Tribunal: TJES
Processo: 0027363-27.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito
Data de julgamento: 2025-08-29

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL (198) 0027363-27.2019.8.08.0024

APELANTE:
B A C VEICULOS LTDA

APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUÍZO PROLATOR:
2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA - DR. RAFAEL MURAD BRUMANA

RELATOR:
DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUTO DE INFRAÇÃO. DECADÊNCIA E NULIDADE DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. MULTA CONFISCATÓRIA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME
1. Ação anulatória cumulada com repetição de indébito proposta por empresa contribuinte contra o Estado do Espírito Santo, visando à declaração de nulidade de autos de infração e à restituição de valores pagos. Sentença de parcial procedência para reduzir a multa punitiva do Auto de Infração nº 5.047.421-1 ao patamar de 100% do tributo devido e a do Auto de Infração nº 5.047.403-3 para 20% do valor da operação, reconhecendo, ainda, o direito à repetição dos valores pagos a maior.
2. Apelações interpostas por ambas as partes, insurgindo-se a empresa contra a não declaração de decadência dos créditos tributários e a não anulação dos autos de infração por ausência de notificação prévia; e o ente público contra a redução das penalidades aplicadas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. Há quatro questões em discussão: (i) saber se incide a decadência parcial sobre os créditos tributários impugnados, nos termos do art. 150, § 4º, do CTN; (ii) saber se há nulidade dos autos de infração por ausência de prévia notificação de autorregularização, à luz do art. 132, § 5º, da Lei Estadual nº 7.000/2001; (iii) indaga-se a legalidade da redução das multas aplicadas nos autos de infração impugnados, especialmente diante da vedação constitucional ao confisco (art. 150, IV, da CF/1988); e (iv) questiona-se a retroatividade da norma tributária sancionadora mais gravosa.

III. RAZÕES DE DECIDIR
5. Não configurado pagamento antecipado, aplica-se à hipótese a regra decadencial do art. 173, I, do CTN, e não a do art. 150, § 4º. Notificação fiscal realizada em 2019, dentro do prazo legal.
6. Inexistência de direito subjetivo à notificação prévia de autorregularização. Art. 132, § 5º, da Lei Estadual nº 7.000/2001 prevê possibilidade à administração restrita a inconsistências cadastrais, inaplicável a infrações materiais como omissão de receita ou não emissão de documentos fiscais.
7. Redução da multa do Auto de Infração nº 5.047.403-3 justificada pela irretroatividade de penalidade mais gravosa, nos termos do art. 106, II, “c”, do CTN..
8. Redução da multa punitiva do Auto de Infração nº 5.047.421-1 ao patamar de 100% do tributo devido está em conformidade com a tese fixada pelo STF no Tema 863, que limita o percentual de multa qualificada, mesmo diante de infrações graves, com base no princípio da vedação ao confisco.

IV. DISPOSITIVO E TESE
9. Recursos conhecidos e desprovidos.
Tese de julgamento: “1. A regra decadencial aplicável aos tributos sujeitos a lançamento por homologação, não declarados nem pagos, é a do art. 173, I, do CTN. 2. A ausência de prévia notificação para autorregularização não implica nulidade do auto de infração quando se tratar de infrações materiais. 3. É vedada a aplicação retroativa de norma sancionadora mais gravosa, impondo-se a retroatividade benigna. 4. A multa tributária qualificada deve respeitar o limite de 100% do tributo devido, conforme tese fixada no Tema 863 do STF.”
_________
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, IV; CTN, arts. 106, II, “c”, 150, § 4º, e 173, I; Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 132, § 5º.
Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 863, j. 05.02.2025; STJ, REsp nº 973.733/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 18.09.2009; TJES, ApCiv nº 0020646-62.2020.8.08.0024, Rel. Des. Marcos Valls Feu Rosa, 4ª Câmara Cível; TJES, ApCiv nº 0024514-82.2019.8.08.0024, Rel. Des. Sérgio Ricardo de Souza, 3ª Câmara Cível, j. 31.07.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0027363-27.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: B A C VEICULOS LTDA.

