Tribunal: TJES
Processo: 0000129-94.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-04-16

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000129-94.2024.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: LUCAS OLIVEIRA DOS SANTOS, PEDRO HENRIQUE GOMES DOS REIS, BRUNO DOS SANTOS BANDEIRA RIBEIRO, LEANDRO RANGEL DA VITORIA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. REJEIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelações criminais interpostas por Bruno dos Santos Bandeira Ribeiro, Leandro Rangel da Vitória, Pedro Henrique Gomes dos Reis e Lucas Oliveira dos Santos contra sentença da 2ª Vara Criminal de Vitória, que os condenou pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput, e 35, c/c artigo 40, inciso IV, todos da Lei nº 11.343/06.

As defesas requerem, em suma, a absolvição por insuficiência de provas, a desclassificação para o crime do artigo 28 da Lei nº 11.343/06, a redução da pena-base, o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, a modificação do regime inicial de cumprimento de pena, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a isenção das custas processuais e a detração penal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se houve violação ao princípio da correlação entre a denúncia e a sentença; (ii) verificar se há provas suficientes para a condenação; (iii) estabelecer se são cabíveis as alterações na dosimetria da pena e demais pleitos subsidiários dos apelantes.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A denúncia delimitou expressamente a imputação dos crimes aos réus, incluindo a incidência da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06. Assim, não há violação ao princípio da correlação, pois a sentença se manteve nos limites da acusação.

A materialidade do crime está comprovada pelos autos de apreensão, laudos periciais e demais elementos técnicos que atestam a natureza e a quantidade das substâncias entorpecentes, bem como a apreensão de armas de fogo e rádios comunicadores.

A autoria delitiva se encontra demonstrada pelos depoimentos dos policiais militares, colhidos tanto na fase investigativa quanto em juízo, os quais relataram, de forma coerente e detalhada, a dinâmica dos fatos e a participação dos réus na traficância.

O entendimento consolidado do Tribunal de Justiça reconhece a idoneidade dos testemunhos de agentes policiais, especialmente quando corroborados por outros elementos probatórios, inexistindo nos autos qualquer indício de suspeição ou má-fé.

A pena-base foi corretamente fixada, considerando a quantidade e a variedade das drogas apreendidas, nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/06.

Os apelantes Bruno e Pedro Henrique não fazem jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, em razão de maus antecedentes e reincidência, respectivamente.

O pedido de isenção das custas processuais não deve ser acolhido neste momento, pois a matéria deve ser analisada na fase de execução penal, conforme jurisprudência consolidada.

A detração penal, ainda que reconhecida, não alteraria o regime inicial de cumprimento da pena, cabendo ao Juízo da Execução a competência para sua efetivação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
:

A denúncia que descreve os fatos de forma clara e indica a tipificação penal correspondente não viola o princípio da correlação quando a sentença se limita a aplicar os dispositivos mencionados na peça acusatória.

A idoneidade dos depoimentos de policiais deve ser reconhecida quando coerentes e corroborados por outros elementos de prova.

A reincidência e os maus antecedentes impedem o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

O pedido de isenção de custas processuais deve ser analisado na fase de execução penal.

A detração penal não pode ser concedida se não alterar o regime inicial de cumprimento da pena, cabendo sua aplicação ao Juízo da Execução.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, 35 e 40, IV; CPP, arts. 387, §2º, e 804; Lei nº 1.060/50, art. 12.

Jurisprudência relevante citada
:

TJES, Apelação Criminal nº 024200074110, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal, j. 16.03.2022.

STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.199.264/AM, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 19.03.2024.

TJES, Apelação Criminal nº 0000443-74.2023.8.08.0024, Rel. Des. Rachel Durao Correia Lima, 1ª Câmara Criminal, j. 08.03.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000129-94.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCAS OLIVEIRA DOS SANTOS e outros (3)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000129-94.2024.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: LUCAS OLIVEIRA DOS SANTOS, PEDRO HENRIQUE GOMES DOS REIS, BRUNO DOS SANTOS BANDEIRA RIBEIRO, LEANDRO RANGEL DA VITORIA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. REJEIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelações criminais interpostas por Bruno dos Santos Bandeira Ribeiro, Leandro Rangel da Vitória, Pedro Henrique Gomes dos Reis e Lucas Oliveira dos Santos contra sentença da 2ª Vara Criminal de Vitória, que os condenou pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput, e 35, c/c artigo 40, inciso IV, todos da Lei nº 11.343/06.

