Tribunal: TJES
Processo: 0002828-54.2022.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-12-18

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REMESSA À ORIGEM PARA ANÁLISE DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação criminal interposta contra sentença da 1ª Vara Criminal da Comarca de Serra/ES, que condenou o réu à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão e 417 dias-multa pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006. O apelante requereu: (i) absolvição por insuficiência probatória; (ii) desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas; e (iii) subsidiariamente, aplicação da fração máxima de redução do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar se o conjunto probatório é insuficiente para sustentar a condenação; (ii) examinar se a conduta do apelante deve ser desclassificada para o delito de porte de drogas para uso pessoal; e (iii) definir a fração de redução aplicável à causa especial do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06) e a possibilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A prova da materialidade e da autoria encontra-se plenamente demonstrada pelos autos de apreensão, laudo toxicológico e depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais militares que realizaram a prisão em flagrante, corroborados pela confissão extrajudicial do réu.

4. O princípio do
in dubio pro reo
não se aplica quando o conjunto probatório é firme e coeso, demonstrando que o acusado portava nove pinos de cocaína, com destinação a terceiros.

5. A desclassificação para uso pessoal é inviável, pois a droga apreendida estava fracionada e o próprio réu declarou em sede policial que a levaria para amigos, conduta que se amolda ao verbo
“fornecer”
do art. 33,
caput
, da Lei de Drogas.

6. O magistrado de origem reconheceu o tráfico privilegiado, mas aplicou a fração mínima (1/6) de redução sob o fundamento exclusivo de a substância ser cocaína, o que contraria o entendimento do STJ de que a natureza da droga, isoladamente, não justifica a modulação inferior à máxima de 2/3 (STJ, REsp nº 2.028.495/PA, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 17.12.2024).

7. Considerando que a quantidade apreendida (09 pinos) é pequena, o réu é primário e não há indícios de dedicação a atividades criminosas, aplica-se a fração máxima de 2/3 de redução.

8. Com a nova dosimetria, a pena mínima em abstrato torna-se inferior a quatro anos, o que autoriza a remessa dos autos ao Ministério Público para análise da possibilidade de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), conforme a tese fixada pelo STF no HC nº 185.913/DF (Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 19.09.2024).

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido. Julgamento convertido em diligência.

Tese
s
de julgamento
:

1. O depoimento de policiais é prova idônea para sustentar a condenação quando colhido sob contraditório e em harmonia com as demais provas.

2. A confissão extrajudicial que indica destinação da droga a terceiros afasta o dolo exclusivo de uso próprio.

3. A natureza da droga, isoladamente, não justifica a redução inferior à fração máxima de 2/3 no tráfico privilegiado.

4. Reconhecido o tráfico privilegiado, é obrigatória a remessa dos autos ao Ministério Público para análise do cabimento do ANPP, conforme art. 28-A do CPP e o precedente do STF no HC nº 185.913/DF.

Dispositivos relevantes citados
:
CPP, art. 28-A; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, 33, caput e § 4º; Lei nº 13.964/2019.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 19.09.2024; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; STJ, REsp nº 2.028.495/PA, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 17.12.2024; STJ, AgRg no AREsp nº 2.460.970/RN, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 13.08.2024; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Éder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 01.02.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002828-54.2022.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALAN GOMES DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REMESSA À ORIGEM PARA ANÁLISE DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação criminal interposta contra sentença da 1ª Vara Criminal da Comarca de Serra/ES, que condenou o réu à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão e 417 dias-multa pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006. O apelante requereu: (i) absolvição por insuficiência probatória; (ii) desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas; e (iii) subsidiariamente, aplicação da fração máxima de redução do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar se o conjunto probatório é insuficiente para sustentar a condenação; (ii) examinar se a conduta do apelante deve ser desclassificada para o delito de porte de drogas para uso pessoal; e (iii) definir a fração de redução aplicável à causa especial do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06) e a possibilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A prova da materialidade e da autoria encontra-se plenamente demonstrada pelos autos de apreensão, laudo toxicológico e depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais militares que realizaram a prisão em flagrante, corroborados pela confissão extrajudicial do réu.

