Tribunal: TJES
Processo: 0001728-73.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2025-12-03

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. NATUREZA DECLARATÓRIA DO PEDIDO. POSTERGAÇÃO DA COMPROVAÇÃO DO ART. 166 DO CTN PARA A FASE ADMINISTRATIVA. OMISSÃO CONFIGURADA. EFEITOS INFRINGENTES. EMBARGOS PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos por AIR LIQUIDE BRASIL LTDA. contra acórdão que, por unanimidade, deu provimento à apelação interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, reformando sentença concessiva de mandado de segurança e denegando a ordem. A impetrante alega omissão no acórdão por não ter enfrentado adequadamente o caráter declaratório do pedido, a jurisprudência pertinente e a possibilidade de posterior comprovação do cumprimento dos requisitos legais na via administrativa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar se o acórdão embargado omitiu-se quanto à natureza do pedido formulado no mandado de segurança, que buscava apenas a declaração do direito à restituição/compensação; (ii) analisar se houve omissão na apreciação da jurisprudência do STJ que admite o reconhecimento judicial do direito sem exigência prévia da prova do art. 166 do CTN; (iii) definir se a ausência de manifestação quanto a precedentes relevantes apresentados caracteriza omissão sanável.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O acórdão embargado incorre em omissão ao não considerar que o pedido formulado no mandado de segurança tem natureza unicamente declaratória, voltado ao reconhecimento do direito à restituição/compensação de valores de ICMS-DIFAL pagos indevidamente, sem pretensão de devolução imediata.

4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a exemplo do AgInt no AREsp 2.440.341/SP, reconhece a possibilidade de declaração judicial do direito à compensação em mandado de segurança, ainda que a comprovação do não repasse do tributo a terceiros (art. 166 do CTN) fique condicionada à fase administrativa.

5. A omissão em analisar precedentes invocados pela parte, sobretudo os que influenciam diretamente a ratio decidendi, viola o dever de fundamentação previsto no art. 489, §1º, VI, do CPC, justificando a atribuição de efeitos modificativos aos embargos de declaração.

6. Sanada a omissão, impõe-se a reforma do acórdão embargado para reconhecer o direito da impetrante à restituição/compensação do ICMS-DIFAL indevidamente recolhido, desde que, em sede administrativa, reste comprovado o cumprimento dos requisitos legais, especialmente os do art. 166 do CTN.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Embargos de declaração providos.

Tese de julgamento
:

1. O mandado de segurança é meio hábil para a declaração do direito à restituição ou compensação de tributo, independentemente de demonstração imediata do não repasse do encargo financeiro ao consumidor final.

2. A comprovação do preenchimento dos requisitos do art. 166 do CTN pode ser postergada para a fase administrativa, não sendo exigível no momento da declaração judicial do direito.

3. A omissão quanto à natureza declaratória do pedido e à análise de precedentes jurisprudenciais relevantes enseja provimento de embargos de declaração com efeitos infringentes.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, arts. 1.022, II, e 489, §1º, V e VI; CTN, arts. 165 e 166.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgInt no AREsp 2.440.341/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, j. 13.05.2024, DJe 17.05.2024;
STJ, REsp 1.111.164/BA, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Seção, j. 13.05.2009, DJe 25.05.2009 (recursos repetitivos);
Súmula 213/STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001728-73.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: AIR LIQUIDE BRASIL LTDA

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. NATUREZA DECLARATÓRIA DO PEDIDO. POSTERGAÇÃO DA COMPROVAÇÃO DO ART. 166 DO CTN PARA A FASE ADMINISTRATIVA. OMISSÃO CONFIGURADA. EFEITOS INFRINGENTES. EMBARGOS PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos por AIR LIQUIDE BRASIL LTDA. contra acórdão que, por unanimidade, deu provimento à apelação interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, reformando sentença concessiva de mandado de segurança e denegando a ordem. A impetrante alega omissão no acórdão por não ter enfrentado adequadamente o caráter declaratório do pedido, a jurisprudência pertinente e a possibilidade de posterior comprovação do cumprimento dos requisitos legais na via administrativa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar se o acórdão embargado omitiu-se quanto à natureza do pedido formulado no mandado de segurança, que buscava apenas a declaração do direito à restituição/compensação; (ii) analisar se houve omissão na apreciação da jurisprudência do STJ que admite o reconhecimento judicial do direito sem exigência prévia da prova do art. 166 do CTN; (iii) definir se a ausência de manifestação quanto a precedentes relevantes apresentados caracteriza omissão sanável.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O acórdão embargado incorre em omissão ao não considerar que o pedido formulado no mandado de segurança tem natureza unicamente declaratória, voltado ao reconhecimento do direito à restituição/compensação de valores de ICMS-DIFAL pagos indevidamente, sem pretensão de devolução imediata.

4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a exemplo do AgInt no AREsp 2.440.341/SP, reconhece a possibilidade de declaração judicial do direito à compensação em mandado de segurança, ainda que a comprovação do não repasse do tributo a terceiros (art. 166 do CTN) fique condicionada à fase administrativa.

5. A omissão em analisar precedentes invocados pela parte, sobretudo os que influenciam diretamente a ratio decidendi, viola o dever de fundamentação previsto no art. 489, §1º, VI, do CPC, justificando a atribuição de efeitos modificativos aos embargos de declaração.

6. Sanada a omissão, impõe-se a reforma do acórdão embargado para reconhecer o direito da impetrante à restituição/compensação do ICMS-DIFAL indevidamente recolhido, desde que, em sede administrativa, reste comprovado o cumprimento dos requisitos legais, especialmente os do art. 166 do CTN.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Embargos de declaração providos.

Tese de julgamento
:

1. O mandado de segurança é meio hábil para a declaração do direito à restituição ou compensação de tributo, independentemente de demonstração imediata do não repasse do encargo financeiro ao consumidor final.

2. A comprovação do preenchimento dos requisitos do art. 166 do CTN pode ser postergada para a fase administrativa, não sendo exigível no momento da declaração judicial do direito.

3. A omissão quanto à natureza declaratória do pedido e à análise de precedentes jurisprudenciais relevantes enseja provimento de embargos de declaração com efeitos infringentes.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, arts. 1.022, II, e 489, §1º, V e VI; CTN, arts. 165 e 166.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgInt no AREsp 2.440.341/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, j. 13.05.2024, DJe 17.05.2024;
STJ, REsp 1.111.164/BA, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Seção, j. 13.05.2009, DJe 25.05.2009 (recursos repetitivos);
Súmula 213/STJ.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e acolher os Embargos de Declaracao, nos termos do voto do Relator.

Composição de julgamento: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal

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RELATÓRIO

Trata-se de Embargos de Declaração opostos por
AIR LIQUIDE BRASIL LTDA.
em face do v. acórdão (ID 10630300) que, por unanimidade, deu provimento ao recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, para reformar a sentença de primeiro grau e denegar a segurança no tocante ao pedido de restituição dos valores pagos a título de ICMS-DIFAL.

A embargante sustenta, em síntese, que o acórdão incorreu em omissão (art. 1.022, II, do CPC) sob três motivos principais:
(i) Ignorou o Pedido Real:
A ação não pedia a devolução imediata do dinheiro, mas apenas que a justiça declarasse o direito de a empresa reaver o valor futuramente, na esfera administrativa. A comprovação de quem arcou com o custo do imposto (exigência do art. 166 do CTN) seria feita nessa etapa posterior, e não no processo judicial,
(ii)

Analisou os Precedentes de Forma Superficial:
O acórdão citou decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ), mas não analisou seus fundamentos. Segundo a embargante, esses mesmos julgados, na verdade, reforçam sua tese de que o direito pode ser declarado judicialmente, deixando a comprovação para a fase administrativa e
(iii)

Deixou de Analisar Outras Jurisprudências:
O julgado não se manifestou sobre outros precedentes do STJ e do próprio tribunal local que foram apresentados pela empresa e que sustentam a possibilidade de declarar o direito à compensação, condicionando seu exercício à comprovação posterior.

Requer, ao final, o conhecimento e provimento dos embargos para que sejam sanadas as omissões, com a atribuição de efeitos infringentes ao julgado, a fim de restabelecer a sentença de primeiro grau.

Intimado, o Estado do Espírito Santo apresentou contrarrazões (ID 15359650), pugnando pela rejeição dos embargos, ao argumento de que o acórdão não padece de vícios, tendo enfrentado de forma clara e fundamentada a matéria, concluindo que o reconhecimento do direito à restituição de tributo indireto depende da prova prévia do cumprimento do art. 166 do CTN.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 08 de outubro de 2025.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Embargos de Declaração opostos por
AIR LIQUIDE BRASIL LTDA.
em face do v. acórdão (ID 10630300) que, por unanimidade, deu provimento ao recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, para reformar a sentença de primeiro grau e denegar a segurança no tocante ao pedido de restituição dos valores pagos a título de ICMS-DIFAL.

A embargante sustenta, em síntese, que o acórdão incorreu em omissão (art. 1.022, II, do CPC) sob três motivos principais:
(i) Ignorou o Pedido Real:
A ação não pedia a devolução imediata do dinheiro, mas apenas que a justiça declarasse o direito de a empresa reaver o valor futuramente, na esfera administrativa. A comprovação de quem arcou com o custo do imposto (exigência do art. 166 do CTN) seria feita nessa etapa posterior, e não no processo judicial,
(ii)

Analisou os Precedentes de Forma Superficial:
O acórdão citou decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ), mas não analisou seus fundamentos. Segundo a embargante, esses mesmos julgados, na verdade, reforçam sua tese de que o direito pode ser declarado judicialmente, deixando a comprovação para a fase administrativa e
(iii)

Deixou de Analisar Outras Jurisprudências:
O julgado não se manifestou sobre outros precedentes do STJ e do próprio tribunal local que foram apresentados pela empresa e que sustentam a possibilidade de declarar o direito à compensação, condicionando seu exercício à comprovação posterior.

Requer, ao final, o conhecimento e provimento dos embargos para que sejam sanadas as omissões, com a atribuição de efeitos infringentes ao julgado, a fim de restabelecer a sentença de primeiro grau.

Intimado, o Estado do Espírito Santo apresentou contrarrazões (ID 15359650), pugnando pela rejeição dos embargos, ao argumento de que o acórdão não padece de vícios, tendo enfrentado de forma clara e fundamentada a matéria, concluindo que o reconhecimento do direito à restituição de tributo indireto depende da prova prévia do cumprimento do art. 166 do CTN.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a análise da irresignação.

Segundo o art. 1.022 do CPC/2015, cabem embargos de declaração para (i) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; (ii) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; (iii) corrigir erro material.

Analisando detidamente as razões da embargante, constato que assiste razão quanto à ocorrência de omissão no v. acórdão embargado, notadamente no que diz respeito à delimitação do pedido formulado na petição inicial do mandado de segurança.

O ponto central da controvérsia reside na natureza do provimento jurisdicional pleiteado. A impetrante, ora embargante, não buscou uma sentença condenatória que lhe garantisse a imediata e incondicional devolução de valores, mas sim
um provimento de natureza declaratória, que reconhecesse seu direito à restituição ou compensação dos montantes indevidamente recolhidos a título de ICMS-DIFAL
.

Com efeito, a petição inicial é clara ao requerer a declaração do direito, postulando que a liquidação dos valores e a comprovação dos requisitos legais ocorressem posteriormente, no âmbito administrativo.

O mandado de segurança, conforme entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça em sua Súmula 213, "constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária". A via mandamental, portanto, é apropriada para se obter um pronunciamento judicial que reconheça a existência de uma relação jurídica — no caso, o direito de crédito do contribuinte perante o Fisco — sem, contudo, adentrar na fase executória de quantificação e satisfação desse crédito.

