Tribunal: TJES
Processo: 0005177-68.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-04-22

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DA PENA. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. JUSTIÇA GRATUITA. ANÁLISE NA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o apelante pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, fixando pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto. A defesa pleiteia a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, com consequente fixação do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, além da concessão da assistência judiciária gratuita.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões em discussão: (
i
) definir se o apelante faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, nos termos do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com a consequente redução da pena e alteração do regime de cumprimento; (
ii
) estabelecer se é cabível a concessão da assistência judiciária gratuita na fase de conhecimento.
III. RAZÕES DE DECIDIR
O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, no Tema Repetitivo nº 1139 (REsp n. 1.977.027/PR), de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para afastar a aplicação do tráfico privilegiado, razão pela qual a existência de processo criminal em andamento contra o apelante não constitui óbice à concessão da minorante. A quantidade e variedade da droga apreendida, bem como o local da apreensão, por si sós, não são elementos suficientes para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Considerando a ausência de outros elementos aptos a justificar fração diversa, deve ser aplicada a redução máxima prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, ou seja, 2/3 (dois terços), resultando na pena definitiva de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 180 (cento e oitenta) dias-multa. Nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal, deve ser fixado o regime aberto para o início do cumprimento da pena. Atendidos os requisitos do artigo 44, do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução. A análise do pedido de assistência judiciária gratuita deve ser realizada na fase de execução penal, conforme previsão do artigo 804, do Código de Processo Penal, e entendimento doutrinário e jurisprudencial, cabendo ao juízo da execução aferir a real condição financeira do condenado e, se for o caso, suspender a exigibilidade das custas nos termos do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil.
IV. DISPOSITIVO
Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; Código Penal, arts. 33, § 2º, "c", e 44; Código de Processo Penal, art. 804; Código de Processo Civil, art. 98, § 3º.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp n. 1.977.027/PR, rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022; STJ, AgRg no HC n. 801.820/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005177-68.2023.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCO TULIO CORREIA MEDEIROS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DA PENA. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. JUSTIÇA GRATUITA. ANÁLISE NA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o apelante pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, fixando pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto. A defesa pleiteia a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, com consequente fixação do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, além da concessão da assistência judiciária gratuita.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões em discussão: (
i
) definir se o apelante faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, nos termos do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com a consequente redução da pena e alteração do regime de cumprimento; (
ii
) estabelecer se é cabível a concessão da assistência judiciária gratuita na fase de conhecimento.
III. RAZÕES DE DECIDIR
O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, no Tema Repetitivo nº 1139 (REsp n. 1.977.027/PR), de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para afastar a aplicação do tráfico privilegiado, razão pela qual a existência de processo criminal em andamento contra o apelante não constitui óbice à concessão da minorante. A quantidade e variedade da droga apreendida, bem como o local da apreensão, por si sós, não são elementos suficientes para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Considerando a ausência de outros elementos aptos a justificar fração diversa, deve ser aplicada a redução máxima prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, ou seja, 2/3 (dois terços), resultando na pena definitiva de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 180 (cento e oitenta) dias-multa. Nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal, deve ser fixado o regime aberto para o início do cumprimento da pena. Atendidos os requisitos do artigo 44, do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução. A análise do pedido de assistência judiciária gratuita deve ser realizada na fase de execução penal, conforme previsão do artigo 804, do Código de Processo Penal, e entendimento doutrinário e jurisprudencial, cabendo ao juízo da execução aferir a real condição financeira do condenado e, se for o caso, suspender a exigibilidade das custas nos termos do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil.
IV. DISPOSITIVO
Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; Código Penal, arts. 33, § 2º, "c", e 44; Código de Processo Penal, art. 804; Código de Processo Civil, art. 98, § 3º.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp n. 1.977.027/PR, rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022; STJ, AgRg no HC n. 801.820/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0005177-68.2023.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCO TULIO CORREIA MEDEIROS
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Cuida-se de recurso de apelação criminal, interposto por
Marco Tulio Correia Medeiros
,
inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Vitória (id.
9908686
), que o condenou nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006,
à pena de
05 (cinco) anos de reclusão
, bem como ao pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente semiaberto para o início do cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
, sediadas no id.
9908712
, a defesa requer seja concedido ao réu o benefício constante no § 4°, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, com a consequente fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Pugna, outrossim, pela concessão da assistência judiciária gratuita.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a
materialidade
e a
autoria

delitivas
do crime pelo qual o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Com isso,
passo à análise do pedido referente à dosimetria da pena
.

A
defesa pleiteia seja aplicada a
causa de diminuição do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, em sua fração máxima.

Quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são
cumulativos
, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário
, portador de
bons antecedentes
, n
ão se dedicar a atividades ilícitas
e
nem participar de organização criminosa.

No presente caso,
verifico que
o magistrado
a quo
afastou a referida causa de diminuição de pena, diante da quantidade e variedade de drogas apreendidas, bem como em razão de o apelante responder à Ação Penal nº
000506417-2023.8.08.0024, ainda em curso,
perante a
4
ª Vara Criminal de Vitória.

Ocorre que,
o entendimento adotado
pelo magistrado sentenciante
contraria a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que não
tem
mais aceitado, isoladamente, ações penais em curso,
ainda que com sentença condenatória e pendente de recurso,

como fundamento
para afastar
o tráfico
privil
egiado.

