Tribunal: TJES
Processo: 5000432-22.2023.8.08.0068
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Bancários
Data de julgamento: 2025-03-18

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000432-22.2023.8.08.0068
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: NILDA MARQUES DOS SANTOS OLIVEIRA
RECORRIDO: BANCO AGIBANK S.A
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5000432-22.2023.8.08.0068

RECTE.: NILDA MARQUES DOS SANTOS OLIVEIRA

RECDO.: BANCO AGIBANK S.A

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. SENTENÇA DE IMPROVIMENTO. NÃO RECONHECIMENTO DE FALHA NOS SERVIÇOS PRESTADOS. RECURSO INOMINADO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. FRAUDE BANCÁRIA CARACTERIZADA. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO NÃO CONTRATADO. NULIDADE CONTRATUAL. RESTITUIÇÃO DE DESCONTOS EM DOBRO. DANOS MORAIS
IN RE IPSA
.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38 da Lei 9.099/95.

Recurso Inominado Id. 11423132. Contrarrazões Id. 11423286.

VOTO

Inicialmente, conheço do Recurso Inominado interposto (Id. 11423132), eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.º 9.099/1995, bem como concedo à Recorrente os benefícios da Justiça Gratuita nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95 C/C art. 98 do Código de Processo Civil (CPC), uma vez que o conjunto fático-probatório dos autos evidenciam a necessidade de tal concessão.

O presente Recurso Inominado tem como objetivo a reforma da sentença objurgada (Id. 11423131), em que o juízo
a quo
julgou nos seguintes termos: “Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE a demanda, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, uma vez que comprovada a contratação entre as partes. Revogo in totum a tutela de urgência do id. 31800927.”

Em suma, a sentença acolheu as alegações defensivas e entendeu que restou comprovada a contratação do empréstimo, pois o banco juntou contrato bem como a autora somente ajuizou ação 02 anos após o início dos descontos.

Trata-se de ação declaratória de inexistência de débito e validade de eventual negocio jurídico c/c repetição de indébito e pedido de danos morais com tutela de urgência sob argumento de que a instituição financeira requerida/recorrida teria realizado contrato de empréstimo em nome da autora/recorrente de forma unilateral. Requereu a suspensão dos descontos, dano moral de R$ 15.000,00, anulação do contrato e restituição de R$ 1.139,94 em dobro.

A Recorrente em suas razões recursais pleiteia a reforma da r. Sentença, suscitando preliminar de cerceio de defesa e, no mérito, reforçando a tese inicial de que não realizou o contrato de empréstimo objeto dos autos, em que requer o reconhecimento de fraude no negócio jurídico com a consequente nulidade, além de condenação do réu/recorrido ao pagamento de indenização por danos materiais em dobro relativos a descontos promovidos pelo banco e indenização por danos morais. Afirma que é analfabeta, extremamente simples bem como é bombardeada com ligações telefônicas de diversas instituições ofertando “um dinheirinho”.

PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL EM RAZÃO DA COMPLEXIDADE DA CAUSA E NECESSIDADE DE PERÍCIA (ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES)

Inicialmente, afasto a alegação de incompetência do Juizado Especial Cível, pois o caso em análise não trata de questão de maior complexidade, sendo relevante consignar que o caso em apreço se trata de evidente relação de consumo. Ademais, todas as questões ventiladas nos autos podem ser decididas a partir de provas documentais produzidas e apresentadas pelas partes, inexistindo qualquer complexidade no caso concreto. Portanto,
entendo pela rejeição da preliminar de incompetência do Juizado Especial Cível.

MÉRITO

Em breve síntese dos relatos inciais, tem-se que a demandante descobriu ter sido realizado empréstimo em seu benefício.

O caso em apreço se trata de evidente relação de consumo e restando evidente a hipossuficiência técnica da autora, caberia ao recorrido trazer aos autos prova de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos quanto ao direito invocado, a teor do disposto no art. 6º, VIII, do CDC c/c art. 373, II, do CPC, invertendo-se, portanto, o ônus da prova no caso em tela, instando ressaltar que não é possível imputar ao consumidor a produção de prova negativa, ou seja, atestar que não contratou os serviços do banco réu.

