Tribunal: TJES
Processo: 5007737-96.2025.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Perdas e Danos
Data de julgamento: 2025-11-07

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIÇO PÚBLICO DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA. DELEGAÇÃO A CONCESSIONÁRIA. DEVER DE FISCALIZAÇÃO DO PODER CONCEDENTE. LEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ASSERÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Agravo de instrumento interposto pelo município de Cachoeiro de Itapemirim contra decisão que, em Ação Civil Pública, rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva.

2)
A ação originária, proposta pela Defensoria Pública Estadual, busca a regularização do sistema hidrossanitário da Penitenciária Regional de Cachoeiro de Itapemirim, imputando ao Município, poder concedente, a omissão no dever de fiscalizar a adequada prestação do serviço de abastecimento de água, delegado a uma concessionária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3)
A questão em discussão consiste em definir se o Município, na condição de poder concedente, possui legitimidade para figurar no polo passivo de ação civil pública que aponta falhas na prestação de serviço público delegado, com base na alegação de omissão no dever de fiscalização.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4)
Conforme a teoria da asserção, adotada pelo ordenamento processual civil pátrio, as condições da ação, incluindo a legitimidade passiva, são aferidas com base nas alegações formuladas na petição inicial.

5)
A imputação de omissão do ente municipal no dever de fiscalizar a prestação do serviço público concedido é suficiente para justificar a permanência no polo passivo da demanda.

6)
A análise sobre a efetiva ocorrência de falha na fiscalização e a natureza da responsabilidade do poder concedente (solidária ou subsidiária) é matéria que se confunde com o mérito da causa e demanda dilação probatória.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7)
Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento:

1. O poder concedente possui legitimidade para figurar no polo passivo de demanda tendente a sanar irregularidades na prestação de serviço público delegado, quando a ele é imputada omissão no dever de fiscalização, em observância à teoria da asserção.

Dispositivos relevantes citados:
N/A.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgInt no REsp 1641829/RO, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, j. 24/08/2020; TJES, Agravo de Instrumento 5003943-43.2020.8.08.0000, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, 4ª Câmara Cível, j. 11/06/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007737-96.2025.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

AGRAVADO: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (3)

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIÇO PÚBLICO DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA. DELEGAÇÃO A CONCESSIONÁRIA. DEVER DE FISCALIZAÇÃO DO PODER CONCEDENTE. LEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ASSERÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Agravo de instrumento interposto pelo município de Cachoeiro de Itapemirim contra decisão que, em Ação Civil Pública, rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva.

2)
A ação originária, proposta pela Defensoria Pública Estadual, busca a regularização do sistema hidrossanitário da Penitenciária Regional de Cachoeiro de Itapemirim, imputando ao Município, poder concedente, a omissão no dever de fiscalizar a adequada prestação do serviço de abastecimento de água, delegado a uma concessionária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3)
A questão em discussão consiste em definir se o Município, na condição de poder concedente, possui legitimidade para figurar no polo passivo de ação civil pública que aponta falhas na prestação de serviço público delegado, com base na alegação de omissão no dever de fiscalização.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4)
Conforme a teoria da asserção, adotada pelo ordenamento processual civil pátrio, as condições da ação, incluindo a legitimidade passiva, são aferidas com base nas alegações formuladas na petição inicial.

5)
A imputação de omissão do ente municipal no dever de fiscalizar a prestação do serviço público concedido é suficiente para justificar a permanência no polo passivo da demanda.

6)
A análise sobre a efetiva ocorrência de falha na fiscalização e a natureza da responsabilidade do poder concedente (solidária ou subsidiária) é matéria que se confunde com o mérito da causa e demanda dilação probatória.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7)
Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento:

1. O poder concedente possui legitimidade para figurar no polo passivo de demanda tendente a sanar irregularidades na prestação de serviço público delegado, quando a ele é imputada omissão no dever de fiscalização, em observância à teoria da asserção.

Dispositivos relevantes citados:
N/A.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgInt no REsp 1641829/RO, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, j. 24/08/2020; TJES, Agravo de Instrumento 5003943-43.2020.8.08.0000, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, 4ª Câmara Cível, j. 11/06/2021.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA esta Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao agravo.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Cinge-se a controvérsia a analisar a legitimidade passiva do município de Cachoeiro de Itapemirim, poder concedente, para figurar em ação civil pública que visa sanar irregularidades no fornecimento de água, serviço delegado a concessionária, em unidade prisional do estado.

