Tribunal: TJES
Processo: 0031944-23.2013.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2025-12-09

Ementa:
Ementa
:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE ROCHAS ORNAMENTAIS. SUBITEM 14.05 DA LISTA DA LC Nº 116/2003. INCIDÊNCIA DO ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DO ISS. TEMA 816 DO STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. READEQUAÇÃO DO JULGAMENTO. APLICABILIDADE DO ART. 1.030, II, DO CPC. DIVERGÊNCIA ENTRE ACÓRDÃO RECORRIDO E JURISPRUDÊNCIA DO STF. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA DE TESE EM REPERCUSSÃO GERAL. SUPERAÇÃO DE ENTENDIMENTO LOCAL. VINCULAÇÃO AOS PRECEDENTES OBRIGATÓRIOS.
PROVIMENTO DA APELAÇÃO DO ESTADO.
DES
PROVIMENTO
DA APELAÇÃO DA AUTORA.
HONORÁRIOS MAJORADOS.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso especial/extraordinário interposto contra acórdão da Primeira Câmara Cível do TJES, que havia negado provimento aos recursos interpostos por Galleria Zucchi Granito Ltda. e Estado do Espírito Santo, para declarar a incidência de ISS sobre a atividade de industrialização por encomenda e reconhecer o Município de Serra sujeito ativo da obrigação tributária, afastando a incidência do ICMS. Por outro lado, afastou a aplicação da imunidade prevista no art. 155, §3°, da CF. Em sede de juízo de retratação, o relator reexaminou o acórdão à luz do Tema 816 do STF.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: i) definir se incide ISS sobre atividade de industrialização por encomenda consistente no beneficiamento de rochas ornamentais, conforme o subitem 14.05 da LC nº 116/2003; ii) estabelecer se é cabível o juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC, diante de divergência entre o acórdão recorrido e o entendimento firmado pelo STF no Tema 816 de repercussão geral; e iii) definir se é cabível a aplicação da imunidade prevista no art. 155, §3°, da CF.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O acórdão da Primeira Câmara Cível reconhece como fato gerador do tributo a prestação de serviço de industrialização por encomenda, com incidência do ISS, em conformidade com a súmula nº 17 do TJES e a lista de serviços da LC nº 116/2003.

4. A tese firmada pelo STF no Tema 816 declara a inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre operações cujo objeto é destinado à industrialização ou à comercialização, como é o caso dos autos, nos termos do subitem 14.05 da lista anexa à LC nº 116/2003.

5. A norma do art. 1.030, II, do CPC determina a remessa do processo ao órgão julgador para juízo de retratação quando o acórdão recorrido diverge de tese firmada pelo STF em regime de repercussão geral.

6. A leitura da ementa e do conteúdo do acórdão revela dissonância entre o entendimento do colegiado e a tese do STF, tornando obrigatória a retratação, com a adequação da decisão à orientação vinculante da Corte Suprema.

7. O reconhecimento da inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre a atividade exercida pela empresa recorrente impõe o provimento do recurso de apelação interposot pelo Esado do Espírito Santo, e consequentemente, a declaração de incidência do ICMS sobre as atividades desenvolvidas pela requerente.

8. Por conseguinte, não comporta acolhimento o recurso de apelação da Galleria Zucchi Granito Ltda., no que tange à aplicação de imunidade tributária prevista no artigo 155, § 3º, da Constituição Federal, eis que não se trata de hipótese de incidência do ISS.

9. A alteração do resultado do julgamento da apelação justifica a condenação da requerente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, com fixação por apreciação equitativa em R$ 5.000,00.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso de apelação do Estado provido. Recurso de apelação da autora desprovido.

Tese de julgamento
:
1. É inconstitucional a incidência do ISS sobre atividade de industrialização por encomenda com objeto destinado à comercialização ou à industrialização, conforme o subitem 14.05 da LC nº 116/2003.

