Tribunal: TJES
Processo: 0000032-11.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-03-24

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. NULIDADE DAS PROVAS. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA REVISADA. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Trata-se de apelações criminais interpostas por Leonardo Passos Gonçalves e Paulo Henrique Goes Bastos contra a sentença que os condenou à pena de 7 (sete) anos de reclusão, em regime semiaberto, e multa, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas). Os recorrentes alegam nulidade das provas, sustentando flagrante preparado, e requerem, subsidiariamente, a absolvição por ausência de provas, desclassificação do delito ou redução das penas aplicadas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões principais em discussão: (i) se houve nulidade das provas por caracterização de flagrante preparado; (ii) se as provas são suficientes para sustentar a condenação pelo crime de tráfico de drogas;
(iii) se a dosimetria da pena merece ajustes, inclusive para aplicação do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Não se verifica flagrante preparado. A atuação policial foi amparada em flagrante esperado, dado que os próprios apelantes ofereceram substâncias entorpecentes à venda, caracterizando conduta ilícita autônoma. As provas juntadas, incluindo as conversas entre um dos recorrentes e o informante, a apreensão de drogas e valores, bem como os depoimentos de agentes públicos, são consistentes e corroboram a prática do tráfico de drogas pelos apelantes.

4. Quanto à dosimetria, a pena-base foi fixada de maneira desproporcional
na
primeira instância, considerando os fundamentos inidôneos, porquanto inerentes ao tipo penal ou aplicados de forma genérica. A pena
foi

reduzida
para 01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 1
6
7
(cento e sessenta e
sete
) dias-multa, em regime inicial aberto, com aplicação do tráfico privilegiado.

5. Substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000032-11.2021.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEONARDO PASSOS GONCALVES e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. NULIDADE DAS PROVAS. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA REVISADA. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Trata-se de apelações criminais interpostas por Leonardo Passos Gonçalves e Paulo Henrique Goes Bastos contra a sentença que os condenou à pena de 7 (sete) anos de reclusão, em regime semiaberto, e multa, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas). Os recorrentes alegam nulidade das provas, sustentando flagrante preparado, e requerem, subsidiariamente, a absolvição por ausência de provas, desclassificação do delito ou redução das penas aplicadas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões principais em discussão: (i) se houve nulidade das provas por caracterização de flagrante preparado; (ii) se as provas são suficientes para sustentar a condenação pelo crime de tráfico de drogas;
(iii) se a dosimetria da pena merece ajustes, inclusive para aplicação do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Não se verifica flagrante preparado. A atuação policial foi amparada em flagrante esperado, dado que os próprios apelantes ofereceram substâncias entorpecentes à venda, caracterizando conduta ilícita autônoma. As provas juntadas, incluindo as conversas entre um dos recorrentes e o informante, a apreensão de drogas e valores, bem como os depoimentos de agentes públicos, são consistentes e corroboram a prática do tráfico de drogas pelos apelantes.

4. Quanto à dosimetria, a pena-base foi fixada de maneira desproporcional
na
primeira instância, considerando os fundamentos inidôneos, porquanto inerentes ao tipo penal ou aplicados de forma genérica. A pena
foi

reduzida
para 01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 1
6
7
(cento e sessenta e
sete
) dias-multa, em regime inicial aberto, com aplicação do tráfico privilegiado.

5. Substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000032-11.2021.8.08.0021

DATA DA SESSÃO: 12/03/2025

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR):-

Trata-se de Apelações Criminais interpostas por
Leonardo Passos Gonçalves
e
Paulo Henrique Goes Bastos
em face da r. Sentença proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari (fls. 137/149), que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando os apelantes nas iras do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além da aplicação de multa.

Em suas razões recursais, as defesas suscitam preliminar de nulidade das provas obtidas mediante flagrante preparado. No mérito, buscam a absolvição dos recorrentes por ausência de provas aptas a embasar as condenações. Alternativamente, a defesa de Paulo Henrique requer a desclassificação para o crime de posse de drogas para consumo pessoal, e, subsidiariamente, a revisão da pena-base, para que seja fixada no patamar mínimo legal (ID 7159035 e ID 9028987).