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL (198) 0027363-27.2019.8.08.0024

APELANTE:
B A C VEICULOS LTDA

APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUÍZO PROLATOR:
2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA - DR. RAFAEL MURAD BRUMANA

RELATOR:
DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUTO DE INFRAÇÃO. DECADÊNCIA E NULIDADE DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. MULTA CONFISCATÓRIA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME
1. Ação anulatória cumulada com repetição de indébito proposta por empresa contribuinte contra o Estado do Espírito Santo, visando à declaração de nulidade de autos de infração e à restituição de valores pagos. Sentença de parcial procedência para reduzir a multa punitiva do Auto de Infração nº 5.047.421-1 ao patamar de 100% do tributo devido e a do Auto de Infração nº 5.047.403-3 para 20% do valor da operação, reconhecendo, ainda, o direito à repetição dos valores pagos a maior.
2. Apelações interpostas por ambas as partes, insurgindo-se a empresa contra a não declaração de decadência dos créditos tributários e a não anulação dos autos de infração por ausência de notificação prévia; e o ente público contra a redução das penalidades aplicadas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. Há quatro questões em discussão: (i) saber se incide a decadência parcial sobre os créditos tributários impugnados, nos termos do art. 150, § 4º, do CTN; (ii) saber se há nulidade dos autos de infração por ausência de prévia notificação de autorregularização, à luz do art. 132, § 5º, da Lei Estadual nº 7.000/2001; (iii) indaga-se a legalidade da redução das multas aplicadas nos autos de infração impugnados, especialmente diante da vedação constitucional ao confisco (art. 150, IV, da CF/1988); e (iv) questiona-se a retroatividade da norma tributária sancionadora mais gravosa.

III. RAZÕES DE DECIDIR
5. Não configurado pagamento antecipado, aplica-se à hipótese a regra decadencial do art. 173, I, do CTN, e não a do art. 150, § 4º. Notificação fiscal realizada em 2019, dentro do prazo legal.
6. Inexistência de direito subjetivo à notificação prévia de autorregularização. Art. 132, § 5º, da Lei Estadual nº 7.000/2001 prevê possibilidade à administração restrita a inconsistências cadastrais, inaplicável a infrações materiais como omissão de receita ou não emissão de documentos fiscais.
7. Redução da multa do Auto de Infração nº 5.047.403-3 justificada pela irretroatividade de penalidade mais gravosa, nos termos do art. 106, II, “c”, do CTN..
8. Redução da multa punitiva do Auto de Infração nº 5.047.421-1 ao patamar de 100% do tributo devido está em conformidade com a tese fixada pelo STF no Tema 863, que limita o percentual de multa qualificada, mesmo diante de infrações graves, com base no princípio da vedação ao confisco.

IV. DISPOSITIVO E TESE
9. Recursos conhecidos e desprovidos.
Tese de julgamento: “1. A regra decadencial aplicável aos tributos sujeitos a lançamento por homologação, não declarados nem pagos, é a do art. 173, I, do CTN. 2. A ausência de prévia notificação para autorregularização não implica nulidade do auto de infração quando se tratar de infrações materiais. 3. É vedada a aplicação retroativa de norma sancionadora mais gravosa, impondo-se a retroatividade benigna. 4. A multa tributária qualificada deve respeitar o limite de 100% do tributo devido, conforme tese fixada no Tema 863 do STF.”
_________
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, IV; CTN, arts. 106, II, “c”, 150, § 4º, e 173, I; Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 132, § 5º.
Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 863, j. 05.02.2025; STJ, REsp nº 973.733/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 18.09.2009; TJES, ApCiv nº 0020646-62.2020.8.08.0024, Rel. Des. Marcos Valls Feu Rosa, 4ª Câmara Cível; TJES, ApCiv nº 0024514-82.2019.8.08.0024, Rel. Des. Sérgio Ricardo de Souza, 3ª Câmara Cível, j. 31.07.2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL (198) 0027363-27.2019.8.08.0024

APELANTE:
B A C VEICULOS LTDA

APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUÍZO PROLATOR:
2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA - DR. RAFAEL MURAD BRUMANA

