Tribunal: TJES
Processo: 0004012-50.2022.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-21

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0004012-50.2022.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: HALYSON ALVES SOARES, LAVINIA BUENO SOUZA, MARCOS ALEXANDRE COSTA DE SOUZA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, BRUNO OLIVEIRA DOS SANTOS, HALYSON ALVES SOARES, LAVINIA BUENO SOUZA, MARCOS ALEXANDRE COSTA DE SOUZA
Advogado do(a) APELANTE: ELIEZER DEL PIERO BOF - ES23521-A
Advogado do(a) APELANTE: BRENDOW ALVES GAMA - ES28459
Advogado do(a) APELANTE: EDUARDO VAGO DE OLIVEIRA - ES14684-A
Advogado do(a) APELADO: ELIEZER DEL PIERO BOF - ES23521-A
Advogado do(a) APELADO: PAMELLA MONTENEGRO - ES25274
Advogado do(a) APELADO: BRENDOW ALVES GAMA - ES28459
Advogado do(a) APELADO: EDUARDO VAGO DE OLIVEIRA - ES14684-A

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –
ABSOLVIÇÃO – INVIÁVEL DOSIMETRIA DA PENA-BASE – INCABÍVEL
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006.
MÍNIMA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Não há que se falar em absolvição diante de todo arcabouço probatório existente nos autos. Pena-base devidamente aplicada ao caso as circunstancias judicias negativadas perante o caso concreto.

O STJ já pacificou entendimento de que a natureza e quantidade de droga podem ser utilizados para escolha da fração de redução, desde que devidamente fundamentado, tal como ocorrido nos autos. 3. A escolha pela maior ou menor fração de aumento, constitui discricionariedade do magistrado, desde que apresente fundamentação suficiente, que no caso dos autos restou demonstrada pela grande quantidade de material bélico apreendido com o apelante.
Honorários advocatícios arbitrados no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais), tendo em vista o zelo exercido pelo advogado dativo em sua atuação. Recurso parcialmente provido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004012-50.2022.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: HALYSON ALVES SOARES e outros (4)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (4)

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0004012-50.2022.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: HALYSON ALVES SOARES, LAVINIA BUENO SOUZA, MARCOS ALEXANDRE COSTA DE SOUZA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, BRUNO OLIVEIRA DOS SANTOS, HALYSON ALVES SOARES, LAVINIA BUENO SOUZA, MARCOS ALEXANDRE COSTA DE SOUZA
Advogado do(a) APELANTE: ELIEZER DEL PIERO BOF - ES23521-A
Advogado do(a) APELANTE: BRENDOW ALVES GAMA - ES28459
Advogado do(a) APELANTE: EDUARDO VAGO DE OLIVEIRA - ES14684-A
Advogado do(a) APELADO: ELIEZER DEL PIERO BOF - ES23521-A
Advogado do(a) APELADO: PAMELLA MONTENEGRO - ES25274
Advogado do(a) APELADO: BRENDOW ALVES GAMA - ES28459
Advogado do(a) APELADO: EDUARDO VAGO DE OLIVEIRA - ES14684-A

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –
ABSOLVIÇÃO – INVIÁVEL DOSIMETRIA DA PENA-BASE – INCABÍVEL
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006.
MÍNIMA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Não há que se falar em absolvição diante de todo arcabouço probatório existente nos autos. Pena-base devidamente aplicada ao caso as circunstancias judicias negativadas perante o caso concreto.

O STJ já pacificou entendimento de que a natureza e quantidade de droga podem ser utilizados para escolha da fração de redução, desde que devidamente fundamentado, tal como ocorrido nos autos. 3. A escolha pela maior ou menor fração de aumento, constitui discricionariedade do magistrado, desde que apresente fundamentação suficiente, que no caso dos autos restou demonstrada pela grande quantidade de material bélico apreendido com o apelante.
Honorários advocatícios arbitrados no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais), tendo em vista o zelo exercido pelo advogado dativo em sua atuação. Recurso parcialmente provido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta pelas defesas de
MARCOS ALEXANDRE COSTA DE SOUZA, LAVINIA BUENO SOUZA e HALYSON ALVES SOARES,
contra a r. sentença que condenou os apelantes pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, aplicando-lhes as seguintes penas:

HALYSON ALVES SOARES -
pena de 09 (nove) anos e 02 (dois) meses de reclusão e ao pagamento de 920 (novecentos e vinte) dias-multa, sendo o regime inicial de cumprimento de pena o fechado;

LAVÍNIA BUENO SOUZA
- pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, sendo o regime inicial de cumprimento de pena o semiaberto;

MARCOS ALEXANDRE COSTA DE SOUZA
- pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e ao pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, sendo o regime inicial de cumprimento de pena o semiaberto;

Tem-se, ainda, a apelação interposta pelo Ministério Público Estadual do Estado do Espírito Santo, no sentido de que seja reformada a sentença para condenar os réus os réus MARCOS ALEXANDRE COSTA DE SOUZA, HALYSON ALVES SOARES, LAVÍNIA BUENO SOUZA e BRUNO OLIVEIRA DOS SANTOS, também no delito de associação de tráfico de drogas previsto no artigo 35, da Lei 11.343/06.

A defesa de MARCOS ALEXANDRE COSTA DE SOUZA, preliminarmente, pugna pela absolvição do mesmo, alegando, em síntese, nulidade da sentença mediante ausência de fundamentação.

No mérito, a defesa de MARCOS ALEXANDRE pugna pela absolvição do mesmo, alegando ausência de provas, e em caso de manutenção da sentença, que seja reduzida a pena aplicada ao mesmo na fração de 2/3, vez que não existem fatos desabonadores, ou circunstâncias que justifiquem a aplicação de fração diferente, por fim pleiteia honorários com relação à atuação como defensor dativo.

A defesa de HALYSON ALVES SOARES pugna pela absolvição do mesmo, alegando, em síntese, a ausência de provas com relação ao mesmo.

Requer, ainda, a defesa de HALYSON, a redução da pena-base, a redução do fator majorador, aplicado na segunda fase da dosimetria da pena, e, por fim, a realização de nova dosimetria, a fim de reduzir a pena privativa de liberdade, e também a pena de multa.

A defesa de LAVÍNIA BUENO SOUZA, pugna pela absolvição desta, alegando em síntese, a improcedência da denúncia e, consequentemente, a desclassificação da imputação atribuída à apelante, para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06.

Caso não seja acolhido o pleito defensivo inicial, requer a defesa a fixação da pena base no mínimo legal.

