Tribunal: TJES
Processo: 5039472-80.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Índice da Alíquota
Data de julgamento: 2025-01-28

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA. ICMS. ALÍQUOTA REDUZIDA PARA PRODUTOS DE HIGIENE PESSOAL. PROTETOR SOLAR. ESSENCIALIDADE. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta contra sentença que, nos autos de ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária julgou procedente o pedido para reconhecer o direito de aplicação da alíquota de 17% de ICMS nas operações de circulação de xampus, condicionadores, preparações para barbear, desodorantes e protetores solares, sob o fundamento de que são produtos de higiene pessoal essenciais. A sentença também deferiu tutela antecipada para assegurar o cálculo do ICMS com a alíquota reduzida desde o ajuizamento da ação e condenou o ente público ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 5.000,00, isentando-o de custas processuais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se o protetor solar se enquadra como produto de higiene pessoal essencial para fins de aplicação da alíquota de 17% de ICMS, nos termos da Lei Estadual nº 7.000/01; (ii) estabelecer se a classificação tributária do protetor solar, como item sujeito à alíquota de 25% (cosmético), pode prevalecer diante do princípio da seletividade e da essencialidade do produto.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O artigo 155, §2º, III, da Constituição Federal, confere aos Estados a faculdade de adotar a seletividade do ICMS, permitindo a aplicação de alíquotas reduzidas para produtos essenciais, sem impor obrigatoriedade de sua aplicação.

4.
A Lei Estadual nº 7.000/01 adota o critério da seletividade, prevendo que apenas os produtos classificados como perfumes e cosméticos, enquadrados nas NCMs 3303, 3304, 3305 e 3307, estão sujeitos à alíquota majorada de 25%. Produtos de higiene pessoal, ainda que classificados nas mesmas NCMs, são tributados à alíquota de 17%, dada sua essencialidade.

5.
A essencialidade do protetor solar é reafirmada pela sua função de proteção contra os efeitos nocivos dos raios UVA e UVB, sendo um produto indispensável para a saúde da população e para a prevenção de doenças, como o câncer de pele, não se destinando à odorização ou ao embelezamento.

6.
O conceito de cosmético previsto no artigo 3º, V, da Lei Federal nº 6.360/76 não pode ser considerado, eis que a legislação não possui natureza tributária e não prevalece sobre a análise jurídica da essencialidade e seletividade do produto no âmbito estadual.

7.
A instituição da Campanha Nacional de Prevenção da Exposição Indevida ao Sol, pela Lei nº 14.539/2023, reforça a essencialidade do protetor solar, corroborando o entendimento de que este produto não pode ser tratado como supérfluo.

8.
O reconhecimento da essencialidade do protetor solar e sua classificação como item de higiene pessoal impede a aplicação da alíquota majorada de 25% para o ICMS, prevalecendo a alíquota reduzida de 17%, conforme decidido pelo juízo de origem.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O protetor solar não se enquadra como cosmético ou perfume, mas como produto de higiene pessoal essencial, devendo ser aplicada a alíquota de 17% de ICMS, nos termos da Lei Estadual nº 7.000/01.

2. A essencialidade de um produto deve ser analisada sob a ótica do princípio da seletividade previsto no artigo 155, §2º, III, da Constituição Federal, garantindo alíquota reduzida para itens indispensáveis à saúde e ao bem-estar da população, conforme seja previsto na legislação estadual.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, §2º, III; Lei Estadual nº 7.000/01, art. 20, IV, "g"; CPC, art. 487, I; CPC, art. 85, §11.

Jurisprudência relevante citada
: não há menção a precedentes jurisprudenciais no caso fornecido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5039472-80.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ORIUNDI SUPERMERCADOS LTDA e outros

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA. ICMS. ALÍQUOTA REDUZIDA PARA PRODUTOS DE HIGIENE PESSOAL. PROTETOR SOLAR. ESSENCIALIDADE. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta contra sentença que, nos autos de ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária julgou procedente o pedido para reconhecer o direito de aplicação da alíquota de 17% de ICMS nas operações de circulação de xampus, condicionadores, preparações para barbear, desodorantes e protetores solares, sob o fundamento de que são produtos de higiene pessoal essenciais. A sentença também deferiu tutela antecipada para assegurar o cálculo do ICMS com a alíquota reduzida desde o ajuizamento da ação e condenou o ente público ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 5.000,00, isentando-o de custas processuais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se o protetor solar se enquadra como produto de higiene pessoal essencial para fins de aplicação da alíquota de 17% de ICMS, nos termos da Lei Estadual nº 7.000/01; (ii) estabelecer se a classificação tributária do protetor solar, como item sujeito à alíquota de 25% (cosmético), pode prevalecer diante do princípio da seletividade e da essencialidade do produto.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O artigo 155, §2º, III, da Constituição Federal, confere aos Estados a faculdade de adotar a seletividade do ICMS, permitindo a aplicação de alíquotas reduzidas para produtos essenciais, sem impor obrigatoriedade de sua aplicação.

