Tribunal: TJES
Processo: 5017608-49.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-09-02

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 5017608-49.2023.8.08.0024

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO:
TERVAP-PITANGA MINERAÇÃO E PAVIMENTAÇÃO LTDA.

RELATOR:

DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. ERRO DE DIREITO NA DEFINIÇÃO DO CRITÉRIO TEMPORAL DO FATO GERADOR. APLICAÇÃO DE ENCARGOS EM DESACORDO COM A TAXA SELIC. IMPOSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que declarou a nulidade dos Autos de Infração nºs 5.136.249-9 e 5.136.248-8, em razão da adoção incorreta do critério temporal do fato gerador do ICMS-DIFAL e da imposição de encargos (juros e correção monetária) superiores ao limite permitido pela Taxa SELIC, conforme entendimento vinculante do STF no Tema 1062.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se é nulo o lançamento tributário fundado em critério temporal inadequado para o fato gerador do ICMS-DIFAL; (ii) estabelecer se é ilegítima a aplicação de encargos moratórios em desconformidade com os limites da Taxa SELIC, conforme decidido no Tema 1062 do STF.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O lançamento se baseia na data de emissão das notas fiscais como marco do fato gerador do ICMS-DIFAL, contrariando o artigo 3º, XIV, do RICMS/ES, que define como fato gerador a entrada efetiva da mercadoria no estabelecimento do contribuinte. Trata-se de erro de direito, por inadequada subsunção do fato à norma jurídica.

O erro de direito impede a retificação do lançamento, conforme artigo 146 do CTN e jurisprudência consolidada do STJ, como no REsp 1.130.545/RJ, sendo nulo o lançamento que desconsidera o critério legal vigente.

A incidência de juros de 1% ao mês cumulados com correção pelo VRTE ultrapassa o índice da Taxa SELIC, em violação ao entendimento vinculante do STF no Tema 1062, o que configura vício material na constituição do crédito tributário.

A tentativa do Fisco de qualificar os vícios como meras irregularidades ou erros de fato não se sustenta diante da natureza jurídica dos equívocos apontados, os quais são insanáveis por revisão administrativa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O lançamento do ICMS-DIFAL baseado na data de emissão da nota fiscal, em vez da entrada da mercadoria no estabelecimento do contribuinte, configura erro de direito e acarreta a nulidade do lançamento.

A cobrança de encargos moratórios em percentual superior ao da Taxa SELIC afronta o entendimento vinculante do STF (Tema 1062) e torna o crédito tributário parcialmente ilegítimo.

O erro de direito na constituição do crédito tributário impede sua retificação e enseja a anulação do lançamento respectivo.

Dispositivos relevantes citados
: CTN, arts. 145, 146 e 149, VIII; RICMS/ES, art. 3º, XIV.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 1062, repercussão geral reconhecida, j. 24.09.2021; STJ, REsp nº 1.130.545/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, j. 09.08.2010; TJES, Apelação Cível e Remessa Necessária nº 0011595-61.2019.8.08.0024, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, j. 21.07.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5017608-49.2023.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: TERVAP-PITANGA MINERACAO E PAVIMENTACAO LTDA

RELATOR(A): ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. ERRO DE DIREITO NA DEFINIÇÃO DO CRITÉRIO TEMPORAL DO FATO GERADOR. APLICAÇÃO DE ENCARGOS EM DESACORDO COM A TAXA SELIC. IMPOSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que declarou a nulidade dos Autos de Infração nºs 5.136.249-9 e 5.136.248-8, em razão da adoção incorreta do critério temporal do fato gerador do ICMS-DIFAL e da imposição de encargos (juros e correção monetária) superiores ao limite permitido pela Taxa SELIC, conforme entendimento vinculante do STF no Tema 1062.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se é nulo o lançamento tributário fundado em critério temporal inadequado para o fato gerador do ICMS-DIFAL; (ii) estabelecer se é ilegítima a aplicação de encargos moratórios em desconformidade com os limites da Taxa SELIC, conforme decidido no Tema 1062 do STF.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O lançamento se baseia na data de emissão das notas fiscais como marco do fato gerador do ICMS-DIFAL, contrariando o artigo 3º, XIV, do RICMS/ES, que define como fato gerador a entrada efetiva da mercadoria no estabelecimento do contribuinte. Trata-se de erro de direito, por inadequada subsunção do fato à norma jurídica.

O erro de direito impede a retificação do lançamento, conforme artigo 146 do CTN e jurisprudência consolidada do STJ, como no REsp 1.130.545/RJ, sendo nulo o lançamento que desconsidera o critério legal vigente.

A incidência de juros de 1% ao mês cumulados com correção pelo VRTE ultrapassa o índice da Taxa SELIC, em violação ao entendimento vinculante do STF no Tema 1062, o que configura vício material na constituição do crédito tributário.

A tentativa do Fisco de qualificar os vícios como meras irregularidades ou erros de fato não se sustenta diante da natureza jurídica dos equívocos apontados, os quais são insanáveis por revisão administrativa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O lançamento do ICMS-DIFAL baseado na data de emissão da nota fiscal, em vez da entrada da mercadoria no estabelecimento do contribuinte, configura erro de direito e acarreta a nulidade do lançamento.

A cobrança de encargos moratórios em percentual superior ao da Taxa SELIC afronta o entendimento vinculante do STF (Tema 1062) e torna o crédito tributário parcialmente ilegítimo.

O erro de direito na constituição do crédito tributário impede sua retificação e enseja a anulação do lançamento respectivo.

Dispositivos relevantes citados
: CTN, arts. 145, 146 e 149, VIII; RICMS/ES, art. 3º, XIV.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 1062, repercussão geral reconhecida, j. 24.09.2021; STJ, REsp nº 1.130.545/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, j. 09.08.2010; TJES, Apelação Cível e Remessa Necessária nº 0011595-61.2019.8.08.0024, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, j. 21.07.2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 5017608-49.2023.8.08.0024

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO:
TERVAP-PITANGA MINERAÇÃO E PAVIMENTAÇÃO LTDA.

RELATOR:

DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O TO

Conheço do recurso, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade.

A controvérsia recursal reside na possibilidade de considerar nulo o lançamento tributário (Autos de Infração nºs 5.136.249-9 e 5.136.248-8), ante o alegado erro de direito na definição do critério temporal do fato gerador do ICMS-DIFAL e na aplicação de encargos (juros e correção monetária) em desconformidade com a Taxa SELIC (Tema 1062 do STF).

A Apelação se opõe à sentença que acolheu a tese da contribuinte, declarando a nulidade dos autos de infração por considerar a inadequação do critério temporal adotado pelo Fisco e a incidência de encargos tributários superiores ao limite imposto pelo STF.

Do Erro de Direito na Definição do Critério Temporal do Fato Gerador do ICMS-DIFAL

A questão central é a correta definição do critério temporal para a ocorrência do fato gerador do ICMS-DIFAL. A Apelada demonstrou que os Autos de Infração utilizaram a data de emissão das notas fiscais como marco para o fato gerador, em contrariedade ao artigo 3º, XIV, do RICMS/ES, que estabelece que o fato gerador ocorre no momento da entrada no estabelecimento do contribuinte.

Conforme exemplo da Nota Fiscal nº 3229, emitida em 30 de janeiro de 2019, cuja entrada no estabelecimento da Apelada se deu em 05 de fevereiro de 2019, verifica-se uma diferença de 5 (cinco) dias entre a emissão e a entrada efetiva da mercadoria. O Fisco, ao se pautar na data de emissão da Nota Fiscal, desconsiderou o critério legalmente estabelecido, incorrendo em erro de direito.

A tese do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, de que a autoridade fiscal considerou a "entrada jurídica" da mercadoria, não se sustenta diante da literalidade da norma e da jurisprudência. O artigo 3º, XIV, do RICMS/ES exige a "entrada no estabelecimento", o que implica a efetiva internalização do bem no patrimônio físico e operacional do destinatário.

Este equívoco configura um erro de direito, caracterizado pela inadequada subsunção do fato à norma jurídica aplicável. O Código Tributário Nacional, em seu artigo 146, estabelece a impossibilidade de retificação do lançamento quando o erro for de direito.

