Tribunal: TJES
Processo: 0005253-97.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2025-07-28

Ementa:
Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL
. Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária
. ICMS. DIFERENCIAÇÃO DE ALÍQUOTA EM RAZÃO DA PROCEDÊNCIA DO PRODUTO. LEITE LONGA VIDA – UHT. PRECEDENTE DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL DO ARTIGO 1º, DA LEI ESTADUAL Nº 10.840/2018. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIVO.

I. CASO EM EXAME

1.
Cuida-se de Apelação Cível interposta por RIO VERDE MERCANTIL LTDA e CMC – COMERCIAL MULTICOMPRAS LTDA contra Sentença proferida nos autos de Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária movida em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, que julgou improcedente o pedido inicial, tendo por objeto a inexigibilidade da alíquota de 17% (dezessete por cento) de ICMS sobre o Leite Longa Vida - UHT oriundo de outras unidades da Federação, por violação aos princípios da não discriminação tributária e da anterioridade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (I) definir se a alíquota diferenciada de ICMS prevista no artigo 1º, pela Lei Estadual nº 10.840/2018, que impõe maior carga tributária ao Leite Longa Vida - UHT oriundo de outros Estados, viola o princípio da não discriminação tributária previsto no artigo 152, da Constituição Federal; e (II) estabelecer se a declaração incidental de inconstitucionalidade da norma exige a observância da cláusula de reserva de plenário (artigo 97, da Constituição Federal), mesmo diante de precedentes do Excelso Supremo Tribunal Federal acerca da questão constitucional debatida neste feito.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A norma estadual (artigo 1º, da Lei Estadual nº 10.840/2018) que impõe alíquota de ICMS de 17% (dezessete por cento exclusivamente ao Leite Longa Vida - UHT produzido fora do Estado do Espírito Santo, em contraste com a alíquota reduzida de 12% (doze por cento) aplicável ao mesmo produto quando fabricado localmente, cria discriminação tributária em razão da procedência da mercadoria.

4.
Tal diferenciação carece de fundamento técnico, sanitário ou econômico, tendo como único critério distintivo o local de origem do produto, o que viola o artigo 152 da Constituição Federal, que veda expressamente a diferenciação tributária com base na procedência de bens.

5.
A jurisprudência consolidada do Excelso Supremo Tribunal Federal, em precedentes como as ADIs 3984, 3389 e 4152, reconhece a inconstitucionalidade de normas estaduais que promovem guerra fiscal ou favorecem produtos locais por meio de tratamento tributário desigual.

6.
É legítimo o controle incidental de constitucionalidade no caso concreto, não se configurando controle abstrato, pois há interesse jurídico direto e específico das partes.

7.
A declaração incidental de inconstitucionalidade por Órgão Fracionário do Tribunal não exige a submissão da matéria ao Plenário ou ao Órgão Especial quando já houver pronunciamento destes sobre a questão. Tal dispensa também se aplica se a inconstitucionalidade estiver fundada em jurisprudência do Plenário ou em Súmula do Excelso Supremo Tribunal Federal, não se exigindo que os precedentes guardem identidade absoluta com o caso concreto, mas que tenham analisado matéria constitucional equivalente. Precedentes STF
-
ADIs 3984, 3389 e 4152 e
RE 571968 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 22-05-2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-109 DIVULG 04-06-2012 PUBLIC 05-06-2012)
e do regramento normativo vigente (artigo 949, parágrafo único, do Código de Processo Civil).

8.
Na espécie, diante das especificidades extraídas dos autos, os honorários sucumbenciais fixam-se equitativamente, nos termos do artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.
Recurso conhecido e provido para reformar a Sentença recorrida e, por conseguinte, julgar procedente o pedido inicial para (I) declarar a inconstitucionalidade
incidenter tantum
do artigo 1º, da Lei Estadual nº 10.840/2018; (II) reconhecer a inexigibilidade da alíquota de 17% (dezessete por cento) do ICMS incidente sobre a comercialização do Leite Longa Vida – UHT produzido em outra Unidade da Federação, assegurando-se às Recorrentes o direito de apurarem tal tributo com base na alíquota de 12% (doze por cento) quanto ao aludido produto, na forma do regramento anterior à referida norma inconstitucional, além de condenar o Recorrido ao ressarcimento das custas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados equitativamente em R$ 10.000,00 (dez mil reais), na forma do § 8º, do artigo 85, do Código de Processo Civil.

Tese de julgamento:

1.
A imposição de alíquota de ICMS mais elevada a produto em razão de sua procedência geográfica, sem fundamento técnico ou jurídico razoável, viola o princípio da não discriminação tributária previsto no artigo 152, da Constituição Federal.

2.
É admissível o controle incidental de constitucionalidade em ação individual que tenha por pressuposto lógico a análise da validade da norma tributária questionada.

3.
A cláusula de reserva de plenário não se aplica quando a matéria já tiver sido objeto de pronunciamento pelo Excelso Supremo Tribunal Federal sobre questão constitucional equivalente.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 150, II e III, "b"; 152; 97; CPC, arts. 10, 933, 948, 949, parágrafo único, 85, §§ 2º e 8º; Lei Estadual nº 10.840/2018, art. 1º; Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 20, II, “e” e “o”.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADI nº 3984, Rel. Min. Luiz Fux, j. 30.08.2019; STF, ADI nº 3389, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 06.09.2007; STF, ADI nº 4152, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 01.06.2011; STF, ACO nº 3396, Rel.
Min. Alexandre de Moraes, j. 05.10.2020; STF, ARE 914045 RG, Rel. Min. Edson Fachin, j. 15.10.2015.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005253-97.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: RIO VERDE MERCANTIL LTDA e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL
. Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária
. ICMS. DIFERENCIAÇÃO DE ALÍQUOTA EM RAZÃO DA PROCEDÊNCIA DO PRODUTO. LEITE LONGA VIDA – UHT. PRECEDENTE DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL DO ARTIGO 1º, DA LEI ESTADUAL Nº 10.840/2018. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIVO.