4. O princípio do
in dubio pro reo
não se aplica quando o conjunto probatório é firme e coeso, demonstrando que o acusado portava nove pinos de cocaína, com destinação a terceiros.

5. A desclassificação para uso pessoal é inviável, pois a droga apreendida estava fracionada e o próprio réu declarou em sede policial que a levaria para amigos, conduta que se amolda ao verbo
“fornecer”
do art. 33,
caput
, da Lei de Drogas.

6. O magistrado de origem reconheceu o tráfico privilegiado, mas aplicou a fração mínima (1/6) de redução sob o fundamento exclusivo de a substância ser cocaína, o que contraria o entendimento do STJ de que a natureza da droga, isoladamente, não justifica a modulação inferior à máxima de 2/3 (STJ, REsp nº 2.028.495/PA, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 17.12.2024).

7. Considerando que a quantidade apreendida (09 pinos) é pequena, o réu é primário e não há indícios de dedicação a atividades criminosas, aplica-se a fração máxima de 2/3 de redução.

8. Com a nova dosimetria, a pena mínima em abstrato torna-se inferior a quatro anos, o que autoriza a remessa dos autos ao Ministério Público para análise da possibilidade de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), conforme a tese fixada pelo STF no HC nº 185.913/DF (Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 19.09.2024).

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido. Julgamento convertido em diligência.

Tese
s
de julgamento
:

1. O depoimento de policiais é prova idônea para sustentar a condenação quando colhido sob contraditório e em harmonia com as demais provas.

2. A confissão extrajudicial que indica destinação da droga a terceiros afasta o dolo exclusivo de uso próprio.

3. A natureza da droga, isoladamente, não justifica a redução inferior à fração máxima de 2/3 no tráfico privilegiado.

4. Reconhecido o tráfico privilegiado, é obrigatória a remessa dos autos ao Ministério Público para análise do cabimento do ANPP, conforme art. 28-A do CPP e o precedente do STF no HC nº 185.913/DF.

Dispositivos relevantes citados
:
CPP, art. 28-A; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, 33, caput e § 4º; Lei nº 13.964/2019.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 19.09.2024; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; STJ, REsp nº 2.028.495/PA, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 17.12.2024; STJ, AgRg no AREsp nº 2.460.970/RN, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 13.08.2024; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Éder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 01.02.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0002828-54.2022.8.08.0048

APELANTE: ALAN GOMES DOS SANTOS

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: DESE
MBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
ALAN GOMES DOS SANTOS

em face da r. sentença (ID 16214433) proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Serra/ES, que, nos autos da Ação Penal Pública em epígrafe, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o Apelante pela prática do crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, tendo sido fixada a pena definitiva em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e ao pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.

Em suas razões, ao ID 16215237, o Apelante pugna, em síntese:
(i)
a absolvição, com base na insuficiência probatória para a condenação, argumentando que sua revelia não pode gerar presunção de autoria e que a condenação não pode se basear em meras conjecturas, sob pena de violação ao princípio do
in dubio pro reo
;
(ii)
subsidiariamente, a desclassificação da conduta para uso pessoal; e
(iii)
a aplicação da fração máxima do privilégio, visto que a justificativa utilizada na sentença para fixar a fração mínima de 1/6 (qual seja, a natureza e o poder viciante da cocaína) não constitui fundamentação idônea.

Contrarrazões, ao ID 16215240, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 16703590, também pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontra solto –, passo à análise do mérito recursal.

Narra a denúncia (fls. 02/03 dos autos digitalizados ao ID 16214412) que:

[...] Consta do Inquérito Policial em anexo, que serve de base à presente denúncia, que no dia 24 de março de 2022, por volta das 21:00hs, na Avenida Beira Rio, Nova Almeida Centro, município de Serra/ES, o ora denunciado ALAN GOMES DOS SANTOS, consciente e voluntariamente, trazia consigo 09 (nove) pinos de "cocaína", tudo devidamente embalado e destinado à mercancia, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (vide Auto de Apreensão às fls. e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas às fls.).