4.
A Lei Estadual nº 7.000/01 adota o critério da seletividade, prevendo que apenas os produtos classificados como perfumes e cosméticos, enquadrados nas NCMs 3303, 3304, 3305 e 3307, estão sujeitos à alíquota majorada de 25%. Produtos de higiene pessoal, ainda que classificados nas mesmas NCMs, são tributados à alíquota de 17%, dada sua essencialidade.

5.
A essencialidade do protetor solar é reafirmada pela sua função de proteção contra os efeitos nocivos dos raios UVA e UVB, sendo um produto indispensável para a saúde da população e para a prevenção de doenças, como o câncer de pele, não se destinando à odorização ou ao embelezamento.

6.
O conceito de cosmético previsto no artigo 3º, V, da Lei Federal nº 6.360/76 não pode ser considerado, eis que a legislação não possui natureza tributária e não prevalece sobre a análise jurídica da essencialidade e seletividade do produto no âmbito estadual.

7.
A instituição da Campanha Nacional de Prevenção da Exposição Indevida ao Sol, pela Lei nº 14.539/2023, reforça a essencialidade do protetor solar, corroborando o entendimento de que este produto não pode ser tratado como supérfluo.

8.
O reconhecimento da essencialidade do protetor solar e sua classificação como item de higiene pessoal impede a aplicação da alíquota majorada de 25% para o ICMS, prevalecendo a alíquota reduzida de 17%, conforme decidido pelo juízo de origem.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O protetor solar não se enquadra como cosmético ou perfume, mas como produto de higiene pessoal essencial, devendo ser aplicada a alíquota de 17% de ICMS, nos termos da Lei Estadual nº 7.000/01.

2. A essencialidade de um produto deve ser analisada sob a ótica do princípio da seletividade previsto no artigo 155, §2º, III, da Constituição Federal, garantindo alíquota reduzida para itens indispensáveis à saúde e ao bem-estar da população, conforme seja previsto na legislação estadual.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, §2º, III; Lei Estadual nº 7.000/01, art. 20, IV, "g"; CPC, art. 487, I; CPC, art. 85, §11.

Jurisprudência relevante citada
: não há menção a precedentes jurisprudenciais no caso fornecido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO para manter incólume a r. sentença, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

APTE.: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APDO.: ORIUNDI SUPERMERCADOS LTDA

RELATOR: O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

DATA DA SESSÃO: 10/12/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (RELATOR):-

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença do evento 9018442, proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital, que, nos autos da “
ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária com pedido de tutela antecipada
” ajuizada por
ORIUNDI SUPERMERCADOS LTDA
e
SUPERMERCADOS ARACRUZ LTDA
(atual denominação da matriz)
, julgou procedente o pedido formulado na inicial, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, reconhecendo o direito da parte autora de aplicação da alíquota de 17% nos produtos xampus, condicionadores, preparações para barbear, desodorantes e protetores solares.

Ademais, deferiu o pedido liminar “
para garantir o direito da Autora de calcular e recolher o ICMS devido sobre as operações de circulação de xampus, condicionadores, preparações para barbear, desodorantes e protetores solares que vier a realizar desde a data do ajuizamento desta ação com a aplicação da alíquota de 17%
”.

Por fim, condenou o ente público apelante ao pagamento de honorários advocatícios, fixados de forma equitativa em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), isentando-o do pagamento de custas processuais por força do artigo 20, V da Lei 9.974/2013.

Em suas
razões recursais, apresentadas no evento 9018444, em síntese,
o apelante
argumenta que: I) “
o EES reconheceu nos autos o caráter de higiene pessoal de alguns dos itens referentes às operações efetivadas pela empresa apelada, quais sejam, xampus, condicionadores, preparações para barbear e desodorantes
” (fl. 06); II) o protetor solar deve ser classificado como cosmético e não como produto de higiene pessoal, conforme a Lei Federal nº 6.360/76, motivo pelo qual deve incidir a alíquota de 25% de ICMS sobre as operações que envolvem esse item; III) a legislação vigente não admite interpretação diversa baseada na essencialidade do produto, como foi feito pelo juízo de origem.

