Tribunal: TJES
Processo: 0000862-76.2023.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-07-15

Ementa:
EMENTA:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
LEGALIDADE DA
ABORDAGEM. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME SEMIABERTO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelação interposta por réu condenado por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06), em razão de fatos ocorridos em local conhecido pelo comércio ilícito de entorpecentes, nos quais foram encontradas com o acusado substâncias entorpecentes e quantia em dinheiro fracionado. A sentença foi de procedência parcial, com imposição de pena privativa de liberdade em regime inicialmente fechado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há seis questões em discussão:
(i) se houve nulidade na abordagem realizada por guardas municipais, por ausência de fundada suspeita;
(ii) se há provas suficientes para comprovar a autoria do crime de tráfico de drogas;
(iii) se a pena-base poderia ser fixada acima do mínimo legal, com base na personalidade e na natureza da droga;
(iv) se é possível o reconhecimento do tráfico privilegiado;
(v) se o regime inicial de cumprimento da pena poderia ser mais brando;
(vi) se caberia a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A abordagem realizada por guardas municipais foi legítima, pois fundada em atitude suspeita do agente, em local notoriamente conhecido pelo tráfico de drogas, nos moldes do art. 301 do CPP e conforme precedentes do STF e do STJ.
4. A autoria e materialidade do delito restaram comprovadas pelas provas dos autos, inclusive depoimentos colhidos sob contraditório judicial.
5. A negativação da personalidade com base em atos infracionais é indevida, nos termos da jurisprudência consolidada do STJ.
6. A quantidade apreendida (3g de crack) não justifica fixação da pena-base acima do mínimo legal.
7. Não é cabível o tráfico privilegiado, ante a reiteração de condutas típicas pelo apelante, indicando habitualidade delitiva.
8. Pena redimensionada para 5 anos de reclusão em regime semiaberto. Substituição da pena por restritivas de direitos afastada por vedação legal.

IV. DISPOSITIVO E TESE
9. Recurso parcialmente provido, exclusivamente para redimensionar a pena e fixar o regime inicial semiaberto.

Tese de julgamento
:

A abordagem por guardas municipais é válida quando fundada em atitudes suspeitas, nos termos do art. 301 do CPP e da jurisprudência do STF.

A negativação da personalidade na dosimetria da pena não pode se basear exclusivamente em atos infracionais praticados na adolescência.

A quantidade mínima de entorpecente, por si só, não justifica exasperação da pena-base.

A habitualidade na prática do tráfico afasta a incidência do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: CPP, art. 301; Lei 11.343/06, art. 33, caput e §4º; CF/88, art. 144, §10.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000862-76.2023.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEVI RIBEIRO DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

EMENTA:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
LEGALIDADE DA
ABORDAGEM. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME SEMIABERTO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelação interposta por réu condenado por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06), em razão de fatos ocorridos em local conhecido pelo comércio ilícito de entorpecentes, nos quais foram encontradas com o acusado substâncias entorpecentes e quantia em dinheiro fracionado. A sentença foi de procedência parcial, com imposição de pena privativa de liberdade em regime inicialmente fechado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há seis questões em discussão:
(i) se houve nulidade na abordagem realizada por guardas municipais, por ausência de fundada suspeita;
(ii) se há provas suficientes para comprovar a autoria do crime de tráfico de drogas;
(iii) se a pena-base poderia ser fixada acima do mínimo legal, com base na personalidade e na natureza da droga;
(iv) se é possível o reconhecimento do tráfico privilegiado;
(v) se o regime inicial de cumprimento da pena poderia ser mais brando;
(vi) se caberia a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A abordagem realizada por guardas municipais foi legítima, pois fundada em atitude suspeita do agente, em local notoriamente conhecido pelo tráfico de drogas, nos moldes do art. 301 do CPP e conforme precedentes do STF e do STJ.
4. A autoria e materialidade do delito restaram comprovadas pelas provas dos autos, inclusive depoimentos colhidos sob contraditório judicial.
5. A negativação da personalidade com base em atos infracionais é indevida, nos termos da jurisprudência consolidada do STJ.
6. A quantidade apreendida (3g de crack) não justifica fixação da pena-base acima do mínimo legal.
7. Não é cabível o tráfico privilegiado, ante a reiteração de condutas típicas pelo apelante, indicando habitualidade delitiva.
8. Pena redimensionada para 5 anos de reclusão em regime semiaberto. Substituição da pena por restritivas de direitos afastada por vedação legal.

IV. DISPOSITIVO E TESE
9. Recurso parcialmente provido, exclusivamente para redimensionar a pena e fixar o regime inicial semiaberto.

Tese de julgamento
:

A abordagem por guardas municipais é válida quando fundada em atitudes suspeitas, nos termos do art. 301 do CPP e da jurisprudência do STF.

A negativação da personalidade na dosimetria da pena não pode se basear exclusivamente em atos infracionais praticados na adolescência.

A quantidade mínima de entorpecente, por si só, não justifica exasperação da pena-base.

A habitualidade na prática do tráfico afasta a incidência do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: CPP, art. 301; Lei 11.343/06, art. 33, caput e §4º; CF/88, art. 144, §10.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas, à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, apenas para redimensionar a pena e fixar o regime inicial semiaberto, nos termos do voto do Relator.

VOTO – MÉRITO:

Egrégia Câmara,

Como relatado cuidam os autos de Apelação Criminal interposta por
LEVI RIBEIRO DOS SANTOS
, manifestando inconformismo quanto aos termos da sentença prolatada pelo
MM JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DE LINHARES/ES
, cujo conteúdo lhes impôs condenação pela prática de tráfico de drogas.

Também como mencionado, aduz o recorrente, em síntese, que:

1.
Há patente nulidade a ser reconhecida, decorrente do contexto da abordagem, e da busca pessoal efetivada por guardas municipais, à luz da ausência de fundada suspeita;
2.
Não restou comprovada a autoria quanto ao crime de tráfico de drogas, não sendo flagrado ato de comercialização, devendo ser reconhecida a posse da droga para fins de consumo próprio;
3.
Que alternativamente a pena-base deve ser alterada, haja vista a impossibilidade de ser afastar do mínimo legal, negativando a personalidade em razão de atos infracionais pretéritos, e em razão da natureza da droga apreendida;
4.
Possível o reconhecimento do tráfico privilegiado;
5.
Deve ser alterado o regime inicial de cumprimento de pena;

6.
Imperiosa a substituição da pena corporal imposta.

Pois bem.

O apelante fora denunciado pelo seguinte fato contido na inicial acusatória:

“
(...)”
que no dia 06 de março de 2023, por volta das 22hOOmin, na Av. Pref. Samuel Batista Cruz, "Beco da Junal", Aviso, Linhares/ES, o denunciado LEVI RIBEIRO DOS SANTOS, com vontade livre e consciente, tinha em de
p
ósito, transortava, guardava e armazenava drogas sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Q
ue guardas municipais realizavam patrulhamento quando se depararam com o denunciado no "Beco da Juna
l
", local conhecido pelo intenso tráfico de entorpecentes na região,
que
, ao perceber a presença da guarnição, apresentou bastante nervosismo, bem como acelerou os passos, dispensando algo no chão.

Ato cont
í
nuo foi realizad
a a
abordagem e busca pessoal, sendo encontrad
a
em sua posse a quantia de R$ 96,00 (noventa e seis reais) em notas fracionadas.

Em seguida, realizaram diligências onde o denunciado dispensou o objeto, sendo encontrados 15 (quinze) pedras de substância análogas a crack.

Diante do exposto, o Ministério Público denuncia LEVI RIBEIRO DOS SANTOS nas sanções penais previstas nos artigo 33, caput, da Lei
n. 11343/06
”.

No que se refere a alegada nulidade decorrente da abordagem
efetivada pelos guardas municipais, entendo por bem rejeitar a referida tese. No caso concreto, constata-se que a mencionada abordagem somente se consolidou em razão de prévia atitude suspeita por parte do denunciado, revelada pelo fato de que estava em local de intenso tráfico de drogas, e, imediatamente após avistar os agentes, revelou comportamento diametralmente aposto àquele que se encontrava em momento anterior, demonstrando nervosismo, passos apressados, situação de fuga, jogando algo ao chão, a denotar que jogava drogas ao chão, como posteriormente foi verificado.