Em suas contrarrazões, o
Parquet
atuante em primeiro grau de jurisdição refuta os argumentos defensivos e pugna pela manutenção da sentença (ID 7513375 e ID 9942984).

Em seguida, o Parecer da Procuradoria de Justiça opinando pelo parcial provimento do recurso, tão somente para reduzir as penas-bases (ID 10476980).

É o relatório.
À
revis
ão
.

*

O SR. ADVOGADO WILLIAN CAMPOS SILVA MOREIRA:-

Primeiramente, cumprimento esta Segunda egrégia Câmara Criminal, na pessoa da presidência e relator, o Desembargador Walace Pandolfo Kiffer. Também cumprimento o eminente Desembargador Revisor, que não se encontra aqui hoje, que é o eminente Desembargador Helimar Pinto, então, eu estendo os cumprimentos para a eminente desembargadora Cláudia Vieira de Oliveira Araújo, que o substitui. Cumprimento os demais desembargadores que estão aqui presentes, cumprimento a Procuradora de Justiça, cumprimento os servidores desta Casa de Justiça, cumprimento os meus Pares e demais presentes.

Excelências, o objeto desse recurso é um recurso de apelação de um processo que tramitou na primeira vara criminal de Guarapari, onde que, após uma sentença proferida pelo juízo já mencionado, foi concretizada a pena de 7 (sete) anos e 700 dias-multa para o apelante Leonardo. Onde foi reconhecido também a causa de diminuição de pena da terceira fase do tráfico privilegiado, previsto lá no artigo 33, parágrafo 4º da Lei nº 11.343.

A síntese da dinâmica dos fatos foi basicamente a seguinte: após o nacional Gutiérry ter sido preso na comarca de Guarapari pela prática de diversos crimes de estelionato, ele informou à Polícia Civil e ao Delegado que conduzia essa operação que, na verdade, aqueles crimes foram praticados com o intuito exclusivo dele consumir drogas, que, na verdade, ele tinha praticado aqueles crimes para consumir drogas.

Diante disso, o nacional Gutiérry, com a chancela do Delegado, se ofereceu para fazer contato com um traficante que há algum tempo já comprava drogas dessa pessoa.

Tendo como base essa situação, com a chancela do delegado e dos demais policiais civis, ele entrou em contato com o traficante de nome supostamente “Jake”, com o apelido de Alcunha “Jake”, onde, que segundo a tese do Ministério Público, esse Jake seria o Corréu, não o apelante Leonardo, segundo a tese do Ministério Público.

Partindo dessa dinâmica, a polícia arrumou uma operação para prender esse traficante. E foram feitos vários questionamentos para esse “Jake”, via telefone. Ah, o que você tem aí? Ah, eu queria comprar um quilo de skunk. Aí supostamente esse “Jake” teria respondido, que na verdade ele não tinha skunk, mas ele tinha haxixe. E eles negociaram um quilo de haxixe pela quantia de R$ 9.100,00. A polícia civil, entendendo que essa circunstância era legal, arrumou o flagrante.

Na hora lá, quando o nacional Gutierry foi para fazer a troca, estavam presentes o apelante e estavam presentes também o corréu, e ambos foram presos. Só abrirei um parêntese aqui para Vossas Excelências, para tentar, para vossas excelências conseguirem visualizar a dinâmica. Nessa situação da apreensão, o meu cliente, o apelante, ele estava no comércio dele, que fica de frente para a casa dele, que é um comércio onde ele vendia churrasquinhos. O Corréu, ele treinava na academia também, que ficava praticamente em frente ao local do comércio dele. Eles treinavam jiu-jitsu ali e, como de costume, depois do treino, ele iria lá e frequentava o comércio dele. Infelizmente, o apelante consome drogas. Ele é um consumidor de drogas. Mas, eu chamo a atenção para um detalhe também, que isso é mencionado durante a sentença, mencionado também durante a denúncia e toda a instrução processual, é que o próprio delegado de polícia informa que quando o “Jake” negociou esse 1kg de haxixe pela quantia de R$ 9.100,00, ele disse que essa droga estaria com o sócio dele. E esse sócio, supostamente, seria o apelante Leonardo.