Contrarrazões apresentadas no evento 9018446, pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Solicito dia para julgamento, cumpra-se a determinação do artigo 934 do CPC.

*

O SR. ADVOGADO JÚLIO CÉSAR MOROSKY FIHO:-

Inicialmente cumprimento os excelentíssimos Desembargadores na pessoa do Relator, Fernando Bravin; cumprimento a douta Procuradora de Justiça; servidores da Câmara; os colegas na pessoa doutor Ciro Benevenuto e demais presentes.

Trata de uma ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária, em que se discute qual é a correta aplicação de alíquota de ICMS nas vendas internas de produtos. São xampus, condicionadores de cabelos, produtos para barbear e pós-barbear, desodorantes e protetores solares. Ou seja, discute-se se tais produtos são tributados com alíquota de 17% (dezessete por cento) prevista no inciso I, alínea “a”, ou de 25% (vinte e cinco por cento) prevista no inciso IV, alínea “g”, ambos do artigo 20 da Lei nº 7.000/2001.

Antes de tudo preciso destacar que o estado do Espírito Santo manifestou concordância com a tributação em 17% (dezessete por cento) em quatro desses itens que são: xampus, condicionadores de cabelos, produtos para barbear e pós-barbear e os desodorantes. Mas alegou falta de interesse de agir, sob a fundamentação de que o Conselho Estadual de Recursos Fiscais estaria reconhecendo essa tributação. Entretanto, restou provado nos autos que o estado do Espírito Santo continua lavrando autos de infração, exigindo 25% (vinte e cinco por cento) sobre esses itens.

No recurso de apelação o Estado não traz nenhuma fundamentação que sustente, não traz a própria fundamentação da inexistência de interesse de agir. O que nos parece ter sido superado.

A discussão no recurso de apelação do Estado se refere e se limita, exclusivamente, à tributação do protetor solar.

O estado do Espírito Santo fez a opção do ICMS orientado pelo princípio da seletividade. Um princípio constitucional e que se orienta pela essencialidade do item na vida digna humana.

Dessa forma, cabe ao legislador Capixaba, balizado pela alíquota modal de 17% (dezessete por cento), direcionar a tributação para mais ou para menos conforme a essencialidade, de modo que produtos que são mais supérfluos ou mais suntuosos, deverão ser tributados com alíquota majorada. Por outro lado, produtos mais essenciais, devem suportar uma carga tributária menor. Seja por alíquota menor, seja por uma base reduzida ou seja pela própria isenção. Certo é que não cabe ao Judiciário ficar determinando qual é a alíquota de cada produto, mas cabe, sim, ao Judiciário corrigir interpretação que, claramente, desvirtua a seletividade.

Por exemplo, não pode o estado do Espírito Santo dizer que opta pela seletividade na tributação das bebidas alcoólicas e tributa em 25% (vinte e cinco por cento). E opta também em outro momento, por outro lado, não aplicar a seletividade para produtos essenciais, como os de cesta básica. Isso sob pena de fazer ruir a própria lógica da seletividade. Princípio constitucional, repito.

Pois bem, sabendo que a alíquota modal do ICMS é de 17%
(dezessete por cento)
,
é
preciso verificar qual é o dispositivo que determina a alíquota especial majorada de 25%
(vinte e cinco por cento)
que o
e
stado do Espírito Santo pretende ver aplicado sobre os protetores solares. Falo do artigo 20, inciso
IV
, a
línea
“
g”
da Lei nº 7.000,
que
peço
vênia
para fazer uma leitura. Que no
caput
diz:
As alíquotas do imposto quanto às operações relativas à circulação de mercadorias e às prestações e serviços de comunicação e de transporte interestadual e intermunicipal, são
:
(...)
i
nciso
IV:

25%
(vinte e cinco por cento)

nas prestações de serviços de comunicação realizadas no território do Estado e nas operações internas, inclusive importação, realizadas com bens e mercadorias abaixo classificad
o
s segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado – NBM/SH.

Q
ue foi posteriormente substituído pela NCM Nomenclatura
C
omum do Mercosul. E na
alínea
“
g”
determina:
perfumes e cosméticos, classificado
s
nas posições 3303, 3304, 3305 ou 3307
.

Portanto, a
n
orma traz dois requisitos para que seja aplicada a alíquota de 25%
(vinte e cinco por cento)
sobre os itens: ser perfume ou ser cosmético e estarem classificados nos NCMs 3303, 3304, 3305 ou 3307.

