Tribunal: TJES
Processo: 0000809-80.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-11-28

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS POR DEPOIMENTOS DE POLICIAIS E CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. APREENSÃO DE BALANÇAS DE PRECISÃO, EMBALAGENS E INSÍGNIAS DE FACÇÃO CRIMINOSA. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS. CONFISSÃO QUALIFICADA. READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 dias-multa, absolvido do crime do art. 12 da Lei nº 10.826/2003. A defesa requer a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas, por ausência de provas de tráfico, e subsidiariamente, o abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a conduta deve ser desclassificada para o crime de posse de drogas para uso próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/2006); (ii) estabelecer se é cabível a alteração do regime inicial de cumprimento da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do crime de tráfico se comprova por autos de apreensão, laudos periciais e boletim de ocorrência, confirmando a natureza ilícita das substâncias.

4. A autoria se evidencia por depoimentos consistentes de policiais civis que realizaram a diligência, aliados às circunstâncias da apreensão, especialmente a presença de balanças de precisão, embalagens e adesivos alusivos a facção criminosa, que afastam a tese de uso próprio.

5. A jurisprudência reconhece a validade dos depoimentos policiais, quando harmônicos com o restante das provas e colhidos sob o contraditório.

6. O encontro fortuito de provas, durante cumprimento de mandado de busca relacionado a homicídio, não invalida a persecução penal, caracterizando legítima serendipidade.

7. Para a desclassificação ao art. 28 da Lei de Drogas, exige-se a análise dos parâmetros do §2º do mesmo dispositivo, o que não se verifica diante da quantidade, natureza e acondicionamento das drogas, bem como das circunstâncias sociais e pessoais do réu.

8. Não há incompatibilidade entre ser usuário e traficante, sendo possível a coexistência das condições.

9. Reconhece-se, de ofício, a confissão qualificada do réu, na forma da Súmula 630 do STJ, aplicando-se a atenuante em fração inferior, o que resulta na redução da pena para 5 anos, 4 meses e 5 dias de reclusão e 534 dias-multa.

10. Mantém-se o regime inicial fechado em razão da reincidência do apelante e do disposto no art. 33, §2º, do Código Penal, bem como na Súmula 269 do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso desprovido, com redimensionamento da pena de ofício.

Teses de julgamento
:

1. A apreensão de drogas acondicionadas em porções, acompanhada de balanças de precisão, embalagens e indícios de ligação a facção criminosa, caracteriza tráfico e afasta a desclassificação para uso próprio.

2. O depoimento de policiais, quando harmônico e colhido sob o crivo do contraditório, constitui prova idônea para fundamentar condenação por tráfico.

3. A confissão qualificada do acusado, mesmo quando restrita à posse para uso, enseja atenuante em fração inferior, nos termos da Súmula 630 do STJ.

4. A reincidência justifica a fixação do regime inicial fechado, ainda que a pena aplicada seja inferior a 8 anos.

Dispositivos relevantes citados
:
CP, art. 33, §2º; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, §2º, e 33, caput; Lei nº 10.826/2003, art. 12.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; STJ, AREsp nº 2.609.326/MG, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo (Des. Convocado), Sexta Turma, j. 14.04.2025; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, 1ª Câmara Criminal, DJe 01.02.2024; TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, 1ª Câmara Criminal, j. 09.03.2023; TJAP, ACr nº 0005521-56.2023.8.03.0002, Rel. Des. Carlos Tork, DJAP 11.02.2025; TJSP, ACr nº 1501385-68.2021.8.26.0196, Rel. Des. Grassi Neto, 9ª Câmara Criminal, j. 25.10.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000809-80.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GABRIEL HENRIQUE VALENTIM GUERRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS POR DEPOIMENTOS DE POLICIAIS E CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. APREENSÃO DE BALANÇAS DE PRECISÃO, EMBALAGENS E INSÍGNIAS DE FACÇÃO CRIMINOSA. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS. CONFISSÃO QUALIFICADA. READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 dias-multa, absolvido do crime do art. 12 da Lei nº 10.826/2003. A defesa requer a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas, por ausência de provas de tráfico, e subsidiariamente, o abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a conduta deve ser desclassificada para o crime de posse de drogas para uso próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/2006); (ii) estabelecer se é cabível a alteração do regime inicial de cumprimento da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do crime de tráfico se comprova por autos de apreensão, laudos periciais e boletim de ocorrência, confirmando a natureza ilícita das substâncias.

4. A autoria se evidencia por depoimentos consistentes de policiais civis que realizaram a diligência, aliados às circunstâncias da apreensão, especialmente a presença de balanças de precisão, embalagens e adesivos alusivos a facção criminosa, que afastam a tese de uso próprio.

5. A jurisprudência reconhece a validade dos depoimentos policiais, quando harmônicos com o restante das provas e colhidos sob o contraditório.

6. O encontro fortuito de provas, durante cumprimento de mandado de busca relacionado a homicídio, não invalida a persecução penal, caracterizando legítima serendipidade.

7. Para a desclassificação ao art. 28 da Lei de Drogas, exige-se a análise dos parâmetros do §2º do mesmo dispositivo, o que não se verifica diante da quantidade, natureza e acondicionamento das drogas, bem como das circunstâncias sociais e pessoais do réu.

8. Não há incompatibilidade entre ser usuário e traficante, sendo possível a coexistência das condições.

9. Reconhece-se, de ofício, a confissão qualificada do réu, na forma da Súmula 630 do STJ, aplicando-se a atenuante em fração inferior, o que resulta na redução da pena para 5 anos, 4 meses e 5 dias de reclusão e 534 dias-multa.

10. Mantém-se o regime inicial fechado em razão da reincidência do apelante e do disposto no art. 33, §2º, do Código Penal, bem como na Súmula 269 do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso desprovido, com redimensionamento da pena de ofício.

Teses de julgamento
:

1. A apreensão de drogas acondicionadas em porções, acompanhada de balanças de precisão, embalagens e indícios de ligação a facção criminosa, caracteriza tráfico e afasta a desclassificação para uso próprio.

2. O depoimento de policiais, quando harmônico e colhido sob o crivo do contraditório, constitui prova idônea para fundamentar condenação por tráfico.

3. A confissão qualificada do acusado, mesmo quando restrita à posse para uso, enseja atenuante em fração inferior, nos termos da Súmula 630 do STJ.

4. A reincidência justifica a fixação do regime inicial fechado, ainda que a pena aplicada seja inferior a 8 anos.

Dispositivos relevantes citados
:
CP, art. 33, §2º; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, §2º, e 33, caput; Lei nº 10.826/2003, art. 12.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; STJ, AREsp nº 2.609.326/MG, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo (Des. Convocado), Sexta Turma, j. 14.04.2025; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, 1ª Câmara Criminal, DJe 01.02.2024; TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, 1ª Câmara Criminal, j. 09.03.2023; TJAP, ACr nº 0005521-56.2023.8.03.0002, Rel. Des. Carlos Tork, DJAP 11.02.2025; TJSP, ACr nº 1501385-68.2021.8.26.0196, Rel. Des. Grassi Neto, 9ª Câmara Criminal, j. 25.10.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento e, ex officio, redimensionar a pena definitiva do recorrente, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000809-80.2023.8.08.0035

APELANTE: GABRIEL HENRIQUE VALENTIM GUERRA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto por
GABRIEL HENRIQUE VALENTIM GUERRA
contra a r. sentença de ID 13630731 que, nos autos da
Ação Penal
em epígrafe, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu no crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 e absolvê-lo do crime do art. 12 da Lei nº 10.826/2003; fixando a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, com regime inicial fechado para cumprimento da reprimenda.

Em suas razões recursais (ID 14782418), o apelante pugna, em síntese, pela desclassificação da conduta para o tipo penal previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, sob o argumento de que
(i)
as substâncias apreendidas destinavam-se ao consumo pessoal e não à mercancia, e que
(ii)
a condenação se baseou em presunções, sem provas robustas do dolo de traficar, e que a quantidade de droga corroboraria a tese de uso próprio. Ademais,
(iii)
requer a alteração do regime inicial de cumprimento da pena.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual, ao ID 14984584, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de ID 16076066 no mesmo sentido.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do recorrente – que se encontra em liberdade –, passo à análise do mérito recursal.

Narra a denúncia, em síntese (fl. 02, ID 13630729):

[...] Segundo o inquérito policial anexo, no dia 02 de fevereiro de 2023, por volta das 6 horas e 20 minutos, em sua residência, localizada na Rua Irineu Fraga Neves, nº25, Bairro Ilha da Conceição, Vila Velha/ES, o denunciado, acima qualificado, tinha em depósito, para fins de tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, quatorze unidades da droga conhecida como “haxixe” e duas porções da droga conhecida como “maconha”, bem como tinha a posse, também em desacordo com determinação legal e regulamentar, de um acessório de arma de fogo conhecido como “mira laser”, que se trata de uma luneta com luz que marca o alvo (autos de apreensão e de constatação provisório da natureza e quantidade de drogas fls. 10 e 12).

Revelam os autos que Policiais Civis e Agentes da Guarda Municipal se dirigiram à residência do denunciado a fim de cumprirem mandado de busca e apreensão expedido nos autos 0000503-14.2023.8.08.0035.

Ao chegarem, os Policiais foram atendidos pelo denunciado e lhe mostraram o mandado de busca e apreensão, que não resistiu ao cumprimento da ordem.

As buscas realizadas buscas no imóvel resultaram na apreensão de duas porções de maconha, uma embalagem com 14 porções de haxixe, uma mira laser, dois pacotes com várias embalagens, duas balanças de precisão e adesivos com uma imagem de pirata e a seguinte inscrição: “pirata até morrer”. Além disso, foram apreendidos aparelhos celulares (auto de apreensão fl. 10).

Consta ainda que o denunciado não tinha autorização para possuir o acessório de arma de fogo “mira laser”.

Pelas circunstâncias da apreensão, pela quantidade e diversidade, tem-se que as drogas apreendidas se destinavam ao tráfico.

Assim agindo, o denunciado transgrediu as normas do
artigo 33, da lei 11.343/06 e do artigo 12, da lei 10.826/03.
[...]

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou o réu nos moldes acima mencionados.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, ao qual se procede a análise.

Pois bem.

I. Da Pretensão Desclassificatória

A defesa pleiteia a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de posse para uso próprio, sustentando que as provas produzidas sob o crivo do contraditório seriam insuficientes para demonstrar o especial fim de agir, qual seja, a destinação mercantil dos entorpecentes apreendidos.

Contudo, ao contrário do que fora arguido, o acervo probatório coligido aos autos revela-se seguro e harmônico, fornecendo os elementos necessários para a manutenção do édito condenatório pela prática do crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei de Drogas.

De início, vale registrar que a
materialidade
restou-se comprovada a partir
(i)
do Auto de Prisão em Flagrante Delito (fl. 03),
(ii)
do Boletim de Ocorrência Unificado de nº 50135299 (fls. 16/21),
(iii)
do Auto de Apreensão (fl. 12),
(iv)
do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (fl. 14) e, por fim,
(v)
do Laudo Pericial definitivo (fl. 111), que confirmou a natureza ilícita das substâncias; todos ao ID 13630729.

A
autoria
, por sua vez, embora negada pelo apelante em seu interrogatório judicial, no qual alegou que os entorpecentes se destinavam ao consumo próprio, encontra sólido respaldo nos depoimentos testemunhais dos policiais civis responsáveis pela diligência, bem como nas circunstâncias fáticas que envolveram a apreensão. Vejamos:

[PC/ES – Carlos Gabriel de Aguiar Norbim Gomes – fl. 131 do ID 13630729]

[...]
Ministério Público:
Vocês foram lá cumprir esse mandado de busca e apreensão, não é?

Carlos Gabriel:
Sim, foi o mandado de busca e apreensão referente ao inquérito, esqueci o número do inquérito, mas de um homicídio do ano passado, Santa Rita, acredito eu.

Ministério Público:
Aquela residência específica ali era conhecida como local destinado a tráfico de drogas?

Carlos Gabriel:
Sim, sim, a região é bem conhecida, a esquina da rua onde fica a casa do Gabriel é um ponto bem famoso de venda de drogas ali.

Ministério Público:
E aí essa busca e apreensão foi para a casa dele ou foram várias casas também dentro daquela região?

Carlos Gabriel:
Foram outros endereços também, mas a nossa equipe só foi nesse endereço, que se dividia em duas residências, o mesmo número em duas residências, por isso que até foi citado que subimos o pavimento superior, porque os levantamentos não fomos nós que fizemos, do inquérito e dos endereços, nós só demos o cumprimento, e aí nós fomos só na casa da residência do Gabriel, o pavimento superior e o inferior superior, número 25, acredito.

Ministério Público:
Então foram encontradas 14 porções, similares a haxixe, mira laser, dois pacotes com várias embalagens para embalo e dois balanços de precisão, além desse painel. Essa tropa do pirata que está citada aqui é alguma organização criminosa?

Carlos Gabriel:
Eles se denominam dessa forma ali na região, doutor, ali na Ilha da Conceição, nas paredes dessa própria rua,
na Irineu Fraga Neves,
tem muitos dizeres, tropa do pirata e tal, que dá nome à facção ali dessa região, desse bairro e tudo mais.
[...] - destaquei

_____________________________

[PC/ES – Érico Vinícius Assis Correa – fl. 131 do ID 13630729]

[...]
Ministério Público:
Essa residência ali, chegaram lá. Onde vocês localizaram ali, foram localizadas as drogas? Mas como que foi essa busca?

Érico Vinícius:
Então, essa busca veio de um processo de homicídio, não é? Em que o policial que investigou, que não fui eu, indicou essa casa como sendo um quartel-general, de onde ficava guardado, possivelmente, até as armas usadas no crime. E saiu o mandado de busca, fizemos a operação, e transcorreu do jeito que o senhor falou, né?
E na revista, dentro do guarda-roupa, estavam os objetos, em gavetas, se eu não me engano, estavam dentro do guarda-roupa.

Ministério Público:
Então, vocês encontraram lá 14 porções de substâncias similares a haxixe, mira laser, dois pacotes com várias embalagens para embalo, duas balanças de precisão, além de papel com adesivo com a imagem do pirata, escrita “pirata até morrer”, corroborando dizeres de tropa do pirata. Lá em várias paredes, na rua da casa do Gabriel. Então foram localizados esses materiais lá, não é?

Érico Vinícius:
Sim. [...] - destaquei

_____________________________

[PC/ES – Michel Zorzal – fl. 131 do ID 13630729]

[...]
Ministério Público:
O senhor poderia informar como ocorreu? Qual foi a sua participação lá? Como correu essa busca que gerou na prisão?

Michel Zorzal:
Foi uma operação da outra equipe lá em Ilha das Flores. A gente tinha mandado de busca para uma residência. E eu não conhecia o acusado. Eu trabalho em outra região, a gente só foi em apoio.
Mas dentro da casa havia droga, pequenas porções de maconha, salvo engano, e balança, balança de precisão também.
E aí a gente saiu dali, levou ele, conduziu né, apresentou à autoridade e ele foi autuado por tráfico, eu acho.

Ministério Público:
Aí o senhor chegou a ver essas drogas espalhadas pela casa? O senhor chegou a ver também a mira laser que foi apreendida? E os outros materiais?

Michel Zorzal:
Não recordo não, doutor.
Eu só lembro da maconha e da balança.
[...] - destaquei

Ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
[...]

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024)
- destaquei

É cediço que, para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,

in verbis
, o que se constata no presente caso.

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar,
trazer consigo
,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...). - destaquei

Ainda, para aplicar a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo parágrafo segundo do mencionado dispositivo, isto é, quanto à
“natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

Dessa forma, a apreensão de petrechos utilizados para a pesagem e o envase de entorpecentes (balança de precisão e “ziplocks”), além de adesivos com a imagem de um pirata e a inscrição “pirata até morrer”, em alusão à facção criminosa que atua na região, bem como das substâncias ilícitas descritas na denúncia, associada ao depoimento coeso do Policial Militar, corroboram a condenação proferida pelo juízo de origem.

Embora a defesa questione a existência de tais adesivos por não terem sido fotografados, a referência a eles nos depoimentos dos policiais, corroborada pela informação de que a facção local utiliza essa alcunha, constitui um forte indício do envolvimento do apelante com a organização criminosa, afastando a imagem de mero usuário.

Na hipótese, denota-se que o acusado guardava 14 (quatorze) unidades de haxixe pesando 19,7 g (dezenove gramas e setecentos miligramas) e 24,8 g (vinte e quatro gramas e oitocentos miligramas) de maconha individualmente acondicionadas, circunstância que reforça a caracterização da traficância pela quantidade e natureza do entorpecente.

Ademais, as circunstâncias da apreensão são de extrema relevância. A diligência policial que resultou na descoberta dos entorpecentes originou-se do cumprimento de um mandado de busca e apreensão para apuração de um crime de homicídio. Este fato, embora destacado pela defesa para argumentar que o apelante não era alvo de investigação por tráfico, não invalida a apreensão e a subsequente ação penal.

Trata-se da clássica hipótese de encontro fortuito de provas, ou serendipidade, fenômeno amplamente admitido pela doutrina e pela jurisprudência pátria.

O contexto fático da apreensão e a apreensão de utensílios comumente utilizados para a mercancia impossibilitam a desclassificação pretendida. Acerca do tema, destaco:

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRAFICO. NÃO CONCESSÃO DE ANPP. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. INCABÍVEL. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. RELEVÂNCIA PROBATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. CONTEXTO DE TRÁFICÂNCIA. SENTENÇA MANTIDA. APELO NÃO PROVIDO. 1) Caso em exame. 1.1) Cuida-se de Apelação Criminal contra sentença que condenou o apelante pela prática dos crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e art. 14 da Lei nº 10.826/2003). 2) Questão em discussão. 2.1) As teses defensivas consistem: (I) preliminarmente a nulidade da sentença por ausência de proposição de ANPP em consequência da Súmula nº 337 do STJ, além de quebra da cadeia de custódia. (II) A absolvição do apelante diante da quebra na cadeia de custódia das provas; ou ainda, diante da ausência de provas suficientes à condenação. (III) No mérito, sustenta a ausência de provas quanto à traficância. (IV) Pleiteia a desclassificação para o crime de uso próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/2006). (V) Requer a aplicação do princípio da insignificância quando o crime de porte ilegal de arma de fogo/munição de uso permitido. 3) Razões de decidir. 3.1) Ausentes os requisitos para concessão do Acordo de Não Persecução Penal, não se vislumbra ilegalidades na sua não concessão, na medida em que o apelante não confessou o delito que lhe foi imputado. 3.2) No caso dos autos a cadeia de prova foi iniciada com a denúncia que direcionou a equipe policial ao local dos crimes, resultando na apreensão das drogas e munição, junto ao recorrente. E a partir de então houve, a documentação formal dos elementos probatórios, constando junto ao IP (-01) o Auto de Exibição e Apreensão (fl. 10) e o Laudo de Constatação de Droga (fls. 14), bem como, o Laudo de Exame Para Identificação de Substância Entorpecente Nº 45183/2023 (-69),
constatando tratar-se de 06 (seis) porções acondicionadas em saco plástico transparente, pesando 2,9g (dois vírgula nove gramas), sendo o material POSITIVO para MACONHA
e Laudo de Exame em Arma de Fogo e Munições Nº 45182/2023 (-69) que identificou 03 (três) munições calibre 12. 3.3) Pacífico a orientação jurisprudencial no sentido do depoimento do policial que efetua o flagrante revestir-se de eficácia probatória para prolação de sentença condenatória, considerando gozar de fé pública, desde que em consonância com os demais elementos de prova. Precedentes TJAP. 3.4)
Em especial no caso dos autos, em que cotejando as peculiaridades do §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, observa-se que o material era destinado a traficância dado o contexto fático, a forma como a droga estava porcionada
, destacando-se ainda ao visualizar a equipe policial, o recorrente empreendeu fuga e jogou os objetos (munição e droga) no lago, em tentativa de ocultação, além, ainda, do fato de que populares haviam realizado denúncias de que no local haviam pessoas comercializando drogas e exibindo armas de fogo. 3.5) Quanto ao princípio da insignificância, a sua incidência depende do reconhecimento do reduzido grau de reprovabilidade da conduta, o que não é o caso dos autos, em que as munições, mesmo em pequena quantidade e desacompanhadas de armamento, foram apreendidas no contexto do tráfico de entorpecentes. Precedentes STJ. 3.6) A gratuidade judiciária deve ser analisada pelo juízo da execução. Precedentes TJAP. 4) Dispositivo. 4.1) Apelo não provido. Dispositivos relevantes: Art. 33 da Lei nº 11.343/2006; art. 14 da Lei nº 10.826/2003. (TJAP; ACr 0005521-56.2023.8.03.0002; Câmara Única; Rel. Des. Carlos Tork; DJAP 11/02/2025; pág. 27)
–

destaquei

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TRÁFICO DE ENTORPECENTES. A
GENTE FLAGRADO GUARDANDO E MANTENDO EM DEPÓSITO, PARA FINS DE TRÁFICO, 15,46 GRAMAS DE COCAÍNA EM PÓ E 1,04 GRAMAS DE MACONHA
. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS POR DEPOIMENTOS DE POLICIAIS CUJO CONTEÚDO É HARMÔNICO COM O CONJUNTO PROBATÓRIO. Validade No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.
Tráfico de entorpecentes. Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda. Pretendida desclassificação para porte de entorpecentes (art. 28 da Lei n. 11.343/06). Descabimento Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aquele de guardar e manter em depósito. Provado o dolo genérico de traficar, tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não cabe a desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06, se for observado que as demais circunstâncias que cercaram a prisão do acusado dão conta da caracterização do tráfico de entorpecentes.
Cálculo da Pena. Crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa. Tráfico de entorpecentes. Imposição de privação de liberdade inferior a quatro anos. Conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Possibilidade, em tese, dada a inconstitucionalidade de parte da redação § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06. Trafico de maior nocividade. Inaplicabilidade da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos por não atendimento ao requisito contido no inciso III, do art. 44, do CP Não basta, para a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, que haja o preenchimento das condições relacionadas nos dois primeiros incisos do art. 44 do CP. Ainda que o réu seja primário, e lhe tenha sido imposta pena privativa de liberdade não superior a quatro anos, por crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, descaberá de igual modo a conversão se os motivos e as circunstâncias não a indicarem como suficiente, nos termos do inciso III do mesmo dispositivo legal.

(TJSP; ACr 1501385-68.2021.8.26.0196; Ac. 17283915; Franca; Nona Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Grassi Neto; Julg. 25/10/2023; DJESP 30/10/2023; Pág. 3166) -
destaquei

Vale destacar que
“conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.”
(TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048; Rel. Des. Eder Pontes da Silva; Primeira Câmara Criminal; Data: 09.03.2023)

Nesse cenário, as provas constantes nos autos são suficientes para comprovar a autoria e a materialidade do crime imputado ao apelante. Assim, não há razões para acolher o pedido de desclassificação, tampouco o absolutório, devendo ser mantida a condenação.

II. Do Regime Inicial de Cumprimento de Pena

Subsidiariamente, a defesa pleiteia o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena.

Todavia, antes de analisar o referido requerimento, verifico que o caso em comento comporta a aplicação da Súmula nº 630 do Superior Tribunal de Justiça que, após recente revisão, prevê: “
A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes, quando o acusado admitir a posse ou a propriedade para uso próprio, negando a prática do tráfico de drogas, deve ocorrer em proporção inferior à que seria devida no caso de confissão plena.
”.

Isso porque, em seu interrogatório judicial, o recorrente afirmou que as drogas encontradas eram para uso próprio, conforme transcrição extraída da sentença “
que havia comprado as drogas no dia anterior para seu consumo próprio
”. Dessa forma,
de ofício
, passo ao recálculo da dosimetria da pena.

Na primeira etapa dosimétrica, a pena foi fixada no mínimo legal previsto para o tipo penal, o que não merece reparos.

Na segunda fase da dosimetria, foi reconhecida a agravante da reincidência específica, o que resultou na exasperação da pena em 1/6 (um sexto), ademais, incide a atenuante da confissão, a qual aplico à razão de 1/12 (um doze avos), por ter sido qualificada, consoante entendimento jurisprudencial consolidado (STJ. AREsp n. 2.609.326/MG, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 14/4/2025, DJEN de 24/4/2025.). Isso posto, a
pena intermediária
é fixada em 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses e 05 (cinco) dias de reclusão e 534 (quinhentos e trinta e quatro) dias-multa.

Na terceira fase, inexiste majorantes ou minorantes, motivo pelo qual,
torno definitiva a pena de 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses e 05 (
cinco
) dias de reclusão e 5
34 (quinhentos e trinta e quatro
) dias-multa.

Diante do reconhecimento em sentença da detração penal do período de 04 (quatro) meses e 12 (doze) dias, resta ao apelante cumprir
04 (quatro) anos, 11 (onze) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão.

Considerando o
quantum
de pena fixado e o reconhecimento da agravante da reincidência, mantenho o regime inicial
FECHADO
para cumprimento da reprimenda, em respeito ao art. 33, §2º do Código Penal,
in verbis:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

(...)

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. - destaquei

Vale rememorar que a condição de reincidente do requerente, por si só, já constitui fundamento idôneo e suficiente para a imposição de um regime mais gravoso do que o abstratamente previsto para a quantidade de pena. Com efeito, mesmo que a pena fosse inferior a 04 (quatro) anos, o que em tese recomendaria o regime aberto para réus primários, a reincidência atrai a fixação do regime inicial semiaberto ou fechado, nos termos do art. 33, § 2º, "b" e "c", do Código Penal e Súmula 269 do C. Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 269/STJ:
É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.

Portanto, estando a decisão devidamente fundamentada na reincidência do apelante e no
quantum
da pena, a manutenção do regime inicial
fechado
é medida que se impõe.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR
-LHE PROVIMENTO
e,
ex officio,
redimensionar
a pena definitiva do réu para

05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses e 05 (
cinco
) dias de reclusão e 5
34 (quinhentos e trinta e quatro
) dias-multa
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator.

É como voto.

Acompanho o Eminente Relator em negar provimento ao recurso.