Adianto que a tese recursal de ilegitimidade passiva não merece prosperar.

O ordenamento processual civil pátrio adotou a teoria da asserção, segundo a qual as condições da ação, entre elas a legitimidade das partes, são aferidas à luz das afirmações deduzidas na petição inicial, sem adentrar na comprovação da efetiva responsabilidade, matéria própria do mérito.

Nesse passo trilha o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a saber:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA. TEORIA DA ASSERÇÃO . CONEXÃO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. PROVA EMPRESTADA. REVERSÃO DO JULGADO QUE DEMANDARIA O REVOLVIMENTO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS . INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA DESPROVIDO. 1.
A Ciência Jurídica tem em suas formulações a Teoria da Asserção, segundo a qual o momento de verificação das condições da ação se dá no primeiro contato que o julgador tem com a petição inicial, ou seja, no instante da prolação do juízo de admissibilidade inicial do procedimento . 2. Esta Corte Superior firmou a compreensão de que as condições da ação, aí incluída a legitimidade para a causa, devem ser aferidas com base na Teoria da Asserção, isto é, à luz das afirmações deduzidas na petição inicial (AgRg no AgRg no REsp. 1.361 .785/AL, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 10.3 .2015; AgRg no AREsp. 512.835/SP, Rel. Min . ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJe 1o.6.2015).
[...] (STJ - AgInt no REsp: 1641829 RO 2016/0315033-4, Relator.: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 24/08/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/08/2020)

No caso, a Defensoria Pública Estadual, autora da ação civil pública originária, imputa ao Município agravante a omissão no dever de fiscalizar a adequada prestação do serviço público de abastecimento de água, concedido à iniciativa privada.

Tal afirmação, por si só, é suficiente para, em análise abstrata e inicial, justificar a permanência do ente municipal no polo passivo da demanda.

Ademais, a investigação sobre a efetiva ocorrência de falha na fiscalização e a natureza da responsabilidade do poder concedente – se solidária ou subsidiária – constitui matéria que se confunde com o próprio mérito da causa.

Acolher a tese de ilegitimidade, nesta fase processual, implicaria antecipar o julgamento de mérito sem a devida instrução probatória, o que é vedado.

Em uníssono reverbera a jurisprudência desta Corte:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ACIDENTE DE TRÂNSITO. RESPONSABILIDADE CIVIL . ILUMINAÇÃO PÚBLICA DEFICIENTE. CULPA CONCORRENTE. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO REDUZIDO . RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
De acordo com a teoria da asserção, a legitimidade passiva do ente público deve ser aferida com base na narrativa contida na petição inicial, sendo suficiente a alegação de omissão específica do dever de agir.
2 . [...] (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50051046120218080030, Relator.: HELOISA CARIELLO, 2ª Câmara Cível, 26/08/20024)

EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTRUÇÃO DE BARRAGEM NA LAGOA JUPARANÃ. ACIDENTE DA SAMARCO EM MARIANA/MG . PEDIDO FORMULADO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA PELO MUNICÍPIO DE LINHARES. DANOS AOS MORADORES DA REGIÃO. INCIDÊNCIA DA TEORIA DA ASSERÇÃO. DECISÃO REFORMADA . RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. No processo civil brasileiro a legitimidade das partes deve ser aferida à luz da teoria da asserção, isto é, a partir das assertivas lançadas pela parte autora na petição inicial. Doutrina . 2. Em ação de indenização decorrente da construção de barragem na Lagoa Juparanã, a fim de evitar a contaminação das águas pelos dejetos de minério do Rio Doce oriundos do acidente ambiental ocorrido em Mariana-MG, o Município de Linhares, em princípio, possui legitimidade passiva “ad causam” por força da incidência da teoria da asserção e por se vincular aos fatos descritos nos autos, já que a construção foi determinada a pedido do mesmo em Ação Civil Pública proposta contra a Samarco Mineração S/A. Precedente do e. TJES . 3. Decisão reformada. 4. Recurso conhecido e provido . (TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5003943-43.2020.8.08 .0000, Relator.: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, 4ª Câmara Cível, 11/06/2021)

Desse modo, a manutenção do município de Cachoeiro de Itapemirim no polo passivo é medida que se impõe, no sentido de ser, no curso da instrução processual, devidamente apurada a parcela de responsabilidade pelos fatos narrados.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele nego provimento.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão 27.10.2025.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Sessão de 29.10.2025 a 04.11.2025

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Junior:
Acompanho o voto de e. Relatoria.