Ao contrário do que muita gente pode pensar, esse sistema harmonizado não foi estruturado para determinar carga tributária.
E
le não tem finalidade tributária. Ele determina, orienta a fiscalização aduaneira e de vigilância sanitária.
S
ua estrutura toma como base a interferência humana na produção dos itens.
Q
uanto maior a intervenção humana para a obtenção de um item, maior
será
o índice de
sua
classificação nessa tabela. Para que se tenha um exemplo, o último item da tabela NCM são obras de artes com mais de 250 anos. Por outro lado, o que menor tem interferência humana, que tem o índice menor de classificação é o cavalo, um semovente.

No caso dos autos estamos falando de produtos classificados no Capítulo 33 dessa classificação, que são os produzidos pela indústria química. Todos os itens iniciados pelo número 33 são produzidos pela indústria química. Já os itens classificados nos índices 3303 a 3307 indicam uma forma de fabricação similar, por isso estão classificados ali. Dentro desses códigos, por exemplo, se encontram produtos de embelezamento, que são os cosméticos, produtos de odorização, que são os perfumes, produtos de higiene pessoal e alguns produtos medicamentosos. Chamo a atenção que dentro desses itens encontramos, dentro desses códigos, o Vodol e o Hipoglós, por exemplo.

É pública e notória a função do protetor solar. Prevenir e tratar as pessoas contra doenças resultantes da incidência dos raios solares. Diferentemente de uma proteção que é dada, por exemplo, por um hidratante, que tem a finalidade de hidratar a pele e deixar a pele mais bonita. O protetor solar, não, ele protege a saúde humana.

D
estaco,
inclusive, que estamos em dezembro, mês em que se inaugura a campanha nacional de conscientização e prevenção ao câncer de pele. Capitaneada pela Sociedade Brasileira de Dermatologia e nomeada de Dezembro Laranja. Inclusive alguns sites de alguns tribunais já publicaram e já divulgaram essa campanha. Cito como exemplo o TRF2, os Tribunais de Justiça de Santa Catarina, Minas Gerais e Roraima já publicaram, já divulgaram a campanha Dezembro Laranja.

A essencialidade do protetor solar é tamanha que um estudo realizado pela Câmara dos Deputados em 2010, levantou os projetos de lei que estavam em tramitação até então, que se voltavam para o protetor solar. E gostaria de citar alguns exemplos que tinham lá.

Havia um projeto de lei que pretendia colocar o protetor solar como equipamento de proteção individual, EPI, de modo que as empresas tivessem a obrigação de fornecer a seus funcionários. Outros dois projetos de leis, por exemplo, traziam a obrigação de o SUS disponibilizar o protetor solar: um para a população e outro para pessoas com albinismo, mais sujeitas à incidência do câncer de pele. Mas um desses projetos chama mais atenção. No IPI, que é um tributo constitucionalmente obrigado à seletividade, o protetor tem alíquota zero. Essa alíquota foi determinada por decreto. Um projeto de lei, tramitando na Câmara dos Deputados, tinha a intenção de instituir a alíquota zero, de modo que essa alíquota não pudesse ser alterada por decreto. Era a intenção de manifestar e garantir, dada a essencialidade do protetor solar, a alíquota zero do IPI.

A presente ação não tem a finalidade de tentar reclassificar esses produtos nessa tabela de NCM. Isso porque uma reclassificação implicaria dizer que esses produtos não seriam fabricados pela indústria química ou que a forma de fabricação, ainda que pela indústria química, não se assemelha aos que estão classificados nos códigos entre 3305, 3303 e 3307.

Mas isso não significa que o protetor solar seja um item cosmético. Interpretar que o protetor solar é um cosmético, é desvirtuar a finalidade do próprio produto. É afrontar o princípio da seletividade e dificultar o acesso desse item tão importante, especialmente para pessoas que já estão acometidas com câncer de pele. Porque o protetor solar não é só para prevenção, ele é utilizado também no tratamento do câncer de pele.

A legislação foi clara em determinar que a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) se aplica para cosméticos ou perfumes, protetor solar não é uma coisa nem outra. É um produto medicamentoso, não pode ser tributado em 25% (vinte e cinco por cento) uma vez que ele não atende aos requisitos da legislação, cito o artigo 20, IV, alínea “g” da Lei 7.000: o protetor solar não se enquadra na hipótese da incidência de 25% (vinte e cinco por cento), devendo ser tributado pela alíquota modal de 17% (dezessete por cento).

É assim que esperamos ver julgado o processo. Coloco-me à disposição para qualquer dúvida que possa surgir. Agradeço a oportunidade de estar aqui mais uma vez. Muito obrigado.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (RELATOR):-

Peço o retorno dos autos.

