Tribunal: TJES
Processo: 0007454-24.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-03-20

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0007454-24.2023.8.08.0035

APELANTE: SAMUEL BALTAZAR DA SILVA

APELADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO COM FINS DE TRÁFICO. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME SEMIABERTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de apelação criminal interposto por Samuel Baltazar da Silva contra sentença proferida pela 3ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que o condenou pela prática dos crimes previstos no art. 33, combinado com o art. 40, incisos III e IV, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 08 anos e 09 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 700 dias-multa. A condenação decorreu de flagrante em que o recorrente foi encontrado com armas, munições e significativa quantidade de entorpecentes destinados à comercialização, configurando tráfico profissionalizado. A Defesa pleiteou redimensionamento da pena-base, reconhecimento da confissão espontânea e aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão:

(i) determinar se a fixação da pena-base observou os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, considerando as circunstâncias judiciais avaliadas;

(ii) verificar se a confissão espontânea do recorrente deve ser reconhecida como circunstância atenuante;

(iii) analisar se estão presentes os requisitos para aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado).

III. RAZÕES DE DECIDIR

A pena-base foi fixada considerando três circunstâncias judiciais negativas: culpabilidade, circunstâncias do crime e consequências do crime. Entretanto, a fundamentação relativa às consequências do crime foi considerada genérica, baseando-se na gravidade abstrata do delito e em danos já inerentes à prática do tráfico, razão pela qual tal circunstância foi desconsiderada.

A desvaloração da culpabilidade foi adequadamente fundamentada, com base no tráfico profissionalizado, evidenciado pela função de “gerente” exercida pelo apelante na facção criminosa “TCP”, o que extrapola a censurabilidade comum ao tipo penal.

As circunstâncias do crime foram corretamente valoradas negativamente, em razão do
modus operandi
empregado, que envolveu posse de armas de fogo de alto potencial ofensivo, quantidade e diversidade de drogas porcionadas para venda, local próximo a estabelecimentos educacionais e atuação junto a outros indivíduos armados, configurando gravidade concreta.

A confissão do recorrente não foi reconhecida, pois o interrogatório judicial revelou apenas admissão de posse dos materiais ilícitos, com atribuição da propriedade a terceiro e ausência de admissão do intento de comercialização dos entorpecentes, elemento essencial para caracterização do tráfico.

A aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 foi afastada, pois restou comprovada a dedicação do recorrente à atividade criminosa, com indicação de liderança no tráfico local e posse de materiais que evidenciam envolvimento estruturado e contínuo com o crime organizado.

Considerando o afastamento de uma das circunstâncias judiciais negativas (consequências do crime), a pena-base foi proporcionalmente reduzida, atendendo ao princípio da individualização da pena.

Diante da nova pena fixada, o regime inicial de cumprimento deve ser o semiaberto, conforme os critérios do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido para redimensionar a pena e fixar o regime semiaberto.

Tese de julgamento:

A desvaloração da culpabilidade é legítima quando evidenciada a atuação profissionalizada no tráfico de drogas, como no caso de exercício de função hierarquizada em facção criminosa.

A desvaloração das circunstâncias do crime é válida quando o
modus operandi
evidencia gravidade concreta superior à normalmente associada ao tipo penal, considerando fatores como uso de armamento, quantidade de drogas e local da prática.

A fundamentação relativa às consequências do crime não pode ser genérica ou abstrair elementos já inerentes ao tipo penal, como os efeitos danosos do tráfico à saúde pública.

A confissão espontânea não se caracteriza quando o réu admite apenas a posse de materiais ilícitos, negando o dolo típico de tráfico de entorpecentes.

A causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, não se aplica a agentes que integrem facção criminosa ou se dediquem a atividades criminosas de forma habitual.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; Lei nº 11.343/2006, arts. 33 e 40, III e IV; Código Penal, arts. 33, § 2º, "b", e 59.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 05/11/2015 (Tema 280); STJ, HC 598.051/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 02/03/2021; STJ, AgRg no HC 623.093/SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 07/12/2021; STJ, AgRg-HC 856.102/ES, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 20/12/2023; STJ, AgRg-AREsp 2.379.131/ES, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, j. 06/02/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007454-24.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: SAMUEL BALTAZAR DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0007454-24.2023.8.08.0035

APELANTE: SAMUEL BALTAZAR DA SILVA

APELADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO COM FINS DE TRÁFICO. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME SEMIABERTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de apelação criminal interposto por Samuel Baltazar da Silva contra sentença proferida pela 3ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que o condenou pela prática dos crimes previstos no art. 33, combinado com o art. 40, incisos III e IV, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 08 anos e 09 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 700 dias-multa. A condenação decorreu de flagrante em que o recorrente foi encontrado com armas, munições e significativa quantidade de entorpecentes destinados à comercialização, configurando tráfico profissionalizado. A Defesa pleiteou redimensionamento da pena-base, reconhecimento da confissão espontânea e aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão:

(i) determinar se a fixação da pena-base observou os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, considerando as circunstâncias judiciais avaliadas;

(ii) verificar se a confissão espontânea do recorrente deve ser reconhecida como circunstância atenuante;

(iii) analisar se estão presentes os requisitos para aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado).

III. RAZÕES DE DECIDIR

A pena-base foi fixada considerando três circunstâncias judiciais negativas: culpabilidade, circunstâncias do crime e consequências do crime. Entretanto, a fundamentação relativa às consequências do crime foi considerada genérica, baseando-se na gravidade abstrata do delito e em danos já inerentes à prática do tráfico, razão pela qual tal circunstância foi desconsiderada.

A desvaloração da culpabilidade foi adequadamente fundamentada, com base no tráfico profissionalizado, evidenciado pela função de “gerente” exercida pelo apelante na facção criminosa “TCP”, o que extrapola a censurabilidade comum ao tipo penal.

As circunstâncias do crime foram corretamente valoradas negativamente, em razão do
modus operandi
empregado, que envolveu posse de armas de fogo de alto potencial ofensivo, quantidade e diversidade de drogas porcionadas para venda, local próximo a estabelecimentos educacionais e atuação junto a outros indivíduos armados, configurando gravidade concreta.

A confissão do recorrente não foi reconhecida, pois o interrogatório judicial revelou apenas admissão de posse dos materiais ilícitos, com atribuição da propriedade a terceiro e ausência de admissão do intento de comercialização dos entorpecentes, elemento essencial para caracterização do tráfico.

A aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 foi afastada, pois restou comprovada a dedicação do recorrente à atividade criminosa, com indicação de liderança no tráfico local e posse de materiais que evidenciam envolvimento estruturado e contínuo com o crime organizado.

Considerando o afastamento de uma das circunstâncias judiciais negativas (consequências do crime), a pena-base foi proporcionalmente reduzida, atendendo ao princípio da individualização da pena.

Diante da nova pena fixada, o regime inicial de cumprimento deve ser o semiaberto, conforme os critérios do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido para redimensionar a pena e fixar o regime semiaberto.

Tese de julgamento:

A desvaloração da culpabilidade é legítima quando evidenciada a atuação profissionalizada no tráfico de drogas, como no caso de exercício de função hierarquizada em facção criminosa.

A desvaloração das circunstâncias do crime é válida quando o
modus operandi
evidencia gravidade concreta superior à normalmente associada ao tipo penal, considerando fatores como uso de armamento, quantidade de drogas e local da prática.

A fundamentação relativa às consequências do crime não pode ser genérica ou abstrair elementos já inerentes ao tipo penal, como os efeitos danosos do tráfico à saúde pública.

A confissão espontânea não se caracteriza quando o réu admite apenas a posse de materiais ilícitos, negando o dolo típico de tráfico de entorpecentes.

A causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, não se aplica a agentes que integrem facção criminosa ou se dediquem a atividades criminosas de forma habitual.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; Lei nº 11.343/2006, arts. 33 e 40, III e IV; Código Penal, arts. 33, § 2º, "b", e 59.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 05/11/2015 (Tema 280); STJ, HC 598.051/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 02/03/2021; STJ, AgRg no HC 623.093/SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 07/12/2021; STJ, AgRg-HC 856.102/ES, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 20/12/2023; STJ, AgRg-AREsp 2.379.131/ES, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, j. 06/02/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0007454-24.2023.8.08.0035

APELANTE: SAMUEL BALTAZAR DA SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

PRELIMINAR DE ILEGALIDADE DA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

A Defesa argui, preliminarmente, a ilegalidade na violação de domicílio.

Como cediço, a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso IX, autoriza a violação de domicílio em situações excepcionais, entre elas, quando em caso de flagrante delito.

Sobre o tema, relembro que o c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.616/RO,
com Repercussão Geral reconhecida
(Tema nº 280), estabeleceu a interpretação de que
“
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”
(RE 603616, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, REPERCUSSÃO GERAL).

Durante aquele julgamento, os Ministros da Suprema Corte debateram acerca do anonimato, concluindo que essa figura, embora necessária e relevante para o noticiamento de crimes, não possui valor persuasivo suficiente para fins de formação do que se entende por essas sobreditas
“fundadas razões”.

Atualmente, está cada vez mais firme em nossos tribunais o entendimento de que a mera existência de “denúncias anônimas” não justifica,
por si só
, a realização da entrada forçada em domicílio (STF, ARE 1200520 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 18/10/2019; STJ, HC 499.163/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020).

Outrossim, insta salientar que não desconheço a jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser necessária a prova da voluntariedade do consentimento do morador, devendo a operação ser registrada em áudio e vídeo, consoante julgado abaixo transcrito:

“
A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada a prova enquanto durar o processo. STJ. 6ª Turma. HC 598.051/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 02/03/2021 (Info 687).

Entrementes, é de se pontuar que o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, não se exigindo a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso de policiais na residência de investigados ou mesmo de autorização de proprietário do imóvel, porquanto as autoridades policiais têm o dever de reprimir e de fazer cessar as atividades criminosas, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal.

Nessa vertente, é firme a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em que pese o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, garanta ao indivíduo a inviolabilidade de seu
domicílio
, tal direito não é absoluto, porquanto,
"tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida". (HC 306.560/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 18/8/2015, DJe 1º/9/2015).

O Superior Tribunal de Justiça assenta, ainda, que
“O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto,
especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo.
Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência”. (AgRg no HC 623.093/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12/2021)

Diante de tal contexto, verifica-se que o presente caso não se confunde com nenhuma das hipóteses em que se tem declarado a ilegalidade das provas, uma vez que
o ingresso na residência do
denunciado
foi devidamente justificado.

Aflora da denúncia (Id. 9209305, Vol. 01, parte 01, pp. 02/04) que, na madrugada de 06/10/2023, por volta das 02h35min, Policiais Militares, em patrulhamento no Bairro Ulisses Guimarães, Vila Velha/ES, foram informados de que indivíduos da facção criminosa "TCP" estavam efetuando disparos de arma de fogo, junto a outros indivíduos, no Bairro Vinte e Três de Maio, próximo à creche "Terezinha Pagot" e ao "Bar do Kekeu". Dirigindo-se ao local, os Policiais ouviram disparos na Rua Evaldo Braga, próximo à "Padaria Mila", onde avistaram 06 (seis) indivíduos armados, um deles com uma mochila preta.
Após perseguição, os agentes abordaram
o denunciado
Samuel Baltazar da Silva,
o portador da mochila, em uma escadaria. Na revista pessoal, foi encontrado em sua posse: 01 (uma) pistola calibre 9mm com seletor de rajada, carregada com 11 (onze) munições e numeração suprimida; 01 (um) carregador alongado com 30 (trinta) munições calibre 9mm; 01 (uma) munição calibre .380; 84 (oitenta e quatro) pedras de crack, 2,5 kg (dois quilos e meio) de tabletes de crack, 15 (quinze) papelotes de crack, 36 (trinta e seis) papelotes de cocaína e anotações do tráfico. Constatou-se, ainda, que os entorpecentes destinavam-se à comercialização e que Samuel portava a arma de fogo e os acessórios sem autorização legal, sendo a pistola desprovida de registro no SINARM.

Sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (mídia anexa),
o apelante negou a prática do crime de tráfico de drogas, afirmando que estava dormindo com sua esposa no momento em que os policiais adentraram sua residência
. Transcrevo:

“
(...)

que não estava em via pública com os materiais; que foi encontrado dentro de sua casa;
(...) que conhecia o amigo como ‘Robertinho’; que já ouviu falar que ‘Robertinho’ andava armado na rua e era perigoso, mas não sabe afirmar se ele tinha envolvimento com o tráfico de drogas; (...) q
ue já estava dentro de casa, deitado com sua esposa, no momento da abordagem (...) que ficou sabendo que os policiais invadiram sua casa; que na fotografia apresentada em audiência dá para perceber que a viatura se encontrada estacionada em cima da calçada, não está na rua; que ele acredita que os policiais usaram a viatura, subindo em cima da viatura, para entrar na residência pela varanda; que esse era o único jeito deles entrarem na residência; que estava dormindo no momento da abordagem
; (...)
que quando eles acordaram os policias já estava entrando dentro de sua casa;
que na busca, os policiais acharam a bolsa; que não viu os policiais entrando pela porta; que quando acordou os policiais já estavam no seu quarto; (...)
que não saiu de casa; que não ficou sabendo de tiroteio; que não tinha ninguém na rua na hora da abordagem;
(...) que só tinha a mãe, o pai, a irmã dele e a sua esposa; que a bolsa estava localizada em cima do guarda-roupa; que não acompanhou a busca dos policiais em sua residência; que na hora que acordou os policiais já estavam com a arma em sua cabeça falando para ele deitar no chão, que ele ‘tinha perdido’ e que já tinham denunciado ele; que ele permaneceu no chão durante a busca; que os policiais alegaram que a busca foi motivada por uma denúncia de que ele estava guardando materiais ilícitos dentro de sua residência;”

Por sua vez, sabatinados em Juízo (mídia anexa), os Policiais Militares Fernando Marcos Ferreira e Vinícius Vargas de Souza Passos, que participaram da operação, relataram que a abordagem foi motivada por uma denúncia de tiroteio no Bairro Três de Maio. Durante o patrulhamento, avistaram um grupo de pessoas que, ao notar a viatura, fugiram do local. O denunciado foi detido enquanto subia as escadas para adentrar em sua residência, momento em que os policiais apreenderam uma mochila contendo drogas, arma e munições. Vejamos:

PM/ES Fernando Marcos Ferreira (mídia anexa): “
(...)
que a frota estava em patrulhamento, quando receberam informação do CIODES que havia um tiroteio na região do
B
airro Vinte e Três de Maio; que escutaram tiros e iniciaram uma patrulha a pé, a ‘patrulha de conduta’; que foram visualizados cerca de 6 a 7 indivíduos na pracinha do bairro, Praça Elis Regina; que, na intenção de abordar, alguns correram e o Samuel foi abordado por ele em uma escadaria; que foi encontrado droga, aproximadamente 2,5 kg de crack, já porcionada para venda, uma pistola, um seletor de rajada, um carregador com capacidade para 30 munições, e uma mochila, onde estava o material;
(...)
que onde est
á
a foto é onde est
á
localizada a escadaria que dá acesso a duas casas, onde o denunciado foi abordado; que não sabe se a residência indicada era a casa do denunciado; que ele foi abordado nessa escadaria, onde conseguiu alcançá-lo.
”

PM/ES Vinícius Vargas de Souza Passos (mídia anexa):
“(...
)
que conseguiu visualizar o denunciado correndo subindo como se fosse para uma casa;
que não conseguiu ver mais nada, como estava como motorista no dia; ficou do lado de fora; que não acompanhou a busca e a apreensão;
(...)
que deu para ver o denunciado entrando na escada de uma residência, subindo a escada; que acredita que a escada dava para uma residência; que era uma escadaria dentro de um prédio
; que não pode
afirmar, porque estava do lado de fora, mas acredita que ele foi abordado chegando na residência
(...); que conseguiu ver ele subindo a escada; (...) Ao ser mostrado a fotografia;
que,
ao ser mostrado uma imagem circulada, que acredita que foi a
í
mesmo que aconteceu a ocorrência; que se recorda que denunciado estava com uma bolsa; que não sabe dizer se a bolsa foi encontrada em uma residência, já que ficou do lado de fora; (...)”