2. O juízo de retratação é obrigatório quando o acórdão recorrido diverge de tese firmada pelo STF em regime de repercussão geral.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, I; CPC, art. 1.030, II; LC nº 116/2003, subitem 14.05.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 882.461, Tema 816, j. 04.08.2020.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0031944-23.2013.8.08.0048

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE ROCHAS ORNAMENTAIS. SUBITEM 14.05 DA LISTA DA LC Nº 116/2003. INCIDÊNCIA DO ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DO ISS. TEMA 816 DO STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. READEQUAÇÃO DO JULGAMENTO. APLICABILIDADE DO ART. 1.030, II, DO CPC. DIVERGÊNCIA ENTRE ACÓRDÃO RECORRIDO E JURISPRUDÊNCIA DO STF. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA DE TESE EM REPERCUSSÃO GERAL. SUPERAÇÃO DE ENTENDIMENTO LOCAL. VINCULAÇÃO AOS PRECEDENTES OBRIGATÓRIOS.
PROVIMENTO DA APELAÇÃO DO ESTADO.
DES
PROVIMENTO
DA APELAÇÃO DA AUTORA.
HONORÁRIOS MAJORADOS.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso especial/extraordinário interposto contra acórdão da Primeira Câmara Cível do TJES, que havia negado provimento aos recursos interpostos por Galleria Zucchi Granito Ltda. e Estado do Espírito Santo, para declarar a incidência de ISS sobre a atividade de industrialização por encomenda e reconhecer o Município de Serra sujeito ativo da obrigação tributária, afastando a incidência do ICMS. Por outro lado, afastou a aplicação da imunidade prevista no art. 155, §3°, da CF. Em sede de juízo de retratação, o relator reexaminou o acórdão à luz do Tema 816 do STF.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: i) definir se incide ISS sobre atividade de industrialização por encomenda consistente no beneficiamento de rochas ornamentais, conforme o subitem 14.05 da LC nº 116/2003; ii) estabelecer se é cabível o juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC, diante de divergência entre o acórdão recorrido e o entendimento firmado pelo STF no Tema 816 de repercussão geral; e iii) definir se é cabível a aplicação da imunidade prevista no art. 155, §3°, da CF.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O acórdão da Primeira Câmara Cível reconhece como fato gerador do tributo a prestação de serviço de industrialização por encomenda, com incidência do ISS, em conformidade com a súmula nº 17 do TJES e a lista de serviços da LC nº 116/2003.

4. A tese firmada pelo STF no Tema 816 declara a inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre operações cujo objeto é destinado à industrialização ou à comercialização, como é o caso dos autos, nos termos do subitem 14.05 da lista anexa à LC nº 116/2003.

5. A norma do art. 1.030, II, do CPC determina a remessa do processo ao órgão julgador para juízo de retratação quando o acórdão recorrido diverge de tese firmada pelo STF em regime de repercussão geral.

6. A leitura da ementa e do conteúdo do acórdão revela dissonância entre o entendimento do colegiado e a tese do STF, tornando obrigatória a retratação, com a adequação da decisão à orientação vinculante da Corte Suprema.

7. O reconhecimento da inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre a atividade exercida pela empresa recorrente impõe o provimento do recurso de apelação interposot pelo Esado do Espírito Santo, e consequentemente, a declaração de incidência do ICMS sobre as atividades desenvolvidas pela requerente.

8. Por conseguinte, não comporta acolhimento o recurso de apelação da Galleria Zucchi Granito Ltda., no que tange à aplicação de imunidade tributária prevista no artigo 155, § 3º, da Constituição Federal, eis que não se trata de hipótese de incidência do ISS.

9. A alteração do resultado do julgamento da apelação justifica a condenação da requerente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, com fixação por apreciação equitativa em R$ 5.000,00.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso de apelação do Estado provido. Recurso de apelação da autora desprovido.

Tese de julgamento
:
1. É inconstitucional a incidência do ISS sobre atividade de industrialização por encomenda com objeto destinado à comercialização ou à industrialização, conforme o subitem 14.05 da LC nº 116/2003.

2. O juízo de retratação é obrigatório quando o acórdão recorrido diverge de tese firmada pelo STF em regime de repercussão geral.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, I; CPC, art. 1.030, II; LC nº 116/2003, subitem 14.05.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 882.461, Tema 816, j. 04.08.2020.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer dos recursos para dar provimento à apelação do Estado e negar provimento à apelação da autora, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0031944-23.2013.8.08.0048

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO, GALLERIA ZUCCHI GRANITO LTDA
Advogado do(a) APELANTE: CLAUDIO OLIVEIRA SANTOS COLNAGO - ES11113
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO, GALLERIA ZUCCHI GRANITO LTDA, MUNICIPIO DE SERRA
Advogado do(a) APELADO: CLAUDIO OLIVEIRA SANTOS COLNAGO - ES11113

VOTO

T
rata-se
de recurso especial/
extraordinário

contra Acórdão de
sta Primeira Câmara Cível
que,
no julgamento do recurso de apelaç
ão
,
NEGOU
PROVIMENTO ao
s
recurso
s

interposto
s
por

Galleria Zucchi Granito Ltda.
e Estado do Espírito Santo.

