Tribunal: TJES
Processo: 0004981-11.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Cadastro de Inadimplentes - CADIN/SPC/SERASA/SIAFI/CAUC; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-03-10

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITA. MULTA CONFISCATÓRIA. LIMITAÇÃO A 100% DO TRIBUTO DEVIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Recursos de apelação interpostos por CATIVI MATERIAL DE CONSTRUÇÃO LTDA. EPP e pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que limitou a cobrança da multa a 100% do tributo devido, reconhecendo a insubsistência parcial do auto de infração.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões centrais em discussão:
(i) verificar se a limitação da multa ao percentual de 100% do tributo devido, determinada pela sentença, é aplicável também a multas isoladas, mesmo que desvinculadas do montante do tributo principal; (ii) avaliar se a multa tributária isolada aplicada no caso concreto possui caráter confiscatório; (iii) definir se a incidência da alíquota interna de ICMS de 17% sobre receitas não declaradas é compatível com o regime do Simples Nacional, considerando a omissão de emissão de documentos fiscais pela empresa optante.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A limitação da multa tributária ao patamar de 100% do tributo devido encontra respaldo nos princípios constitucionais da razoabilidade e da vedação ao confisco, conforme art. 150, IV, da CF/1988.

A aplicação de multa superior a 100% do tributo devido, ainda que isolada, caracteriza sanção confiscatória, violando a função punitiva e educativa do tributo.

Empresas optantes pelo Simples Nacional, ao realizarem operações desacobertadas de documentos fiscais, sujeitam-se à aplicação das regras gerais previstas na legislação estadual, inclusive quanto às penalidades.

O entendimento jurisprudencial predominante no TJES e STF ratifica a necessidade de respeito ao limite de 100% da penalidade, independentemente da natureza da multa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004981-11.2017.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITA. MULTA CONFISCATÓRIA. LIMITAÇÃO A 100% DO TRIBUTO DEVIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Recursos de apelação interpostos por CATIVI MATERIAL DE CONSTRUÇÃO LTDA. EPP e pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que limitou a cobrança da multa a 100% do tributo devido, reconhecendo a insubsistência parcial do auto de infração.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões centrais em discussão:
(i) verificar se a limitação da multa ao percentual de 100% do tributo devido, determinada pela sentença, é aplicável também a multas isoladas, mesmo que desvinculadas do montante do tributo principal; (ii) avaliar se a multa tributária isolada aplicada no caso concreto possui caráter confiscatório; (iii) definir se a incidência da alíquota interna de ICMS de 17% sobre receitas não declaradas é compatível com o regime do Simples Nacional, considerando a omissão de emissão de documentos fiscais pela empresa optante.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A limitação da multa tributária ao patamar de 100% do tributo devido encontra respaldo nos princípios constitucionais da razoabilidade e da vedação ao confisco, conforme art. 150, IV, da CF/1988.

A aplicação de multa superior a 100% do tributo devido, ainda que isolada, caracteriza sanção confiscatória, violando a função punitiva e educativa do tributo.

Empresas optantes pelo Simples Nacional, ao realizarem operações desacobertadas de documentos fiscais, sujeitam-se à aplicação das regras gerais previstas na legislação estadual, inclusive quanto às penalidades.

O entendimento jurisprudencial predominante no TJES e STF ratifica a necessidade de respeito ao limite de 100% da penalidade, independentemente da natureza da multa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos conhecidos e desprovidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, julgar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos.

Conforme relatado, Trata-se de recursos de apelação interpostos por
CATIVI MATERIAL DE CONSTRUÇÃO LTDA. EPP
e pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública Estadual de Vitória/ES, que concedeu, em parte, a segurança postulada, para reconhecer a insubsistência parcial do auto de infração nº 5.002.458-8, limitando a cobrança da multa imposta ao percentual de 100% do valor do tributo devido.

