Tribunal: TJES
Processo: 0001728-93.2024.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-11-11

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0001728-93.2024.8.08.0048

APELANTE: ADRIAN VIEIRA MORAES COUTINHO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. RECURSO PROVIDO.

I. Caso em exame

Apelação criminal interposta pela defesa de réu condenado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), à pena de 04 anos, 02 meses e 22 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 417 dias-multa. O recurso se limita à modulação da fração do redutor do tráfico privilegiado, fixado na sentença no patamar mínimo de 1/6.

II. Questão em discussão

A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e a natureza das drogas, já consideradas na fixação da pena-base, podem novamente justificar a aplicação da fração mínima do redutor do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006).

III. Razões de decidir

Constatada a ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena, uma vez que os mesmos fundamentos foram utilizados para elevar a pena-base e para reduzir a fração do redutor do tráfico privilegiado.

Precedentes do STF e STJ vedam a dupla valoração negativa da quantidade e da natureza das drogas apreendidas para ambos os fins.

Réu primário, de bons antecedentes, sem comprovação de vínculo com organização criminosa, sendo a quantidade de drogas (aproximadamente 65g de maconha e cocaína) insuficiente para justificar a fração mínima.

IV. Dispositivo e tese

Recurso provido. Pena redimensionada para 01 ano e 10 meses de reclusão, em regime aberto, substituída por duas restritivas de direitos, além de 166 dias-multa.

Tese de julgamento
:
“1. A quantidade e a natureza das drogas não podem ser utilizadas para justificar, ao mesmo tempo, a exasperação da pena-base e a fixação da fração mínima do redutor do tráfico privilegiado, sob pena de bis in idem. 2. Presentes os requisitos do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, e ausente fundamento idôneo exclusivo para modulação da fração, impõe-se a aplicação da fração máxima de 2/3.”

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; CP, art. 44.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE 666.334/AM, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, j. 06.11.2014; STJ, AgRg no AREsp 2.857.987/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, j. 26.03.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001728-93.2024.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ADRIAN VIEIRA MORAES COUTINHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0001728-93.2024.8.08.0048

APELANTE: ADRIAN VIEIRA MORAES COUTINHO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. RECURSO PROVIDO.

I. Caso em exame

Apelação criminal interposta pela defesa de réu condenado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), à pena de 04 anos, 02 meses e 22 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 417 dias-multa. O recurso se limita à modulação da fração do redutor do tráfico privilegiado, fixado na sentença no patamar mínimo de 1/6.

II. Questão em discussão

A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e a natureza das drogas, já consideradas na fixação da pena-base, podem novamente justificar a aplicação da fração mínima do redutor do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006).

III. Razões de decidir

Constatada a ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena, uma vez que os mesmos fundamentos foram utilizados para elevar a pena-base e para reduzir a fração do redutor do tráfico privilegiado.

Precedentes do STF e STJ vedam a dupla valoração negativa da quantidade e da natureza das drogas apreendidas para ambos os fins.

Réu primário, de bons antecedentes, sem comprovação de vínculo com organização criminosa, sendo a quantidade de drogas (aproximadamente 65g de maconha e cocaína) insuficiente para justificar a fração mínima.

IV. Dispositivo e tese

Recurso provido. Pena redimensionada para 01 ano e 10 meses de reclusão, em regime aberto, substituída por duas restritivas de direitos, além de 166 dias-multa.

Tese de julgamento
:
“1. A quantidade e a natureza das drogas não podem ser utilizadas para justificar, ao mesmo tempo, a exasperação da pena-base e a fixação da fração mínima do redutor do tráfico privilegiado, sob pena de bis in idem. 2. Presentes os requisitos do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, e ausente fundamento idôneo exclusivo para modulação da fração, impõe-se a aplicação da fração máxima de 2/3.”

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; CP, art. 44.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE 666.334/AM, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, j. 06.11.2014; STJ, AgRg no AREsp 2.857.987/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, j. 26.03.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0001728-93.2024.8.08.0048

APELANTE: ADRIAN VIEIRA MORAES COUTINHO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por ADRIAN VIEIRA MORAES COUTINHO em face da r. sentença (ID 15216989 ) proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Serra, por meio da qual o apelante fora condenado pela prática do crime tipificado no art. art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 04 (quatro) anos, 02 (dois) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, arbitrados à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos. .

Nas razões recursais apresentadas no ID 15217000, o apelante aduz, em síntese, que a fração mínima da minorante foi indevidamente aplicada, sustentando que a quantidade de drogas apreendidas (aproximadamente 65g, somando maconha e cocaína) não é significativa a ponto de justificar o patamar de 1/6. Alega que o réu é primário, possuidor de bons antecedentes, não integra organização criminosa e agiria, no máximo, como traficante eventual. Defende que, em casos de apreensões muito superiores (inclusive toneladas de entorpecente), os tribunais superiores têm reconhecido o direito à fração máxima da causa de diminuição (2/3), motivo pelo qual requer a reforma da sentença nesse ponto, com a aplicação da fração de 2/3 ao redutor do tráfico privilegiado.

Em contrarrazões colacionadas ao ID 15217004, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso, afirmando que a fração de 1/6 foi corretamente fixada, haja vista a significativa quantidade de substâncias entorpecentes, a variedade das drogas (maconha e cocaína) e o contexto dos fatos, que evidenciariam a habitualidade na prática delitiva, não sendo possível falar em bis in idem, uma vez que a valoração da droga se deu com fundamentos distintos nas fases da dosimetria da pena.

O Ministério Público em Segunda Instância, em parecer de ID 15727130, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso, concluindo que a fixação da fração mínima da causa de diminuição é proporcional à gravidade concreta da conduta, tendo em vista a diversidade e quantidade das drogas, a confissão informal da prática delitiva e o histórico processual do réu, que responde a outras ações penais pela mesma natureza delitiva, o que afasta o cabimento da aplicação do redutor em seu grau máximo.

Extrai-se da denúncia que:

“(...
)
Consta do IP em anexo, que serve de base à presente denúncia, que no dia 27 de julho de 2024, por volta das 13:57min, na “BOCA DA SÃO JOÃO”, na Rua Iguatemi na esquina com a Rua São João, nº 0, próximo ao CRAS e a instituição de ensino “EMEF PROF VALERIA MARIA MIRANDA”, no bairro Vila Nova De Colares, no município de Serra/ES, o denunciado ADRIAN VIEIRA MORAES COUTINHO acima qualificado, consciente e voluntariamente, trazia consigo 04 (quatro) buchas da droga “MACONHA” e guardava 23 (vinte e três) pinos com a droga “COCAÍNA” e 18 (dezoito) bucha da droga “MACONHA”, com a finalidade de traficância ilícita de entorpecentes e para seu lucro, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além disso, a quantia R$ 240,00 (duzentos e quarenta) reais em espécie, conforme o BU nº 55233367/2024; Auto de apreensão às fls. 24/25; e de Auto de Constatação Provisório da droga, fls. 26/27.

Narram os autos que no dia, horário acima especificado, os policiais militares em patrulhamento na rua Iguatemi na esquina com a rua São João, no local conhecido como “BOCA DA SÃO JOÃO”, próximo ao “CRAS” e a instituição de ensino “EMEF PROF VALERIA MARIA MIRANDA”, quando visualizaram o Denunciado em posição de agachamento em uma calçada próximo à entulhos pegando algo. Consta ainda, que o Denunciado ao perceber a presença policial se levantou e tentou andar em direção contrária à dos policiais militares, momento que deram voz de abordagem ao Denunciado, ato contínuo realizaram a busca pessoal e encontraram 04 (quatro) buchas da droga “maconha” e a quantia de R$ 240,00 (duzentos e quarenta) reais em espécie.

Em seguida os PM’s fizeram busca pela calçada em que o Denunciado estava agachado, e localizaram uma sacola havendo em seu interior 23 (vinte e três) pinos com a droga “COCAÍNA” e 18 (dezoito) bucha da droga “MACONHA”, sendo tudo apreendido pelos policiais militares.

Emerge dos autos, quando os policiais militares informaram ao Denunciado sobre os seus direitos, o denunciado Adrian informou que estava realizando a prática do tráfico de entorpecentes desde as 10 horas da manhã e o dinheiro apreendido era fruto da venda das drogas. Auto exposto, o Denunciado foi detido em estado de flagrância e conduzido à Delegacia para as providências de praxe e a .
”

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Com efeito, a materialidade delitiva restou comprovada pelo
Laudo Pericial nº 6026/24
, que atestou a presença de substâncias entorpecentes e psicotrópicas proibidas, sendo apreendidos em poder do réu e nas proximidades de sua abordagem
fragmentos de maconha (THC)
, totalizando
24,6g
, e
substância pulverulenta identificada como cocaína (benzoilecgonina)
, com peso total de
40,1g
, acondicionada em 23 microtubos plásticos, comumente utilizados para a venda fracionada.

No tocante à autoria, os relatos firmes e coerentes dos policiais que participaram da abordagem, colhidos sob o crivo do contraditório judicial, apontam para o envolvimento direto do réu com a posse e guarda dos entorpecentes apreendidos. Referidos depoimentos demonstram que o acusado foi surpreendido em situação típica de flagrante delito, tendo inclusive tentado evadir-se do local ao avistar a guarnição, circunstância que, embora não configure, por si só, presunção de culpabilidade, corrobora o cenário probatório apresentado.

Acrescente-se que não há qualquer elemento nos autos capaz de infirmar de forma concreta os testemunhos colhidos, tampouco indícios objetivos que sustentem a tese de simples porte para consumo pessoal. Ao contrário, a
quantidade e diversidade das drogas
, o modo de acondicionamento (pinos e porções embaladas individualmente), a tentativa de fuga e o local da abordagem (conhecido ponto de tráfico, segundo os autos) formam um
quadro probatório convergente e suficiente para manter a condenação pelo crime descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/06
, motivo pelo qual
afasto o pedido absolutório formulado na apelação
.

Superada a análise da tipificação penal, passo à
verificação da dosimetria da pena
, ponto central da irresignação defensiva. No caso em exame, a sentença reconheceu a primariedade do réu, a ausência de antecedentes criminais, a inexistência de prova de vínculo com organização criminosa e de dedicação habitual à atividade ilícita, fundamentos que
legitimam o reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas
.

Contudo, o juízo sentenciante, embora tenha reconhecido formalmente a incidência do referido redutor,
aplicou a fração mínima de 1/6 sob fundamento na quantidade e variedade das drogas apreendidas
, além da existência de
registro penal em trâmite por delito análogo
. Não obstante, a mesma sentença já havia utilizado esses mesmos critérios (quantidade e variedade)
para exasperar a pena-base na primeira fase da dosimetria
, fixando-a acima do mínimo legal (5 anos e 6 meses), o que configura manifesta
violação ao princípio do non bis in idem
.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 666.334/AM, fixou tese em sede de repercussão geral no sentido de que a
quantidade e natureza das drogas não podem ser utilizadas simultaneamente para agravar a pena-base e, também, para modular a fração redutora do tráfico privilegiado
, sob pena de indevida dupla valoração negativa. No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o
AgRg no AREsp 2.857.987/MG
, reafirmou que:

“A quantidade e a natureza das drogas podem ser consideradas na modulação da fração redutora do tráfico privilegiado, desde que não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria.”

Na hipótese dos autos, como já reconhecido,
a sentença fez uso dos mesmos elementos fáticos em ambas as fases da dosimetria
, o que impõe o
reconhecimento de
bis in idem
e, por conseguinte, a
necessidade de redimensionamento da fração do redutor do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06
.

Considerando que o réu é
primário
, não há nos autos prova de
vínculo com organização criminosa
ou de
dedicação habitual ao tráfico
, somado ao fato de que
a quantidade de entorpecentes
não é vultuosa e já foi aplicada para modular a primeira fase
, entendo cabível a
aplicação da fração máxima de redução (2/3)
, em consonância com os critérios de proporcionalidade e individualização da pena.

Refazendo-se a dosimetria com base na pena-base de
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, e aplicando-se a fração de
2/3 de redução
, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, a pena privativa de liberdade do réu passa a ser fixada em
01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão
, com o correspondente ajuste na pena de multa para
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, mantido o valor unitário já arbitrado.

Ressalte-se que a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, foi corretamente afastada pelo Juízo de origem, em razão de o fato ter ocorrido em período de férias escolares, quando a escola e o CRAS se encontravam fechados, circunstância que esvaziou o risco social que a norma busca coibir. Assim, inexistem causas remanescentes de aumento ou diminuição a incidir.

Não havendo causas de aumento ou diminuição remanescentes,
torno definitivas as penas ora redimensionadas
, fixando o regime aberto para cumprimento inicial de pena. Ainda, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução, nos termos do art. 44, do Código Penal, uma vez presentes os requisitos legais e diante do quantum final de pena inferior a 4 anos.

Arrimado nas considerações ora tecidas, DOU PROVIMENTO AO RECURO, reformando a sentença para fixar a pena em
01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão
, em regime inicial aberto, com o correspondente ajuste na pena de multa para
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, mantido o valor unitário já arbitrado
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)