As defesas requerem, em suma, a absolvição por insuficiência de provas, a desclassificação para o crime do artigo 28 da Lei nº 11.343/06, a redução da pena-base, o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, a modificação do regime inicial de cumprimento de pena, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a isenção das custas processuais e a detração penal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se houve violação ao princípio da correlação entre a denúncia e a sentença; (ii) verificar se há provas suficientes para a condenação; (iii) estabelecer se são cabíveis as alterações na dosimetria da pena e demais pleitos subsidiários dos apelantes.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A denúncia delimitou expressamente a imputação dos crimes aos réus, incluindo a incidência da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06. Assim, não há violação ao princípio da correlação, pois a sentença se manteve nos limites da acusação.

A materialidade do crime está comprovada pelos autos de apreensão, laudos periciais e demais elementos técnicos que atestam a natureza e a quantidade das substâncias entorpecentes, bem como a apreensão de armas de fogo e rádios comunicadores.

A autoria delitiva se encontra demonstrada pelos depoimentos dos policiais militares, colhidos tanto na fase investigativa quanto em juízo, os quais relataram, de forma coerente e detalhada, a dinâmica dos fatos e a participação dos réus na traficância.

O entendimento consolidado do Tribunal de Justiça reconhece a idoneidade dos testemunhos de agentes policiais, especialmente quando corroborados por outros elementos probatórios, inexistindo nos autos qualquer indício de suspeição ou má-fé.

A pena-base foi corretamente fixada, considerando a quantidade e a variedade das drogas apreendidas, nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/06.

Os apelantes Bruno e Pedro Henrique não fazem jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, em razão de maus antecedentes e reincidência, respectivamente.

O pedido de isenção das custas processuais não deve ser acolhido neste momento, pois a matéria deve ser analisada na fase de execução penal, conforme jurisprudência consolidada.

A detração penal, ainda que reconhecida, não alteraria o regime inicial de cumprimento da pena, cabendo ao Juízo da Execução a competência para sua efetivação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
:

A denúncia que descreve os fatos de forma clara e indica a tipificação penal correspondente não viola o princípio da correlação quando a sentença se limita a aplicar os dispositivos mencionados na peça acusatória.

A idoneidade dos depoimentos de policiais deve ser reconhecida quando coerentes e corroborados por outros elementos de prova.

A reincidência e os maus antecedentes impedem o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

O pedido de isenção de custas processuais deve ser analisado na fase de execução penal.

A detração penal não pode ser concedida se não alterar o regime inicial de cumprimento da pena, cabendo sua aplicação ao Juízo da Execução.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, 35 e 40, IV; CPP, arts. 387, §2º, e 804; Lei nº 1.060/50, art. 12.

Jurisprudência relevante citada
:

TJES, Apelação Criminal nº 024200074110, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal, j. 16.03.2022.

STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.199.264/AM, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 19.03.2024.

TJES, Apelação Criminal nº 0000443-74.2023.8.08.0024, Rel. Des. Rachel Durao Correia Lima, 1ª Câmara Criminal, j. 08.03.2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, rejeitar a preliminar arguida, para no mérito, por igual votação, negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000129-94.2024.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: LUCAS OLIVEIRA DOS SANTOS, PEDRO HENRIQUE GOMES DOS REIS, BRUNO DOS SANTOS BANDEIRA RIBEIRO, LEANDRO RANGEL DA VITORIA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR DE
VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO

A defesa do apelante Pedro Henrique, busca em sede preliminar, a nulidade da sentença, alegando que incorreu em violação ao princípio da correlação, diante da ausência de indicação, na exordial acusatória, da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, que se refere ao emprego de arma de fogo.

Entretanto, ao contrário do que foi apontado pela defesa, de uma simples leitura da denúncia acostada no Id. 11504571 para se verificar que o Ministério Público, após ter narrado o contexto fático da apreensão dos materiais bélicos, denunciou todos os apelantes às penas previstas nos artigos 33, caput, e 35, c/c artigo 40, inciso IV, todos da Lei nº 11.343/06.

Assim, como bem destacou a douta Procuradoria de Justiça, “
Não restam dúvidas, portanto, que a exordial delimitou a acusação do réu quanto aos crimes previstos na Lei de Drogas com incidência da majorante prevista no artigo 40, inciso IV, dessa mesma Lei. Desta feita, conclui-se que o juízo a quo não inovou quando condenou o réu, ora apelante, ao cumprimento de pena relativa ao crime de tráfico de drogas com a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso IV, da lei 11.343/06
”.

Ante o exposto e em consonância com o Ministério Público de 2º Grau,
REJEITO A PRELIMINAR ARGUIDA
.

É como voto.

VOTO - MÉRITO

Trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos por
BRUNO DOS SANTOS BANDEIRA RIBEIRO, LEANDRO RANGEL DA VITORIA, PEDRO HENRIQUE GOMES DOS REIS e LUCAS OLIVEIRA DOS SANTOS
, irresignados com a r. sentença de prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Vitória, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e os condenou nas sanções do artigo 33, “caput”, c/c art. 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/06.

Em suas razões de recurso, a defesa de Bruno requer a absolvição do réu, alegando ausência de provas. Subsidiariamente, pugna pela redução da pena-base; pela aplicação da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado; e, por fim, requer a isenção das custas processuais.

O recorrente Lucas, busca, em suas razões recursais, a sua absolvição, alegando também ausência de provas, ou, a desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei de Tóxicos. Subsidiariamente, pugna pela redução da pena-base e isenção das custas processuais.

Nas razões de recurso, o apelante Leandro requer a sua absolvição, por inexistência de provas. Subsidiariamente, busca a redução da pena-base e a isenção das custas processuais.

Em suas razões recursais, o apelante Pedro Henrique, pugna, em sede preliminar, pela nulidade da sentença, alegando violação ao princípio da correlação entre a denúncia e a sentença. No mérito, requer a sua absolvição, por ausência de provas. Subsidiariamente, requer a revisão da pena-base; aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06; a fixação de regime inicial mais brando; a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito; a isenção do pagamento de custas processuais; e, por fim, que seja realizada a detração penal.

O órgão ministerial apresentou as devidas contrarrazões recursais, manifestando-se pelo improvimento dos recursos interpostos.

A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pelo ilustre Procurador Altmir Mendes de Moraes, opinou pelo improvimento dos apelos.

Pois bem. Passo a seguir a análise dos recursos.

Compulsando os autos, observa-se que a materialidade se encontra comprovada pelos Autos de Apreensão, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas, do Auto de Constatação de Eficiência de Arma de fogo, do Laudo de Exame Químico e do Laudo de Exame de Arma de Fogo e Material.

No que se refere à autoria delitiva, vale ressaltar que, a prova testemunhal, tanto na esfera policial, como em juízo, indica a efetiva participação dos réus na traficância, a qual narrou com riqueza de detalhes como ocorreu a prisão em flagrante dos acusados.

Veja, neste sentido, as declarações do 2º SGT/PMES Leonardo Vagmaker Norbim, tendo consignado que visualizou os quatro indivíduos e que portavam, cada um, uma sacola que continha drogas, além de que três deles estavam armados. Afirma que ao se aproximar da escadaria em que os quatro réus estavam, estes correram para subir o morro e, em dado momento, um deles efetuou disparos para cima, com intuito retardar a perseguição policial.

Relata, bem como, que os quatro acusados chegaram ao ponto conhecido como “Pinheiros”, ocasião em que adentraram em uma residência, não os tendo perdido de vista.

Têm também as declarações prestadas pelo CB/PMES Renan Borlot Soares, corroborando as informações prestadas pelo Sargento Leonardo, inclusive, sobre a ocorrência dos disparos, ressaltando que quando os quatro acusados adentraram a residência, em razão da presença de moradores na casa e pelo fato de os acusados estarem armados, os Policiais Militares também adentraram o local. Ato contínuo, destaca que localizaram os acusados dentro da residência e junto a eles foram encontradas 03 (três) armas, 04 (quatro) sacolas contendo entorpecentes e 02 (dois) rádios comunicadores.

