Tribunal: TJES
Processo: 0002429-25.2022.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado
Data de julgamento: 2025-02-07

Ementa:
Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. CONJUNTO PROBATÓRIO HARMÔNICO. CONCURSO DE AGENTES. DOSIMETRIA. CUMULAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO. JUSTIÇA GRATUITA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o recorrente à pena de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa, pela prática do crime de roubo majorado (art. 157, caput e §2º, inciso II, do Código Penal), em concurso formal. A defesa apresentou recurso alegando nulidades, ausência de prova de autoria, impossibilidade de cumulação de causas de aumento e postulando pela gratuidade da justiça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há 5 (cinco) questões em discussão:
(i) definir se há nulidade do reconhecimento fotográfico por inobservância do art. 226 do CPP;
(ii) verificar a ausência de prova de autoria;
(iii) analisar a inexistência de liame subjetivo para caracterização do concurso de agentes;
(iv) avaliar a impossibilidade de cumulação de causas de aumento de pena;
(v) decidir sobre a concessão da gratuidade da justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O reconhecimento fotográfico não foi a única prova que apontou para a autoria do recorrente, derivando de um conjunto probatório robusto, corroborado por depoimentos de vítimas e testemunhas colhidos sob o crivo do contraditório, sendo, portanto, suficiente para sustentar a condenação.

4. Os depoimentos das vítimas em juízo foram uníssonos e categóricos quanto à identificação do recorrente como um dos autores do roubo, reforçando a autoria e a materialidade do crime.

5. O concurso de agentes se demonstra pela coordenação e união de desígnios dos três assaltantes, evidenciada pela dinâmica do crime descrita pelas vítimas, que narraram que os acusados anunciaram o assalto em conjunto.

6. A cumulação das causas de aumento não se verifica, pois a segunda majorante aplicada na dosimetria corresponde ao concurso formal de crimes, prevista na parte geral do Código Penal, portanto, fora da abrangência da norma prevista no parágrafo único do art. 68 do Código Penal, afastando-se a alegação de duplicidade indevida.

7. A análise da concessão do benefício da justiça gratuita compete ao Juízo da Execução, nos termos da jurisprudência consolidada deste Tribunal, considerando a possibilidade de modificação da situação financeira do condenado até o trânsito em julgado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O reconhecimento fotográfico realizado de forma irregular não invalida a condenação quando corroborado por outras provas colhidas sob o contraditório.

2. A configuração do concurso de agentes exige a demonstração de união de desígnios entre os agentes, evidenciada pela dinâmica conjunta do crime.

3. A cumulação de causas de aumento de pena na dosimetria respeita o disposto no art. 68, parágrafo único, do Código Penal, prevalecendo a causa que mais aumenta a pena.

4. A análise do benefício da justiça gratuita deve ser realizada pelo Juízo da Execução.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 226; CP, art. 68, parágrafo único, e art. 157, §2º, inciso II.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 717.803/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 09.08.2022, DJe 16.08.2022; TJES, Apelação Criminal nº 006170044678, Rel.ª Des.ª Marianne Judice de Mattos, j. 26.04.2023, DJe 18.05.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002429-25.2022.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MATEUS VIEIRA DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. CONJUNTO PROBATÓRIO HARMÔNICO. CONCURSO DE AGENTES. DOSIMETRIA. CUMULAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO. JUSTIÇA GRATUITA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o recorrente à pena de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa, pela prática do crime de roubo majorado (art. 157, caput e §2º, inciso II, do Código Penal), em concurso formal. A defesa apresentou recurso alegando nulidades, ausência de prova de autoria, impossibilidade de cumulação de causas de aumento e postulando pela gratuidade da justiça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há 5 (cinco) questões em discussão:
(i) definir se há nulidade do reconhecimento fotográfico por inobservância do art. 226 do CPP;
(ii) verificar a ausência de prova de autoria;
(iii) analisar a inexistência de liame subjetivo para caracterização do concurso de agentes;
(iv) avaliar a impossibilidade de cumulação de causas de aumento de pena;
(v) decidir sobre a concessão da gratuidade da justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O reconhecimento fotográfico não foi a única prova que apontou para a autoria do recorrente, derivando de um conjunto probatório robusto, corroborado por depoimentos de vítimas e testemunhas colhidos sob o crivo do contraditório, sendo, portanto, suficiente para sustentar a condenação.

4. Os depoimentos das vítimas em juízo foram uníssonos e categóricos quanto à identificação do recorrente como um dos autores do roubo, reforçando a autoria e a materialidade do crime.

5. O concurso de agentes se demonstra pela coordenação e união de desígnios dos três assaltantes, evidenciada pela dinâmica do crime descrita pelas vítimas, que narraram que os acusados anunciaram o assalto em conjunto.