Em suas razões, a apelante
CATIVI MATERIAL DE CONSTRUÇÃO LTDA. EPP
requer a reforma integral da sentença, sustentando, para tanto, que:
(i)
houve omissão do Juízo
a quo
quanto à análise do regime de tributação aplicável à apelante, especialmente por se tratar de empresa optante pelo Simples Nacional, em relação a qual incidem alíquotas específicas previstas no Anexo I da Lei Complementar nº 123/2006;
(ii)
a aplicação de multa tributária superior a 100% do valor do tributo devido possui caráter confiscatório, em desacordo com os princípios constitucionais da razoabilidade e da vedação ao confisco, o que macula a integralidade do auto infracional.

Por sua vez, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
pugna pela reforma integral da sentença, sob os seguintes fundamentos:
(i)
a limitação da multa tributária ao percentual de 100% do valor do tributo devido é aplicável exclusivamente às multas de ofício, não alcançando multas isoladas ou qualificadas, que possuem natureza jurídica distinta;
(ii)
multas isoladas, como a aplicada no caso em análise, decorrem do descumprimento de obrigações acessórias e, por isso, não se relacionam diretamente ao valor do tributo devido, inexistindo, no entendimento do apelante, vedação constitucional ou legal à sua aplicação em percentual superior a 100%;
(iii)
a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) não está pacificada sobre o tema, sendo o Recurso Extraordinário nº 640.452 o paradigma para discussão sobre o caráter confiscatório de multas isoladas, cuja repercussão geral foi reconhecida, mas sem julgamento de mérito até a presente data.

Pois bem.

Não prevalece a tese recursal sustentada pela apelante
CATIVI MATERIAL DE CONSTRUÇÃO LTDA. EPP
, eis que inexiste omissão do Juízo
a quo
acerca da análise do regime de tributação aplicável, especialmente por se tratar de empresa optante pelo Simples Nacional.

Isso porque o magistrado sentenciante, ao desacolher o pedido neste ponto, fundamentou que as operações desacobertadas de documentos fiscais, como na hipótese, ensejam a incidência da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, conforme previsto na Complementar nº123/06, art. 13, §1º, XIII, “f”,
in litteris
:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

[...]

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

[...]

XIII - ICMS devido:

[...]

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

Diante de tal circunstância, inexiste óbice à incidência da alíquota de 17% de ICMS sobre a diferença de receita não declarada, ainda que se trate de empresa optante pelo SIMPLES, conforme firme orientação deste Egrégio Tribunal de Justiça.

Veja-se:

Você disse:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. OMISSÃO DE RECEITA. ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. LEGALIDADE DA ALÍQUOTA de 17%. FIXAÇÃO DA MULTA EM ATÉ 100% DO VALOR DO IMPOSTO DEVIDO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não há que se falar na proibição de cobrança fora do regime do Simples Nacional estabelecido pela Lei Complementar 123/2006 e pela Resolução CGSN 30/2008, ainda que a empresa seja optante do sistema tributário diferenciado - SIMPLES NACIONAL -, quando ela violar o disposto no art. 539, inciso I, do RICMS.
2. No caso de omissão de receita aplica-se o regramento tributário estadual (RICMS – alíquota de 17%), afastando a incidência da LC nº 123/2006 (alíquota do Simples Nacional), entendimento já firmado pelo E. TJES.
3. Deve ser mantida a limitação da multa ao valor relativo à 100% do tributo devido, conforme entendimento do C. STF. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES - Apelação Cível nº 5023037-65.2021.8.08.0024; Relatora: Marianne Judice de Mattos; Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível; Data: 28/08/2024)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. OMISSÃO DE RECEITA. FALTA DE EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL. OMISSÃO DE RECEITA. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. OBSERVÂNCIA DA PRESUNÇÃO LEGAL PREVISTA NA LEI ESTADUAL. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA INTERNA DO ICMS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Conforme sedimentado pela jurisprudência, no caso de omissão de receita, aplica-se o regramento tributário estadual, afastando a incidência da LC nº 123/2006 (alíquota do Simples Nacional), sujeitando-se o contribuinte omisso à aplicação da alíquota interna do ICMS.
2. O artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “f”, da Lei Complementar nº 123/06 expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal, o que aparenta ser o caso dos autos.
3. O descumprimento da obrigação acessória de emissão de documentos fiscais em dois ou mais períodos de apuração também é causa de exclusão de ofício da microempresa do Simples Nacional, nos ditames do artigo 29, inciso XI, da Lei Complementar nº 123/06, o que também indica a regularidade da conduta da autoridade fazendária. 4. Hipótese em que o julgador de origem limitou-se a suspender a exigibilidade da multa aplicada no montante que ultrapassar 100% (cem por cento) do imposto devido, também em conformidade com a jurisprudência desta Corte, considerando exigível, portanto, o crédito tributário impugnado. 5. A discussão acerca da base de cálculo do tributo não foi submetida ao julgador de origem, e, por conseguinte, não foi tratada na decisão agravada, não cabendo análise nessa fase processual, sob pena de supressão de instância. 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJES - Agravo de Instrumento nº 5000423-41.2021.8.08.0000; Relator: Fernando Estevam Bravin Ruy; Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível; Data: 21.08.2023)

