Tribunal: TJES
Processo: 0000072-49.2024.8.08.0033
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-08-19

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE. AUTONOMIA DAS CONDUTAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO ENTRE CONFISSÃO ESPONTÂNEA E PRIMARIEDADE. REGIME SEMIABERTO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Montanha/ES, que condenou o réu pela prática dos crimes previstos no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 e no art. 14 da Lei nº 10.826/2003, na forma do art. 69 do Código Penal, fixando a pena definitiva em 7 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 520 dias-multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se é aplicável o princípio da consunção para absorver o crime de porte ilegal de arma de fogo pelo de tráfico de drogas; (ii) estabelecer se a fixação das penas-base acima do mínimo legal foi devidamente fundamentada; e (iii) determinar se é possível a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a primariedade do réu.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A aplicação do princípio da consunção exige demonstração inequívoca de subordinação funcional entre as condutas, com nexo direto e necessário entre o porte da arma e a execução do tráfico de drogas, o que não se verifica no caso, dada a autonomia dos crimes e a gravidade concreta do armamento apreendido, que evidencia risco à incolumidade pública distinto da traficância.

4. A exasperação da pena-base em ambas as condenações foi devidamente fundamentada com base na gravidade concreta dos fatos, notadamente a expressiva quantidade de drogas apreendidas, o arsenal bélico de alto potencial ofensivo e a maior reprovabilidade da conduta, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006 e do art. 59 do Código Penal.

5. A tese defensiva de compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a suposta
“agravante da primariedade”
revela-se tecnicamente equivocada, porquanto a primariedade não constitui circunstância agravante, mas elemento positivo avaliado na análise dos antecedentes, não comportando compensação com atenuantes.

6. O reconhecimento da confissão espontânea foi corretamente considerado na segunda fase da dosimetria, com a aplicação da fração de redução adequada, observada a vedação da Súmula nº 231 do STJ quanto à fixação de pena abaixo do mínimo legal.

7. O regime inicial semiaberto fixado mostra-se proporcional e adequado ao quantum da pena final estabelecida, inexistindo ilegalidade ou abuso a ser corrigido.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso

desprovido.

Tese
s
de julgamento
:

1. Não se aplica o princípio da consunção entre os crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo quando evidenciada a autonomia das condutas e a diversidade dos bens jurídicos tutelados.

2. A exasperação da pena-base acima do mínimo legal é válida quando fundamentada em elementos concretos extraídos dos autos, em especial a quantidade e a natureza das drogas e o potencial ofensivo do armamento apreendido.

3. A primariedade não configura circunstância agravante e, portanto, não pode ser objeto de compensação com atenuantes na segunda fase da dosimetria.

4. A aplicação da atenuante da confissão espontânea deve observar os limites estabelecidos pela Súmula nº 231 do STJ, vedada a fixação de pena aquém do mínimo legal.

Dispositivos relevantes citados
:
CP, arts. 59, 61, 62, 68 e 69; Lei nº 10.826/2003, art. 14; Lei nº 11.343/2006, arts. 33 e 42.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg no AREsp nº 2413924/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 17.10.2023; STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. 21.09.2021; TJ-PE, APL nº 4852331/PE, Rel. Des. Fábio Eugênio Dantas de Oliveira Lima, Segunda Câmara Criminal, j. 12.09.2018.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000072-49.2024.8.08.0033

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EDUARDO BISPO CARDOSO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE. AUTONOMIA DAS CONDUTAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO ENTRE CONFISSÃO ESPONTÂNEA E PRIMARIEDADE. REGIME SEMIABERTO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Montanha/ES, que condenou o réu pela prática dos crimes previstos no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 e no art. 14 da Lei nº 10.826/2003, na forma do art. 69 do Código Penal, fixando a pena definitiva em 7 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 520 dias-multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se é aplicável o princípio da consunção para absorver o crime de porte ilegal de arma de fogo pelo de tráfico de drogas; (ii) estabelecer se a fixação das penas-base acima do mínimo legal foi devidamente fundamentada; e (iii) determinar se é possível a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a primariedade do réu.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A aplicação do princípio da consunção exige demonstração inequívoca de subordinação funcional entre as condutas, com nexo direto e necessário entre o porte da arma e a execução do tráfico de drogas, o que não se verifica no caso, dada a autonomia dos crimes e a gravidade concreta do armamento apreendido, que evidencia risco à incolumidade pública distinto da traficância.

