Tribunal: TJES
Processo: 0003444-13.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-06-26

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. INVASÃO DE DOMICÍLIO. CADEIA DE CUSTÓDIA. DOSIMETRIA DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo apelante contra sentença que o condenou, nos termos dos arts. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, e 12 da Lei nº 10.826/2003, às penas de 12 anos de reclusão, 2 anos e 2 meses de detenção e 1.340 dias-multa. Sustenta a defesa, em preliminares, nulidade por quebra da cadeia de custódia e ilegalidade de provas obtidas mediante violação de domicílio. No mérito, requer: (i) aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006; (ii) fixação da pena-base no mínimo legal; (iii) modulação da fração de aumento na primeira fase; (iv) reconhecimento das atenuantes da confissão; (v) exclusão da reincidência; (vi) redução dos dias-multa; (vii) fixação de regime inicial mais brando; (viii) detração; e (ix) substituição da pena privativa por restritiva de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) verificar se houve nulidade por quebra da cadeia de custódia das filmagens; (ii) apurar se houve violação de domicílio sem mandado judicial e sem justa causa; (iii) aferir a legalidade da fixação da pena-base acima do mínimo legal; (iv) analisar a presença ou não da agravante da reincidência; e (v) redimensionar as penas aplicadas à luz das teses defensivas acolhidas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A alegação de nulidade por quebra da cadeia de custódia não prospera, pois não foi demonstrado prejuízo concreto à defesa, conforme exige o princípio do
pas de nullité sans grief
(STJ, AREsp 2.826.473/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJE 26/03/2025).

4. A prova obtida mediante ingresso em domicílio foi considerada lícita, pois fundamentada em fundadas razões de flagrante delito, investigação prévia e consentimento do réu e de sua esposa, conforme jurisprudência do STF (RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno) e do STJ (AgRg-HC 914.812/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJE 27/08/2024).

5. Na dosimetria da pena, foram afastadas as circunstâncias judiciais desabonadoras de culpabilidade, conduta social, personalidade e motivos do crime, por ofensa à jurisprudência consolidada (STJ, HC 423.706/PA; AgRg no HC 629.109/ES; STJ, REsp 1.474.053/AL).

6. Os antecedentes criminais foram corretamente valorados, mesmo que as condenações estejam alcançadas pelo período depurador, nos termos da jurisprudência (STJ, AgRg no REsp 1.875.382/MG).

7. A pena-base foi redimensionada com aumento de 1/6 sobre a pena mínima legal, conforme entendimento do STJ (AgRg no AREsp 2.718.060/MG).

8. Reconheceu-se a atenuante da confissão quanto ao crime do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, com redução de 1/12, por se tratar de confissão parcial qualificada (STJ, AREsp 2.609.326/MG).

9. Foi afastada a agravante da reincidência por ausência de comprovação de cumprimento das penas anteriores dentro do período depurador, aplicando-se o princípio do
in dubio pro reo
.

10. Foi mantida a negativa de aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, devido à existência de maus antecedentes.

11. O regime inicial fechado foi mantido com base na gravidade concreta da conduta e na variedade e quantidade dos entorpecentes apreendidos (STJ, AgRg-HC 969.485/SP, DJE 08/04/2025).

12. Indeferida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante da vedação legal (art. 44 da Lei 11.343/06) e do não preenchimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal.

13. A detração da pena deverá ser analisada pelo juízo da execução (TJES, ApCrim 0003985-73.2022.8.08.0012, Rel. Des. Willian Silva, j. 31.08.2023).

IV. DISPOSITIVO E TESE

14. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A alegação de quebra de cadeia de custódia não gera nulidade quando ausente demonstração de prejuízo concreto à defesa.

2. É lícita a entrada em domicílio sem mandado judicial quando há fundadas razões objetivas de flagrante delito, corroboradas por investigação prévia e consentimento do morador.

3. A desvaloração das circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria exige fundamentação concreta, vedada a utilização de elementos inerentes ao tipo penal.

4. A reincidência deve ser afastada quando ausente comprovação inequívoca da permanência dos efeitos da condenação anterior, em respeito ao princípio do
in dubio pro reo
.

5. A confissão parcial do réu justifica a incidência da atenuante da confissão, com redução proporcional da pena.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; CP, arts. 44, 59, 61, I, 65, III, “d”; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e §4º, 42; Lei nº 10.826/2003, art. 12; CPP, art. 157; STJ, Súmula 636.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 05.11.2015; STJ, AREsp 2.826.473/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 20.03.2025; STJ, HC 423.706/PA, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 17.12.2019; STJ, AgRg no AREsp 2.718.060/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 01.10.2024; STJ, AgRg-HC 914.812/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 27.08.2024; STJ, AgRg no REsp 1.875.382/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 20.10.2020; STJ, AREsp 2.609.326/MG, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, j. 14.04.2025; TJES, ApCrim nº 0003985-73.2022.8.08.0012, Rel. Des. Willian Silva, j. 31.08.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003444-13.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALEXANDRE COSTA MARQUES e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. INVASÃO DE DOMICÍLIO. CADEIA DE CUSTÓDIA. DOSIMETRIA DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo apelante contra sentença que o condenou, nos termos dos arts. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, e 12 da Lei nº 10.826/2003, às penas de 12 anos de reclusão, 2 anos e 2 meses de detenção e 1.340 dias-multa. Sustenta a defesa, em preliminares, nulidade por quebra da cadeia de custódia e ilegalidade de provas obtidas mediante violação de domicílio. No mérito, requer: (i) aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006; (ii) fixação da pena-base no mínimo legal; (iii) modulação da fração de aumento na primeira fase; (iv) reconhecimento das atenuantes da confissão; (v) exclusão da reincidência; (vi) redução dos dias-multa; (vii) fixação de regime inicial mais brando; (viii) detração; e (ix) substituição da pena privativa por restritiva de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) verificar se houve nulidade por quebra da cadeia de custódia das filmagens; (ii) apurar se houve violação de domicílio sem mandado judicial e sem justa causa; (iii) aferir a legalidade da fixação da pena-base acima do mínimo legal; (iv) analisar a presença ou não da agravante da reincidência; e (v) redimensionar as penas aplicadas à luz das teses defensivas acolhidas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A alegação de nulidade por quebra da cadeia de custódia não prospera, pois não foi demonstrado prejuízo concreto à defesa, conforme exige o princípio do
pas de nullité sans grief
(STJ, AREsp 2.826.473/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJE 26/03/2025).

4. A prova obtida mediante ingresso em domicílio foi considerada lícita, pois fundamentada em fundadas razões de flagrante delito, investigação prévia e consentimento do réu e de sua esposa, conforme jurisprudência do STF (RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno) e do STJ (AgRg-HC 914.812/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJE 27/08/2024).

5. Na dosimetria da pena, foram afastadas as circunstâncias judiciais desabonadoras de culpabilidade, conduta social, personalidade e motivos do crime, por ofensa à jurisprudência consolidada (STJ, HC 423.706/PA; AgRg no HC 629.109/ES; STJ, REsp 1.474.053/AL).

6. Os antecedentes criminais foram corretamente valorados, mesmo que as condenações estejam alcançadas pelo período depurador, nos termos da jurisprudência (STJ, AgRg no REsp 1.875.382/MG).

7. A pena-base foi redimensionada com aumento de 1/6 sobre a pena mínima legal, conforme entendimento do STJ (AgRg no AREsp 2.718.060/MG).

8. Reconheceu-se a atenuante da confissão quanto ao crime do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, com redução de 1/12, por se tratar de confissão parcial qualificada (STJ, AREsp 2.609.326/MG).

9. Foi afastada a agravante da reincidência por ausência de comprovação de cumprimento das penas anteriores dentro do período depurador, aplicando-se o princípio do
in dubio pro reo
.

