Tribunal: TJES
Processo: 0006594-43.2020.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2025-03-31

Ementa:
Ementa
: DIREITO EMPRESARIAL. PROPRIEDADE INDUSTRIAL. MARCA REGISTRADA. CONCORRÊNCIA DESLEAL. AUSÊNCIA DE SEMELHANÇA SUFICIENTE ENTRE AS MARCAS. IMPOSSIBILIDADE DE CONFUSÃO PELO CONSUMIDOR. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação interposto por RICARDO MENDES FERREIRA (AR SUPLEMENTOS E FITNESS) contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível e Comercial da Comarca de Linhares/ES, que, nos autos da ação cominatória c/c indenização por danos materiais e morais ajuizada contra ARJ SPORT FITNESS (ARJ SUPLEMENTOS LTDA), julgou improcedentes os pedidos autorais.

2. O apelante sustenta que a marca utilizada pela requerida apresenta semelhança fonética e visual com a sua própria marca registrada no INPI, o que poderia induzir consumidores a erro e configurar concorrência desleal. Requer a proibição do uso das marcas “ARJ SPORT FITNESS ” e “WAR SPORT NUTRITION” pela requerida, bem como indenização por danos materiais e morais.

3. A sentença recorrida concluiu pela ausência de identidade visual ou fonética suficiente entre as marcas, afastando a alegação de concorrência desleal e prejuízo comercial.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. Há duas questões em discussão: (i) definir se há semelhança suficiente entre as marcas em disputa a ponto de caracterizar concorrência desleal e justificar a proibição do uso da marca pela requerida; (ii) determinar se há comprovação de dano material e moral apta a justificar condenação indenizatória.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. O direito exclusivo ao uso de marca registrada, conforme o art. 129 da Lei nº 9.279/96, não impede a coexistência de marcas com diferenças substanciais na composição gráfica e nominativa.

6. A comparação entre os elementos distintivos das marcas envolvidas revela diferenças significativas em suas cores, fontes, logotipos e apresentação gráfica, afastando o risco de confusão ao consumidor médio.

7. A requerida, ao alterar voluntariamente sua marca para “WAR SPORT NUTRITION”, demonstrou boa-fé e reduziu ainda mais qualquer possibilidade de confusão.

8. O apelante não comprovou desvio de clientela, confusão efetiva entre consumidores ou qualquer prejuízo concreto, ônus que lhe incumbia nos termos do art. 373, I, do CPC.

9. O precedente jurisprudencial aponta que a caracterização de concorrência desleal exige prova efetiva de confusão ou desvio de clientela, o que não foi demonstrado no caso.

10. A apelação não trouxe novos elementos capazes de infirmar a sentença de primeiro grau, limitando-se a reiterar argumentos já analisados, revelando-se meramente protelatória.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A coexistência de marcas no mesmo ramo de atividade não configura violação do direito marcário quando há distinções substanciais em seus elementos gráficos e nominativos, afastando o risco de confusão ao consumidor.

2. A configuração de concorrência desleal exige prova efetiva de desvio de clientela ou indução do consumidor a erro, o que não se presume.

3. O pedido de indenização por danos materiais e morais depende da comprovação de prejuízo concreto, não bastando a alegação de semelhança entre as marcas.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 9.279/96, art. 129; CPC, art. 373, I.

Jurisprudência relevante citada
: TJ-SP, AC nº 1000160-09.2020.8.26.0260, Rel. Des. Azuma Nishi, j. 27.04.2022; TJ-GO, AC nº 5089126-59.2021.8.09.0051, Rel. Des. Silvânio Divino de Alvarenga, j. 21.10.2022; TJ-MS, AC nº 0012872-46.2014.8.12.0002, Rel. Des. Sideni Soncini Pimentel, j. 13.02.2019.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006594-43.2020.8.08.0030

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: RICARDO MENDES FERREIRA - AR SUPLEMENTOS E FITNESS

APELADO: ARJ SUPLEMENTOS LTDA - ME

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO EMPRESARIAL. PROPRIEDADE INDUSTRIAL. MARCA REGISTRADA. CONCORRÊNCIA DESLEAL. AUSÊNCIA DE SEMELHANÇA SUFICIENTE ENTRE AS MARCAS. IMPOSSIBILIDADE DE CONFUSÃO PELO CONSUMIDOR. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação interposto por RICARDO MENDES FERREIRA (AR SUPLEMENTOS E FITNESS) contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível e Comercial da Comarca de Linhares/ES, que, nos autos da ação cominatória c/c indenização por danos materiais e morais ajuizada contra ARJ SPORT FITNESS (ARJ SUPLEMENTOS LTDA), julgou improcedentes os pedidos autorais.

