Tribunal: TJES
Processo: 5007789-25.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão julgador: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fato Gerador/Incidência; ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-04-07

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. INVIABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME.

Mandado de segurança impetrado por Drift Comércio de Alimentos S. A. visando à declaração de inexistência de relação jurídica que obrigasse o recolhimento do diferencial de alíquota (Difal) do ICMS, em operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte no Estado do Espírito Santo, no período de 01-01-2022 a 31-12-2022. Sentença de denegação da segurança.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

Há duas questões centrais:

(I) a definição do termo inicial de exigibilidade do Difal, à luz da Lei Complementar n. 190/2022 e da decisão do Supremo Tribunal Federal no Tema 1093 de repercussão geral;
(II) a possibilidade de restituição administrativa de valores indevidamente recolhidos, considerando o regime de precatórios (Tema 1262 do STF).

III. RAZÕES DE DECIDIR.

Com base na Lei Complementar n. 190/2022 e na jurisprudência do STF (Tema 1093), o início da exigibilidade do Difal no Estado do Espírito Santo se deu após a observância do princípio da anterioridade nonagesimal, ou seja, 90 dias a partir de sua publicação em 05-01-2022.

No julgamento das ADIs 7066, 7078 e 7070, o STF firmou entendimento de que o Difal, instituído pela EC n. 87/2015 e regulamentado pela LC n. 190/2022, não se sujeita à anterioridade anual, mas apenas à nonagesimal, devendo a cobrança obedecer ao prazo de 90 dias.
Quanto à restituição administrativa de valores, o STF, no Tema 1262 de repercussão geral, estabeleceu que a restituição de tributos pagos indevidamente reconhecidos judicialmente deve respeitar o regime de precatórios, sendo inviável a restituição direta no âmbito administrativo.

IV. DISPOSITIVO E TESE.

Recurso parcialmente provido, com as seguintes determinações:

Reconhecimento da inexigibilidade do Difal até 90 dias após a publicação da LC n. 190/2022, isto é, até 05-04-2022.
Inviabilidade de restituição administrativa, devendo eventual repetição de indébito observar o regime de precatório.

Tese de julgamento:

A exigibilidade do ICMS-Difal pelo Estado do Espírito Santo se deu após a observância do princípio da anterioridade nonagesimal, iniciado em 05/04/2022, conforme LC nº 190/2022 e decisão do STF no Tema 1093.
A restituição administrativa de tributo indevidamente pago, reconhecido em decisão judicial, é inadmissível, devendo observar o regime constitucional de precatórios, conforme Tema 1262 do STF.
Dispositivo(s) relevante(s) citado(s): CF/1988, art. 150, III, "c"; CF/1988, art. 100; Lei Complementar nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada:

STF, RE 1287019, Tema 1093 (Repercussão Geral).
STF, ADIs 7066, 7078, 7070.
STF, Tema 1262 (Repercussão Geral).
TJES, Apelação cível n. 5006445-09.2022.8.08.0024, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, j. 24-07-2024.
TJES, Apelação cível n. 5010690-63.2022.8.08.0024, Rel. Des. Fábio Brasil Nery, j. 17-05-2024.
TJES, Apelação Cível n. 5037857-55.2022.8.08.0024, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, j. 16-11-2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007789-25.2022.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: DRIFT COMERCIO DE ALIMENTOS S/A. e outros (21)
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. INVIABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME.

Mandado de segurança impetrado por Drift Comércio de Alimentos S. A. visando à declaração de inexistência de relação jurídica que obrigasse o recolhimento do diferencial de alíquota (Difal) do ICMS, em operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte no Estado do Espírito Santo, no período de 01-01-2022 a 31-12-2022. Sentença de denegação da segurança.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

Há duas questões centrais:

(I) a definição do termo inicial de exigibilidade do Difal, à luz da Lei Complementar n. 190/2022 e da decisão do Supremo Tribunal Federal no Tema 1093 de repercussão geral;
(II) a possibilidade de restituição administrativa de valores indevidamente recolhidos, considerando o regime de precatórios (Tema 1262 do STF).