A grande confusão é porque nas próprias mensagens de texto que estão dentro do processo informam que a droga estaria na casa do suposto sócio. Só que a casa do Leonardo era a casa que ficava ali de frente, e no momento da prisão foi franqueado acesso a todos os policiais, a residência, ao domicílio do apelante. E nada ali foi encontrado.

O que ocorre? No momento das buscas foram apreendidos uma quantia em dinheiro, um corréu, e com Leonardo dentro do carro que ele conduzia, que na verdade esse automóvel era até de propriedade da sua irmã, foram encontrados duas buchas de haxixe, dois evólucros, que são vulgarmente conhecidos como estivadores para preparar a droga, e dois baseados já prontos na droga conhecida como skunk.

No momento da prisão, o apelante informou que aquela droga era para consumo próprio, estava dentro do veículo que estava conduzindo e nada mais foi apreendido de listo. Foram feitas diversas diligências e dentro da instrução processual o apelante foi apontado como suposto sócio. E destacando que o terminal telefônico que manteve essas conversas com o Nacional Gutiérry, supostamente seria o terminal do corréu. O que ocorre? Após essa circunstância, a Justiça, o próprio Judiciário de primeiro grau, concedeu a liberdade provisória ao Nacional Gutiérry. E ele, depois disso, não apareceu para ser ouvido na condição de testemunha na fase processual.

Então, tudo aquilo que foi dito em desfavor do apelante foi que, supostamente, ele seria um sócio, mas não foi produzido nenhum elemento de convicção nesse sentido. Por que eu digo? Porque nem os policiais que ali estavam presentes conseguiram, através do seu depoimento, produzir algum tipo de elemento de convicção que o apelante seria esse suposto sócio, até mesmo porque existe essa incoerência.

Segundo foi narrado pela própria denúncia, e também isso consta na sentença, a droga seria buscada na residência desse suposto sócio. Só que o apelante foi preso de frente para sua residência e foi chancelado para verificar que nada de lícito havia, a não ser a droga que era claramente, até pela circunstância que se encontrava, para o consumo próprio.

Diga-se de passagem, o apelante também conseguiu produzir, logo no início da instrução processual, todas as provas que comprovavam que ele trabalhava, que ele fazia curso e trabalhava para empresas terceirizadas, para grandes multinacionais. Ele trabalhava, inclusive, embarcado, que ele tinha esse comércio. O veículo, que era da irmã dele, que estava sendo conduzido por ele, era um veículo seminovo, popular, que era perfeitamente compatível com a renda dos seus familiares.

Por conta dessa situação, o presente recurso de apelação tem como objeto uma preliminar, que é da árvore dos frutos envenenados. Ficou claro que, na verdade, naquele primeiro momento em que o Nacional Gutiérry se ofereceu para manter contato com o suposto traficante que lhe fornecia drogas, ele instigou o traficante a praticar um delito. Tanto é que o delegado, a todo momento, tentou articular, com base nisso, informando. Não, eu perguntei se ele tinha, porque se ele fosse adquirir, aí realmente eu concordaria que, na verdade, estaria presente os elementos da teoria da árvore dos frutos envenenados, porque estaria instigando a um autor a praticar um determinado delito.

Mas, ultrapassado a questão da preliminar, fica claro, com os elementos de convicção produzidos nos autos, que não há nada, nem um mero indício em desfavor do apelante.

Basicamente, o apelante foi preso no local onde ele deveria estar, que era o seu comércio. O nacional não o identificou, nunca conversou com ele, nem sabia seu nome, nem algum vulgo. Em contrapartida, ele ainda estava de frente para o seu domicílio. Local esse que vai de encontro às informações apresentadas pelo suposto “Jake”, que estaria indo buscar a droga, esse um quilo de raxixe, na residência do seu sócio. Só por aí, a prova produzida, vou chamar de prova, esse elemento de convicção produzido, ele já aponta no sentido que não seria apelante o suposto sócio do “Jake”.

Então, em relação ao mérito, a defesa entende que não existem elementos e, por consequência, pede que seja absolvido barra desclassificado para conduta prevista no artigo 28 da lei de drogas.

Superada essa situação apenas pelo amor ao debate, a defesa também argumentou em relação à dosimetria da pena, que também é outro equívoco apresentado pelo juízo de origem, por quê? Segundo a dinâmica da denúncia e da sentença, o apelante seria o sócio, ele exerceria uma função de liderança, mas mesmo assim aplicou a causa de diminuição prevista no parágrafo 4º da lei de drogas, só que ele aumentou apenas a base, sem nenhuma fundamentação, em torno de 5 (cinco) para 8 (oito) anos, e depois aumentou mais um ano com base na causa de aumento que está prevista no artigo 61, por conta da calamidade pública, como se a droga, o tráfico de drogas fosse considerado uma causa de calamidade pública.

Então foi mantida a pena em 09 (nove) anos e depois, no momento de reduzir na terceira fase, diminuiu no mínimo possível e assim se concretizou a pena do apelante em 7 (sete) anos e 700 (setecentos) dias-multa.

Então, Excelências, nobres julgadores, o que a defesa suplica nesse presente recurso de apelação é que no primeiro momento seja acolhida a preliminar. Caso ela seja superada em relação ao mérito, seja declarado que não existe nenhuma prova em desfavor do apelante Leonardo e, por consequência, seja aplicado
in dubio pro
r
eo
. E caso, mesmo assim, seja superado o mérito, em relação à dosimetria da pena, ela seja revista.

No mais, peço deferimento e agradeço o tempo de Vossas Excelências.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR):-

Pois não, doutor. Cumprimento Vossa Excelência pelo brilhantismo da sustentação oral. Esclareço que o voto já foi distribuído

Conforme relatado, trata-se de Apelações Criminais interpostas por
Leonardo Passos Gonçalves
e
Paulo Henrique Goes Bastos
em face da r. Sentença proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari (fls. 137/149), que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando os apelantes nas iras do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além da aplicação de multa.

Em suas razões recursais, as defesas suscitam preliminar de nulidade das provas obtidas mediante flagrante preparado. No mérito, buscam a absolvição dos recorrentes por ausência de provas aptas a embasar as condenações. Alternativamente, a defesa de Paulo Henrique requer a desclassificação para o crime de posse de drogas para consumo pessoal, e, subsidiariamente, a revisão da pena-base, para que seja fixada no patamar mínimo legal (ID 7159035 e ID 9028987).

Em suas contrarrazões, o
Parquet
atuante em primeiro grau de jurisdição refuta os argumentos defensivos e pugna pela manutenção da sentença (ID 7513375 e ID 9942984).

Em seguida, o Parecer da Procuradoria de Justiça opinando pelo parcial provimento do recurso, tão somente para reduzir as penas-bases (ID 10476980).

Fixados os termos da lide e ultrapassados os pressupostos de admissibilidade recursal, passo aos fundamentos do presente voto.

Narra a denúncia que no dia 05/01/2021, por volta das 20h00m, na antiga Feira Hippie localizada na Ladeira Manoel Fernandes Lina, no Centro de Guarapari, os denunciados, agindo de forma livre e consciente, associaram-se para vender substâncias entorpecentes, bem como, em comunhão de desígnios, transportaram e trouxeram consigo substâncias entorpecentes destinadas à venda, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Conforme se extrai dos autos, Gutierry Rodolfo Pereira Souza foi preso em flagrante ao cometer crimes de estelionato, ocasião em que justificou a empreitada criminosa alegando que precisava de dinheiro para comprar drogas para uso próprio. Nessa esteira, espontaneamente decidiu revelar que adquiriu
skank
,
md
,
lsd
e
ecstasy
, com o indivíduo conhecido como “Jakke”, nos últimos 5 meses.

Consta que Gutierry enviou uma mensagem para “Jakke” e solicitou a droga
skank
. Contudo, “Jakke” informou ter vendido todo o estoque disponível e ofereceu-lhe
haxixe
, dizendo possuir 7 quilos para pronta entrega na casa de seu sócio. Ato contínuo, negociaram 01 quilo por R$ 9.100,00 (Nove mil e cem reais), quando “Jakke” informou que buscaria a substância na casa do sócio e entregaria à Gutierry no local conhecido como “feira hippie”.

Assim, no dia 05/01/2021, por volta das 20h, a polícia levou Gutierry ao local informado por “Jakke”, que chegou em um veículo, acompanhado de outro indivíduo, momento em que solicitou que Gutierry entrasse no carro de seu sócio, para que pudessem conferir o dinheiro, o que foi feito.