2. O apelante sustenta que a marca utilizada pela requerida apresenta semelhança fonética e visual com a sua própria marca registrada no INPI, o que poderia induzir consumidores a erro e configurar concorrência desleal. Requer a proibição do uso das marcas “ARJ SPORT FITNESS ” e “WAR SPORT NUTRITION” pela requerida, bem como indenização por danos materiais e morais.

3. A sentença recorrida concluiu pela ausência de identidade visual ou fonética suficiente entre as marcas, afastando a alegação de concorrência desleal e prejuízo comercial.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. Há duas questões em discussão: (i) definir se há semelhança suficiente entre as marcas em disputa a ponto de caracterizar concorrência desleal e justificar a proibição do uso da marca pela requerida; (ii) determinar se há comprovação de dano material e moral apta a justificar condenação indenizatória.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. O direito exclusivo ao uso de marca registrada, conforme o art. 129 da Lei nº 9.279/96, não impede a coexistência de marcas com diferenças substanciais na composição gráfica e nominativa.

6. A comparação entre os elementos distintivos das marcas envolvidas revela diferenças significativas em suas cores, fontes, logotipos e apresentação gráfica, afastando o risco de confusão ao consumidor médio.

7. A requerida, ao alterar voluntariamente sua marca para “WAR SPORT NUTRITION”, demonstrou boa-fé e reduziu ainda mais qualquer possibilidade de confusão.

8. O apelante não comprovou desvio de clientela, confusão efetiva entre consumidores ou qualquer prejuízo concreto, ônus que lhe incumbia nos termos do art. 373, I, do CPC.

9. O precedente jurisprudencial aponta que a caracterização de concorrência desleal exige prova efetiva de confusão ou desvio de clientela, o que não foi demonstrado no caso.

10. A apelação não trouxe novos elementos capazes de infirmar a sentença de primeiro grau, limitando-se a reiterar argumentos já analisados, revelando-se meramente protelatória.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A coexistência de marcas no mesmo ramo de atividade não configura violação do direito marcário quando há distinções substanciais em seus elementos gráficos e nominativos, afastando o risco de confusão ao consumidor.

2. A configuração de concorrência desleal exige prova efetiva de desvio de clientela ou indução do consumidor a erro, o que não se presume.

3. O pedido de indenização por danos materiais e morais depende da comprovação de prejuízo concreto, não bastando a alegação de semelhança entre as marcas.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 9.279/96, art. 129; CPC, art. 373, I.

Jurisprudência relevante citada
: TJ-SP, AC nº 1000160-09.2020.8.26.0260, Rel. Des. Azuma Nishi, j. 27.04.2022; TJ-GO, AC nº 5089126-59.2021.8.09.0051, Rel. Des. Silvânio Divino de Alvarenga, j. 21.10.2022; TJ-MS, AC nº 0012872-46.2014.8.12.0002, Rel. Des. Sideni Soncini Pimentel, j. 13.02.2019.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto por
RICARDO MENDES FERREIRA
(AR SUPLEMENTOS E FITNESS) contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível e Comercial da Comarca de Linhares/ES que, nos autos da Ação cominatória c/c reparação de danos materiais e morais proposta em face de
ARJ SPORT FITNESS
(ARJ SUPLEMENTOS LTDA), julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, extinguindo o processo nos termos do art. 487, I, do CPC.

Em suas razões recursais (ID 10652539), o apelante sustenta, em síntese, que a marca “ARJ SPORT FITNESS” é praticamente idêntica à sua, “AR SUPLEMENTOS & FITNESS”, e que a semelhança fonética ainda persiste mesmo após a alteração do nome da requerida. Alega que o uso da marca pela requerida induz consumidores a erro e causa prejuízos comerciais.

Destaca, ainda, que seu registro no INPI lhe confere o direito de uso exclusivo e que a requerida desconsiderou notificações extrajudiciais. Entende o apelante que a simples alteração do nome da empresa ré não resolve o problema, pois ela pode voltar a utilizá-lo futuramente.