O
eminente Desembargador Vice-Presidente deste egrégio Sodalício proferiu a r. decisão de

ID 16207367
, aplicando o artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, a fim de possibilitar a retratação por parte desta colenda Primeira Câmara Cível, com base no julgamento do Tema n.
8
16
.

De início, adianto que o juízo de retratação cingirá apenas sobre o objeto do recurso especial/extraordinário, na qual entende remeter ao julgamento do TEMA n. 816, que fixou a seguinte tese:

Tese 8
16
/STF
: 1. É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização; 2. As multas moratórias instituídas pela União, Estados, Distrito Federal e municípios devem observar o teto de 20% do débito tributário.

Pois bem.

O artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, assim prevê,
in verbis
:

Art. 1.030.
Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá:

II – encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos.

Diante da leitura do aludido dispositivo legal, entendo ser caso do juízo de retratação, já que o v. acórdão desta Primeira Câmara, ao julgar improcedente o pedido autoral, concluiu haver fato gerador do ISS, estando em dissonância com a tese firmada naquele julgamento (TEMA 816/STF), senão vejamos:

ACÓRDÃO EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA. SERVIÇO DE BENEFICIAMENTO DE ROCHAS ORNAMENTAIS. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS . INCIDÊNCIA DE ISSQN. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. SÚMULA 17 DO TJES. HONORÁRIOS RECURSAIS . MAJORAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. APELOS IMPROVIDOS. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA . 1. Compulsando os autos, verifico que a empresa Galleria Zucchi Granito Ltda presta serviço a terceiros de beneficiamento de rochas ornamentais, sendo que a matéria-prima sobre a qual recai o serviço não entra em seu acervo patrimonial, permanecendo no domínio do terceiro que contratou o serviço. 2. Assim, imperiosa a aplicação da Lei Complementar Federal nº 116⁄03, em seu artigo 1º, § 2º, anexo 14 .5, a fim de reconhecer a ausência de incidência de ICMS sobre os serviços prestados pela empresa Galleria Zucchi Granito Ltda, por ser o caso de incidência ISSQN. 3. Sendo a jurisprudência pacífica deste egrégio Tribunal acerca da incidência de ISSQN sobre os serviços prestados pela empresa Galleria Zucchi Granito Ltda, incabível o pedido de aplicação de imunidade tributária prevista no artigo 155, § 3º, da Carta Política, existindo, inclusive, entendimento sumulado acerca da incidência do aludido imposto. 4 . Em sede derradeira, considerando que a r. sentença recorrida foi publicada na vigência do novo Código de Processo Civil, entendo ser o caso de majoração dos honorários advocatícios em favor do Município de Serra, no valor de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), com fulcro em seu artigo 85, § 11. (TJES - APL: 0031944-23.2013.8.08.0048, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Data de Julgamento: 21/02/2017, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/03/2017).

Como se
verifica
do julgado tido por paradigma, foi declarada a
inconstitucional
idade d
a incidência do
tributo referente ao
subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03,
no tocante ao
objeto -
industrialização por encomenda de rochas ornamentais.

Ante o exposto, por aplicação do disposto no art. 1.030, II, do CPC, exerço JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO, a fim de alterar o acórdão desta Primeira Câmara para
CONHEC
ER

DO RECURSO DE APELAÇÃO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

E
DAR
-LHE

PARCIAL
PROVIMENTO,
afastando do âmbito de incidência do ISS a atvividade desenvolvida pela recorrente, reconhecendo-se, por conseguinte, a incidência do ICMS, conforme entendimento firmado pelo STF no Tema 816 da Repercussão Geral.

Por conseguinte, não comporta acolhimento o recurso de apelação da
Galleria Zucchi Granito Ltda.
, no que tange à aplicação de imunidade tributária prevista no artigo 155, § 3º, da Constituição Federal, eis que não se trata de hipótese de incidência do ISS.

Em razão da alteração da feição sucumbencial, deverá a autora suportar integralmente os ônus da sucumbência, fixando-se os honorários advocatícios em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por equidade, a teor do art. 85, §8, do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 10.11.2025.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.