I. CASO EM EXAME

1.
Cuida-se de Apelação Cível interposta por RIO VERDE MERCANTIL LTDA e CMC – COMERCIAL MULTICOMPRAS LTDA contra Sentença proferida nos autos de Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária movida em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, que julgou improcedente o pedido inicial, tendo por objeto a inexigibilidade da alíquota de 17% (dezessete por cento) de ICMS sobre o Leite Longa Vida - UHT oriundo de outras unidades da Federação, por violação aos princípios da não discriminação tributária e da anterioridade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (I) definir se a alíquota diferenciada de ICMS prevista no artigo 1º, pela Lei Estadual nº 10.840/2018, que impõe maior carga tributária ao Leite Longa Vida - UHT oriundo de outros Estados, viola o princípio da não discriminação tributária previsto no artigo 152, da Constituição Federal; e (II) estabelecer se a declaração incidental de inconstitucionalidade da norma exige a observância da cláusula de reserva de plenário (artigo 97, da Constituição Federal), mesmo diante de precedentes do Excelso Supremo Tribunal Federal acerca da questão constitucional debatida neste feito.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A norma estadual (artigo 1º, da Lei Estadual nº 10.840/2018) que impõe alíquota de ICMS de 17% (dezessete por cento exclusivamente ao Leite Longa Vida - UHT produzido fora do Estado do Espírito Santo, em contraste com a alíquota reduzida de 12% (doze por cento) aplicável ao mesmo produto quando fabricado localmente, cria discriminação tributária em razão da procedência da mercadoria.

4.
Tal diferenciação carece de fundamento técnico, sanitário ou econômico, tendo como único critério distintivo o local de origem do produto, o que viola o artigo 152 da Constituição Federal, que veda expressamente a diferenciação tributária com base na procedência de bens.

5.
A jurisprudência consolidada do Excelso Supremo Tribunal Federal, em precedentes como as ADIs 3984, 3389 e 4152, reconhece a inconstitucionalidade de normas estaduais que promovem guerra fiscal ou favorecem produtos locais por meio de tratamento tributário desigual.

6.
É legítimo o controle incidental de constitucionalidade no caso concreto, não se configurando controle abstrato, pois há interesse jurídico direto e específico das partes.

7.
A declaração incidental de inconstitucionalidade por Órgão Fracionário do Tribunal não exige a submissão da matéria ao Plenário ou ao Órgão Especial quando já houver pronunciamento destes sobre a questão. Tal dispensa também se aplica se a inconstitucionalidade estiver fundada em jurisprudência do Plenário ou em Súmula do Excelso Supremo Tribunal Federal, não se exigindo que os precedentes guardem identidade absoluta com o caso concreto, mas que tenham analisado matéria constitucional equivalente. Precedentes STF
-
ADIs 3984, 3389 e 4152 e
RE 571968 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 22-05-2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-109 DIVULG 04-06-2012 PUBLIC 05-06-2012)
e do regramento normativo vigente (artigo 949, parágrafo único, do Código de Processo Civil).

8.
Na espécie, diante das especificidades extraídas dos autos, os honorários sucumbenciais fixam-se equitativamente, nos termos do artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.
Recurso conhecido e provido para reformar a Sentença recorrida e, por conseguinte, julgar procedente o pedido inicial para (I) declarar a inconstitucionalidade
incidenter tantum
do artigo 1º, da Lei Estadual nº 10.840/2018; (II) reconhecer a inexigibilidade da alíquota de 17% (dezessete por cento) do ICMS incidente sobre a comercialização do Leite Longa Vida – UHT produzido em outra Unidade da Federação, assegurando-se às Recorrentes o direito de apurarem tal tributo com base na alíquota de 12% (doze por cento) quanto ao aludido produto, na forma do regramento anterior à referida norma inconstitucional, além de condenar o Recorrido ao ressarcimento das custas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados equitativamente em R$ 10.000,00 (dez mil reais), na forma do § 8º, do artigo 85, do Código de Processo Civil.

Tese de julgamento:

1.
A imposição de alíquota de ICMS mais elevada a produto em razão de sua procedência geográfica, sem fundamento técnico ou jurídico razoável, viola o princípio da não discriminação tributária previsto no artigo 152, da Constituição Federal.

2.
É admissível o controle incidental de constitucionalidade em ação individual que tenha por pressuposto lógico a análise da validade da norma tributária questionada.

3.
A cláusula de reserva de plenário não se aplica quando a matéria já tiver sido objeto de pronunciamento pelo Excelso Supremo Tribunal Federal sobre questão constitucional equivalente.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 150, II e III, "b"; 152; 97; CPC, arts. 10, 933, 948, 949, parágrafo único, 85, §§ 2º e 8º; Lei Estadual nº 10.840/2018, art. 1º; Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 20, II, “e” e “o”.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADI nº 3984, Rel. Min. Luiz Fux, j. 30.08.2019; STF, ADI nº 3389, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 06.09.2007; STF, ADI nº 4152, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 01.06.2011; STF, ACO nº 3396, Rel.
Min. Alexandre de Moraes, j. 05.10.2020; STF, ARE 914045 RG, Rel. Min. Edson Fachin, j. 15.10.2015.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

RIO VERDE MERCANTIL LTDA e CMC – COMERCIAL MULTICOMPRAS LTDA
interpuseram
APELAÇÃO CÍVEL
em face da
SENTENÇA
(fls. 90/90-verso, integralizada às fls. 106/107) proferida pelo
Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES
, nos autos da
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA
proposta pelas Recorrentes em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, cujo
decisum
julgou improcedentes os pedidos iniciais, condenando as Recorrentes ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados em 10% (dez por cento) do valor da causa.

As Recorrentes sustentam, em resumo, que a Lei Estadual nº 10.840/2018, ao excluir o “Leite Longa Vida - UHT” produzido em outras unidades da Federação da alíquota de 12% (doze por cento) de ICMS anteriormente aplicável, elevando sua carga tributária para 17% (dezessete por cento), instituiu tratamento discriminatório em razão da procedência do produto, em flagrante violação ao princípio da não discriminação tributária previsto no artigo 152, da Constituição Federal.

Alegam que a majoração da alíquota do ICMS, especificamente para o leite oriundo de fora do Estado, constitui incentivo fiscal indireto à indústria capixaba, conforme reconhecido pelo próprio Executivo Estadual em divulgação oficial, e configura prática de guerra fiscal vedada pela Constituição Federal.

Argumentam ainda que, além da inconstitucionalidade material, a cobrança da nova alíquota antes de 01/01/2019 contraria o princípio da anterioridade (artigo 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal), pois a norma foi publicada em 21/05/2018 e entrou em vigor em 1º/06/2018, dentro do mesmo exercício financeiro.

Defendem, por fim, que a Sentença recorrida não enfrentou os argumentos centrais da inicial, limitando-se a reafirmar genericamente a competência do Legislador Estadual para fixação de alíquotas e a separação de poderes, sem apreciar a violação a dispositivos constitucionais e sem aplicar precedentes do Excelso Supremo Tribunal Federal, especialmente aquele atinente a ADI 4.152/SP, que trata de hipótese idêntica envolvendo o mesmo produto.

Pleiteiam, por conseguinte, que este recurso seja conhecido e provido, reformando-se a Sentença recorrida para que seja julgado procedente o pedido inicial.

Contrarrazões (fls. 159/171), pelo desprovimento do recurso.

Despacho (id. 5444746), determinando a oitiva da Procuradoria de Justiça diante da arguição de inconstitucionalidade nestes autos, conforme mandamento disposto no artigo 948, do Código de Processo Civil.

Parecer (id. 8586587) da Procuradoria de Justiça, opinando pela “
rejeição da arguição de inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 10.840/2018, por não violarem o art. 150, inc. III, "b", da CF/88 e art.152, da Constituição Federal
”.

Despacho (id. 10820897), ordenando a intimação do
“Recorrido para se manifestar, no prazo 05 (cinco) dias, acerca da questão explicitada neste Despacho, facultando-lhe, neste contexto, a exercer o contraditório acerca da matéria, em cumprimento ao artigo 10 c/c artigo 933, ambos do Código de Processo Civil, sobretudo no intuito de oportunizar-lhe, inclusive, a informar se o tratamento tributário diferenciado instituído pela Lei 10.840/2018, majorando a alíquota de ICMS para o "Leite Longa Vida - UHT" proveniente de outros Estados, foi objeto de prévia celebração de convênio intergovernamental no CONFAZ
”.

Petição do Recorrido (id. 11228755), aduzindo que (
I
) a ADI 4.152/SP, julgada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, trata de situação distinta, pois envolve benefício fiscal concedido por Decreto sem convênio do CONFAZ, enquanto o caso em exame discute Lei formal que revogou alíquota diferenciada, sem configurar benefício; e (
II
) as Recorrentes utilizam esta demanda para controle abstrato de constitucionalidade, o que é inadequado, já que não há demonstração de lesividade concreta, mas sim impugnação genérica à norma em si.

É o importa relatar.

Inclua-se em Pauta de Julgamento
.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado,
RIO VERDE MERCANTIL LTDA e CMC – COMERCIAL MULTICOMPRAS LTDA
interpuseram
APELAÇÃO CÍVEL
em face da
SENTENÇA
(fls. 90/90-verso, integralizada às fls. 106/107) proferida pelo
Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES
, nos autos da
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA
proposta pelas Recorrentes em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, cujo
decisum
julgou improcedentes os pedidos iniciais, condenando as Recorrentes ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados em 10% (dez por cento) do valor da causa.

As Recorrentes sustentam, em resumo, que a Lei Estadual nº 10.840/2018, ao excluir o “Leite Longa Vida - UHT” produzido em outras unidades da Federação da alíquota de 12% (doze por cento) de ICMS anteriormente aplicável, elevando sua carga tributária para 17% (dezessete por cento), instituiu tratamento discriminatório em razão da procedência do produto, em flagrante violação ao princípio da não discriminação tributária previsto no artigo 152, da Constituição Federal.

Alegam que a majoração da alíquota do ICMS, especificamente para o leite oriundo de fora do Estado, constitui incentivo fiscal indireto à indústria capixaba, conforme reconhecido pelo próprio Executivo Estadual em divulgação oficial, e configura prática de guerra fiscal vedada pela Constituição Federal.

Argumentam ainda que, além da inconstitucionalidade material, a cobrança da nova alíquota antes de 01/01/2019 contraria o princípio da anterioridade (artigo 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal), pois a norma foi publicada em 21/05/2018 e entrou em vigor em 01/06/2018, dentro do mesmo exercício financeiro.

Defendem, por fim, que a Sentença recorrida não enfrentou os argumentos centrais da inicial, limitando-se a reafirmar genericamente a competência do Legislador Estadual para fixação de alíquotas e a separação de poderes, sem apreciar a violação a dispositivos constitucionais e sem aplicar precedentes do Excelso Supremo Tribunal Federal, especialmente aquele atinente a ADI 4.152/SP, que trata de hipótese idêntica envolvendo o mesmo produto.

Pleiteiam, por conseguinte, que este recurso seja conhecido e provido, reformando-se a Sentença recorrida para que seja julgado procedente o pedido inicial.

Contrarrazões (fls. 159/171), pelo desprovimento do recurso.

Despacho (id. 5444746), determinando a oitiva da Procuradoria de Justiça diante da arguição de inconstitucionalidade nestes autos, conforme mandamento disposto no artigo 948, do Código de Processo Civil.

Parecer (id. 8586587) da Procuradoria de Justiça, opinando pela “
rejeição da arguição de inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 10.840/2018, por não violarem o art. 150, inc. III, "b", da CF/88 e art.152, da Constituição Federal
”.

Despacho (id. 10820897), ordenando a intimação do
“Recorrido para se manifestar, no prazo 05 (cinco) dias, acerca da questão explicitada neste Despacho, facultando-lhe, neste contexto, a exercer o contraditório acerca da matéria, em cumprimento ao artigo 10 c/c artigo 933, ambos do Código de Processo Civil, sobretudo no intuito de oportunizar-lhe, inclusive, a informar se o tratamento tributário diferenciado instituído pela Lei 10.840/2018, majorando a alíquota de ICMS para o "Leite Longa Vida - UHT" proveniente de outros Estados, foi objeto de prévia celebração de convênio intergovernamental no CONFAZ
”.

Petição do Recorrido (id. 11228755), aduzindo que (
I
) a ADI 4.152/SP, julgada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, trata de situação distinta, pois envolve benefício fiscal concedido por decreto sem convênio do CONFAZ, enquanto o caso em exame discute Lei formal que revogou alíquota diferenciada, sem configurar benefício; e (
II
) as Recorrentes utilizam esta demanda para controle abstrato de constitucionalidade, o que é inadequado, já que não há demonstração de lesividade concreta, mas sim impugnação genérica à norma em si.

Com efeito, importa esclarecer que a causa subjacente a este recurso trata-se de
Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária
proposta pelas Recorrentes em face do Recorrido, visando, em síntese, afastar a incidência da alíquota de 17% (dezessete por cento) de ICMS sobre o Leite Longa Vida - UHT oriundo de outras unidades da Federação, em razão da alteração promovida pela Lei Estadual nº 10.840/2018.

Sustentam Apelantes que a aludida modificação viola os princípios constitucionais da não discriminação tributária (artigo 152, da Constituição Federal) e da anterioridade tributária (artigo 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal), ao majorar a carga tributária com fundamento apenas na procedência do produto, sem observar o interstício mínimo exigido para a eficácia da majoração.

Ao julgar a demanda, a Magistrada de Primeiro Grau, por meio da
Sentença recorrida
, pronunciou-se pela improcedência dos pedidos, fundamentada basicamente na competência dos Estados para fixar suas alíquotas internas de ICMS (artigo 155, § 2º, inciso V, da Constituição Federal) e no princípio da Separação dos Poderes, afastando o controle judicial sob o argumento de que a norma estadual representaria mera escolha legítima de política fiscal, sem ônus discriminatório a contribuintes de outras unidades federadas.

Delineado os contornos da controvérsia, cumpre destacar que a
Lei Estadual nº 10.840/2018
, de acordo com o seu
artigo 1º
, modificou
a alínea “e” e inseriu a alínea “o”, no inciso II, do artigo 20, da Lei Estadual nº 7.000/2001
, para
excluir o “Leite Longa Vida - UHT” oriundo de outras Unidades Federadas da alíquota reduzida de 12% (doze por cento) de ICMS, anteriormente vigente, e submetê-lo via de consequência à alíquota geral de 17% (dezessete por cento)
,
in litteris:

Redação original – Lei Estadual nº 7.000/2001

“
Art. 20
. As alíquotas do Imposto quanto as Operações Relativas a Circulação de Mercadorias e as Prestações de Serviços de Comunicação e de Transporte Interestadual e Intermunicipal, são:

[...]

II - 12% (doze por cento):

e) nas saídas internas e interestaduais de lei e banana;”

Redação instituída pela Lei Estadual nº 10.840/2018

Art. 1º
O art. 20 da Lei n° 7.000, de 27 de dezembro de 2001, que dispõe sobre o Imposto sobre Operações Relativas a Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, passam a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 20
. As alíquotas do Imposto quanto as Operações Relativas a Circulação de Mercadorias e as Prestações de Serviços de Comunicação e de Transporte Interestadual e Intermunicipal, são:

(...)

II – 12% (doze por cento)

e) nas saídas internas de bananas;

(...)

o) nas saídas internas de leite,
exceto leite longa vida (UHT - Ultra High Temperature) em recipiente com conteúdo igual ou inferior a dois litros produzido em outra unidade da Federação
”.