6. A cumulação das causas de aumento não se verifica, pois a segunda majorante aplicada na dosimetria corresponde ao concurso formal de crimes, prevista na parte geral do Código Penal, portanto, fora da abrangência da norma prevista no parágrafo único do art. 68 do Código Penal, afastando-se a alegação de duplicidade indevida.

7. A análise da concessão do benefício da justiça gratuita compete ao Juízo da Execução, nos termos da jurisprudência consolidada deste Tribunal, considerando a possibilidade de modificação da situação financeira do condenado até o trânsito em julgado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O reconhecimento fotográfico realizado de forma irregular não invalida a condenação quando corroborado por outras provas colhidas sob o contraditório.

2. A configuração do concurso de agentes exige a demonstração de união de desígnios entre os agentes, evidenciada pela dinâmica conjunta do crime.

3. A cumulação de causas de aumento de pena na dosimetria respeita o disposto no art. 68, parágrafo único, do Código Penal, prevalecendo a causa que mais aumenta a pena.

4. A análise do benefício da justiça gratuita deve ser realizada pelo Juízo da Execução.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 226; CP, art. 68, parágrafo único, e art. 157, §2º, inciso II.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 717.803/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 09.08.2022, DJe 16.08.2022; TJES, Apelação Criminal nº 006170044678, Rel.ª Des.ª Marianne Judice de Mattos, j. 26.04.2023, DJe 18.05.2023.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interpostas por
MATEUS VIEIRA DE JESUS,
por encontrar-se inconformados com a r. sentença de 1º grau que consta do ID 10312420, proferida pelo Juiz da 4ª Vara Criminal de Serra/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e o condenou em razão da prática do crime previsto no artigo 157 caput e §2º, inciso II (três vezes) do Código Penal, ao cumprimento da pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, e o terceiro recorrente ao cumprimento da pena de 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa.

A defesa apresentou razões de apelação que constam do ID 6496668, nas quais alega (1) a ocorrência de nulidade da prova resultante do reconhecimento fotográfico por inobservância ao procedimento previsto no art. 226 do CPP, (2) a ausência de prova de autoria, (3) ausência de prova de liame subjetivo relativo à caracterização do concurso de agentes, (4) impossibilidade de cumulação das duas causas de aumento, e (5) gratuidade da justiça com isenção de custas processuais e multa.

O Ministério Público apresentou contrarrazões que constam do ID 10312433, postulando pelo desprovimento do recurso e manutenção da sentença condenatória em todos os seus termos. O parecer lançado pela d. Procuradoria de Justiça no ID 10514335 foi no mesmo sentido.

É o relatório. À Revisão.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
MATEUS VIEIRA DE JESUS,
por encontrar-se inconformado com a r. sentença de 1º grau que consta do ID 10312420, proferida pelo Juiz da 4ª Vara Criminal de Serra/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e o condenou em razão da prática do crime previsto no artigo 157 caput e §2º, inciso II (três vezes) do Código Penal, ao cumprimento da pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, e o terceiro recorrente ao cumprimento da pena de 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa.

A defesa apresentou razões de apelação que constam do ID 6496668, nas quais alega (1) a ocorrência de nulidade da prova resultante do reconhecimento fotográfico por inobservância ao procedimento previsto no art. 226 do CPP, (2) a ausência de prova de autoria, (3) ausência de prova de liame subjetivo relativo à caracterização do concurso de agentes, (4) impossibilidade de cumulação das duas causas de aumento, e (5) gratuidade da justiça com isenção de custas processuais e multa.

Conforme narrou a denúncia, o apelante, em concurso de agentes com outros dois criminosos, teriam anunciado um assalto dentro de um ônibus no Município de Serra/ES, vindo a subtrair o aparelho de telefone celular de alguns passageiros. Durante a execução do roubo alguns passageiros conseguiram avisar a polícia, que logrou êxito em prender apenas o ora recorrente.

A primeira tese vertida pela defesa é a de nulidade da prova obtida através do reconhecimento fotográfico.

Para tanto, a defesa alega que o procedimento foi executado “
sem qualquer fundamento expresso e fora do permissivo constitucional, um RECONHECIMENTO ABSOLUTAMENTE INFORMAL no local dos fato”
.

A defesa alega que o procedimento do reconhecimento fotográfico não seguiu o rito estabelecido no art. 226 do CPP, o que ensejaria nulidade da condenação e a consequente absolvição do apelante.

Dispõe o art. 226 do CPP:

Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

Parágrafo único. O disposto no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.

Diante dos fatos apontados, a defesa postula a aplicação do entendimento encampado pelo c. STJ, no julgamento do HC 712.781, no qual ficou assentado que “
é contraindicado o show-up (conduta que consiste em exibir apenas a pessoa suspeita, ou sua fotografia, e solicitar que a vítima ou a testemunha reconheça se essa pessoa suspeita é, ou não, autora do crime), por incrementar o risco de falso reconhecimento
”.