Assim, requereu a proibição do uso das marcas “AR SPORT FITNESS” e “WAR SPORT NUTRITION” pela requerida; a sua condenação da requerida ao pagamento de indenização por danos materiais e morais e, caso o pedido principal não seja atendido, pede ao menos a inversão do ônus da sucumbência.

Contrarrazões apresentadas no ID 10652548, pugnando pelo desprovimento do recurso, haja vista que (i) as cores, fontes, logomarcas e demais elementos gráficos são completamente distintos; (ii) a substituição do nome comercial para “WAR SPORT NUTRITION” foi uma demonstração de boa-fé, afastando qualquer possibilidade de confusão, (iii) para configurar violação de marca, deve haver risco efetivo de confusão ao consumidor, o que não ocorre no caso e (iv) o autor optou pelo julgamento antecipado da lide sem apresentar elementos novos, tornando a apelação meramente protelatória.

É, no essencial, o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento,
em conjunto com o processo de nº 0006595-28.2020.8.08.0030
.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
RICARDO MENDES FERREIRA
(AR SUPLEMENTOS E FITNESS) contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível e Comercial da Comarca de Linhares/ES que, nos autos da Ação cominatória c/c reparação de danos materiais e morais proposta em face de
ARJ SPORT FITNESS
(ARJ SUPLEMENTOS LTDA), julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, extinguindo o processo nos termos do art. 487, I, do CPC.

Em suas razões recursais (ID 10652539), o apelante sustenta, em síntese, que a marca “ARJ SPORT FITNESS” é praticamente idêntica à sua, “AR SUPLEMENTOS & FITNESS”, e que a semelhança fonética ainda persiste mesmo após a alteração do nome da requerida. Alega que o uso da marca pela requerida induz consumidores a erro e causa prejuízos comerciais.

Destaca, ainda, que seu registro no INPI lhe confere o direito de uso exclusivo e que a requerida desconsiderou notificações extrajudiciais. Entende o apelante que a simples alteração do nome da empresa ré não resolve o problema, pois ela pode voltar a utilizá-lo futuramente.

Assim, requereu a proibição do uso das marcas “AR SPORT FITNESS” e “WAR SPORT NUTRITION” pela requerida; a sua condenação da requerida ao pagamento de indenização por danos materiais e morais e, caso o pedido principal não seja atendido, pede ao menos a inversão do ônus da sucumbência.

Contrarrazões apresentadas no ID 10652548, pugnando pelo desprovimento do recurso, haja vista que (i) as cores, fontes, logomarcas e demais elementos gráficos são completamente distintos; (ii) a substituição do nome comercial para “WAR SPORT NUTRITION” foi uma demonstração de boa-fé, afastando qualquer possibilidade de confusão, (iii) para configurar violação de marca, deve haver risco efetivo de confusão ao consumidor, o que não ocorre no caso e (iv) o autor optou pelo julgamento antecipado da lide sem apresentar elementos novos, tornando a apelação meramente protelatória.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal, passo a analisar as razões do apelo.

Trata-se de Ação Cominatória c/c Reparação de Danos Materiais e Morais ajuizada por
RICARDO MENDES FERREIRA
(AR SUPLEMENTOS E FITNESS) em face de
ARJ SPORT FITNESS
(ARJ SUPLEMENTOS LTDA).

Narra a parte requerente que:
a)
atua no comércio de suplementos alimentares, artigos esportivos, vestuário e acessórios. Para tanto, se utiliza da marca “AR SUPLEMENTOS & FITNESS”, a qual se encontra devidamente registrada perante o INPI;
b)
a requerida atua no mesmo ramo de atividade e utiliza-se da marca “ARJ SPORT FITNESS”, possuindo o nome comercial muito semelhante ao da empresa requerente, já registrado;
c)
por último, o requerente notificou extrajudicialmente o requerido em duas oportunidades, a fim de que a empresa se abstivesse de utilizar a marca.

Decorrido o iter procedimental, sobreveio a sentença apelada, na qual a magistrada
a quo,
com já mencionado, julgou improcedente os pedidos autorais.

Pois bem.

