Tribunal: TJES
Processo: 0000334-45.2024.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão julgador: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-04-15

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000334-45.2024.8.08.0050

APELANTE: MARCELO DA SILVA FERNANDES

Advogado do(a) APELANTE: RAFAEL ALMEIDA DE SOUZA - ES13237

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO FUNDAMENTADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de Apelação Criminal interposto por Marcelo da Silva Fernandes contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Vitória/ES, que o condenou como incurso no art. 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03, à pena de 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Consta da denúncia que o apelante participou de confronto armado entre facções criminosas no Morro Jaburu, em Vitória/ES, expondo a população a risco e enfrentando a Polícia Militar. Após fuga e buscas, foi localizado escondido em um buraco, portando uma carabina AK calibre .12, dois carregadores e munições.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se houve violação da cadeia de custódia da prova que justifique a nulidade da apreensão da arma de fogo; e (ii) avaliar a adequação da fixação da pena-base acima do mínimo legal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A mera posse de arma de fogo de uso restrito configura risco à segurança pública, independentemente de sua efetiva utilização, nos termos do art. 16 da Lei nº 10.826/03.

O instituto da cadeia de custódia visa garantir a idoneidade da prova, mas a nulidade por sua violação exige a demonstração de prejuízo efetivo à parte, conforme o princípio
pas de nullité sans grief
e o art. 563 do Código de Processo Penal.

No caso concreto, não há indícios de adulteração ou contaminação da prova que comprometam sua validade, nem demonstração de prejuízo ao réu, afastando-se a alegação de nulidade.

A exasperação da pena-base fundamenta-se na extrema periculosidade da arma apreendida (espingarda AK-AS calibre .12) e na posse de dois carregadores de alta capacidade, evidenciando o alto potencial lesivo da conduta.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça veda a majoração da pena com base em fundamentação genérica, mas admite o incremento quando há circunstâncias concretas que extrapolam o tipo penal, como no caso dos autos.

Diante da ausência de agravantes, atenuantes ou causas modificadoras da pena, mantém-se a pena definitiva fixada em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A nulidade da prova por quebra da cadeia de custódia exige a demonstração de prejuízo concreto ao réu.

A exasperação da pena-base é cabível quando a arma apreendida apresentar alto potencial lesivo, extrapolando a prática delitiva comum do tipo penal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 10.826/03, art. 16, § 1º, IV; CPP, art. 563; CP, art. 33, § 2º, “b”.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp n. 2.261.050/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 28/11/2023, DJe 5/12/2023; STJ, AgRg no REsp 1859301/PA, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 16/06/2020, DJe 23/06/2020.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000334-45.2024.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCELO DA SILVA FERNANDES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000334-45.2024.8.08.0050

APELANTE: MARCELO DA SILVA FERNANDES

Advogado do(a) APELANTE: RAFAEL ALMEIDA DE SOUZA - ES13237

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO FUNDAMENTADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de Apelação Criminal interposto por Marcelo da Silva Fernandes contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Vitória/ES, que o condenou como incurso no art. 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03, à pena de 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Consta da denúncia que o apelante participou de confronto armado entre facções criminosas no Morro Jaburu, em Vitória/ES, expondo a população a risco e enfrentando a Polícia Militar. Após fuga e buscas, foi localizado escondido em um buraco, portando uma carabina AK calibre .12, dois carregadores e munições.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se houve violação da cadeia de custódia da prova que justifique a nulidade da apreensão da arma de fogo; e (ii) avaliar a adequação da fixação da pena-base acima do mínimo legal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A mera posse de arma de fogo de uso restrito configura risco à segurança pública, independentemente de sua efetiva utilização, nos termos do art. 16 da Lei nº 10.826/03.

O instituto da cadeia de custódia visa garantir a idoneidade da prova, mas a nulidade por sua violação exige a demonstração de prejuízo efetivo à parte, conforme o princípio
pas de nullité sans grief
e o art. 563 do Código de Processo Penal.

No caso concreto, não há indícios de adulteração ou contaminação da prova que comprometam sua validade, nem demonstração de prejuízo ao réu, afastando-se a alegação de nulidade.