Requer, também, o reconhecimento da causa especial de diminuição da pena, a fixação de regime aberto para cumprimento inicial de pena, a substituição da pena privativa de liberdade, por restritiva de direitos, o benefício da gratuidade da justiça, o direito de apelar em liberdade, isenção da pena de multa, ou a aplicação da mesma em seu mínimo, e por fim, arbitramento de honorários de defensor dativo.

Contrarrazões do Ministério Público pelo não provimento dos recursos.

Parecer Ministerial pelo não provimento dos recursos.

É o relatório.

À revisão.

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0004012-50.2022.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: HALYSON ALVES SOARES, LAVINIA BUENO SOUZA, MARCOS ALEXANDRE COSTA DE SOUZA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, BRUNO OLIVEIRA DOS SANTOS, HALYSON ALVES SOARES, LAVINIA BUENO SOUZA, MARCOS ALEXANDRE COSTA DE SOUZA
Advogado do(a) APELANTE: ELIEZER DEL PIERO BOF - ES23521-A
Advogado do(a) APELANTE: BRENDOW ALVES GAMA - ES28459
Advogado do(a) APELANTE: EDUARDO VAGO DE OLIVEIRA - ES14684-A
Advogado do(a) APELADO: ELIEZER DEL PIERO BOF - ES23521-A
Advogado do(a) APELADO: PAMELLA MONTENEGRO - ES25274
Advogado do(a) APELADO: BRENDOW ALVES GAMA - ES28459
Advogado do(a) APELADO: EDUARDO VAGO DE OLIVEIRA - ES14684-A

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.

Inicialmente, descreve a denúncia que:

[...] no dia 19 de dezembro de2022, por volta das 17h00min, na Rua Cristóvão Colombo, n° 220, bairro São Pedro, nesta comarca, LAVINIA BUENO SOUZA, MARCOS ALEXANDRE COSTA DE SOUZA, BRUNO OLIVEIRA DOS SANTOS E HALYSON ALVES SOARES, mantinham em depósito, para posterior entrega e consumo de terceiros, 61 (sessenta e uma) buchas de maconha e 36 (trinta e seis) pedras de crack, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Infere-se ainda que os denunciados LAVÍNIA BUENO SOUZA, MARCOS ALEXANDRE COSTA DE SOUZA, BRUNO OLMIRA DOS SANTOS e HALYSON ALVES SOARES, de forma livre e consciente, em comunhão de ações e desígnios entre si, associaram-se, de modo estável e permanente, para o fim de praticar reiteradamente uma série de crimes de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes na referida localidade.

Infere-se das peças de informação em anexo que servem de sustentáculo para a presente denúncia que, no dia supramencionado, em cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido em desfavor do nacional Halyson Alves Soares (processo n° 0004001-21.2022.8.08.0014), policiais civis foram até a Rua Cristóvão Colombo, bairro São Pedro, na residência de no 220, e cientificaram os moradores do local sobre a existência do referido mandado, contudo, não foram atendidos.

Em razão da situação apresentada, os agentes públicos romperam o cadeado do portão e entraram na residência.

Registra-se que dentro da casa estavam os denunciados Lavínia Bueno de Souza, Marcos Alexandre Costa de Souza e Bruno dos Santos Oliveira, sendo que os dois últimos nacionais são oriundos do estado da Bahia.

Com o auxílio da cadela farejadora "Kyra", a guarnição encontrou, dentro de um capacete que estava em cima do telhado do terraço do imóvel, 59 (cinquenta e nove) buchas de maconha, 36 (trinta e seis) pedras de crack, 02 (duas) balanças de precisão e 01 (um) rolo de filme PVC, comumente utilizado para embalar a droga.

Ainda em buscas pela residência, foram encontrados 01 (uma) munição

em cima de uma cômoda, a quantia de RS 812,00 (oitocentos e doze reais) e uma nota de U$1,00 (um dólar). Infere-se que a denunciada Lavínia, em determinado momento, espontaneamente entregou aos militares, outras 02 (duas) buchas maiores de maconha que estavam escondidas dentro de sua roupa íntima.

Segundo as investigações, os denunciados fazem parte de um grupo criminoso que pratica a traficância na região, sendo que Halyson é proprietário do imóvel e permitiu que Marcos e Bruno, estes que se encontravam “corridos” do bairro São Judas Tadeu por serem suspeitos de um homicídio lá ocorrido, morassem na residência junto com ele. Ainda segundo as investigações e informações de populares, Lavínia também morava na residência alvo do mandado de busca e apreensão, uma vez que era convivente de Marcos Alexandre.

Autoria e materialidade demonstradas pelo Auto de Apreensão (fls. 15/16), Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente (fl. 17), Boletim Unificado n° 49716915 (fls. 133/144) e Relatório Conclusivo (fls. 146/151) , bem como pelas declarações colhidas na esfera policial.

Diante do exposto, incorreram LAVINIA BUENO SOUZA, MARCOS ALEXANDRE COSTA DE SOUZA, BRUNO OLIVEIRA DOS SANTOS e HALYSON ALVES SOARES nas sanções dos artigos 33,
caput
, e 35, ambos da Lei 11.343/06 [...]

Em razão do quadro fático, acima delimitado, foram os apelantes, condenados pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/06.

A defesa de Marcos Alexandre, preliminarmente, requer a nulidade da sentença proferida, alegando que a mesma encontra-se carente de fundamentação.

Em análise do conjunto probatório trazido nos autos, constato que a sentença foi acertada, pois levou em consideração todos os fatores, bem como atendeu a todos os requisitos necessários à prolação da mesma, não carecendo de reforma.

Para melhor compreensão dos fatos colaciono alguns depoimentos:

