral coletivo fixada pelo magistrado de primeiro grau em R$10.000,00 (dez mil reais).

Neste ponto, entendo assistir razão à defesa.

Embora tenha sido formulado pedido expresso na inicial acusatória, não houve, ao longo da instrução processual, produção probatória capaz de mensurar o dano causado pelo delito, o que inviabiliza a fixação de valor mínimo.

Sobre o tema, trago à colação os seguintes precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“
EMENTA: EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSOS DE DOIS RÉUS E RECURSO MINISTERIAL. 1. RECURSOS DA DEFESA. 1.2. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. 1.2. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. 1.3. RECONHECIMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. 1.4. REDUÇÃO DO PATAMAR DE AUMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE. 1.5. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) EM RELAÇÃO À CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. POSSIBILIDADE, CONTUDO, NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA SÚMULA 231, DO STJ. 1.6. DECOTE DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA J, DO CP (TER O AGENTE COMETIDO O CRIME EM OCASIÃO DE CALAMIDADE PÚBLICA). POSSIBILIDADE. 1.7. PLEITO DE APLICAÇÃO DA BENESSE DO §4º, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS, EM PATAMAR MÁXIMO. PREJUDICADO. 1.8. PREQUESTIONAMENTO. 2. RECURSO MINISTERIAL. 2.1. DECOTE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE. 2.2. FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DOS PREJUÍZOS EXTRAPATRIMONIAIS CAUSADOS PELO DELITO DE TRÁFICO. DANOS MORAIS COLETIVOS. NÃO ACOLHIDO. 3. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
[...]
2.2. Para que haja fixação de valor mínimo de indenização, nos moldes do art. 387, inciso IV, do CPP, pelo dano moral coletivo causado pelo crime de tráfico de drogas, diferente de crimes nos quais as vítimas são individualizadas ou conhecidas, o que tornaria a constatação mais fácil, já que é inerente às provas de autoria e materialidade do delito, nos delitos cujo bem tutelado é difuso e coletivo, a mensuração do dano é mais complexa, demandando contraditório e produção probatória específica, o que não foi feito no caso em tela, devendo ficar tal discussão para ser debatida na esfera cível competente. Portanto, nessa seara, o indeferimento do pleito ministerial de fixação de valor mínimo indenizatório é a medida que se impõe. 3. Recursos conhecidos e parcialmente providos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL), à unanimidade, conhecer dos recursos e, no mérito, DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do Eminente Relator.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050200008998, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/06/2022, Data da Publicação no Diário: 28/06/2022)”.

“
RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL - CONDENAÇÃO NAS IRAS DO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 - 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO - ALEGADA INVASÃO DE DOMICÍLIO - FLAGRANTE DELITO DE CRIME PERMANENTE - REJEITADA - 2. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. 2.1. PEDIDO DE CONDENAÇÃO DOS RÉUS NA PRÁTICA DELITIVA DO ART. 35 DA LEI DE TÓXICOS - APELO IMPROVIDO - AUSÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIAS DELITIVAS E ANIMUS DE ASSOCIAÇÃO - 2.2. INVIABILIDADE DE FIXAÇÃO DE DANO MORAL COLETIVO - COMPEXIDADE - APELO IMPROVIDO - 3. RECURSO DA DEFESA. 3.1. ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS - 3.2. INVIABILIDADE DE FIXAÇÃO DAS PENAS-BASE NO MÍNIMO - CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS - 3.3. CONFISSÃO - AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR - 3.4. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 - REINCIDÊNCIA - 3.5 IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO - PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTES NA TRAFICÂNCIA - 3.6. IMPOSSIBILIDADE LEGAL DA ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA - APELO IMPROVIDO.
[...]
2.2. Quando se fala em indenização por danos morais coletivos a discussão ganha contornos que demandariam ampla dilação probatória, sobretudo pela complexidade em quantificar, mesmo que minimamente, os prejuízos gerados à sociedade pela prática do crime de tráfico de drogas. Diante disso, este Tribunal tem entendido que é algo extremamente dificultoso ao Juízo Criminal, salvo raras exceções, de mensurar um valor mínimo a título de dano moral coletivo em crime de tráfico de drogas. APELO IMPROVIDO.
[...]

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050200000326, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto: MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 06/04/2022, Data da Publicação no Diário: 19/04/2022)”.

Inviabilizada, portanto, a mensuração do valor mínimo do dano ocasionado à sociedade na esfera penal, tal fato não impede que a matéria seja devidamente debatida na esfera cível.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
E
DOU
-
LHE
PARCIAL
PROVIMENTO,
apenas para afastar a indenização por danos morais coletivos fixados na r. sentença condenatória, mantendo-a incólume quanto seus demais termos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Trata-se de Apelação Criminal interposta por
FELIPE DE OLIVEIRA COELHO
, contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Linhares, que o condenou como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, e art. 40, III, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 11 (onze) anos, 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão e ao pagamento de 1130 (mil cento e trinta) dias-multa, para cumprimento no regime inicial fechado.

O Eminente Desembargador Fernando Zardini Antonio deu parcial provimento ao recurso, apenas para afastar a indenização por danos morais coletivos fixados na r. sentença condenatória.

No que tange ao pleito de desclassificação do delito para aquele previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, acompanho na integralidade o voto do Relator, eis que as provas dos autos comprovam a autoria e materialidade, devendo ser mantida a condenação pelo crime de tráfico de drogas. Acompanho ainda o Relator no que tocante ao afastamento da indenização por danos morais.

No entanto, entendo que a dosimetria merece reforma.

Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 08 (oito) anos de reclusão, valorando a culpabilidade e a natureza e quantidade de droga apreendida (50,5 gramas de cocaína).

Entendo que a culpabilidade foi devidamente valorada, tendo o magistrado ressaltado que
"
o grau de reprovabilidade da conduta do acusado é extremamente elevado, vez que cometeu o crime enquanto cumpria pena em regime semiaberto na Execução nº 0001527-38.2017.8.08.0019 e exercia trabalho externo, o que maximiza o juízo de censurabilidade da conduta em análise"
.

No entanto, a quantidade e natureza da droga justificam a exasperação na pena-base, mas o incremento feito pelo magistrado se revela excessivo e desproporcional.

Assim, considerando a apreensão de 50,5 gramas de cocaína, fixo a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Na segunda fase, presente a agravante da reincidência, majoro a pena em 1/6, fixando-a em 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão.

Na terceira fase, corretamente aplicada a majorante do art. 40, inciso III da Lei 11.343/06, sendo a pena majorada em 1/6.

Assim, fixo a pena definitiva em 09 (nove) anos, 06 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 953 (novecentos e cinquenta e três) dias-multa.

Mantenho o regime inicial fechado.

Pelo exposto, pedindo vênia ao Eminente Relator, dou parcial provimento ao apelo para redimensionar a pena do réu para 09 (nove) anos, 06 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 953 (novecentos e cinquenta e três) dias-multa, em regime inicial fechado e afastar a indenização por danos morais.

É como voto.