10. Foi mantida a negativa de aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, devido à existência de maus antecedentes.

11. O regime inicial fechado foi mantido com base na gravidade concreta da conduta e na variedade e quantidade dos entorpecentes apreendidos (STJ, AgRg-HC 969.485/SP, DJE 08/04/2025).

12. Indeferida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diante da vedação legal (art. 44 da Lei 11.343/06) e do não preenchimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal.

13. A detração da pena deverá ser analisada pelo juízo da execução (TJES, ApCrim 0003985-73.2022.8.08.0012, Rel. Des. Willian Silva, j. 31.08.2023).

IV. DISPOSITIVO E TESE

14. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A alegação de quebra de cadeia de custódia não gera nulidade quando ausente demonstração de prejuízo concreto à defesa.

2. É lícita a entrada em domicílio sem mandado judicial quando há fundadas razões objetivas de flagrante delito, corroboradas por investigação prévia e consentimento do morador.

3. A desvaloração das circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria exige fundamentação concreta, vedada a utilização de elementos inerentes ao tipo penal.

4. A reincidência deve ser afastada quando ausente comprovação inequívoca da permanência dos efeitos da condenação anterior, em respeito ao princípio do
in dubio pro reo
.

5. A confissão parcial do réu justifica a incidência da atenuante da confissão, com redução proporcional da pena.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; CP, arts. 44, 59, 61, I, 65, III, “d”; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e §4º, 42; Lei nº 10.826/2003, art. 12; CPP, art. 157; STJ, Súmula 636.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 05.11.2015; STJ, AREsp 2.826.473/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 20.03.2025; STJ, HC 423.706/PA, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 17.12.2019; STJ, AgRg no AREsp 2.718.060/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 01.10.2024; STJ, AgRg-HC 914.812/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 27.08.2024; STJ, AgRg no REsp 1.875.382/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 20.10.2020; STJ, AREsp 2.609.326/MG, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, j. 14.04.2025; TJES, ApCrim nº 0003985-73.2022.8.08.0012, Rel. Des. Willian Silva, j. 31.08.2023.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal

VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0003444-13.2022.8.08.0021

APELANTE
S
:
ALEXANDRE COSTA MARQUES

APELADO
S
:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: DES.
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

(PRELIMINAR
ES
)

Preliminarmente, o apelante questiona acerca das filmagens disponibilizadas pela Polícia Militar, e alegam que houve quebra da cadeia de custódia, o que torna a prova inadmissível.

Em se tratando de eventuais nulidades identificadas no processamento da ação penal, destaca-se a inafastabilidade do princípio do
pas de nullité sans grief
, isto é, a imperatividade de a parte demonstrar o prejuízo concreto da utilização da prova. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça não difere nos casos de alegação de quebra da cadeia de custódia, a ver:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DOS ARTS. 147-A, § 1º, II DO CP E 24-A DA LEI N. 11.340/2006. OMISSÃO NO ACÓRDÃO ESTADUAL. AUSÊNCIA.
QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INOCORRÊNCIA. VALIDADE DA PROVA.
ART. 59 DO CP. PERSONALIDADE. FUNDAMENTO IDÔNEO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. O magistrado não está obrigado a rebater, pormenorizadamente, todas as questões trazidas pelas partes, configurando-se a negativa de prestação jurisdicional somente nos casos em que o Tribunal de origem deixa de emitir posicionamento acerca de matéria essencial [...] (AGRG no AREsp n. 1.965.518/RS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022) (AGRG no RESP n. 2.115.686/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 25/9/2024), o que não ocorreu na hipótese em epígrafe. 2.
O Tribunal de origem afastou a alegação de quebra da cadeia de custódia, ressaltando que a defesa não demonstrou qualquer alteração no conteúdo das provas juntadas aos autos. O entendimento desta Corte é pacífico no sentido de que a idoneidade da prova é presumida, cabendo à parte que alega a irregularidade demonstrar prejuízo concreto (pas de nullité sans grief).
A desconstituição do julgado, no ponto, tal como pretende a defesa, não pode ser realizada sem nova incursão no conjunto fático-probatório, providência incabível em sede de Recurso Especial, ante o óbice contido na Súmula nº 7/STJ. 3. A vetorial da personalidade do recorrente foi considerada desfavorável em razão do histórico de violência contra a vítima e das variadas formas de perseguição (virtual e pessoal), não havendo qualquer ilegalidade. 4. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Especial. (STJ; AREsp 2.826.473; Proc. 2024/0478539-7; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 20/03/2025; DJE 26/03/2025) - destaquei

Não obstante ter a defesa alegado que o vídeo é prova inadmissível, acrescentam que esses são irrelevantes para o deslinde da questão. Portanto, entende-se que a defesa não demonstrou prejuízo decorrente da irregularidade, ao que remanesce superada a questão da nulidade por essa hipótese.

Ainda em sede preliminar, a defesa argumenta que há ilegalidade na invasão de domicílio, uma vez que não houve consentimento do réu para que os policiais adentrassem sua residência.

Sobre essa temática, o art. 5º, inc. XI, da Constituição Federal assegura a inviolabilidade do domicílio, ressalvando, entretanto, as hipóteses de flagrante delito, desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Nessa esteira, o Excelso Pretório, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 603.616/RO, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 280), consolidou o entendimento de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só se revela lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas
a posteriori
, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito.

Corroborando tal entendimento, já se manifestou a Suprema Corte no sentido de que “
Nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, a inviolabilidade do domicílio pode ser relativizada quando há
indícios objetivos
que justifiquem a ação policial
” (STF; HC-AgR 250.040; Segunda Turma; Rel. Min. Andre Mendonça; Julg. 12/03/2025; DJE 03/04/2025).

No caso em tela, a exordial acusatória narra que os agentes de segurança dirigiram-se para o local após receberem a informação do serviço reservado da PMES de que um indivíduo, conhecido como "Alexandre Tição", conduzindo um veículo Corolla prata, placa LSR 2F18 estaria na posse de grande quantidade de entorpecentes e mantendo em depósito de drogas na residência dele. Oportunidade em que identificaram o indivíduo conduzindo o veículo e o flagraram quando “ele pegou entorpecentes em uma região de mata e levou para o interior de sua residência”.

Após a abordagem, o denunciado teria retirado algo da cintura e arremessado para dentro de uma residência, e, ao buscarem o invólucro, descobriu-se tratar-se de um tablete de cocaína avaliado em R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais). Ante o flagrante, o ora apelante confessou que havia entorpecentes em sua residência, tendo levado os policiais até o local, onde encontraram, na residência e na vegetação nos arredores “
uma pistola Taurus Calibre .380, número KVC62114, municiada com dezenove munições intactas e dois carregadores reservas alimentados com onze e catorze munições respectivamente, [...] duas porções médias de cocaína [...] duas balanças de precisão, três tabletes e meio de maconha, u
m
a bucha de maconha, três pedras grandes e u
m
a porcão em pó de crack
”

Do descrito cumprimento da diligência, identifica-se o que constituti
fundadas suspeitas
da ocorrência de flagrante delito, tornando legítima a ampliação da diligência policial inicialmente empreendida.

