Tribunal: TJES
Processo: 0001584-13.2023.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-11-03

Ementa:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DANOS MORAIS COLETIVOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), na qual a defesa suscita a nulidade da busca pessoal e pleiteia a reforma da dosimetria da pena, com o reconhecimento do tráfico privilegiado e o afastamento da condenação por danos morais coletivos.

II. Questão em discussão
2. As questões em discussão consistem em: (i) saber se a busca pessoal foi lícita, diante da alegação de ausência de fundada suspeita; (ii) analisar a proporcionalidade da pena-base fixada; (iii) verificar se o réu preenche os requisitos para a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado; e (iv) examinar a legalidade da condenação por danos morais coletivos na seara penal.

III. Razões de decidir
3. A busca pessoal é lícita quando amparada em fundada suspeita, configurada por uma sequência de fatos objetivos, como a atitude evasiva do agente em local conhecido pelo tráfico e o retorno dissimulado ao local após uma primeira abordagem infrutífera, o que afasta a tese de nulidade. 4. O
quantum
de exasperação da pena-base deve observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, comportando redimensionamento quando se mostrar excessivo em face das circunstâncias judiciais negativadas. 5. A existência de ações penais em curso, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade. 6. A natureza da droga apreendida (cocaína) constitui critério válido para modular a fração de redução do tráfico privilegiado no patamar mínimo de 1/6 (um sexto), nos termos do art. 42 da Lei de Drogas. 7. A condenação por danos morais coletivos em ação penal demanda instrução probatória específica, com contraditório e ampla defesa sobre o ponto, sendo a Ação Civil Pública a via mais adequada para tal pretensão.

IV. Dispositivo e tese
8. Recurso conhecido e parcialmente provido.
Tese de julgamento:
“1. A fundada suspeita para a busca pessoal (art. 244 do CPP) pode ser configurada por uma escalada de circunstâncias objetivas, incluindo o comportamento evasivo do agente e o retorno furtivo ao local de uma abordagem inicial. 2. A existência de ações penais em curso, sem condenação definitiva, não impede, por si só, o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006). 3. A natureza da droga (cocaína) constitui fundamento idôneo para a aplicação da fração mínima de redução da pena na terceira fase da dosimetria. 4. A fixação de indenização por danos morais coletivos na sentença penal condenatória demanda instrução probatória específica e contraditório sobre o tema.”

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001584-13.2023.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: HIGOR ALVES GAMA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

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EMENTA

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DANOS MORAIS COLETIVOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), na qual a defesa suscita a nulidade da busca pessoal e pleiteia a reforma da dosimetria da pena, com o reconhecimento do tráfico privilegiado e o afastamento da condenação por danos morais coletivos.

II. Questão em discussão
2. As questões em discussão consistem em: (i) saber se a busca pessoal foi lícita, diante da alegação de ausência de fundada suspeita; (ii) analisar a proporcionalidade da pena-base fixada; (iii) verificar se o réu preenche os requisitos para a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado; e (iv) examinar a legalidade da condenação por danos morais coletivos na seara penal.

III. Razões de decidir
3. A busca pessoal é lícita quando amparada em fundada suspeita, configurada por uma sequência de fatos objetivos, como a atitude evasiva do agente em local conhecido pelo tráfico e o retorno dissimulado ao local após uma primeira abordagem infrutífera, o que afasta a tese de nulidade. 4. O
quantum
de exasperação da pena-base deve observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, comportando redimensionamento quando se mostrar excessivo em face das circunstâncias judiciais negativadas. 5. A existência de ações penais em curso, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade. 6. A natureza da droga apreendida (cocaína) constitui critério válido para modular a fração de redução do tráfico privilegiado no patamar mínimo de 1/6 (um sexto), nos termos do art. 42 da Lei de Drogas. 7. A condenação por danos morais coletivos em ação penal demanda instrução probatória específica, com contraditório e ampla defesa sobre o ponto, sendo a Ação Civil Pública a via mais adequada para tal pretensão.

IV. Dispositivo e tese
8. Recurso conhecido e parcialmente provido.
Tese de julgamento:
“1. A fundada suspeita para a busca pessoal (art. 244 do CPP) pode ser configurada por uma escalada de circunstâncias objetivas, incluindo o comportamento evasivo do agente e o retorno furtivo ao local de uma abordagem inicial. 2. A existência de ações penais em curso, sem condenação definitiva, não impede, por si só, o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006). 3. A natureza da droga (cocaína) constitui fundamento idôneo para a aplicação da fração mínima de redução da pena na terceira fase da dosimetria. 4. A fixação de indenização por danos morais coletivos na sentença penal condenatória demanda instrução probatória específica e contraditório sobre o tema.”

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001584-13.2023.8.08.0030

APELANTE: HIGOR ALVES GAMA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO – PRELIMINAR

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
HIGOR ALVES GAMA
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, a condenação impôs ao apelante a pena de
05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa e da quantia de R$ 1.000,00 (mil reais) a título de danos morais coletivos.

Nas razões recursais (ID 13630414), a defesa sustenta, em sede preliminar, a nulidade das provas obtidas mediante busca pessoal, ao argumento de que a diligência ocorreu sem a presença de fundadas razões que a justificassem.

No mérito, pugna pelo redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, pelo reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas), pelo afastamento da condenação por danos morais coletivos e pela isenção das custas processuais.

O Ministério Público, em contrarrazões (ID 13630418), manifestou-se pelo desprovimento do apelo, com a manutenção integral da sentença condenatória.

A douta Procuradoria de Justiça, em seu parecer (ID 15347557), opinou pelo conhecimento do recurso, pela rejeição da preliminar e, no mérito, pelo seu
provimento parcial
, unicamente para afastar a condenação ao pagamento de indenização por danos morais coletivos, mantendo-se os demais termos do julgado.

Preliminarmente a d. defesa lega a ilicitude das provas, sustentando que a abordagem policial careceu de fundada suspeita, configurando-se como mera revista exploratória.

Antes, entretanto, de empreender o julgamento da matéria, necessário expor aos eminentes julgadores os fatos que são tratados nestes autos.

Assim, narra a denúncia que, no dia 10 de maio de 2023, por volta das 12h37min, na Rua Eracy de Aguiar Barbosa, n 167, Santa Cruz, Linhares/ES, o denunciado HIGOR ALVES GAMA, com vontade livre e consciente, tinha em depósito, guardava e armazenava drogas sem autorização legal e regulamentar.

A ação policial foi desencadeada após o recebimento de informações sobre um grupo de indivíduos vestidos de preto, supostamente armados, que estariam efetuando disparos em via pública com o auxílio de um motociclista. Durante o patrulhamento em uma área notoriamente conhecida pelo intenso tráfico, os militares avistaram o denunciado.

HIGOR demonstrou nervosismo com a presença policial, andando em passos acelerados e olhando constantemente para trás.

Em um ato suspeito, ele foi visto arremessando um objeto para o interior de uma garagem desativada, que não possuía portões ou grades. Diante disso, os policiais realizaram uma primeira abordagem, mas, após revista pessoal e uma busca no imóvel, nada de ilícito foi encontrado, e ele foi liberado.

Contudo, a equipe policial manteve a vigilância de forma discreta. Momentos depois, os mesmos policiais flagraram HIGOR retornando ao exato local da garagem. Ao sair de lá, ele foi visto guardando algo no bolso direito de sua bermuda e deu de frente com a viatura.

Ao realizar novamente a abordagem, foi encontrado do em posse denunciado 09 (nove) pinos de substância análoga à cocaína "sendo oito pinos cheios e um vazio", 01 (uma) bucha de substância análoga à maconha a quantia de R$ 120,00 (cento vinte reais) e em e fracionados.

Pois bem.

Analisando os autos entendo que o pedido da d. defesa não merece ser acolhido.

A busca pessoal, para sua validade, exige a presença de fundada suspeita, conforme o art. 244 do Código de Processo Penal, tal requisito se traduz em um juízo de probabilidade, amparado em elementos concretos e objetivos que indiquem que o indivíduo esteja na posse de corpo de delito, afastando-se, assim, a arbitrariedade de revistas meramente exploratórias.

No caso em apreço, a ação policial não decorreu de mera intuição, mas de uma progressiva e justificada escalada da suspeita.

A diligência iniciou-se em local notoriamente conhecido pelo comércio de entorpecentes, onde o apelante demonstrou comportamento evasivo ao avistar a guarnição policial, "andava em passos rápidos e olhando para trás, sob os ombros, em direção a viatura".

Ainda que a primeira abordagem tenha se mostrado infrutífera, a suspeita foi confirmada de forma irrefutável pela conduta subsequente do réu.

Os agentes públicos, ao se distanciarem, observaram "pelo retrovisor da viatura, o acusado retornando em direção ao local da primeira abordagem". Esta manobra dissimulada, realizada na crença de não estar mais sob vigilância, constituiu um fato novo e objetivo que reforçou, de maneira contundente, a suspeita original.

Ato contínuo, a nova aproximação policial resultou no flagrante do acusado "saindo da garagem desativada" e o "visualizaram colocando algo no bolso direito da bermuda" , momento em que foram apreendidos os entorpecentes e o dinheiro em espécie.

Portanto, a situação fática, analisada em sua totalidade, ultrapassou a mera conjectura, consolidando-se em indícios objetivos e plausíveis da prática de crime.

Eis a jurisprudência:

“(...) 3. A dinâmica que culminou na revista pessoal do recorrido não careceu de fundadas razões, porquanto (a) ocorreu no curso de patrulhamento de rotina, realizado em local conhecido como ponto de tráfico de drogas; (b) ao avistar a viatura policial, o indivíduo com quem o ora agravante estava conversando empreendeu fuga; (c) realizada as buscas pessoal e veicular, verificaram que o réu possuía 16 porções de crack e 6 porções de cocaína divididos dentro de uma sacola presa embaixo da lataria do veículo, o que culminou na prisão em flagrante delito. 4. Do contexto fático delineado no acórdão recorrido é possível concluir que o comportamento do ora recorrente evidenciou, a partir de dados concretos e objetivos, a fundada suspeita autorizativa da medida invasiva (busca pessoal e veicular), haja vista que, ao avistar a guarnição, em local conhecido como ponto de venda de drogas, o indivíduo com quem conversava empreendeu fuga.(STJ - AgRg no REsp: 2115792 PR 2023/0457108-6, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 04/06/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/06/2024)”

A abordagem foi, consequentemente, legal, não havendo que se falar em ilicitude das provas dela decorrentes.

VOTO – MÉRITO

Presente os pressupostos de admissibilidade do recurso passo à análise do mérito.

No caso em tela, a materialidade e a autoria delitiva encontra-se consubstanciada nos autos, destacando-se o Boletim Unificado de fls. 12/16, o Auto de Apreensão de fl. 33, o Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 34, o Laudo da Seção Laboratório de Química Forense de fls. 103/104, bem como as oitivas realizadas na esfera policial e em Juízo.

Primeiramente a defesa requer a fixação da pena-base no mínimo legal, e pleiteia também que seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no §4° do art. 33 da lei 11.343/06.

Entendo que no presente caso a razão assiste parcialmente a defesa.

à dosimetria da pena, o magistrado sentenciante valorou negativamente duas circunstâncias judiciais, quais sejam, as circunstâncias do crime e a natureza da droga, o que resultou na fixação da pena-base em 07 (sete) anos de reclusão.

Contudo, em que pese o acerto na valoração negativa dos referidos vetores, o incremento aplicado à pena-base revela-se desproporcional.

Dessa forma, redimensiono a pena-base para o patamar de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa., por se mostrar mais razoável e proporcional ao caso concreto.

Em relação a segunda fase dosimétrica, verifica-se a presença da circunstância atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, inciso III, alínea 'd', do Código Penal, e corretamente reconhecida pelo juízo sentenciante.

Dessa forma, sobre a pena-base redimensionada no item anterior, aplica-se a fração de redução de 1/6 (um sexto), resultando na pena intermediária de 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa.

No que concerne a causa de diminuição de pena presente do §4° entendo que o ora apelante se enquadra, no entanto em razão do tipo de droga sendo 9 pinos de cocaína eu diminuo a pena em sua fração minima.

Na terceira fase do cálculo dosimétrico, passo à análise da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Em que pese o entendimento do juízo
a quo
, considero que o apelante preenche os requisitos para a concessão do benefício.

A existência de ações penais em curso, desprovidas de trânsito em julgado, não constitui fundamento idôneo para, por si só, concluir pela dedicação do agente a atividades criminosas, sob pena de violação ao princípio da presunção de não culpabilidade.

Assim, reconhecida a incidência da minorante, cumpre modular a fração de redução.

Nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, a natureza e a quantidade do entorpecente são vetores preponderantes.

No caso, a apreensão de 09 (nove) pinos de cocaína, substância de notória lesividade e alto poder viciante, justifica a aplicação da fração redutora em seu patamar mínimo.

Eis a jurisprudência:

“quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33 , § 4º , da Lei 11.343 /2006. Precedentes. 2. As circunstâncias concretas colhidas e sopesadas pelo magistrado sentenciante, autoridade judicial mais próxima dos fatos e das provas, apontam para a primariedade e para os bons antecedentes da agravada, e não indicam dedicação a atividade criminosa ou integração à organização criminosa. 3. Modulação do redutor na fração mínima de 1/6, considerada a quantidade de droga apreendida. Proporcionalidade e adequação. (STF - RHC: 138117 MS 5000440-60 .2016.1.00.0000, Relator.: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 15/12/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: 06/04/2021).”

Dessa forma, diminuo a pena no patamar de 1/6 (um sexto).

Fixando a pena definitiva em 4 (quatro) anos 4 (quatro) meses e 3 (três) dias de reclusão e 434 (quatrocentos e trinta e quatro) dias-multa.

A defesa postula ainda, o afastamento da condenação por danos morais coletivos.

E nesse ponto entendo que a razão assiste ao apelante.

a fixação de tal verba em sede de ação penal, embora possível, demanda instrução probatória específica, com contraditório e ampla defesa sobre o ponto, o que não ocorreu nos autos, sendo a via da Ação Civil Pública mais adequada para tal pretensão.

Com efeito, a inovação trazida pela Lei nº 11.719/2008 ao art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal visou conferir maior celeridade à reparação dos danos sofridos pela vítima direta do delito.

A extensão de sua aplicabilidade para a reparação de danos transindividuais, como o dano moral coletivo, é matéria de intensa controvérsia doutrinária e jurisprudencial.

A apuração de um dano que atinge a coletividade em sua esfera moral exige uma instrução probatória diferenciada e complexa, incompatível com o rito do processo penal, cujo objeto principal é a apuração da responsabilidade criminal e a aplicação da sanção correspondente.

A quantificação de tal dano, demanda a análise de múltiplos fatores e de uma amplitude de aspectos que não encontram espaço para o devido debate no âmbito restrito da ação penal.

Ademais, a fixação de valor indenizatório sem que tenha havido um pedido formal e detalhado na denúncia, com a consequente instauração de um contraditório específico sobre a matéria, representa ofensa à garantia da ampla defesa.

Não basta a mera menção genérica; é imperativo que ao acusado seja oportunizado contestar a existência do dano, sua extensão e o valor pleiteado, o que não se verificou no caso em testilha.

Dessa forma, a pretensão de reparação por danos morais coletivos decorrentes do tráfico de drogas deve ser deduzida em Ação Civil Pública, instrumento processual idôneo para a tutela de interesses difusos e coletivos, onde a matéria poderá ser devidamente instruída e debatida, assegurando-se a correta valoração do dano e a justa fixação de eventual indenização.

Sendo assim, Acolho o pleito defensivo para afastar a condenação ao pagamento de indenização a título de danos morais coletivos.

Em relação
ao pedido

a concessão dos benefícios da justiça gratuita, com a isenção do pagamento das custas e despesas processuais, nos termos do arts. 3, inc. I a III e art. 12, ambos da Lei nº 1.060/50, este deverá ser feito perante o Juízo das Execuções Penais.

Ante o exposto, em consonância parcial com o parecer da douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do presente recurso de apelação e
LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO
para:

a) Redimensionar a pena do apelante, fixando-a em
04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 04 (quatro) dias de reclusão
, em regime inicial semiaberto, e
434 (quatrocentos e trinta e quatro) dias-multa
;

b) Afastar a condenação ao pagamento de indenização a título de danos morais coletivos.

É como voto.

06

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator.

É como voto.