Inicialmente, destaco que o presente processo está conexo ao processo
0006595-28.2020.8.08.0030
, em razão da identidade de causa de pedir e pedido, nos termos do artigo 55 do Código de Processo Civil. A conexão entre as demandas justifica a sua reunião para julgamento conjunto, visando à prevenção de decisões conflitantes e à garantia da coerência jurisdicional, em observância aos princípios da segurança jurídica e da economia processual.

Em apertada síntese, observa-se que a sentença de primeira instância foi fundamentada na ausência de semelhança suficiente entre as marcas para justificar a proibição de uso ou indenização. A apelação do autor busca reverter esse entendimento, insistindo na tese de concorrência desleal e risco de confusão ao consumidor. Já a requerida, em suas contrarrazões, reforça a regularidade do uso da marca e sustenta que a apelação é protelatória e infundada.

A tese central do apelante baseia-se na alegação de que a marca utilizada pela requerida, "
ARJ SPORT FITNESS
", apresentaria semelhança com a sua própria marca, "
AR SUPLEMENTOS & FITNESS
", a ponto de causar confusão ao consumidor e caracterizar concorrência desleal.

Contudo,
não há semelhança suficiente entre as marcas
capaz de justificar o acolhimento das pretensões do apelante. Conforme bem analisado na sentença recorrida e nas contrarrazões, os
elementos nominativos e figurativos das marcas são claramente distintos
.

Conforme se extrai da sentença objurgada:

Quanto à extensão da proteção marcária, após a alteração do nome empresarial da requerida, as marcas divergem em sua apresentação figurativa, nominativa e mista, inexistindo qualquer semelhança entre elas.

A marca figurativa de titularidade da requerente contém ilustração da frase “
AR SUPLEMENTOS E FITNESS
” com fonte cor branca e estilizada, acompanhada de de dois halteres que se juntam à apresentação da marca, bem como a silhueta de duas pessoas ao fundo realizando exercícios; enquanto a marca da requerida seria a o nome “
WAR
” em caixa alta e fonte branca estilizada e “
SPORT FITNESS
” em fonte de cor branca em tamanho menor, tudo em fundo preto e a letra “
W
” em fundo vermelho, inexistindo semelhança, de forma que evidente a impossibilidade de confusão entre as marcas.

No tocante à marca mista de titularidade da parte requerente, também não verifico mínima semelhança que seja, na apresentação figurativa, em relação às marcas utilizadas pela requerida, nem na apresentação nominativa, que diverge em sua totalidade.

Ressalto que a proteção da marca mista advém da combinação de elementos nominativos e figurativos, de modo que se protege a combinação entre eles, a qual será apta para distinguir o titular dos demais agentes atuantes no mercado. Contudo, no caso, diante da distinção entre os elementos figurativos utilizados pela requerida, não vislumbro violação marcária.

Tal como discriminado na sentença vergastada, destaco especificamente as seguintes características:

- Cores
: A marca do apelante utiliza uma combinação de branco e azul, enquanto a requerida, após modificação, adotou o nome "WAR SPORT NUTRITION" com fundo preto e letras brancas e vermelhas.

- Fontes e logomarcas
: O layout e a disposição das palavras também diferem significativamente, de modo que não se verifica semelhança capaz de confundir o consumidor médio.

- Apresentação gráfica
: A marca do apelante contém ilustrações específicas, como halteres e silhuetas de pessoas, enquanto a requerida não emprega elementos gráficos idênticos ou suficientemente semelhantes para causar confusão.

Além disso, apesar da requerida ter alterado o nome comercial no curso do processo,
é possível fazer um comparativo com o nome antigo
(vide contrarrazões no ID 10652548, pg. 07),
objeto da demanda, e
concluir que também não há possibilidade de confusão entre eles, haja vista que as cores, fontes, logomarcas e demais elementos gráficos também são distintos
.

Por este mesmo motivo,
não há como afastar a sucumbência da requerente
, pois, diferentemente do que tenta sustentar, a requerida não deu causa à ação
.

Portanto, não há identidade visual ou fonética suficiente para caracterizar concorrência desleal ou violação do direito de marca, conforme bem fundamentado pelo Juízo de origem.

Para que houvesse a procedência do pedido indenizatório, incumbia ao apelante demonstrar
não apenas a existência da suposta infração
, mas também
o prejuízo efetivo
decorrente do uso da marca pela requerida.

