Tribunal: TJES
Processo: 0001036-14.2021.8.08.0044
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-09-19

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001036-14.2021.8.08.0044

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCAS OST BRAGA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogados do(a) APELANTE: ANA PAULA MERLO DO NASCIMENTO - ES27384-A, ARTUR MARCOS MENDES TEIXEIRA - ES34743

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. EXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA E MATERIALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO DE 2/3. NÃO CABÍVEL. PENA DE MULTA. MANTIDA.
GRATUIDADE DE JUSTIÇA.
RECURSO DESPROVIDO.

I – CASO EM EXAME

1. Trata-se de Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

2. Há 04 (quatro) questões em discussão: definir (i) se o conjunto probatório justifica a manutenção da condenação do acusado pelo delito de tráfico de drogas ou permite a desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006; (ii) se o apelante faz jus à aplicação da fração de 2/3 pelo reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, considerando a natureza e quantidade das drogas em concomitância com as circunstâncias da apreensão; e
(iii) se eventual insuficiência financeira do réu constitui fundamento idôneo para reduzir a pena de multa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A autoria e a materialidade delitiva restaram sobejamente comprovadas por meio do auto de prisão em flagrante de fl. 04, boletim unificado nº 46348933, auto de apreensão de fl. 24, auto de constatação de substância entorpecente de fl. 25, laudo químico definitivo de fl. 163 e depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela prisão do acusado em flagrante delito.

4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que os depoimentos de policiais, quando prestados de forma coerente e harmônica entre si, gozam de presunção de veracidade, desde que não sejam infirmados por outras provas (AgRg no HC n. 955.768/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 2/6/2025).

5. É prescindível a verificação de comércio para a incursão do acusado no delito de tráfico de drogas, pois devidamente demonstrado nos autos a guarda dos entorpecentes na residência da genitora do apelante.

6. O delito de tráfico de drogas constitui tipo penal misto alternativo cuja consumação ocorre com a prática de um ou alguns dos vários verbos elementares presentes no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

7. O acervo probatório não permite a absolvição do acusado ou a desclassificação do delito de tráfico de drogas para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

8. O julgador não está obrigado a aplicar o patamar máximo de redução de pena ao reconhecer a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, porquanto possui discricionariedade para realizar a diminuição no
quantum
que entenda suficiente e necessário para a repressão e prevenção do delito, conforme já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp n. 2.761.262/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 19/2/2025).

9.
A natureza e a quantidade das drogas apreendidas com o acusado (
818,0 gramas de maconha
) em conjunto com as demais circunstâncias da apreensão, mormente a exposição e o contato do irmão do acusado aos entorpecentes, que, à época dos fatos era adolescente, torna inviável a aplicação da fração máxima da causa especial de diminuição de pena constante no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

10. Eventual insuficiência financeira do réu para adimplir a sanção pecuniária não constitui fundamento idôneo para seu afastamento u redução por este órgão recursal (AgRg no AREsp n. 2.495.339/GO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/3/2025, DJEN de 25/3/2025).

11. P
edidos de isenção de custas e/ou gratuidade judiciária devem ser avaliados pelo juízo da execução penal, momento em que o acusado poderá ver aferida sua eventual hipossuficiência econômica.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Teses de julgamento: 1. Incabível a absolvição do acusado por ausência de provas quando o conjunto probatório evidencia a prática de um ou alguns verbos elementares do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, pois sua consumação não ocorre apenas com a mercancia. 2. Do mesmo modo, não cabe a desclassificação do delito de tráfico de drogas para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06 quando as provas dos autos demonstram a autoria e materialidade delitivas.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, artigos 28 e 33.

Jurisprudência relevante citada: AgRg no HC n. 955.768/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 2/6/2025; AgRg no AREsp n. 2.761.262/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 19/2/2025; AgRg no AREsp n. 2.495.339/GO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/3/2025, DJEN de 25/3/2025.

