Tribunal: TJES
Processo: 5005941-76.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2025-04-29

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUTO DE INFRAÇÃO. OPERAÇÕES DE INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITA AFASTADA POR PROVA PERICIAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou procedente ação anulatória ajuizada por Capixaba Granitos LTDA-ME para desconstituir auto de infração nº 5.031.176-6, afastando a exigibilidade do crédito tributário.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se a presunção de omissão de receita, baseada na divergência de estoques apontada pelo Fisco, se mantém diante da prova pericial produzida; e (ii) definir se a condenação do Estado ao pagamento dos ônus sucumbenciais deve ser afastada com fundamento no princípio da causalidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O laudo pericial produzido nos autos afasta a presunção de omissão de receita prevista no artigo 76, IV, da Lei nº 7.000/2001, ao demonstrar que os tributos foram regularmente recolhidos nas operações de venda, invalidando a exigência fiscal.

A perícia confirma que a empresa apelada não deixou de emitir documentos fiscais nas operações de industrialização por encomenda, havendo erro na classificação fiscal (CFOP), mas não supressão de imposto devido.

A exigência de emissão de nota fiscal para acobertar a transformação de bloco em chapas entrou em vigor apenas em 04/02/2014, com o Decreto nº 3.517-R, não sendo exigível retroativamente, o que justifica a divergência de estoques apontada pelo Fisco.

A ausência de controle interno por planilhas, ordens de serviço ou sistemas de gestão não constitui fundamento legal para a presunção de ausência de recolhimento de tributos.

Diante da anulação do auto de infração, fica prejudicada a análise sobre a legalidade da multa aplicada.

A condenação do Estado ao pagamento dos ônus sucumbenciais segue o princípio da sucumbência (artigo 85 do CPC), pois houve procedência da ação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

A presunção de omissão de receita baseada na diferença entre estoque e movimentação de mercadorias pode ser afastada por prova pericial que demonstre a regularidade dos recolhimentos tributários.

A exigência de emissão de nota fiscal para acobertar a transformação de bloco em chapas, introduzida pelo Decreto nº 3.517-R a partir de 04/02/2014, não pode retroagir para fundamentar autuações fiscais relativas a períodos anteriores.

O princípio da sucumbência rege a condenação em honorários advocatícios e despesas processuais, salvo exceções expressamente previstas em lei.

Vitória, 22 de abril de 2025.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005941-76.2021.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: CAPIXABA GRANITOS LTDA - ME

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUTO DE INFRAÇÃO. OPERAÇÕES DE INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITA AFASTADA POR PROVA PERICIAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou procedente ação anulatória ajuizada por Capixaba Granitos LTDA-ME para desconstituir auto de infração nº 5.031.176-6, afastando a exigibilidade do crédito tributário.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se a presunção de omissão de receita, baseada na divergência de estoques apontada pelo Fisco, se mantém diante da prova pericial produzida; e (ii) definir se a condenação do Estado ao pagamento dos ônus sucumbenciais deve ser afastada com fundamento no princípio da causalidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O laudo pericial produzido nos autos afasta a presunção de omissão de receita prevista no artigo 76, IV, da Lei nº 7.000/2001, ao demonstrar que os tributos foram regularmente recolhidos nas operações de venda, invalidando a exigência fiscal.

A perícia confirma que a empresa apelada não deixou de emitir documentos fiscais nas operações de industrialização por encomenda, havendo erro na classificação fiscal (CFOP), mas não supressão de imposto devido.

A exigência de emissão de nota fiscal para acobertar a transformação de bloco em chapas entrou em vigor apenas em 04/02/2014, com o Decreto nº 3.517-R, não sendo exigível retroativamente, o que justifica a divergência de estoques apontada pelo Fisco.

A ausência de controle interno por planilhas, ordens de serviço ou sistemas de gestão não constitui fundamento legal para a presunção de ausência de recolhimento de tributos.

Diante da anulação do auto de infração, fica prejudicada a análise sobre a legalidade da multa aplicada.

A condenação do Estado ao pagamento dos ônus sucumbenciais segue o princípio da sucumbência (artigo 85 do CPC), pois houve procedência da ação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

A presunção de omissão de receita baseada na diferença entre estoque e movimentação de mercadorias pode ser afastada por prova pericial que demonstre a regularidade dos recolhimentos tributários.