O acórdão embargado, ao condicionar o próprio reconhecimento do direito à prova imediata do não repasse do encargo financeiro (art. 166 do CTN), tratou o pedido declaratório como se condenatório fosse, exigindo da impetrante uma prova que é pertinente à fase de execução do direito, e não à sua declaração.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, inclusive nos precedentes que foram citados no acórdão embargado, tem se firmado no sentido de que, em sede de mandado de segurança, é possível declarar o direito à compensação/restituição, postergando para a via administrativa a análise do cumprimento dos requisitos do art. 166 do CTN. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA . DIFAL-ICMS. DIREITO À COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. SÚMULA N . 213 DO STJ. INCIDÊNCIA DO ART. 166 DO CTN. PRECEDENTES . POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO VIA PEDIDO ADMINISTRATIVO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO, RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. POSTERGADA PARA A FASE ADMINISTRATIVA A COMPROVAÇÃO DE QUE TRATA O ART. 166 DO CTN.1 . O contribuinte insurgiu-se contra o juízo negativo de admissibilidade recursal alegando a desnecessidade de revolvimento de matéria fático-probatória para fins de acolhida da pretensão recursal de reconhecimento da ofensa ao art. 165 do CTN, sobretudo porque os dados fáticos já estariam delineados no acórdão recorrido, restando impugnado, portanto, o óbice da Súmula n. 7 do STJ aplicado na origem.2 . Quanto ao mérito, é cediço nesta Corte que os tributos ditos indiretos (ICMS, por exemplo) sujeitam-se, no caso de restituição, compensação ou creditamento, à demonstração dos pressupostos previstos no art. 166 do CTN, mediante prova de que assumiu o encargo financeiro do tributo ou que, transferindo-o a terceiro, possua autorização expressa para tanto.3. Esta Corte já se manifestou no sentido de que o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança, de modo que a concessão da segurança, via de regra, não permite o reconhecimento de créditos pretéritos à impetração e também não permite a execução via precatório . Contudo, tal impossibilidade não impede a concessão da segurança para reconhecer o direito à compensação, nos termos da Súmula n. 213 do STJ, e nesse sentido, indiretamente o mandado de segurança pode retroagir de maneira a permitir que, na seara administrativa, o direito à compensação reconhecida possa retroagir para assegurar os créditos não fulminados pela prescrição quinquenal, e nessa hipótese a quantificação dos créditos (efeitos patrimoniais) ficará a cargo da Administração Tributária, não do Poder Judiciário.4. Reconhecido o direito à compensação do indébito tributário de DIFAL-ICMS, basta a comprovação de ser credora tributária ou contribuinte do imposto, visto que não se pretende, no presente mandado de segurança, a própria homologação de compensação . Do mesmo modo que a quantificação dos créditos (efeitos patrimoniais) poderá ser realizada após o trânsito em julgado via pedido administrativo cujo exame caberá à Administração Tributária (REsp 1.111.164/BA, Rd Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 13/05/2009, DJe 25/05/2009, julgado na sistemática dos recursos especiais repetitivos, art. 543-C, do CPC), de igual forma poderá ser postergada, para a fase perante a Administração Tributária, posterior ao trânsito em julgado, a comprovação de assunção do ônus financeiro do tributo ou não repassa, ou da autorização para compensação/restituição prevista no art . 166 do CTN. A propósito:REsp 1.111.164/BA, Rd Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 13/05/2009, DJe 25/05/2009; AgInt nos EDcl no AREsp 1 .793.224/MS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 06/05/2021.5 . Agravo interno não provido.

(STJ - AgInt no AREsp: 2440341 SP 2023/0270429-5, Relator.: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 13/05/2024, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/05/2024)

Dessa forma, o acórdão embargado incorreu em omissão ao não analisar o pleito sob a ótica de sua natureza eminentemente declaratória, o que viola o disposto no art. 489, § 1º, V e VI, do CPC, por deixar de se alinhar aos fundamentos determinantes da jurisprudência consolidada sobre o tema, a qual fora, inclusive, invocada nas contrarrazões.

Sanar a omissão, neste caso, implica reconhecer que a comprovação do não repasse do encargo financeiro ao consumidor final é condição para a
efetivação
da restituição ou compensação, e não para a
declaração
do direito a ela.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos presentes embargos de declaração e
DOU-LHES PROVIMENTO
, com fundamento no art. 1.022, inciso II, do CPC, para, sanando a omissão apontada, atribuir-lhes
efeitos infringentes
.

Por conseguinte, reformo o v. acórdão embargado para
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo, mantendo integralmente a r. sentença de primeiro grau que concedeu a segurança, para declarar o direito da impetrante de obter a restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-DIFAL, nos cinco anos que antecederam a impetração, ficando o exercício de tal direito condicionado à comprovação, na esfera administrativa, do preenchimento dos requisitos previstos no art. 166 do Código Tributário Nacional.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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