Tribunal: TJES
Processo: 0003231-07.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-09-16

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0003231-07.2022.8.08.0021

APELANTE: MAYRA MONTEIRO DA SILVA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS AFASTADAS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por MAYRA MONTEIRO DA SILVA em face de sentença que a condenou pelo crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (um mil) dias-multa. O recurso busca a revisão da dosimetria para: (i) fixar a pena-base no mínimo legal; (ii) reconhecer a atenuante da confissão espontânea; e (iii) aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 3 questões em discussão: (i) definir se a valoração negativa das circunstâncias judiciais (culpabilidade, personalidade, circunstâncias e consequências do crime) se sustenta; (ii) estabelecer se a confissão parcial da ré configura a atenuante prevista em lei; (iii) determinar se a apelante preenche os requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A valoração negativa da culpabilidade permanece, com base na quantidade e variedade de drogas apreendidas (maconha, cocaína e crack), conforme o critério do art. 42 da Lei nº 11.343/06.

A negativação da personalidade, fundamentada em ação penal em curso, afronta o enunciado da Súmula nº 444 do STJ, que veda a utilização de inquéritos policiais e ações penais em andamento para agravar a pena-base. Ademais, a referida ação penal resultou na desclassificação da conduta para posse de drogas para consumo próprio.

A desvaloração dos motivos do crime, justificada pelo "espírito de ganância", e das consequências, pelo "sentimento de insegurança", utiliza argumentos genéricos e inerentes ao próprio tipo penal de tráfico de drogas, o que impõe o afastamento.

As circunstâncias do crime justificam a exasperação da pena, pois o delito ocorreu em via pública, próximo a uma praça com crianças, evidenciando maior ousadia e periculosidade social da conduta.

A confissão da ré, ainda que parcial, ao admitir que fazia o transporte da droga para um terceiro em troca de uma porção para consumo, serviu de fundamento para a condenação. Dessa forma, atrai a incidência da atenuante da confissão espontânea, nos termos da Súmula 545 do STJ.

A aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 é devida, pois a existência de ações penais em curso não constitui fundamento idôneo para afastar a minorante, conforme tese fixada pelo STJ no Tema nº 1139. A ausência de outros elementos que indiquem dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa impõe o reconhecimento do benefício.

A fração de redução pelo tráfico privilegiado aplica-se no patamar máximo de 2/3 (dois terços) para evitar
bis in idem
, uma vez que a quantidade e a variedade de drogas já foram utilizadas para majorar a pena-base na primeira fase da dosimetria.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A quantidade e a variedade de entorpecentes constituem fundamento idôneo para exasperar a pena-base por meio da valoração negativa da culpabilidade, com base no art. 42 da Lei nº 11.343/06.

Ações penais em curso não podem ser utilizadas para valorar negativamente a personalidade do agente nem para afastar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (Súmula 444/STJ e Tema 1139/STJ).

A confissão, ainda que parcial, utilizada para a formação do convencimento do julgador, enseja o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal (Súmula 545/STJ).

A utilização da quantidade e variedade de drogas na primeira fase da dosimetria impede que esses mesmos elementos sejam considerados na terceira fase para modular a fração de diminuição do tráfico privilegiado, sob pena de
bis in idem
.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33, caput e §4º, e 42. Código Penal, arts. 33, §2º, alínea c, 44, inciso I, e 65, inciso III, alínea d.