Após o cotejo minucioso dos autos, principalmente dos depoimentos das vítimas e dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante, chego a conclusão de que a condenação do apelante resultou da apreciação de um conjunto de provas que vai além da prova obtida pelo reconhecimento fotográfico dos apelantes.

O conteúdo probatório é seguro no sentido da autoria dos recorrentes, tendo em vista que várias vítimas estavam presentes no momento do assalto a ônibus no Município de Serra/ES, e duas delas testemunharam, em juízo, no sentido de que os recorrentes foram os autores dos fatos narrados na denúncia, conforme transcrevo:

“[...] PERGUNTAS DO MPES: que estava no ônibus; que estava mais na frente; que começou a ouvir uma gritaria; que estava com fone de ouvido;
que quando olhou para trás um rapaz chegou perto do depoente e estava armado; que ele levantou a camisa e mostrou pedindo para o depoente e para uma menina que estava lá
; que entregou seu celular; que estava tendo um início de briga no fundo do ônibus; que ele voltou correndo; que o motorista abriu a porta e eles desceram;
que eram três homens
; que tinha um passageiro no ônibus que não queria entregar o celular; que ele tentou bater nos meninos; que eles tentaram revidar; que o motorista abriu a porta e eles desceram;
que chegou a ver duas armas, uma que estava na cintura do cara que abordou o depoente e uma que estava na mão do menino no fundo do ônibus; que reconhece o acusado presente como um dos assaltantes que estava lá; que ele era o único que estava sem arma
; que não recuperou seu aparelho; que custava 1400 a 1500 reais; que não teve nenhum abalo;
que tem certeza que o réu presente participou do assalto”
. (Depoimento judicial da vítima Lucas Pereira de Oliveira).

“[...] PERGUNTAS DO MPES: que estava sentada no final do ônibus; que entrou no ônibus com sua prima;
que eles já estavam no ônibus; que quando estavam chegando perto do motel sex baby, eles anunciaram o assalto; que seu celular estava escondido, mas como parecia que estavam armados, a depoente e sua prima entregaram
; que eles brigaram dentro do ônibus com outro rapaz e foi aí que eles desceram; que começaram a gritar dentro do ônibus para chamar a polícia que estava lá fora; q
ue passou um rapaz de moto e chamou a polícia para o pessoal; que o motorista abriu a porta do ônibus para descerem; que entraram 3 assaltantes; que todos fugiram; que dois pularam a cerca e o réu não
; que o que atrapalhou eles de fugirem foi a briga com o rapaz na porta do meio; que eles não conseguiram fugir rápido;
que reconhece o réu como sendo um dos assaltantes
; que seu celular foi recuperado; que ele estava no chão, do outro lado da cerca no meio do mato; que o moreninho estava com arma embaixo da blusa; que não tinha arma na mão, estava embaixo da roupa; que seu celular foi recuperado sem dano; que depois do assalto ficou um pouco ansiosa; pois na hora do assalto eles falaram que iriam atirar;
que tem certeza que o réu é um dos assaltantes
. PERGUNTAS DA DEFESA: sem perguntas”. (Depoimento judicial da vítima Talia Valentino Pereira).

Dessa forma, verifico que a prova da autoria do recorrente derivou de seguro arcabouço probatório, do qual o reconhecimento fotográfico foi apenas um entre vários elementos de prova que apontaram, não havendo que se falar em nulidade por inobservância ao regramento contido no art. 226 do CPP.

No mesmo sentido é a jurisprudência do c. STJ: “
Na hipótese dos autos, a autoria delitiva referente ao crime de roubo não teve como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico feito pela vítima, o qual foi ratificado em juízo, com riqueza de detalhes, mas, também, o depoimento testemunhal, o que gera distinguishing com relação ao precedente supramencionado
’. (STJ - AgRg no HC n. 717.803/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022).

Este Colegiado acompanha a citada orientação: “
Ao promover um avanço em relação à compreensão anteriormente externada no HC n. 598.886/SC, o Colendo STJ passou a entender que caso o reconhecimento fotográfico esteja em desacordo com o procedimento previsto no art. 226 do CPP, deve ser mantida a condenação quando houver outras provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, independentes e suficientes o bastante, para lastrear o decreto condenatório. Precedente
”. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 006170044678, Relator : MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 26/04/2023, Data da Publicação no Diário: 18/05/2023).

Na sequência, a defesa postula pela absolvição em relação à condenação pelo crime de roubo, alegando, para tanto, ausência de prova de autoria.

A materialidade se encontra evidenciada pelo auto de apreensão que consta das fls. 17, a fotografia de fls. 21, auto de restituição de fls. 22/23, e pelo boletim unificado de fls. 27/31.

