Tribunal: TJES
Processo: 0036721-16.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Infração Administrativa; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-08-07

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL DA AUTORA. AUTO DE INFRAÇÃO. NOTA FISCAL EMITIDA POR EMPRESA POSTERIORMENTE CONSIDERADA INIDÔNEA PELO FISCO. OPERAÇÃO REAL E TRIBUTO DEVIDAMENTE RECOLHIDO. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. AUTO DE INFRAÇÃO ANULADO. RECURSO PROVIDO. APELAÇÃO CÍVEL DO ENTE ESTADUAL. PREJUDICADO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por Souza Cruz Ltda. contra sentença que manteve auto de infração lavrado pelo Fisco do Estado do Espírito Santo com fundamento na realização de operações comerciais com empresa posteriormente considerada inidônea. A autora alegou a inexistência de má-fé, a efetividade da operação e o recolhimento do tributo, requerendo a anulação do auto de infração ou, subsidiariamente, a redução da multa aplicada. O Estado recorreu quanto à fixação dos honorários de sucumbência.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se é válida a imposição de auto de infração com base na realização de operações com empresa tida como inidônea, quando demonstrada a efetividade da operação e o recolhimento do tributo; (ii) estabelecer os critérios adequados para fixação da verba honorária em caso de reforma da sentença.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A operação realizada entre a autora e a empresa tida como inidônea é verossímil, com emissão de 243 notas fiscais e recolhimento regular do ICMS devido, conforme documentos constantes da escrita fiscal digital da contribuinte.

A aplicação da penalidade prevista no art. 75, §3º, VII, da Lei Estadual nº 7.000/2001 pressupõe a intenção de iludir a fiscalização ou propiciar vantagem fiscal indevida, o que não se verifica nos autos.

Não há nos autos elementos que comprovem má-fé por parte da autora, sendo inaplicável a presunção decorrente da inidoneidade da empresa adquirente das mercadorias.

A jurisprudência do STJ (Súmula 509) exige prova específica para a caracterização de má-fé, o que não foi demonstrado no presente caso.

A presunção de veracidade do ato administrativo cede diante da ausência de elementos probatórios robustos e da oportunidade não aproveitada pelo Estado para produção de provas em primeira instância.

A alteração do fundamento legal do auto de infração resultaria em modificação de sua substância, o que é vedado.

Recurso do ente estatal que impugnada somente os honorários de sucumbência prejudicado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso da autora provido. Apelo do Estado prejudicado.

Tese de julgamento
:

A lavratura de auto de infração com base em operação com empresa considerada inidônea exige a demonstração de má-fé do contribuinte, não presumida pela simples inidoneidade da contraparte.

A efetividade da operação e o recolhimento do tributo devido afastam a penalidade prevista no art. 75, §3º, VII, da Lei Estadual nº 7.000/2001.

A presunção de legitimidade do ato administrativo fiscal é relativa e cede ante a ausência de prova de dolo ou fraude na conduta do contribuinte.

Considerando que o apelo do ente estatal tangia apenas sobre honorários de sucumbência, os quais foram reformados em razão do provimento do recurso da parte adversa, o reconhecimento da prejudicialidade é medida imperiosa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0036721-16.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SOUZA CRUZ LTDA

PROCURADOR: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL DA AUTORA. AUTO DE INFRAÇÃO. NOTA FISCAL EMITIDA POR EMPRESA POSTERIORMENTE CONSIDERADA INIDÔNEA PELO FISCO. OPERAÇÃO REAL E TRIBUTO DEVIDAMENTE RECOLHIDO. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. AUTO DE INFRAÇÃO ANULADO. RECURSO PROVIDO. APELAÇÃO CÍVEL DO ENTE ESTADUAL. PREJUDICADO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por Souza Cruz Ltda. contra sentença que manteve auto de infração lavrado pelo Fisco do Estado do Espírito Santo com fundamento na realização de operações comerciais com empresa posteriormente considerada inidônea. A autora alegou a inexistência de má-fé, a efetividade da operação e o recolhimento do tributo, requerendo a anulação do auto de infração ou, subsidiariamente, a redução da multa aplicada. O Estado recorreu quanto à fixação dos honorários de sucumbência.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se é válida a imposição de auto de infração com base na realização de operações com empresa tida como inidônea, quando demonstrada a efetividade da operação e o recolhimento do tributo; (ii) estabelecer os critérios adequados para fixação da verba honorária em caso de reforma da sentença.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A operação realizada entre a autora e a empresa tida como inidônea é verossímil, com emissão de 243 notas fiscais e recolhimento regular do ICMS devido, conforme documentos constantes da escrita fiscal digital da contribuinte.

A aplicação da penalidade prevista no art. 75, §3º, VII, da Lei Estadual nº 7.000/2001 pressupõe a intenção de iludir a fiscalização ou propiciar vantagem fiscal indevida, o que não se verifica nos autos.

Não há nos autos elementos que comprovem má-fé por parte da autora, sendo inaplicável a presunção decorrente da inidoneidade da empresa adquirente das mercadorias.

A jurisprudência do STJ (Súmula 509) exige prova específica para a caracterização de má-fé, o que não foi demonstrado no presente caso.

A presunção de veracidade do ato administrativo cede diante da ausência de elementos probatórios robustos e da oportunidade não aproveitada pelo Estado para produção de provas em primeira instância.

A alteração do fundamento legal do auto de infração resultaria em modificação de sua substância, o que é vedado.

Recurso do ente estatal que impugnada somente os honorários de sucumbência prejudicado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso da autora provido. Apelo do Estado prejudicado.

Tese de julgamento
:

A lavratura de auto de infração com base em operação com empresa considerada inidônea exige a demonstração de má-fé do contribuinte, não presumida pela simples inidoneidade da contraparte.

A efetividade da operação e o recolhimento do tributo devido afastam a penalidade prevista no art. 75, §3º, VII, da Lei Estadual nº 7.000/2001.

A presunção de legitimidade do ato administrativo fiscal é relativa e cede ante a ausência de prova de dolo ou fraude na conduta do contribuinte.

Considerando que o apelo do ente estatal tangia apenas sobre honorários de sucumbência, os quais foram reformados em razão do provimento do recurso da parte adversa, o reconhecimento da prejudicialidade é medida imperiosa.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso de Souza Cruz Ltda e, em consequência, julgar prejudicado o apelo do Estado do Espírito Santo, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Eminentes Pares, cinge-se o caso em tela a analisar a juridicidade da sentença que rejeitou o pleito inaugural para manter hígido o auto de infração nº 5.08.567-7, lavrado em razão da realização de operação da autora com empresa considerada inidônea pelo Fisco, fixando honorários de sucumbência no importe de 8% sobre o valor da causa.

Ambas as partes recorreram. A autora/apelante, id. 12601980, sustenta que o auto de infração não deve subsistir, bem como a fiscalização acerca da idoneidade das empresas deve ser feita pelo Fisco e não pelo contribuinte. Aponta que não atuou com má-fé e pugna, ao final, caso mantido o entendimento pela ocorrência da infração, que seja reduzida a multa, ante o seu caráter confiscatório.

Já o Estado do Espírito Santo recorreu (id. 12601983) pleiteando a fixação da verba honorária com base no escalonamento previsto no artigo 85, §3º do CPC.

Registro que iniciarei a análise pelo recurso da autora, dada a sua maior amplitude.

I – DO RECURSO DA SOUZA CRUZ LTDA

Pois bem.

Como se observa dos autos, o fato que ensejou a autuação foi a
emissão de 243 notas fiscais referentes a
transação de mercadorias (cigarros) feita pela autora, Souza Cruz Ltda, com a empresa Erivan Arcanjo dos Santos ME,
esta
considerada pelo Fisco como inidônea, com inscrição fiscal suspensa.

A
conduta e a sanção (multa de 50% da operação realizada)
fundou-se
no artigo 75, §3º da Lei nº 7.000/2001, que assim dispõe:

Art. 74.
A multa tem como finalidade aplicar a justiça fiscal e desencorajar a transgressão à legislação tributária.

Art. 75.
A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1.° a 8.° deste artigo.

[...]

§ 3.º Faltas relativas à documentação fiscal:

[...]

VII
-
utilizar documento inidôneo para iludir a fiscalização ou eximir-se do pagamento total ou parcial do imposto, ou ainda, para propiciar a terceiros o não-pagamento do imposto ou qualquer outra vantagem fiscal indevida:

a)
multa de 50% (cinqüenta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 100 (cem) VRTE’s por documento, sem prejuízo do pagamento do imposto devido;

Partindo desse norte e volvendo os olhos ao caso em tela, verifico que não há elementos que possam justificar o enquadramento da autora/apelante no referido dispositivo legal.

E assim penso, porque a emissão das notas fiscais em comento é verossímil, uma vez que reproduziram uma transação comercial legítima, com o devido recolhimento do tributo incidente sobre a operação indicada.

Como se observa dos autos, a autora figura na condição de vendedora das mercadorias, logo, coube a ela o devido recolhimento do tributo (ICMS) em razão da regra da substituição tributária.

No documento constante do processo administrativo (fl.50 dos autos digitalizados), o Fisco reconhece que não houve o lançamento de imposto tendo em vista o fato das saídas alcançadas na fiscalização estarem lançadas na escrita fiscal digital (EFD) do contribuinte, o que aponta a regularidade da conduta.

Não olvido do dever legal imposto às pessoas jurídicas quanto a verificação cadastral dos seus parceiros comerciais, todavia, penso que a sanção pela inobservância da norma não pode estar dissociada do objetivo do legislador, que no caso é justamente o de evitar a sonegação fiscal, situação que não ocorreu no caso.

Demais disso, penso que a adoção pelo magistrado singular dos requisitos estabelecidos na Súmula 509 do STJ não me parece escorreita, mormente porque o
leading case
que a originou é diverso desta ação, na medida em que enfrenta a situação onde a empresa vendedora é a inidônea e emite notas fiscais apontando o recolhimento fictício do tributo com vistas a beneficiar a pessoa jurídica adquirente, daí porque a necessidade desta comprovar que efetivamente realizou a transação, com o devido pagamento das mercadorias.

Some-se ao que já fora dito, o fato de que a tipificação em comento induz a presunção de má-fé da pessoa jurídica recorrente, o que não pode ser admitido, mormente frente aos elementos dos autos que indicam a regularidade da transação, bem como o recolhimento do tributo incidência sobre ela.

Registro que a presunção de veracidade do ato administrativo cede ante a ausência de elementos contidos no processo de autuação que sejam capazes de robustecer a má-fé do contribuinte.

Registro que ao Estado do Espírito Santo foi oportunizada a possibilidade da realização de provas no juízo singular, oportunidade em que entendeu pela prescindibilidade de qualquer diligência.

Ilustra o referido entendimento o aresto a seguir:

“
[...]1. - O colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “a comprovação da operação comercial é condição para o adquirente de boa-fé proceder ao creditamento do ICMS destacado na correspondente nota fiscal posteriormente declarada inidônea (Súmula 509 do STJ). [ ...]
a falta da referida comprovação não é suficiente para a caracterização de má-fé na conduta do contribuinte, cujo reconhecimento pressupõe juízo de valor fundado em prova específica, sendo inadmissível a presunção desse elemento subjetivo”
(AgInt no REsp: 1978830 SP 2021/0401495-0, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, data do julgamento: 25-04-2022, data da publicação/fonte: DJe 27-04-2022).[...](TJES, Agravo de Instrumento 5004838-67.2021.8.08.0000, Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, Julgado em 17/03/2023)

Destarte, pelos elementos dos autos e considerando que a alteração de fundamento legal no auto de infração tem o condão de alterar a sua própria substância, o que é vedado, outro caminho não há senão a nulidade do referido documento.

Diante do exposto, conheço do apelo da autora e
DOU-LHE PROVIMENTO
para, reformando a sentença, anular o auto de infração nº 5.08.567-7.

Por consequência, inverto os ônus sucumbenciais, ante o decaimento total do ente estatal, fixando como base de cálculo da referida verba o valor atualizado do auto de infração anulado (fls. 48 – vol. 1), incidindo sobre ele os percentuais mínimos previstos em cada faixa, que se fizer necessária, do escalonamento disposto no artigo 85, §3º, I a V, do Código de Processo Civil.

É como voto.

II – DO APELO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

O Estado do Espírito Santo também apelou impugnando o capítulo acessório da sentença, que havia fixado os honorários de sucumbência.

Sem delongas, a referida irresignação exsurge prejudicada ante o acolhimento do recurso da autora, o qual alterou o desfecho da controvérsia, culminando na inversão do ônus sucumbencial.

Assim, considerando o esvaziamento da discussão a ser travada neste recurso, a sua prejudicialidade se impõe.

Dianto do exposto, julgo prejudicado o presente apelo.

É como voto.

III – DO DISPOSITIVO

Diante de todo o arrazoado externado:

a)
conheço do apelo da autora e DOU-LHE PROVIMENTO para julgar procedente o pleito exordial, anulando o auto de infração de nº 5.08.567-7. Inverto os ônus sucumbenciais, ante o decaimento total do ente estatal, fixando como base de cálculo da referida verba o valor atualizado do auto de infração anulado (fls. 48 – vol. 1), incidindo sobre ele os percentuais mínimos previstos em cada faixa, que se fizer necessária, do escalonamento disposto no artigo 85, §3º, I a V, do Código de Processo Civil;

b)
Julgar prejudicado o apelo do Estado do Espírito Santo.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o judicioso voto de relatoria.