Jurisprudência relevante citada
: Superior Tribunal de Justiça, Súmula nº 444; Súmula nº 545; Súmula nº 630; Tema nº 1139.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003231-07.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MAYRA MONTEIRO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0003231-07.2022.8.08.0021

APELANTE: MAYRA MONTEIRO DA SILVA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS AFASTADAS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por MAYRA MONTEIRO DA SILVA em face de sentença que a condenou pelo crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (um mil) dias-multa. O recurso busca a revisão da dosimetria para: (i) fixar a pena-base no mínimo legal; (ii) reconhecer a atenuante da confissão espontânea; e (iii) aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 3 questões em discussão: (i) definir se a valoração negativa das circunstâncias judiciais (culpabilidade, personalidade, circunstâncias e consequências do crime) se sustenta; (ii) estabelecer se a confissão parcial da ré configura a atenuante prevista em lei; (iii) determinar se a apelante preenche os requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A valoração negativa da culpabilidade permanece, com base na quantidade e variedade de drogas apreendidas (maconha, cocaína e crack), conforme o critério do art. 42 da Lei nº 11.343/06.

A negativação da personalidade, fundamentada em ação penal em curso, afronta o enunciado da Súmula nº 444 do STJ, que veda a utilização de inquéritos policiais e ações penais em andamento para agravar a pena-base. Ademais, a referida ação penal resultou na desclassificação da conduta para posse de drogas para consumo próprio.

A desvaloração dos motivos do crime, justificada pelo "espírito de ganância", e das consequências, pelo "sentimento de insegurança", utiliza argumentos genéricos e inerentes ao próprio tipo penal de tráfico de drogas, o que impõe o afastamento.

As circunstâncias do crime justificam a exasperação da pena, pois o delito ocorreu em via pública, próximo a uma praça com crianças, evidenciando maior ousadia e periculosidade social da conduta.

A confissão da ré, ainda que parcial, ao admitir que fazia o transporte da droga para um terceiro em troca de uma porção para consumo, serviu de fundamento para a condenação. Dessa forma, atrai a incidência da atenuante da confissão espontânea, nos termos da Súmula 545 do STJ.

A aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 é devida, pois a existência de ações penais em curso não constitui fundamento idôneo para afastar a minorante, conforme tese fixada pelo STJ no Tema nº 1139. A ausência de outros elementos que indiquem dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa impõe o reconhecimento do benefício.

A fração de redução pelo tráfico privilegiado aplica-se no patamar máximo de 2/3 (dois terços) para evitar
bis in idem
, uma vez que a quantidade e a variedade de drogas já foram utilizadas para majorar a pena-base na primeira fase da dosimetria.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A quantidade e a variedade de entorpecentes constituem fundamento idôneo para exasperar a pena-base por meio da valoração negativa da culpabilidade, com base no art. 42 da Lei nº 11.343/06.

Ações penais em curso não podem ser utilizadas para valorar negativamente a personalidade do agente nem para afastar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (Súmula 444/STJ e Tema 1139/STJ).

A confissão, ainda que parcial, utilizada para a formação do convencimento do julgador, enseja o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal (Súmula 545/STJ).

A utilização da quantidade e variedade de drogas na primeira fase da dosimetria impede que esses mesmos elementos sejam considerados na terceira fase para modular a fração de diminuição do tráfico privilegiado, sob pena de
bis in idem
.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33, caput e §4º, e 42. Código Penal, arts. 33, §2º, alínea c, 44, inciso I, e 65, inciso III, alínea d.

Jurisprudência relevante citada
: Superior Tribunal de Justiça, Súmula nº 444; Súmula nº 545; Súmula nº 630; Tema nº 1139.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0003231-07.2022.8.08.0021

APELANTE: MAYRA MONTEIRO DA SILVA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado,

t
rata-se
de recurso de Apelação Criminal interpost
o

p
or

MAYRA MONTEIRO DA SILVA

em face da r. Sentença (
I
D 14360076
)
proferida
pelo Juízo
de Direito
da
1ª
Vara Criminal
de
Guarapari
/
ES
,
por meio da qua
l

fora condenad
a

pela prática do crime previsto no
artigo 33,

caput,

da Lei nº 11.343/06
,
à

pena
de
10 (dez) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.000 (um mil) dias-multa.