A exigência de emissão de nota fiscal para acobertar a transformação de bloco em chapas, introduzida pelo Decreto nº 3.517-R a partir de 04/02/2014, não pode retroagir para fundamentar autuações fiscais relativas a períodos anteriores.

O princípio da sucumbência rege a condenação em honorários advocatícios e despesas processuais, salvo exceções expressamente previstas em lei.

Vitória, 22 de abril de 2025.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005941-76.2021.8.08.0011

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO:
CAPIXABA GRANITOS LTDA - ME

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Verificados os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do recurso.

Conforme relatado, cuida-se de recurso de
APELAÇÃO
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença proferida no Id 11418876 pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente e Execuções Fiscais de Cachoeiro de Itapemirim/ES nos autos da
ação anulatória
ajuizada por CAPIXABA GRANITOS LTDA-ME, que julgou procedente o pedido inicial para anular o auto de infração nº 5.031.176-6.

Em seu recurso, o Estado recorrente sustenta que a r. sentença julgou procedente o pedido fundamentando-se exclusivamente no laudo pericial produzido, desconsiderando os esclarecimentos apresentados pela equipe técnica da SEFAZ/ES.

Afirma que na operação triangular de venda de produção do estabelecimento, remetida para industrialização, por conta e ordem do adquirente, sem transitar pelo estabelecimento do mesmo, é fundamental que o estabelecimento vendedor (no caso, a Empresa Apelada) emita uma nota fiscal de remessa de mercadoria para industrialização por encomenda (CFOP 5.9242), sem destaque do valor do imposto, em nome do estabelecimento industrializador (empresa terceirizada que fará o beneficiamento do produto).

Prossegue narrando que, após, o estabelecimento vendedor também deverá emitir uma nota fiscal de venda (CFOP 5.1223), com destaque do valor do imposto, se devido, em nome do estabelecimento adquirente (comprador), em que, além dos demais requisitos, constarão os dados do estabelecimento industrializador, o qual promoverá a remessa da mercadoria ao adquirente.

Aduz, ainda, que, além disso, o estabelecimento industrializador emitirá nota fiscal em nome do estabelecimento autor da encomenda (Empresa Apelada), na qual, além dos demais requisitos impostos pela legislação que rege a matéria, constará, no campo natureza da operação, a expressão "retorno simbólico de produtos industrializados por encomenda".

Afirma, por fim, que o referido estabelecimento também emitirá nota, em nome do comprador, para acompanhar o transporte da mercadoria, sem destaque do valor do imposto, na qual, além dos demais requisitos, constará, no campo natureza da operação, a expressão "Remessa por Conta e Ordem de Terceiros".

Defende que, assim, conforme demonstrado no laudo pericial, houve erro contábil na emissão das notas fiscais para acobertar a operação triangular, ensejando o reconhecimento de divergências no estoque da Empresa pelo Fisco.

Alega que conforme apontamentos efetuados pela equipe técnica da SEFAZ/ES (demonstrados na Petição de Id 19279859), houve equívocos na análise pericial, uma vez que o laudo se limitou a analisar as operações de industrialização por encomenda, sendo que, na realidade, nem todas as operações fiscalizadas no auto de infração consistem na chamada operação de industrialização por encomenda.

Argumenta que o levantamento quantitativo físico realizado levou em consideração outras operações, de forma que, após a exclusão dos valores lançados em duplicidade pelo fisco, referente aos CFOPs 5924 e 6924, ainda persiste uma diferença, conforme planilha, como Demonstrativo Consolidado após Ajustes (Id. 19279860).

Sustenta que não subsistem os argumentos apresentados pelo perito no laudo complementar, diante da exigência de emissão de nota fiscal para acobertar a operação de transformação do bloco em chapas tenha entrado em vigor apenas somente a partir de 04/02/2014, com a publicação do Decreto n.º 3.517-R, as empresas do segmento de rochas ornamentais deveriam realizar o controle interno da transformação de bloco em chapas por meio de planilhas, “ordens de serviço”, sistema de gestão ou qualquer outro meio que possibilitasse a verificação do processo.

Requer, também, a aplicação do princípio da causalidade para afastar a condenação do Estado ao pagamento dos honorários advocatícios e periciais, em virtude do incontroverso erro contábil da empresa autora/apelada na emissão das notas fiscais.

Por fim, defende a legalidade do percentual da multa aplicada, diante da configuração da fraude fiscal, o que afasta o caráter confiscatório.

Diante de todo o exposto, pugna pelo provimento do recurso para fins de reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos iniciais, e subsidiariamente, para que o Estado não seja condenado a arcar com os ônus sucumbenciais.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

Muito bem.

Na hipótese vertente, restou definido por ocasião do julgamento do
agravo de instrumento nº 5000930-31.2023.8.08.0000
que:

“(...)

Conforme consignado, diante da controvérsia instaurada nos autos de origem (
se todas as operações fiscalizadas consubstanciam em industrialização por encomenda
), foi realizada perícia contábil na qual restou verificado o afastamento da presunção legal inserta no artigo 76, IV, da Lei nº 7.000/2001 (diferença obtida no confronto entre o estoque e o número de entradas e saídas), haja vista que o
expert
concluiu que
os impostos foram recolhidos nas operações de venda
, ficando claro para a perícia que
os tributos exigidos no auto de infração não são devidos
, em razão das operações não serem tributáveis.

Assim sendo, em que pese o descumprimento da obrigação acessória relativa ao procedimento adequado para as operações de
industrialização por encomenda
, estampado nos artigos 500 a 505 do RICMS/ES, já que houve erro no lançamento do CFOP na emissão das notas fiscais,
não há como ser mantida a exigibilidade da autuação diante da prova de que a empresa agravada
não
deixou de emitir documentos fiscais em operações tributáveis não registradas.

Importa salientar, por oportuno, que no caso da
industrialização por encomenda
na qual a sociedade empresária procede ao corte, recorte e polimento de granito ou mármore de propriedade de terceiro, e encerra sua atividade com a devolução ao encomendante do produto beneficiado há a incidência do ISSQN e não do ICMS (
Súmula nº 17 do TJES)
,

Ademais, com relação ao argumento do Estado agravante de que não foram considerados os pedidos de esclarecimentos, observo que consta a resposta dos questionamentos no Id 20070449, na qual o
expert
ratifica as conclusões antes apresentadas, esclarecendo que até 04 de fevereiro de 2014 (publicação do Decreto nº 3.517-R) não havia exigência de emissão de nota fiscal para acobertar a operação de transformação do bloco em chapas, motivo esse que fundamenta a divergência de estoques no período de apuração (31/12/2012 a 31/12/2014).

Portanto, afastada a existência do fato descrito na infração autuada,
deve ser
mantida
a suspensão da exigibilidade do crédito tributário impugnado.
(...)”

Fixado isso, analisando detidamente o recurso de Apelação do Estado, não vislumbro razões para modificar o entendimento acima transcrito.

Isso porque, os argumentos apresentados não são capazes de infirmar as conclusões contidas na r. sentença embasadas na prova pericial produzida no sentido de que a empresa Apelada não deixou de emitir os documentos fiscais nas operações de
industrialização por encomenda
bem como realizou o recolhimento dos tributos devidos,
afastando
a presunção relativa de ausência de recolhimento do imposto pela diferença no levantamento quantitativo de mercadorias (unidades estocadas e número de entradas e saídas).

No tocante aos esclarecimentos contidos laudo complementar e os apontamentos realizados pela equipe técnica da SEFAZ/ES, a ausência de obrigação legal de emissão da nota fiscal para acobertar a operação de transformação do bloco em chapas anterior a 04/02/2014 (vigência do Decreto n.º 3.517-R) explica a divergência de estoques no período de apuração (31/12/2012 a 31/12/2014).

Ademais, não merece guarida as alegações de que a empresa apelada deveria realizar o controle interno da transformação de bloco em chapas por meio de planilhas, “ordens de serviço”, sistema de gestão ou qualquer outro meio que possibilitasse a verificação do processo, por não estarem amparadas na legislação de regência, tampouco embasarem a presunção de ausência de recolhimento de tributos nas operações fiscalizadas.

Relativamente à ausência de caráter confiscatório da multa, tendo sido anulado o auto de infração, resta prejudicado o seu exame.

Por fim, de igual modo, deve ser rechaçada a argumentação relativa à aplicação do princípio da causalidade para a fixação dos ônus sucumbenciais, uma vez que havendo procedência da demanda, incide o princípio da sucumbência, de modo que a parte vencida arcará com os honorários advocatícios (artigo 85,
caput,
do CPC) e ressarcirá a parte vencedora das despesas que antecipou (artigo 82, §2º, do CPC).

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Majoro
os honorários para 10% do proveito econômico obtido, conforme previsão do artigo 85, §11, do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Ordinária Presencial de 22.04.2025

Voto: Acompanhar a relatoria.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões.