Tribunal: TJES
Processo: 0009156-73.2006.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-05-21

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. INCIDÊNCIA DE ISSQN. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DE ICMS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, nos autos de ação de consignação em pagamento ajuizada por Top Calçados LTDA-EPP, declarou a competência do Município de Cachoeiro de Itapemirim para a exigência do ISSQN sobre a atividade de industrialização por encomenda exercida pela empresa, afastando a incidência do ICMS. A autora alegou dúvida sobre a exigibilidade dos tributos e requereu a consignação do maior valor apurado mensalmente para quitação do imposto devido e declaração da inexistência de relação jurídica com o outro ente federativo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se a atividade de industrialização por encomenda, exercida pela empresa autora, configura prestação de serviço sujeita à incidência do ISSQN ou se está sujeita à tributação pelo ICMS.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Constituição Federal atribui aos Municípios a competência para instituir o ISSQN sobre serviços de qualquer natureza, salvo aqueles sujeitos ao ICMS (art. 156, III, CF/1988).

A Lei Complementar nº 116/2003 estabelece, em sua lista anexa, os serviços sujeitos à incidência do ISSQN, incluindo os serviços relativos a bens de terceiros, como o beneficiamento, acondicionamento, polimento e outros (item 14.05).

No caso concreto, a empresa autora recebe matérias-primas fornecidas pelos encomendantes, realiza processos de industrialização e devolve os produtos acabados sem que haja transferência de titularidade, configurando obrigação de fazer e não de dar, afastando, assim, a incidência do ICMS.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo é consolidada no sentido de que a industrialização por encomenda caracteriza prestação de serviço tributável pelo ISSQN, sendo inaplicável a tese firmada na ADI nº 4.389 do STF, que trata de hipóteses distintas.

O incidente de uniformização de jurisprudência nº 0011053-73.2005.8.08.0011 do TJES firmou o entendimento de que a industrialização por encomenda constitui prestação de serviço sujeita ao ISSQN, ainda que a atividade envolva insumos fornecidos pelo encomendante e configure etapa intermediária do processo produtivo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A industrialização por encomenda, quando realizada sobre bens de propriedade do encomendante e sem transferência de titularidade, configura prestação de serviço sujeita à incidência do ISSQN, nos termos do item 14.05 da lista anexa à LC nº 116/2003.

A ausência de circulação jurídica de mercadorias impede a incidência do ICMS sobre a atividade de industrialização por encomenda.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 156, III; LC nº 116/2003, item 14.05 da lista anexa; CPC/2015, art. 85, § 11º.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Apelação Cível nº 0006339-55.2014.8.08.0011, Rel. Des. Sérgio Ricardo de Souza, j. 05.10.2023; TJES, Apelação Cível nº 011060091540, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, j. 28.07.2020; TJES, Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 011050110532, Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho, j. 24.05.2012; STJ, AgRg nos EAg nº 1360188/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 11.06.2014; STJ, AgRg no AREsp nº 134.459/ES, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 20.02.2018; STF, ARE nº 689.736.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009156-73.2006.8.08.0011

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

RELATOR(A):
DES. SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. INCIDÊNCIA DE ISSQN. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DE ICMS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, nos autos de ação de consignação em pagamento ajuizada por Top Calçados LTDA-EPP, declarou a competência do Município de Cachoeiro de Itapemirim para a exigência do ISSQN sobre a atividade de industrialização por encomenda exercida pela empresa, afastando a incidência do ICMS. A autora alegou dúvida sobre a exigibilidade dos tributos e requereu a consignação do maior valor apurado mensalmente para quitação do imposto devido e declaração da inexistência de relação jurídica com o outro ente federativo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se a atividade de industrialização por encomenda, exercida pela empresa autora, configura prestação de serviço sujeita à incidência do ISSQN ou se está sujeita à tributação pelo ICMS.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Constituição Federal atribui aos Municípios a competência para instituir o ISSQN sobre serviços de qualquer natureza, salvo aqueles sujeitos ao ICMS (art. 156, III, CF/1988).

A Lei Complementar nº 116/2003 estabelece, em sua lista anexa, os serviços sujeitos à incidência do ISSQN, incluindo os serviços relativos a bens de terceiros, como o beneficiamento, acondicionamento, polimento e outros (item 14.05).