RELATOR:
DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Como relatado, cuidam-se os autos de dois recursos de Apelação Cível interpostos por
B A C VEÍCULOS LTDA
e pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, eis que irresignados com os termos da sentença id. 13449186, do juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que, nos autos da ação anulatória e de repetição de indébito ajuizada pela primeira apelante, julgou parcialmente procedente o pedido para determinar a redução da multa punitiva imposta no Auto de Infração n.º 5.047.421-1 ao patamar de 100% do tributo devido, reduzir a multa do Auto de Infração n.º 5.047.403-3 para 20% do valor da operação, bem como para declarar o direito da autora à repetição dos respectivos valores pagos a maior. Quanto às verbas sucumbenciais, foram distribuídas pro rata entre as partes, observando a isenção de custas do ente público, enquanto os honorários foram fixados em 10% sobre o proveito econômico obtido, em razão da sucumbência recíproca.

Nas razões recursais de id. 13449189, aduz a apelante
B A C VEÍCULOS LTDA
que a sentença merece reforma, ao argumento de que os autos de infração apontados na exordial são nulos por ausência de intimação prévia para regularização das inconsistências, em violação ao art. 132, §5º, da Lei Estadual nº 7.000/2001. Ainda, aponta a decadência parcial dos créditos tributários questionados, nos termos do art. 150, §4º, do CTN. Assim, pugna o provimento recursal para que sejam reconhecidas a nulidade e a decadência, com a consequente restituição integral dos valores pagos.

Por sua vez, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, nas razões de id. 13449194, sustenta que a sentença se equivocou ao reduzir as multas aplicadas, defendendo sua legalidade e a ausência de caráter confiscatório, pois visam desestimular a sonegação e punir o descumprimento de obrigações tributárias. Assim, pugna o provimento recursal para julgar totalmente improcedentes os pedidos da parte autora.

Contrarrazões recursais em id.13449198 e id. 13449197, respectivamente, refutando pontualmente as razões recursais da parte adversa e pugnando o desprovimento recursal.

Pois bem.

Por verificar presentes os pressupostos objetivos (previsão legal, tempestividade e regularidade procedimental) e subjetivos (legitimidade e interesse) para a admissibilidade, conheço do recurso.

(RECURSO DE APELAÇÃO DE B.A.C. VEÍCULOS LTDA)

(Da Decadência Parcial do Crédito Tributário)

A empresa apelante defende que se operou a decadência sobre os créditos em debate, invocando a aplicação do prazo previsto no art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional, que estabelece o termo inicial da decadência como a data da ocorrência do fato gerador.

Todavia, sem razão.

A aplicação de referido dispositivo pressupõe a existência de pagamento antecipado pelo contribuinte, ainda que a menor, o que não se verificou na hipótese dos autos.

Tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação não declarado e não pago, a contagem do prazo decadencial rege-se pela regra geral disposta no art. 173, I, do CTN, ou seja, inicia-se no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Este entendimento, aliás, foi consolidado pela Primeira Seção do C. STJ, em julgamento de representativo da controvérsia no bojo do REsp n. 973.733/SP, da lavra do Ministro Luiz Fux (DJe 18.9.2009), pelo rito dos Recursos Repetitivos (art. 543-C do CPC/1973).

A matéria também tem sido devidamente aplicada no âmbito deste E. Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL – ANULATÓRIA – AUTO DE INFRAÇÃO – PRESUNÇÃO DE VERACIDADE – AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM DESFAVOR DE FILIAL BAIXADA – IRRELEVÂNCIA – ERRO DE CAPITULAÇÃO – INEXISTENTE –DECADÊNCIA – AFASTADA – RETROATIVIDADE BENIGNA – REDUÇÃO DA MULTA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. “Os atos administrativos gozam de presunção de legalidade e legitimidade, incumbindo à parte autuada produzir contraprova à presunção, demonstrando, de forma inequívoca, a incoerência da infração capitulada ou a existência de vício capaz de caracterizar a nulidade do auto de infração” (STJ, RESP 1795788/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 11/10/2019) 2 . “A obrigação de que cada estabelecimento se inscreva com número próprio no CNPJ tem especial relevância para a atividade fiscalizatória da administração tributária, não afastando a unidade patrimonial da empresa, cabendo ressaltar que a inscrição da filial no CNPJ é derivada do CNPJ da matriz” (REsp n. 1.355.812/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/5/2013, DJe de 31/5/2013 .) 3. O artigo 75 do RICMS foi revogado pela Lei n.º 10.647, de 05/05/2017, com efeitos a partir de 01/09/17, tendo, portanto, a redação anterior, produzidos efeitos até 31/08/17 . Assim, levando-se em consideração que as infrações indicadas refere-se aos períodos de 2012 a 2016, inexiste erro de capitulação. 4.
Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial na forma do art. 173, inc . I, do CTN é reservada às hipóteses em que não há declaração do débito, como no caso dos autos, não havendo que se falar em início da contagem a partir do fato gerados como pretende o apelante.
5. Em atenção ao disposto no artigo 106, II, c, do CTN, o recorrente faz jus a aplicação da norma mais benéfica. 6 . Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 0020646-62.2020.8 .08.0024, Relator.: MARCOS VALLS FEU ROSA, 4ª Câmara Cível)

Assim, considerando que os fatos geradores ocorreram a partir de 2014, o Fisco possuía o prazo de cinco anos a contar de 1º de janeiro de 2015 para constituir o crédito, de modo que a notificação da autuação, efetivada em 2019, mostra-se plenamente tempestiva.

Assim, é acertada a sentença ao afastar a decadência, não merecendo acolhida a tese recursal.

(Da Nulidade do Procedimento Fiscal por Ausência de Notificação Prévia)

Em prosseguimento, a empresa apelante sustenta a nulidade dos autos de infração, ao argumento de que não lhe foi oportunizada a autorregularização prevista no art. 132, § 5º, da Lei Estadual nº 7.000/2001. Alega que a ausência de notificação prévia ao início da ação fiscal cerceou seu direito e violou o princípio da isonomia.

A tese, contudo, não merece prosperar.

De logo, vale transcrever a referida prescrição legal:

Art. 132. Para efeitos de excluir a espontaneidade de iniciativa do infrator, considera-se iniciado o procedimento fiscal com a lavratura de:

I – intimação, termo de início de fiscalização ou auto de infração; ou

II – termo de apreensão de bens, mercadorias, livros, arquivos, documentos, equipamentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais ou de intimação para sua apresentação.

§ 1.º Não se considera termo de início de fiscalização:

I – a solicitação feita a contribuinte no sentido de obter esclarecimentos acerca de informações econômico-fiscais; e

II – a comunicação aos contribuintes para
autorregularização de indícios de divergências ou inconsistências encontradas na base de dados da Sefaz, observado o disposto nos §§ 5º e 6º
.

A sentença recorrida analisou com precisão a controvérsia, estabelecendo que a prerrogativa de notificação para autorregularização não é um direito absoluto do contribuinte, mas uma faculdade da administração tributária aplicável a hipóteses específicas.

Com efeito, a norma invocada é clara ao restringir sua aplicação "exclusivamente nas hipóteses de indícios de divergências ou inconsistências encontradas na base de dados da Sefaz".

Ocorre que, no caso em tela, a apelante não logrou êxito em demonstrar que as infrações apuradas — omissão de receitas, ausência de escrituração e de emissão de documentos fiscais — se enquadram em tal conceito. Pelo contrário, tais condutas configuram infrações materiais e autônomas, e não meras inconsistências de dados que poderiam ensejar a aplicação do art. 132, § 5º, da Lei Estadual nº 7.000/2001.

Ademais, restou evidenciado nos autos que a fiscalização foi motivada pelo pedido de baixa da própria empresa, circunstância que afasta a incidência da norma de autorregularização.

