Tribunal: TJES
Processo: 0012609-13.2005.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Fato Gerador/Incidência
Data de julgamento: 2025-12-09

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. TRIBUTAÇÃO SOBRE INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE ROCHAS ORNAMENTAIS. CONFLITO ENTRE ICMS E ISS. SUBITEM 14.05 DA LC 116/03. TEMA 816 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO. ALTERAÇÃO DE ACÓRDÃO COM FUNDAMENTO EM JULGAMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL. RECONHECIMENTO DE TITULARIDADE DO ESTADO. INCIDÊNCIA DO ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DE ISS PELO MUNICÍPIO. INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Ação de consignação em pagamento ajuizada pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim em face do Estado do Espírito Santo, com o objetivo de solver obrigação tributária relativa à atividade de beneficiamento de rochas ornamentais, alegando tratar-se de prestação de serviço sujeita à incidência de ISS. A sentença reconheceu a titularidade do Município para a cobrança do imposto. O Estado apelou, sustentando tratar-se de fato gerador de ICMS. Após a negativa de provimento da apelação e o julgamento dos embargos de declaração, foram interpostos recursos especial e extraordinário. Em razão do julgamento do Tema 816 pelo STF, foi realizado juízo positivo de retratação para reformar o acórdão e reconhecer a incidência de ICMS sobre a operação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se incide ISS ou ICMS sobre atividade de industrialização por encomenda, especialmente no caso de beneficiamento de rochas ornamentais; (ii) verificar se o entendimento firmado no Tema 816 do STF justifica a retratação do acórdão anteriormente proferido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A atividade de beneficiamento de rochas ornamentais configura industrialização por encomenda quando destinada à comercialização ou industrialização posterior, o que afasta a incidência de ISS e atrai a competência tributária do Estado para cobrança de ICMS.

4. A tese firmada pelo STF no Tema 816 declara inconstitucional a incidência de ISS sobre o subitem 14.05 da lista anexa à LC 116/03 quando o serviço se destinar à comercialização ou à industrialização, impondo sua observância por todos os órgãos do Judiciário, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.

5. O acórdão anterior, ao manter a sentença que reconhecia a incidência de ISS sobre a atividade descrita, diverge da tese firmada em repercussão geral, impondo-se, assim, a realização de juízo positivo de retratação para alinhamento ao entendimento vinculante do STF.

6. A aplicação do Tema 816 ao caso concreto implica a reforma do acórdão anterior, com o reconhecimento da titularidade do Estado do Espírito Santo para a cobrança do imposto, bem como a inversão dos ônus sucumbenciais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. É inconstitucional a incidência de ISS sobre a industrialização por encomenda quando o objeto se destina à comercialização ou à industrialização.

2. A atividade de beneficiamento de rochas ornamentais realizada por encomenda para fins comerciais configura fato gerador de ICMS.

3. A tese firmada em julgamento de repercussão geral (Tema 816/STF) impõe juízo positivo de retratação quando o acórdão recorrido diverge do entendimento do STF.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II; LC 116/03, subitem 14.05; CPC, art. 1.030, II.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 882.461, Tema 816, repercussão geral.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0012609-13.2005.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. TRIBUTAÇÃO SOBRE INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE ROCHAS ORNAMENTAIS. CONFLITO ENTRE ICMS E ISS. SUBITEM 14.05 DA LC 116/03. TEMA 816 DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO. ALTERAÇÃO DE ACÓRDÃO COM FUNDAMENTO EM JULGAMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL. RECONHECIMENTO DE TITULARIDADE DO ESTADO. INCIDÊNCIA DO ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DE ISS PELO MUNICÍPIO. INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Ação de consignação em pagamento ajuizada pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim em face do Estado do Espírito Santo, com o objetivo de solver obrigação tributária relativa à atividade de beneficiamento de rochas ornamentais, alegando tratar-se de prestação de serviço sujeita à incidência de ISS. A sentença reconheceu a titularidade do Município para a cobrança do imposto. O Estado apelou, sustentando tratar-se de fato gerador de ICMS. Após a negativa de provimento da apelação e o julgamento dos embargos de declaração, foram interpostos recursos especial e extraordinário. Em razão do julgamento do Tema 816 pelo STF, foi realizado juízo positivo de retratação para reformar o acórdão e reconhecer a incidência de ICMS sobre a operação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se incide ISS ou ICMS sobre atividade de industrialização por encomenda, especialmente no caso de beneficiamento de rochas ornamentais; (ii) verificar se o entendimento firmado no Tema 816 do STF justifica a retratação do acórdão anteriormente proferido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A atividade de beneficiamento de rochas ornamentais configura industrialização por encomenda quando destinada à comercialização ou industrialização posterior, o que afasta a incidência de ISS e atrai a competência tributária do Estado para cobrança de ICMS.

4. A tese firmada pelo STF no Tema 816 declara inconstitucional a incidência de ISS sobre o subitem 14.05 da lista anexa à LC 116/03 quando o serviço se destinar à comercialização ou à industrialização, impondo sua observância por todos os órgãos do Judiciário, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.

5. O acórdão anterior, ao manter a sentença que reconhecia a incidência de ISS sobre a atividade descrita, diverge da tese firmada em repercussão geral, impondo-se, assim, a realização de juízo positivo de retratação para alinhamento ao entendimento vinculante do STF.

6. A aplicação do Tema 816 ao caso concreto implica a reforma do acórdão anterior, com o reconhecimento da titularidade do Estado do Espírito Santo para a cobrança do imposto, bem como a inversão dos ônus sucumbenciais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. É inconstitucional a incidência de ISS sobre a industrialização por encomenda quando o objeto se destina à comercialização ou à industrialização.