[...] em cumprimento do mandado de busca e apreensão em desfavor da pessoa de Halyson Alves Soares (processo n. 0004001-21.2022.8.08.0014 - 1ª Vara Criminal - Colatina-ES) , informamos que foi solicitado apoio da Polícia Militar (Equipe Delta da Força Tática comandada pelo Cabo De Lima) para a referida diligência. Chegamos até a rua Cristóvão Colombo, n. 220, bairro São Pedro, Colatina-ES, o local foi totalmente dominado, foi anunciada a presença da polícia e as pessoas que ali estavam foram cientificadas da existência do mandado de busca e apreensão em desfavor de Halyson Alves Soares. Contudo não ocorreu a cooperação no sentido de abrirem o portão da residência de imediato, sendo necessário o rompimento do cadeado para que as equipes pudessem cumprir o mandado em epígrafe. Após tais ações foram iniciadas as buscas. Estavam na residência: Marcos Alexandre Costa de Souza, Bruno Oliveira dos Santos e Lavínia Bueno Souza. Marcos e Bruno são oriundos do Estado da Bahia. A equipe teve o apoio da cadela farejadora K9 (Kyra) que de imediato indicou odor de entorpecente no terraço do imóvel, sendo que o entorpecente estava dentro de um capacete e sob o telhado. Que após a verificação deste local foram encontradas 59 buchas de maconha , 36 pedras de crack já embaladas para venda, 02 balanças de precisão de 01 rolo de filme PVC que é comumente utilizado para o embalo de entorpecentes. Durante as buscas no interior da residência foram encontradas uma munição calibre 9 mm +p CBC (ponta oca) que estava sobre uma cômoda, R$812,00 (oitocentos e doze reais) em espécie, U$1 (um dólar americano) também em espécie e 02 aparelhos de celular. A proveniência do dinheiro não foi explicada, provavelmente é do tráfico de drogas. Foram entregues a esta equipe pela pessoa de Lavínia 02 buchas maiores de maconha que estavam dentro de sua roupa íntima retiradas espontaneamente pela conduzida. Esclarece-se que o imóvel pertence a Halyson Alves Soares e que, conforme informações de vizinhos que quiseram se identificar, ele reside ali juntamente com as pessoas acima citadas. Conforme investigações, denúncias e outras diligências verificou-se que Halyson, Marcos, Bruno e Lavínia fazem parte do mesmo grupo criminoso que pratica a traficância e é chefiado por Alexandre Nascimento Faria vulgo, “Xande”, e Hugo Henrique dos Santos. Por isso, Halyson permitiu que as pessoa de Marcos, Bruno e Lavínia residisse no referido imóvel [...] (depoimento de Stênio Ferrari Junior, policial civil, em esfera policial)

[...] afirmou que alguns colaboradores informaram que baianos oriundos do bairro São Judas Tadeu estavam na casa de Halyson, na qual mantinham armas de fogo e entorpecentes, destacando que eles praticavam o tráfico de drogas na região do bairro São Pedro e, inclusive, se envolveram em alguns tiroteios no local. Informou que, diante de tais informações, este juízo autorizou que fossem realizadas buscas nesta residência, a qual pertencia a Halyson. Contou que realmente encontrou dois baianos no interior

da residência, além de Lavínia. Informou que Alexandre Faria e Hugo Henrique comandavam o tráfico de drogas no Beco da Jamaica, localizado no bairro São Judas Tadeu, explicando que os dois enviaram os baianos para traficar no bairro São Pedro. Afirmou que os entorpecentes apreendidos foram localizados pela cadela farejadora no terraço da residência, confirmando que havia uma quantidade de drogas dentro do sutiã de Lavínia. Informou que antes das buscas, foram realizados levantamentos nos quais foi demonstrado que Halyson frequentava a residência em que os fatos ocorreram, além de ser o proprietário do local. Confirmou que Halyson não estava na casa durante as buscas. Afirmou que acreditava que Lavínia residia nesta casa, explicando que havia roupas femininas no local. Declarou que a

maior parte dos entorpecentes foi encontrada no terraço, graças à cadela farejadora. Confirmou que não se recordava de ter visualizado Lavínia acompanhada dos demais denunciados em ocasiões anteriores, acrescentando que não sabia se eles respondiam outras ações penais juntos [...] (depoimento de Stênio Ferrari Junior, policial civil, em esfera judicial)

[...] que se recordava dos fatos descritos na denúncia. Afirmou que, durante a investigação de uma tentativa de homicídio na qual Halyson estava envolvido, soube que alguns indivíduos do bairro São Judas Tadeu estavam morando com Halyson e praticando o tráfico de drogas no bairro São Pedro. Contou que a traficância deste grupo gerou alguns conflitos na região, o que

resultou, inclusive, num tiroteio. Informou que, diante destas informações, solicitou autorização para buscas na residência em que os indivíduos estavam, o que foi deferido por este juízo. Declarou que, durante estas buscas, a cadela farejadora, acompanhada do investigador Stenio, encontrou entorpecentes no local. Informou que ainda durante as buscas, Lavínia entregou uma quantidade de drogas que estava no seu sutiã para os policiais. Afirmou que recebeu diversas informações acerca da traficância dos denunciados no bairro São Pedro dos próprios moradores da região. Confirmou que os quatro denunciados estavam na residência em que as drogas foram encontradas, a qual pertencia a Halyson. Contou que tinha conhecimento do envolvimento de Lavínia e Halyson no tráfico de drogas, explicando que Marcos Alexandre e Bruno eram da Bahia e estavam há pouco tempo na região. Informou que acreditava que os quatro se juntaram para vender drogas no bairro São Pedro. Confirmou que Halyson não estava na residência no momento das buscas. Informou que o cumprimento do mandado de busca e apreensão foi a única diligência relacionada ao processo da qual participou ativamente. Afirmou que Lavínia estava morando naquela residência acerca de duas semanas, informando que os réus não estavam traficando no local há muito tempo. Acrescentou que Bruno e Marcos Alexandre estavam há pouco tempo em Colatina/ES [...] (depoimento de Valmir Domingos, policial civil, em esfera judicial)

Diante de todo o exposto, constato que a magistrada sentenciante analisou todas as nuances constantes nos autos, encontrando-se a sentença límpida quanto aos critérios adotados com relação aos réus.

Vejamos alguns trechos da sentença :

[...] [...]
1. Relatório
:

[...]

O Ministério Público apresentou suas derradeiras alegações, de forma oral, durante audiência realizada (fls.277), ocasião em que pugnou pela condenação dos acusados nos termos da denúncia. A Defesa de Bruno (fls. 292/296), de Lavínia (fls. 300/310), de Marcos Alexandre (fls. 326/329) e de Halyson (fls. 334/336) pugnaram pela absolvição dos réus por ausência de provas.

É o relatório.

Passo a decidir, com fundamento no artigo 93, inciso IX da Constituição da República Federativa do Brasil.

2. Fundamentação:

Trata-se de ação penal pública incondicionada, em que se apura a prática dos delitos capitulados no artigo 33, caput, e 35 da Lei nº 11.343/06.

[...]

Compulsando os autos, verifico que não foram arguidas preliminares e não há irregularidades que devam ser declaradas de ofício, uma vez que foram respeitadas as regras procedimentais e os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5°, LIV e LV, da Constituição Federal.

Passo então à análise do mérito.

2.1 Do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06:

[...]

Encerrada a instrução, analisando as provas colhidas, verifico que restou comprovada a autoria delitiva dos denunciados quanto ao crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06, em que a negativa de autoria dos réus, eis que os investigadores, ouvidos em juízo, declararam que entorpecentes apreendidos foram encontrados durante buscas realizadas na residência de Halyson, local em que os demais denunciados estavam residindo.