Este E. Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o tema:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS – DIREITO TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA – MULTA PUNITIVA CONFISCATÓRIA – TEMA 863 DO STF – SEM DEFINIÇÃO - EXCEDE A 100% DO VALOR DO TRIBUTO – TEMA 863 DO STF – AUTORREGULARIZAÇÃO – INAPLICABILIDADE – PENALIDADE REVOGADA – CONTEÚDO INTACTO – APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA ORDINÁRIA DO ICMS – SIMPLES NACIONAL – NÃO EMISSÃO DE NOTA FISCAL – PREVISÃO LEGAL - RECURSOS DESPROVIDOS – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1 - Ao que se depreende, cuidam-se os autos de ação anulatória em que objetiva a então parte autora anular o Auto de Infração nº 5.049.130-0, lavrado por “deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação”, em razão de prever multa cujo artigo foi revogado, não ter cumprido o disposto no art . 132, § 1, I e II da Lei nº 7.000/2001 (autorregularização) e, ainda, em virtude da aplicação da alíquota ordinária à empresa autora, optante do Simples Nacional. 2 - Sobre as multas punitivas, como a do presente caso, o entendimento do STF e deste E. TJES são uníssonos: são descabidas multas punitivas que extrapolem 100% do valor do débito em razão de afronta ao art . 150, IV, da Constituição (princípio da vedação ao confisco). Sendo observado o caráter confiscatório da multa aplicada (cerca de 148,23% do valor do imposto), deve ser extirpado dos autos de infração o valor da multa aplicada que ultrapasse o valor do tributo devido. 3 - Considerando a ausência de definição do Tema 863 do STF e a inexistência de determinação de sobrestamento dos processos, este Egrégio Tribunal tem se manifestado no sentido de que nada obsta a utilização do entendimento até então adotado para todas as espécies de multas fiscais, qual seja, de que aquelas que ultrapassem 100% do valor do tributo se mostram abusivas, de maneira que não há que se falar em suspensão do presente processo. 4 -
O procedimento de autorregularização, consistente na possibilidade de o Fisco orientar o contribuinte para que proceda a correção voluntária de eventuais inconsistências antes da ação fiscal, como forma de minimizar ou até mesmo afastar a incidência de multa punitiva, encontra-se previsto no art . 132 da Lei Estadual nº 7.000/2001.Não sendo o caso de indícios de divergências ou inconsistências, inaplicável à hipótese a dita autorregularização.
5 - No que tange à alegada capitulação de penalidade inexistente, de igual maneira não merece prosperar a irresignação recursal, uma vez que, em que pese tenha, de fato, ocorrido a revogação do art . 76 do RICMS pela Lei nº 10.47/2017, seu conteúdo permaneceu intacto, porém renumerado (art. 76-A, VIII). 6 - É cabível a utilização do regime do ICMS quando há inadimplemento tributário por parte de empresa optante do Simples Nacional, já que a contribuinte deixou de emitir nota fiscal em operação de saída, uma vez que, consoante artigo 13 da LC 123/2006, ocorrendo omissão de receita tributável pela empresa optante do regime especial, a tributação será realizada sem a sua incidência . 7 – Recursos desprovidos. Remessa necessária prejudicada. (TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 00245148220198080024, Relator.: SERGIO RICARDO DE SOUZA, 3ª Câmara Cível, 31/07/2024)

Portanto, inaplicável o procedimento de autorregularização ao caso concreto, não havendo que se acolher a tese de nulidade do procedimento fiscal neste aspecto.

(DO RECURSO DE APELAÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO)

(Da Legalidade da Multa Aplicada e da Vedação ao Confisco)

O Estado apelante, por sua vez, insurge-se contra a redução da multa punitiva imposta no Auto de Infração n.º 5.047.421-1 ao patamar de 100% do tributo devido, e a redução da multa do Auto de Infração n.º 5.047.403-3 para 20% do valor da operação. Para tanto, após discorrer sobre a necessária diferenciação dos tipos de penalidade e o tratamento jurisprudencial dado a cada qual, o ente público defende sua legalidade e a ausência de caráter confiscatório.

Pois bem.

Quanto à redução da multa do Auto de Infração n.º 5.047.403-3 para 20%, imperioso registrar que se trata de multa punitiva isolada.

O mesmo foi lavrado em virtude da ausência de escrituração de documentos fiscais na EFD – Escrituração Fiscal Digital, no Livro de Registro de Entradas de Mercadorias, culminando na exigência de multa por descumprimento de obrigação acessória no valor de R$ 726.427,74, calculada no importe de 30% sobre o valor da operação.

Como pontuado na sentença, não foi aplicada qualquer redução em razão de efeito confiscatório em referida multa, mas tão somente acolhida a tese autoral de que o percentual de 30% não seria aplicável de forma retroativa, já que introduzido pela Lei Estadual nº 10.647 de 2017.

Assim, conquanto a redação do art. 75, §4º, II “a” da Lei Estadual nº 7.000 de 2001 vigente ao tempo da prática dos fatos estabelecia sanção mais benéfica de 20%, por certo que o fisco realizou aplicação retroativa de sanção mais gravosa.

Portanto, dita redução se deu com base no art. 106, II, “c” do Código Tributário Nacional, que veda tal prática, e, neste ponto, não merece reparo a sentença.

Em avanço, devido à gravidade da infração quanto ao Auto de Infração n°. 5.047.421-1 — omissão de emissão de documento fiscal — a mesma se enquadra como multa punitiva qualificada.

Registre-se que o referido Auto de Infração n°. 5.047.421-1 tem como descrição do fato “deixar de emitir documento fiscal em virtude de operação tributável não registrada, constatada pela falta de registro, na escrita fiscal, de documento fiscal relativo à aquisição de mercadorias, relacionadas em demonstrativo anexo”.

Os dispositivos infringidos são o inciso I do artigo 539 c/c inciso I do artigo 541, ambos do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto 1090-R, de 25/10/02, c/c inciso VII e §1º do artigo 76 da Lei 7.000/01, cominando na sanção prevista na alínea “a” (com nova redação dada pela Lei n°. 7965/2004), do inciso XVII do §3º do artigo 75 da Lei 7000/01, com retroatividade benigna da Lei 10.647/2017.

Ante o exposto, dita autuação impôs a aplicação de multa no valor histórico de R$ 7.315,24, que em muito excedia o valor do tributo devido à época, de R$ 4.128,69.

O Estado defende que seria justificável a manutenção de tal penalidade em patamar superior a 100% do valor do tributo devido.

Todavia, ainda que a conduta da empresa seja de fato reprovável e demande sanção rigorosa do poder público, a pretensão recursal do Estado encontra óbice em garantia fundamental do contribuinte.

O princípio da vedação ao confisco, insculpido no art. 150, IV, da Constituição da República, impõe limites materiais ao poder de tributar e, por extensão, ao poder de sancionar do Estado, coibindo a imposição de obrigações que resultem em indevida absorção da propriedade privada.

Consoante julgamento do Tema 863 do C. STF, com trânsito em julgado em 05/02/2025, ainda que se considere a conduta praticada pela agravada como ato de sonegação, fraude ou conluio, a estipulação de multa decorrente de omissão de receita tributável em patamar superior ao do próprio tributo implica em violação ao princípio do não confisco. Vale transcrever a respectiva tese:

"Até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria, a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% (cem por cento) do débito tributário, podendo ser de até 150% (cento e cinquenta por cento) do débito tributário caso se verifique a reincidência definida no art. 44, § 1º-A, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23, observando-se, ainda, o disposto no § 1º-C do citado artigo.
”

Necessário esclarecer que houve modulação dos efeitos da decisão, para estabelecer que ela passe a produzir efeitos a partir da edição da Lei nº 14.689/23, mantidos os patamares atualmente fixados pelos entes da federação até os limites da tese, ficando ressalvados desses efeitos (i) as ações judiciais e os processos administrativos pendentes de conclusão até a referida data; e (ii) os fatos geradores ocorridos até a referida data em relação aos quais não tenha havido o pagamento de multa abrangida pelo presente tema de repercussão geral.

E, como é evidente, o presente caso se encontra abarcado por tais ressalvas.

Diante disso, por certo, foi acertada a conclusão do magistrado a quo quanto à caracterização de sua natureza confiscatória, bem como a determinação de sua redução ao patamar de 100% do valor do respectivo imposto.

Por todo o exposto, sem razão o recurso do ente público.

(DO DISPOSITIVO)

Ante o exposto,
conheço
de ambos os recursos para, no mérito,
NEGAR-LHES PROVIMENTO
, mantendo integralmente a r. sentença de primeiro grau por seus próprios e bem lançados fundamentos.

Ante o desprovimento, majoro os honorários sucumbenciais devidos por ambas as partes em 2% sobre o valor estabelecido na origem.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual de julgamento - 18.08.2025 a 22.08.2025:

Acompanho o E. Relator.