A autoria, conforme já visto, foi derivada dos depoimentos judiciais das vítimas, os quais já foram supratranscritos.

Os policiais militares Gilmar Ferreira da Cruz e Flavio Rodrigues Campos Lima, também ouvidos em juízo, corroboraram a versão acusatória:

“[.
..] PERGUNTAS DO MPES: QUE se recorda da ocorrência; que estava em patrulhamento preventivo na Av. Talma Rodrigues Ribeiro quando percebeu pessoas batendo na lateral de do ônibus;
que um motoqueiro disse que assaltaram um ônibus e tinham acabado de descer; que observaram 3 pessoas correndo; que quando eles perceberam a presença da polícia, tentaram pular o alambrado; que dois conseguiram; que o terceiro não e tentou voltar
; que dada voz de prisão, ele tentou ludibriar e sair da abordagem;
que as vítimas reconheceram o réu no momento
; que começaram a fazer buscas pelos objetos; que demais policiais chegaram e adentraram a empresa, pulando o alambrado; que por dentro do alambrado foi achado parte dos objetos; que no caminho foi localizada uma bolsa e do lado de dentro,
na parte da empresa, foi localizado dois celulares e um simulacro;
que não conhecia o acusado”. (Depoimento judicial da testemunha
Gilmar Ferreira da Cruz
).

“[...] PERGUNTAS DO MPES: QUE se recorda da ocorrência; que estavam patrulhando pela Talma rodrigues, sentido Jacaraípe; q
ue um motoboy estava buzinando e do outro lado o ônibus parado com pessoas apontando; que viu 3 indivíduos correndo; que 2 ao perceberem a guarnição, pularam a grade; que um ficou e tentou correr pela avenida
; que ele correu pra frente e voltou; que no percurso que ele fez foram encontrados dois celulares e um simulacro;
que as vítimas que vieram do ônibus confirmaram que o réu era um dos rapazes
. PERGUNTAS DA DEFESA: sem perguntas” (Depoimento judicial da testemunha
Flavio Rodrigues Campos Lima
).

Portanto, verifica-se que a tese absolutória não encontra respaldo probatório nos autos, sendo inviável seu acolhimento.

Na sequência, a defesa postula pelo afastamento da causa de aumento relativa ao concurso de agentes, afirmando inexistir prova de liame subjetivo entre a conduta do recorrente e dos outros dois criminosos que conseguiram fugir.

No entanto, a referida tese se encontra dissociada dos depoimentos já citados, eis que as vítimas foram categóricas em afirmar que os três assaltantes estariam agindo em união de desígnios, sendo que eles anunciaram o assalto ao mesmo tempo.

Desse modo, entendo que o agente aderiu, expressa e dolosamente, ao cometimento do delito, dele participando e tendo atuação decisiva para o resultado.

Nesse sentido, conforme destacado pelo d. Procurador de Justiça subscritor do parecer, “
toda a dinâmica narrada pelas vítimas realça um crime em concurso de pessoas, tendo em vista que os agentes se posicionaram no fundo do ônibus e, conjuntamente, anunciaram o assalto
”.

Em julgamento de caso semelhante neste e. Tribunal foi adotado o mesmo entendimento: “
A vítima e policiais foram categóricos em afirmar que os agentes agiram em comum acordo, não sendo possível afastar o concurso de pessoas”
(TJES - APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0007695-27.2019.8.08.0006; REL. DES. WILLIAN SILVA; 2ª Câmara Criminal; DJe.: 03/Aug/2023).

Ainda em relação à dosimetria, a defesa alega a impossibilidade de cumulação das duas causas de aumento, que no caso em apreço foram do concurso de agentes, prevista no artigo 157 caput e §2º, inciso II (três vezes) do Código Penal, e do emprego de arma branca, previsto no inc. VII, do mesmo dispositivo.

Após detida análise, tenho que não merece prosperar a pretensão defensiva.

Primeiramente, porque não foi reconhecida na sentença a causa de aumento relativa ao emprego de arma branca, sendo a segunda causa de aumento relativa ao concurso formal.

Nesse contexto, deve ser lembrado que o parágrafo único do art. 68 do Código Penal estabelece que “
No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua
”.

Desse modo, conclui-se que o segundo aumento de pena operado na terceira fase da dosimetria foi relativo ao concurso formal, instituto previsto na parte especial do Código Penal, não existindo suporte jurídico para a pretensão defensiva.

Por fim, a defesa postula pela concessão de gratuidade da justiça com isenção de custas processuais e multa.

Consoante o entendimento deste e. Tribunal, “
compete ao Juízo da Execução a análise do pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita
” (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000723-74.2020.8.08.0016; REL.ª DES.ª RACHEL DURAO CORREIA LIMA; 1ª Câmara Criminal; DJe.: 07/Jul/2023), tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.