Deveras, nota-se que, na redação original da Lei Estadual nº 7.000/2001, todas as saídas internas e interestaduais de leite – independentemente de onde o produto fosse fabricado – estavam sujeitas à alíquota reduzida de 12% (doze por cento) de ICMS, ou seja, não havia diferenciação tributária com base na origem do leite.

Entretanto, com a nova redação inserida pela Lei Estadual nº 10.840/2018, o Leite Longa Vida - UHT passou a ser tratado de forma desigual conforme o local de sua produção, porquanto, se o referido leite for produzido no Estado do Espírito Santo, continua sendo tributado à alíquota reduzida de 12% (doze por cento), mas se produzido em outro Estado, perde esse tratamento favorecido e passa a ser tributado à alíquota geral de 17% (dezessete por cento).

Frente ao aludido quadro, infere-se que essa mudança cria uma distinção puramente geográfica, visto que o único fator que determina se esse tipo de leite pagará 12% (doze por cento) ou 17% (dezessete por cento) de ICMS é o local onde foi produzido. Não se exige nenhuma diferença de qualidade, composição, processo produtivo ou segurança sanitária – apenas a procedência.

Deste modo, percebe-se claramente que não há na norma qualquer outro critério material, econômico, funcional ou sanitário que fundamente tal distinção. A diferenciação, portanto, tem por único elemento discriminador a origem geográfica do produto.

Sucede, contudo, que essa conduta normativa
ofende diretamente o artigo 152, da Constituição Federal
, que veda aos Entes Federativos o estabelecimento de diferenciação tributária em razão da procedência ou destino de bens e serviços,
in litteris
:

“
Art. 152
.
É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino
”.

A propósito dessa questão, o
Excelso Supremo Tribunal Federal
já assentou, em reiteradas oportunidades, que normas estaduais que promovem
tratamentos fiscais diferenciados com base na origem da mercadoria são inconstitucionais
,
in verbis
:

Ementa
: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO.
LEI ESTADUAL
. CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS AO SERVIÇO DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL DE CARGAS.
INSTITUIÇÃO UNILATERAL DE BENEFÍCIOS FISCAIS RELATIVOS AO ICMS. EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DE CONVÊNIO INTERESTADUAL (ART. 155, § 2º, XII, ‘g’, da CRFB/88)
. DESCUMPRIMENTO. RISCO DE DESEQUILÍBRIO DO PACTO FEDERATIVO. GUERRA FISCAL.
VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA TRIBUTÁRIA E DA NÃO DISCRIMINAÇÃO SEGUNDO A PROCEDÊNCIA OU DESTINO DE BENS E SERVIÇOS (ARTS. 150, II, E 152 DA CRFB/88). DIFERENCIAÇÃO DE TRATAMENTO EM RAZÃO DO LOCAL EM QUE SE SITUA O ESTABELECIMENTO DO CONTRIBUINTE OU EM QUE PRODUZIDA A MERCADORIA. AUSÊNCIA DE QUALQUER BASE RAZOÁVEL A JUSTIFICAR O ELEMENTO DE DISCRÍMEN. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO, COM EFEITOS EX NUNC
.

1. O pacto federativo reclama, para a preservação do equilíbrio horizontal na tributação, a prévia deliberação dos Estados-membros para a concessão de benefícios fiscais relativamente ao ICMS, na forma prevista no artigo 155, § 2º, XII, g, da Constituição e como disciplinado pela Lei Complementar 24/75, recepcionada pela atual ordem constitucional.

2. In casu, padece de inconstitucionalidade a Lei 13.790/06 do Estado de Santa Catarina, porquanto concessiva de benefícios fiscais de ICMS ao serviço de transporte rodoviário interestadual ou intermunicipal de cargas, caracterizando hipótese típica de guerra fiscal em desarmonia com a Constituição Federal de 1988.

3.
A isonomia tributária e a vedação constitucional à discriminação segundo a procedência ou o destino de bens e serviços (artigos 150, II, e 152 da CRFB/88) tornam inválidas as distinções em razão do local em que se situa o estabelecimento do contribuinte ou em que produzida a mercadoria, máxime nas hipóteses nas quais, sem qualquer base axiológica no postulado da razoabilidade, se engendra tratamento diferenciado
.

4. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado procedente, conferindo à decisão efeitos ex nunc, a partir da publicação da ata deste julgamento (artigo 27 da Lei 9.868/99).

(
STF
- ADI 3984, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 30-08-2019, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-205 DIVULG 20-09-2019 PUBLIC 23-09-2019)

EMENTA
: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO.
ICMS. BENEFÍCIO FISCAL . REDUÇÃO DA CARGA TRIBUTÁRIA CONDICIONADA À ORIGEM DA INDUSTRIALIZAÇÃO DA MERCA DORIA. SAÍDAS INTERNAS COM CAFÉ TORRADO OU MOÍDO. DECRETO DE 35.528/2004 DO ESTA DO RIO DE JANEIRO. VIOLAÇÃO DO ART. 152 DA CONSTITUÇÃO
.

O Decreto 35.528/2004, do estado do Rio de Janeiro, ao estabelecer um regime diferenciado de tributação para as operações das quais resultem a saída interna de café torrado ou moído, em função da procedência ou do destino de tal operação, viola o art. 152 da Constituição
.

Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida e julgada procedente.

(
STF
- ADI 3389, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 06-09-2007, DJe-018 DIVULG 31-01-2008 PUBLIC 01-02-2008 EMENT VOL-02305-01 PP-00168)

Registre-se, ademais, que entendimento símile restou adotado quando do julgamento da
ADI 4152/SP
, cujo objeto era a concessão, pelo Estado de São Paulo, de
benefícios fiscais ao Leite Longa Vida produzido localmente, mediante Decreto Estadual não respaldado por convênio do CONFAZ
,
in verbis
:

EMENTAS
: 1. INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Objeto. Admissibilidade. Impugnação de decreto autônomo, que institui benefícios fiscais. Caráter não meramente regulamentar. Introdução de novidade normativa. Preliminar repelida. Precedentes. Decreto que, não se limitando a regulamentar lei, institua benefício fiscal ou introduza outra novidade normativa, reputa-se autônomo e, como tal, é suscetível de controle concentrado de constitucionalidade. 2.
INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Decreto nº 52.381/2007, do Estado de São Paulo. Tributo. Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. Benefícios fiscais. Redução de base de cálculo e concessão de crédito presumido, por Estado-membro, mediante decreto. Inexistência de suporte em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, nos termos da LC 24/75. Expressão da chamada “guerra fiscal”. Inadmissibilidade. Ofensa aos arts. 150, § 6º, 152 e 155, § 2º, inc. XII, letra “g”, da CF
. Ação julgada procedente. Precedentes. Não pode o Estado-membro conceder isenção, incentivo ou benefício fiscal, relativos ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, de modo unilateral, mediante decreto ou outro ato normativo, sem prévia celebração de convênio intergovernamental no âmbito do CONFAZ.

(
STF
- ADI 4152, Relator(a): CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 01-06-2011, DJe-181 DIVULG 20-09-2011 PUBLIC 21-09-2011 EMENT VOL-02591-01 PP-00050)

D
estaca-se, neste ponto, que, embora o caso paulista envolvesse benefício fiscal concedido por ato infralegal, enquanto a situação ora em julgamento versa sobre a revogação de alíquota diferenciada mediante Lei formal, o elemento central permanece idêntico, eis que fundado na inconstitucionalidade da diferenciação injustificada de tratamento tributário com base na procedência do produto.

Como bem salientado na fundamentação do
Voto condutor daquela ADI 4152/SP
, o simples fato de conferir tratamento fiscal mais oneroso a produtos oriundos de outras unidades federadas, sem justificativa razoável, configura violação direta aos artigos 150, inciso II, e 152, ambos da Carta Magna,
in litteris
:

“
Afinal, na medida em que o Estado de São Paulo concede favor fiscal à sua indústria - independentemente de qual seja a natureza da saída, se interestadual ou interna -, provoca desequilíbrio concorrencial, favorecendo os produtores do Estado, cuja mercadoria passa a competir, em condições vantajosas artificialmente criadas, com o leite proveniente de outras unidades da federação
.

(...)

Fica nítida, pois, a esta altura, a ofensa ao art. 152 da Constituição da República, já que o produto produzido localmente é tratado de maneira mais favorável que os provindos doutros Estados. Donde, não pode, à luz do preceito constitucional, subsistir tratamento discriminatório em razão da origem ou destino do produto
, senão que se deve "reconhecer a violação ao
princípio da não-discriminação tributária
, em razão da procedência ou do destino dos bens", como sustenta o Procurador-Geral da República (fls. 86)”.

E
m sendo assim, demonstra-se incontornável o fato de que o regramento tributário diferenciado objeto de exame – tal como no caso paulista – promoveu aumento de carga tributária para produtos de fora do Estado, sem qualquer base fática ou técnica para tanto, além da mera intenção de proteção à produção local.

Nesta ordem de ideias, conclui-se que tal conduta legislativa, ainda que formalmente amparada pela competência tributária estadual, esbarra no limite material da vedação constitucional à discriminação tributária. Não se trata, portanto, de exercício legítimo de política fiscal, mas sim de um mecanismo normativo que induz, por meio de tributação diferenciada, um favorecimento inconstitucional ao produto local, em detrimento da neutralidade concorrencial entre Entes da Federação.

A esta altura, tem-se por pertinente consignar, apenas para evitar inadvertida objeção, que não prospera o argumento do Recorrido de que as Recorrentes estariam valendo-se desta demanda para fins de controle abstrato de constitucionalidade.

Neste particular, importa realçar que a jurisprudência do
Excelso Supremo Tribunal Federal
é firme ao reconhecer que o controle de constitucionalidade pode ser exercido incidentalmente em ações individuais sempre que a análise da validade da norma seja pressuposto lógico da procedência do pedido,
in litteris
:

Ementa:
AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. CONSTITUCIONAL. FEDERALISMO E RESPEITO ÀS REGRAS DE DISTRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIA. LEI 13.954/2019. ALÍQUOTA DE CONTRIBUIÇÃO PARA INATIVIDADE E PENSÃO. POLICIAIS E BOMBEIROS MILITARES ESTADUAIS. COMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA ESTABELECER NORMAS GERAIS. ART. 22, XXI, DA CF/88. EXTRAVASAMENTO DO CAMPO ALUSIVO A NORMAS GERAIS. INCOMPATIBILIDADE COM A CONSTITUIÇÃO. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO.

(...)

2.
É possível a utilização da Ação Cível Originária a fim de obter pronunciamento que declare, incidentalmente, a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, particularmente quando esta declaração constituir-lhe a sua causa de pedir e não o próprio pedido
.

(...)

(
STF
- ACO 3396, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05-10-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-252 DIVULG 16-10-2020 PUBLIC 19-10-2020)

Na espécie, constata-se que as Recorrentes em nenhum momento pleitearam a declaração abstrata da inconstitucionalidade de Lei, mas sim o reconhecimento incidental de tal vício de constitucionalidade, com a consequente a exclusão da alíquota de 17% (doze por cento) de ICMS sobre as suas operações comerciais específicas, inclusive com a postulação de se reconheça “
o direito de as Empresas Autores apurarem o ICMS incidente sobre a comercialização desses produtos com a alíquota anterior de 12% (doze por cento)
”, a revelar nítido interesse jurídico concreto e direto.

Impende considerar, outrossim, que é plenamente possível o exercício do controle incidental de constitucionalidade no presente caso, sem que se imponha a submissão da matéria à cláusula de reserva de plenário prevista no
artigo 97 da Constituição Federal
.

A rigor, sabe-se que a
Súmula Vinculante nº 10, do Excelso Supremo Tribunal Federal
, estabelece que “
viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte
”.

Nada obstante, o próprio
Excelso Supremo Tribunal Federal
e a legislação processual reconhecem hipóteses em que a submissão ao Plenário ou ao Órgão Especial é dispensada.

Nesse sentido, o
artigo 949, parágrafo único, do Código de Processo Civil
estabelece que “
os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão
”.

Desta feita, quando a questão constitucional já foi analisada e decidida pelo
Excelso Supremo Tribunal Federal
, ainda que em relação a norma diversa, é legítimo o afastamento da norma pelo Órgão Fracionário, sem a necessidade de instauração do Incidente de Inconstitucionalidade.

De acordo com a tese firmada no
Tema 856, de Repercussão Geral
, assentou-se que “
é desnecessária a submissão à regra da reserva de plenário quando a decisão judicial estiver fundada em jurisprudência do Plenário ou em Súmula deste Supremo Tribunal Federal
” (
STF
- ARE 914045 RG, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 15-10-2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-232 DIVULG 18-11-2015 PUBLIC 19-11-2015)

De fato,
a ratio decidendi
está em que a cláusula de reserva de plenário visa preservar a estabilidade e a autoridade das decisões do próprio Tribunal, e não obstar a aplicação uniforme da jurisprudência consolidada do
Excelso Supremo Tribunal Federal
pelos demais órgãos do Poder Judiciário.

Além disso, importante sublinhar que não se exige a identidade formal entre a norma questionada no caso concreto e aquela já declarada inconstitucional pelo
Excelso Supremo Tribunal Federal
, porquanto o que se requer, como assentado em julgados abaixo colacionados, é a equivalência substancial da matéria constitucional discutida,
in litteris
:

EMENTA
: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PROPRIEDADE PREDIAL E TERRITORIAL URBANA. IPTU. PROGRESSIVIDADE FISCAL. VEDAÇÃO EM PERÍODO ANTERIOR À EC 29/2000. PROCESSUAL CIVIL. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL. PROCEDIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL. NEGATIVA DE PROVIMENTO.

(...)

2.
Não há reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) à aplicação de jurisprudência firmada pelo Pleno ou por ambas as Turmas desta Corte. Ademais, não é necessária identidade absoluta para aplicação dos precedentes dos quais resultem a declaração de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade. Requer-se, sim, que as matérias examinadas sejam equivalentes
. Assim, cabe à parte que se entende prejudicada discutir a simetria entre as questões fáticas e jurídicas que lhe são peculiares e a orientação firmada por esta Corte.

(...)

(
STF
- AI 607616 AgR, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 31-08-2010, DJe-185 DIVULG 30-09-2010 PUBLIC 01-10-2010 EMENT VOL-02417-07 PP-01451)

EMENTA
: AGRAVOS REGIMENTAIS NOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. RESERVA DE PLENÁRIO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ICMS. ADICIONAL. INSTITUIÇÃO POR LEI ESTADUAL. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. CONVALIDAÇÃO PELO ART. 4º DA EMENDA CONSTITUCIONAL 42/2003. AGRAVOS IMPROVIDOS.

I
–
A obediência à cláusula de reserva de plenário não se faz necessária quando houver orientação consolidada do STF sobre a questão constitucional discutida
.

II –
Possibilidade de reconhecimento de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público pelos órgãos fracionários dos Tribunais, com base em julgamentos do plenário ou órgão especial que, embora não guardem identidade absoluta com o caso em concreto, analisaram matéria constitucional equivalente
.

(...)

(
STF
- RE 571968 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 22-05-2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-109 DIVULG 04-06-2012 PUBLIC 05-06-2012)

I
n casu
, restou exaustivamente demonstrado que a jurisprudência do
Excelso Supremo Tribunal Federal
já declarou, por diversas vezes, a inconstitucionalidade de normas estaduais que criaram distinções fiscais com base na origem geográfica do produto, sendo inequívoco que a questão constitucional tratada nesta demanda fora substancialmente analisada em reiterados precedentes daquela Corte Constitucional.

Frise-se, neste ponto, não se ignorar que
recentemente a Egrégia Terceira Câmara Cível, ao julgar a Apelação Cível nº 0000019-71.2019.8.08.0024, suscitou Incidente de Inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei Estadual nº 10.840/2018, entendendo ser necessária a sua submissão ao Egrégio Tribunal Pleno
, conforme Acórdão assim ementado,
in litteris:

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. LEI ESTADUAL Nº 10 .840/2018. ICMS. DIFERENCIAÇÃO DE ALÍQUOTA PARA LEITE LONGA VIDA PRODUZIDO FORA DO ESTADO. PRINCÍPIO DA NÃO DISCRIMINAÇÃO TRIBUTÁRIA . INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SUSCITADO.