Nesse sentido, é entendimento dos Tribunais Superiores que a busca domiciliar sem mandado de prisão está autorizada em determinados casos: “
Exemplificativamente, a diligência estaria convalidada se demonstrado: que,
de modo inequívoco, houve consentimento do morador livremente prestado
; que, uma vez abordado em atitude suspeita, o sujeito pôs-se, de forma imotivada, em situação de fuga, sendo posteriormente localizado em situação de flagrância (situação que diverge da busca do abrigo domiciliar por cidadão que se vê acuado por abordagem policial truculenta, em especial em áreas de periferia);
que a busca efetuada resultou de situação de campana ou de investigação, de ação de inteligência prolongada, não de acaso ou fortuito desdobramento de fatos antecedentes
; que a gravidade de eventual crime de natureza permanente, como o tráfico ilícito de droga, denotada, por exemplo, pelo vulto e quantidade da droga, mostre que, ante a estabilidade e organização da célula criminosa, o ambiente utilizado se volte, precipuamente, para a prática do delito, não para uso domiciliar do cidadão, verdadeiro objeto de proteção do Texto Constitucional”
(AGRG no HC n. 883.914/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 23/5/2024.) 5. Agravo regimental conhecido em parte e improvido. (STJ, AgRg-HC nº 944.930, Proc. 2024/0345103-4 – GO, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJE 18/11/2024)

No caso em questão, além de haver consentimento do morador, houve investigação prévia por parte da Polícia Militar que levou os policiais a chegarem ao endereço citado. Isto é, conforme extrai-se dos autos, os Policiais receberam informações do serviço reservado da polícia. Tal dinâmica investigativa é relatada pelos policiais ouvidos em juízo:

Hugo Lazzari Serbate em juízo, policial
militar
, com registro audiovisual na mídia
ao ID 13812966
:
Chegou informação, se não me engano, pelo Serviço Reservado, em que iria acontecer a venda de drogas próxima ao UPA de Guarapari. Seria a venda de aproximadamente 1 kg de cocaína a ser entregue próximo ao UPA
. A partir dos fatos, nos deslocamos ao local, visualizamos o veículo do indivíduo, até então conhecido como Tição, que, no momento da abordagem, ele não quis sair do carro, simulou estar pegando alguma coisa e fez um movimento puxando aquele objeto no sentido da guarnição.

Nesse momento, eu efetuei um disparo contra o indivíduo, não acertei, e
ele arremessou esse objeto por cima do muro no terreno ao lado de onde foi feita a abordagem. Posteriormente, o objeto foi arrecadado, se tratava de aproximadamente 1 kg de substância similar à cocaína.
Em continuidade à diligência, prosseguimos à residência dele, e na residência está encontrado mais uma quantidade de droga, uma quantidade de droga na vegetação próxima à residência, e uma arma sem registro também na residência do indivíduo.

[...]
Já
[sabíamos o endereço residencial dele]
, o comandante da equipe já conhecia ele, o serviço reservado também já tinha diversas denúncias dele, já tinham citado inclusive o carro dele em situações anteriores
.

[...] na época foi citada a placa do carro dele, o local, e que ele estaria lá pra realizar a venda, mas não citava quem queria comprar, deu a localização que o carro estaria. .

Maurício
d
a Silva Falcão Júnior
em juízo, policial
militar
, com registro audiovisual na mídia
ao ID 13812966
: “[...] Essa diligência foi, na verdade, uma denúncia que a gente recebeu via serviço reservado, né? [...]
Então, as informações eram que um indivíduo faria uma entrega de uma quantidade de entorpecentes no bairro Ipiranga e a gente foi fazer o patrulhamento com o veículo, ele tinha passado de uma característica no veículo de um Corolla
e a gente, durante o patrulhamento, conseguiu lograr êxito e localizar o veículo no estacionamento do UPA. [...] A gente saberia que o veículo faria uma entrega, o veículo Corolla faria a entrega de entorpecentes.

A gente localizou ele naquele local. [...]
Passa
ram

[as características]
tanto do veículo quanto do condutor. A gente já tinha a ciência que seria o Alexandre que poderia fazer essa entrega
.

[...] Já tem relatos de tráfico, já tem um tempo, inclusive já tem passagem relativa ao tráfico de entorpecentes. [...] Quando a gente chegou no local, a gente visualizou o veículo, a viatura caracterizada, foi feita a abordagem, de início ele demorou a descer do veículo, a gente não sabia o carro dentro do filme. Quando ele desceu, ele botou a mão na cintura para tirar algo.

Quando o militar, o soldado Serbate, fechou dois disparos e ele conseguiu lançar alguma coisa, a gente achou que fosse até uma arma de fogo, o movimento que ele fez de tirar da cintura, mas na verdade foi um tablete de substância similar à cocaína que ele lançou. E logo depois que ele fez o lançamento, ele deitou e se rendeu. [...]
na denúncia já relatava o endereço, tanto é que tem as imagens num DVD, foi anexo, que o serviço de inteligência já tinha feito o levantamento do possível endereço, tanto é que do veículo, tudo isso daí, foi o serviço de inteligência que passou para a gente
.

[...]
todas as buscas realizadas na residência foram feitas com a autorização dele, juntamente com a esposa dele, que acompanhou toda a verificação da residência, na busca minuciosa que a gente fez.
[...] Sim, sim, senhor [pedi autorização dele].

Foi autorizado por ele. Juntamente com ele e onde ele informou que a arma de fogo estava na residência dele.

Neste ensejo, considerando o contexto fático da ocorrência narrado pelos policiais, verifica-se que a entrada na residência do apelante não está eivada de qualquer vício, formal ou material, em vista do franqueamento da entrada dos policiais dado pelo apelante e sua esposa somada à fundada suspeita gerada a partir dos fortes indícios de que o apelante estava em posse de drogas, indícios esses corroborados pela denúncia anônima recebida pela Polícia e investigação prévia realizada também pelos Policiais Militares, conforme extrai-se do testemunho dos Policiais supramencionados.

Portanto, observa-se que a ação foi realizada com o devido franqueamento da entrada pelo apelante e sua esposa. Ademais, com amparo de fundadas razões ou justa causa correlatas às circunstâncias concretas, especialmente após o depoimento dos policiais colacionados nos autos.

Assim, os Tribunais Superiores compreendem que fica afastada a alegação de que há ilegalidade por invasão de domicílio quando o próprio morador franqueia a entrada dos policiais, a ver:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. DENÚNCIA ANÔNIMA ESPECIFICADA. INDÍCIOS PRÉVIOS DE SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. JUSTA CAUSA. AUTORIZAÇÃO DA PACIENTE. REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "A Constituição que assegura o direito à intimidade, à ampla defesa, ao contraditório e à inviolabilidade do domicílio é a mesma que determina punição a criminosos e o dever do Estado de zelar pela segurança pública. O policiamento preventivo e ostensivo, próprio das Polícias Militares, a fim de salvaguardar a segurança pública, é dever constitucional" (RHC 229.514 AGR, Relator(a): GILMAR Mendes, Segunda Turma, julgado em 2/10/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 20/10/2023 PUBLIC 23/10/2023). 2. Esta Corte Superior possui o entendimento de que as hipóteses de validação da violação domiciliar devem ser restritivamente interpretadas, mostrando-se necessário para legitimar o ingresso de agentes estatais em domicílios, a demonstração, de modo inequívoco, do consentimento livre do morador ou de que havia fundadas suspeitas da ocorrência do delito no interior do imóvel. 3. In casu,
diante do consignado pelas instâncias ordinárias, vê-se a justa causa para ingresso dos policiais no domicílio dos agravantes, tendo em vista que a busca domiciliar decorreu de informações anônimas especificadas, com descrição detalhada da casa em que estava sendo praticado o tráfico de drogas - denúncia esta que fora minimamente confirmada pela diligência policial -, o que caracteriza exercício regular da atividade investigativa promovida por esta autoridade a justificar o ingresso no domicílio.
4. Constatada a existência de indícios prévios da prática da traficância, a autorizar a atuação policial, não há falar em nulidade da prisão em flagrante no interior do domicílio do agente por ausência de mandado judicial. 5. As circunstâncias antecedentes à abordagem policial deram suporte válido para a diligência policial. 6. Ademais,
extrai-se do julgado atacado que a paciente autorizou o ingresso dos policiais na residência. Vê-se, assim, que a entrada no imóvel franqueada pela ré afasta a aventada violação de domicílio. Deste modo, ante os elementos fáticos extraídos dos autos, acolher a tese da defesa de nulidade por violação domiciliar, desconstituindo os fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias, seria necessário o reexame de todo o conjunto probatório, providência vedada em habeas corpus, procedimento de cognição sumária e rito célere. 7. Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg-HC nº 914.812, Proc. 2024/0180468-1 – SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJE 27/08/2024) - Grifei

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR O DECISÓRIO IMPUGNADO. NULIDADE. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. INDÍCIOS PRÉVIOS DE SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. AUTORIZAÇÃO DO PACIENTE. REEXAME DE PROVAS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. "A Constituição que assegura o direito à intimidade, à ampla defesa, ao contraditório e à inviolabilidade do domicílio é a mesma que determina punição a criminosos e o dever do Estado de zelar pela segurança pública. O policiamento preventivo e ostensivo, próprio das Polícias Militares, a fim de salvaguardar a segurança pública, é dever constitucional" (RHC 229.514 AGR, Relator(a): GILMAR Mendes, Segunda Turma, julgado em 2/10/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 20/10/2023 PUBLIC 23/10/2023). 2. Esta Corte Superior possui o entendimento de que as hipóteses de validação da violação domiciliar devem ser restritivamente interpretadas, mostrando-se necessário para legitimar o ingresso de agentes estatais em domicílios, a demonstração, de modo inequívoco, do consentimento livre do morador ou de que havia fundadas suspeitas da ocorrência do delito no interior do imóvel. 3. In casu, diante do consignado pelas instâncias ordinárias, vê-se a justa causa para ingresso dos policiais no domicílio do agravante, tendo em vista que estavam em ronda e o paciente demonstrou nervosismo ao avistá-los, situação autorizadora da abordagem, ante a ocorrência de fundada suspeita de que o mesmo estava cometendo algum ilícito, afastando, assim, a ilicitude do ingresso na casa do réu. 4. Constatada a existência de indícios prévios da prática da traficância, a autorizar a atuação policial, não há falar em nulidade da prisão em flagrante no interior do domicílio do agente por ausência de mandado judicial. 5. As circunstâncias antecedentes à abordagem policial deram suporte válido para a diligência policial. 6. Ademais,
o ingresso na residência foi autorizado pelo paciente. Vê-se, assim, que a entrada no imóvel franqueada pelo réu afasta a aventada violação de domicílio. Deste modo, ante os elementos fáticos extraídos dos autos, acolher a tese da defesa de nulidade por violação domiciliar, desconstituindo os fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias, seria necessário o reexame de todo o conjunto probatório, providência vedada em habeas corpus, procedimento de cognição sumária e rito célere. 7. Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg-HC nº 916.347, Proc. 2024/0187842-2 – GO, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJE 05/09/2024)

Nesse sentido, é o entendimento do Tribunal Cidadão, vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO. LEGALIDADE DA DILIGÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que a ‘
entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.’
2. O Ministro Rogério Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto desta irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que ‘a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar.’ (Sexta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017). 3.
No caso, os policiais, após receberem informações anônimas de que o agravante estaria praticando tráfico de drogas em sua residência, realizaram campana e constataram fluxo de indivíduos com os quais foram encontrados entorpecentes no local, vindo posteriormente a visualizar o agravante empreender fuga e dispensar uma mochila, contendo grande quantidade de drogas, ao perceber a presença dos militares em frente a sua casa. Assim, havia fundadas razões para acreditar se tratar de flagrante delito, situação que autoriza o ingresso domiciliar. Estão hígidas, em vista disso, as provas produzidas. 4. Verifica-se a existência de situação emergencial que inviabilizaria o prévio requerimento de mandado judicial, evidenciando-se a existência de razões suficientes para mitigar a garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio, estando atendidas a contento as premissas jurisprudenciais estabelecidas pelos tribunais superiores quanto à questão da entrada forçada de agentes de segurança em domicílio, afastando-se a ilicitude de prova apontada pela defesa.
5. Agravo regimental desprovido.” (STJ, AgRg nos EDcl no REsp nº 2.115.455/PR, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, J. 24.06.2024) - destaquei

“PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
BUSCA DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES. LICITUDE DA PROVA.
ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DOS AGENTES. COMPROVAÇÃO SUFICIENTE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1.
Não há se falar em ilegalidade na busca domiciliar, por ausência de justa causa, uma vez que a diligência policial foi precedida de monitoramento no local para a certificação da denúncia anônima
- de que o imóvel seria utilizado para ‘a venda e distribuição de drogas para as ‘Lojas’ da Zona Leste.’ Segundo consta, a movimentação indicativa da atividade criminosa na localidade, inclusive foi corroborada pela tentativa de fuga dos agentes, em via pública, ao notaram a presença dos policiais. 2. Concluído pelas instâncias ordinárias, em decisão motivada, existirem elementos suficientes da estabilidade e da permanência dos pacientes e dos corréus no reiterado comércio ilícito de drogas, a alteração desse entendimento é inadmissível na via eleita, por demandar o reexame do conteúdo fático probatório. 3. Agravo não provido.” (STJ, AgRg no HC nº 830.644/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 04.03.2024)

- destaquei

Paralelamente à questão do consentimento, avulta a existência de "fundadas razões" que, por si sós, legitimariam a ação policial. As investigações prévias, mencionadas pelos agentes públicos e corroboradas por elementos concretos – como o conhecimento anterior do veículo Corolla prata, placa LSR 2F18 – configuram a justa causa necessária para o ingresso domiciliar, independentemente de mandado judicial, em face da natureza permanente dos delitos sob apuração.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 603.616/RO, com Repercussão Geral reconhecida, e o Superior Tribunal de Justiça, em reiterados julgados, firmaram o entendimento de que, em se tratando de crime permanente, é dispensável o mandado de busca e apreensão quando existirem fundadas razões, aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito. As informações colhidas durante as investigações preliminares forneceram o substrato fático necessário para a atuação policial. Vejamos:

Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6.
Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados
. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. (STF, RE nº 603.616, Rel. Min Gilmar Mendes, Pleno, J. 05/11/2015) – destaquei

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSOEM DOMICÍLIO. ALEGADA ILICITUDE DA PROVA. INOCORRÊNCIA. AGRAVONÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão que deu parcial provimento ao recurso especial, mantendo a condenação por tráfico de drogas. A defesa alegou nulidade das provas por invasão de domicílio sem mandado judicial e pleiteou a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. 2. O Tribunal de origem negou provimento à apelação, afirmando que o ingresso no domicílio ocorreu em flagrante delito, com autorização do companheiro da agravante, afastando a ilicitude da prova. 3. O Recurso Especial foi inadmitido na origem, e a defesa apresentou agravo em recurso especial, reiterando os fundamentos do Recurso Especial. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. A questão em discussão consiste em saber se a entrada dos policiais no domicílio da agravante sem mandado judicial, mas com autorização do companheiro, configura prova ilícita. 5. Outra questão em discussão é a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, considerando a quantidade de droga apreendida. III. RAZÕES DE DECIDIR 6.
O Tribunal de origem considerou que o ingresso no domicílio foi legal, pois ocorreu em flagrante delito e com autorização do companheiro da agravante, conforme jurisprudência do STJ.
7. A decisão agravada está alinhada à jurisprudência do STJ, que permite a modulação dafração de diminuição do tráfico privilegiado, desde que não haja. bis in idem 8. A agravante não apresentou elementos suficientes para infirmar a decisão agravada, limitando-se a reiterar os fundamentos do Recurso Especial. lV. DISPOSITIVO E TESE 9. Agravo não provido. Tese de julgamento: "1.
O ingresso em domicílio sem mandado judicial é válido quando ocorre em flagrante delito e com autorização de residente.
2. A modulação da fração de diminuição do tráfico privilegiado não pode incorrer em bis in idem. "Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º.STJ, HC 348.095/SC, Rel. Min. Ericson Maranho, 6ª Jurisprudência relevante citada: Turma, DJe 31.03.2016; STJ, AGRG no AREsp 2247853/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soaresda Fonseca, 5ª Turma, DJe 13.03.2023. (STJ, AgRg-AREsp nº 2.424.377, Proc. 2023/0274670-9 – SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, J. 22/04/2025) - destaquei

Isso posto, além da permissão para entrada em seu domicílio e das investigações prévias, Alexandre arremessou tablete de cocaína e confirmou que estava em posse de entorpecentes, conforme relatos supramencionados dos policiais, de maneira que o flagrante também restou configurado, estando presente justa causa para que os policiais adentrassem a residência do apelante.

Assim, não há que se falar em nulidade de provas por invasão de domicílio.

Por conseguinte, ausente vício de ilegalidade,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0003444-13.2022.8.08.0021

APELANTE
S
:
ALEXANDRE COSTA MARQUES

APELADO
S
:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: DES.
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de duas
APELAÇ
ÕES
CRIMINA
IS
, uma interposta por
ALEXANDRE COSTA MARQUES
em face da r. Sentença (fls. 220/235 do ID 11008470) que, nos autos da Ação Penal Pública, julgou parcialmente procedente o pleito ministerial para condenar os réus nos crimes do art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006 e do art. 12 da Lei nº 10.826/2003, a uma pena de 12 (doze) anos de reclusão, 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de detenção e 1.340 (mil trezentos e quarenta) dias-multa.

Em suas razões, ao ID 11008475, o apelante sustenta: (i) preliminar de nulidade por quebra de cadeia de custódia; (ii) a ilegalidade das provas obtidas mediante violação de domicílio; subsidiariamente: (iii) a aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 em virtude da verificação do período depurador; (iv) a fixação da pena-base no mínimo legal; (v) subsidiariamente: a fixação do quantum de aumento da pena na 1ª fase em 1/6 (um sexto); (vi) na 2ª fase da dosimetria, o reconhecimento da atenuante da confissão quanto ao crime do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e, quanto ao art. 12 da Lei nº 10.826/2003, a aplicação da atenuante da confissão em patamar superior; (vii) ainda na 2ª fase da dosimetria, requer a exclusão da reincidência; (viii) redução da quantidade de dias-multa; (ix) a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais brando; (x) a realização de detração; (xi) conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direito.

Contrarrazões do
Parquet
, ao ID 11771545, pelo desprovimento do recurso defensivo.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 11742916, pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Extrai-se da denúncia (fls.02/03 do ID 11008470) que:

Consta no inquérito policial em anexo, que serve de base para a presente denúncia, que no dia 2 de dezembro de 2022, às 12h42min, na Rua Cachoeiro de Itapemirim, Bairro Ipiranga, nessa Comarca, o denunciado acima qualificado, agindo de forma livre e consciente, trazia consigo e mantinha em depósito substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal, bem como, mantinha em depósito arma de fogo, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Narram os autos que, na data e horário supramencionados, Policiais Militares receberam a informação do serviço reservado da PMES de que um indivíduo, conhecido como "Alexandre Tição", conduzindo um veículo Corolla prata, placa LSR 2F18 estaria na posse de grande quantidade de entorpecentes e mantendo em depósito de drogas na residência dele.

Ao se dirigirem para o local informado, policiais visualizaram o indivíduo com o mesmo veículo e características passadas na denúncia e flagraram o momento que ele pegou entorpecentes em uma região de mata e levou para o interior de sua residência e, em seguida, saiu no veículo citado na denúncia.

Policiais seguiram o veículo e realizaram a abordagem, tendo o denunciado resistido a descer do veículo, porém, quando desceu, retirou algo da cintura e arremessou para dentro de uma residência.

Ao resgatarem o invólucro arremessado pelo denunciado, policiais constataram que se tratava de um tablete de cocaína, avaliado em R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais).

De acordo com a denúncia anteriormente recebida e, ainda, diante do flagrante, foi questionado ao denunciado se haveria entorpecentes em sua residência, tendo Alexandre levado os policiais à sua residência, onde, no quarto do casal, foi encontrada uma pistola Taurus Calibre .380, número KVC62114, municiada com dezenove munições intactas e dois carregadores reservas alimentados com onze e catorze munições respectivamente.

Foram encontradas também duas porções médias de cocaína.

Realizadas buscas na vegetação onde o denunciado retirou os entorpecentes com o apoio do cão farejador, foram encontradas duas balanças de precisão, três tabletes e meio de maconha, uma bucha de maconha, três pedras grandes e uma porção em pó de crack.

Após a apreensão, o denunciado foi encaminhado ao DPJ local.

Autoria e materialidade demonstradas por meio do Boletim Unificado n° 49566507 (fls. 6-13) Auto de Apreensão (fls, 29-30), Auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas (f. 31), bem como pelos depoimentos colhidos na esfera policial.

Ante o exposto, ALEXANDRE COSTA MARQUES, encontra-se incurso, em tese, no crime descrito no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 e art. 12 da Lei 10.826/03 [...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e, após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Magistrado julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu no crime do art. 33,
caput
da Lei nº 11.343/2006 e art. 12 da Lei n° 10.826/2003.

Inicialmente o apelante impugna a dosimetria da pena.

O magistrado sentenciante utilizou a seguinte fundamentação:

A
culpabilidade
do acusado é evidente, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado,
pois mesmo após ter sido condenado, por sentenças penais condenatórias transitadas em julgado, o acusado continuou praticando crime;
antecedentes
são maculados, possuindo condenações, com trânsito em julgado, nos processos números 0001296-83.2009.8.08.0021 e 0031047-96.2001.8.08.0021, conforme documentação de fls. 152 a 155
; sobre a

conduta social
do réu é desfavorável, sendo conhecido pelo seu envolvimento no tráfico de drogas, tendo várias denúncias de que realizava a venda de drogas na região, conforme depoimentos prestados nos autos;
personalidade
voltada para a prática de delitos, eis que possui contra si outras condenações criminais, restando evidenciado que seu modo de ser é voltado para a vida delituosa
; quanto aos
motivos do crime
, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância
, visava difundir entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes;
as
circunstâncias
não são favoráveis, uma vez que o acusado trazia consigo e mantinha em depósito grande quantidade e variedade de drogas
, que posteriormente seriam vendidas, o que demonstra que o acusado iria expôr uma grande quantidade de pessoas ao risco das drogas e gerou insegurança na população;
as
consequências
do crime de tráfico de drogas, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade
; e o comportamento da vitima, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

Diante da análise das circunstâncias judiciais, havendo desfavoráveis ao réu, fixo a pena-base em 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa.

Inicialmente, quanto à
culpabilidade
, verifica-se que foi utilizado o critério qualitativo (presença ou ausência) e não o critério quantitativo (grau de culpabilidade), o que não é acertado, uma vez que a análise qualitativa integra o conceito analítico/tripartido de crime (fato típico, ilícito e culpável), a ver jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. FUNDAMENTO IDÔNEO. CIRCUNSTÂNCIAS. BIS IN IDEM. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. INERENTES AO TIPO PENAL. PERSONALIDADE. JUSTIFICAÇÃO IDÔNEA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INOCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS DO TRIBUNAL A QUO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo de revisão criminal, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.