Destaco que as testemunhas policiais afirmaram que, no curso da investigação de um homicídio no qual Halyson estava envolvido, moradores do bairro São Pedro informaram que os réus estavam praticando o tráfico de drogas naquela região. Declararam que, autorizados por este juízo, realizaram buscas na residência de Halyson para checar tais informações, oportunidade na qual localizaram Lavínia, Bruno, Marcos Alexandre e os entorpecentes apreendidos no interior do local. Acrescentaram que visualizaram roupas femininas na residência, ressaltando, ainda, que havia duas buchas de maconha no sutiã de Lavínia.

Impende destacar, que o depoimento prestado por agente de polícia possui idoneidade e seu valor probante é de suma importância para a comprovação da autoria delitiva, sobretudo quando aliado a outras provas, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça.

Ressalto que, embora não estivesse presente no momento da abordagem, Halyson era proprietário da residência e inexistem provas nos autos de que realmente tenha alugado o local para Marcos Alexandre, conforme sustentado pelos denunciados.

Ademais, verifico que, contrariando a versão sustentada por Lavínia, o próprio Halyson afirmou em juízo que alugou sua residência para Marcos Alexandre morar com a ré, sua mulher Lavínia na época dos fatos; contrariando a versão apresentada por Breno, Lavínia informou que ele residia no local com sua namorada; contrariando a versão de Halyson, Marcos Alexandre informou que residia no local há aproximadamente três meses, não duas semanas; contrariando as versões de Marcos Alexandre e Lavínia, Bruno afirmou que Lavínia dormiu na residência na noite anterior ao crime, entre várias outras inconsistências.

Assim, entendo que os denunciados apresentaram versões conflitantes em juízo, desacompanhada de qualquer prova, o que, a meu ver, evidencia a tentativa destes em ludibriar esta magistrada na busca por uma absolvição.

Assim, analisando as provas dos autos, restou claro que os acusados HALYSON, LAVÍNIA, MARCOS ALEXANDRE e BRUNO mantinham em depósito substâncias entorpecentes, para posterior entrega e consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

2.1.1 Da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06:

Para concessão do benefício do tráfico privilegiado, faz-se necessário o preenchimento de alguns requisitos, quais sejam: ser o réu primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, e não integrar organização criminosa.

[...]

Analisando os autos, em especial a Relação de Processos por Pessoa dos acusados Marcos Alexandre e Bruno extraídas do sistema e-Jud, verifico que os réus não possuem antecedentes criminais e não responderam por atos infracionais análogos ao tráfico de drogas na Vara de Infância e Juventude.

Entretanto, conforme se depreende do Auto de Apreensão de fls. 19/20, Laudo Toxicológico definitivo de fls. 178, foram apreendidos 61 (sessenta e uma) buchas de maconha e 36 (trinta e seis) pedras de crack.

Sendo assim, aplico a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º da Lei de Drogas no patamar de 1/6 em relação aos réus Marcos Alexandre e Bruno. [...]

Compulsando os autos, é possível verificar que a magistrada sentenciante levou em consideração todas as nuances trazidas, restando caracterizadas adequação e proporcionalidade, não merecendo prosperar a preliminar arguida.

Ultrapassada a preliminar, passo à análise dos demais pleitos defensivos.

Com relação ao pedido de absolvição, ante a ausência de provas, formulado pelas defesas de Marcos, Halyson e Lavínia, verifico que não merece acolhimento.

Isto porque é possível extrair dos autos, a comprovação de autoria e materialidade.

A materialidade pode ser demonstrada pelo Auto de Apreensão, conforme fls. 19/20, Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente de fls. 21, Boletim Unificado n° 4971691, de fls. 25/31, Mandado de Busca e Apreensão Domiciliar e Pessoal de fls. 34, Laudo Toxicológico definitivo de fls. 178, dirimindo, assim, qualquer dúvida sobre a materialidade.

Com relação à autoria, é possível verificar a mesma, por meio dos depoimentos colhidos e já transcritos anteriormente aqui, durante o trâmite processual.

Inclusive, os depoimentos dos policiais civis que atenderam a demanda não se mostraram duvidosos em nenhum aspecto, sendo permeados pela fé pública, entendimento esse comungado pelo STJ, conforme segue:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DOMICILIAR JUSTIFICADA POR CRIME PERMANENTE. SUFICIÊNCIA DA PROVA POLICIAL. PLEITO ABSOLUTÓRIO, REVISÃO DA DOSIMETRIA E REGIME. INVIÁVEL REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME

[..] 5.
Os depoimentos de policiais comprometidos na forma da lei possuem fé pública e são suficientes para embasar a condenação, especialmente quando corroborados por outras provas
6. Não há flagrante ilegalidade na dosimetria da pena ou no regime inicial de cumprimento fixado em regime fechado, considerando a gravidade do crime e os elementos concretos analisados.[...]

IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(AgRg no HC n. 910.959/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 23/10/2024.) (grifo nosso)

Conforme se extrai dos autos, foi feito levantamento prévio, seguido de diligências complementares e, por fim, deflagrada a medida de busca e apreensão, restando claro que foi feito um trabalho investigativo, onde foram angariados elementos que possibilitaram a identificação do delito, bem como dos autores.

Diante de todo o conjunto probatório trazido nos autos, não restou dúvida de que a droga, que foi apreendida na residência alvo dos mandados de busca e apreensão, estavam destinadas à comercialização, bastando observar auto de apreensão onde consta no rol duas balanças de precisão e um rolo de filme PVC, materiais sabidamente utilizados no preparo de drogas para comercialização.

A defesa da apelante Lívia, pugna pela desclassificação da conduta a ela imputada, para a conduta prevista no artigo 28, da Lei 11.343/06.

Ocorre que, em análise a todo o conjunto probatório contido nos autos, não merece êxito o referido pedido.

De acordo com os autos, foi apreendida quantidade significativa e variada de drogas, bem como a forma em que foram encontradas, pois estavam prontas para serem comercializadas, restando caracterizada a traficância.