Relativamente à limitação da multa punitiva estabelecida na autuação, não merece retoques a sentença quanto à sua limitação ao patamar de 100% do tributo exigido.

Acerca das multas tributárias, o Ministro LUIS ROBERTO BARROSO, no julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 727.872/RS, elucida que são três os tipos, quais sejam, as moratórias, punitivas isoladas e as denominadas punitivas acompanhadas do lançamento de ofício,
in litteris
: “
As multas moratórias são devidas em decorrência da impontualidade injustificada no adimplemento da obrigação tributária. As multas punitivas visam coibir o descumprimento às previsões da legislação tributária. Se o ilícito é relativo a um dever instrumental, sem que ocorra repercussão no montante do tributo devido, diz-se isolada a multa. No caso dos tributos sujeitos a homologação, a constatação de uma violação geralmente vem acompanhada da supressão de pelo menos uma parcela do tributo devido. Nesse caso, aplica-se a multa e promove-se o lançamento do valor devido de ofício. Esta é a multa mais comum, aplicada nos casos de sonegação.
”

Não se pode olvidar, ainda, haver no STF quatro Temas (487, 816, 863 e 1.195) que versam sobre o caráter confiscatório, ou não, das multas moratória e punitiva, inserindo-se, nesta última, a denominada multa isolada (Tema 487, ainda pendente de julgamento), objeto da controvérsia.

A multa isolada, por sua natureza, possui caráter autônomo desvinculado de exação principal, tendo por finalidade penalizar o descumprimento de obrigações acessórias ou atos específicos.

Sem desconhecer entendimento em sentido contrário, entendo que, conquanto a multa isolada possua natureza autônoma em relação à obrigação tributária principal, sua aplicação, ao desrespeitar o limite de 100% do tributo eventualmente devido, pode incorrer em violação ao princípio constitucional da vedação ao confisco, consagrado no art. 150, inciso IV, da Constituição Federal, que proíbe a utilização de tributos com efeito confiscatório.

No caso, a multa isolada aplicada em 8.006,4312 VRTE supera, em muito, o tributo devido e apurado em 4.536,9680 VRTE, contexto que enseja a manutenção da ordem de limitação ao equivalente a 100% do ICMS a recolher.

Nesse sentido:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MULTA ISOLADA. VALOR SUPERIOR A 100% DO TRIBUTO DEVIDO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. 1. Não obstante o STF tenha reconhecido a existência de repercussão geral na questão relacionada à confiscatoriedade da multa isolada (RE 640452/ RG), a matéria ainda não submetida a julgamento pelo Excelso Pretório.
2. Segundo o entendimento do STF e do TJES, ostentam caráter confiscatório as multas isoladas, decorrentes do descumprimento de obrigações acessórias, quando fixadas em patamar superior a 100% do valor do tributo.
Precedentes. 3. Recurso desprovido. (TJES - Agravo de Instrumento nº 5012990-36.2023.8.08.0000; Relator: Samuel Meira Brasil Junior; Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível; Data: 17/12/2024)

Por derradeiro, não merece prosperar a tese recursal defendida pela apelante
CATIVI MATERIAL DE CONSTRUÇÃO LTDA. EPP
, quanto à insubsistência da integralidade do auto de infração.