Narram os autos que nas condições de data e local mencionados, policiais militares, após receberem diversos "informes anônimos" (moradores da localidade não se identificam por medo das represarias de traficantes de drogas) no sentido de que naquela região havia uma forte movimentação do nefasto comércio de entorpecentes, se dirigiram até Avenida Beira Rio, mais precisamente no local denominado "Ponte Velha", objetivando a verificação e combate às referidas atividades criminosas. E, lá chegando, logo perceberam a presença suspeita de dois indivíduos, sendo um usando uma camisa azul e preta, e o outro vestido com uma camisa branca.

Narra, também, o IP que tais indivíduos, ao perceberem a aproximação policial, partiram em fuga em sentidos opostos, sendo certo que o meliante que usava uma camisa azul e preta, ao chegar na cabeceira da ponte, trocou tiros com PMs, e conseguiu se evadir sem ser capturado.

Logo depois, as equipes de policiais militares, por outro lado, obtiveram êxito em abordar o outro meliante, que estava vestido com uma camisa branca, e o mesmo foi identificado como ALAN GOMES DOS SANTOS, sendo certo que, ao procederem a revista pessoal, os PMs encontraram em seu poder 09 (nove) pinos de cocaína, momento em que o mesmo alegou que estava apenas "levando" as drogas para seus amigos, que trabalhavam em uma "obra" no municipio de Aracruz/ES.

Pelas circunstâncias, estando o denunciado na posse de farto material ilícito destinado à mercancia e, portanto, em plena atividade do nefasto comércio de entorpecentes, foi o mesmo detido em estado de flagrância e conduzido à Delegacia para as providências de praxe.

Assim agindo, restando autoria e materialidade incontestes, praticou o denunciado ALAN GOMES DOS SANTOS o crime previsto no art. 33, "caput", da Lei nº. 11.343/06. [...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e, após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Magistrado julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente pela prática do crime de tráfico de drogas, com a aplicação da causa de diminuição do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

1. Da Tese de Absolvição (Insuficiência Probatória)

A defesa pleiteia a absolvição do Recorrente, sustentando a fragilidade do conjunto probatório e a violação ao princípio do
in dubio pro reo.

Sem razão, contudo.

A
materialidade
delitiva encontra-se sobejamente comprovada, não sendo, aliás, objeto de controvérsia recursal. Repousa fundamentalmente nos documentos encartados ao ID 16214412, notadamente o Boletim Unificado nº 47343406 (fls. 22/24), o Auto de Apreensão (fl. 15), o Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente (fl. 16) e o Laudo de Química Forense nº 2869/2022 (fls. 70/71), o qual atestou que os 09 (nove) pinos apreendidos continham "cocaína", substância de uso proscrito.

A
autoria
, por sua vez, embora negada em sua capitulação jurídica, resta igualmente inconteste.

É certo que a revelia do acusado, decretada em juízo, não importa em presunção de culpa ou admissão dos fatos narrados na denúncia, vigorando no processo penal o princípio da presunção de inocência.

Ocorre que o decreto condenatório não se lastreou na ausência do réu, mas sim nas provas coligidas durante a instrução, notadamente a prova testemunhal e as circunstâncias fáticas da prisão, corroboradas pela confissão extrajudicial do próprio Apelante.

Em juízo (ID 16214430), sob o crivo do contraditório, os policiais militares Carlos Alessandro Candido Peçanha e Renan Bragança Soares de Oliveira prestaram depoimentos uníssonos e coerentes. Ambos confirmaram que a abordagem ocorreu em localidade conhecida pelo intenso tráfico de drogas ("Ponte Velha"); que visualizaram o Apelante na companhia de outro indivíduo; que ambos empreenderam fuga ao avistarem a guarnição; que o outro indivíduo estava armado e efetuou disparos, logrando escapar; e que o Apelante, que correu na direção oposta, foi alcançado. Na revista pessoal, confirmaram o encontro dos 09 (nove) pinos de cocaína e, crucialmente, que o réu, ao ser indagado, declarou que
"levaria a droga para colegas de uma obra".

Ressalte-se, neste ponto, que o depoimento dos policiais militares, especialmente no crime de tráfico de drogas, quando corroborados com os demais elementos probatórios, possuem elevada relevância, tendo em vista que muitas vezes são os únicos presentes na cena do crime.