No caso concreto, a empresa autora recebe matérias-primas fornecidas pelos encomendantes, realiza processos de industrialização e devolve os produtos acabados sem que haja transferência de titularidade, configurando obrigação de fazer e não de dar, afastando, assim, a incidência do ICMS.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo é consolidada no sentido de que a industrialização por encomenda caracteriza prestação de serviço tributável pelo ISSQN, sendo inaplicável a tese firmada na ADI nº 4.389 do STF, que trata de hipóteses distintas.

O incidente de uniformização de jurisprudência nº 0011053-73.2005.8.08.0011 do TJES firmou o entendimento de que a industrialização por encomenda constitui prestação de serviço sujeita ao ISSQN, ainda que a atividade envolva insumos fornecidos pelo encomendante e configure etapa intermediária do processo produtivo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A industrialização por encomenda, quando realizada sobre bens de propriedade do encomendante e sem transferência de titularidade, configura prestação de serviço sujeita à incidência do ISSQN, nos termos do item 14.05 da lista anexa à LC nº 116/2003.

A ausência de circulação jurídica de mercadorias impede a incidência do ICMS sobre a atividade de industrialização por encomenda.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 156, III; LC nº 116/2003, item 14.05 da lista anexa; CPC/2015, art. 85, § 11º.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Apelação Cível nº 0006339-55.2014.8.08.0011, Rel. Des. Sérgio Ricardo de Souza, j. 05.10.2023; TJES, Apelação Cível nº 011060091540, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, j. 28.07.2020; TJES, Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 011050110532, Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho, j. 24.05.2012; STJ, AgRg nos EAg nº 1360188/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 11.06.2014; STJ, AgRg no AREsp nº 134.459/ES, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 20.02.2018; STF, ARE nº 689.736.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL

Nº

00
08919-05.2007.8.08.0011

APTE
:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APDO:
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

RELATOR:

DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

V O T O

Co
nforme relatado,
t
rata-se de
apelação

cível
interposta
pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
,
eis que irresignad
o
com os termos da r. sentença de fl
s
.
408/11
(pág.
203 do vol. 02, otimizado 1 até pág. 2 do vol. 02, otimizado 02)

que, nos autos de ação de consignação em pagamento, declarou que o
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
, ora Apelado, é quem tem titularidade para receber tributo (ISSQN) sobre a atividade econômica exercida por
TOP CALÇADOS LTDA-EPP
, a qual não está sujeita a tributação pelo ICMS.

Na origem, a
empresa

TOP CALÇADOS LTDA-EPP
ajuizou a demanda em face do
Estado
d
o Espírito Santo e
d
o Município
d
e Cachoeiro De Itapemirim,
alegando que
atua no ramo de fabricação de calçados em couro, malas, bolsas e valises
,
e
que os
demandados
vêm exigindo, o primeiro o ICMS, e o segundo, o ISSQN, ambos sobre a operação aludida.

Pretende
u
consignar em pagamento o maior valor apurado, mensalmente, seja do ICMS, seja do ISSQN, a fim de obter a quitação do imposto que for devido, com a declaração da inexistência de relação jurídica relativa ao outro.

O togado primevo proferiu decisão
declar
ando
efetuado o depósito e extinta a obrigação, tanto quanto depositado, continuando o processo a correr unicamente entre os R
equeridos.
(
fl. 339/v –
pág. 65/66 do vol. 02, parte 01;
integrada pela fl. 379 –
pág. 145 do vol. 02, parte 01
).

Entrementes, a
sentença
declarou que o M
unicípio de Cachoeiro de Itapemirim
é quem tem titularidade para receber tributo (ISSQN) sobre a atividade econômica exercida por
TOP CALÇADOS LTDA-EPP
, a qual não está sujeita a tributação pelo ICMS.

Nas suas razões, fls. 413/435 (pág. 6/50 do vol. 02, otimizado 2),
argui,
em síntese, que
o fato de a industrialização se incluir na cadeia produtiva
atrai a incidência de ICMS, considerando que o produto retorna ao solicitante para posterior comercialização, o qual, não se qualifica como consumidor final.

Assim, aduz
iu
que
“
diante do papel da atividade de industrialização por encomenda no processo de produção, em aplicação do entendimento do Excelso Pretório na ADI 4.389, não há que se falar em incidência do ISSQN, mas sim do ICMS
”.

Pois bem.
Como cediço,

a Constituição Federal outorgou aos Municípios a competência para instituir o imposto sobre
serviços de qualquer natureza, em que não incida ICMS
, conforme o disposto em seu artigo 156, inciso III.