Nesse sentido, convém ressaltar que não se desconhece que a validade do negócio jurídico independe, de regra, de forma legal, porquanto no âmbito das relações privadas as partes têm ampla liberdade de contratar e esta liberdade alcança, também a forma e por este motivo, contratos celebrados por meios eletrônicos, inclusive por telefone, são perfeitamente possíveis, mas em se tratando de relação de consumo em que uma das partes se apresenta em extrema posição de vantagem em relação ao consumidor, se deve exigir que o fornecedor promova o registro mínimo de evidências que comprovem a regularidade da contratação, como por exemplo, gravação da conversa mantida com o consumidor e extratos de mensagens, importando ressaltar ainda que é jurisprudência pacífica dos Tribunais, inclusive deste Egrégio que a simples “selfie” não é suficiente para atestar a contratação, sobretudo porque o envio das fotos pelos consumidores (predominantemente idosos e hipossuficientes) ocorre a pedido do correspondente bancário, com a falsa premissa de que a foto seria apenas para estipular condições do contrato e não efetivá-lo.

Ora, a prova da contração e de sua validade pertence à ré e mesmo que a contratação por meios digitais seja legítima, entende-se que a documentação juntada pela requerida não demonstra, de forma inequívoca, a efetiva contratação, pois não há provas do envio de mensagem SMS ou e-mail, ou outro meio que desse ciência inequívoca ao consumidor das condições do contrato, até porque, repita-se, o natural neste caso seria a gravação da conversa, até mesmo para segurança da própria instituição financeira.

Em que pese a documentação, é certo que produzida de forma unilateral, não havendo nenhuma comprovação de que a assinatura eletrônica estava associada a dados básicos para sua validação, como: e-mail cadastrado, login, endereço de IP do dispositivo a qual foi registrada, dados biométricos, uso de certificado digital (ICP-Brasil) ou geolocalização,
ainda mais que a autora é analfabeta (Id. 11423111 - Pág. 2).

O contrato celebrado entre as partes não respeitou o disposto no artigo 595 do Código Civil, segundo o qual, "
No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas
".

O STJ já decidiu que este dispositivo deve ser interpretado de forma ampla para abarcar todas as espécies de contratos firmados por pessoa que não saiba ler nem escrever, a fim de proporcionar uma proteção à sua vulnerabilidade. Nesse sentido, a assinatura a rogo por terceiro de confiança do contratante tem o objetivo de permitir a certificação dos termos do contrato e se está em consonância com as tratativas realizadas anteriormente, além da assinatura das duas testemunhas (REsp nº 1.907.394/MT, 3a Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 04-05-2021, DJe 10-05-2021).

O contrato de Id. 11423122 contém apenas a selfie da autora. Válido acrescenta que o réu não demonstrou que a autora estava ciente dos exatos termos do contrato (valores e prestações), razão pela qual entendo que a contratação é nula, por não respeitar a forma prevista em lei (artigo 166, inciso IV, do Código Civil).

Nesse cenário, conforme exposto alhures, chego a conclusão de que a contratação imputada a parte requerente/recorrente decorreu de fraude, entendimento firmado pela ausência de provas cabais a fim de demostrar a inequívoca contratação, ainda que a consumidora tenha recebido o valor depositado pelo réu, tal fato, por si só, não é capaz de atestar a ciência acerca do empréstimo, em especial porque se trata de pessoa hipossuficiente e analfabeta.

Assim, considerando a existência de indicativo de fraude e falha na prestação de serviço do banco réu de não verificar as minuciosidades dos elementos probatórios inerentes a contratação a fim de conferir a devida legitimidade e conforme entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, responde a instituição financeira de forma objetiva, a que se funda na teoria do risco da atividade ou do empreendimento.

Assim, em que pese o respeito pelo Ilmo. Juízo Sentenciante,
voto pela reforma da r. sentença para declarar inexistência de relação jurídica entre as partes, e, por consequência, condenar o requerido a promover o cancelamento definitivo do contrato objeto dos autos.

Nessa esteira,
condeno o réu ao pagamento de indenização por danos materiais pelos descontos realizados em virtude do contrato de empréstimo, na forma dobrada, de acordo com a disposição do artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, bem como parcelas vincendas e que forem descontadas no curso do processo, devidamente acrescida de correção monetária a partir do desembolso (IPCA) e de juros de mora, desde a data da citação (SELIC, com dedução do índice de atualização monetária estipulado), ambos até a data do efetivo pagamento, conforme Lei n° 14.905/2024, consigno por fim que o cálculo deverá ser realizado em sede de execução. Permito a compensação de R$ 990,05, consoante 11423121 - Pág. 4.