Nesse sentido, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. (...). Não fosse o bastante, no presente caso, o apelante foi efetivamente advertido durante a abordagem policial quanto a seu direito constitucional de permanecer em silêncio, mas optou por confessar informalmente a prática do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar, portanto, em interrogatório sub-reptício. Preliminar rejeitada. 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes Da Silva, Primeira Câmara Criminal, Data: 01.02.2024) –
destaquei

Nesse sentido, é de entendimento do STJ que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

Para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos destes agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Ademais, na fase inquisitorial (fl. 11, ID 16214412), o próprio Apelante
ALAN GOMES DOS SANTOS
admitiu “
que tinha consigo 9 pinos contento de 'cocaína' e que estava levando a droga para amigos, em Praia Formosa, no município de Aracruz"
. Embora tenha afirmado ser usuário, foi categórico em dizer que
"a droga apreendida era para seus amigos"
.

Destarte, a prova judicial é robusta e a confissão extrajudicial, ainda que retratada implicitamente pela revelia, amolda-se perfeitamente aos depoimentos dos agentes públicos, não havendo que se falar em insuficiência probatória ou em
in dubio pro reo
.

Rejeito, pois, a tese absolutória.

2. Da Tese de Desclassificação (Art. 28 da Lei 11.343/06)

Subsidiariamente, a defesa pugna pela desclassificação da conduta para a prevista no artigo 28 (uso pessoal).

O pleito, da mesma forma, não merece acolhida.

Para a distinção entre as condutas de tráfico (art. 33) e porte para uso (art. 28), o legislador determinou, no § 2º do art. 28, que o juiz deve atender
"à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente"
.

No caso dos autos, todos os vetores indicam a destinação comercial, ou, no mínimo, a destinação a terceiros.

O Apelante foi preso em local conhecido como ponto de intenso tráfico de entorpecentes. Estava na companhia de outro indivíduo, que, ao avistar a polícia, efetuou disparos de arma de fogo. O Apelante também tentou evadir-se, correndo em sentido oposto. A droga (cocaína) estava fracionada em 09 (nove) pinos, forma de acondicionamento característica da mercancia.

Mais contundente, entretanto, é a própria versão apresentada pelo réu na fase policial, como já mencionado. A defesa alega em suas razões que o Recorrente
"afirmou que estava portando as droga para o uso pessoal"
. Contudo, o próprio réu confessou, em sede policial, que a droga era para amigos.

Ora, a conduta de
"entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente",
amolda-se perfeitamente ao tipo penal do art. 33,
caput
, da Lei de Drogas. A própria confissão extrajudicial do Apelante, portanto, afasta o dolo exclusivo de consumo pessoal exigido pelo art. 28 e corrobora a destinação a terceiros, como bem pontuou a Douta Procuradoria.

Ademais, importante asseverar que
“conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006”
(TJES; ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048; Rel. Des. Eder Pontes Da Silva; Primeira Câmara Criminal; Data: 09.03.2023).

Destarte, a condenação pelo artigo 33,
caput
, da Lei de Drogas, é irretocável.

3. Da Dosimetria da Pena (Aplicação da Fração Máxima do Privilégio)

Neste ponto, assiste razão ao Apelante.

O magistrado de primeiro grau, após fixar a pena-base no mínimo legal (05 anos) e manter esta reprimenda na segunda fase, reconheceu o preenchimento dos requisitos para o tráfico privilegiado (art. 33, § 4º), atestando que o réu é primário, de bons antecedentes e não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa.

Contudo, no momento de aplicar a fração de redução (que varia de 1/6 a 2/3), optou pelo patamar mínimo de 1/6 (um sexto).

A fundamentação utilizada para justificar a fração mínima foi, exclusivamente, a seguinte:
"haja vista a natureza das drogas apreendidas em poder do réu, de alto poder viciante (cocaína)".

Entretanto,
“
q
uanto à modulação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas), a jurisprudência do STJ entende que a quantidade ou a natureza da droga apreendida,
isoladamente
, não autoriza a fixação da fração em patamar inferior ao máximo de 2/3, salvo quando existirem circunstâncias adicionais que indiquem maior reprovabilidade”
(STJ - REsp: 2028495 PA 2022/0300398-9, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 17/12/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/12/2024)- destaquei.