Nas razões recursais (ID 14360083), a defesa pretende a revisão da dosimetria, para: (i) fixar a pena-base no mínimo legal, ao argumento de que as circunstâncias judiciais foram valoradas negativamente com fundamentação inidônea e com base em elementos inerentes ao tipo penal; (ii) reconhecer a atenuante da confissão espontânea; (iii) aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado, sustentando que a apelante preenche os requisitos legais.

Contrarrazões
do Ministério Público (
I
D 14360586
), pugnando pelo desprovimento do recurso.
No mesmo sentido, o P
arecer
ministerial
(I
D 14530072
)
.

No que tange aos fatos apurados nos autos, extrai-se da Denúncia que, no dia 8 de novembro de 2022, por volta de 10h10min, na Rua Benedito Rangel, próximo à
P
raça do Bairro Aeroporto, em Guarapari/ES, a apelante, de forma livre e consciente, trazia consigo drogas para fins de tráfico.

Consta que, durante patrulhamento, policiais militares observaram a ré em atitude suspeita e visualizaram que, ao perceber a presença policial, ela arremessou uma pochete dentro da quadra da praça, onde crianças brincavam. Realizada a abordagem, a ré cuspiu 6 (seis) pedras de "crack". Na pochete dispensada, foi constatado que havia 12 (doze) buchas de maconha, 3 (três) papelotes de cocaína, 4 (quatro) pinos de cocaína e mais 6 (seis) pedras de "crack".

Devidamente processada, a ré fora condenada pela prática do crime de tráfico de entorpecentes.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A par de não ser objeto da irresignação recursal, a

materialidade
do crime resta configurada diante do Auto de Apreensão (fls. 16/17), Auto de Constatação Provisória (fl. 18) e, de forma definitiva, pelo Laudo de Exame Químico nº 10047/2022 (fls. 84/85).

A
autoria,
por sua vez, também está comprovada diante do depoimento dos policiais
militares KLEDER DA ROCHA KAPISCH e ERICH CAVALCANTI MATHOS
.

Em suas
razões recursais,
a
apelante não questiona sua condenação, l
imita
ndo
sua
pretensão
à

reforma da
dosimetria,
pleiteando a
fixação da pena-base no mínimo legal, sustentando que as circunstâncias judiciais foram desvaloradas com argumentos genéricos, e, ainda,
a incidência da atenuante da confissão e
a aplicação da fração redutora máxima pela causa de diminuição do tráfico privilegiado.

Quanto à primeira fase da dosimetria, o magistrado negativou
cinco
circunstâncias judiciais (culpabilidade,
personalidade,
motivos,
circunstâncias do crime e consequências), fixando a pena-base em
10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (um mil) dias-multa.

A respeito da culpabilidade, apresentou fundamento

relacionado aos
critérios preponderantes do art. 42, da Lei nº 11.343/06, notadamente, a
variedade
e a quantidade de drogas,
o que merece ser mantido, tendo em vista que foram apreendidos
12 buchas de maconha (total de 27,5 g), 3 papelotes de cocaína (total de 2,4g), 4 pinos de cocaína (total de 6,0g) e 12 pedras de crack (total de 3,0g).

Quanto à
personalidade
, equivocada a negativação, uma vez que o magistrado justificou ser
“
uma vez que responde a outro processo pela prática do crime de tráfico de drogas, tendo sido presa pouco mais de três meses após ter recebido alvará de soltura nesses autos, conforme documentação anexa, além de ser conhecida pelo militar que efetuou sua prisão em razão do seu envolvimento com o tráfico de drogas”
.

Ora, reputo que t
al fundamento afronta o entendimento consolidado na Súmula nº 444 do STJ, que veda a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

Ademais, quanto ao feito nº 0002438-68.2022.8.08.0021, mencionado pelo magistrado sentenciante, ao fazer referência à situação de recente prisão anterior da ré por tráfico, cumpre observar que fora proferida Sentença desclassificando sua conduta para a posse de drogas para consumo próprio (art. 28, da Lei de Drogas), o que torna a valoração negativa ainda mais infundada.

Portanto, não subsiste fundamento para a negativação deste vetor.

No que concerne aos
motivos do crime
, também deve ser afastada a desvaloração, pois utilizou argumentos ínsitos ao tipo penal ao justificar
“
que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social
”.

Em contrapartida, devem ser mantidas as
circunstâncias do crime
como negativas, pois o delito foi praticado em via pública, próximo a uma praça frequentada por crianças, que estavam presentes no momento do crime, inclusive a ré dispensou drogas próximo a elas, o que revela maior ousadia e periculosidade social.

Por fim, inidônea a fundamentação para negativar as
consequências do crime
, ao apontar que
“se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade”
,
tratando-se de argumento genérico e aplicável a toda e qualquer conduta de tráfico,
não se prestando a justificar a exasperação da pena-base
.

Diante do exposto, mantidas duas circunstâncias judiciais negativas (culpabilidade e circunstâncias do crime) e considerando a valoração em 1/8 (um oitavo) do intervalo de pena para cada vetor,
redimensiono a
pena-base
para fixá-la
em
7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa
.

Na 2ª fase, a defesa requer o reconhecimento da atenuante da confissão, assistindo-lhe razão.

Conforme se extrai dos autos,
a Sentença destacou que a
acusada,
em seu interrogatório
“
disse que quando foi presa estava com 06 (seis) pedras de crack na boca, que seriam para consumo, esclarecendo que estava fazendo um “corre” para terceira pessoa, dizendo que recebia o dinheiro para comprar a droga, levava a droga para essa pessoa e, como pagamento, recebia uma pedra de crack para o seu consumo”

Observo que, embora a ré tenha tentado minimizar sua responsabilidade, sua declaração não se limitou a uma simples negativa de traficância. Ao admitir que atuava como intermediária na aquisição de drogas para terceiro — a figura do "corre" —, confessou a prática de uma das condutas nucleares do tipo previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Portanto, n
ão se trata da hipótese da Súmula nº 630 do STJ, aplicável quando o réu admite unicamente a posse para uso pessoal, mas sim de uma confissão
parcial dos fatos
que, ao ser expressamente mencionada e considerada na fundamentação da sentença para corroborar a autoria, atrai a incidência obrigatória da Súmula 545 do STJ (
“Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal”
).

Inexistindo agravantes, atenuo a pena em 1/6 (um sexto), fixando a pena intermediária em
6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
.

Na 3ª fase,
assiste razão à defesa quanto à
incid
ência d
a causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06).

O magistrado sentenciante afastou a minorante com base em ação penal em curso,
na qual, aliás, fora desclassificada sua conduta para a posse para consumo pessoal, consoante anteriormente destacado. Tal fundamento afronta o entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo nº 1139, segundo o qual “é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”.

Destarte, inexistindo nos autos outros elementos probatórios concretos que apontem que a apelante se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, faz jus à benesse.

No que concerne à fração de diminuição, considerando que a
quantidade
e a variedade dos entorpecentes já foram utilizadas para negativar as circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria, e a fim de evitar
bis in idem
, aplico a fração redutora em seu patamar máximo de
2/3 (dois terços)
.

Nesse sentido, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, firmou a tese de que a natureza e a quantidade das drogas, quando já sopesadas na primeira fase, não podem ser novamente consideradas para modular a fração do privilégio na terceira etapa.

Assim, fixo a pena definitiva em 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão e 208 (duzentos e oito) dias-multa.

Considerando o
quantum
de pena imposto e a primariedade da ré, fixo o regime inicial
aberto
, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Cabível a substituição da pena privativa por duas penas restritivas de direito, na forma do art. 44, inc. I, do Código Penal, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU PROVIMENTO
ao recurso, para rever a dosimetria e fixar a pena definitiva da apelante em
2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão e 208 (duzentos e oito) dias-multa
, em regime inicial aberto, substituída a pena corporal por duas restritivas de direitos, a serem especificadas pelo Juízo da Execução.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)