Tribunal: TJES
Processo: 0003189-13.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2025-04-16

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 1º, II DA LEI 8137/90. PRELIMINAR. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. NÃO CABIMENTO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.
1. Fica superada a alegação de inépcia da denúncia quando proferida sentença condenatória. 2. Incabível a absolvição quando o conjunto probatório é suficiente para ensejar uma condenação. Recurso Improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003189-13.2022.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOAO PEDRO MOTTA ANDRE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

PEDRO VALLS FEU ROSA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 1º, II DA LEI 8137/90. PRELIMINAR. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. NÃO CABIMENTO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.
1. Fica superada a alegação de inépcia da denúncia quando proferida sentença condenatória. 2. Incabível a absolvição quando o conjunto probatório é suficiente para ensejar uma condenação. Recurso Improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
JOÃO PEDRO MOTTA ANDRE,
inconformado com a r. sentença que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 1º, II da Lei 8137/90, à pena de 03 (três) anos de reclusão e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo aberto.

Salienta-se, ainda, que a pena privativa de liberdade foi substituída por uma pena restritiva de direito e multa, quais sejam: prestação de serviços à comunidade, pelo prazo de 36 (trinta e seis) meses e ao pagamento mensal de cestas básicas no valor de R$ 100,00 (cem reais), pelo prazo de 36 (trinta e seis) meses.

A defesa do apelante pugna pela rejeição da denúncia por ausência de justa causa.

E, ainda, absolvição por existência de manifesta causa de excludente de ilicitude e de culpabilidade.

Por fim, absolvição nos termos do art. 386, do CPP.

Contrarrazões pelo não provimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça por intermédio do Procurador Almiro Gonçalves da Rocha
opinou
pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

À revisão.

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0003189-13.2022.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOAO PEDRO MOTTA ANDRE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: EMMANUEL FELIPE LANA MAGEVESKI - ES28112, JULIA BARBARA OLIVEIRA - ES35996, MORENO CARDOSO LIRIO - ES15075-A

VOTO

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DA AÇÃO -

INÉPCIA DA DENÚNCIA

Inicialmente, sustenta a defesa a ocorrência de preliminar de inépcia da denúncia, alegando que a peça inaugural não apresentou fundamentação capaz de comprovar a autoria e a materialidade do crime.

Pois bem.

Após atenta análise do caderno processual, verifico não assistir razão à tese defensiva.

A jurisprudência nacional já pacificou entendimento de que o crime previsto no art. 1º, II da Lei 8137/90 consuma-se com a constituição definitiva do débito, isto é, a inscrição do débito tributário em dívida ativa, que foi devidamente realizada, conforme consta do documento de fls. 11/11v, sendo assim, incabível a alegação de falta de materialidade.

E,
também
, verifico que a autoria e a materialidade restaram devidamente comprovadas pela Portaria à fl. 05; Representação fiscal para fins penais às fls. 08/09; Auto de infração às fls. 10/13; Certidão de dívida ativa à fl. 14/; Representação fiscal para fim penal à fl. 15; Contrato social e alterações da Brasotica Comércio de produtos óticos Ltda ME às fls. 21/28; Relatório conclusivo de IP às fls. 49/51, bem como pela instrução processual (termo de audiência e oitiva das testemunhas e interrogatório do réu às fls. 93/96).

De igual forma, a jurisprudência nacional entende que havendo sentença nos autos, resta prejudicada a alegação de inépcia da denúncia, senão veja-se:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA . CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA . PREJUDICIALIDADE. TESE ABSOLUTÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO . 1. O Tribunal de origem concluiu que a denúncia descreveu com clareza e objetividade os elementos indiciários da autoria delitiva, permitindo à defesa que elaborasse suas teses e exercesse o contraditório, de modo que não haveria que se falar em inépcia da inicial. 2. Com a prolação de sentença condenatória, em que é realizado um juízo de cognição mais amplo, perde força a discussão acerca de eventual inépcia da denúncia . 3. As instâncias ordinárias demonstraram a coesão e harmonia das provas dos autos para atestar a materialidade e autoria dos delitos, concluindo pela existência de dolo nas condutas do réu. A alteração do julgado, para acolher as teses defensivas, demandaria o revolvimento fático-probatório, providência inviável em sede de recurso especial, conforme dispõe a Súmula 7/STJ. 4 . Outrossim, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, a comprovação dos crimes de apropriação indébita de contribuição previdenciária (art. 168-A do CP) e de sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A do CP) prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico" (AgRg nos EDcl no REsp n. 2 .075.848/PB, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/10/2023, DJe de 11/10/2023). 5. Nos crimes do art . 1º da Lei n. 8.137/1990, o preenchimento das elementares típicas se satisfaz com a comprovação do dolo genérico, sendo prescindível a existência de um especial fim de agir na conduta do réu. 6 . É vedada a inovação recursal em sede de agravo regimental, em virtude da preclusão consumativa. 7. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg nos EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp: 2409220 PR 2023/0248725-1, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 12/12/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2023)

No mesmo sentido tem-se que:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME TRIBUTÁRIO (ART. 1º, I, DA LEI N. 8 .137/1990). INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREJUDICIALIDADE. PROFERIDA SENTENÇA CONDENATÓRIA . RESPONSABILIZAÇÃO OBJETIVA. NÃO OCORRÊNCIA. SÓCIO-ADMINISTRADOR. ÚNICO GESTOR . PESSOA JURÍDICA DE PEQUENO PORTE. 1. É firme nesta Corte o entendimento de que "fica superada a alegação de inépcia da denúncia quando proferida sentença condenatória, sobretudo nas hipóteses em que houve o julgamento do recurso de apelação, que manteve a decisão desfavorável de primeiro grau" (AgRg no AREsp n. 1 .226.961/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 15/6/2021, DJe 22/6/2021). 2. Não sendo o caso de grande pessoa jurídica, onde variados agentes poderiam praticar eventual fraude fiscal em favor da empresa, mas sim de pessoa jurídica de pequeno porte, em que as decisões são unificadas no gestor, pode então se admitir o nexo causal entre o resultado da conduta constatado pela atividade da empresa e a responsabilidade pessoal e por culpa subjetiva de seu administrador . 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ - AgRg nos EDcl no AREsp: 1668988 SP 2020/0045093-3, Relator.: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 19/10/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/11/2021)

Pelo acima exposto, rejeito a preliminar de inépcia da denúncia por ausência de condições da ação, restando prejudicada.

MÉRITO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente, narra a denúncia que:

[...]

Narram as peças informativas anexas, que no período compreendido entre janeiro de 2007 até agosto de 2011, o denunciado João Pedro Motta Andre, à época exercendo função de administrador da empresa "Brasotica Comércio de Produtos Opticos LTDA- ME, situada na Avenida Jerônimo Monteiro, nº 1422, Centro, neste município, fraudou a fiscalização tributária, ao omitir informações relativas a operações comerciais, nas quais incidiria o recolhimento de ICMS - Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, deixando, assim, de contribuir com o valor de 10.180,6525 VRTE (Valor de Referência do Tesouro Estadual) aos cofres públicos, conforme consta às fls. 07 do Auto de Infração lavrado pela Receita Estadual.

Depreende-se dos autos que, em ação fiscalizadora realizada pela Secretaria de Estado da Fazenda do Estado do Espírito Santo (SEFAZ/ES); foi promovida auditoria nos livros da referida empresa e em documentos fornecidos por administradoras de cartão de. crédito, restando constatado, por meio destes, que o denunciado não ofertou à tributação vendas efetuadas mediante cartões de crédito e de débito, deixando de declarar os respectivos valores tributáveis em suas Declarações Anuais do Simples Nacional - DAN e no Documento de Informações Econômico Fiscais - DIEF.

Iniciadas as investigações policiais acerca desses fatos, foi apurado que, não obstante a empresa "Brasotica Comércio de Produtos Opticos LTDA- ME", estivesse formalmente registrada em nome do denunciado e de sua esposa, era ele quem a administrava efetivamente. Apurou-se, ademais, que finalizado o procedimento administrativo tributário foi constatada a sonegação, o que culminou na inscrição da empresa em dívida ativa (documentos de fls. 11/11v).

Autoria; materialidade e dolo incontestes, diante da análise conjunta de todos os elementos de convicção carreados aos autos.

Assim agindo, o denunciado JOÃO PEDRO MOTTA ANDRE transgrediu a norma do artigo 1°, inciso II, da Lei 8.137/90, razão pela qual o Ministério Público deflagra a presente ação penal pública incondicionada e requer seja recebida a denúncia, sendo o denunciado citado, bem como intimado para os demais termos do processo, importando, ao final, após ouvidas as testemunhas abaixo arroladas, na condenação do acusado nas penas descritas no dispositivo legal acima mencionado.

Em razão do quadro fático, acima delimitado, o apelante fora condenado pela prática do crime previsto no art. 1º, II da Lei 8137/90, à pena de 03 (três) anos de reclusão e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo aberto.

Salienta-se que a pena privativa de liberdade foi substituída por uma pena restritiva de direito e multa, quais sejam: prestação de serviços à comunidade, pelo prazo de 36 (trinta e seis) meses e ao pagamento mensal de cestas básicas no valor de R$ 100,00 (cem reais), pelo prazo de 36 (trinta e seis) meses.

A defesa do apelante pugna pela absolvição, por existência de manifesta causa de excludente de ilicitude e de culpabilidade.

Por fim, absolvição nos termos do art. 386, do CPP.

Entendo desprovido de razão o pleito defensivo, pelos motivos que passo a expor.

Salienta-se que a autoria e materialidade restaram devidamente comprovadas pela Portaria à fl. 05; Representação fiscal para fins penais às fls. 08/09; Auto de infração às fls. 10/13; Certidão de dívida ativa à fl. 14/; Representação fiscal para fim penal à fl. 15; Contrato social e alterações da Brasotica Comércio de produtos óticos Ltda ME, às fls. 21/28; Relatório conclusivo de IP às fls. 49/51, bem com
o
pela instrução processual (termo de audiência e oitiva das testemunhas e interrogatório do réu às fls. 93/96).

A defesa argui que o único motivo pelo qual foi o réu autuado, se deu pelo fato do mesmo ser sócio administrador da empresa BRASOTICA COMÉRCIO DE PRODUTOS ÓTICOS LTDA - ME, não tendo comprovado o Ministério Público o dolo na conduta atribuída ao acusado.

Cumpre-nos salientar que o processo penal não se presta a analisar meras especulações, devendo haver prova efetiva das alegações feitas.

Desse modo, conforme consta da instrução processual, resta cristalino que o apelante demonstrou dolo ao fraudar a fiscalização tributária, conforme restou provado pelo Auto de Infração, pela Certidão de Dívida Ativa e, ainda, pela Representação Fiscal para fins penais.

Assim, a alegação do apelante de que não agiu com dolo, tal tese não merece prosperar, em razão do mesmo ser sócio-administrador da empresa e que foi demonstrado na instrução processual que o mesmo era o responsável direto pela gestão da empresa.

Ficou demonstrado nos autos, ainda, que o apelante foi devidamente notificado e ficou ciente do auto de infração, quanto aos fatos imputados a ele de omissão de declaração de valores relativos a operações com cartões de débito e crédito na empresa.

Após notificado das irregularidades, não consta nos autos, quaisquer movimentos do apelante na direção de regularizar as inconsistências.

Importante salientar, que basta que o responsável legal pela empresa tenha a vontade consciente de fraudar as informações fiscais ou omiti-las, para atribuir-lhe o crime do art. 1º, II, da Lei 8.137/90, não sendo necessário o dolo específico de lesar o erário.

Suprimidos os tributos, causado o prejuízo ao fisco e tendo relação causal com os atos do representante legal da empresa, não há que se falar em absolvição.

Assim, restou inconteste nos autos que o apelante era o sócio responsável pela administração da empresa BRASOTICA COMÉRCIO DE PRODUTOS ÓTICOS LTDA - ME, e tinha pleno conhecimento da sonegação do pagamento do ICMS.

Por fim, a defesa busca a anulação do processo administrativo tributário, alegando violação ao direito de defesa.

No entanto, tal pedido não se sustenta.

Em primeiro lugar, é importante destacar que possíveis irregularidades no processo administrativo fiscal não afetam a ação penal dele decorrente.

Além disso, no presente caso, os princípios do contraditório e da ampla defesa foram integralmente respeitados. Não há nenhum indício de que o recorrente tenha sido impedido de se manifestar ou de produzir provas.

Dessa forma, a alegação apresentada não merece acolhimento.

Nesses termos, mantenho a condenação do acusado como incurso no art. 1º, II da Lei 8137/90.

Assim, mantenho incólume a sentença de primeira instância, por se mostrar a mesma muito bem lançada.

Ante tudo o que foi exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)