3.
A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Não se trata de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito, mas, sim, do grau de reprovação penal da conduta do agente, mediante demonstração de elementos concretos do delito.
No caso concreto, as instâncias ordinárias constataram a reprovabilidade acentuada na conduta do paciente por ter abordado uma vítima jovem do sexo feminino, indefesa na ocasião, no portão de sua casa, mediante arma de fogo e com um comparsa; em seguida, quanto à segunda vítima, encostou-lhe a arma de fogo no peito.

[...]

10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena do paciente para 7 anos, 1 mês e 15 dias de reclusão.

(HC n. 423.706/PA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe de 19/12/2019.) - grifei.

Isso posto, é devido o afastamento de tal circunstância judicial.

Os
antecedentes judiciais
foram devidamente desvalorados, ante as condenações mencionadas e identificadas na documentação de fls. 152 a 155. Isso porque “
[a]s condenações anteriores transitadas em julgado, alcançadas pelo prazo depurador de cinco anos previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração de maus antecedentes
.” (STJ, AgRg no REsp 1.875.382/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, Julg. 20/10/2020, DJe: 29/10/2020).

A
conduta social
foi desabonada com base nos relatos de que o apelante é “
conhecido pelo seu envolvimento no tráfico de drogas, tendo várias denúncias de que realizava a venda de drogas na região, conforme depoimentos prestados nos autos
”. Contudo, existe precedente jurisprudencial no sentido de que o fato de haver notícia de que o agente possui envolvimento com o tráfico de drogas, por si só, não serve para avaliar a conduta social (
AgRg no HC n. 629.109/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022.
). Nessa toada, é devido o afastamento dessa circunstância judicial.

Com relação ao desabono da
personalidade
com base em condenações anteriores, afere-se ser descabido também. Isso porque o Tema Repetitivo nº 1.077 do STJ prevê: “
Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente
”. Assim, tal circunstância judicial também deve ser afastada.

Ainda, quanto aos
motivos do crime
, entendo que devem ser neutralizados, uma vez que: “
a cupidez e a ganância, vetores do delito de tráfico de drogas, não autorizam a majoração da pena-base, pois tal motivação é invariavelmente a causa que impulsiona a prática de tais crimes.
” (STJ, HC nº 166.075/MS, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, J: 17/2/2011).

Os motivos do crime elencados (lucro fácil/ganância) e suas consequências à sociedade são
genéricos e inerentes ao tipo penal
, devendo ser desvalorados.

Quanto às
circunstâncias
do crime, não há que se falar em afastamento, uma vez que foi encontrada quantidade e variedade expressiva de entorpecentes, conforme (fl. 172/ 173):
1 unidade de fragmentos vegetais, envolta por plástico, co
m
massa total de 9,4 gra
m
as
, com resultado positivo da substância tetrahidrocannabinol (THC), vulgarmente conhecida por “maconha”; 4 unidades de fragmentos vegetais, envoltas individualmente por plástico, com massa total de
2.810,0 gra
m
as
, resultado positivo da substância tetrahidrocannabinol (THC); 1 (uma) unidade de material em pó, de cor branco, com massa total de
1.095,0 gramas
, com resultado positivo da substância éster metílico da Benzoilecgonina, vulgarmente conhecida por “cocaína”; 2 unidades de material em pó, de cor branco, envoltas individualmente por plástico, com massa total de
159,6 gramas
com resultado positivo da substância éster metílico da Benzoilecgonina, vulgarmente conhecida por “cocaína” e “crack”; 1 unidade de material em pó, de cor bege, envolta par plástico, com massa total de 7
2,6 gramas
, com resultado positivo da substância éster metílico da Benzoilecgonina, vulgarmente conhecida por “cocaína”; 3 unidades de material compactado em pequenas pedras, de cor bege, envoltas individualmente par plástico, com massa total de
133,3 gra
m
as,
com resultado positivo da substância éster metílico da Benzoilecgonina, vulgarmente conhecida por “crack”.

Há precedentes do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que tais variedades em quantidades sensivelmente inferiores são expressivas:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS -
49G DE COCAÍNA, 53G DE CRACK E 50G DE MACONHA
. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico (art. 5º, LXI, LXV e LXVI, da CF). Assim, a medida, embora possível, deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em motivação concreta, sendo vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime.

2. No caso, a prisão foi fundamentada na relevante quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos -
49g de cocaína, 53g de crack e 50g de maconha
-, tendo ainda as instâncias ordinárias destacado a natureza especialmente deletéria das duas primeiras.

Ora, o Supremo Tribunal já assentou que "a gravidade concreta do crime, o modus operandi da ação delituosa e a periculosidade do agente, evidenciados pela expressiva quantidade e pluralidade de entorpecentes apreendidos, respaldam a prisão preventiva para a garantia da ordem pública" (HC n. 130708, Relatora Ministra CARMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 15/03/2016, Publicado em 6/4/2016, grifei).

3. De outro vértice, "Não prospera a assertiva de que a custódia cautelar é desproporcional à futura pena do paciente, pois só a conclusão da instrução criminal será capaz de revelar qual será a pena adequada e o regime ideal para o seu cumprimento, sendo inviável essa discussão nesta ação de Habeas Corpus" (HC n. 187.669/BA, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Quinta Turma, julgado em 24/5/2011, DJe 27/6/2011).

4. As circunstâncias que envolvem o fato demonstram que outras medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal não surtiriam o efeito almejado para a proteção da ordem pública.

5. Recurso desprovido.

(RHC n. 120.150/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe de 19/12/2019.)

Passando, por fim à análise das
consequências do crime
, o magistrado assim fundamentou a desvaloração “
o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade
”.

Não obstante, sedimentou-se na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que “
A desestabilidade social e os malefícios gerados pelo narcotráfico à sociedade como um todo também são elementos inerentes ao próprio tipo penal violado, que servem, portanto, para qualquer delito de tráfico de drogas abstratamente considerado
” (STJ. REsp n. 1.474.053/AL, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/5/2015, DJe de 15/5/2015.). Isso posto, imperativa faz-se o afastamento dessa circunstância judicial.

A defesa também requer a aplicação do percentual de 1/6 para cada fração de aumento da primeira fase.

Considerando que um dos critérios (não obrigatórios) que a jurisprudência estabeleceu para valorar a pena na 1ª fase é “
1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador
” (STJ, AgRg no AREsp nº 2.718.060/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, J. 01.10.2024), e que a pena em abstrato para o delito tipificado no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, é de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos, tem-se que a cada circunstância judicial desvalorada poder-se-ia acrescer 1 (um) ano e 3 (três) meses à pena base. Porém, considerando o fato de que o magistrado empregou parâmetro mais brando, acato o pleito defensivo para aplicar 1/6 (um sexto) da pena mínima.

No que tange à condenação nas iras do art. 12 da Lei n° 10.826/2003, o magistrado assim fundamentou o incremento da pena-base:

A
culpabilidade
do réu restou evidenciada, eis que a conduta praticada por ele apresenta significativo grau de reprovabilidade perante a sociedade
;
antecedentes
são maculados, possuindo condenações, com trânsito em julgado, nos processos números 0001296-83.2009.8.08.0021 e 0031047-96.2001.8.08.0021
, conforme documentação de fls. 152 a 155; a
conduta social
do réu é desfavorável, sendo conhecido pelo seu envolvimento no tráfico de drogas,
tendo várias denúncias de que realizava a venda de drogas na região, conforme depoimentos prestados nos autos;
personalidade
voltada para a prática de delitos, eis que possui contra si outras condenações criminais, restando evidenciado que seu modo de ser é voltado para a vida delituosa; o
motivo do crime
é desfavorável ao réu, por não ser permitido o porte de arma e munições para quem não possui autorização, o que é o caso do acusado; as
circunstâncias
não são favoráveis, já que tinha a arma e munições dentro de sua residência
;
as
consequências do delito
são de perigo para a sociedade; o comportamento da vítima, que é a sociedade, em nada contribuiu para o delito.

Verifica-se a fundamentação foi reprisada quanto aos vetores da culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade, ao que reitero a fundamentação supramencionada com relação a estes.

O motivo do crime e as consequências do crime foram desabonadas com base em critérios genéricos e abstratos, ao que devem ser afastados. Nesse sentido já entendeu esta E. Tribunal:

PENAL E PROCESSO PENAL. REVISÃO CRIMINAL. ART. 157, §2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL. ROUBOS CIRCUNSTANCIADOS. CONCURSO DE AGENTES. ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA. CONDENAÇÕES CRIMINAIS COM TRÂNSITO EM JULGADO UTILIZADAS PARA VALORAR NEGATIVAMENTE A CONDUTA SOCIAL E A PERSONALIDADE. VEDAÇÃO. CULPABILIDADE, MOTIVOS, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES STJ. AFASTAMENTO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1. A reanálise da pena, em sede de revisão somente se afigura cabível em caso de flagrante ilegalidade, isto é, quando a exasperação fundamenta-se em elementos abstratas ou inerentes ao tipo, ou de abuso de poder, notadamente em vista de manifesta desproporção entre a análise das operadoras e a exasperação da reprimenda. 2. “Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente.” (Superior Tribunal de Justiça, Tema Repetitivo 1077). 3.
É vedado pelo ordenamento jurídico pátrio o desfavorecimento de circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, com base em elementos genéricos, abstratos, e inerentes ao tipo penal.
4. Na terceira fase dosimétrica, o aumento da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes (Súmula 443 do STJ). 5. Ação revisional conhecida e julgada parcialmente procedente. Pena reduzida. (TJES. Rev. Crim. nº 5007490-52.2024.8.08.0000. 1º Grupo Criminal Reunidas. Dje 07/11/2024) - destaquei

As circunstâncias do crime, por sua vez, foram desvaloradas com base em critérios objetivos, de maneira que subsiste a razão de se desvalorar.

Passando à 2ª fase, a defesa requer o reconhecimento da atenuante da confissão (art. 65, III, d, CP) quanto ao crime do art. 33, caput, da Lei n° 11.343/06. Entendo que assiste razão à defesa, vez que ele confessou, mesmo que parcialmente, conforme extrai-se do interrogatório de fls. 169/170 (mídia ao ID 13692044):

- Magistrado: E aí foi apreendido então um quilo de cocaína com o senhor. Não é isso que o senhor falou?

- Alexandre: Sim.[...] O que aconteceu é que teve uma mulher que veio cedo e me pediu para me fazer essa corrida. Aí eu neguei essa corrida. Depois ela voltou de novo e me pediu de novo. Como eu sou usuário de cocaína ela me ofereceu 50 gramas de cocaína para me levar. Nisso tudo ela conversava com duas pessoas no telefone e passava pra mim. Quando essas pessoas... Depois ela pediu para para me ligar nessa pessoa. Essa pessoa falou que ia para pegar no outro dia, foi onde eles marcaram no plantão, lá no P.A. para me levar. [...]

- Magistrado: Quem entregou a droga para o senhor?

-Alexandre: Essa mulher que foi na minha residência. Ela foi duas vezes, foi a primeira vez e eu neguei, foi que não ia. Aí ela foi de novo e falou que ia me dar essa quantidade de droga só para não ter bala. Então foi quando eu peguei, eu cheguei lá, acabei de ligar o carro, eles me encostaram atrás e me abordaram. Eu assustado, joguei a sacola do lado, o policial deu dois disparos e falou na beira do sargento que queria acertar a minha cabeça, que era para esconder a minha cabeça.

[...]

-Magistrado: A arma é do senhor?

-Alexandre: Sim, senhor. [...] Eu tinha vendido um lote e comprei mais para defesa pessoal da família. Entendi.

-Magistrado: Quanto tempo o senhor tinha essa arma?

-Alexandre: Aproximadamente três, quatro meses

A defesa requer, ademais, a incidência de patamar da causa de diminuição da confissão com relação à condenação do art. 12 da Lei n° 10.826/2003 em patamar superior. Convencionou-se, em construção jurisprudencial, que a atenuante da confissão é proporcionalmente aplicada no quantum de 1/6 (um sexto), tendo o juiz a faculdade de aplicar em
quantum
inferior, desde que fundamente adequadamente sua decisão (STJ; AgRg-HC 939.185; Proc. 2024/0314591-5; ES; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 19/03/2025). No caso em questão, o magistrado aplicou a diminuição no patamar de 1/6, conforme orienta a jurisprudência, ao que não há que se falar em aumento do
quantum
.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que mesmo a confissão parcial já serve para justificar a aplicação da atenuante da confissão:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONFISSÃO PARCIAL. PEDIDO ACUSATÓRIO PARA COMPENSAÇÃO DA CONFISSÃO PARCIAL COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos da Súmula n. 545 desta Corte, "[q]uando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à". atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal 2. O entendimento desta Corte é o de que o réu faz jus à atenuante da confissão espontânea quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada. 3. Com efeito, deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea, ainda que realizada de forma parcial, em observância à jurisprudência mais atualizada desta Corte acerca da quaestio 4. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg-AREsp nº 1.880.822, Proc. 2021/0133127-0 – RJ, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, J. 01/04/2025)

Ainda na 2ª fase, a defesa requer o afastamento da agravante da reincidência (art. 61, I do CP), isso porque as condenações utilizadas para agravar a pena teriam sido alcançadas pelo período depurador.

Ao buscar informações sobre as penas cumpridas pelo apelante, recebeu-se do juízo da 2ª Vara Criminal de Guarapari, responsável pela fiscalização do processo de execução de nº 0010003-95.2009.8.08.0035 (222200910003) as informações (ID 14006179) de que a pena da guia nº 112460 (referente à ação penal nº
0001296-83.2009.8.08.0021
[21090012960]) foi integralmente cumprida em julho de 2017 e que a guia de nº 179852 (referente à ação penal nº
0000398-65.2012.8.08.0021
[021.12.000398-9]) foi alcançada pela prescrição, tendo sido a sentença de extinção da punibilidade prolatada em 24/10/2018. Considerando que o fato objeto da condenação nos presentes autos ocorreu dia 02/12/2022, conclui-se que, com relação a estas ações penais, havia transcorrido o período depurador de 5 anos. Extrai-se da dosimetria aplicada pelo magistrado que ele utilizou-se das condenações nos autos de nº 0001296-83.2009.8.08.0021 e 0031047-96.2001.8.08.0021 para desvalorar os maus antecedentes, agindo acertadamente.

Ao consultar o SEEU (Sistema Eletrônico de Execução Unificada), constata-se no processo de execução penal nº 2000727-78.2024.8.08.0035 consta apenas a ação penal referente ao processo de conhecimento da presente apelação.

Contudo, observa-se que o magistrado utilizou-se das condenações nas ações penais nº 0004386-75.2004.8.08.0021 e 0007427-40.2010.8.08.0021, sobre as quais não se obteve êxito em diligenciar informações acerca do cumprimento. Isso porque, por mais que o julgador de primeiro grau tenha se utilizado das certidões de fls. 152/155 para considerar a presença da reincidência, na referida certidão não consta a data do término do cumprimento das penas por tais crimes, sendo que a única informação que consta é que a última movimentação do primeiro processo ocorreu no dia 31/10/2016 e do segundo ocorreu no dia 03/03/2011.