I. CASO EM EXAME

1.
Remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou procedente a ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária ajuizada por DMA Distribuidora S/A. A sentença declarou a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei Estadual nº 10.840/2018, reconhecendo o direito da autora de apurar o ICMS incidente sobre leite longa vida (UHT) importado de outras unidades da federação na alíquota de 12%, conforme o art. 20, II, e, da Lei Estadual nº 7 .000/2001, em sua redação original.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há uma questão em discussão: (i) se a diferenciação de alíquota de ICMS para leite longa vida produzido fora do estado do Espírito Santo, prevista na Lei Estadual nº 10 .840/2018, viola o princípio da não discriminação tributária conforme estabelecido nos arts. 150, II, e 152 da Constituição Federal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3 .
O art. 1º da Lei Estadual nº 10.840/2018, ao prever alíquota de ICMS diferenciada para leite longa vida (UHT) com conteúdo igual ou inferior a dois litros produzido fora do Espírito Santo, contraria o princípio da não discriminação tributária em razão da origem, previsto nos arts. 150, II, e 152 da Constituição Federal, que proíbem distinções tributárias entre bens e serviços em função de sua procedência.

4.
A diferenciação de alíquotas de ICMS para produtos de acordo com sua origem constitui violação ao princípio da isonomia tributária e ao livre mercado, garantidos pelo art. 170 da CF/1988, uma vez que cria condições desiguais para a atuação no mercado de produtores de outras unidades da federação.

5.
Jurisprudência do STF (ADI nº 3.389 e ADI nº 3.984) consolidou o entendimento de que normas estaduais que instituem alíquotas tributárias diferenciadas para produtos de acordo com sua procedência violam o pacto federativo e o princípio da uniformidade tributária.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6.
Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade suscitado.

Tese de julgamento:

1.
A diferenciação de alíquota de ICMS para produtos em função de sua procedência, conforme previsto no art. 1º, II, o, da Lei Estadual nº 10.840/2018, viola o princípio da não discriminação tributária e é inconstitucional à luz dos arts. 150, II, e 152 da Constituição Federal. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 150, II; 152; 170; 97; CPC, art. 480; Lei Estadual nº 10.840/2018, art. 1º, II, o; Lei Estadual nº 7 .000/2001, art. 20, II, e; Decreto nº 20.910/1932, art. 1º . Jurisprudência relevante citada: STF, ADI nº 3.389, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j . 06.09.2007; STF, ADI nº 3.984, Rel. Min. Luiz Fux, j. 30.08.2019.

(
TJ-ES
- APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 00000197120198080024, Relatora Desª Substª ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA, 3ª Câmara Cível, julg. 23/01/2025)

T
odavia, é crucial observar que
o referido Incidente ainda não foi admitido e tampouco julgado por aquela Órgão Plenário
, de modo se revela desnecessário que este feito aguarde eventual deliberação naquela seara, até porque, como visto, a instauração do referido Incidente demonstra-se prescindível à luz da sobredita jurisprudência firmada pelo
Excelso Supremo Tribunal Federal

(
STF
- RE 571968 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 22-05-2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-109 DIVULG 04-06-2012 PUBLIC 05-06-2012
), bem como,
ADIs 3984, 3389 e 4152

e do regramento normativo vigente (artigo 949, parágrafo único, do Código de Processo Civil).

Por fim, quanto aos
honorários advocatícios sucumbenciais
devidos pelo Recorrido, é cabível a sua
fixação por apreciação equitativa no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais)
, à luz dos critérios legais previstos nos
incisos I a IV do § 2º e § 8º, do artigo 85, do Código de Processo Civil
, notadamente por ser necessário considerar que (
I
) a causa tramita há mais de 5 (cinco) anos, exigindo acompanhamento constante dos Patronos; (
II
) a Comarca de tramitação do processo é a mesma da sede dos Advogados das Recorrentes, o que facilitou a logística, mas não reduziu a complexidade jurídica envolvida; e (
III
) a atuação processual, a despeito de desenvolvida de forma linear, com relativamente poucos atos, amparou-se em trabalho técnico, com peças dotadas de robusta densidade jurídico-argumentativa, especialmente por envolver discussão de constitucionalidade de norma tributária.

Isto posto, CONHEÇO e CONFIRO PROVIMENTO À APELAÇÃO CÍVEL para reformar a Sentença recorrida e, por conseguinte, julgar procedente o pedido inicial para (I) declarar a inconstitucionalidade
incidenter tantum
do artigo 1º, da Lei Estadual nº 10.840/2018; (II) reconhecer a inexigibilidade da alíquota de 17% (dezessete por cento) do ICMS incidente sobre a comercialização do Leite Longa Vida – UHT produzido em outra Unidade da Federação, assegurando-se às Recorrentes o direito de apurarem tal tributo com base na alíquota de 12% (doze por cento) quanto ao aludido produto, na forma do regramento anterior à referida norma inconstitucional. Condeno o Recorrido ao ressarcimento das custas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados equitativamente em R$ 10.000,00 (dez mil reais), na forma do § 8º, do artigo 85, do Código de Processo Civil.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)