Verifica-se, portanto, que os depoimentos dos policiais militares se mostram coerentes e uníssonos, ratificando os termos da denúncia.

À luz de tal panorama, insta salientar que, a esteira do entendimento consolidado pelo c. STJ,
“
O depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
.” (STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023)

Nesse sentido, é de se pontuar que
a
D
efesa não apresentou provas que pudessem confirmar os fatos narrados. Assim, não há nenhum elemento probatório robusto que corrobore a narrativa do réu
no sentido de que estava em casa no momento da abordagem
.

Outrossim, em conformidade com o Tema nº 280, do Supremo Tribunal Federal, as fundadas razões
restaram-se demonstradas pela denúncia ao CIODES, seguida da fuga do apelante e a apreensão exitosa de materiais ilícitos
.

Por tais razões,
rechaço a prefacial ora aventada.

É como voto.

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
SAMUEL BALTAZAR DA SILVA
em face da r. Sentença (Id. 9209305, Vol. 01, parte 04, pp. 96/97, e Vol. 01, parte 05, pp. 01/11), proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, por meio da qual fora julgada parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime previsto no art. 33 c/c art. 40, III e IV, ambos da Lei nº 11.343/2006, à pena de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Aflora da denúncia (Id. 9209305, Vol. 01, parte 01, pp. 02/04) que, na madrugada de 06/10/2023, por volta das 02h35min, Policiais Militares, em patrulhamento no Bairro Ulisses Guimarães, Vila Velha/ES, foram informados de que indivíduos da facção criminosa "TCP" estavam efetuando disparos de arma de fogo, junto a outros indivíduos, no Bairro Vinte e Três de Maio, próximo à creche "Terezinha Pagot" e ao "Bar do Kekeu". Dirigindo-se ao local, os Policiais ouviram disparos na Rua Evaldo Braga, próximo à "Padaria Mila", onde avistaram 06 (seis) indivíduos armados, um deles com uma mochila preta.
Após perseguição, os agentes abordaram
o denunciado
Samuel Baltazar da Silva,
o portador da mochila, em uma escadaria. Na revista pessoal, foi encontrado em sua posse: 01 (uma) pistola calibre 9mm com seletor de rajada, carregada com 11 (onze) munições e numeração suprimida; 01 (um) carregador alongado com 30 (trinta) munições calibre 9mm; 01 (uma) munição calibre .380; 84 (oitenta e quatro) pedras de crack, 2,5 kg (dois quilos e meio) de tabletes de crack, 15 (quinze) papelotes de crack, 36 (trinta e seis) papelotes de cocaína e anotações do tráfico. Constatou-se, ainda, que os entorpecentes destinavam-se à comercialização e que Samuel portava a arma de fogo e os acessórios sem autorização legal, sendo a pistola desprovida de registro no SINARM.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Na presente hipótese, não se discute a autoria e a materialidade delitiva. A Defesa postula o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, bem como o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, além da aplicação da causa de diminuição do
tráfico privilegiado,
prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com a consequente fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena.

Ora, em atenção ao Princípio da Individualização da Pena, insculpido no art. 5º, inciso XLVI, da Carta Magna, a fixação da pena-base deve observar parâmetros proporcionais e razoáveis.

Ademais, é cediço que a dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador, sendo o cálculo da pena, portanto, questão afeta ao livre convencimento do juiz (AgRg no HC 679.717/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021).

Na primeira fase do cálculo dosimétrico, o Juízo sentenciante maculou os vetoriais da culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime, com fulcro no art. 59, do Código Penal, fixando a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e o pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Cumpre ressaltar que a
análise desfavorável da culpabilidade
exige que a conduta praticada pelo agente ultrapasse o juízo de censurabilidade já imposto pela norma incriminadora.