É importante consignar que:

1.
A atuação dos guardas municipais no caso concreto demonstrou-se perfeitamente lícita, diante de estado de flagrante que fora regularmente evidenciado após a abordagem, sendo certo que o art. 301 do CPP destaca claramente que
“qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”
;
2.
Esta Corte já se manifestou variadas vezes no sentido de a Guarda Municipal possui legitimidade para a prática de qualquer atos de defesa à sociedade, razão pela qual não haveria que se falar em ausência de competência para proceder abordagem em situação de flagrante delito, e de proceder as demais diligências.
3
.

No julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 995, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que
“O quadro normativo constitucional e jurisprudencial da SUPREMA CORTE em relação às Guardas Municipais permite concluir que se trata de órgão de segurança pública, integrante do Sistema Único de Segurança Pública (SUSP)
.

E ainda, como destacado com propriedade pelo Ministro Gilmar Mendes, perante a Corte Suprema, nos autos do RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 229.514:

"Se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública.

Com efeito, a Constituição que assegura o direito à intimidade, à ampla defesa, contraditório e inviolabilidade do domicílio é a mesma que determina punição a criminosos e o dever do Estado de zelar pela segurança pública. É dizer: o policiamento preventivo e ostensivo, próprio das Polícias Militares, a fim de salvaguardar a segurança pública, é um dever constitucional. Os suspeitos têm direito a um sistema penal democrático e a um processo penal justo, ao tempo em que a sociedade tem direito a viver com tranquilidade nas vias públicas".

Assim, fora realmente fundada a suspeita que permitiu a abordagem.

Rejeito, de igual forma, a tese que aponta para ausência de comprovação da autoria do delito denunciado, em razão de provas produzidas desde a gênese, e em juízo. As mencionadas provas revelam panorama – ligado a natureza da droga, quantidade da droga, local da apreensão, dinheiro em espécie fracionado, ação do agente, modo de acondicionamento da droga, e circunstâncias pessoais do agente -, que estruturam solidamente a conclusão de que o ora apelante efetivamente se encontrava no local para fins de efetivo comércio ilícito da droga.

Como sabemos, nada impede que um usuário também concretize o tráfico de drogas, e para que seja caracterizado o tráfico de drogas não é necessário que seja flagrado atos de comércio.

Em trato continuativo entendo que o capítulo da sentença referente a dosimetria merece reparos.
É que não detecto juridicidade na negativação da circunstância judicial relativa a personalidade apenas com base no argumento de haver procedimentos pretéritos em desfavor do apelante junto a infância e juventude.

A
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já pacificou
o
entendimento,
e esta Corte o aplica reiteradamente, no sentido de que
atos infracionais não podem ser utilizados para valoração negativa da personalidade.

Também a apreensão de inexpressiva quantidade de droga (3 gramas) não nos remete para a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal.

Impossív
el o reconhecimento do tráfico privilegiado,
haja vista que as inúmeras ocorrências envolvendo o ora apelante, no ensejo da prática de atos de traficância de drogas, de tempos em tempos, revela a um só tempo que não se trata de pessoa que estava a se iniciar na atividade criminosa, e que há habitualidade quanto a prática criminosa.

Passo, portanto, a REDIMENSIONAR A PENA:

Inexistentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena- base em 05 (cinco) anos de reclusão; não aplico a atenuante da menoridade, ante aos preceitos da súmula 231 do STJ; e inexistindo causas de diminuição ou de aumento, fixo a sobredita pena de forma definitiva.

Deve ser alterado o regime inicial de cumprimento de pena,
para o SEMIABERTO,
diante de circunstâncias judiciais favoráveis e o quantum da pena aplica.

In
viável a substituição da pena corporal,
em se tratando de pena superior a 04 anos.

Despiciendas outras considerações,
CONHEÇO DO RECURSO E
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, APENAS PARA REDIMENSIONAR A PENA, E SEUS REFLEXOS, NOS TERMOS CONTIDOS NESTE VOTO
.

É COMO ME MANIFESTO.

_________________________________________________________________________________________________________________________________

Des. HELIMAR PINTO - Acompanho o relator.

Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Acompanho o relator.