2. A atividade de beneficiamento de rochas ornamentais realizada por encomenda para fins comerciais configura fato gerador de ICMS.

3. A tese firmada em julgamento de repercussão geral (Tema 816/STF) impõe juízo positivo de retratação quando o acórdão recorrido diverge do entendimento do STF.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II; LC 116/03, subitem 14.05; CPC, art. 1.030, II.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 882.461, Tema 816, repercussão geral.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0012609-13.2005.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

VOTO

No caso concreto, a sentença declarou que o Município de Cachoeiro de Itapemirim detém titularidade para receber imposto (ISSQN) sobre industrialização por encomenda, a qual não está sujeita a tributação pelo ICMS.

O Estado do Espírito Santo interpôs recurso de apelação pretendendo a reforma da sentença, sob o argumento de que a atividade exercida pelo requerente se enquadra na hipótese de industrialização de produto para comercialização, fato gerador do ICMS, e que o ISS somente incide em atividade-fim e não em operações destinadas a posterior industrialização ou comercialização como no caso de ICMS.

Após, sobreveio voto desta e. Primeira Câmara que negou provimento à apelação interposta pelo recorrente, a fim de manter a sentença recorrida, no sentido de que cabe a incidência do ISSQN na industrialização por encomenda, elencada na lista de serviços da Lei Complementar n. 116/03 e, com isso, afastar a incidência de ICMS.

Os embargos de declaração opostos contra o referido acórdão foram rejeitados.

Em razão da interposição de recursos especial e extraordinário, o eminente Desembargador Vice-Presidente deste Egrégio Tribunal de Justiça proferiu a decisão no Id 16227000, aplicando o artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, a fim de possibilitar a retratação por parte desta Primeira Câmara Cível, com base no julgamento do Tema n. 816.

Assim, o juízo de retratação será limitado ao objeto dos recursos especial e extraordinário, no qual entende pela aplicação do Tema 816, nos seguintes termos:

Tese 816/STF
: 1. É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização; 2. As multas moratórias instituídas pela União, Estados, Distrito Federal e municípios devem observar o teto de 20% do débito tributário.

Pois bem.

O artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, assim prevê,
in verbis
:

Art. 1.030.
Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá:

II – encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos.

Diante da leitura do aludido dispositivo legal, entendo ser caso do juízo de retratação, já que o v. acórdão desta Primeira Câmara, ao concluir pelo fato gerador do ISS, encontra-se em dissonância com a tese firmada naquele julgamento (TEMA 816/STF), senão vejamos:

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO TRIBUTÁRIO. INSEGURANÇA JURÍDICA . ATIVIDADE DA EMPRESA. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE ROCHAS ORNAMENTAIS. SÚMULA Nº 17 DO TJES . RE 882.461 (TEMA 816/STF). REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO PARA SUSPENSÃO DOS PROCESSOS . FATO GERADOR DO ISS. MUNICÍPIO CREDOR DA RELAÇÃO TRIBUTÁRIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 . Não há necessidade de suspensão do julgamento do presente recurso, uma vez que embora a matéria aqui discutida esteja sendo debatida no RE 882.461 (TEMA 816/STF), com reconhecimento de repercussão geral, não há determinação expressa de suspensão de todos os processos que versem sobre o tema. 2. É prescindível a juntadas da notas fiscais para enfrentamento da causa de pedir e pedido da ação consignatória tributária, diante da aferição da atividade da empresa por outros documentos presentes nos autos - Contrato Social e Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica . 3. Neste contexto, considerando que a parte dentro de sua atividade faz o beneficiamento de rochas ornamentais, caracterizando-se, assim, como industrialização por encomenda, cujo fato gerador aponta à incidência do ISS e não do ICMS, pois trata-se de prestação de serviço, a qual encontra-se elencada na lista de serviços da Lei Complementar nº 116/2003, entendo que seja caso de reforma da sentença. 4. Sobretudo porque a matéria já encontra-se sumulada por esta Corte de Justiça, conforme verbete sumular nº 17/TJES: “A industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS . São reconhecidos como hipóteses de incidência do ISSQN os serviços de desdobramento e beneficiamento – corte, recorte e/ou polimento – sob encomenda, atividade-fim do prestador do serviço de bloco e/ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro”. 5. Deve ser condenado ambos os apelados solidariamente a pagar os honorários advocatícios em favor do patrono do autor, ora apelante no percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, devidamente atualizados. Considerando o suprimento da segunda fase, diante do provimento do recurso, deve o Estado do Espírito Santo, porque sucumbente, proceder o pagamento de honorários advocatícios em favor do Município de Cachoeiro de Itapemirim no percentual de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico deste . 6. Recurso conhecido e provido. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 5001400-97.2021 .8.08.0011, Relator.: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Primeira Câmara Cível).

Dessa forma, como se verifica quando do julgamento do referido tema, ao ser reconhecido a inconstitucionalidade da incidência do tributo referente ao subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03, envolve-se diretamente no objeto da presente demanda -
industrialização por encomenda de rochas ornamentais,
motivo pelo qual deve ser mantida a sentença
.

Ante o exposto, por aplicação do disposto no art. 1.030, II, do CPC, exerço JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO, a fim de alterar o acórdão desta Primeira Câmara para
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PROVIMENTO
, a fim reconhecer a incidência de ICMS na hipótese e, por conseguinte, a titularidade do Estado do Espírito Santo

Em razão da alteração do julgamento, inverto os ônus sucumbenciais.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 10.11.2025.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.