*

tnsr
*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 21/01/2025

V O T O

(
RETORNO DOS AUTOS
)

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (RELATOR):-

Eminentes pares,

após a sustentação oral efetivada pel
o

nobre
causídic
o
que patrocina os interesses d
o
s
apelado
s
,
solicitei o retorno
dos autos para
me debruçar
com acuidade
sobre as questões
por el
e

ventiladas
e sobre a
matéria posta sob o crivo dest
a

Terceira

Câmara Cíve
l.

Rememoro que

t
rata-se de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença d
o evento 9018442
, proferida pelo douto magistrado da
1ª
Vara da Fazenda Pública Estadual,
Municipal,
Registros Públicos, Meio Ambiente
e Saúde
de
Vitória
– Comarca da Capital, que, nos autos da “
ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária com pedido de tutela antecipada
” ajuizada
por
ORIUNDI SUPERMERCADOS LTDA.
e
SUPERMERCADOS ARACRUZ LTDA
(atual denominação da matriz)
, julgou procedente o pedido formulado na inicial, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil,
reconhecendo o direito da parte autora de aplicação da alíquota de 17% nos produtos xampus, condicionadores, preparações para barbear, desodorantes e protetores solares.

Ademais, deferiu o pedido liminar “
para garantir o direito da Autora de calcular e recolher o ICMS devido sobre as operações de circulação de xampus, condicionadores, preparações para barbear, desodorantes e protetores solares que vier a realizar desde a data do ajuizamento desta ação com a aplicação da alíquota de 17%
”.

Por fim, condenou o ente público apelante ao pagamento de honorários advocatícios, fixados de forma equitativa em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), isentando-o do pagamento de custas processuais por força do artigo 20, V da Lei 9.974/2013.

Em suas
razões recursais, apresentadas
no evento 9018444
, em síntese,
o apelante
argumenta que:
I) “
o EES reconheceu nos autos o caráter de higiene pessoal de alguns dos itens referentes às operações efetivadas pela empresa apelada, quais sejam, xampus, condicionadores, preparações para barbear e desodorantes
”
(fl. 06); II)
o protetor solar deve ser classificado como cosmético e não como produto de higiene pessoal, conforme a Lei Federal nº 6.360/76, motivo pelo qual deve incidir a alíquota de 25% de ICMS sobre as operações que envolvem esse item;
III)
a legislação vigente não admite interpretação diversa baseada na essencialidade do produto, como foi feito pelo juízo de origem.

Neste caso, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade
do recurso de apelaç
ão
,
logo, recebo o apelo e
passo a
analisar as teses recursais.

P
rimeiramente, pontuo que o artigo 155, §2º, inciso III, da CF
1
não estabelece a obrigatoriedade de observância do princípio da seletividade no ICMS, mas apenas conferiu aos Estados e ao Distrito Federal a faculdade de aplicar a seletividade
de modo a aplicar alíquotas mais favoráveis sobre
as mercadorias e os serviços que forem essenciais
à população.

Sacha Calmon Navarro Coêlho ensina que a seletividade do ICMS é facultativa, enquanto no Imposto Sobre Produtos Industrializados (IPI) é obrigatória
2
. Nessa linha de raciocínio, Leandro Paulsen a
firma
que: “
Relativamente ao ICMS, a Constituição autoriza a seletividade. Já para o IPI, é imperativa, determinando que seja seletivo em função da essencialidade do produto, conforme se vê do art. 153, §3º, I, da CF
”
3
.

O
princípio da seletividade foi adotado pelo legislador estadual quanto ao ICMS,

pois
de acordo com o
previsto no art. 20, inciso IV, alínea “g” da Lei nº 7.000/01 apenas os produtos que realmente se enquadram como perfumes e cosméticos, e que estejam classificados nas NCMs iniciadas pelas posições 3303, 3304, 3305 e 3307, serão submetidos à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento).

Assim, os
itens de higiene pessoal, ainda que classificados sob essas mesmas posições da NCM/SH, são tributados com uma alíquota de 17% (dezessete por cento),
por serem essenciais
ao asseio humano
.

N
esta hipótese,
o Estado do Espírito Santo se insurgiu apenas em face da alíquota aplicável ao protetor solar
pois
argumenta que
é o único produto que diz respeito a cosmético e não a item de higiene pessoal
, sendo sobre este ponto a controvérsia recursal.