III. RAZÕES DE DECIDIR.

Com base na Lei Complementar n. 190/2022 e na jurisprudência do STF (Tema 1093), o início da exigibilidade do Difal no Estado do Espírito Santo se deu após a observância do princípio da anterioridade nonagesimal, ou seja, 90 dias a partir de sua publicação em 05-01-2022.

No julgamento das ADIs 7066, 7078 e 7070, o STF firmou entendimento de que o Difal, instituído pela EC n. 87/2015 e regulamentado pela LC n. 190/2022, não se sujeita à anterioridade anual, mas apenas à nonagesimal, devendo a cobrança obedecer ao prazo de 90 dias.
Quanto à restituição administrativa de valores, o STF, no Tema 1262 de repercussão geral, estabeleceu que a restituição de tributos pagos indevidamente reconhecidos judicialmente deve respeitar o regime de precatórios, sendo inviável a restituição direta no âmbito administrativo.

IV. DISPOSITIVO E TESE.

Recurso parcialmente provido, com as seguintes determinações:

Reconhecimento da inexigibilidade do Difal até 90 dias após a publicação da LC n. 190/2022, isto é, até 05-04-2022.
Inviabilidade de restituição administrativa, devendo eventual repetição de indébito observar o regime de precatório.

Tese de julgamento:

A exigibilidade do ICMS-Difal pelo Estado do Espírito Santo se deu após a observância do princípio da anterioridade nonagesimal, iniciado em 05/04/2022, conforme LC nº 190/2022 e decisão do STF no Tema 1093.
A restituição administrativa de tributo indevidamente pago, reconhecido em decisão judicial, é inadmissível, devendo observar o regime constitucional de precatórios, conforme Tema 1262 do STF.
Dispositivo(s) relevante(s) citado(s): CF/1988, art. 150, III, "c"; CF/1988, art. 100; Lei Complementar nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada:

STF, RE 1287019, Tema 1093 (Repercussão Geral).
STF, ADIs 7066, 7078, 7070.
STF, Tema 1262 (Repercussão Geral).
TJES, Apelação cível n. 5006445-09.2022.8.08.0024, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, j. 24-07-2024.
TJES, Apelação cível n. 5010690-63.2022.8.08.0024, Rel. Des. Fábio Brasil Nery, j. 17-05-2024.
TJES, Apelação Cível n. 5037857-55.2022.8.08.0024, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, j. 16-11-2023.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA
Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.
5007789-25.2022.8.08.0024
.

APELANTE: DRIFT COMÉRCIO DE ALIMENTOS S. A.
(MATRIZ)
E OUTRAS
(22 FILIAIS)
.

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

VOTO

DRIFT COMÉRCIO DE ALIMENTOS S. A.
e suas 22 filiais
mencionadas
na petição inicial da demanda interpuseram recurso de apelação em face da respeitável proferida nos autos do mandado de segurança que impetraram contra ato alegado coator imputado aos senhores
SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA
e
GERENTE FISCAL DE ARRECADAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA,
que denegou a segurança pretendida no sentido de reconhecer a inexigibilidade do Difal até 01-01-2023.

Nas razões do recurso (id 7751197) alegaram as apelantes, em síntese, que: 1) “com base no entendimento do STF firmado no Tema 1094 da Repercussão Geral, torna-se cristalino o desacerto da r.sentença, uma vez que, mesmo na hipótese de a lei complementar nacional ser posterior, o respeito à anterioridade igualmente se faz necessário a contar sua vigência”; e 2) “em se tratando de impostos sem fins extrafiscais, onde quer que se aplique a anterioridade nonagesimal, aplicar-se-á também a geral; não se pode cogitar, em nenhuma hipótese, a incidência de apenas uma das regras de anterioridade”.

No julgamento do RE 1287019, que teve reconhecida a repercussão geral, foi fixada a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” (Tema 1093). No referido julgamento também restou decidido que “são válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto.”

Em 04-01-2022 foi editada a Lei complementar n. 190, que alterou a Lei n. 87, de 13 de setembro de 1996, para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do tributo, tornando possível a cobrança do Difal.

Sobre a eficácia da Lei complementar n. 190/2022 o artigo 3º estabeleceu que “esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.” Ou seja, só seria possível a cobrança do Difal noventa dias após a publicação da lei, sendo este o entendimento sedimentado pelo excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADI’s 7.066, 7.078 e 7.070.

Dito isso, conclui-se que o termo inicial para exigência do

Difal no Estado do Espírito Santo é 90 (noventa) dias a partir de 05-01-2022 uma vez que: (1) a cobrança do Difal só é possível após a edição da Lei complementar n. 190/2022; (2) a lei estadual que estabeleceu a cobrança do Difal em momento anterior à Lei complementar n. 190/2022 está condicionada à edição desta; e (3) a eficácia da Lei complementar n. 190/2022 deu-se 90 (noventa) dias a partir da publicação dela. Neste sentido decide esta egrégia Corte conforme se extrai dos seguintes venerandos acórdãos:

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL INAPLICÁVEL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL APLICÁVEL. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o tema n. 1.093 da repercussão geral, sedimento que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na ocasião, restou decidido que as leis locais que previam a cobrança do ICMS-Difal teriam sua eficácia suspensa até a superveniência da lei complementar federal, destinada à disciplina de normais gerais, o que, na prática, deu azo à edição da Lei Complementar Federal n. 190/2022. 2. No que se refere à discussão alusiva à incidência dos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal, o Pretório Excelso, quando do julgamento das ADI 7066, 7078 e 7070, sedimentou por completo a discussão travada, decidindo que a previsão contida no art. 3º da Lei Complementar Federal n. 190/2022 é constitucional e impõe a observância da anterioridade nonagesimal. 3. Na mesma ocasião, rechaçou a Suprema Corte a aplicação do princípio da anterioridade anual para a cobrança do ICMS-Difal, uma vez que “a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária”, consoante voto que prevaleceu, proferido pelo Ministro Relator Alexandre de Moraes. 4. Recurso de apelação conhecido e provido em parte. (Apelação cível n. 5006445-09.2022.8.08.0024, Órgão julgador: Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Raphael Americano Câmara, data do julgamento: 24-07-2024).

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-DIFAL – POSSIBILIDADE DE COBRANÇA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1 – Em razão da controvérsia acerca da necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL, a matéria foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2 - Na ocasião, assentou a Suprema Corte que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto". 3 – Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. 4 - Embora a Lei Estadual que passou a exigir o diferencial de alíquotas seja anterior à lei complementar tributária nacional, com ela se tornou eficaz, não havendo falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL. 5 - Deve ser observada, todavia, a anterioridade nonagesimal, porquanto referida legislação, de forma expressa, determinou que a produção de efeitos estaria condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena). 6 – Recurso parcialmente provido. Agravo interno prejudicado. (Apelação Cível n. 5010690-63.2022.8.08.0024, Órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Fábio Brasil Nery, data do julgamento: 17-05-2024).

REMESSA NECESSÁRIA – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE ANUAL E APLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – PREVISÃO EXPRESSA NA LC 190/2022 – OPÇÃO DO LEGISLADOR – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. Reconhecida a validade das leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015, que preveem o DIFAL-ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, o STF decidiu que estas passariam a produzir efeitos a partir da edição da competente Lei Complementar. 2. Instituída a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais desta espécie no Estado do Espírito Santo em lei posterior à EC 87/2015, reputa-se válida a Lei Estadual n.º 10.446/2015, cuja produção de efeitos fica condicionada à vigência da LC 190/2022. 3. A produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade anual, uma vez que não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, devendo ser considerada regular no ano de 2022. 4. Lado outro, a cobrança do tributo deve respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Remessa necessária prejudicada. (Apelação cível n. 5037857-55.2022.8.08.0024, Órgão julgador: Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, data do julgamento: 16-11-2023).

Não há falar em restituição tributária administrativa uma vez que o excelso Supremo Tribunal Federal em julgamento que teve reconhecida a repercussão geral sedimentou o entendimento de que “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.” (Tema 1262).

Posto isso, dou parcial provimento ao recurso e concedo parcialmente a segurança no sentido de reconhecer não ser devido pelas impetrantes o Difal ao Estado do Espírito Santo, até 90 (noventa) dias a partir da publicação da Lei Complementar n. 190/2022.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do e. Relator.