No caso vertente, a negativação da culpabilidade restou sedimentada nos seguintes termos:
“Considerando a
culpabilidade
do agente, agindo com dolo, sendo certo que a exploração do tráfico ilícito de entorpecentes vem se tornando cada vez mais organizada, resultando em verdadeiras facções escalonadas do crime em que cada parte desenvolve funções específicas nas e delimitadas, movimentando enormes somas em dinheiro e, em muitas comunidades, encampando o Poder Oficial, exercido pelo Estado, gerindo-as como bem entenderem, merecendo, pois, reprimenda estatal, assim como face a apreensão, no mesmo contexto de farto material bélico”.

Nesse contexto, na esteira do entendimento esposado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça,
admite-
se
a exasperação da pena-base em relação à culpabilidade quando o tráfico de drogas ocorre de forma profissionalizada
, senão vejamos:

“
No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito.
No caso dos autos, o exercício do tráfico de forma profissionalizada – em oposição ao tráfico episódico/eventual – permite, à toda evidência, a majoração da pena-base a título de culpabilidade, pois demonstra o maior grau de censura a ensejar resposta penal superior
” (STJ; AgRg-HC nº 856.102/ES 2023/0343110-1; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Quinta Turma; DJe: 20.12.2023)

Na hipótese em tela, colhe-se dos depoimentos dos Policiais Militares (mídia anexa), que
o apelante exercia a função de “gerente” da facção “TCP”, sendo responsável pelo crack na região
, conforme apontou a inteligência policial e moradores do bairro Vinte e Três de Maio.

Nesse sentido, sabatinado em Juízo, a testemunha PM/ES Fernando Marcos Ferreira declarou
“que lembra dos fatos descritos na denúncia; que lembra do acusado, com envolvimento no tráfico, em locais de tráfico e outras abordagem; que faz parte do tráfico do
B
airro Vinte e Três de Maio, comandado pelo vulgo ‘Bob Esponja’; (...)
que as circunstâncias indicam que o denunciado era o ‘gerente’ do tráfico no
B
airro Vinte e Três de Maio e o chefe seria o ‘Bob Esponja’
; que não se recorda do nome de ‘Bob Esponja’; que são informações obtidas a partir dos moradores; (...)”

De igual modo, a testemunha PM/ES Vinícius Vargas de Souza Passos declarou (mídia anexa)
“que lembra dos fatos;
que o serviço de inteligência apontou que o denunciado era conhecido como ‘Pastor’, gerente do tráfico, da facção ‘TCP’, responsável pelo crack da região
; (...)”

À luz de tal cenário, revela-se escorreita a desvaloração do modulador da culpabilidade, tendo em vista que o
caráter profissional do tráfico de drogas
restou demonstrado pela divisão de “cargos”,
sendo que o apelante exercia
a
função de gerência
.

Em apoio, confira a jurisprudência do c. Tribunal da Cidadania:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. GERENTE DO PONTO DE VENDA DE ENTORPECENTES. CULPABILIDADE ACENTUADA. REEXAME PROBATÓRIO, IMPOSSIBILIDADE. ILEGALIDADES NÃO CONFIGURADAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...)

No caso, a Corte local negativou a vetorial culpabilidade pelo fato de o paciente ser o gerente do ponto de venda de entorpecentes, o que não comporta reparo.
(...) 3. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC nº 916.107/SP 2024/0186106-1; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Quinta Turma; DJe: 26.09.2024)

Por sua vez,
o modulador das
circunstância
s
do crime
diz respeito ao
modus operandi
empregado na prática do delito, avaliando-se o tempo, lugar e modo de execução do crime.

No caso em tela, o Juízo sentenciante arregimentou a desabonação do referido modulador no fato de que
“
o acusado se encontrava na companhia de terceiros que ostentavam armas de fogo, com notícias de disparos em via pública
, sendo visto,
antes de ter empreendido fuga, próximo a dependência educacional
em poder de
variadas substâncias
tanto em sua espécie quanto em sua forma de acondicionamento e
de pistola, carregador e munições em grande quantidade e de calibres diversos
,
bem como ser apontado como um dos gerentes do tráfico de facção criminosa
.”