Não se descuida que a Súmula 636 do STJ estabelece que “
A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência
”, contudo, se a folha de antecedentes criminais carecer das datas necessárias (por exemplo, data de extinção da pena, data do novo crime) ou apresentar informações ambíguas que impeçam um cálculo preciso do período depurador, a existência da reincidência não poderá ser afirmada com a certeza exigida.

Nessa situação de incerteza ou ausência probatória, a dúvida deve operar em favor do réu. O julgador não pode presumir a não expiração do período depurador em detrimento do acusado, pois isso implicaria em uma inversão do ônus da prova e uma violação da presunção de inocência. Portanto, se os autos não contiverem prova clara e suficiente de que o período depurador
não
transcorreu, a agravante da reincidência deve ser afastada.

A ausência de datas claras ou a impossibilidade de aferir o período depurador a partir dos registros se traduz diretamente em uma falha da acusação em provar uma condição essencial para a reincidência. Essa falha imediatamente aciona o princípio do
in dubio pro reo
. Isso gera uma inclinação em favor do réu quando existe ambiguidade probatória para as circunstâncias agravantes. Diferentemente dos elementos da culpa, onde a acusação deve provar
além de qualquer dúvida razoável
, para as agravantes, qualquer
dúvida razoável
decorrente de prova incompleta ou ausente impõe o seu afastamento. Isso reflete um aspecto fundamental da justiça criminal: as penas não devem ser majoradas com base em especulações ou fatos não comprovados, reforçando o princípio de que o Estado tem o ônus total de demonstrar cada elemento que justifique uma punição mais severa. Ônus este que não foi desincumbido pela acusação seja em sede de alegações finais (fls. 169/169-v) ou em contrarrazões da apelação.

De todo o exposto, o afastamento da agravante da reincidência, em respeito ao princípio do
in dubio pro reo
, é medida que se impõe.

Na 3ª fase da dosimetria, requer-se o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006. Porém, a existência de maus antecedentes referente a condenações criminais por tráfico de drogas transitadas em julgado e atingidas pelo período depurador obsta a incidência da causa de diminuição.

Veja-se que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. UTILIZAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. DIREITO AO ESQUECIMENTO. EXTINÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE RELATIVA AO PROCESSO CARACTERIZADOR DO ANTECEDENTE CRIMINAL. PERÍODO INFERIOR A DEZ ANOS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. REGIME FECHADO. APLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça entende que é inadmissível a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração.

2. Inexistência de flagrante ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício, pois as condenações definitivas podem configurar maus antecedentes, desde que não ultrapassado o lapso temporal de 10 anos entre a extinção da pena e o cometimento da infração em pauta.

Precedentes.

3.
A presença de maus antecedentes justifica o não reconhecimento do tráfico privilegiado.

4. A fixação do regime inicial fechado é autorizada pela presença de circunstância judicial desfavorável.

5. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 962.735/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 14/4/2025, DJEN de 24/4/2025.) - destaquei

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES E PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE DO QUINQUÊNIO DEPURADOR AOS MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME

1. Habeas corpus impetrado em favor de Francisco das Chagas Alves Vieira, condenado a 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, mais 583 dias-multa, pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006). A defesa busca o redimensionamento da pena, alegando: (a) a inaplicabilidade dos maus antecedentes, devido ao decurso do quinquênio depurador entre a extinção da pena anterior e o novo delito; e (b) o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) se o decurso do quinquênio depurador afasta os maus antecedentes para fins de dosimetria da pena; e (ii) se há requisitos para o reconhecimento do tráfico privilegiado, com a consequente redução da pena. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O quinquênio depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal aplica-se apenas à reincidência, não aos maus antecedentes. A análise desfavorável dos antecedentes é permitida mesmo após o decurso de cinco anos da extinção da pena, conforme jurisprudência consolidada do STJ.

4. O afastamento dos maus antecedentes não se justifica, pois a condenação anterior por tráfico de drogas configura elemento legítimo para agravar a pena-base.

5.
Quanto à aplicação do tráfico privilegiado, o art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, exige que o réu seja primário e de bons antecedentes, além de não se dedicar a atividades criminosas. O paciente possui condenação anterior por delito semelhante, o que inviabiliza a concessão do benefício.

6. A jurisprudência do STJ é clara ao vedar o benefício do tráfico privilegiado quando há indícios de dedicação a atividades criminosas ou a presença de maus antecedentes, como no caso.

IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.

(HC n. 819.957/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJEN de 9/12/2024.) - destaquei

Assim, inviável se faz a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

Passo a dosar as penas:

QUANTO AO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06

Na primeira fase, remanesceram desvaloradas as circunstâncias judiciais dos antecedentes e das circunstâncias do crime, em razão da quantidade e natureza da droga (art. 42 da Lei 11.343/06). Portanto, seguindo o
quantum
de aumento de 1/6 sobre a pena mínima, a pena-base é fixada em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis dias)

Na segunda fase, incide a atenuante da confissão, a qual aplico à razão de 1/12 (um doze avos), em razão de ter sido qualificada, consoante entendimento jurisprudencial consolidado (
AREsp n. 2.609.326/MG, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 14/4/2025, DJEN de 24/4/2025.
). Isso posto, a pena intermediária é fixada em
6 (seis) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e 611 (seiscentos e onze) dias-multa
a qual, ante a ausência de causas de diminuição ou de aumento, torno definitiva.

QUANTO AO ART. 12 DA LEI Nº 10.826/2003

Na primeira fase, remanesceram desvaloradas as circunstâncias judiciais dos antecedentes e das circunstâncias do crime. Portanto, seguindo o
quantum
de aumento de 1/6 sobre a pena mínima, a pena-base é fixada em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de detenção e 80 (oitenta) dias-multa.

Na segunda fase incide a atenuante da confissão, aplicada pelo magistrado de primeiro grau à razão de 1/6, patamar que sigo, ao que a pena intermediária é fixada em
1
(um)
ano, 1
(um)
mês e 10
(dez)
dias de
detenção

e 67 (sessenta e sete) dias-multa
a qual, ante a ausência de causas de diminuição ou de aumento, torno definitiva.

Em razão do cúmulo material dos delitos, nos moldes do art. 69 do Código Penal, a pena imposta totaliza
6 (seis) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão,

1
(um)
ano, 1
(um)
mês e 10
(dez)
dias de
detenção
e 678 (seiscentos e setenta e oito) dias-multa
.

Mantenho o regime inicial fechado, ante a gravidade em concreto da conduta, a qual se extrai da quantidade e variedade dos entorpecentes encontrados. Frisa-se que a fixação do regime inicial de cumprimento de pena está no campo de discricionariedade do julgador, e a citada justificativa é considerada idônea para fundamentar a fixação do regime inicial como fechado (
STJ; AgRg-HC 969.485; Proc. 2024/0481226-1; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 08/04/2025
).

E, por esse ser o fundamento da fixação do regime inicial, tem-se que a detração não influenciará no regime inicial de cumprimento de pena, ao que tal operação deverá ser efetuada pelo juízo da execução
(
TJES, ApCrim
nº
0003985-73.2022.8.08.0012, Rel. Des. W
illian Silva
,
Segunda Câmara Criminal
, J. 31.08.2023
).

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade aplicada por restritiva de direito, nos termos do artigo 44 do Código Penal, ou ainda, por ausência de cumprimento de requisito legal do art. 44, I do Código Penal somada à vedação do art. 44 da Lei 11.343/06.

da Lei 11.343/2006).

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
D
AR-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO,
a fim de redimensionar as penas para 7 (sete) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 678 (seiscentos e setenta e oito) dias-multa em regime inicial fechado.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator para conhecer e dar parcial provimento ao recurso.