A exasperação da pena-base fundamenta-se na extrema periculosidade da arma apreendida (espingarda AK-AS calibre .12) e na posse de dois carregadores de alta capacidade, evidenciando o alto potencial lesivo da conduta.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça veda a majoração da pena com base em fundamentação genérica, mas admite o incremento quando há circunstâncias concretas que extrapolam o tipo penal, como no caso dos autos.

Diante da ausência de agravantes, atenuantes ou causas modificadoras da pena, mantém-se a pena definitiva fixada em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A nulidade da prova por quebra da cadeia de custódia exige a demonstração de prejuízo concreto ao réu.

A exasperação da pena-base é cabível quando a arma apreendida apresentar alto potencial lesivo, extrapolando a prática delitiva comum do tipo penal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 10.826/03, art. 16, § 1º, IV; CPP, art. 563; CP, art. 33, § 2º, “b”.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp n. 2.261.050/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 28/11/2023, DJe 5/12/2023; STJ, AgRg no REsp 1859301/PA, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 16/06/2020, DJe 23/06/2020.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000334-45.2024.8.08.0050

APELANTE: MARCELO DA SILVA FERNANDES

Advogado do(a) APELANTE: RAFAEL ALMEIDA DE SOUZA - ES13237

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
MARCELO DA SILVA FERNANDES
em face da r. Sentença (ID 10975499), proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Vitória/ES, por meio da qual o apelante fora julgado parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o como incurso nas sanções do art. 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03, à pena de 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Emerge da Denúncia (ID 10975400) que, em 29 de junho de 2024, por volta das 06h, no Morro Jaburu, Vitória/ES, o denunciado Marcelo da Silva Fernandes, conhecido como “Carioca”, participou de um intenso confronto armado entre as facções Terceiro Comando Puro (TCP) e Primeiro Comando de Vitória (PCV), motivado por disputas territoriais relacionadas ao tráfico de drogas e outras atividades criminosas.

O embate expôs a vida de moradores e transeuntes a risco iminente, levando a uma intervenção da Polícia Militar do Espírito Santo (PMES), por meio do Batalhão de Missões Especiais (BME). Durante a aproximação dos policiais pela Avenida Leitão da Silva, os agentes foram alvos de disparos, desencadeando um confronto direto com os criminosos fortemente armados. Após longo tiroteio, os criminosos fugiram em direções diversas, resultando na captura de alguns pela Força Tática da PMES, que precisou aguardar o amanhecer para dar continuidade à operação.

Com a retomada das buscas ao amanhecer, os policiais localizaram 15 criminosos, incluindo o denunciado Marcelo, que, ao perceber a presença policial, novamente efetuou disparos antes de tentar fugir. Durante as diligências, foram apreendidas munições, armas de fogo, celulares e carregadores. O denunciado foi encontrado escondido em um buraco, com uma carabina AK calibre 12, dois carregadores e munições. Além de seu armamento, os policiais apreenderam outras cinco armas de fogo, incluindo pistolas, uma submetralhadora e um fuzil, além de 125 munições de diversos calibres e nove celulares.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A Defesa argui a violação da cadeia de custódia da arma de fogo apreendida, sob o argumento de que o armamento não foi coletado e armazenado de forma imediata. À vista disso, postula seja reconhecida a nulidade da apreensão pela quebra da cadeia de custódia, a fim de que o apelante seja absolvido.

Cumpre registrar, inicialmente, que a mera conduta de portar armamento e munição prescinde da análise relativa à lesividade concreta da conduta, eis que coloca em risco a segurança pública, a paz social e a incolumidade pública, bens jurídicos tutelados pela norma inserta no art. 16, da Lei n° 10.826/2003.

Outrossim, a teor do entendimento esposado pelo c. Superior Tribunal de Justiça,
“O instituto da cadeia de custódia, como se sabe, diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade.” (AgRg no AREsp n. 2.261.050/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/11/2023, DJe de 5/12/2023.)

Frente a tal panorama, a integridade da
prova da materialidade delitiva
e dos elementos que compõem a
cadeia de custódia
deve ser preservada especialmente quando envolvem substâncias, produtos ou equipamentos suscetíveis a contaminação ou deterioração, o que poderia comprometer sua análise e utilização como prova.