Logo,
o conceito de serviço
é primordial
para aferir se a atividade em análise pode ser tributada a título de ISSQN, pois existem serviços que são excluídos da possibilidade de tributação a esse título, como é o caso daqueles cuja tributação compete aos Estados, tal qual o ICMS.

A Lei Complementar nº 116/03 traz, em anexo, uma extensa lista taxativa de serviços tributáveis, sendo que os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao ICMS, ainda que sua prestação envolva o fornecimento de mercadorias. Entre os serviços descritos como tributáveis a título de ISSQN, encontram-se os relativos a bens de terceiros, inclusive o de beneficiamento, vejamos:

14 – Serviços relativos a bens de terceiros.
(
...
)

14.05 - Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, plastificação, costura, acabamento, polimento e congêneres
de objetos quaisquer

(
...
)
.

Nota-se que,
in

casu
, conforme se verifica da narrativa autoral
–
que não foi infirmada pelos entes públicos
–
a empresa apelada

recebe as matérias-primas compradas pelas encomendantes, sendo certo que, após o processo de industrialização, os

produtos

retornam ao estabelecimento das

encomendantes

que, por sua vez,

os

comercializam.

O
utrossim,
é patente a inexistência do fato gerador do ICMS no caso vertente, por uma simples razão: não há circulação de mercadoria, ou seja, não há mudança da titularidade do bem, existindo tão somente uma movimentação física do mesmo, sendo a lei complementar n. 116/03 bem clara a usar a expressão “serviços relativos a bens de terceiro”.

Por fim, resta evidenciado que a autora
exerce atividade que se enquadra no subitem 14.05 da lista anexa à lei complementar n. 116/03 (“restauração, recondicionamento,
acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer”) serviço este que está devidamente regulamentado pela lei municipal n. 5394/02, que instituiu o Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim.

Quanto ao tema já decidiu este e. Tribunal de Justiça, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO –
INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA – ARTIGOS DE VESTUÁRIO – INCIDÊNCIA ISSQN
– RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A Lei Complementar nº 116/03 traz, em anexo, uma extensa lista taxativa de serviços tributáveis, sendo que os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao ICMS, ainda que sua prestação envolva o fornecimento de mercadorias. Dentre os serviços descritos como tributáveis a título de ISSQN, encontra-se os relativos a bens de terceiros, inclusive o de beneficiamento (item 14.05). 3. Conforme se verifica da narrativa autoral – que não foi infirmada pelos entes públicos –
a empresa apelada recebe as matérias-primas compradas pelas encomendantes, sendo certo que, após o processo de industrialização, os produtos retornam ao estabelecimento das encomendantes que, por sua vez, os comercializam.

Nesse contexto, a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a industrialização por encomenda caracteriza prestação de serviço sujeita à incidência de ISS, haja vista que constitui atividade-fim do prestador do aludido serviço.
4. Na mesma esteira, este egrégio Tribunal de Justiça já se manifestou, no incidente de uniformização de jurisprudência nº 0011053-73.2005.8.08.0011, em que firmou o entendimento de que a industrialização por encomenda, elencada na Lei Complementar nº 116/2003, caracteriza prestação de serviço, tributado por ISSQN, razão pela qual não se subsume à hipótese de incidência de ICMS. Ainda que o incidente de uniformização de jurisprudência em comento tenha analisado o caso de corte, recorte e/ou polimento de granito e mármore, onde se verificou a preponderância da obrigação de fazer – fato gerador do ISSQN –, com muito mais razão a incidência do ISSQN sobre o fato gerador dos autos em que a obrigação de fazer resta ainda mais evidente, eis que as empresas encomendantes fornecem as matérias-primas necessárias para a fabricação dos artigos de vestuário. 5. Recurso conhecido e desprovido.
(TJES. 3ª Câmara Cível. Apelação Cível nº 0006339-55.2014.8.08.0011. Relator Des. Sérgio Ricardo de Souza. Data: 05/10/2023)