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PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001036-14.2021.8.08.0044

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCAS OST BRAGA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001036-14.2021.8.08.0044

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCAS OST BRAGA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogados do(a) APELANTE: ANA PAULA MERLO DO NASCIMENTO - ES27384-A, ARTUR MARCOS MENDES TEIXEIRA - ES34743

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. EXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA E MATERIALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO DE 2/3. NÃO CABÍVEL. PENA DE MULTA. MANTIDA.
GRATUIDADE DE JUSTIÇA.
RECURSO DESPROVIDO.

I – CASO EM EXAME

1. Trata-se de Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

2. Há 04 (quatro) questões em discussão: definir (i) se o conjunto probatório justifica a manutenção da condenação do acusado pelo delito de tráfico de drogas ou permite a desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006; (ii) se o apelante faz jus à aplicação da fração de 2/3 pelo reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, considerando a natureza e quantidade das drogas em concomitância com as circunstâncias da apreensão; e
(iii) se eventual insuficiência financeira do réu constitui fundamento idôneo para reduzir a pena de multa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A autoria e a materialidade delitiva restaram sobejamente comprovadas por meio do auto de prisão em flagrante de fl. 04, boletim unificado nº 46348933, auto de apreensão de fl. 24, auto de constatação de substância entorpecente de fl. 25, laudo químico definitivo de fl. 163 e depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela prisão do acusado em flagrante delito.

4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que os depoimentos de policiais, quando prestados de forma coerente e harmônica entre si, gozam de presunção de veracidade, desde que não sejam infirmados por outras provas (AgRg no HC n. 955.768/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 2/6/2025).

5. É prescindível a verificação de comércio para a incursão do acusado no delito de tráfico de drogas, pois devidamente demonstrado nos autos a guarda dos entorpecentes na residência da genitora do apelante.

6. O delito de tráfico de drogas constitui tipo penal misto alternativo cuja consumação ocorre com a prática de um ou alguns dos vários verbos elementares presentes no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

7. O acervo probatório não permite a absolvição do acusado ou a desclassificação do delito de tráfico de drogas para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

8. O julgador não está obrigado a aplicar o patamar máximo de redução de pena ao reconhecer a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, porquanto possui discricionariedade para realizar a diminuição no
quantum
que entenda suficiente e necessário para a repressão e prevenção do delito, conforme já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp n. 2.761.262/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 19/2/2025).

9.
A natureza e a quantidade das drogas apreendidas com o acusado (
818,0 gramas de maconha
) em conjunto com as demais circunstâncias da apreensão, mormente a exposição e o contato do irmão do acusado aos entorpecentes, que, à época dos fatos era adolescente, torna inviável a aplicação da fração máxima da causa especial de diminuição de pena constante no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

10. Eventual insuficiência financeira do réu para adimplir a sanção pecuniária não constitui fundamento idôneo para seu afastamento u redução por este órgão recursal (AgRg no AREsp n. 2.495.339/GO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/3/2025, DJEN de 25/3/2025).

11. P
edidos de isenção de custas e/ou gratuidade judiciária devem ser avaliados pelo juízo da execução penal, momento em que o acusado poderá ver aferida sua eventual hipossuficiência econômica.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Teses de julgamento: 1. Incabível a absolvição do acusado por ausência de provas quando o conjunto probatório evidencia a prática de um ou alguns verbos elementares do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, pois sua consumação não ocorre apenas com a mercancia. 2. Do mesmo modo, não cabe a desclassificação do delito de tráfico de drogas para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06 quando as provas dos autos demonstram a autoria e materialidade delitivas.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, artigos 28 e 33.

Jurisprudência relevante citada: AgRg no HC n. 955.768/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 2/6/2025; AgRg no AREsp n. 2.761.262/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 19/2/2025; AgRg no AREsp n. 2.495.339/GO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/3/2025, DJEN de 25/3/2025.

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PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
LUCAS OST BRAGA,
contra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de Santa Teresa/ES, que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos.

A defesa busca a absolvição por ausência de provas ou a desclassificação do delito de tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06. Subsidiariamente, pede (i) a revisão da dosimetria para
aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) pelo reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06; (ii) o deferimento da gratuidade da justiça; (iii) o afastamento da pena de multa em virtude da situação financeira do acusado; e (iv) o reconhecimento do direito de recorrer em liberdade.