No caso em testilha, para a
configuração do delito em questão
, basta que a arma de fogo esteja
funcional e apta a realizar disparos
, característica que não pode ser adulterada ou contaminada de forma a inviabilizar sua comprovação.

Além disso, para que se cogitasse eventual nulidade, seria indispensável demonstrar que houve violação das etapas da
cadeia de custódia
, resultando na adulteração da prova. No entanto, a Defesa não conseguiu demonstrar prejuízo efetivo decorrente de suposta irregularidade.

À luz de tal panorama, insta salientar que a nulidade de atos processuais depende da efetiva demonstração de prejuízo da parte interessada, por prevalência do princípio
pas de nullité sans grief
.

Noutros termos, no sistema processual penal, a teor do disposto no art. 563, do Código de Processo Penal,
ex vi
do princípio
pas de nullité sans grief
, não se proclama nulidade, ainda que absoluta, sem a efetiva demonstração do efetivo prejuízo, o que não ocorreu no caso concreto.

Superada tal aresta, a Defesa postula o redimensionamento da pena-base para o patamar mínimo legal.

É cediço que a dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, de modo que, em observância ao princípio da individualização da pena, se identificados dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico, é necessária fundamentação concreta que justifique a exasperação da pena-base acima do mínimo legal.

Nesse prisma, o entendimento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça é de que
“elementares do tipo penal ou fundamentos genéricos e inidôneos não podem ser considerados como circunstância judicial desfavorável para majorar a pena-base”.
(AgRg no REsp 1859301/PA, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020)

No caso vertente, na primeira fase do cálculo dosimétrico, o Juízo sentenciante desvalorou os moduladores dos maus antecedentes e as circunstâncias do crime, havendo fixado a pena-base em 04 (quatro) anos de reclusão.

O modulador dos antecedentes fora devidamente desvalorado com fundamento na condenação penal transitada em julgado na ação penal nº
0044912-60.2013.8.08.0024
.

Por sua vez, o sopesamento negativo do vetor das circunstâncias do crime restou arregimentado na
“
periculosidade do armamento encontrado na posse do acusado, sendo uma
espingarda, marca AK-AS, calibre .12 e
se trata de uma arma altamente letal,

capaz de

efetuar disparos sequenciais com calibre de grande potência,
extrapolando a prática comum delitiva
.
Além disso, também foram apreendidos na posse do acusado
01 (um) carregador com capacidade para 15 (quinze) munições contendo 11 (onze) munições e 01 (um) carregador com capacidade para 10 munições,
contendo 10 (dez) munições.”

À luz de tal cenário, as circunstâncias do crime agravam significativamente a conduta do acusado, especialmente diante da periculosidade extrema do armamento encontrado em sua posse. A espingarda AK-AS calibre .12 não se trata de uma arma comum, mas sim de um armamento de alto poder destrutivo, capaz de efetuar disparos sequenciais com grande potência, ampliando exponencialmente o risco à vida e à segurança pública. O porte de uma arma com essas características excede a prática delitiva ordinária, evidenciando a elevada periculosidade do agente e o potencial lesivo da ação criminosa, que não pode ser equiparada a casos menos gravosos de posse ilegal de arma de fogo.

Outrossim, o acusado também possuía dois carregadores de alta capacidade, um contendo 11 munições e outro totalmente carregado com 10 munições, reforçando a intenção de uso contínuo do armamento em contexto de confronto. Não se trata de uma mera infração isolada, mas sim da posse de um arsenal preparado para ação criminosa, com armamento de repetição automática, indicando não apenas a gravidade do delito, mas também a ameaça concreta e iminente que sua conduta representava para a ordem pública.

Desta feita, é certo que as circunstâncias que envolveram o delito extrapolam a ínsita ao tipo penal, o que justifica o incremento da pena-base.

Assim sendo, revela-se escorreita a fixação da pena-base em
04 (quatro) anos de reclusão.

Ante a inexistência de atenuantes ou agravantes a serem abalizadas, nem de causas de diminuição ou aumento de pena a serem abalizadas, mantenho a pena definitiva fixada em

04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Mantenho o regime inicial semiaberto, em consonância com o disposto no art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

Arrimado nas considerações ora tecidas, CONHEÇO DO RECURSO e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)