Vejamos entendimento sedimentado pelo STJ:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. DOSIMETRIA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. RÉU REINCIDENTE. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME

1. Agravo interposto contra decisão que inadmitiu o recurso especial manejado pelo ora agravante, condenado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06), com pedido de absolvição por ausência de provas relativas à autoria delitiva ou desclassificação da conduta para o crime de uso de entorpecentes (art. 28, Lei n. 11.343/06). Subsidiariamente, requer o reconhecimento da causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06) e o abrandamento do regime prisional. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) se houve violação ao artigo 386, VI, do Código de Processo Penal pela ausência de provas suficientes à condenação; (ii) se é possível a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para uso pessoal; (iii) se o recorrente faz jus ao benefício da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado; (iv) se o regime inicial de cumprimento de pena pode ser abrandado. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A condenação do réu é baseada em provas produzidas sob o crivo do contraditório, incluindo depoimentos de policiais civis que participaram da prisão em flagrante, corroborados pela apreensão de drogas (390g de maconha e 380g de cocaína), além de uma balança e embalagens plásticas.

4. A tese de desclassificação para uso pessoal foi corretamente afastada, dado o contexto do flagrante, a quantidade e diversidade de drogas apreendidas, os materiais típicos da traficância, e o fato de o réu estar em local conhecido como ponto de venda de entorpecentes.

5. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, foi afastada devido à reincidência do acusado, impedindo o reconhecimento do tráfico privilegiado.

6. O regime inicial fechado foi corretamente fixado em razão da reincidência do réu e da presença de circunstância judicial negativa, em conformidade com a jurisprudência desta Corte.

IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

(AREsp n. 2.565.838/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJe de 17/12/2024.) (grifo nosso)

Com relação ao pedido de fixação da pena-base, em relação à apelante, não merece prosperar tendo em vista que esta possui circunstâncias judiciais desfavoráveis, e que é amplamente sedimentado pelo STJ que apenas uma circunstância judicial desfavorável já é suficiente para elevar a pena-base acima do mínimo legal.

Ao Magistrado sentenciante é permitida discricionariedade, dentro dos limites legais, desde que presentes a razoabilidade e a proporcionalidade, no momento da exasperação, inclusive vigorando referido entendimento no STJ. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES E NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA FRAÇÃO DE AUMENTO OPERADA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES. SANÇÕES INALTERADAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

2. Ademais, a legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, tampouco em razão de circunstância agravante ou atenuante, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

3. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006.

4. A pena-base da paciente foi exasperada em 2 anos e 8 meses, em razão de seus maus antecedentes e da natureza e expressiva quantidade do entorpecente apreendido - 7,9 kg de haxixe (e-STJ, fl. 22) -; nesse contexto, não verifico nenhuma ilegalidade a ser sanada, porquanto é consabido que a quantidade e natureza das drogas constituem fundamentos idôneos para exasperar a pena-base, nos termos da jurisprudência desta Corte de Justiça, de igual modo em relação aos maus antecedentes. Precedentes.

5. Nesses termos, a pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte Superior e na legislação penal, sendo, portanto, manifestamente improcedente.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 893.595/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.) (grifo nosso)

No tangente ao pleito da defesa com relação à aplicação da diminuição preconizada no artigo 33,§4°, da Lei 11.343/06, não merece acolhimento, pois os requisitos são cumulativos, o que não corre no presente caso, vez que a apelante não possui todos os requisitos necessários a tal concessão, uma vez que restou caracterizada a atividade criminosa da mesma. Tal entendimento é adotado inclusive pelo STJ. Vejamos:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. MINORANTE. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME

1. Habeas corpus visando ao trancamento de ação penal por tráfico de drogas, alegando ilicitude da prova obtida em busca pessoal realizada sem fundada suspeita e a viabilidade de redução da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste na legalidade da busca pessoal realizada sem mandado judicial e sem fundada suspeita, e a consequente ilicitude das provas obtidas, bem como o reconhecimento do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A busca pessoal, conforme o art. 244 do CPP, exige fundada suspeita de posse de arma proibida ou objetos que constituam corpo de delito.

4. No caso, houve indicação de atitude suspeita que justificasse a busca, considerando a observação externa, tentativa de fuga e autorização gravada em câmera corporal de um dos agentes , tornando a prova obtida legal.

5. A jurisprudência do STJ é pacífica ao afirmar que denúncias anônimas ou impressões subjetivas não satisfazem o requisito de fundada suspeita.

6. Impossibilidade de reconhecimento da minorante de tráfico, conforme a válida fundamentação apresentada na origem, com fundamento na apreensão de balanças de precisão e elementos de habitualidade
.

IV. HABEAS CORPUS DENEGADO.

(HC n. 880.897/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 22/10/2024.)

Requer, também, a defesa a fixação de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso do que o estabelecido.

Ocorre que, em análise detida dos autos, não verifico motivos para acolher o pleito defensivo, eis que o regime inicial de cumprimento de pena, como sendo fechado, encontra amparo no artigo 33, §2°, alínea “a”, do Código Penal, e a aplicação de regime menos gravoso não estaria cumprindo com a finalidade útil do processo.

Pleiteia igualmente a defesa a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, o que não merece acolhimento, pois como trazido nos autos, o delito imputado ao apelante não atende aos requisitos do artigo 44 do Código Penal.

Pleiteia a defesa a gratuidade da justiça, não merecendo acolhimento.

A análise acerca da condição de miserabilidade da acusada deverá ser feita pelo juízo da execução, adequado para verificar a real situação financeira do réu. Conforme entendimento do STJ, a seguir:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. ART. 157, §2º-A, I, DO CP. OFENSA AO ART. 226 DO CPP NÃO CARACTERIZADA. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA APTOS À IDENTIFICAÇÃO DO AGENTE. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. USO COMPROVADO. PALAVRA DA VÍTIMA. VALIDADE. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. FASE DE EXECUÇÃO. ART. 804 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Segundo o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, a inobservância das formalidades descritas no artigo 226 do Código de Processo Penal não torna nulo o reconhecimento do réu, nem afasta a credibilidade da palavra da vítima, quando corroborado por outros meios de prova (AgRg no HC 633.659/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe 5/3/2021), tal como ocorrido no caso dos autos.

2. Na espécie, as declarações seguras da vítima, tanto na fase inquisitiva, quanto em Juízo foram corroboradas pelas demais provas dos autos, notadamente o fato de o chassis da motocicleta ter sido encontrado em uma lagoa localizada no mesmo local em que residia o acusado, bem como porque ele foi visto por populares trafegando em uma Honda XRE/300 com as mesmas características daquela que foi subtraída da vítima. Além disso, a versão dos fatos apresentada pelo réu em nada lhe socorreu, restando isolada nos autos.

3. A Terceira Seção desta Corte Superior, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do revogado inciso I do § 2º do art. 157 do CP (atual §2º-A, I, do mesmo art. 157), quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, tal como ocorrido na hipótese, em que a vítima "relatou que saiu do trabalho, no jornal, e se dirigiu para a motocicleta, nisso o réu chegou ao seu lado, lhe abordou e apresentou a arma, em grave ameaça (...)".