Contrarrazões pelo não provimento do recurso.

Em sede de parecer presente no id. 15235578, o Procurador de Justiça Benedito Leonardo Senatore se manifestou pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

À revisão.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001036-14.2021.8.08.0044

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCAS OST BRAGA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogados do(a) APELANTE: ANA PAULA MERLO DO NASCIMENTO - ES27384-A, ARTUR MARCOS MENDES TEIXEIRA - ES34743

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente, descreve a denúncia:

“
[...]
Infere-se do Inquérito Policial que instrui a presente denúncia, que no dia 16 de novembro de 2021, na Rua da Lama, Centro do município de Santa Teresa/ES, o denunciado Lucas Ost Braga foi preso em flagrante delito, em posse dos entorpecentes descritos no auto de apreensão de fl. 21, tudo em desacordo com a determinação legal.

Segundo se apurou, no dia dos fatos, a guarnição realizava patrulhamento motorizado na Rua da Lama, em Santa Teresa, para apurar denúncias que davam conta que dois irmãos estavam realizando o tráfico de drogas em uma residência.

Ao se aproximarem da residência, os policiais avistaram um indivíduo que ao notar a presença da equipe, dispensou algo no chão com a mão direita.

Diante da atitude suspeita, foi dada voz de abordagem ao suspeito que foi identificado como sendo o adolescente Gustavo Ost Braga e, após busca pessoal, foi localizado no bolso de sua bermuda uma bucha de substância semelhante a maconha.

Ao ser indagado, o menor informou aos policiais militares que estaria comercializando a droga a mando de seu irmão, o denunciado Lucas Ost Braga e que teria mais uma certa quantidade do entorpecente em sua casa.

Dando continuidade a ocorrência, os agentes militares se deslocaram até a residência de Gustavo, local em que foram recebidos por sua genitora, que autorizou a entrada no local.

Foi realizada busca com o cão de faro de armas e drogas da PMES, que investigou, identificou e indicou um ponto, em cima do guarda-roupas no quarto do denunciado Lucas, em que foi encontrada uma caixa de madeira contendo 810 (oitocentos e dez) gramas de substância vegetal análoga a maconha, duas balanças de precisão, R$123,00 (cento e vinte e três reais) em espécie, um rolo de papel alumínio e dois rolos de papel filme pvc, materiais utilizados para preparar o entorpecente para venda.

No momento em que a equipe estava saindo da residência, depararam com o denunciado Lucas, que foi informado sobre os fatos e prontamente assumiu a propriedade da droga
.

Em seu interrogatório na delegacia de polícia, o denunciado confessou a prática do delito, informando que guardava a droga em sua residência a mando da pessoa de Gabriel Manso e que teria recebido a quantia aproximada de 1,5kg (um quilo e meio) de maconha e como pagamento por guardar o entorpecente, Gabriel lhe entregava pedaços da droga para seu consumo.

Materialidade comprovada pelo auto de apreensão de fl. 21 e laudo químico definitivo de fl. 160.

POSTO ISTO, o denunciado LUCAS OST BRAGA incorreu nas sanções do artigo 33, "caput", da Lei n'1.343/06.
[...]”

Em razão do quadro fático, acima delimitado, foi o apelante condenado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos.

A defesa busca a absolvição por ausência de provas ou a desclassificação do delito de tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06. Subsidiariamente, pede (i) a revisão da dosimetria para
aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) pelo reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06; (ii) o deferimento da gratuidade da justiça; (iii)
o afastamento da pena de multa em virtude da situação financeira do acusado; e (iv) o reconhecimento do direito de recorrer em liberdade.

Não vejo como acolher as pretensões da defesa pelas razões a seguir expostas.

A autoria e a materialidade delitiva restaram sobejamente comprovadas, por meio do auto de prisão em flagrante de fl. 04, boletim unificado nº 46348933, auto de apreensão de fl. 24, auto de constatação de substância entorpecente de fl. 25, laudo químico definitivo de fl. 163 e depoimentos
colhidos nos autos.