TRIBUTÁRIO APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO I
NDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA ARTIGOS DE VESTUÁRIO (CALÇADOS EM COURO, BOLSAS, MALAS E VALISES) INCIDÊNCIA ISSQN E NÃO ICMS PRECEDENTES
STJ INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A competência para instituir o imposto sobre serviços de qualquer natureza, em que não incida ICMS, é dos Municípios. Inteligência do artigo 156, inciso III, da Constituição Federal. 2. A Lei Complementar nº 116/03 traz, em anexo, uma extensa lista taxativa de serviços tributáveis, sendo que os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao ICMS, ainda que sua prestação envolva o fornecimento de mercadorias. Dentre os serviços descritos como tributáveis a título de ISSQN, encontra-se os relativos a bens de terceiros, inclusive o de beneficiamento (item 14.05). 3. Referida norma, representou significativa modificação em relação ao previsto no revogado item 72 da lista da Lei Complementar nº 56/87 ao substituir a expressão de objetos não destinados à industrialização ou comercialização pela de objetos quaisquer. Com isso, serviços que anteriormente eram tributados pelo IPI e ICMS passaram a sofrer a incidência do ISSQN.
4. A atividade desenvolvida pela apelante diz respeito a industrialização por encomenda. Em relação à matéria, a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a industrialização por encomenda caracteriza prestação de serviço sujeita à incidência de imposto sobre serviços de qualquer natureza, haja vista que constitui atividade-fim do prestador do aludido serviço, de modo que, concluída a atividade, o dever obrigacional decorrente da relação jurídica instaurada entre o prestador (responsável pelo serviço encomendado) e o tomador (encomendante) se extingue. Precedentes.
5. Na mesma esteira, este egrégio Tribunal de Justiça já se manifestou, no incidente de uniformização de jurisprudência nº 0011053-73.2005.8.08.0011, em que firmou o entendimento de que a industrialização por encomenda, elencada na Lei Complementar nº 116/2003, caracteriza prestação de serviço, tributado por ISSQN, razão pela qual não se subsume à hipótese de incidência de ICMS. Precedente. 6. Malgrado o incidente de uniformização de jurisprudência em comento tenha analisado o caso de corte, recorte e/ou polimento de granito e mármore, onde se verificou a preponderância da obrigação de fazer fato gerador do ISSQN , com muito mais razão a incidência do ISSQN sobre o fato gerador dos autos em que a obrigação de fazer resta ainda mais evidente, eis que as empresas encomendantes fornecem as matérias-primas necessárias para a fabricação dos artigos de vestuário. 7. Recurso conhecido e improvido.
(
TJES, Apelação Cível, 011060091540, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/07/2020, Data da Publicação no Diário: 05/10/2020)

A pretensão do Apelante encontra óbice também em entendimento firmado pelo colendo Tribunal Pleno em sede de incidente de uniformização de jurisprudência, cujo julgado restou assim ementado:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA - QUESTÕES DE ORDEM - INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO DE 1 GRAU - REJEITADA -NECESSIDADE DE PRÉVIA OITIVA DOS DESEMBARGADORES RELATORES DOS ACÓRDÃOS PARADIGMAS DO INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO - PREJUDICADO - AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE - REJEITADA -OBRIGATORIEDADE DE PRÉVIA OITIVA DO MP -PREJUDICADA - MÉRITO - TRIBUTÁRIO -
CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO - DÚVIDA DO IMPOSTO EXIGÍVEL - ISSQN OU ICMS - CORTE, RECORTE E/OU POLIMENTO DE GRANITO E MÁRMORE - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO (OBRIGAÇÃO DE FAZER) - ATIVIDADE FIM DA EMPRESA - INCIDÊNCIA DO ISSQN - SERVIÇO PRESTADO DESCRITO NA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 116/2003 - ISSQN A SER PAGO EM FAVOR DA MUNICIPALIDADE - NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS
. [...] 5. Como cediço, o ICMS é afeto à circulação de mercadorias e o ISSQN incide sobre a prestação de serviços. O fato gerador de cada um dos tributos é diverso razão pela qual ressalto que não importa a nomenclatura do imposto, mas a sua natureza jurídica (ex vi art. 4Q, do Código Tributário Nacional). 6. Nos casos de "industrialização por encomenda", não há transmissão de propriedade sobre os bens, sendo meramente objeto de intervenção laborai no sentido de conceder-lhe aprimoramento. 7. Assim, segundo precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça, a "industrialização por encomenda", elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS (circulação de mercadoria - obrigação de dar - e prestações de serviço de comunicação e de transporte transmunicipal). 8. Jurisprudência uniformizada para estabelecer a interpretação a ser observada (art. 478 do Código de Processo Civil). (TJES, Classe: Incidente de Uniformização de Jurisprudência Rem Ex-officio, 011050110532, Relator Designado: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 24/05/2012, Data da Publicação no Diário: 26/06/2012)

A
corroborar o exposado
supra
,

a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a industrialização por encomenda caracteriza prestação de serviço sujeita à incidência de ISS, haja vista que constitui atividade-fim do prestador do aludido serviço.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TRIBUTÁRIO. ISS.
BENEFICIAMENTO E POLIMENTO DE PEÇAS DE METAL. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO
.
1. A prestação de serviço de beneficiamento e polimento de peças de metal, por encomenda (“industrialização por encomenda”), subsume-se à previsão contida no item 14.05 da Lista Anexa à LC 116/2003, razão pela qual é legítima a incidência do ISS sobre a atividade.
Nesse sentido: REsp 888.852/ES, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 01/12/2008; REsp 1.097.249/ES, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 26.11.2009; REsp 959.258/ES, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 27.8.2009; AgRg no Ag 1.362.310/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 6.9.2011. [...].” (AgRg nos EAg 1360188/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/06/2014, DJe 17/06/2014, STJ).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TRIBUTÁRIO.
ISS. BENEFICIAMENTO E POLIMENTO DE PEÇAS DE METAL. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO.1. A prestação de serviço de beneficiamento e polimento de peças de metal, por encomenda (“industrialização por encomenda”), subsume-se à previsão contida no item 14.05 da Lista Anexa à LC 116/2003, razão pela qual é legítima a incidência do ISS sobre a atividade
. Nesse sentido: REsp 888.852/ES, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 01/12/2008; REsp 1.097.249/ES, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 26.11.2009; REsp 959.258/ES, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 27.8.2009; AgRg no Ag 1.362.310/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 6.9.2011. [...].” (AgRg nos EAg 1360188/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/06/2014, DJe 17/06/2014, STJ).

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. LISTA ANEXA À LC 116/05. ENQUADRAMENTO. O ACÓRDÃO RECORRIDO CONSIGNOU QUE A ATIVIDADE FIM EXERCIDA PELA EMPRESA CONTRIBUINTE NÃO ESTÁ SUJEITA À INCIDÊNCIA DE ICMS, MAS APENAS DE ISSQN. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83 DO STJ. PRECEDENTES: AGRG NO ARESP 385.920/ES, REL. MIN. ASSUSETE MAGALHÃES, DJE 30.6.2017; AGRG NO RESP 1.559.609/SC, REL. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 18.12.2015; AGRG NO AG 1.361.444/RS, REL. MIN. SÉRGIO KUKINA, DJE 17.12.2013. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Esta egrégia Corte Superior, na forma da jurisprudência consolidada no âmbito da Primeira e Segunda Turma, firmou entendimento que em se tratando da hipótese de sociedade empresária a qual procede ao corte, recorte e polimento de granito ou mármore de propriedade de terceiro, e encerra sua atividade com a devolução ao encomendante do produto beneficiado, ocorre a incidência do ISSQN, e não do ICMS (AgRg no AREsp. 385.920/ES, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 30.6.2017; AgRg no REsp. 1.559.609/SC, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 18.12.2015; AgRg no Ag 1.361.444/RS, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 17.12.2013).
2. Agravo Regimental do Estado do Espírito Santo a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 134.459/ES, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 06/03/2018)

N
o julgamento do ARE nº 689.736, o STF reconheceu a inaplicabilidade do entendimento firmado na ADI nº 4.389 nos casos em que a finalidade do contrato é apenas o beneficiamento de matérias-primas de propriedade do encomendante, concluindo pela incidência do ISS.
Dessa forma,
ainda
que a atividade de beneficiamento compreenda etapa intermediária do processo produtivo, deve prevalecer a incidência do ISSQN.
1

Na hipótese dos autos, portanto, de rigor a manutenção da r. sentença que reconheceu a incidência de ISSQN (afastando, portanto, a incidência do ICMS) na industrialização por encomenda encartada nestes autos.

Pelo exposto
,
e sem mais delongas,
conheço

do recurso
e
NEGO-LHE PROVIMENTO,

mantendo a r. sentença como lançada nos autos.

Em razão do desprovimento, majoro os honorários de
1
5
% (
quinze por cento
) para 1
7
% (
dezessete
por cento) sobre o valor atualizado da causa
,

na forma do art. 85, § 11
º
, do CPC/
2015
.

No mais, registro desde já, ficam as partes advertidas que a oposição de embargos com o escopo precípuo de reanálise do pedido possui nítido caráter protelatório, a ensejar a incidência da multa prevista no artigo 1.026, §2º, do CPC (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 431.164/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/10/2014, DJe 13/10/2014).

É como voto.

DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

Relator

1
TJES, Classe: Apelação Cível, 048170114325, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/05/2022, Data da Publicação no Diário: 10/06/2022

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Relator.