Tribunal: TJES
Processo: 0001993-71.2017.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Alienação Fiduciária
Data de julgamento: 2025-11-07

Ementa:
Ementa
: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO LASTREADA EM CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA EM CONTRARRAZÕES. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL CONTÁBIL. ALEGAÇÃO DE ABUSIVIDADE NA COBRANÇA DE ENCARGOS CONTRATUAIS. AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CONFIGURAÇÃO DA MORA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta por Geovani da Silva Nascimento contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível, Família e de Órfãos e Sucessões de Aracruz/ES, que julgou procedente o pedido de busca e apreensão formulado em ação ajuizada contra Banco Itaucard S/A. Em contrarrazões, o apelado impugna o deferimento da justiça gratuita ao apelante. No mérito, o recorrente sustenta nulidade da sentença por cerceamento de defesa, ante a não realização de perícia contábil, bem como defende a descaracterização da mora em razão de suposta cobrança abusiva de encargos contratuais, especialmente da comissão de permanência cumulada com multa e juros moratórios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se houve cerceamento de defesa pela não realização da prova pericial contábil requerida; (ii) analisar se a cobrança de encargos contratuais, em especial a comissão de permanência, é abusiva e se configura fundamento para afastar a mora e, por conseguinte, a procedência da ação de busca e apreensão.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A impugnação à justiça gratuita não pode ser conhecida quando apresentada apenas em contrarrazões, pois constitui matéria que deveria ter sido arguida em preliminar de apelação, conforme os artigos 1.009, § 1º, e 1.015 do CPC, estando, portanto, preclusa.

4. Não há cerceamento de defesa quando o julgamento antecipado da lide se dá com base em prova documental suficiente para formação do convencimento do magistrado, sendo legítima a recusa à realização de perícia contábil quando a matéria controvertida é eminentemente de direito e não depende de prova técnica.

5. A comissão de permanência somente pode ser objeto de controle de legalidade se houver previsão contratual expressa, o que não se verifica no caso concreto, sendo incabível declarar abusividade de encargo inexistente.

6. A ausência de cláusula contratual prevendo a cobrança de comissão de permanência impede o reconhecimento de qualquer abusividade que pudesse afastar a mora, a qual restou configurada pelo inadimplemento contratual, legitimando a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A ausência de cláusula contratual expressa sobre comissão de permanência impede o reconhecimento de abusividade e, por consequência, não afasta a mora do devedor.

2. Não há nulidade por cerceamento de defesa quando o juiz, diante de prova documental suficiente, indefere a realização de perícia contábil em demanda que envolve matéria de direito.

3. Matéria relativa à justiça gratuita deve ser arguida na apelação e não apenas nas contrarrazões, sob pena de preclusão.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; CPC, arts. 98, § 3º, 371, 373, 1.009, § 1º e 1.015; Decreto-Lei nº 911/1969.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, REsp 1.061.530/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 10.03.2009; STJ, AgRg no REsp 1.176.675/RJ, DJe 10.09.2010; TJES, Apelação Cível 024170092019, Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior, j. 14.09.2021, DJ 07.10.2021; TJES, Apelação Cível 004180008718, Rel. Des. Fábio Clem de Oliveira, j. 09.08.2022, DJ 18.08.2022.

Vitória/ES, data registrada no sistema.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001993-71.2017.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: GEOVANI DA SILVA NASCIMENTO

APELADO: BANCO ITAUCARD S.A.

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO LASTREADA EM CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA EM CONTRARRAZÕES. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL CONTÁBIL. ALEGAÇÃO DE ABUSIVIDADE NA COBRANÇA DE ENCARGOS CONTRATUAIS. AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CONFIGURAÇÃO DA MORA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta por Geovani da Silva Nascimento contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível, Família e de Órfãos e Sucessões de Aracruz/ES, que julgou procedente o pedido de busca e apreensão formulado em ação ajuizada contra Banco Itaucard S/A. Em contrarrazões, o apelado impugna o deferimento da justiça gratuita ao apelante. No mérito, o recorrente sustenta nulidade da sentença por cerceamento de defesa, ante a não realização de perícia contábil, bem como defende a descaracterização da mora em razão de suposta cobrança abusiva de encargos contratuais, especialmente da comissão de permanência cumulada com multa e juros moratórios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se houve cerceamento de defesa pela não realização da prova pericial contábil requerida; (ii) analisar se a cobrança de encargos contratuais, em especial a comissão de permanência, é abusiva e se configura fundamento para afastar a mora e, por conseguinte, a procedência da ação de busca e apreensão.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A impugnação à justiça gratuita não pode ser conhecida quando apresentada apenas em contrarrazões, pois constitui matéria que deveria ter sido arguida em preliminar de apelação, conforme os artigos 1.009, § 1º, e 1.015 do CPC, estando, portanto, preclusa.

4. Não há cerceamento de defesa quando o julgamento antecipado da lide se dá com base em prova documental suficiente para formação do convencimento do magistrado, sendo legítima a recusa à realização de perícia contábil quando a matéria controvertida é eminentemente de direito e não depende de prova técnica.

5. A comissão de permanência somente pode ser objeto de controle de legalidade se houver previsão contratual expressa, o que não se verifica no caso concreto, sendo incabível declarar abusividade de encargo inexistente.

6. A ausência de cláusula contratual prevendo a cobrança de comissão de permanência impede o reconhecimento de qualquer abusividade que pudesse afastar a mora, a qual restou configurada pelo inadimplemento contratual, legitimando a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A ausência de cláusula contratual expressa sobre comissão de permanência impede o reconhecimento de abusividade e, por consequência, não afasta a mora do devedor.

2. Não há nulidade por cerceamento de defesa quando o juiz, diante de prova documental suficiente, indefere a realização de perícia contábil em demanda que envolve matéria de direito.

3. Matéria relativa à justiça gratuita deve ser arguida na apelação e não apenas nas contrarrazões, sob pena de preclusão.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; CPC, arts. 98, § 3º, 371, 373, 1.009, § 1º e 1.015; Decreto-Lei nº 911/1969.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, REsp 1.061.530/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 10.03.2009; STJ, AgRg no REsp 1.176.675/RJ, DJe 10.09.2010; TJES, Apelação Cível 024170092019, Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior, j. 14.09.2021, DJ 07.10.2021; TJES, Apelação Cível 004180008718, Rel. Des. Fábio Clem de Oliveira, j. 09.08.2022, DJ 18.08.2022.

Vitória/ES, data registrada no sistema.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001993-71.2017.8.08.0006

APELANTE:
GEOVANI DA SILVA NASCIMENTO

APELADO:
BANCO ITAUCARD S/A

RELATORA
: DESª MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
GEOVANI DA SILVA NASCIMENTO
contra a r. sentença do id. 15921158, integrada pelo pronunciamento do id. 15921166, que julgou procedente a pretensão autoral, proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara Cível, Família e de Órfãos e Sucessões de Aracruz/ES, nos autos da “Ação de Busca e Apreensão” manejada pelo apelante em desfavor de
BANCO ITAUCARD S/A
.

Em contrarrazões (id. 15921172), o apelado impugna a gratuidade de justiça do apelante. Considerando a precedência da matéria em relação ao mérito, passo ao exame da preliminar.

DA IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA

O recorrido sustenta, em sua contraminuta (id. 15921172), que os benefícios da justiça gratuita concedidos ao apelante devem ser indeferidos.

De plano, entendo que a impugnação não merece ser conhecida.

Verifica-se que a benesse foi deferida em decisão de saneamento e organização do processo (fls. 98/99) pelo juízo
a quo
, oportunidade em que o apelado, ora impugnante, não se manifestou e apenas se irresigna contra a questão em contrarrazões recursais.