Ocorre que Gutierry pediu previamente aos policiais que não o deixassem sair do local com “Jakke”, razão pela qual a guarnição realizou a abordagem dos indivíduos, logrando êxito em identificar “Jakke” como sendo
Paulo Henrique Goes Bastos
e o condutor do veículo como sendo
Leonardo Passos Gonçalves
.

Realizadas as buscas no veículo, os agentes lograram êxito em encontrar R$ 4.851,00 (Quatro mil, oitocentos e cinquenta e um reais), 2 baseados de haxixe, 2 bolinhas de haxixe e 3 potes contendo pequenas porções de haxixe.

Por meio das conversas travadas entre Paulo Henrique e Gutierry (fl. 12), depreende-se que o denunciado ofereceu drogas ao usuário, sem que houvesse qualquer solicitação prévia, indicando que já possuía os entorpecentes conhecidos como
skunk
,
haxixe
,
ecstasy
,
md
e
lsd
, para pronta entrega.

Em razão desses fatos, Leonardo e Paulo Henrique foram denunciados pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Preliminarmente, ambos os recorrentes buscam o reconhecimento da
nulidade do flagrante preparado
, mediante aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada. Sem razão.

O acervo probatório consubstanciado pelas conversas entre o informante e o denunciado levou a uma prova contundente da mercância do material apreendido, sobretudo no cenário apresentado, em que o apelante ofereceu a droga à venda.

Portanto, o flagrante não foi preparado. Na verdade, os policiais militares apenas anteciparam-se, tratando-se de “flagrante esperado”, pois o meliante Paulo Henrique já havia oferecido a droga por iniciativa própria.

Dessa maneira, o flagrante deu-se apenas para fins de apreensão e não para comprovação da consumação do delito, já que o agente já havia praticado outras condutas criminosas, tais como oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo ou

guardar.

Desse modo, não há o que se falar em nulidade das provas.

Em harmonia, embora a defesa de Leonardo alegue não haver provas quanto a sociedade com Paulo Henrique, ainda que não comprovada a associação para tal finalidade, ao conduzir o veículo para a venda de entorpecentes, mesmo que a conduta tenha sido consumada pelo corréu, afasta a possibilidade de desclassificação para o tipo penal descrito no art. 18 da Lei nº 11.343/06.

Isto posto, consigno que as provas juntadas aos autos são suficientes para embasar o édito condenatório exarado contra os réus pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Nessa senda, além da
materialidade
evidenciada pelo Boletim Unificado nº 44016256 (fls. 26/28-verso do IP), pelo Auto de apreensão (fls. 39/39-verso) e pelo Laudo de Exame Químico nº 459/2021 (fls. 67/67-verso), a
autoria
restou comprovada pelos depoimentos dos agentes públicos encarregados do flagrante, tanto em sede policial, quanto em juízo, os quais, conforme jurisprudência pátria, possuem especial valor probatório, devendo prevalecer sobre a negativa dos réus (STJ, AgRg no AREsp 1813031/SP), além das demais testemunhas arroladas.

Forte em tais premissas, a manutenção da condenação dos apelantes é medida que se impõe.

Em prosseguimento, passo à
reanálise da
dosimetria
d
os recorrentes
, de forma una, conquanto o douto magistrado sentenciou ambos nos mesmos termos, fundamentos e penas.

Na primeira etapa, o juízo exasperou a pena-base em 03 (três) anos e 300 (trezentos) dias-multa, ao analisar negativamente 05 (cinco) circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal, quais sejam: culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime. Veja-se:

“(...) A
culpabilidade
do acusado é evidente, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado;

Personalidade
voltada a prática de crimes, vez que as testemunhas inquiridas em juízo afirmaram que o réu é conhecido por seu envolvimento com o tráfico de drogas, devendo ser considerado em seu desfavor;

Quanto aos
motivos
do crime, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, visava difundir entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes;

Circunstâncias
não são favoráveis, uma vez que o acusado expôs a venda grande quantidade de drogas, além de ter transportado drogas em via pública, o que demonstra que o acusado iria expor uma grande quantidade de gente ao risco das drogas e gerou insegurança social;

As
consequências do crime
de tráfico de drogas, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade. (...)”

Como é possível verificar, o magistrado valeu-se de fundamentação inidônea, já que as circunstâncias negativadas são inerentes ao tipo penal ou foram aplicadas de forma genérica, razão pela qual deixo de sopesar os vetores maculados.

Isto posto, reduzo a pena-base para o patamar mínimo legal de
05 (cinco) anos de reclusão de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, inexistentes atenuantes. Afasto a circunstância agravante prevista no artigo 61, II, alínea “j”, do C (calamidade pública), pois ausente o nexo causal entre a situação de pandemia e a conduta dos agentes, motivo pelo qual mantenho a reprimenda em
0
5 (cinco) anos
d
e reclusão e 5
00
(quinhentos) dias-multa.

Por fim, na terceira etapa do cálculo dosimétrico, deve ser aplicada a benesse do tráfico privilegiado no patamar máximo, já que o fundamento utilizado para a não incidência integral não subsiste, tendo em vista a pequena quantidade de droga apreendida, menos de 10 gramas.

Assim, fixo a pena de ambos os em
01 (um) ano
e
1
0
(dez)
meses de reclusão,
a ser cumprida em regime inicial aberto, nos moldes do art. 33, §2º, alínea “c”, do CP.

Determino ainda a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, cujo encargo caberá ao juízo da execução.

Ante o exposto,
CONHEÇO
DO
S
RECURSO
S
E DOU-LHE
S

PARCIAL PROVIMENTO.

É como voto
.

*

V I S T A

A SRª DESEMBARGADORA SUBSTITUTA CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

con

DATA DA SESSÃO: 19/03/2025

VOTO VISTA (ACOMPANHAR O RELATOR)

A SRª DESEMBARGADORA SUBSTITUTA CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO:-

Senhor Presidente. Eminentes pares.

Na sessão pretérita, pedi vista dos presentes autos, a fim de melhor analisar a questão jurídica debatida.

Com efeito, rememoro que se trata de Apelações Criminais interpostas por Leonardo Passos Gonçalves e Paulo Henrique Góes Bastos em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari, por meio da qual fora julgada parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando os apelantes nas iras do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além da aplicação de multa.

Iniciada a sessão, o e. Relator, Des. Walace Pandolpho Kiffer, proferiu voto no sentido de dar parcial provimento aos recursos para, reconhecendo a incidência do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 (dois terços), redimensionar as penas impostas aos apelantes para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão.

Nesse sentido, acompanho o relator, consignando que a redução da benesse do tráfico privilegiado também deve acompanhar a pena de multa, que resta fixada em 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

Arrimada nas considerações ora tecidas, acompanho o Eminente Relator para
DAR PARCIAL PROVIMENTO
aos recursos, a fim de redimensionar as penas impostas aos apelantes para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR):-

Então, Vossa Excelência está divergindo nesse aspecto?

*

A SRª DESEMBARGADORA SUBSTITUTA CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO:-

Não. Estou acompanhando integralmente, consignando que a pena de multa resta fixada em 167 dias-multa.

*

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR):-

Então, Vossa Excelência está divergindo nesse aspecto?

*

A SRª DESEMBARGADORA SUBSTITUTA CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO:-

Não estou divergindo, somente solicitando que faça constar a pena de multa.

*

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR):-
Não constou no meu voto.

*

A SRª DESEMBARGADORA SUBSTITUTA CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO:-

Não constou.

*

REFORMULAÇÃO DE VOTO

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR):-

Reformulo o meu voto e adiro a proposta de Vossa Excelência.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR UBIRATAN ALMEIDA DE AZEVEDO:-

Acompanho o eminente Relator.

*

con

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VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000032-11.2021.8.08.0021

APELANTE
S:
LEONARDO PASSOS GONÇALVES
e
PAULO HENRIQUE GOES BASTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DES
EMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Apelações Criminais interpostas por
Leonardo Passos Gonçalves
e
Paulo Henrique Goes Bastos
em face da r. Sentença proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari (fls. 137/149),
que
julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando os apelantes
nas iras do a
rt. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além da aplicação de multa.

Em
suas razões recursais, as defesas suscitam preliminar de nulidade das provas obtidas mediante flagrante preparado. No mérito, buscam a absolvição dos recorrentes
por
ausência de provas
aptas
a embasar as condenações. Alternativamente, a defesa de Paulo Henrique requer a desclassificação para o crime de posse de drogas para consumo pessoal, e, subsidiariamente, a revisão da pena-base, para que seja fixada no patamar mínimo legal (ID 7159035 e ID 9028987).

Em suas contrarrazões, o
Parquet
atuante em primeiro grau de jurisdição
refuta os argumentos defensivos e pugna pela manutenção da sentença
(ID
7513375 e
ID
9942984
).

Em seguida, o Parecer da Procuradoria de Justiça opinando pelo parcial provimento
do
recurso, tão somente para reduzir as penas-bases (ID 10476980).

Fixados os termos da lide e ultrapassados os pressupostos de admissibilidade recursal, passo aos fundamentos do presente voto.

Narra a denúncia que no dia 05/01/2021, por volta das 20h00m, na antiga Feira Hippie localizada na Ladeira Manoel Fernandes Lina,
no
Centro de Guarapari, os denunciados, agindo de forma livre e consciente, associaram-se para vender substâncias entorpecentes, bem como, em comunhão de desígnios, transportaram e trouxeram consigo substâncias entorpecentes destinadas à venda, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Conforme se extrai dos autos, Gutierry Rodolfo Pereira Souza foi preso em flagrante ao cometer crimes de estelionato, ocasião em que justificou a empreitada criminosa
alegando que
precisava de dinheiro para comprar drogas para uso próprio. Nessa esteira, espontaneamente decidiu revelar que adquiriu
skank
,
md
,
lsd
e
ecstasy,
com o indivíduo conhecido como “Jakke”, nos últimos 5 meses.

Consta que
Gutierry enviou uma mensagem para “Jakke” e solicitou a droga
skank
. Contudo, “Jakke” informou ter vendido todo o estoque disponível e ofereceu-lhe
haxixe
, dizendo possuir 7 quilos para pronta entrega na casa de seu sócio. Ato contínuo, negociaram 01 quilo por R$ 9.100,00 (Nove mil e cem reais), quando “Jakke” informou que buscaria a substância na casa do sócio e entregaria à Gutierry no local conhecido como “feira hippie”.

Assim, no dia 05/01/2021, por volta das 20h, a polícia levou Gutierry ao local informado por “Jakke”,
que chegou

em u
m veículo acompanhado de outro indivíduo,
momento em que
solicitou que Gutierry entrasse no carro
de seu sócio
, par
a que pudessem conferir o dinheiro, o que foi feito.

Ocorre que Gutierry
pediu
previamente aos policiais que não o deixassem sair do local com “Jakke”, razão pela qual a guarnição realizou a abordagem dos indivíduos, logrando êxito em identificar “Jakke” como sendo
Paulo Henrique Goes Bastos
e o condutor do veículo como sendo
Leonardo Passos Gonçalves
.

Realizadas as buscas no veículo,
os agentes
lograram êxito em encontrar R$ 4.851,00 (Quatro mil, oitocentos e cinquenta e um reais), 2 baseados de haxixe, 2 bolinhas de haxixe e 3 potes contendo pequenas porções de haxixe.

Por meio d
as conversas travadas entre Paulo Henrique e Gutierry (fl. 12), depreende-se que o denunciado ofereceu drogas ao usuário, sem que houvesse qualquer solicitação prévia, indicando que já possuía os entorpecentes conhecidos como
skunk
,
haxixe
,
ecstasy
,
md
e
lsd
, para pronta entrega.

Em razão desses fatos, Leonardo e Paulo Henrique foram denunciados pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Preliminarmente, ambos os recorrentes buscam o reconhecimento da
nulidade do flagrante preparado
,
mediante
aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada. Sem razão.

O
acervo probatório consubstanciado pelas conversas entre o informante e o denunciado levou a uma prova contundente da mercância do material apreendido, sobretudo
no
cenário apresentado, em que o apelante ofereceu
a droga
à
venda.

Portanto, o flagrante não foi preparado. Na verdade, os policiais militares apenas anteciparam-se, tratando-se de “flagrante esperado”,
pois o meliante Paulo
Henrique já havia oferecido a droga por iniciativa própria.

Dessa maneira
, o flagrante deu-se apenas para fins de apreensão e não para comprovação da consumação do
delito
, já que
o
agente já havia
pratic
ado
outra
s
conduta
s
criminosa
s,

tais como

oferecer,
ter em depósito, transportar, trazer consigo
ou

guardar.

Desse modo, não há o que se falar em nulidade das provas.

Em harmonia, embora a defesa de Leonardo alegue não haver provas quanto a sociedade
com
Paulo Henrique, ainda que não comprovada a associação para tal finalidade, ao conduzir o veículo para a venda de entorpecentes, mesmo que a conduta tenha sido consumada pelo corréu,
afasta a possibilidade de desclassificação para
o tipo penal descrito no
art. 18 da Lei nº 11.343/06.

Isto posto, consigno que as provas juntadas aos autos são suficientes para embasar o édito condenatório exarado contra os réus pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Nessa senda, além da
materialidade
evidenciada pelo Boletim Unificado nº 44016256 (fls. 26/28-verso do IP), pelo Auto de apreensão (fls. 39/39-verso) e pelo Laudo de Exame Químico nº 459/2021 (fls. 67/67-verso), a
autoria

restou comprovada
pelos depoimentos
dos agentes públicos encarregados do flagrante, tanto em
sede policial, quanto em juízo, os quais, conforme jurisprudência pátria, possuem especial valor probatório, devendo prevalecer sobre a negativa dos réus
(STJ, AgRg no AREsp 1813031/SP
),
além das demais testemunhas arroladas.

Forte em tais premissas, a manutenção da condenação dos apelantes é medida que se impõe.

Em prosseguimento, passo à
reanálise da
dosimetria
d
os recorrentes
, de forma una, conquanto o
douto
magistrado sentenciou ambos
nos mesmos
termos,
fundamentos e penas.

Na primeira
etapa, o juízo exasperou a
pena-base em 03 (três) anos e 300 (trezentos) dias-multa, ao analisar negativamente 05 (cinco) circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal, quais sejam: culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime. Veja-se:

“(...) A
culpabilidade
do acusado é evidente, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado;

Personalidade
voltada a prática de crimes, vez que as testemunhas inquiridas em juízo afirmaram que o réu é conhecido por seu envolvimento com o tráfico de drogas, devendo ser considerado em seu desfavor;

Quanto aos
motivos
do crime, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, visava difundir entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes;

Circunstâncias
não são favoráveis, uma vez que o acusado expôs a venda grande quantidade de drogas, além de ter transportado drogas em via pública, o que demonstra que o acusado iria expor uma grande quantidade de gente ao risco das drogas e gerou insegurança social;

As
consequências do crime
de tráfico de drogas, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade. (...)”

Como é possível verificar, o magistrado valeu-se de
fundamentação inidônea, já que as circunstâncias negativadas são inerentes ao tipo penal ou foram aplicadas de forma genérica, razão pela qual deixo de sopesar os vetores maculados.

Isto posto,
reduzo
a pena-base para o patamar mínimo legal de
05 (cinco) anos de reclusão de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na
segunda fase, inexistentes atenuantes.
A
fasto a circunstância agravante prevista no artigo 61, II, alínea “j”, do C (calamidade pública),
pois ausente o
nexo causal entre a situação de pandemia e a conduta dos agentes, motivo pelo qual mantenho a reprimenda em
0
5 (cinco) anos
d
e reclusão e 5
00
(quinhentos) dias-multa.

Por fim,
na
terceira etapa do cálculo dosimétrico, deve ser aplicada a benesse do tráfico privilegiado no patamar máximo, já que o fundamento utilizado para a não incidência integral não subsiste, tendo em vista a pequena quantidade de droga apreendida, menos de 10 (dez) gramas.

Assim, fixo a pena de ambos os em
01 (um) ano
e
1
0
(dez)
meses de reclusão,
a ser cumprida em regime inicial aberto, nos moldes do art. 33, §2º, alínea “c”, do CP.

Determino ainda a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, cujo encargo caberá ao juízo da execução.

Ante o exposto,
CONHEÇO
DOS RECURSOS E DOU-LHES
PARCIAL PROVIMENTO.

É como voto
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)