Reconhecido o caráter confiscatório da multa aplicada, é devido o decote do valor que superar, no caso, 100% do tributo exigido, não havendo nulidade da autuação em sua integralidade, mas apenas a redução proporcional da penalidade ao limite permitido, garantindo-se a observância dos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e da vedação ao confisco, sem comprometer a eficácia da sanção tributária como instrumento de combate a práticas ilícitas.

A conclusão ora esposada não destoa do entendimento sufragado no âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça,
in verbis
:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. REJEIÇÃO. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE OBSERVADO. MULTA FISCAL CONFISCATÓRIA. LIMITAÇÃO DA MULTA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO IMPOSTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O princípio da dialeticidade recursal impõe ao recorrente o dever de apresentar razões capazes de atacar os fundamentos da decisão recorrida, o que foi devidamente observado no presente caso, ensejando a rejeição da preliminar de não conhecimento do recurso. 2. No que concerne ao caráter confiscatório das penalidades, prevalece no STF e no TJES até o momento que as multas podem ser arbitradas apenas até o limite de 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal.
3. A despeito de entender pela presunção de legalidade do auto de infração na presente oportunidade quanto ao seu conteúdo material e formal, resta evidente que a multa aplicada supera o limite de 100% do valor do tributo pertinente, depreendendo-se, então, sua natureza confiscatória,
motivo pelo qual deve ser decotada de eventual execução o valor excedido
.
4. Recurso de conhecido e parcialmente provido. (TJES - Agravo de Instrumento nº 5008791-34.2024.8.08.0000; Relatora: Janete Vargas Simoes; Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível; Data: 04/12/2024)

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MULTA FISCAL CONFISCATÓRIA. LIMITAÇÃO A 100% DO VALOR DO TRIBUTO. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL PELO VALOR REMANESCENTE. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1) Agravo de Instrumento interposto contra decisão que acolheu parcialmente exceção de pré-executividade, limitando a multa fiscal a 100% do valor do tributo principal, diante de seu caráter confiscatório. O agravante pleiteia o prosseguimento da execução fiscal pelo valor remanescente do crédito, com adequação da CDA. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2) Há duas questões em discussão: (i) verificar a possibilidade de prosseguimento da execução fiscal pelo valor remanescente do crédito tributário após a limitação da multa; (ii) determinar se a retificação da Certidão de Dívida Ativa é necessária ou se basta a adequação dos cálculos. III. RAZÕES DE DECIDIR
3) O reconhecimento de excesso de execução pela aplicação de multa superior a 100% do valor do tributo não enseja a nulidade da Certidão de Dívida Ativa, sendo suficiente sua adequação mediante simples cálculos aritméticos.
4) A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no Tema Repetitivo nº 249, dispõe que o prosseguimento da execução fiscal é viável pelo valor remanescente, dispensada a substituição ou emenda da CDA, desde que o valor possa ser revisto por cálculos simples. 5) A redução da multa não obsta o prosseguimento da execução fiscal quanto ao valor remanescente do crédito exequendo, assegurando a liquidez e exigibilidade do débito tributário. IV. DISPOSITIVO E TESE 7) Recurso desprovido. 8) Tese de julgamento: 1. A retificação da Certidão de Dívida Ativa não é necessária quando a multa é ajustada, desde que o valor remanescente possa ser apurado por cálculo aritmético. 2. O prosseguimento da execução fiscal é possível pelo valor remanescente após a redução da multa, mantida a higidez do crédito tributário. (TJES - Agravo de Instrumento nº 5005456-07.2024.8.08.0000; Relator: José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível; Data: 07/10/2024)

Do exposto,
CONHEÇO
dos recursos de apelação interpostos e lhes
NEGO PROVIMENTO
. Prejudicada a remessa necessária. Sem honorários recursais.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)