Nesse particular,
no bojo do
REsp n. 1.977.027/PR,
o Superior Tribunal de Justiça fixou o
Tema Repetitivo de n° 1139,
segundo o qual
“
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”
.
Confira-se a ementa do referido julgado:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06.
INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.
1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais.
[...] 4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal,
a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo,
permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena.
[...] 12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese:
"É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06"
. A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido.
(
REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022.).

Lado outro, importante reforçar que,
também
de acordo com o entendimento da Corte de Cidadania, não se prestam para
afasta
r
a incidência do tráfico privilegiado
o fato de
o agente
ter sido preso com grande quantidade de droga e
de a apreensão ter se dado
em local de intenso tráfico.
Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. PENA-BASE MAJORADA COM BASE NA PREVISÃO DO ART. 42 DA LEI 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS QUE JUSTIFIQUEM ACRÉSCIMO SUPERIOR A 1/6.
REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
CO
NCLUSÃO DE QUE O ACUSADO SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS BASEADA NA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDA, EM LOCAL CONHECIDO PELO COMÉRCIO DE DROGAS.
FUNDAMENTO INIDÔNEO. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu a ordem, de ofício, para reduzir a pena-base e aplicar o redutor do tráfico privilegiado ao ora agravado. 2. No caso, a Corte local, valendo-se da previsão contida no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, reformou a sentença para aplicar o acréscimo de 1/3 na pena-base do recorrido/paciente em razão da quantidade do entorpecente apreendida - 1951,52 g de maconha. No entanto, embora idônea a motivação para o afastamento da pena-base do mínimo legal, não verifico a incidência de elementos que justifiquem aumento que extrapole a fração de 1/6, que entendo adequada à espécie.
3. Esta Corte vem se manifestando no sentido de que a quantidade de drogas e o fato de a apreensão ter se dado em local conhecido pelo comércio de entorpecentes não são suficientes para embasar a conclusão de dedicação a atividades criminosas.
4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 801.820/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023.).

Logo, pautado no hodierno entendimento do Superior Tribunal de Justiça
sobre a matéria
, verifico que não há óbice, no presente feito, ao reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, razão pela qual
acolho o pleito defensivo e aplico a minorante do tráfico privilegiado
ao recorrente
Marco Tulio Correia Medeiros
.

No que concerne à fração a ser aplicada
à referida causa de diminuição
,
diante da ausência de elementos aptos adotar patamar diverso,
entendo ser adequada a aplicação da fração máxima de diminuição, qual seja, de 2/3 (dois terços), fixando a pena definitiva de
Marco Tulio Correia Medeiros
em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 180 (cento e oitenta) dias-multa.

No tocante ao
regime
inicial de cumprimento de pena
, estabeleço o
aberto
,
nos termos do artigo 33, § 2º, alínea ‘
c
’, do Código Penal.

Lado outro, atendidos os requisitos do art. 44, do Código Penal,
substituo
a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução.

A
defesa pugna, ainda, pela concessão ao requerente do
benefício da justiça gratuita
, todavia, entendo que, neste ponto, também
não lhe assiste razão
.

Isso porque, o artigo 804, do Código de Processo Penal, dispõe que:
“a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Comentando o referido dispositivo legal, leciona Julio Fabbrini Mirabete,
in
"Código de Processo Penal Interpretado", que:
“A pobreza do condenado não impede a condenação nas custas. É na execução que a miserabilidade jurídica do condenado deve ser examinada, a fim de ser concedida a isenção”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Caso o Magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3
º,
do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que
cabe ao Magistrado responsável pela Execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento,
pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e §1°, do Código de Processo Civil.

À luz do exposto
,
CONHEÇO

e

DOU
PARCIAL
PROVIMENTO

ao recurso,
para redimensionar a pena do apelante para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 180 (cento e oitenta) dias-multa
, em regime
aberto, convertendo-a em duas penas restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução
.

É como voto.

Vitória, 14 de março de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Eminentes Pares, diante do voto apresentado pelo Eminente Desembargador Eder Pontes da Silva, venho respeitosamente apresentar divergência.

Conforme relatado, trata-se de
apelação criminal interposta por Marco Tulio Correia Medeiros, inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Vitória (id. 9908686), que o condenou nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente semiaberto para o início do cumprimento de pena.

O réu pugna pelo reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06.

O Nobre Relator deu provimento parcial ao apelo, a fim de conceder o benefício, ao argumento de que a ação penal nº 0005064-17.2023.8.08.0024 ainda estaria em curso e, com base na jurisprudência do Colendo Tribunal da Cidadania, não seria possível afastar a referida minorante por tal argumento.

Em que pese o judicioso voto proferido pelo Eminente Relator, peço vênia para divergir.

Em consulta aos autos da ação penal mencionada, verifico que o réu já foi devidamente intimado dos termos da sentença que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas e apôs juntamente com o seu ciente, a informação de que não deseja recorrer.

A Defensoria Pública que promove a defesa do réu também não apresentou recurso de apelação, assim como o Ministério Público Estadual e, diante da preclusão operada, a certificação do trânsito em julgado é medida apenas burocrática, sendo certo que já houve a cristalização da condenação e a presença de todos os efeitos a ela atinentes.

Desta feita, peço vênia ao Eminente Relator para divergir, a fim de negar provimento ao recurso, para manter hígida a pena aplicada, acompanhando os demais termos do voto condutor.

É como me manifesto.

PEDRO VALLS FEU ROSA

Desembargador