No entanto, ao excluir a justificativa de que o réu foi identificado como gerente de uma facção criminosa, para evitar a duplicidade de valoração negativa no tocante à culpabilidade,
não se constata qualquer ilegalidade na desvaloração da circunstância do crime
.

A sentença destacou, de forma acertada, que o
modus operandi
do delito demonstra a gravidade concreta superior à normalmente associada a crimes de tráfico de drogas, considerando fatores como o horário, o local e a forma de execução que justificam a avaliação negativa.

Por fim,
o balizador das
consequência
s
do crime
refere-se à extensão do dano consequente da prática criminosa, bem como sua repercussão para a comunidade, que transcende a elementar do tipo penal.

No presente caso, observa-se que o Juízo de Primeiro Grau desabonou a referida circunstância judicial com base nos danos genéricos causados à sociedade pela disseminação de drogas, nos seguintes termos:
“consequências desfavoráveis
, com disseminação de droga e perniciosa a sociedade, quanto ao tráfico e de menor relevo quanto ao material bélico, face sua apreensão”.

No entanto, tais efeitos já estão contemplados no bem jurídico protegido pelo crime de tráfico de drogas, que é a saúde pública. Assim, tal fundamentação deve ser neutralizada, pois constitui um elemento inerente ao próprio delito.

Nesse prisma, é se pontuar que, nos termos do entendimento perfilhado pelo c. STJ,
“
a valoração negativa das consequências do delito foi amparada somente na gravidade abstrata do crime de tráfico de entorpecentes e nos seus efeitos danosos à sociedade, o que não se admite”.
(...) (STJ; AgRg-AREsp nº 2.379.131/ES 2023/0194943-3; Rel. Min. Teodoro Silva Santos; Sexta Turma; J. 06.02.2024)

Prosseguindo, a Defesa postula a incidência da atenuante da confissão espontânea.

Nesse quadrante, insta salientar que, na esfera judicial, o apelante (mídia anexa) declarou que guardava a bolsa em sua residência a pedido de "Robertinho", como forma de saldar uma dívida, pois pegou emprestada a moto dele e, ao dirigir embriagado, acabou causando danos ao veículo. Transcrevo:

“
(...)
que as munições, armamento e drogas estavam sobre sua posse, dentro de sua residência
;
que estava devendo um amigo e ele pediu para guardar a mochila, e botou para dentro de casa; que estava guardando a bolsa já há uns 5 dias; que suspeitava tratar-se de material ilícito; que o amigo disse que não era para mexer na mochila, que era só para ele guardar por 1 ou 2 dias que ele ia pegar;
que o amigo morava de aluguel e alegou que estava mudando de residência;
que o amigo disse que a mochila continha os documentos dele;
que tinha uma dívida com esse amigo; que tinha uma dívida de uma moto; que pegou emprestada a moto e caiu com ela enquanto dirigia embriagado; que não estava em via pública com os materiais; que foi encontrado dentro de sua casa; (...) que conhecia o amigo como ‘Robertinho’; que já ouviu falar que ‘Robertinho’ andava armado na rua e era perigoso,
mas não sabe afirmar se ele tinha envolvimento com o tráfico de drogas; (...) que não é gerente do tráfico; que nunca teve envolvimento com o tráfico de drogas (...)
”

Dessa forma, verifica-se que,
em nenhum momento de seu interrogatório judicial, o réu admite que as drogas apreendidas eram de sua propriedade ou destinadas ao tráfico, atribuindo-as a um terceiro e alegando apenas suspeitar que se tratasse de material ilícito
. Considerando que o delito imputado ao apelante é o de tráfico de drogas,
não é possível reconhecer a confissão espontânea, nem mesmo de forma parcial
.

Ato contínuo, a Defesa busca a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Verifica-se que, para aplicação da redutora do tráfico privilegiado, faz-se necessário o preenchimento cumulativo de certos requisitos, quais sejam: (i) que o agente seja primário; (ii) de bons antecedentes; (iii) não se dedique às atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.

Na r. sentença, para afastar a aplicação da redutora, o Juízo sentenciante utilizou dos seguintes fundamentos:
“Muito embora a primariedade técnica do acusado, tem-se que foi apontado como um dos gerentes do tráfico e fazer parte integrante de facção criminosa, que embora sem comprovação da estabilidade e permanência necessárias a ensejar o crime do artigo 35, da Lei em comento, passou a integrar organização criminosa, visto ser rara, para não dizer inexistente, a atuação “autônoma” no escalonado regime imposto pelo Tráfico de Entorpecentes e seus chefes, tendo-se, ter sido com ele, inclusive apreendido grande quantidade de droga, de variedade distinta, além de documentos de controle do tráfico, de modo que não incide em seu favor a causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei em voga”.

Observa-se que a quantidade e diversidade das drogas aprendidas (84 “pedras de crack”; 03 “tabletes de crack”, pesando aproximadamente 2,5 kg; 15 “papelotes de crack”; e 36 “papelotes de cocaína do tipo escama”), já porcionada para a venda, bem como as 04 (quatro) folhas de anotações de contabilidade,
indicam que o apelante se dedicava a atividade criminosa relativa ao tráfico de drogas
.

Nesse diapasão, em consonância com o entendimento perfilhado pelo c. Superior Tribunal de Justiça, “
No caso concreto, a dedicação às atividades criminosas foi baseada no fato de o agravante integrar esquema estruturado de transporte de drogas, além da quantidade de droga apreendida (177kg de cocaína), o que impede o reconhecimento do tráfico privilegiado. 3. Agravo regimental desprovido”. (STJ; AgRg-HC nº 934.723/SP 2024/0291282-5; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Quinta Turma; DJe: 30.09.2024)

Diante de tais apontamentos, não se faz viável aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

Tecidas tais considerações,
procedo ao refazimento da dosimetria.

Impende consignar que, quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, é assente o entendimento de que não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

Na hipótese em comento, ante a presença de 03 (dois) moduladores negativos, observa-se que o Juízo primevo fora bastante benevolente ao exasperar a reprimenda basal afastada 02 (dois) anos do mínimo legal, em uma variação possível de 10 (dez) anos para as balizas previstas para o tipo penal.

Nesse contexto, digno de nota salientar que há precedente no âmbito do c. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “
É imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida na sentença condenatória”. (STJ. 3ª Seção. EREsp 1.826.799-RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Rel. Acd. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 08/09/2021, DJe 08/10/2021).

Isto porque, caso o Tribunal afaste a valoração negativa de parte das vetoriais e mantenha a pena-base no patamar originário, estaria, na prática, atribuindo para a circunstância judicial remanescente um peso maior do que foi estabelecido na sentença, operação esta que implicaria em
reformatio in pejus
.

Desse modo, visando a atender às diretrizes fixadas pela Colenda Corte Cidadã, afastando-se a desvaloração das consequências do crime e mantendo-se o decote de 02 (dois) moduladores (culpabilidade e circunstâncias do crime), é necessário reduzir proporcionalmente a pena-base, sobretudo para atender ao princípio da individualização da pena.

Assim sendo, mantidos apenas 02 (dois) moduladores (culpabilidade e circunstâncias do crime), reduzo a pena-base, proporcionalmente, para 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 633 (seiscentos e trinta e três) dias-multa.

Na etapa intermediária, ausentes agravantes e atenuantes a serem aquilatadas.

Na terceira fase, considerando o reconhecimento das causas de aumento estabelecidas nos incisos III e IV, do art. 40, da Lei nº 11.343/2006, escorreita a incidência da fração de 1/4 (um quarto) adotada pelo Juízo sentenciante, a qual mantenho,
fixando a pena definitiva em 07 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão e pagamento de 633 (seiscentos e trinta e três) dias-multa.

Fixo o
regime
semiaberto
para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

Arrimado nas considerações ora tecidas, conheço do recurso e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para redimensionar a reprimenda imposta ao apelante, fixando regime semiaberto para cumprimento da pena.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)