4. O momento de se aferir a miserabilidade do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais" (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014).

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 2.083.974/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.)

Requer a defesa que a apelante possa recorrer em liberdade.

Pleito este que também não deve prosperar, pois as circunstâncias fáticas processuais, que ensejaram a prisão preventiva da mesma, permanecem inalteradas, entendimento amplamente adotado pelo STJ, conforme segue:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE NEGOU AO RÉU O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. REVOLVIMENTO DE FATOS. IMPOSSIBILIDADE. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. COMPATIBILIZAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO COM A PRISÃO PREVENTIVA.

1. O pleito defensivo relativo à ausência de fundamento idôneo para a manutenção da prisão preventiva não comporta acolhida, tendo em vista que, para afastar as conclusões das instâncias ordinárias quanto ao risco concreto de reiteração delitiva, seria necessário o exame de matéria fática, providência vedada na estreita via do habeas corpus, que pressupõe cognição célere e prova pré-constituída do direito alegado.

2. Tendo as instâncias ordinárias fixado o entendimento de que a prova testemunhal indica que o paciente, de maneira reiterada, dedicava-se à comercialização de drogas, não há como afastar referida conclusão.

3. Havendo a indicação de fundamentos concretos para justificar a custódia cautelar, não se revela cabível a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, visto que insuficientes para resguardar a ordem pública.

4. "O entendimento abraçado pelas instâncias ordinárias encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, tendo o agravante permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, lhe fosse deferida a liberdade" (AgRg no HC n. 875.534/PI, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 26/2/2024.)

5. Não há incompatibilidade entre a fixação do regime inicial semiaberto e a manutenção da prisão preventiva, sendo apenas necessária a compatibilização da custódia com o regime fixado, o que deve ocorrer com a expedição de guia de execução provisória da pena, como de praxe, pelo Juízo da Execução.

6. Agravo regimental improvido.

(AgRg no RHC n. 194.084/MA, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024.)

Com relação ao pleito de isenção de multa, ou redução da mesma, agiu corretamente a magistrada, pois é imperiosa a aplicação da pena de multa prevista no artigo 33 da Lei 11.343/06.

No que tange ao pedido do apelante Halyson, em relação à redução da pena-base, não há como prosperar.

É possível verificar na sentença que pesam desfavoravelmente as circunstâncias judiciais da personalidade do agente e circunstâncias do crime, o que fez com que a magistrada sentenciante acertadamente não estabelecesse a pena-base no seu mínimo legal. Vejamos:

[...]
4.Dosimetria
:

4.1 Quanto ao acusado HALYSON ALVES SOARES
:

Passo então à dosimetria da pena, partindo do mínimo legal previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06:

1ª FASE

Verifico que a culpabilidade do acusado é baixa; o acusado possui antecedentes criminais, todavia serão valorados como agravante de reincidência; não há registros negativos acerca de sua conduta social; entendo que a personalidade do agente deve ser valorada negativamente, eis que o crime foi praticado quando cumpria pena em regime aberto, demonstrando desprezo e não aproveitamento do instituto da ressocialização; não há motivos a serem considerados de maneira positiva ou negativa; as circunstâncias são desfavoráveis ao acusado, considerando a quantidade de drogas apreendidas no flagrante que deu origem a esta ação penal; as consequências são normais para o tipo; quanto ao comportamento da vítima não há nada a valorar. Sopesando as circunstâncias judiciais supracitadas e levando-se em consideração a pena em abstrato, FIXO A PENA-BASE EM 07 (SETE) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E MULTA, por entender de boa monta para reprovação e prevenção do crime.”

É amplamente sedimentado pelo STJ que apenas uma circunstância judicial desfavorável já é suficiente para elevar a pena-base acima do mínimo legal, conforme se vê:

Não se há falar em desproporcionalidade no quantum de exasperação da pena-base, pois, conforme jurisprudência pacífica desta eg. Corte Superior, "A aplicação da pena, na primeira fase, não se submete a critério matemático, devendo ser fixada à luz do princípio da discricionariedade motivada do juiz. Precedentes" (AgRg no REsp n. 1.785.739/PA, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 28/06/2019) (AgRg no AREsp n. 2.095.456/SE, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 26/8/2022).

No que diz respeito ao pedido de redução da fração aplicada, na segunda fase da dosimetria da pena, referente a Halyson, não há como ser exitoso, pois as circunstâncias em que se deram a prisão, bem como a quantidade de drogas apreendidas, são fatores que pesam desfavoravelmente para a aplicação de benefício requerido.

Sendo inclusive este, o entendimento do STJ conforme se vê:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO E TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO PELA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE FUNDAMENTADA NA NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. ART. 42, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO EM MAIOR EXTENSÃO DO REDUTOR. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - No tocante ao pedido de absolvição pelo delito de posse irregular de munição, por aplicação do princípio da insignificância, verifico que a referida tese não foi enfrentada pela eg. Corte de origem. Nesse compasso, considerando que a Corte de origem não se pronunciou sobre o referido tema exposto na presente impetração, este Tribunal Superior fica impedido de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.

Precedentes.

III - Com efeito, o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

IV - Na presente hipótese, as instâncias de origem fixaram a pena-base do paciente Max Miler do Rosário acima do mínimo legal considerando que "as circunstâncias do delito de tráfico foram relevantes, dada a quantidade de droga apreendida com os acusados Max e Evandro, sem olvidar a própria qualidade do entorpecente encontrado com o primeiro acusado, sendo a cocaína daquelas com potencial lesivo grave que causa facilmente a dependência e causa prejuízo severo à saúde pública, sendo que, por isso, viável o aumento da pena nesta fase na fração de 1/6" (fl. 67). Razão pela qual o v. acórdão, quanto ao ponto, se encontra de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior.

V - O Tribunal a quo - dentro do seu livre convencimento motivado - apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em sua fração máxima, em favor do paciente Evandro Conceição da Silva Cardoso.

VI - De mais a mais, não se pode deixar de considerar o fato de que "foi apreendida balança de precisão e uma máquina de cartão de crédito/débito, o que revela uma profissionalização da venda de entorpecentes" (fl. 68), fatores que evidenciam o envolvimento do paciente com às atividades criminosas. Portanto, não se constata a existência de flagrante constrangimento ilegal que autorize a atuação ex officio.

VII - Outrossim, é imperioso salientar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedicaria a atividades delituosas e/ou não integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 804.183/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023.)

