Tribunal: TJES
Processo: 0002143-42.2023.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-04-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0002143-42.2023.8.08.0006

APELANTE: JOSÉ RICARDO MACIEL SANTOS

Advogado do(a) APELANTE: FERNANDO COLOMBI DA SILVA - ES37546

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO INDEVIDO NA SENTENÇA. RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de Apelação Criminal interposta por José Ricardo Maciel Santos contra sentença condenatória proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Aracruz/ES, por meio da qual foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 583 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06.

A defesa requer a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06) no patamar máximo (2/3).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há duas questões em discussão: (i) verificar se o afastamento do tráfico privilegiado na sentença de primeiro grau foi fundamentado de forma idônea; (ii) definir o percentual de redução aplicável ao caso.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O juízo de primeiro grau afastou o tráfico privilegiado com base na suposta associação do réu com outros traficantes, na participação de um adolescente no crime e na variedade de drogas apreendidas, além de ter mencionado o uso de arma de fogo, o que não foi comprovado nos autos.

5. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado com base na participação de adolescente no crime configura bis in idem, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

6. A quantidade e variedade de drogas apreendidas, por si sós, não são suficientes para impedir a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, conforme entendimento consolidado do STJ.

7. Não há nos autos elementos concretos que demonstrem a dedicação do réu a atividades criminosas, sendo ele tecnicamente primário.

8. Reconhecido o tráfico privilegiado, fixa-se a redução da pena em 1⁄2 (metade), considerando a quantidade e a variedade dos entorpecentes apreendidos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

O afastamento do tráfico privilegiado com fundamento na participação de adolescente no crime configura bis in idem, quando já utilizada para a majoração da pena com base no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06.

A quantidade e a variedade de drogas apreendidas, isoladamente, não impedem a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, § 4º, e 40, VI; Código Penal, art. 44.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp nº 2.139.603/GO, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe 26/8/2022; STJ, Tema 1.154.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002143-42.2023.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE RICARDO MACIEL SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0002143-42.2023.8.08.0006

APELANTE: JOSÉ RICARDO MACIEL SANTOS

Advogado do(a) APELANTE: FERNANDO COLOMBI DA SILVA - ES37546

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO INDEVIDO NA SENTENÇA. RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de Apelação Criminal interposta por José Ricardo Maciel Santos contra sentença condenatória proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Aracruz/ES, por meio da qual foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 583 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06.

A defesa requer a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06) no patamar máximo (2/3).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há duas questões em discussão: (i) verificar se o afastamento do tráfico privilegiado na sentença de primeiro grau foi fundamentado de forma idônea; (ii) definir o percentual de redução aplicável ao caso.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O juízo de primeiro grau afastou o tráfico privilegiado com base na suposta associação do réu com outros traficantes, na participação de um adolescente no crime e na variedade de drogas apreendidas, além de ter mencionado o uso de arma de fogo, o que não foi comprovado nos autos.

5. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado com base na participação de adolescente no crime configura bis in idem, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

6. A quantidade e variedade de drogas apreendidas, por si sós, não são suficientes para impedir a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, conforme entendimento consolidado do STJ.

7. Não há nos autos elementos concretos que demonstrem a dedicação do réu a atividades criminosas, sendo ele tecnicamente primário.

8. Reconhecido o tráfico privilegiado, fixa-se a redução da pena em 1⁄2 (metade), considerando a quantidade e a variedade dos entorpecentes apreendidos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

O afastamento do tráfico privilegiado com fundamento na participação de adolescente no crime configura bis in idem, quando já utilizada para a majoração da pena com base no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06.

A quantidade e a variedade de drogas apreendidas, isoladamente, não impedem a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, § 4º, e 40, VI; Código Penal, art. 44.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp nº 2.139.603/GO, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe 26/8/2022; STJ, Tema 1.154.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0002143-42.2023.8.08.0006

APELANTE: JOSÉ RICARDO MACIEL SANTOS

Advogado do(a) APELANTE: FERNANDO COLOMBI DA SILVA - ES37546

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por

JOSÉ RICARDO MACIEL SANTOS
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Aracruz/ES (ID 10934107), por meio da qual fora condenado pela prática delitiva prevista no Art. 33, c/c Art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime, inicialmente, semiaberto, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

A defesa técnica apresentou razões recursais (ID 11039785) requerendo a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado no patamar máximo (2/3).

Emerge da Denúncia (ID

10934088)

que, no dia 16/12/2023, por volta de 22h10min, na Rua Cidade de Brasília, Bairro Itaputera, em Aracruz, o réu, em comunhão de ações e desígnios com o adolescente J. S. D. S., trazia consigo 02 (dois) pinos de cocaína, 06 (seis) buchas de maconha e 105 (cento e cinco) pedras de crack, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta dos autos que policiais militares, durante patrulhamento tático motorizado, receberam informações sobre dois indivíduos que estariam traficando drogas no local indicado. Diante disso, dirigiram-se ao endereço para verificar a veracidade da denúncia, momento em que avistaram o réu e um adolescente. Ao perceberem a aproximação da guarnição, ambos correram em direção a uma escadaria.

Os agentes de polícia lograram êxito em detê-los e realizaram a abordagem, encontrando com o adolescente dois pinos de cocaína e R$ 165,00 (cento e sessenta e cinco reais) em espécie, enquanto com José Ricardo foram encontradas seis buchas de maconha, cento e cinco pedras de crack e R$ 1.107,00 (um mil, cento e sete reais).

Esclarecido o contexto do caso, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Na hipótese vertente,
o apelante não se insurge contra a condenação em si
, que está devidamente alicerçada nas provas produzidas em juízo

Com efeito, o apelante pugna pela aplicação da benesse do tráfico privilegiado ao argumento de que a fundamentação empregada pelo juízo para afastar o benefício é ilegal.

O juízo de primeiro grau, sobre a referida causa de diminuição de pena, consignou o seguinte:

Friso, outrossim, que NÃO reconheço a causa redutora de pena do § 4º, do artigo 33, da Lei Federal n.º 11.343/06 (tráfico privilegiado), tendo em vista: i) a associação do acusado com outros traficantes da região (como é o caso de Jocleudson); ii) a participação de um adolescente no crime, inclusive com uso de arma de fogo de repetição automática (submetralhadora); iii) a variedade de drogas apreendidas na posse do acusado (maconha, cocaína e crack); circunstâncias que considero incompatíveis com o benefício em testilha.

Nos termos do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

De plano, verifica-se que o juízo de primeira instância incorreu em equívoco ao mencionar o uso de arma de fogo como um dos fundamentos para afastar o privilégio, uma vez que não houve apreensão de material bélico no momento do fato imputado.

Além disso, orienta-se o c. Superior Tribunal de Justiça
“no sentido de que
a utilização da participação de adolescente na prática do delito
e/ou da circunstância de o delito ter ocorrido nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais
, para configurar as majorantes
do art. 40, incisos III e VI, da Lei n. 11.343/2006,
e, concomitantemente, para afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado, configura indevido bis in idem
”
. (AgRg no AREsp n. 2.139.603/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 26/8/2022).

É importante consignar, ainda, que a quantidade e variedade de drogas apreendidas, por si sós, não impedem a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, conforme entendimento pacífico da jurisprudência pátria.

Não bastassem tais circunstâncias, colhe-se do depoimento em juízo dos policiais que participaram da prisão em flagrante que nenhum deles conhecia o réu de outras abordagens.

Desse modo, considerando que o réu é tecnicamente primário e não há elementos idôneos nos autos que identifiquem sua dedicação a atividades criminosas, é medida que se impõe o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, do Código Penal.

Todavia, considerando a quantidade e a variedade de drogas apreendidas (02 (dois) pinos de cocaína, 06 (seis) buchas de maconha e 105 (cento e cinco) pedras de crack), reputo razoável modular a fração redutora, fixando-a em 1⁄2 (metade).

Nesse sentido, já decidiu este eg. Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. O magistrado aplicou a benesse do tráfico privilegiado por não existir nos autos elementos que indiquem a dedicação a atividade criminosa, mas modulou a causa de diminuição em razão da variedade e quantidade da droga apreendida. Tal fundamentação não merece reparos pois esta devidamente coerente com a jurisprudência dominante, em que “isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado" (Tema 1.154 do STJ). Recurso improvido. (TJES, APCrim 0007077-59.2022.8.08.0012. 2ª Câmara Criminal. Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer. Julgado em 14/3/2024)

Diante do exposto, considerando que a pena-base foi fixada no mínimo legal e aumentada para 5 anos e 10 meses de reclusão, além de 583 dias-multa, em razão da causa de aumento prevista no artigo 40, VI, da Lei de Entorpecentes, prossigo com o cálculo dosimétrico. Assim, aplicando a fração redutora de 1⁄2, fixo a pena definitiva em
2 anos e 11 meses de reclusão, além de 293 dias-multa.

O regime inicial de cumprimento de pena, considerando a quantidade da pena e a primariedade do agente, deve ser o aberto.

Na hipótese, cabível a substituição da pena corpórea por duas penas restritivas de direitos, nos termos do artigo 44, do Código Penal, que deverão ser fixadas pelo Juízo da Execução.

Arrimado nas considerações ora tecidas,

DOU

PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para reduzir a pena do réu, nos termos acima consignados.

É como voto.

Caso esta eg. Câmara assim entenda, EXPEÇA-SE o competente alvará de soltura, salvo se por outro motivo o réu estiver preso.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)