No entanto, o apelante
não logrou êxito em comprovar
que houve indução do consumidor a erro, tampouco que sofreu qualquer
dano material ou moral concreto
.

Como é sabido, a concessão de indenização por danos materiais exige
comprovação específica do prejuízo financeiro
, enquanto o dano moral deve ser demonstrado a partir de elementos que indiquem
abalo à reputação comercial
da parte autora.

Ademais, não basta que haja alguma similaridade entre as marcas para configurar a violação do direito marcário. O art. 129 da Lei 9.279/96 assegura o direito exclusivo ao uso da marca registrada, mas
não impede a coexistência de marcas que possuam diferenças substanciais em sua composição gráfica e nominativa
, como no caso em tela. Vejamos:

Art. 129. A propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido, conforme as disposições desta Lei, sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o território nacional, observado quanto às marcas coletivas e de certificação o disposto nos arts. 147 e 148.

§ 1º Toda pessoa que, de boa fé, na data da prioridade ou depósito, usava no País, há pelo menos 6 (seis) meses, marca idêntica ou semelhante, para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, terá direito de precedência ao registro.

§ 2º O direito de precedência somente poderá ser cedido juntamente com o negócio da empresa, ou parte deste, que tenha direta relação com o uso da marca, por alienação ou arrendamento.

Outrossim, a jurisprudência pátria é uníssona ao afirmar que a caracterização de concorrência desleal exige
prova efetiva de confusão ou desvio de clientela
, o que não foi demonstrado pelo apelante:

APELAÇÃO. AÇÃO COMINATORIA E INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. CONCORRÊNCIA DESLEAL. MARCA. Mesmo ramo de atividade e de mercado. Utilização das expressões 'power' e 'black'.
Registro da marca da apelante no INPI, que é distinta da marca da apelada. Fontes e tamanhos de letras diversos, cores diversas, ordem invertida das palavras e a marca da apelante ostenta coroa junto às palavras
. Violação da marca "Black Power" da apelante não configurada. Perícia concluiu pela não intenção da apelada de se apropriar de ativo intangível da apelante, mesmo porque a marca "Power Black" da apelada tem maior relevância de marketing que a marca da apelante.
Distintas identidades visuais das marcas e trade dress, sendo improvável a confusão pelo público consumidor
. SENTENÇA MANTIDA RECURSO DESPROVIDO.

(TJ-SP - AC: 10001600920208260260 SP 1000160-09.2020.8.26.0260, Relator: AZUMA NISHI, Data de Julgamento: 27/04/2022, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 16/08/2022)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ABSTENÇÃO DO USO DE MARCA. JULGAMENTO ANTECIPADO. DIREITO DE PRECEDÊNCIA. LIMITES.
AUSÊNCIA DOS REQUISITOS QUE CONFIGURAM DESVIO DE CLIENTELA, PROVEITO ECONÔMICO E CONFUSÃO DO CONSUMIDOR
. 1. A tutela do nome comercial e da marca têm como fim maior obstar o proveito econômico parasitário, o desvio de clientela e a proteção ao consumidor, sendo que a similaridade das marcas, devidamente registradas, não configura concorrência desleal.
O exame da coincidência entre o nome empresarial e a marca não se restringe ao direito de precedência, afigurando-se necessário levar em consideração, além do princípio da especialidade, a possibilidade de coexistência de marcas semelhantes ou afins, desde que não suscetíveis de causar associação indevida ou confusão no mercado consumidor
. Ausentes tais pressupostos, não merece acolhida o pleito de abstenção do uso de marca. 2. Na espécie, a lei assegurará aos autores de inventos industriais o privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País. 3. São suscetíveis de registro como marca os sinais distintivos visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais. 4. Para os efeitos legais desta Lei, considera-se marca de produto ou serviço aquela usada para distinguir produto ou serviço de outro idêntico, semelhante ou afim, de origem diversa. 5. Não são registráveis como marca a reprodução ou imitação, no todo ou em parte, ainda que com acréscimo, de marca alheia registrada, para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou associação com marca alheia. 6. In casu, incumbe ao recorrente o ônus de provar os fatos alegados e, não se desincumbindo ele desse munus, no juízo a quo ou nesta instância recursal, não merece acolhida a sua pretensão de modificação do ato judicial objurgado. 7. Logo, visto que as marcas em examine possuem aspectos diferentes nos signos, mais precisamente nas letras utilizadas pelos contendores, concluo que a aposição do signo marcário consubstanciado apenas pelas letras SR não configura as circunstâncias exigidas para a proteção vindicada pelo Recorrente, posto que não vislumbro, no vertente caso, a identidade quanto à semântica e à fonética tampouco a colidência suscitada. Assim sendo,
na lide em apreço, não vislumbro a possibilidade de confusão do consumidor e, destarte, não configurada a concorrência desleal ou confusão capaz de malferir direitos do consumidor
. 8. Majorados os honorários advocatícios sucumbenciais em atenção ao § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA.