Desse mesmo juízo:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. AUSÊNCIA DE OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS QUE JUSTIFIQUEM A MODULAÇÃO. APLICAÇÃO NA FRAÇÃO DE 2/3. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1.
Diante da pequena quantidade das drogas apreendidas, consistente em 2,15g de cocaína, 1,68g de crack e 8,90g de maconha, bem como da ausência de outras circunstâncias concretas, resta autorizada a fixação da minorante do tráfico privilegiado em seu grau máximo.
2. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp: 2460970 RN 2023/0321363-0, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 13/08/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/08/2024)
- destaquei

No caso dos autos, apesar da natureza altamente deletéria da droga, não se mostra razoável e proporcional modular em fração diversa da máxima, considerando a apreensão de 09 (nove) pinos de cocaína.

O magistrado sentenciante, ao analisar as circunstâncias do art. 42 na primeira fase, considerou-as favoráveis, tanto que fixou a pena-base no mínimo legal de 05 (cinco) anos.

Se a quantidade (09 pinos) e a natureza (cocaína) não foram consideradas graves o suficiente para exasperar a pena-base, mostra-se desproporcional que, na terceira fase, sejam utilizadas para justificar a aplicação da fração mínima de 1/6, que representa a maior reprovação possível dentro da minorante.

A mera alusão genérica ao alto poder viciante (cocaína), desacompanhada de uma quantidade expressiva, não constitui fundamentação idônea para afastar a aplicação de fração mais benéfica.

No caso concreto, apreendidos 09 (nove) pinos de cocaína, sendo o réu primário, e não havendo elementos que demonstrem sua dedicação a atividades criminosas ou sua participação em organização criminosa, incide, portanto, a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, na fração de 2/3.

Acolho, portanto, a tese defensiva para reformar a dosimetria neste ponto.

4. Do Recálculo da Pena e Consectários Legais

Passo ao novo cálculo da reprimenda.

Primeira Fase
: Mantenho a pena-base fixada na r. sentença, no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, ante a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Segunda Fase
: Mantenho a pena provisória em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, à míngua de agravantes ou atenuantes a serem consideradas (aplicando-se a ratio da Súmula 231 do STJ à confissão).

Terceira Fase
: Ausentes causas de aumento. Presente a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, que ora aplico na fração máxima de 2/3 (dois terços).

Diante deste novo contexto, em se tratando de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata - considerando a fração máxima de redução pela causa de diminuição - inferior a 04 anos, e tratando-se de agente primário, deve ser aberta vista ao Ministério Público para possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual
“
N
as investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia,
ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso
”
- destaquei.

Eis a ementa do precedente a que me reporto:

[...] Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento:"1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024.

(STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19.09.2024)

O c. STJ já vem aplicando referida orientação, decidindo em seus julgamentos que,
“Diante do reconhecimento do tráfico privilegiado, faz-se necessário o retorno dos autos à origem para que o Ministério Público analise a viabilidade do ANPP, em consonância com precedentes desta Corte”
(STJ, AgRg no HC n. 933.284/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 12/11/2024).

Nesse mesmo sentido:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP) . NECESSIDADE DE REMESSA DOS AUTOS À ORIGEM. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o recorrente a 04 (quatro) anos de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime previsto no art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06. A defesa pleiteia, em síntese, (i) remessa dos autos à origem para oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP); (ii) nulidade da prova obtida em flagrante por busca pessoal e veicular ilegais; (iii) nulidade pela ausência de intimação de corréu; (iv) desclassificação para uso de drogas; e (v) redução da pena II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há cinco questões em discussão: (i) verificar a necessidade de remessa dos autos ao Ministério Público para análise do cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), diante do reconhecimento do tráfico privilegiado; (ii) examinar a nulidade das provas obtidas no flagrante; (iii) analisar eventual nulidade pela ausência de intimação do corréu; (iv) decidir sobre a desclassificação do crime de tráfico para uso de drogas; e (v) avaliar a redução da pena imposta. III . RAZÕES DE DECIDIR 3. O reconhecimento do tráfico privilegiado permite o cabimento do ANPP, conforme tese fixada pelo STF no HC 185.913/DF, que autoriza a proposta de ANPP em processos penais em andamento na data da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, desde que preenchidos os requisitos legais e antes do trânsito em julgado. 4. O c. STJ já consolidou entendimento no sentido de que, reconhecido o tráfico privilegiado, é obrigatória a remessa dos autos ao Ministério Público para análise da viabilidade do ANPP (AgRg no HC 933.284/SC, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe 12/11/2024). 5. Compete ao Ministério Público, com exclusividade, analisar os requisitos e decidir pela celebração do ANPP, conforme prevê a tese do STF e o art. 28-A do CPP, respeitando-se o controle jurisdicional posterior. 6. Considerando que a celebração do ANPP pode resultar na extinção do feito, as demais teses defensivas tornam-se prejudicadas neste momento processual. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso provido. Tese de julgamento: 1.
O reconhecimento do tráfico privilegiado autoriza a remessa dos autos ao Ministério Público para avaliação do cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do CPP e da tese fixada pelo STF no HC 185.913/DF
. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, art. 33, § 4º; CPP, art. 28-A; Lei nº 13.964/2019. Jurisprudência relevante citada: STF, HC 185.913/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 03/08/2020; STJ, AgRg no HC 93.284/SC, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 15/10/2024 .

(TJ-ES - APELAÇÃO CRIMINAL: 00012310720198080064, Relator.: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, 1ª Câmara Criminal)
- destaquei

Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória, reconhecendo a figura privilegiada. Preliminar acolhida. Possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. Preenchidos os requisitos legais. Precedentes.
Determinação de retorno à instância de origem, para avaliação da possibilidade de oferecimento de ANPP. Aplicação da Súmula 337 do STJ, por analogia. Precedentes. Julgamento convertido em diligência. Mérito recursal prejudicado.

(TJSP, ApCrim nº 15011762620248260542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, Décima Câmara de Direito Criminal, J. 13.11.2024)
– destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. CONCESSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. ANPP. DETERMINAÇÃO. [...] .
Reconhecido o tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Assim, acusado tem direito a oferta do ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado.
[...]

(TJMG ApCrim nº 00161599620238130188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, Sétima Câmara Criminal Reunida, J. 13.11.2024)
– destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO, NA SENTENÇA, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. 2. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 3. ATENUANTES. DIMINUIÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL (STJ, SÚMULA 231). 4. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 40, VI). ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PALAVRAS DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSÃO DO INIMPUTÁVEL EM SOLO POLICIAL E JUDICIAL. CONFIRMAÇÃO DO ACUSADO. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TEMPO DE DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE CRIMINOSA. 6. PENA DE MULTA. LIMITES. NORMA ESPECIAL (LEI 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 43). CONSTITUCIONALIDADE. 1.
Com o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico de drogas na sentença, o ANPP passa a ser possível e, tendo o acusado feito pedido nesse sentido na primeira oportunidade, que foi a apelação, devem os autos ser remetidos ao Juízo de Primeiro Grau, para que, entendendo o Ministério Público cabível, seja ofertado ao denunciado o acordo de não persecução penal positivado no art. 28-A do Código de Processo Penal.
[...]

(TJSC, ApCrim nº 00014499320198240030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, J. 05.11.2024)
– destaquei

Assim, é necessário que o processo retorne à instância de origem para que o Ministério Público avalie a oferta ou não ao acusado do Acordo de Não Persecução Penal, consoante fundamentação supra.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para determinar a remessa dos autos ao Juízo de origem para que o Promotor de Justiça seja devidamente intimado para avaliar e eventualmente fazer a proposta de acordo de não persecução penal (ANPP), no prazo máximo de 10 (dez) dias, considerando que o réu está solto.

Realizado o acordo e homologado judicialmente, deve o Magistrado de primeiro grau comunicar este Tribunal quando do seu cumprimento integral.

Não oferecido o acordo, ou não aceito pelo réu, retornem os autos para fixação da pena definitiva.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para dar parcial provimento ao recurso.

Acompanho o e. Relator.

É como voto.