Ocorre que, dada a taxatividade do rol do artigo 1.015 do Código de Processo Civil, que, a princípio, não admitiria a devolução da matéria a esta Corte no curso do processo originário por meio de recurso de Agravo de Instrumento em razão de o seu conteúdo ser mero deferimento do benefício, o apelado deveria ter apresentado a questão em preliminar de apelação (CPC, art. 1.009, § 1º), não sendo possível fazê-lo em contrarrazões recursais, as quais constituem mera a peça processual utilizada pela parte recorrida para se defender do recurso interposto pelo recorrente.

Isso posto, entendo por preclusa a oportunidade de se manifestar sobre a matéria, de forma que
não conheço
da impugnação em questão.

É como voto.

Diante disso, conheço do recurso, porquanto preenchidos os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal e passo ao exame do mérito recursal.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA

Consoante consta no relatório, o recorrente aduz que a sentença é nula por cerceamento de defesa, uma vez que houve o julgamento antecipado do mérito sem a realização da prova pericial contábil requerida, essencial à apuração de supostas ilegalidades na cobrança de encargos contratuais.

Sem razão em seus argumentos.

Nota-se que o objetivo da demanda cinge-se em identificar eventual abusividade nas cláusulas contratuais, tendo a parte apelante, em sua inicial, apresentado teses revisionais que já se encontram sedimentadas nos Tribunais Superiores, notadamente no Colendo Superior Tribunal de Justiça, como a capitalização dos juros e sua incidência acima da taxa média de mercado.

Nesses termos, a controvérsia em questão exige análise eminentemente contratual e as provas podem ser suficientemente demonstradas por meio da apresentação de documentos, pelo que é irrelevante a realização de perícia, tratando-se de matéria de direito.

É cediço que o juiz, destinatário das provas, pode valorá-las livremente, ante a incidência do princípio do livre convencimento motivado, a teor dos artigos 371 e 478 do Código de Processo Civil, devendo expor em seus argumentos os motivos que deixou de considerar uma prova ou outra, o que foi feito na sentença em questão.

Diante disso, constata-se que a prova genericamente postulada não teria o condão de alterar o resultado final da demanda, de forma que agiu corretamente o juízo
a quo
. Sobre a hipótese, eis os judiciosos entendimentos deste Sodalício:

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA E DIALETICIDADE RECURSAL. AÇÃO MONITÓRIA. EMBARGOS MONITÓRIOS.
CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. COMPENSAÇÃO DE DÍVIDAS. ÔNUS DA PROVA. DEVER DO REQUERIDO. SERVIÇO ADICIONAL CONTROVERTIDO. NÃO COMPROVADO NOS AUTOS. RECURSO CONHECIDO, MAS NÃO PROVIDO. 1. Preliminar de cerceamento de defesa :
Não há cerceamento pois o juízo a quo fundamentou o motivo pelo qual entendeu ser a prova desnecessária ao julgamento da demanda, isto é, a causa informadora de sua convicção. Precedentes.
Preliminar rejeitada. [...] 5.
Outrossim, não há como olvidar que o ônus de provar o fato alegado incumbia a apelada, a qual não se desincumbiu de tal. Art. 373, I, CPC. Precedentes.
6. Sentença escorreita. Recurso conhecido, mas não provido. VISTOS , relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata de julgamento e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, CONHECER do recurso e por igual votação NEGAR-LHE PROVIMENTO nos termos do voto do Relator. Vitória, ES, 14 de setembro de 2021. PRESIDENTE RELATOR (TJES, Classe: Apelação Cível, 024170092019, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 14/09/2021, Data da Publicação no Diário: 07/10/2021)

[...] 1.
O julgamento antecipado da lide não configura cerceamento de defesa quando o juiz, destinatário da prova processual, reconhece a existência de provas suficientes para formar o seu convencimento, eis que em observância ao princípio da razoável duração do processo deve indeferir as provas inúteis e desnecessárias
(CPC, art. 371). (TJES, Classe: Apelação Cível, 004180008718, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 09/08/2022, Data da Publicação no Diário: 18/08/2022)

Pelo exposto,
rejeito
a preliminar de cerceamento de defesa.

É como voto.

DO MÉRITO

Em seu apelo (id. 15921169), a parte recorrente argumenta que a sentença afirma, de forma equivocada, que a discussão sobre cláusulas contratuais em sede de contestação à ação de busca e apreensão é inviável, em afronta à jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça e à doutrina dominante.

Aduz que, mesmo que o contrato contivesse cláusulas abusivas, o juízo entendeu que a mora não seria afastada, tese também rechaçada pelo C. STJ quando comprovada a abusividade contratual.

Salienta que a sentença desconsidera que o procedimento de busca e apreensão não pode obstar a revisão judicial das cláusulas contratuais abusivas, tampouco restringir o exercício do contraditório e da ampla defesa.

Pelo exposto, requer o provimento do recurso para reformar a sentença para afastar a mora e reconhecer a abusividade da cobrança cumulada de comissão de permanência com multa e juros moratórios.

Contrarrazões pelo apelado defendendo o desprovimento do recurso (id. 15921172).

Muito bem.

O cerne da pretensão recursal é atinente à alegação de abusividade de cumulação de comissão de permanência com outros encargos na Cédula de Crédito Bancário com cláusula de alienação fiduciária em garantia firmada entre as partes e se a apontada previsão contratual é suficiente para descaracterização da mora a fim de afastar a pretensão de Busca e Apreensão formulada na exordial.

Sem delongas, entendo que o recurso não merece acolhida.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça entende pela possibilidade de discussão sobre a legalidade de cláusulas contratuais como matéria de defesa na ação de busca e apreensão decorrente de alienação fiduciária (Informativo nº 509), de modo que deve ser visualizado se, de fato, há indícios de abusividade na avença sob exame para fins de concessão do efeito suspensivo (REsp 267.758-MG, DJ 22/6/2005; AgRg no REsp 923.699-RS, DJe 10/5/2011, e AgRg no REsp 1.176.675-RJ, DJe 10/9/2010. REsp 1.296.788-SP, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 13/11/2012).

Nesse particular, eventual reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual descaracteriza a mora, conforme entendimento consolidado do Colendo Superior Tribunal de Justiça (RESP 1.061.530. RS).

Entretanto, da atenta análise do instrumento contratual colacionado aos autos às fls. 14/17, verifica-se, de forma inequívoca, a ausência de qualquer cláusula que estipule a incidência da comissão de permanência para o período de inadimplência.

O contrato prevê, para a hipótese de mora, a incidência de juros remuneratórios, multa e juros de mora, sem fazer qualquer menção à rubrica ora impugnada.

Com efeito, ausente a previsão contratual do encargo, revela-se inócua e desprovida de objeto qualquer discussão acerca de sua eventual abusividade ou ilegalidade, de modo que não se pode extirpar do pacto ou declarar a nulidade de uma obrigação que jamais foi estabelecida entre as partes.

Destarte, impõe-se a rejeição do pleito recursal no que tange à comissão de permanência, não por análise de sua legalidade, mas pela manifesta ausência de sua pactuação, e, por conseguinte, deve a sentença ser mantida, pois não há falar em abusividade que descaracterize a mora.

A discussão sobre a comissão de permanência, por sua natureza de encargo moratório e, no caso concreto, por sua absoluta inexistência fática no contrato, não possui o condão de afastar a impontualidade do devedor. A mora, portanto, resta plenamente configurada desde o vencimento da obrigação não adimplida, estando preenchido o requisito indispensável para o ajuizamento e a procedência da Ação de Busca e Apreensão, nos termos do Decreto-Lei nº 911/69.

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo inalterada a r. sentença.

Nos termos do § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil,
majoro
os honorários advocatícios para 12% (doze por cento) em atenção à simplicidade da causa, ressalvando, entretanto, que o apelante está amparado pelo benefício da justiça gratuita (CPC, art. 98, § 3º), conforme decisão de fls. 98/99 dos autos digitalizados.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pela eminente Relatora, no sentido de NÃO CONHECER do pedido de impugnação a assistência judiciária gratuita, rejeitar a preliminar de cerceamento de defesa e, no mérito,
NEGAR PROVIMENTO ao recurso.