Para melhor compreensão dos fatos, colaciono os depoimentos prestados pelo policial militar Wilson de Oliveira Alves, tanto em sede policial quanto em juízo, descrevendo a apreensão das drogas que eram guardadas e/ou mantidas em depósito pelo acusado:

“
QUE: durante patrulhamento tático motorizado a bordo da RP 3101 k9, no endereço supramencionado, após receber diversas denúncias a respeito de uma residência onde dois irmãos estariam realizando a mercancia de entorpecentes, nos deslocamos até o local que nos foi informado objetivando conferir a verossimilhança dos fatos que nos foram passados. Ao nos aproximarmos da residência, avistamos um indivíduo que, ao notar a presença desta equipe, dispensou algo no chão com a mão direita. Foi dado voz de abordagem ao suspeito posteriormente identificado como sendo o nacional de nome GUSTAVO OST BRAGA e com ele, trazendo consigo no bolso de sua bermuda, foi encontrado uma bucha de substância semelhante à maconha. Ao realizarmos buscas nos arredores por onde GUSTAVO dispensou algo, nada de ilícito foi encontrado. Ao ser indagado a origem da droga, esse nos informou que, estaria comercializando esta droga a mando de seu irmão LUCAS OST BRAGA VULGO "LUCÃO" e que, teria mais uma certa quantia armazenada em sua residência. Em ato contínuo, nos deslocamos até a casa de Gustavo, onde fomos recebidos por sua mãe, a senhora CLEIDI REGINA OST que, autorizou nossa entrada em sua residência. Foi feito o uso do cão de faro de armas e drogas da PMES ivan que, investigou, identificou e indicou um ponto, em cima do guarda-roupas do quarto de LUCAS, dentro de uma caixa de madeira, a quantia de 810,00 (oitocentos e dez) gramas de substância vegetal análoga á maconha, 02 (duas) balanças de precisão sem marca de cor prateada, R$123,00 (cento e vinte e três) reais em espécie, um rolo de papel alumínio e dois rolos de papel filme pvc, materiais utilizados para preparar o entorpecente para venda. No momento em que a equipe estava saindo da residência, nos deparamos com LUCAS, que foi informado sobre os fetos e prontamente assumiu a propriedade da droga. LUCAS nos disse que comercializava a maconha a mando de GABRIEL MANSO, que recebeu aproximadamente 1,5 quilogramas (um kg e meio) de maconha na última sexta-feira 12/11/2021, e que, já teria comercializado parte da droga. Que junto de seu irmão GUSTAVO menor de idade, traficando com ele e, induzindo-o a traficar esta droga, no valor de R$10,00 (dez) reais a bucha, visando que este é penalmente inimputável. [...]”

(Depoimento policial militar Wilson de Oliveira Alves em sede policial – documento digitalizado no id. 14560050)

“
Que confirma o depoimento prestado em sede policial; que não conhecia o acusado; que o conheceu após a denúncia e as abordagens; que não foi realizada nenhuma outra denúncia após a prisão do acusado.”

(Depoimento policial militar Wilson de Oliveira Alves em juízo – mídia no id. 14560052)

A defesa busca desconstituir as provas dos autos ao argumento de que os depoimentos prestados pelos policiais militares, que atuaram na prisão em flagrante delito do acusado, não são aptos a fundamentar sua condenação pela incursão do delito de tráfico de drogas.

Sucede que a jurisprudência
do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que os depoimentos de policiais, quando prestados de forma coerente e harmônica entre si, gozam de presunção de veracidade, desde que não sejam infirmados por outras provas (AgRg no HC n. 955.768/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 2/6/2025).

Na hipótese, as declarações dos policiais militares foram clar
a
s e convergentes, em todas as fases da persecução penal, acerca da traficância exercida pelo acusado
, das denúncias recebidas pela guarnição policial e das circunstâncias da apreensão.

Ademais, denoto que a
prática
do delito de tráfico de drogas não restou comprovada apenas pelas declarações prestadas pelos policiais militares, já que o próprio acusado confirmou, sob o crivo do contraditório judicial, que guardava drogas que, supostamente, pertenciam a um terceiro. Vejamos:

“
[...] QUE esclarece que a droga que foi encontrada na casa de sua mãe é da pessoa de GABRIEL MANSO; QUE o interrogado guarda a droga para GABRIEL e ele o paga em pedaço de drogas, já que seu vício é bem alto;[...]” QUE para guardar um quilograma de maconha o interrogado ganhava cinquenta gramas; QUE vem guardando drogas para GABRIEL MANSO nos últimos trinta dias; QUE de duas em duas semanas o GABRIEL MANSO pega maconha na casa do interrogado, fraciona e vende; [...]”

(Interrogatório do acusado em sede policial – documento digitalizado no id. 14560050)

“
Que confirma as declarações prestadas em sede policial; [...]”

(Interrogatório do acusado em juízo – mídia no id. 14560052)

Observo
que a defesa, ao pleitear pela absolvição do acusado por insuficiência do acervo probatório, esquece-se que é prescindível a verificação mercancia para a incursão do acusado no delito de tráfico de drogas, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo cuja consumação ocorre com a prática de qualquer dos vários verbos elementares presentes no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, seja isolada ou cumulativamente:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

O esforço
da defesa em demonstrar o bom comportamento do acusado em sociedade, especialmente o prejuízo que a manutenção da condenação resultará no seu seio familiar, não conduz
à absolvição
do acusado quando efetivamente demonstradas a autoria e a materialidade delitiva, como ocorreu no presente caso.

Assim sendo, não procede o pleito de absolvição por insuficiência probatória, eis que ausentes quaisquer dúvidas quanto à autoria e a materialidade dos fatos em apuração.

Quanto ao pleito de desclassificação do crime de tráfico para a conduta de mero uso de drogas, destaco que, n
os termos do art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343 /2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.

Nessa perspectiva, em análise dos autos, verifico que a quantidade de drogas, consubstanciadas em 818,0 gramas de maconha divididas em duas unidades envoltas por plástico, era mantida em depósito e/ou guardada pelo acusado na residência de sua genitora, onde sequer residia, o que, aliado aos depoimentos dos policiais militares, no sentido de que receberam denúncias acerca do comércio ilícito de drogas praticado pelo acusado, não permitem a desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06.

Não desconheço que, não raras vezes, a figura do traficante se confunde com a figura do usuário de drogas, no entanto, acolher a tese defensiva de mero uso de drogas importaria em desconsiderar todo o acervo probatório que demonstra prática do delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, o que não entende cabível.

Diante disso,
não há como prosperar o pleito de desclassificação do crime de tráfico para a conduta de mero uso de drogas, prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06.

Igual sorte não assiste à defesa acerca do pedido de aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços), pelo reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

A aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 requer que o réu seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

Conforme já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, ao aplicar a benesse do tráfico privilegiado, o julgador não está obrigado a aplicar o patamar máximo de redução de pena, pois possui discricionariedade para realizar a diminuição no
quantum
que entenda suficiente e necessário para a repressão e prevenção do delito (AgRg no AREsp n. 2.761.262/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 19/2/2025).

No presente caso, verifico que o Juízo
a quo
aplicou a referida causa especial de diminuição de pena na fração de 1/3 (um terço), em razão da natureza e quantidade das drogas.

De fato, entendo inviável a aplicação da fração máxima da causa especial de diminuição de pena constante no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 tanto pela natureza e a quantidade das drogas apreendidas com o acusado (
818,0 gramas de maconha
), como pelas demais circunstâncias da apreensão, mormente a exposição e o contato do irmão do acusado com os entorpecentes, o qual, à época dos fatos era adolescente. Destaco:

“
[...] Que esclarece que na data de hoje estava passando e viu a viatura da Polícia Militar passando e com isso os policiais militares voltaram e o abordaram e encontraram uma bucha de maconha em seu bolso; Que quando foi abordado pelos policiais militares ficou nervoso e disse que a droga que estava consigo era do seu irmão LUCAS; [...] Que contou aos Policiais Militares que a droga que estava consigo pegou da droga que o cara (GABRIEL MANSOLA ou MANSUR, vulgo MESTRE) e seu irmão LUCAS tinha guardado a droga em cima do guarda roupa do quarto de sua mãe; Que levou os Policiais Militares até sua casa; Que a droga e o material (papel alumínio e balanças) estavam dentro de um baú em cima do guarda roupas; [...] Que seu irmão há um mês guarda drogas para MANSOLA [...]”