A respeito da aplicabilidade do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor, veja-se jurisprudências:

APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO – DANOS MORAIS CONFIGURADOS –
DEVOLUÇÃO EM DOBRO – Devolução em dobro da quantia cobrada em excesso pela concessionária – art. 42 do CDC não exige a má-fé para devolução em dobro: - Recente julgamento de caso repetitivo do Superior Tribunal de Justiça fixando a tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva
– Danos morais configurados, majorados para R$8.000,00. RECURSO DO AUTOR PROVIDO RECURSO DA RÉ IMPROVIDO TJ-SP - AC: 10003056720208260615 SP 1000305-67.2020.8.26.0615, Relator: Maria Lúcia Pizzotti, Data de Julgamento: 06/11/2020, 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 06/11/2020) (grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL. FRAUDE BANCÁRIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS.
COBRANÇA INDEVIDA. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. ART. 42 DO CDC
. DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias (Súmula 497, STJ).
A instituição financeira que desconta do correntista parcelas relativos a pagamento de empréstimo não contratado é responsável pela devolução em dobro do valor pago, a teor do art. 42 do CDC
. Não comprovada, pela instituição financeira, a legitimidade da assinatura do contrato pelo consumidor, em razão do qual foram efetivados descontos indevidos em prejuízo do cliente, emerge, in re ipsa, o dano moral. (TJ-DF 20161610018957 DF 0001142-51.2016.8.07.0020, Relator: CARMELITA BRASIL, Data de Julgamento: 05/09/2018, 2ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 19/09/2018. Pág.: 204/208) (grifos nossos)

De outra quadra, quanto ao pedido de reparação moral, considerando que restou comprovado ato ilícito praticado (contrato fraudulento) pela instituição bancária, não se pode considerar tudo que se registrou acima como sendo situação capaz de gerar mero aborrecimento, mero transtorno, pois a autora foi vítima de fraude e se submete a verdadeira via sacra judicial para se livrar de contrato que não celebrou, além de que os descontos se deram em benefício previdenciário, verba de natureza alimentar, o que por si só é capaz de lesar personalidade jurídica (
in re ipsa)
,
razão pela qual se reconhece a lesão imaterial.

Por fim, em relação fixação do montante, sopesando as particularidades do caso e reconhecendo-se que a indenização deve ser capaz de desestimular a ré na prática dos mesmos atos, da mesma forma que deve proporcionar ao ofendido compensação na justa medida do abalo sofrido, sem se transformar em fonte de enriquecimento sem causa, entende-se correto e proporcional
fixar em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) o valor da reparação civil a título de dano moral
,
acrescido de correção monetária (IPCA) e de juros legais (SELIC, com dedução do índice de atualização monetária estipulado), ambos a partir desta Sessão de Julgamento, até o dia do efetivo pagamento, conforme Lei n° 14.905/2024.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e lhe
CONFIRO PROVIMENTO
, reformando a r. sentença impugnada, para
JULGAR PROCEDENTES
os pedidos iniciais, declarando inexistência de relação jurídica entre as partes, obrigando-se o recorrido/requerido a promover o cancelamento do contrato e baixa das cobranças/descontos, nos termos da fundamentação, cabendo as baixas em 30 (trinta) dias, evitando outros transtornos jurídicos, sob pena de multa em fase executória, não distante, conde
no o Recorrido BANCO AGIBANK S.A ao pagamento de indenização por danos materiais no importe de R$ 1.139,94, em dobro, na form
a artigo 42, do CDC, bem como parcelas vincendas e que forem descontadas no curso do processo,
devidamente acrescida de correção monetária a partir do desembolso (IPCA) e de juros de mora, desde a data da citação (SELIC, com dedução do índice de atualização monetária estipulado), ambos até a data do efetivo pagamento, conforme Lei n° 14.905/2024, à Recorrente NILDA MARQUES DOS SANTOS OLIVEIRA e, por fim,
reconheço a existência de ato ilícito indenizável e condeno o Recorrido BANCO AGIBANK S.A, a indenizar a Recorrente NILDA MARQUES DOS SANTOS OLIVEIRA, na quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título indenização por danos morais, acrescido de correção monetária (IPCA) e de juros legais (SELIC, com dedução do índice de atualização monetária estipulado), ambos a partir desta Sessão de Julgamento, até o dia do efetivo pagamento, conforme Lei n° 14.905/2024.

Sem condenação em custas e honorários, ante o provimento do recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)