4. A exasperação da pena-base em ambas as condenações foi devidamente fundamentada com base na gravidade concreta dos fatos, notadamente a expressiva quantidade de drogas apreendidas, o arsenal bélico de alto potencial ofensivo e a maior reprovabilidade da conduta, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006 e do art. 59 do Código Penal.

5. A tese defensiva de compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a suposta
“agravante da primariedade”
revela-se tecnicamente equivocada, porquanto a primariedade não constitui circunstância agravante, mas elemento positivo avaliado na análise dos antecedentes, não comportando compensação com atenuantes.

6. O reconhecimento da confissão espontânea foi corretamente considerado na segunda fase da dosimetria, com a aplicação da fração de redução adequada, observada a vedação da Súmula nº 231 do STJ quanto à fixação de pena abaixo do mínimo legal.

7. O regime inicial semiaberto fixado mostra-se proporcional e adequado ao quantum da pena final estabelecida, inexistindo ilegalidade ou abuso a ser corrigido.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso

desprovido.

Tese
s
de julgamento
:

1. Não se aplica o princípio da consunção entre os crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo quando evidenciada a autonomia das condutas e a diversidade dos bens jurídicos tutelados.

2. A exasperação da pena-base acima do mínimo legal é válida quando fundamentada em elementos concretos extraídos dos autos, em especial a quantidade e a natureza das drogas e o potencial ofensivo do armamento apreendido.

3. A primariedade não configura circunstância agravante e, portanto, não pode ser objeto de compensação com atenuantes na segunda fase da dosimetria.

4. A aplicação da atenuante da confissão espontânea deve observar os limites estabelecidos pela Súmula nº 231 do STJ, vedada a fixação de pena aquém do mínimo legal.

Dispositivos relevantes citados
:
CP, arts. 59, 61, 62, 68 e 69; Lei nº 10.826/2003, art. 14; Lei nº 11.343/2006, arts. 33 e 42.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg no AREsp nº 2413924/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 17.10.2023; STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. 21.09.2021; TJ-PE, APL nº 4852331/PE, Rel. Des. Fábio Eugênio Dantas de Oliveira Lima, Segunda Câmara Criminal, j. 12.09.2018.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal

VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
Nº 0000072-49.2024.8.08.0033

APELANTE: EDUARDO BISPO CARDOSO

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: DE
SEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇ
ÃO
CRIMINA
L

interposta por
EDUARDO BISPO CARDOSO

em face da r. sentença de ID 14128967 proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Montanha, que nos autos da Ação Penal Pública, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o Apelante pela prática dos crimes previstos no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 c/c art. 14 da Lei nº 10.826/2003, na forma do art. 69 do Código Penal, fixando a pena definitiva em 07 (sete) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, sob o regime inicial semiaberto, e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Em suas razões, ao ID 14128968, pugna o Apelante
(i)
pela aplicação do princípio da consunção, para que o crime de porte de arma seja absorvido pelo de tráfico de drogas, resultando em condenação única pelo artigo 33 da Lei de Drogas, com a incidência da causa de aumento do artigo 40, inciso IV, da mesma lei;
(ii)
pela reforma da dosimetria da pena, com a fixação das penas-base em seus patamares mínimos legais; e
(iii)
pelo reconhecimento da compensação entre a atenuante da confissão espontânea e uma suposta
"agravante da primariedade".

Contrarrazões, ao ID 14128972, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 14195073, pelo
des
provimento
do recurso.

Pois bem.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontra preso –, passo à análise do mérito recursal.

Narra a denúncia (ID 14128940) que:

[...] Conforme se verifica nas peças do presente auto de prisão em flagrante, o denunciado Eduardo Bispo Cardoso foi flagrado no dia 13 de setembro de 2024, por volta das 17:00hrs, nesta Comarca de Montanha, exercendo o tráfico de drogas, em desacordo com a determinação legal, bem como, portando arma de fogo e munições sem autorização.

Emerge-se que o setor de investigação da Polícia Civil, após ocorrência de homicídio tentado contra agentes de segurança pública (BU 55640378 -Vítimas: CB/PMES Gabriela Nicolau Sabadini, SD/PMES Sthevon Vieira Costa e SD/PMES Warley Fereira da Cruz), passou a ter suspeitas de que parte do armamento do grupo criminoso estaria em posse do denunciado Eduardo Bispo Cardoso.

Dessa forma, foi representado e deferido mandado de busca e apreensão pelo Juiz da Vara Única da Comarca de Montanha (Processo nº 5001008-86.2024.8.08.0033).

Infere-se que na data e local supra indicados, foi dado cumprimento ao mencionado mandado de busca e apreensão, o qual, inclusive, abrangia toda a área de mata nas imediações do Mercado Municipal de Montanha.

Tem-se que o denunciado Eduardo Bispo Cardoso foi localizado na Rua Bahia, e informado acerca do mandado, tendo acompanhado os agentes policiais até à sua residência, ali, fora localizado material para embalo e papel crepe com resquícios de entorpecentes.

Contudo, o denunciado foi indagado acerca do material que estaria em sua posse, haja vista informações pretéritas no sentido de que havia material ilícito escondido em uma área de pasto próximo ao mercado municipal.

Na oportunidade, o acusado, tendo sido informado acerca de seu direito de permanecer em silêncio, de forma espontânea informou aos agentes policiais que há cerca de quinze dias, havia recebido armas de fogo e drogas ilícitas de um cidadão chamado “Gustavo”, o qual estaria envolvido no confronto com os policiais militares, tendo levado tal material para sua casa, cortado parte do entorpecente, e levado todo o restante para guardar na área de mato citado na denúncia.

Infere-se que o indiciado guiou a Guarnição Policial até a referida área de mato, apontando o local onde o material estava escondido. No local foi encontrado um saco de sisal, contendo em seu interior uma mochila e uma bolsa, além de diversas sacolas.

Na mochila foram localizadas: 03 espingardas calibre 12 de fabricação artesanal; Na bolsa foram encontrados 03 tabletes de maconha com peso aproximado de 2,5 quilos; além de 21 munições calibre 12; trinta munições calibre .38; uma munição calibre .32 e três balanças de precisão. Em uma das sacolas foram localizadas 17 buchas de substância semelhante à maconha pesando aproximadamente 190 gramas e na outra 81g de substância semelhante à maconha já embaladas e prontas para comercialização, além de 01 faca para corte dos entorpecentes.

Vale salientar que ao serem manuseados as armas de fogos, atestou-se sua prestabilidade, ou seja, são capazes de ofender a integridade física das pessoas.

Ao ser interrogado pela Autoridade Policial, o denunciado confessou que guardou as armas de fogo, munições e drogas ilícitas apreendidas, tendo afirmado, em sua versão, que “somente fez um favor”, o que na visão deste Parquet, está em total dissonância com os elementos dos autos que demonstram a prática de tráfico de drogas e posse de arma de fogo e munição pelo acusado.

Autoria e materialidade se encontram sobejamente comprovadas nos autos por meio do boletim de ocorrência, termos de declarações, auto de apreensão, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, informações acerca da prestabilidade das armas de fogo, formulário de cadeia de custódia, e demais elementos. [...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e, após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o magistrado julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Recorrente na forma acima descrita.

A materialidade e a autoria dos delitos não foram objeto de controvérsia recursal, cingindo-se a irresignação defensiva à aplicação do princípio da consunção e à dosimetria da pena.

1. DA INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO

A principal tese defensiva propugna pela absorção do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei nº 10.826/03) pelo delito de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06). Sustenta o Apelante que ambas as condutas delituosas teriam ocorrido no mesmo contexto fático, sendo o armamento um mero instrumento para a garantia da traficância, o que atrairia a incidência da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei de Drogas, em detrimento do concurso de crimes.

Contudo, a despeito da combatividade da defesa, a tese não encontra amparo na prova dos autos nem na mais abalizada jurisprudência dos Tribunais Superiores.

O princípio da consunção, ou absorção, é um critério de solução de conflitos aparentes de normas penais, aplicável quando uma norma, que descreve um crime menos grave (crime-meio), constitui etapa necessária, fase normal de preparação ou execução de um crime mais grave (crime-fim), sendo, por este, absorvida. Para sua aplicação, é imprescindível a demonstração de um nexo de dependência ou de subordinação funcional entre as condutas, de modo que o delito-meio se esgote no delito-fim, sem contornos de autonomia delitiva.

No caso em tela, essa relação de instrumentalidade direta e inequívoca não se faz presente. A análise detida do conjunto probatório revela que o Apelante não foi flagrado portando uma arma de fogo para, no ato, proteger uma transação de entorpecentes ou para intimidar desafetos na disputa por um ponto de venda. Ao contrário, o que se extrai dos autos, inclusive de sua própria confissão e dos depoimentos coesos dos agentes policiais, é que ele exercia uma função logística para uma organização criminosa, qual seja, a de
"guardar"
ou
"manter em depósito"
tanto um significativo volume de drogas quanto um considerável arsenal bélico pertencente ao grupo.

As armas e as drogas foram encontradas ocultadas em uma mesma área de mata, mas tal circunstância, por si só, não autoriza a automática aplicação da consunção. A autonomia das condutas resta evidente quando se observa a diversidade de bens jurídicos tutelados — a saúde pública, no caso do tráfico, e a incolumidade pública, quanto ao porte de armas — e, principalmente, o potencial lesivo autônomo do armamento apreendido.

Trata-se de
03 (três) espingardas calibre 12 e mais de 50 (cinquenta) munições de calibres diversos,
um poder de fogo que transcende a mera proteção de uma carga de entorpecentes e que, por sua natureza e quantidade, representava um perigo concreto e independente à segurança coletiva, servindo aos propósitos gerais da organização criminosa para além daquele específico ato de guarda de drogas.

Como bem pontuou o magistrado sentenciante, não há elementos concretos que evidenciem que as armas de fogo tinham como finalidade específica garantir a execução ou a impunidade do crime de tráfico. A conduta de manter sob guarda um arsenal dessa magnitude, a mando de uma facção, configura de forma independente e autônoma o tipo penal do artigo 14 do Estatuto do Desarmamento.

A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é pacífica nesse sentido, exigindo, para a absorção, uma comprovação inequívoca do nexo finalístico entre a posse da arma e a prática da traficância, o que não ocorreu na hipótese. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA DE FOGO. REDUÇÃO E CONTRADIÇÃO NA PENA BASILAR. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211/STJ. REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ADEQUAÇÃO. AUTONOMIA DAS CONDUTAS. CONCURSO MATERIAL. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. As teses defensivas referentes à redução proporcional da pena basilar e à existência de contradição na manutenção da pena-base em relação ao crime do art . 16, § 1º, IV, da Lei n. 11.826/2003, tendo em conta que o afastamento do crime de posse de uso permitido, não foram objeto de debate pelo acórdão estadual, ressentindo-se o recurso especial, no ponto, do necessário prequestionamento. Incidência da Súmula n. 211 do STJ. 2. A fração de 1/6 aplicada pelo redutor do tráfico privilegiado mostra-se adequada, tendo em conta que o recorrente, ainda que temporariamente, integrou organização criminosa, além de terem sido apreendidas juntamente com as drogas, armas de fabricação estrangeira. 3. Para a jurisprudência desta Corte Superior, não há se falar em incongruência entre a absolvição do delito de associação para o tráfico e a não aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Isso porque, "a teor da jurisprudência do STJ, podem as instâncias ordinárias concluir que há vínculo do réu com organização criminosa, mesmo que o paciente tenha sido absolvido pelo crime de associação para o tráfico" (AgRg no HC n. 512 .275/SP, Nefi Cordeiro, Rel. Min. Sexta Turma, DJe 23/09/2019) (HC n. 538 .211/SP, Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE), Quinta Turma, DJe 26/11/2019). 4.
Reconhecido os desígnios autônomos no cometimento dos crimes de porte ilegal de arma de fogo e de tráfico de drogas, mostra-se cabível o reconhecimento do concurso material, sendo inviável a absorção do crime previsto no Estatuto do Desarmamento e a aplicação da majorante prevista no art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006
.5. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no AREsp: 2413924 SP 2023/0258392-6, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 17/10/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/10/2023)
- destaquei

Portanto, diante da ausência de uma relação de subordinação funcional e da manifesta autonomia das condutas, que visavam à proteção de bens jurídicos distintos, agiu com irretocável acerto o juízo a quo ao afastar o princípio da consunção e condenar o Apelante em concurso material de crimes, nos termos do artigo 69 do Código Penal.

2. DA CORRETA DOSIMETRIA DA PENA

A defesa insurge-se, subsidiariamente, contra a dosimetria da pena, pleiteando a fixação das penas-base no mínimo legal e uma inusitada compensação na segunda fase. Tais pleitos, igualmente, não merecem acolhida.

2.1. Da Pena-Base

O processo de individualização da pena, regido pelo sistema trifásico do artigo 68 do Código Penal, confere ao julgador uma discricionariedade vinculada para, à luz das circunstâncias do artigo 59 do mesmo diploma, fixar uma reprimenda justa e proporcional ao caso concreto. A fixação da pena-base acima do mínimo legal não constitui ilegalidade, desde que devidamente fundamentada em elementos que extrapolem o tipo penal, como ocorreu na espécie.

Para o crime de tráfico de drogas, o magistrado exasperou a pena-base em 01 (um) ano e 03 (três) meses, valorando negativamente a circunstância judicial da culpabilidade, veja-se:

[...] A conduta do réu extrapolou o juízo de reprovabilidade normal ao tipo penal. O acusado foi encontrado com uma expressiva quantidade de drogas (aproximadamente 2,5 quilos de maconha, além de outras porções já fracionadas para venda) e um considerável arsenal bélico, revelando maior grau de reprovabilidade da conduta. A quantidade de entorpecente e o poderio bélico indicam a gravidade concreta da conduta perpetrada, extrapolando os limites do tipo penal, o que justifica a valoração negativa desta circunstância judicial [...]

A fundamentação foi hígida e concreta: a
"expressiva quantidade de drogas (aproximadamente 2,5 quilos de maconha, além de outras porções já fracionadas para venda) e um considerável arsenal bélico"
.

De fato, a quantidade e a natureza do entorpecente são fatores que, nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, devem ser considerados com preponderância sobre as circunstâncias do artigo 59 do CP, e o volume aqui apreendido denota um maior grau de reprovabilidade da conduta e um maior envolvimento do agente na estrutura criminosa.

Aliás, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
“na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a nocividade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base”
(STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, J. 21.09.2021).

Dito isso, verifica-se que o magistrado

fundamentou de maneira satisfatória a aplicação da pena-base, sobretudo porque o crime de tráfico de drogas possui em seu preceito secundário um intervalo de 10 anos entre a pena mínima e a máxima, de modo que existem razões suficientes para justificar a exasperação da pena-base em 1 (um) ano e 03 (três) meses em relação à negativação da culpabilidade.

Nessa linha de intelecção:

APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS –
DOSIMETRIA – MAJORAÇÃO DA PENA-BASE EM RAZÃO DA GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – APROXIMADAMENTE 170 KG DE MACONHA – PENA-BASE MAJORADA EM 2 (DOIS) ANOS – POSSIBILIDADE – DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO JUIZ
– CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – QUANTIDADE CONSIDERÁVEL DE DROGA ALTAMENTE NOCIVA – ELEMENTOS QUE EVIDENCIAM A COLABORAÇÃO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E A INCURSÃO NA SEARA DO TRÁFICO ORGANIZADO – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO – REGIME – PENA DEFINITIVA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS E INFERIOR A 8 (OITO) ANOS – REGIME SEMIABERTO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA – IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. No caso específico do crime de tráfico de drogas, o artigo 42, da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), prevê que o Juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Assim, para crimes dessa natureza, existindo 10 (dez) circunstâncias judiciais a serem ponderadas, considera-se proporcional e razoável o patamar de 1/10 (um décimo) de majoração para cada moduladora negativada, resultando, assim, no acréscimo equivalente a 01 (um) ano de reclusão e de 100 (cem) dias-multa para cada circunstância judicial desfavorável, salvo fundamentação suficiente e idônea a eleger patamar diverso. Precedentes do STJ. O transporte de grande quantidade de entorpecente, de elevado valor no mercado, mediante atividade organizada, com auxílio de diversos outros agentes – como ocorrido no caso –, evidencia participação em uma estrutura linear de tráfico, que efetivamente contou com a atuação do acusado para a consecução do intento criminoso. As circunstâncias da prisão em flagrante ou o modus operandi do delito, além da quantidade de drogas, podem ser sopesadas na análise dos requisitos previstos no dispositivo do tráfico privilegiado. Precedentes do STJ. Segundo prevê o § 2º, alínea b, do artigo 33, do Código Penal, o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto. Em não sendo reconhecido o privilégio, bem como em razão da manutenção da pena no patamar de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, inaplicável a substituição da pena, ex vi do disposto no artigo 44, inciso I, do Código Penal. Recurso conhecido e não provido, com o parecer.

(TJ-MS - APR: 00008142020218120049 Agua Clara, Relator: Desª. Dileta Terezinha Souza Thomaz, Data de Julgamento: 25/01/2023, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 26/01/2023) –
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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVAS DA AUTORIA. CONFISSÃO DO CORRÉU. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. PROVA IDÔNEA. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. REGIME. RECURSO IMPROVIDO. 1. O depoimento dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante da acusada constitui meio de prova idôneo a fundamentar a condenação, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. Precedente do STJ. 2. As circunstâncias da apreensão, com especial destaque para o fato de o flagrante ter sido resultado de uma denúncia direcionada de forma específica local em que estavam os acusados, a confissão extrajudicial do corréu, em harmonia com os depoimentos prestados pelos policiais que participaram da ocorrência, a apreensão de 365,068g de maconha e 801,122g de cocaína e crack, em forma de pedra, pó e tablete, constituem provas idôneas e suficientes para lastrear a condenação do recorrente pelo crime previsto no art. 33 da Lei de Tóxicos. 3.
A natureza negativa da substância entorpecente (crack e maconha), circunstância preponderante nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos, justifica a exasperação da pena-base em dois anos.
4. Cabe ao juiz escolher em qual momento da dosimetria as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga vão ser levadas em conta, seja na primeira, seja na terceira, observando sempre a vedação ao bis in idem. Hipótese em que a natureza da droga (cocaína) permaneceu exasperando a pena-base e a quantidade do entorpecente foi utilizada na terceira fase, afastando a redutora do tráfico privilegiado. Precedentes do STF e do STJ.5. A quantidade excessiva do entorpecente (365,068g de maconha e 801,122g de cocaína e crack, em forma de pedras, pó e tabletes) é elemento concreto e idôneo a afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, prevista no parágrafo 4º, do Art. 33, da Lei 11.343/06.6. A natureza, a quantidade e a diversidade do entorpecente apreendido (365,068g de maconha e 801,122g de cocaína e crack, em forma de pedras, pó e tabletes) associadas à quantidade de pena (7 anos) indicam que o regime inicial fechado é mais adequado, firme no que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º do CP c/c art. 42 da Lei de Tóxicos.7. Recurso a que se nega provimento.

(TJ-PE - APL: 4852331 PE, Relator: Fábio Eugênio Dantas de Oliveira Lima, Data de Julgamento: 12/09/2018, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 19/09/2018)
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Da mesma forma, para o crime de porte ilegal de arma de fogo, a pena-base foi majorada em 03 (três) meses, também com base na culpabilidade exasperada. O motivo, mais uma vez, foi concreto e idôneo: o "
expressivo arsenal (03 espingardas calibre 12 de fabricação artesanal, 21 munições calibre 12, 30 munições calibre .38 e uma munição calibre .32)"
.

A quantidade, a natureza e o alto poder ofensivo do armamento mantido em depósito extrapolam, e muito, a normalidade do tipo penal, justificando a reprimenda mais severa na fase inicial da dosimetria.

Desse mesmo juízo:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO, TRÁFICO E POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. PENA-BASE. CULPABILIDADE. APREENSÃO DE GRANDE QUANTIDADE DE MUNIÇÃO E ARMAS. FUNDAMENTO IDÔNEO.
REFORMATIO IN PEJUS
. INOCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO DEFINITIVA DESLOCADA DA SEGUNDA PARA A PRIMEIRA FASE. PENA FINAL REDUZIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1.
É firme nesta Corte o entendimento de que a apreensão de expressiva quantidade de armas e/ou munições desborda das elementares do tipo penal previsto no art. 16 da Lei 10.826/03, revelando a maior reprovabilidade da conduta, de sorte a justificar idoneamente a elevação da pena-base
. 2. A Corte a quo, em recurso exclusivo da defesa, deslocou uma condenação pretérita que tecnicamente não se enquadrava no conceito de reincidência para a primeira fase de dosimetria, a fim de negativar o vetor dos antecedentes, até então neutralizado, o que, no entanto, não configur
a reformatio in pejus
, haja vista a redução da pena final. 3. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no HC: 578649 SC 2020/0104171-9, Relator.: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 12/08/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/08/2020)
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APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E RESISTÊNCIA (ART. 12, LEI 10.826/03 E ART. 329, CP)– PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO NA MODALIDADE RETROATIVA AVENTADA EM CONTRARRAZÕES DA DEFESA – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO PARA O MP – RECURSO QUE VISA O REDIMENSIONAMENTO DA PENA APLICADA – RECURSO MINISTERIAL – PLEITO PELA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO – QUANTIDADE ELEVADA DE ARMAS E MUNIÇÕES APREENDIDAS – POSSIBILIDADE – DECOTE DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPERTINÊNCIA – CONFISSÃO QUALIFICADA – ACUSADA QUE JUSTIFICA SUA CONDUTA ANTE AS ATITUDES DOS POLICIAIS – PREQUESTIONAMENTO – IMPERTINÊNCIA – DESNECESSIDADE DE MENÇÃO A TODOS OS DISPOSITIVOS LEGAIS INVOCADOS PELOS RECORRENTES – EXAURIMENTO DA JURISDIÇÃO COM A APLICAÇÃO DA LEI AO CASO CONCRETO – RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Incabível o acolhimento da preliminar de prescrição com base na pena concretamente fixada na sentença, suscitada pela defesa dos apelados, pois não houve trânsito em julgado para a acusação, que interpôs apelação postulando o aumento da pena de ambos. 2. É
entendimento pacificado na jurisprudência que a apreensão de grande quantidade de armas e munições, de calibres diversos, justifica a análise desfavorável da culpabilidade e a majoração da pena-base
. Precedentes. 3. Considerando que a apelada, mesmo justificando sua conduta como defesa diante da alegada atitude agressiva dos policiais militares, esclareceu os fatos relacionados ao delito, sua confissão qualificada deve ser levada em conta na dosimetria da pena. 4. Para fins de interposição de recurso aos Tribunais Superiores, o requisito do prequestionamento é plenamente satisfeito com a análise das teses ventiladas no recurso, sendo prescindível a manifestação sobre cada um dos artigos supostamente violados. 5. Recurso parcialmente provido, em consonância com o parecer ministerial.

(TJ-MT - APELAÇÃO CRIMINAL: 00178503120188110042, Relator.: LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, Data de Julgamento: 08/10/2024, Quarta Câmara Criminal, Data de Publicação: 11/10/2024)
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No presente caso, não se verifica ilegalidade flagrante ou abuso de poder, ao que não cabe aos Tribunais, em grau recursal, imiscuir-se no papel do juiz para reformar um cálculo que é plausível e está fundamentado.

Assim, as penas-base foram estabelecidas de forma fundamentada e proporcional, não havendo que se falar em sua redução para o patamar mínimo.

2.2. Da Segunda Fase da Dosimetria

Nesta etapa, o Apelante postula a compensação da atenuante da confissão espontânea com uma inexistente
"agravante da primariedade"
. Como bem apontado pela Douta Procuradoria de Justiça, o pleito padece de
"absoluta impropriedade técnica"
.

A primariedade não é, nem nunca foi, uma circunstância agravante. Ao contrário, é uma condição pessoal favorável ao réu, que é valorada na primeira fase da dosimetria, na análise dos antecedentes criminais — os quais, no caso, foram considerados favoráveis ao Apelante.

O rol das agravantes está taxativamente previsto nos artigos 61 e 62 do Código Penal, e a primariedade não figura entre elas. A confusão conceitual da defesa torna o pedido juridicamente impossível.

Ademais, a sentença reconheceu e aplicou corretamente a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP) para ambos os crimes, promovendo a redução das penas provisórias na fração de 1/6 (um sexto).

Em relação ao crime de porte de arma, o magistrado, após atenuar a pena, observou que o resultado seria inferior ao mínimo legal de 02 (dois) anos e, em estrita obediência à Súmula 231 do STJ, manteve a pena intermediária no piso legal.

Assim, considerando que ao entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça veda expressamente que a incidência de circunstância atenuante conduza a pena para aquém do mínimo previsto em lei, a decisão foi acertada e está em plena consonância com a jurisprudência consolidada.

2.3. Da Terceira Fase da Dosimetria

Por fim, na terceira fase, ausentes causas de diminuição ou de aumento, as penas tornaram-se definitivas. A não aplicação da majorante do art. 40, inc. IV, da Lei de Drogas é consequência lógica da rejeição da tese da consunção, uma vez que a conduta relativa ao armamento foi punida de forma autônoma.

Destarte, o cálculo dosimétrico realizado na origem mostra-se escorreito, proporcional e devidamente fundamentado em todas as suas fases, não merecendo qualquer reparo por esta instância revisora.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR-
LHE

PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.

Acompanho o E. Relator para NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.