(TJ-GO 5089126-59.2021.8.09.0051, Relator: SILVÂNIO DIVINO DE ALVARENGA, 6ª Câmara Cível, Data de Publicação: 21/10/2022)

DIREITO MARCÁRIO. Pedido de abstenção de uso de marca cumulado com indenização. Estabilização objetiva da lide. Pedido se restringe aos vocábulos da marca mista da apelada.
Utilização indevida e concorrência desleal não configuradas. Marca evocativa ou sugestiva, fraca em termos distintivos
. Precedentes do STJ. Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível 1022229-44.2018.8.26.0506; Relator (a): Gilson Delgado Miranda; Órgão Julgador: 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de Ribeirão Preto - 7ª Vara Cível; Data do Julgamento: 19/08/2020; Data de Registro: 19/08/2020) (Grifei).

E M E N T A - APELAÇÃO CÍVEL DA AUTORA – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS -
IDENTIDADE DE MARCAS – CONFUSÃO – CONTRAFAÇÃO – MIMETISMO VISUAL - CONCORRÊNCIA DESLEAL –
NÃO VERIFICADOS
–
MARCAS DISTINTAS
- IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O fato da requerida possuir a marca Revista Sáude Atual não traz qualquer confusão com a marca da apelante (Revista Saúde), mormente porque tanto o logotipo (escrita) quanto a logomarca (desenho) são diversos. 2. A revista da autora possui a palavra Revista em letras menores e Saúde em letras maiores, com imagem semelhante a de uma pessoa no início das palavras, esta com braço erguido até um símbolo horizontal que termina em uma bola. Já a marca dos requeridos, embora conste a palavra revista em letras menores e a palavra saúde em letras maiores, ainda conta com a palavra atual após saúde e um símbolo horizontal antes da palavra atual, o que a diferencia por completo. Portanto, ao contrário do que defende a apelante, além do nome revista saúde, a marca dos requeridos possui a palavra atual, o que a diferencia de qualquer outra marca, mesmo da apelante. 3. Importante notar que a marca é representada graficamente pela logo e pela identidade visual. Compreende o símbolo, o logotipo, as emoções e as cores.
É o elemento principal da identidade visual da empresa, e é através dela que a empresa será identificada em qualquer lugar, independente do conceito gráfico em que está inserida. Desta forma, considerando que as marcas das litigantes são distintas, é possível concluir que as empresas, por certo, serão devidamente identificadas pelos consumidores, não havendo possibilidade de confusão
. 4. Somada à inexistência de mimetismo visual entre as marcas (seja quanto ao caráter nominativo ou mesmo quanto à logotipia), é de se verificar que a autora atua no Estado do Paraná, enquanto os requeridos comercializam seus produtos em Mato Grosso do Sul, de forma que possuem públicos diversos, o que contribui para a ausência de confusão entre as empresas. 5. De outro norte,
a apelante não logrou êxito em comprovar a alegada confusão entre as marcas pelos consumidores, porquanto a prova documental não é suficiente para tal desiderato, sendo certo que desistiu da prova testemunhal
. 6. Tampouco ficaram demonstrados os lucros cessantes, pois ainda que a apelante tenha acostado aos autos contrato de franquia firmado com terceiro, deixou de comprovar que o fraqueado teve prejuízos na venda de seus produtos em decorrência da marca utilizada pelos requeridos, ônus que lhe competia por força da regra de distribuição do ônus da prova contida no art. 373 do CPC.

(TJ-MS - APL: 00128724620148120002 MS 0012872-46.2014.8.12.0002, Relator: Des. Sideni Soncini Pimentel, Data de Julgamento: 13/02/2019, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 14/02/2019)

PROPRIEDADE INDUSTRIAL. MARCAS. AÇÃO PROPOSTA PARA ABSTENÇÃO DE USO DE MARCA CUMULADA COM PEDIDO INDENIZATÓRIO. EXPRESSÃO "LUMIERE". TERMO UTILIZADO EM TÍTULOS DE REVISTAS. PÚBLICO- ALVO DISTINTO. PUBLICAÇÕES ESPECIALIZADAS.
FALTA DE IDENTIDADE ENTRE AS MARCAS. APRESENTAÇÃO VISUAL DISTINTA. IMPOSSIBILIDADE DE CONFUSÃO AOS OLHOS DO CONSUMIDOR
. EXPRESSÃO DE USO COMUM. CONSEQUÊNCIAS DA DENOMINADA "MARCA FRACA". PROTEÇÃO LIMITADA.
EXAME DE COLIDÊNCIA DOS SINAIS MENOS RIGOROSO DO QUE AQUELE ADOTADO NA ANÁLISE DE MARCAS DE MAIOR ENGENHOSIDADE. CONVIVÊNCIA ENTRE AS MARCAS ADMITIDAS. INOCORRÊNCIA DE INFRAÇÃO AO ART. 129 DA LEI DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL
. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 9095100-82.2007.8.26.0000; Relator (a): Paulo Alcides; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 22ª Vara Cível; Data do Julgamento: 19/05/2011; Data de Registro: 24/05/2011) (Grifei).

Outro ponto que reforça a improcedência da demanda é o fato de que
a requerida já utilizava seu nome comercial antes mesmo do registro da marca pelo apelante
. O nome comercial da apelada (“ARJ SPORT FITNESS”) foi registrado na Junta Comercial em
2012
, enquanto o apelante registrou sua marca apenas em
2019
. Dessa forma, a apelada tem prioridade de uso.

Além disso, a requerida,
em clara demonstração de boa-fé, alterou voluntariamente sua marca para “WAR SPORT NUTRITION”
, o que afastou qualquer possibilidade de confusão. Essa atitude reflete a inexistência de má-fé ou intenção de causar prejuízo ao apelante, o que afasta qualquer fundamento para condenação por concorrência desleal.

Assim, a alegação de que a requerida teria ignorado notificações extrajudiciais não se sustenta, pois, mesmo sem reconhecer qualquer infração, a empresa demandada tomou medidas para diferenciar sua identidade visual e evitar qualquer risco de confusão ao público consumidor.

Por fim, do ponto de vista processual, verifica-se que o apelante, mesmo após o julgamento do agravo de instrumento nº 5004498-26.2021.8.08.0000, ocasião em que foi mantido o indeferimento da tutela de urgência pleiteada,
optou pelo julgamento antecipado da lide sem apresentar novos elementos probatórios
, limitando-se a reiterar argumentos já rejeitados pela sentença recorrida.

Dessa forma, a interposição deste recurso revela-se meramente protelatória, não trazendo qualquer fato novo ou elemento capaz de infirmar a decisão de primeiro grau.

O próprio Tribunal já analisou questão em sede de agravo de instrumento e negou provimento ao recurso,
consolidando a inexistência de semelhança relevante entre as marcas envolvidas
:

Conforme assentado pelo douto julgador de primeiro grau na decisão recorrida, “a parte autora não comprovou os requisitos indispensáveis para concessão da tutela de urgência antecipatória, já que, prima facie,
não comprova que, efetivamente, teve seus rendimentos de alguma forma afetados em decorrência do uso semelhante de sua marca pela empresa requerida e, nem mesmo a comprovação de concorrência desleal
. A parte autora juntou tão somente o certificado de registro de marca (fls. 23/24) e notificação extrajudicial de fl. 27” razão pela qual não constatou “a presença do
fumus boni iuris
” e que “Considerando a necessidade da presença cumulativa de ambos os requisitos, desnecessária a perquirição a respeito da presença do
periculum in mora
.”

Diante de todo o exposto e firme das razões apresentadas,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto por
RICARDO MENDES FERREIRA
(AR SUPLEMENTOS E FITNESS), mantendo integralmente a sentença recorrida, inclusive no que tange à condenação do apelante ao pagamento das custas e honorários advocatícios.

Indevida a majoração dos honorários advocatícios, porquanto já fixados na origem em seu percentual máximo.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar