Tribunal: TJES
Processo: 0000028-26.2024.8.08.0002
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Oferecimento de Drogas para Consumo Conjunto; Posse de Drogas para Consumo Pessoal; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-19

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000028-26.2024.8.08.0002

APELANTE: MARCOS ANTONIO BARRETO LAZARINO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI Nº 11.343/06, ART. 33, CAPUT. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. NÃO CABIMENTO. REGIME INICIAL FECHADO. MANUTENÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. DETRAÇÃO E ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. MULTA. IRREDUTIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por MARCOS ANTÔNIO BARRETO LAZARINO contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Alegre/ES, que o condenou pela prática de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), fixando pena de 06 (seis) anos de reclusão em regime inicial fechado e 600 (seiscentos) dias-multa. A Denúncia narra que o réu foi preso em flagrante portando 130 (cento e trinta) pedras de crack prontas para comercialização, além de dois aparelhos celulares e R$ 60,70 em espécie.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há seis questões em discussão: (i) a possibilidade de reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado); (ii) a alteração do regime inicial de cumprimento de pena; (iii) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; (iv) a realização da detração; (v) a redução da pena de multa em razão de hipossuficiência; e (vi) a concessão de assistência judiciária gratuita.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, exige que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. A reincidência e os maus antecedentes do apelante, comprovados nos autos, impedem a concessão do benefício.

O regime inicial fechado é mantido, considerando a pena definitiva superior a 4 anos e inferior a 8 anos, aliada à reincidência do apelante, conforme disposto no art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal e consolidado entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não é cabível, em virtude dos maus antecedentes e da reincidência, nos termos dos arts. 44 e 77 do Código Penal.

A análise da detração penal compete ao Juízo da Execução Penal, nos termos do art. 66, inciso III, alínea “c”, da Lei nº 7.210/84, por depender de informações acerca do efetivo cumprimento da pena pelo acusado.

A pena de multa, prevista no preceito secundário do tipo penal do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, não pode ser reduzida em razão da hipossuficiência econômica do réu, ante a inexistência de previsão legal.

O pedido de concessão de assistência judiciária gratuita deve ser analisado pelo Juízo da Execução, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O benefício do tráfico privilegiado é inaplicável quando o agente ostenta reincidência ou maus antecedentes.

O regime inicial fechado é cabível quando o réu é reincidente e a pena definitiva é superior a 4 anos e inferior a 8 anos.

A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é vedada em caso de reincidência e maus antecedentes.

A análise da detração penal e da concessão de assistência judiciária gratuita compete ao Juízo da Execução Penal.

A pena de multa, integrante do preceito secundário do tipo penal, é irredutível por hipossuficiência econômica.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, art. 33, caput e § 4º; CP, arts. 33, § 2º, alínea “b”, 44 e 77; LEP, art. 66, inciso III, alínea “c”.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC nº 784.033/SP, rel. Min. Jesuíno Rissato, DJe 17/08/2023; STJ, AgRg no AREsp nº 2.511.805/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 01/03/2024; STJ, AgRg no HC nº 622.949/SP, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 08/08/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000028-26.2024.8.08.0002

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCOS ANTONIO BARRETO LAZARINO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000028-26.2024.8.08.0002

APELANTE: MARCOS ANTONIO BARRETO LAZARINO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI Nº 11.343/06, ART. 33, CAPUT. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. NÃO CABIMENTO. REGIME INICIAL FECHADO. MANUTENÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. DETRAÇÃO E ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. MULTA. IRREDUTIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por MARCOS ANTÔNIO BARRETO LAZARINO contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Alegre/ES, que o condenou pela prática de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), fixando pena de 06 (seis) anos de reclusão em regime inicial fechado e 600 (seiscentos) dias-multa. A Denúncia narra que o réu foi preso em flagrante portando 130 (cento e trinta) pedras de crack prontas para comercialização, além de dois aparelhos celulares e R$ 60,70 em espécie.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há seis questões em discussão: (i) a possibilidade de reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado); (ii) a alteração do regime inicial de cumprimento de pena; (iii) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; (iv) a realização da detração; (v) a redução da pena de multa em razão de hipossuficiência; e (vi) a concessão de assistência judiciária gratuita.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, exige que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. A reincidência e os maus antecedentes do apelante, comprovados nos autos, impedem a concessão do benefício.

O regime inicial fechado é mantido, considerando a pena definitiva superior a 4 anos e inferior a 8 anos, aliada à reincidência do apelante, conforme disposto no art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal e consolidado entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não é cabível, em virtude dos maus antecedentes e da reincidência, nos termos dos arts. 44 e 77 do Código Penal.

A análise da detração penal compete ao Juízo da Execução Penal, nos termos do art. 66, inciso III, alínea “c”, da Lei nº 7.210/84, por depender de informações acerca do efetivo cumprimento da pena pelo acusado.

A pena de multa, prevista no preceito secundário do tipo penal do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, não pode ser reduzida em razão da hipossuficiência econômica do réu, ante a inexistência de previsão legal.

O pedido de concessão de assistência judiciária gratuita deve ser analisado pelo Juízo da Execução, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O benefício do tráfico privilegiado é inaplicável quando o agente ostenta reincidência ou maus antecedentes.

O regime inicial fechado é cabível quando o réu é reincidente e a pena definitiva é superior a 4 anos e inferior a 8 anos.