Neste particular, cumpre salientar que o entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais (TJES, Classe: Apelação Criminal, 024200074110, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto: MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/03/2022, Data da Publicação no Diário: 28/03/2022), sobretudo quando os relatos prestados pelos agentes públicos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução.

Os testemunhos dos policiais não podem ser tidos por inidôneos ou suspeitos, simplesmente em virtude de se dedicarem ao combate ao crime, já que, nessa condição, presume-se que estão a agir no cumprimento do dever a eles imposto pelo ordenamento jurídico e com respeito aos limites da legalidade.

A menos que haja motivo relevante e provado, não é razoável cogitar, em prévia suspeição, da veracidade dos depoimentos por eles prestados. Aliás, vejo que inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar os depoimentos, valendo novamente lembrar que em momento algum o recorrente aponta, objetivamente, qualquer ação que pudesse desacreditar ou desvalorizar o trabalho por este realizado, de modo que possuem plena eficácia probatória.

No caso narrado, cabe ressaltar que a
ratio legis
do crime de tráfico pretende antecipar a proteção ao bem jurídico saúde pública, não exigindo a ocorrência de um dano concreto, mas tão somente uma situação onde ocorra perigo à saúde de um grupo indeterminado de pessoas.

O
caput
do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, contém dezoito verbos que indicam as condutas que o legislador quis criminalizar, sendo que no caso sob ótica, o acusado praticou, pelo menos, a conduta de
transportar/trazer consigo
substância tóxica
, para fins de traficância, adequando-se sua conduta a pelo menos dois dos tipos penais descritos na referida legislação especial.

Logo, embora a afirmação do apelante Lucas de que é mero usuário de drogas, restou claro o fato de que também comercializa drogas.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão dos denunciados no crime previsto no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar em absolvição ou desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei de Tóxicos.

Adiante, os recorrentes buscam a redução da pena-base.

Sabe-se que o julgador é livre para julgar e valorar as circunstâncias que tornam peculiar o caso
in concreto
, porém, deve motivar seu entendimento à luz da legislação de regência, devendo acatar os limites mínimos e máximos estabelecidos, até mesmo por observância ao princípio da legalidade, segurança jurídica e vedação de conduta arbitrária.

Na hipótese, o magistrad
o
considerou
com preponderância
a
quantidade
e a
natureza
da droga apreendida (148 - cento e quarenta e oito - papelotes de cocaína; 318 - trezentos e dezoito - pinos de cocaína; 229 - duzentos e vinte e nove - buchas de maconha; 181 - cento e oitenta e uma - unidades de crack; 60 – sessenta - unidades de haxixe; 15 – quinze - unidades de haxixe; 17 – dezessete - unidades de ecstasy; 11 – onze - unidades de Lóló
)
, nos exatos termos d
o art. 42, da Lei de Tóxicos.

Ad
emais, quanto ao
apelante BRUNO, foi
ainda
avaliado com maus antecedentes, visto que possui condenação transitada em julgado pelo processo n° 00403922- 32.2014.8.08.0024, conforme guia de execução juntada ao ID 11504700.

Sobre o tema, destaco o seguinte julgado:

“
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A teor do artigo 42 da Lei 11.343/2006, a natureza e a quantidade da substância entorpecente são preponderantes sobre o previsto no art. 59 do CP e serão consideradas na fixação da pena.

2. No caso, o aumento na primeira fase dosimétrica está fundamentado na natureza e na quantidade da droga (32 Kg de cocaína), o que se revela justificado e não se mostra desproporcional.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.199.264/AM, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024.)
”

Com efeito,
o “quantum”
da pena-base
dos recorrentes
não deve ser
alterado
, sendo este necessário para a reprovação e prevenção do injusto
,
haja vista
a
excessiva quantidade do entorpecente,
a
sua

natureza

e a variedade do ilícito
,

as quais preponderam sobre as demais circunstâncias
judiciais
.