Com relação ao pedido de nova dosimetria, com o objetivo de redução de pena privativa de liberdade e redução de pena de multa, não merece progredir, pois a sentença encontra-se em conformidade ao sistema trifásico adotado no nosso sistema pátrio, não carecendo assim de reforma, estando devidamente fundamentada, adequada e proporcional, acompanhando entendimento sedimentado do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA E MAUS ANTECEDENTES. AUMENTO JUSTIFICADO. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. MANUTENÇÃO DO REGIME PRISIONAL FECHADO PELA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Esta Corte é firme no sentido de que a dosimetria penalógica é norteada por um critério trifásico, minuciado na aplicação conjunta dos arts. 68 e 59, ambos do Código Penal.

2. Em se tratando de crimes previstos na Lei de drogas, aplica-se o art. 42, que prevê a preponderância da quantidade e/ou da natureza da droga apreendida em relação às demais circunstâncias previstas no art. 59 do CP, cabendo ao magistrado majorar a pena de forma sempre fundamentada, quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.

3. Na espécie, reparem que a Corte de origem, respeitando os critérios acima referidos, bem como os pormenores da situação em desfile, exasperou a reprimenda acima do mínimo legal, destacando a quantidade da substância entorpecente apreendida - 3.061kg (três quilos e sessenta e um gramas) de maconha (e-STJ fl. 116).

Ademais, como bem demonstrado na sentença condenatória, "o acusado apresenta antecedente criminal por delito de tráfico de drogas" (e-STJ fl. 124).Tal o contexto, sobretudo por se tratar de circunstância preponderante na fixação da reprimenda, não observo teratologia manifesta no cálculo da pena.

4. De acordo com o aludido art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja, cumulativamente, primário e portador de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

5. Sob esse prisma, não se verifica o alegado constrangimento ilegal, pois o agravante não preenche aos critérios estabelecidos pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que é possuidor de maus antecedentes.

6.Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, bem como a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art.59 do Código Penal).

7. In casu, diante da pena definitiva imposta ao agravante - 6 anos e 6 meses de reclusão -, fica mantido o regime prisional fechado, tendo em vista a presença de circunstância judicial desfavorável.

8. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 671.879/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 26/11/2021.)

Com relação ao pedido formulado pela defesa do apelante Marcos Alexandre, em relação à fração redutora, pleiteia-se a aplicação de 2/3, não merecendo êxito, pois as circunstâncias em que se deram a prisão, bem como a quantidade de drogas apreendidas, são fatores que pesam desfavoravelmente para a aplicação de benefício requerido.

Sendo, inclusive, este o entendimento do STJ conforme se vê:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO E TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO PELA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE FUNDAMENTADA NA NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. ART. 42, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO EM MAIOR EXTENSÃO DO REDUTOR. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - No tocante ao pedido de absolvição pelo delito de posse irregular de munição, por aplicação do princípio da insignificância, verifico que a referida tese não foi enfrentada pela eg. Corte de origem. Nesse compasso, considerando que a Corte de origem não se pronunciou sobre o referido tema exposto na presente impetração, este Tribunal Superior fica impedido de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.

Precedentes.

III - Com efeito, o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

IV - Na presente hipótese, as instâncias de origem fixaram a pena-base do paciente Max Miler do Rosário acima do mínimo legal considerando que "as circunstâncias do delito de tráfico foram relevantes, dada a quantidade de droga apreendida com os acusados Max e Evandro, sem olvidar a própria qualidade do entorpecente encontrado com o primeiro acusado, sendo a cocaína daquelas com potencial lesivo grave que causa facilmente a dependência e causa prejuízo severo à saúde pública, sendo que, por isso, viável o aumento da pena nesta fase na fração de 1/6" (fl. 67). Razão pela qual o v. acórdão, quanto ao ponto, se encontra de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior.

V - O Tribunal a quo - dentro do seu livre convencimento motivado - apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em sua fração máxima, em favor do paciente Evandro Conceição da Silva Cardoso.

VI - De mais a mais, não se pode deixar de considerar o fato de que "foi apreendida balança de precisão e uma máquina de cartão de crédito/débito, o que revela uma profissionalização da venda de entorpecentes" (fl. 68), fatores que evidenciam o envolvimento do paciente com às atividades criminosas. Portanto, não se constata a existência de flagrante constrangimento ilegal que autorize a atuação ex officio.

VII - Outrossim, é imperioso salientar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedicaria a atividades delituosas e/ou não integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 804.183/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023.)

Ato, contínuo, em análise aos autos, não é possível verificar, de forma inequívoca, que Marcos, Halyson, Lavínia e Bruno associavam-se, de forma permanente e estável, para traficar drogas, sendo que, para a caracterização do delito previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06, tal comprovação é essencial.

Em não havendo tal comprovação, como no presente caso, a sentença incorreu novamente em acerto, ao absolver os apelados do delito de associação para o tráfico.

Tal entendimento é comungado pelo STJ, conforme se vê:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ART. 35 DA LEI 11.343/2006. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS QUANTO AO VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO ANIMUS ASSOCIATIVO. ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO PELO ART. 33, CAPUT, DA LEI DE DROGAS. ORDEM CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME

1.Habeas corpus impetrado em favor de Rafael Anderson dos Santos, condenado a 8 anos e 2 meses de reclusão pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei 11.343/2006) e 4 anos, 10 meses e 24 dias de reclusão pelo crime de associação para o tráfico (art. 35, caput, c/c art. 40, III, da Lei 11.343/2006). A defesa sustenta a ausência de comprovação do animus associativo para o crime de associação, além de questionar a incidência da majorante do art. 40, III, da Lei de Drogas, considerando o fechamento dos estabelecimentos de ensino durante a pandemia de Covid-19. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões centrais em discussão: (i) a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas, considerando a necessidade de demonstração de vínculo estável e permanente entre os agentes; e (ii) a legalidade da incidência da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas, em razão da proximidade de estabelecimento de ensino. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF) aponta que, para a configuração do crime de associação para o tráfico, exige-se prova concreta e inequívoca do vínculo estável e permanente entre os agentes. No presente caso, a condenação do paciente pelo delito de associação para o tráfico de drogas foi baseada em presunções decorrentes das circunstâncias fáticas, sem a devida demonstração de tal vínculo.

4. A ausência de provas robustas acerca de uma associação estável entre o paciente e os demais envolvidos impede a manutenção da condenação pelo crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006.

5. Quanto à causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas, a jurisprudência do STJ é clara no sentido de que sua incidência não depende de comprovação de que o tráfico ocorria efetivamente em instituições de ensino ou em áreas frequentadas por estudantes, bastando que o crime tenha sido cometido nas imediações desses locais.