A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é vedada em caso de reincidência e maus antecedentes.

A análise da detração penal e da concessão de assistência judiciária gratuita compete ao Juízo da Execução Penal.

A pena de multa, integrante do preceito secundário do tipo penal, é irredutível por hipossuficiência econômica.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, art. 33, caput e § 4º; CP, arts. 33, § 2º, alínea “b”, 44 e 77; LEP, art. 66, inciso III, alínea “c”.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC nº 784.033/SP, rel. Min. Jesuíno Rissato, DJe 17/08/2023; STJ, AgRg no AREsp nº 2.511.805/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 01/03/2024; STJ, AgRg no HC nº 622.949/SP, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 08/08/2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000028-26.2024.8.08.0002

APELANTE: MARCOS ANTONIO BARRETO LAZARINO

Advogado do(a) APELANTE: HELTON MONTEIRO MENDES - ES25899-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de
Apelação Criminal
interposto por
MARCOS ANTÔNIO BARRETO LAZARINO

em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Alegre/ES (id. 10920486), por meio da qual fora condenado pela prática delitiva prevista no art. 33,
caput
, da Lei n° 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime, inicialmente, fechado, e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Emerge da Denúncia (Id. 10920457) que, no dia 28/02/2024, por volta das 20h49m, no Bairro Vila do Sul, Alegre/ES, Policiais Militares, após receberem notícia de que o denunciado, conhecido por “Tomate”, estava traficando drogas, lograram êxito em apreender em flagrante o referido por portar 130 (cento e trinta) pedras de crack embaladas e prontas para a comercialização. Consta que, ao visualizar a Polícia Militar, o denunciado tentou se desfazer da droga, tirando-a da cintura e arremessando ao solo, porém em vão, já que os Policiais conseguiram recuperar o entorpecente. Outrossim, consta que foram apreendidos com o réu 02 (dois) aparelhos celulares e a quantia de R$ 60,70 (sessenta reais e setenta centavos), em espécie.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Na presente hipótese, não se discute a autoria e a materialidade delitivas.

Postula a Defesa: a) o reconhecimento da causa especial de diminuição inserta no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, com o consequente reflexo na dosimetria na pena; b) a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos; c) a realização da detração; d) a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais brando; e) a redução da pena de multa, em razão da hipossuficiência; e f) a concessão de assistência judiciária gratuita.

À luz de tal contexto, impende registrar que a benesse legal inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Destaque-se, outrossim, que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que, para afastar a benesse legal,
“é preciso aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa”.(AgRg no HC n. 784.033/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023.)

Na hipótese em tela, o Juízo sentenciante arregimentou o afastamento do tráfico privilegiado sob o seguinte fundamento:

“
Confrontando os fatos ocorridos com o histórico criminal do acusado, por intermédio da certidão de antecedentes acostada, resta evidenciado que o réu não faz jus ao beneficio. Quadra apontar, que o réu é useiro e vezeiro na prática de delitos contra o patrimônio, possuindo uma condenação e diversas ações penais por furtos qualificados.

Nesse sentido, resta evidenciado que é pessoa voltada a prática de condutas delitivas, o que afasta a possibilidade de reconhecimento da minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006
”.

À luz de tal contexto, é de se pontuar que, nos termos do posicionamento adotado pelo c. Superior Tribunal de Justiça, constatada
“a existência de maus antecedentes e/ou de reincidência, afasta-se a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa” (AgRg no AREsp n. 2.511.805/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1/3/2024.)

No caso vertente,
o apelante
ostenta maus antecedentes e

é reincidente (condenação transitada em julgado na ação penal nº

0002352-96.2018.8.08.0002),
o que obsta a incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, mantida a pena definitiva, fixada em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, mantenho o regime fechado, tendo em vista que o apelante é reincidente, sendo tal circunstância apta a recrudescer o regime de cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, alíneas “a” e “b”, do Código Penal.

Nesse sentido, na esteira do entendimento perfilhado pela Corte Superior de Justiça,
“
inexiste ilegalidade na fixação do regime mais gravoso, porquanto na hipótese em que a pena definitiva é superior a 4 anos e não excede a 8 anos, sendo reincidente o réu, é cabível a fixação do regime inicial fechado” (AgRg no HC n. 622.949/SP, Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe 8/8/2022).
(AgRg no AREsp n. 1.869.865/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 8/2/2024.)

Outrossim, ponderado negativamente o vetorial “maus antecedentes”, reconhecida a reincidência

e

mantida a condenação em regime inicial fechado, não é cabível a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direito, nos artigos 44 e 77, ambos do Código Penal.

Mostra-se inviável a aplicação do instituto da detração em sede recursal, ante a falta de informações acerca do efetivo cumprimento da pena pelo acusado, cabendo ao Juízo da Execução sua análise, a teor do disposto no art. 66, inciso III, alínea “c”, da Lei nº 7.210/84.

Prosseguindo, cumpre salientar que a pena de multa integra o preceito secundário do tipo penal previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, tendo sido fixada de forma proporcional à reprimenda corpórea, de modo que inexiste previsão legal para o seu decote ou redução em razão da alegada hipossuficiência econômica do acusado.

Por fim, no que diz respeito ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, a jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

Arrimado nas considerações ora tecidas, CONHEÇO do recurso interposto e, no mérito,
NEGO-LHE
PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)