(Declarações do informante Gustavo Ost Braga na esfera policial e confirmadas em juízo - documento digitalizado no id. 14560050 e mídia no id. 14560052)

Aliado a isso, constato que a natureza e a quantidade de drogas sequer foram utilizadas pelo julgador para o recrudescimento da reprimenda-base, conforme preceitua o art. 42 da Lei nº 11.343/06, de modo que inexiste nos autos qualquer ilegalidade, ou desproporcionalidade na dosimetria da pena.

Diante disso, imperiosa a manutenção da pena definitiva imposta ao acusado em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa
.

Em continuidade, a defesa postulou pelo afastamento da pena de multa, em razão da suposta incapacidade financeira do acusado.

No entanto, eventual insuficiência financeira do réu para adimplir a sanção pecuniária (
333 dias-multa, cada um no equivalente a um trigésimo do salário-mínimo ao tempo do fato delituoso
) não constitui fundamento idôneo para seu afastamento, ou redução nesta instância recursal. Nesse sentido:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. PENA DE MULTA. DESPROPORCIONALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que deu parcial provimento ao agravo em recurso especial, readequando a pena do agravante para 5 anos e 10 meses de reclusão e 580 dias-multa. 2. O agravante sustenta a desproporcionalidade na fixação da pena de multa, pleiteando sua redução para o mínimo de 10 dias-multa, conforme o Código Penal, ou, subsidiariamente, para 500 dias-multa, conforme a Lei n. 11.343/2006, em razão de suas condições socioeconômicas. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a pena de multa fixada em 580 dias-multa é desproporcional, considerando as condições socioeconômicas do agravante e o princípio da especialidade entre a Lei n. 11.343/2006 e o Código Penal. III. Razões de decidir 3. A pena de multa foi fixada com base no parâmetro mínimo da Lei n. 11.343/2006, que prevalece sobre o Código Penal devido ao princípio da especialidade. 4. A gradação da pena de multa foi proporcional à pena corporal, seguindo o critério bifásico, e o valor do dia-multa foi fixado no mínimo legal, considerando a hipossuficiência do réu. 5.
A condição financeira do réu não justifica a redução da pena de multa abaixo do mínimo legal, mas pode ser considerada pelo juízo da execução para eventual parcelamento ou extinção da pena, conforme o Tema 931 desta Corte.
6. Não há desproporcionalidade a ser corrigida, e a decisão agravada deve ser mantida, pois os argumentos apresentados não alteram a compreensão firmada anteriormente. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: "1. A pena de multa deve ser fixada conforme o parâmetro mínimo da Lei n. 11.343/2006, prevalecendo sobre o Código Penal pelo princípio da especialidade. 2. A condição financeira do réu não justifica a redução da pena de multa abaixo do mínimo legal, mas pode ser considerada para parcelamento ou extinção da pena na execução." Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 49; Lei n. 11.343/2006, art. 33.Jurisprudência relevante citada: Tema 931 desta Corte. (AgRg no AREsp n. 2.495.339/GO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/3/2025, DJEN de 25/3/2025)

No mesmo sentido, entendo que
pedidos de isenção de custas e/ou gratuidade judiciária devem ser avaliados pelo juízo da execução penal, momento em que o acusado poderá ver aferida sua eventual hipossuficiência econômica.

Por fim, consigno que carece de interesse recursal o pedido de
reconhecimento do direito de recorrer em liberdade, porquanto
a
sentença objurgada fixou o regime inicial de cumprimento de pena como sendo aberto, substituindo, em sequência, a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, consistentes em prestação pecuniária e limitação de fim de semana, e não determinou a prisão cautelar do apelante.

Forte nesses fundamentos,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)