IV. Ordem concedida para absolver o paciente do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006), mantendo os demais termos do acórdão impugnado.

(HC n. 846.785/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 29/10/2024.)

Nessa vertente, verifico que a sentença de primeira instância foi muito bem lançada, devendo ser mantida em sua integralidade.

Por fim, quanto ao pedido de fixação de honorários advocatícios pela defesa dos apelantes, entendo que, de acordo com a regra contida no § 1º do art. 22 da Lei nº 8.906/94, o advogado que atuar como defensor dativo, quando inexistente, ou insuficiente a Defensoria Pública no local da prestação do serviço, faz jus aos honorários fixados pelo juiz e pagos pelo Estado, hipótese que se amolda perfeitamente ao caso.

É fato que na seara criminal “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor” (CPP, art. 261).

Quando da fixação dos honorários de advogado, que atua nos procedimentos criminais, o magistrado pode se utilizar da regra disposta no artigo 85 e parágrafos do Código de Processo Civil, uma vez que o Código Penal, além de nada prever nesse sentido, permite a aplicação analógica.

Por isso, os honorários devem ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz, tendo em vista o trabalho realizado pelo advogado e seu grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, e o tempo exigido para a sua atividade.

Portanto, entendo que a atuação dos Drs Eduardo Vago de Oliveira - OAB/ES, Brendow Alves Gama - OAB/ES 28.459 e Eliézer Del Piero Bof - OAB/ES 23.521, demonstrou inquestionável qualidade, dedicação e zelo profissional ao apresentarem as razões ao presente recurso.

Ressalto que deve ser levado em consideração o trabalho desenvolvido pelos advogados - especificamente os dativos, pois atendem à nomeação judicial, para exercerem a defesa de quem não têm condições de suportar os encargos de um advogado – serem valorizados, pois ao assumirem tais nomeações ficam impedidos, ainda que parcialmente, de desenvolverem nos instantes em que se dedicam à causa que lhes foi conferida judicialmente - na confecção de peças defensivas, recursos e também audiências - das tarefas particulares e dos serviços que poderia vir a ser contratado.

Desta maneira, fixo em favor dos Drs. Eduardo Vago de Oliveira - OAB/ES, Brendow Alves Gama - OAB/ES 28.459, e Eliézer Del Piero Bof - OAB/ES 23.521, o valor de R$ 800,00 (oitocentos reais), referente às suas atuações perante este segundo grau de jurisdição.

Por derradeiro, em análise ao pleito ministerial, no que diz respeito à MARCOS ALEXANDRE COSTA DE SOUZA, HALYSON ALVES SOARES, LAVÍNIA BUENO SOUZA e BRUNO OLIVEIRA DOS SANTOS, a fim de que sejam condenados também pela prática do delito previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06, não merece acolhimento.

Isto porque, conforme todo o conjunto probatório, não há robustez suficiente para sustentar a condenação dos denunciados, no delito de associação para o tráfico.

O
delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, mesmo formal ou
de
perigo, enseja os elementos "estabilidade" e "permanência" do vínculo associativo, que devem ser demonstrados
de
forma satisfatória, ainda que não
de
forma rígida,
para
que se configure a associação criminosa, e não um mero
concurso de pessoas, o que não se depreende dos autos.

Inclusive, o depoimento de
Valmir Domingos, policial civil, em esfera judicial, nos traz o seguinte:
“Acrescentou que Bruno e Marcos Alexandre estavam há pouco tempo em Colatina/ES“.

De acordo com o trecho do depoimento transcrito, não é possível identificar os elementos “estabilidade” e “permanência”, não restando assim provado, de forma inequívoca, nos autos, a existência do
animus
dos réus para
uma associação estável, com o intuito de praticar o tráfico de drogas.

Dessa forma, não é possível, de acordo com as circunstâncias do presente caso, a condenação pelo crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006.

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM. ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. INOBSERVÂNCIA DO REGRAMENTO DO ART. 384 DO CPP. VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO DEMONSTRADO CONCRETAMENTE. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA A INFRAÇÃO PREVISTA NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. NÃO EXAURIMENTO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. SÚMULA N. 207/STJ. MINORANTE. REINCIDÊNCIA DE UM DOS RECORRENTES. VEDAÇÃO LEGAL.

1. Na hipótese dos autos, a condenação pelo art. 35 da Lei n. 11.343/2006 caracteriza ofensa ao princípio da correlação, uma vez que a denúncia não descreve, sequer minimamente, as circunstâncias elementares desse crime. Encerrada a instrução, o Ministério Público ofereceu razões finais na própria audiência, limitando-se a postular que os dois corréus fossem condenados pela prática do crime do art. 33 dessa lei.

2. Embora fulminadas pela preclusão consumativa, foram apresentadas novas alegações finais pela acusação, requerendo que os réus fossem também incursos no delito de associação para o tráfico de drogas, sem que houvesse o aditamento à denúncia e a observância do regramento do art. 384 do CPP. Imperioso, assim, o acolhimento da suscitada nulidade.

3. Além de não estar descrito na denúncia e não haver o aditamento, o vínculo associativo foi presumido pelas instâncias ordinárias ao prolatar a condenação, não se podendo desconsiderar que,
"para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006
" (HC n. 430.593/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/9/2018, DJe 14/9/2018).

4. Quanto à desclassificação da conduta para a infração do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, verifico que incide o óbice constante na Súmula n. 207/STJ, pois esse pedido foi acolhido em parte no voto vencido. Assim, era imprescindível a interposição de embargos infringentes, conforme preceitua o art. 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, a fim de esgotar a análise do tema perante a instância antecedente, o que não ocorreu.

5. Em relação a LURDINEI, a reincidência constitui óbice absoluto à aplicação da minorante do tráfico dito privilegiado, ex vi da literalidade do § 4º da Lei n. 11.343/2006, que disciplina a referida redutora.

6. Pertinente a MARKELISON, afastada a condenação pela associação para o tráfico de drogas, e sendo esta a única fundamentação para o afastamento da minorante, de rigor sua aplicação, mormente considerada a primariedade do agente e a ausência de indícios de pertencimento a organização criminosa ou de dedicação ao comércio espúrio de entorpecentes.

7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido.

(REsp n. 1.633.361/AM, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 3/12/2024, DJe de 9/12/2024.) (grifo nosso)

Ante tudo o que foi exposto, dou
PARCIAL PROVIMENTO
aos recursos, apenas com relação ao pleito dos honorários dos advogados dativos que atuaram no processo.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
dos recursos e a eles
DAR PARCIAL PROVIMENTO
apenas para fixar honorários em favor dos advogados dativos.