Nesse sentido, apresento julgado desta egrégia Câmara:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. ICMS. PRODUTOS DERIVADOS DO LEITE. INCENTIVOS FISCAIS NÃO OBSERVADOS PELA AUTUAÇÃO FISCAL.
APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA EQUIVOCADA E DESCONSIDERAÇÃO DE CRÉDITO PRESUMIDO. ERRO DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO NULO
. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. 1.
Conforme previsto em lei (arts. 145 e 149, VIII, do CTN) e orienta a jurisprudência vinculativa (firmada em precedentes repetitivos) do c. STJ, a revisão do lançamento tributário só é permitida no caso de erro de fato cometido pela autuação fiscal, não sendo possível na hipótese de erro de direito
. 2. Caso concreto em que restou configurado erro de direito, já que houve desconsideração de incentivos fiscais incidentes sobre produtos industrializados do leite, com aplicação de alíquota superior à devida em decorrência de erro na valoração jurídica do fato (deixar de considerar leite em pó e soro de leite em pó como derivados do leite) e ausência de consideração de crédito presumido. 3. Caso tivesse ocorrido erro de fato, ainda assim não seria possível aproveitar a autuação, uma vez que neste caso deveria o Fisco lavrar termo de revisão de lançamento e oportunizar nova impugnação do auto. 4. Não é excessiva ou exorbitante a fixação de verba honorária no valor de 10% (dez por cento) do valor da causa, não sendo o caso de se fixar os honorários de forma equitativa. 5. Sentença mantida. 6. Recurso conhecido e não provido. Sentença confirmada em sede de Remessa Necessária. (TJES. Apelação Cível e Remessa Necessária nº 0011595-61.2019.8.08.0024. QUARTA CÂMARA CÍVEL. Rel. Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA. Data da publicação: 21/jul/2021)

Portanto, a argumentação do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO não encontra amparo na legislação específica nem na interpretação consolidada do STJ. O vício no critério temporal é um erro de direito fundamental, que macula a própria essência do lançamento tributário, tornando-o nulo.

Da Ilegalidade da Incidência de Encargos Moratórios e Correção Monetária em Desacordo com o Tema 1062 do STF

A segunda questão é a aplicação dos juros e da correção monetária aos débitos fiscais. A sentença reconheceu que o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ao impor a incidência de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, cumulados com a atualização pelo VRTE, faz incidir encargos sobre seus créditos tributários que superam os limites estabelecidos pela União (Tema 1062 do STF).

A Lei Estadual nº 7.000/2001 dispõe sobre o VRTE e sobre os juros de mora. Contudo, o Supremo Tribunal Federal, ao firmar a tese no Tema 1062, delineou a limitação da competência legislativa dos Estados para a fixação de índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, que deve se limitar aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins.

O Apelante defende a legalidade dos seus índices com base na legislação estadual. Contudo, a sentença já verificou a desconformidade. A cumulação do VRTE com juros de 1% (um por cento) ao mês resulta em um percentual anual que pode superar o índice da Taxa SELIC. O Estado não demonstrou que o total cobrado nos Autos de Infração estaria em conformidade com o teto estabelecido pelo STF.

A inobservância do parâmetro vinculante do STF constitui um vício material na formação do crédito tributário, tornando-o ilegítimo naquilo que excede o permitido. Portanto, a sentença, ao determinar que o Fisco aplicou juros e correção em desconformidade com precedente vinculante, agiu acertadamente.

Da Impossibilidade de Retificação do Lançamento Tributário por Erro de Direito

A Apelação do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO insiste que os vícios apontados seriam meras irregularidades formais ou erros de fato passíveis de retificação. No entanto, a análise dos elementos do caso e da legislação aplicável rechaça essa pretensão.

Como já discutido, tanto o critério temporal equivocado quanto a aplicação de encargos em patamares superiores à SELIC configuram erro de direito, e não erro de fato. O erro de direito, conforme o artigo 146 do Código Tributário Nacional, impede a retificação do lançamento.

A jurisprudência, tal qual a do Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.130.545/RJ, é clara ao estabelecer que o erro de direito invalida o lançamento e não pode ser corrigido. Se o lançamento padece de um vício que afeta sua substância jurídica, a única medida adequada é a sua anulação.

Vejamos, pois, a redação daquele precedente do Tribunal da Cidadania, representativo de controvérsia:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO E PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. IPTU. RETIFICAÇÃO DOS DADOS CADASTRAIS DO IMÓVEL. FATO NÃO CONHECIDO POR OCASIÃO DO LANÇAMENTO ANTERIOR (DIFERENÇA DA METRAGEM DO IMÓVEL CONSTANTE DO CADASTRO). RECADASTRAMENTO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. REVISÃO DO LANÇAMENTO. POSSIBILIDADE. ERRO DE FATO. CARACTERIZAÇÃO.

1. A retificação de dados cadastrais do imóvel, após a constituição do crédito tributário, autoriza a revisão do lançamento pela autoridade administrativa (desde que não extinto o direito potestativo da Fazenda Pública pelo decurso do prazo decadencial), quando decorrer da apreciação de fato não conhecido por ocasião do lançamento anterior, ex vi do disposto no artigo 149, inciso VIII, do CTN.

2. O ato administrativo do lançamento tributário, devidamente notificado ao contribuinte, somente pode ser revisto nas hipóteses enumeradas no artigo 145, do CTN, verbis: "Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de: I - impugnação do sujeito passivo; II - recurso de ofício; III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149."

3. O artigo 149, do Codex Tributário, elenca os casos em que se revela possível a revisão de ofício do lançamento tributário, quais sejam: "Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: I - quando a lei assim o determine; II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade; IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária; VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial.

Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública."

4. Destarte, a revisão do lançamento tributário, como consectário do poder-dever de autotutela da Administração Tributária, somente pode ser exercido nas hipóteses do artigo 149, do CTN, observado o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário.

5. Assim é que a revisão do lançamento tributário por erro de fato (artigo 149, inciso VIII, do CTN) reclama o desconhecimento de sua existência ou a impossibilidade de sua comprovação à época da constituição do crédito tributário.

6.
Ao revés, nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no artigo 146, do CTN, segundo o qual "a modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução"
.

7. Nesse segmento, é que a Súmula 227/TFR consolidou o entendimento de que "a mudança de critério jurídico adotado pelo Fisco não autoriza a revisão de lançamento".

8.
A distinção entre o "erro de fato" (que autoriza a revisão do lançamento) e o "erro de direito" (hipótese que inviabiliza a revisão) é enfrentada pela doutrina, verbis: "Enquanto o 'erro de fato' é um problema intranormativo, um desajuste interno na estrutura do enunciado, o 'erro de direito' é vício de feição internormativa, um descompasso entre a norma geral e abstrata e a individual e concreta.

Assim constitui 'erro de fato', por exemplo, a contingência de o evento ter ocorrido no território do Município 'X', mas estar consignado como tendo acontecido no Município 'Y' (erro de fato localizado no critério espacial), ou, ainda, quando a base de cálculo registrada para efeito do IPTU foi o valor do imóvel vizinho (erro de fato verificado no elemento quantitativo).

'Erro de direito', por sua vez, está configurado, exemplificativamente, quando a autoridade administrativa, em vez de exigir o ITR do proprietário do imóvel rural, entende que o sujeito passivo pode ser o arrendatário, ou quando, ao lavrar o lançamento relativo à contribuição social incidente sobre o lucro, mal interpreta a lei, elaborando seus cálculos com base no faturamento da empresa, ou, ainda, quando a base de cálculo de certo imposto é o valor da operação, acrescido do frete, mas o agente, ao lavrar o ato de lançamento, registra apenas o valor da operação, por assim entender a previsão legal. A distinção entre ambos é sutil, mas incisiva." (Paulo de Barros Carvalho, in "Direito Tributário - Linguagem e Método", 2ª Ed., Ed. Noeses, São Paulo, 2008, págs. 445/446) "O erro de fato ou erro sobre o fato dar-se-ia no plano dos acontecimentos: dar por ocorrido o que não ocorreu. Valorar fato diverso daquele implicado na controvérsia ou no tema sob inspeção.

O erro de direito seria, à sua vez, decorrente da escolha equivocada de um módulo normativo inservível ou não mais aplicável à regência da questão que estivesse sendo juridicamente considerada. Entre nós, os critérios jurídicos (art. 146, do CTN) reiteradamente aplicados pela Administração na feitura de lançamentos têm conteúdo de precedente obrigatório. Significa que tais critérios podem ser alterados em razão de decisão judicial ou administrativa, mas a aplicação dos novos critérios somente pode dar-se em relação aos fatos geradores posteriores à alteração."

(Sacha Calmon Navarro Coêlho, in "Curso de Direito Tributário Brasileiro", 10ª Ed., Ed.

Forense, Rio de Janeiro, 2009, pág. 708) "O comando dispõe sobre a apreciação de fato não conhecido ou não provado à época do lançamento anterior. Diz-se que este lançamento teria sido perpetrado com erro de fato, ou seja, defeito que não depende de interpretação normativa para sua verificação.

Frise-se que não se trata de qualquer 'fato', mas aquele que não foi considerado por puro desconhecimento de sua existência. Não é, portanto, aquele fato, já de conhecimento do Fisco, em sua inteireza, e, por reputá-lo despido de relevância, tenha-o deixado de lado, no momento do lançamento.

Se o Fisco passa, em momento ulterior, a dar a um fato conhecido uma 'relevância jurídica', a qual não lhe havia dado, em momento pretérito, não será caso de apreciação de fato novo, mas de pura modificação do critério jurídico adotado no lançamento anterior, com fulcro no artigo 146, do CTN, (...).

Neste art. 146, do CTN, prevê-se um 'erro' de valoração jurídica do fato (o tal 'erro de direito'), que impõe a modificação quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua ocorrência. Não perca de vista, aliás, que inexiste previsão de erro de direito, entre as hipóteses do art. 149, como causa permissiva de revisão de lançamento anterior."

(Eduardo Sabbag, in "Manual de Direito Tributário", 1ª ed., Ed.

Saraiva, pág. 707) 9. In casu, restou assente na origem que: "Com relação a declaração de inexigibilidade da cobrança de IPTU progressivo relativo ao exercício de 1998, em decorrência de recadastramento, o bom direito conspira a favor dos contribuintes por duas fortes razões.

Primeira, a dívida de IPTU do exercício de 1998 para com o fisco municipal se encontra quitada, subsumindo-se na moldura de ato jurídico perfeito e acabado, desde 13.10.1998, situação não desconstituída, até o momento, por nenhuma decisão judicial.

Segunda, afigura-se impossível a revisão do lançamento no ano de 2003, ao argumento de que o imóvel em 1998 teve os dados cadastrais alterados em função do Projeto de Recadastramento Predial, depois de quitada a obrigação tributária no vencimento e dentro do exercício de 1998, pelo contribuinte, por ofensa ao disposto nos artigos 145 e 149, do Código Tribunal Nacional.

Considerando que a revisão do lançamento não se deu por erro de fato, mas, por erro de direito, visto que o recadastramento no imóvel foi posterior ao primeiro lançamento no ano de 1998, tendo baseado em dados corretos constantes do cadastro de imóveis do Município, estando o contribuinte notificado e tendo quitado, tempestivamente, o tributo, não se verifica justa causa para a pretensa cobrança de diferença referente a esse exercício."

10. Consectariamente, verifica-se que o lançamento original reportou-se à área menor do imóvel objeto da tributação, por desconhecimento de sua real metragem, o que ensejou a posterior retificação dos dados cadastrais (e não o recadastramento do imóvel), hipótese que se enquadra no disposto no inciso VIII, do artigo 149, do Codex Tributário, razão pela qual se impõe a reforma do acórdão regional, ante a higidez da revisão do lançamento tributário.

10. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.

(REsp n. 1.130.545/RJ, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 9/8/2010, DJe de 22/2/2011.) [sem destaques no original]

Assim, os vícios identificados nos Autos de Infração são de natureza jurídica, insanáveis por meio de retificação. A postura do Estado, ao tentar sanar o erro durante a lide, demonstra a fragilidade da fundamentação original dos lançamentos, que já nasceram eivados de nulidade.

A sentença recorrida aplicou corretamente o direito ao caso concreto, em estrita observância às normas do Código Tributário Nacional, do Regulamento do ICMS do Estado do Espírito Santo, e aos precedentes vinculantes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER do recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e NEGAR-LHE PROVIMENTO, confirmando integralmente a sentença de primeiro grau que declarou a nulidade dos Autos de Infração nºs 5.136.249-9 e 5.136.248-8.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira:

Acompanho o respeitável voto de relatoria para negar provimento ao recurso.

VOTO VISTA

DESª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA

Eminentes Pares, em sessão pretérita pedi vista dos presentes autos para melhor analisar a questão neles debatida.

Em resumo, a autora/recorrida engendrou ação anulatória de débito fiscal apontando a existência de erros que maculariam a autuação, como por exemplo o critério temporal utilizado para a exação, a atualização dos débitos e a multa em patamar superior a 100% do tributo.

Na sentença, foi acolhida a tese exordial, anulando o auto de infração.

O nobre Relator, Des. Arthur José Neiva de Almeida, negou provimento ao apelo do Estado do Espírito Santo sob o entendimento de que o erro no critério temporal configuraria um vício de direito, hábil a macular a autuação. O insigne Relator ainda apontou que o equívoco na fixação da multa em patamar superior a 100% do tributo, bem como a adoção de critério de atualização do débito em patamar superior ao da União, importaria em erro denominado de direito, reforçando o entendimento pela anulação do auto de infração.

O nobre Des. Dair José Bregunce de Oliveira, acompanhou o voto de relatoria.

Compulsando os arquivos que compõe o presente feito, chego à mesma conclusão, razão pela qual acompanho o voto de relatoria.

.

É como voto.

Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira

1
TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50003221720228080049, Relator.: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, 4ª Câmara Cível