No que toca à aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, requerida pelos recorrentes Bruno e Pedro Henrique, relembro que a incidência do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06 pressupõe comprovação da primariedade e dos bons antecedentes do réu e que não se dedique ele a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Preenchidos esses requisitos, o magistrado sentenciante deve reduzir a pena à razão de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão, a quantidade e a natureza da droga apreendida.

No caso focado, a reincidência do acusado Pedro Henrique, impede o reconhecimento da aludida causa especial de diminuição.

Da mesma forma, os maus antecedentes verificados na sentença em relação ao apelante Bruno, obstrui o reconhecimento do Tráfico Privilegiado.

Cumpre ressaltar que, ao contrário do exposto pela defesa de Bruno, “
não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal. Portanto, é plenamente possível a utilização de condenações anteriores para valoração dos maus antecedentes na primeira fase da dosimetria da pena, mesmo que tenha sido ultrapassado período superior a 05 (cinco) anos da extinção da pena
”(STF.
Acórdão 1728890
, 07297359020228070003, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, Terceira Turma Criminal, data de julgamento: 13/7/2023, publicado no PJe: 21/7/2023
)
.

Adiante, tendo em vista que não houve alteração na pena do recorrente Pedro Henrique, resta prejudicada a análise dos pleitos relativos à modificação do regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Em relação ao pleito dos apelantes pela concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, o mesmo não deve ser acolhido, eis que estas foram legalmente impostas na sentença, na forma do art. 804, do Código de Processo Penal.

Entretanto, destaco que os acusados poderão pleitear quando da execução, o sobrestamento do pagamento, em conformidade com o disposto no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

Assim, não é o caso de se deferir, desde logo, o pedido de isenção das custas processuais, tendo em vista que tal pedido deverá ser examinado oportunamente, quando da execução da sentença.

Neste sentido, vejamos:

“
APELAÇÃO CRIMINAL - PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO - REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL - REDUÇÃO DA MULTA - ISENÇÃO DE CUSTAS - RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Em que pese o reconhecimento da confissão espontânea, a Súmula n.º 231 do STJ não autoriza a pretensão do apelante. 2. Inviável a redução da pena de multa, pois esta também foi fixada no mínimo. 3. O pedido de isenção de custas deve ser direcionado ao Juízo da Execução, conforme precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça.
(
TJES. Apelação Criminal nº
0000357-46.2021.8.08.0001
, Rel.
Des.

WILLIAN SILVA
, S
EGUNDA CÂMARA CRIMINAL, data:

30/11/2023
).”

Por fim, busca a defesa de Pedro Henrique, a realização da detração penal, na forma do art. 387, §2º, do Código de Processo Penal.

No entanto, o desconto do período em que o réu ficou custodiado de forma cautelar não seria suficiente para a fixação de regime menos gravoso daquele determinado na sentença condenatória, em razão da reincidência.

Neste mesmo sentido, trago a seguinte orientação jurisprudencial:

“
PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL. OMISSÃO INEXISTENTE. EVENTUAL DETRAÇÃO QUE NÃO ALTERARÁ O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Sabe-se que os embargos de declaração são uma espécie de recurso de fundamentação vinculada, sendo cabível a sua oposição, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, nos casos de ocorrência de possíveis vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material. 2. Dispõe o art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal que o “tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”. 3. No caso, eventual detração do período em que a acusada esteve presa cautelarmente em nada interferirá no regime inicial de cumprimento de pena, dada a sua reincidência, razão pela qual caberá ao Juízo da Execução a incumbência de realizar a detração, nos termos do art. 66, III, “c”, da Lei de Execução Penal. 4. Recurso conhecido e desprovido.(TJES, Classe: Apelação Criminal, 0000443-74.2023.8.08.0024, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Órgão julgador: 1ª CÂMARA CRIMINAL , Data: 08/03/2024)”.

Assim, se torna inviável o pretenso reconhecimento da detração, nos moldes do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, em favor do réu que, no caso em tela, é de competência do Juízo da Execução.

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO
S
RECURSO
S

INTERPOSTO
S
,
NEGANDO-
LHE
S
PROVIMENTO
, mantendo a sentença condenatória em todos os seus termos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)