O
magistrado de origem, porém,
salientou que
“
o próprio Estado reconheceu em sua contestação que com relação aos xampus, condicionadores, preparações para barbear e desodorantes deverá ser aplicada a alíquota de 17%, ainda que se trate de produtos que estão classificados nas posições da NCM/SH nos 3303, 3304, 3305 e 3307, considerando tais itens como de higiene pessoal e dada a natureza de sua essencialidade. Neste aspecto, vê-se que protetor solar também se enquadra como item de higiene pessoal, assim como os demais, sendo também produto essencial, de modo que seria contraditória a atuação do fisco no sentido de aplicar alíquota diferente para o protetor solar. Portanto, seguindo as regras de hermenêutica jurídica, onde há a mesma razão de ser, deve prevalecer a mesma razão de decidir (
ubi eadem legis ratio ibi eadem dispositio
), ou, onde há o mesmo fundamento haverá o mesmo direito (
ubi eadem ratio ibi idem jus
)
”.

Irretocável se revela a sentença primeva, uma vez que o protetor solar não se enquadra no conceito de perfume ou cosmético, mas de item essencial para a proteção da pele e prevenção
contra o
câncer causado pela exposição ao sol.

Ainda que não se trate de produto destinado ao asseio humano, é indubitável que não possui como principal finalidade odorizar ou embelezar a pele, mas sim, proteg
ê-la
contra os
efeitos prejudiciais advindos dos
raios UVA/UVB.

Não desconheço que a Lei Federal nº 6.360/76, que dispõe sobre a Vigilância Sanitária a que ficam sujeitos os Medicamentos, as Drogas, os Insumos Farmacêuticos e Correlatos, Cosméticos, Saneantes e Outros Produtos, e dá outras Providências e foi utilizada como parâmetro para fins de conceituação, disciplina em seu artigo 3º que:

Art. 3º - Para os efeitos desta Lei, além das definições estabelecidas nos incisos I, II, III, IV, V e VII do Art. 4º da Lei nº 5.991, de 17 de dezembro de 1973, são adotadas as seguintes:

[...]

III - Produtos de Higiene: produtos para uso externo, antissépticos ou não,
destinados ao asseio ou à desinfecção corporal
, compreendendo os sabonetes, xampus, dentifrícios, enxaguatórios bucais, antiperspirantes, desodorantes, produtos para barbear e após o barbear, estípticos e outros;

IV - Perfumes: produtos de composição aromática obtida à base de substâncias naturais ou sintéticas, que, em concentrações e veículos apropriados, tenham como
principal finalidade a odorização de pessoas ou ambientes
, incluídos os extratos, as águas perfumadas, os perfumes cremosos, preparados para banho e os odorizantes de ambientes, apresentados em forma líquida, geleificada, pastosa ou sólida;

V - Cosméticos: produtos para uso externo,
destinados à proteção ou ao embelezamento das diferentes partes do corpo
, tais como pós faciais, talcos, cremes de beleza, creme para as mãos e similares, máscaras faciais, loções de beleza, soluções leitosas, cremosas e adstringentes, loções para as mãos, bases de maquilagem e óleos cosméticos, ruges, "blushes", batons, lápis labiais, preparados anti- solares, bronzeadores e simulatórios, rímeis, sombras, delineadores, tinturas capilares, agentes clareadores de cabelos, preparados para ondular e para alisar cabelos, fixadores de cabelos, laquês, brilhantinas e similares, loções capilares, depilatórios e epilatórios, preparados para unhas e outros;

Contudo, além de a mencionada legislação não possuir natureza tributária, há muito o protetor solar deixou de ser um produto supérfluo e de uso facultativo à população brasileira, sendo que mais recentemente foi instituída a Campanha Nacional de Prevenção da Exposição Indevida ao Sol através da Lei nº 14.539/2023, cujo texto original do projeto previa um incentivo fiscal para produtos que tenham essa finalidade.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
NEGO-
LHE PROVIMENTO
para
manter incólume
a r. sentença
.

Ato seguinte, em razão do
des
provimento do apelo e por não ter sido
alcançado
o limite objetivo
da verba honorária
no arbitramento realizado pelo juízo de origem (art. 85, §11, do CPC),
condeno o ente público ao pagamento de honorários recursais em
R$ 500,00 (quinhentos reais)
.

Por fim, esclareço que com a majoração realizada nesta instância, a verba honorária totaliza
R$ 5.500,00 (cinco mil e quinhentos reais)
.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Eminente Presidente, acompanho o voto do eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA
(PRESIDENTE)
:-

H
á um voto do gabinete da Desembargadora Débora lançado no sistema. Como se manifesta o eminente Desembargador substituto Carlos Magno Moulin Lima?

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS MAGNO MOULIN LIMA:-

Analisei o processo, e de forma diversa do voto lançado no sistema, acompanharei o voto do eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA:-

Fica desconsiderado o voto lançado anteriormente pelo gabinete da Desembargadora Débora e computado o voto do eminente
Desembargador substituto Carlos Magno Moulin Lima.

Fica o julgamento concluído unânime, negando provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

*

jrp*

1
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

[...]

§2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

[...]

III – poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;

2
COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro – 12. ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 322.

3

PAULSEN, Leandro. Direito tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência – 15. ed.
–
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora; ESMAFE, 2013, p. 371.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

RETORNO DOS AUTOS

Eminentes pares, após a sustentação oral efetivada pelo nobre causídico que patrocina os interesses dos apelados, solicitei o retorno dos autos para me debruçar com acuidade sobre as questões por ele ventiladas e sobre a matéria posta sob o crivo desta Terceira Câmara Cível.

Rememoro que trata-se de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença do evento 9018442, proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital, que, nos autos da “
ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária com pedido de tutela antecipada
” ajuizada por
ORIUNDI SUPERMERCADOS LTDA.
e
SUPERMERCADOS ARACRUZ LTDA
(atual denominação da matriz)
, julgou procedente o pedido formulado na inicial, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, reconhecendo o direito da parte autora de aplicação da alíquota de 17% nos produtos xampus, condicionadores, preparações para barbear, desodorantes e protetores solares.

Ademais, deferiu o pedido liminar “
para garantir o direito da Autora de calcular e recolher o ICMS devido sobre as operações de circulação de xampus, condicionadores, preparações para barbear, desodorantes e protetores solares que vier a realizar desde a data do ajuizamento desta ação com a aplicação da alíquota de 17%
”.

Por fim, condenou o ente público apelante ao pagamento de honorários advocatícios, fixados de forma equitativa em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), isentando-o do pagamento de custas processuais por força do artigo 20, V da Lei 9.974/2013.

Em suas razões recursais, apresentadas no evento 9018444, em síntese, o apelante argumenta que: I) “
o EES reconheceu nos autos o caráter de higiene pessoal de alguns dos itens referentes às operações efetivadas pela empresa apelada, quais sejam, xampus, condicionadores, preparações para barbear e desodorantes
” (fl. 06); II) o protetor solar deve ser classificado como cosmético e não como produto de higiene pessoal, conforme a Lei Federal nº 6.360/76, motivo pelo qual deve incidir a alíquota de 25% de ICMS sobre as operações que envolvem esse item; III) a legislação vigente não admite interpretação diversa baseada na essencialidade do produto, como foi feito pelo juízo de origem.

Neste caso, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade do recurso de apelação, logo, recebo o apelo e passo a analisar as teses recursais.

Primeiramente, pontuo que o artigo 155, §2º, inciso III, da CF
1
não estabelece a obrigatoriedade de observância do princípio da seletividade no ICMS, mas apenas conferiu aos Estados e ao Distrito Federal a faculdade de aplicar a seletividade de modo a aplicar alíquotas mais favoráveis sobre as mercadorias e os serviços que forem essenciais à população.

Sacha Calmon Navarro Coêlho ensina que a seletividade do ICMS é facultativa, enquanto no Imposto Sobre Produtos Industrializados (IPI) é obrigatória
2
. Nessa linha de raciocínio, Leandro Paulsen afirma que: “
Relativamente ao ICMS, a Constituição autoriza a seletividade. Já para o IPI, é imperativa, determinando que seja seletivo em função da essencialidade do produto, conforme se vê do art. 153, §3º, I, da CF
”
3
.

O princípio da seletividade foi adotado pelo legislador estadual quanto ao ICMS, pois de acordo com o previsto no art. 20, inciso IV, alínea “g” da Lei nº 7.000/01 apenas os produtos que realmente se enquadram como perfumes e cosméticos, e que estejam classificados nas NCMs iniciadas pelas posições 3303, 3304, 3305 e 3307, serão submetidos à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento).

Assim, os itens de higiene pessoal, ainda que classificados sob essas mesmas posições da NCM/SH, são tributados com uma alíquota de 17% (dezessete por cento), por serem essenciais ao asseio humano.

Nesta hipótese, o Estado do Espírito Santo se insurgiu apenas em face da alíquota aplicável ao protetor solar pois argumenta que é o único produto que diz respeito a cosmético e não a item de higiene pessoal, sendo sobre este ponto a controvérsia recursal.

O magistrado de origem, porém, salientou que “
o próprio Estado reconheceu em sua contestação que com relação aos xampus, condicionadores, preparações para barbear e desodorantes deverá ser aplicada a alíquota de 17%, ainda que se trate de produtos que estão classificados nas posições da NCM/SH nos 3303, 3304, 3305 e 3307, considerando tais itens como de higiene pessoal e dada a natureza de sua essencialidade. Neste aspecto, vê-se que protetor solar também se enquadra como item de higiene pessoal, assim como os demais, sendo também produto essencial, de modo que seria contraditória a atuação do fisco no sentido de aplicar alíquota diferente para o protetor solar. Portanto, seguindo as regras de hermenêutica jurídica, onde há a mesma razão de ser, deve prevalecer a mesma razão de decidir (
ubi eadem legis ratio ibi eadem dispositio
), ou, onde há o mesmo fundamento haverá o mesmo direito (
ubi eadem ratio ibi idem jus
)
”.

Irretocável se revela a sentença primeva, uma vez que o protetor solar não se enquadra no conceito de perfume ou cosmético, mas de item essencial para a proteção da pele e prevenção contra o câncer causado pela exposição ao sol.

Ainda que não se trate de produto destinado ao asseio humano, é indubitável que não possui como principal finalidade odorizar ou embelezar a pele, mas sim, protegê-la contra os efeitos prejudiciais advindos dos raios UVA/UVB.

Não desconheço que a Lei Federal nº 6.360/76, que dispõe sobre a Vigilância Sanitária a que ficam sujeitos os Medicamentos, as Drogas, os Insumos Farmacêuticos e Correlatos, Cosméticos, Saneantes e Outros Produtos, e dá outras Providências e foi utilizada como parâmetro para fins de conceituação, disciplina em seu artigo 3º que:

Art. 3º - Para os efeitos desta Lei, além das definições estabelecidas nos incisos I, II, III, IV, V e VII do Art. 4º da Lei nº 5.991, de 17 de dezembro de 1973, são adotadas as seguintes:

[...]

III - Produtos de Higiene: produtos para uso externo, antissépticos ou não,
destinados ao asseio ou à desinfecção corporal
, compreendendo os sabonetes, xampus, dentifrícios, enxaguatórios bucais, antiperspirantes, desodorantes, produtos para barbear e após o barbear, estípticos e outros;

IV - Perfumes: produtos de composição aromática obtida à base de substâncias naturais ou sintéticas, que, em concentrações e veículos apropriados, tenham como
principal finalidade a odorização de pessoas ou ambientes
, incluídos os extratos, as águas perfumadas, os perfumes cremosos, preparados para banho e os odorizantes de ambientes, apresentados em forma líquida, geleificada, pastosa ou sólida;

V - Cosméticos: produtos para uso externo,
destinados à proteção ou ao embelezamento das diferentes partes do corpo
, tais como pós faciais, talcos, cremes de beleza, creme para as mãos e similares, máscaras faciais, loções de beleza, soluções leitosas, cremosas e adstringentes, loções para as mãos, bases de maquilagem e óleos cosméticos, ruges, "blushes", batons, lápis labiais, preparados anti- solares, bronzeadores e simulatórios, rímeis, sombras, delineadores, tinturas capilares, agentes clareadores de cabelos, preparados para ondular e para alisar cabelos, fixadores de cabelos, laquês, brilhantinas e similares, loções capilares, depilatórios e epilatórios, preparados para unhas e outros;

Contudo, além de a mencionada legislação não possuir natureza tributária, há muito o protetor solar deixou de ser um produto supérfluo e de uso facultativo à população brasileira, sendo que mais recentemente foi instituída a Campanha Nacional de Prevenção da Exposição Indevida ao Sol através da Lei nº 14.539/2023, cujo texto original do projeto previa um incentivo fiscal para produtos que tenham essa finalidade.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
NEGO-
LHE PROVIMENTO
para manter incólume a r. sentença.

Ato seguinte, em razão do desprovimento do apelo e por não ter sido alcançado o limite objetivo da verba honorária no arbitramento realizado pelo juízo de origem (art. 85, §11, do CPC), condeno o ente público ao pagamento de honorários recursais em R$ 500,00 (quinhentos reais).

Por fim, esclareço que com a majoração realizada nesta instância, a verba honorária totaliza R$ 5.500,00 (cinco mil e quinhentos reais).

É como voto.

1
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

[...]

§2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

[...]

III – poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;

2
COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro – 12. ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 322.

3
PAULSEN, Leandro. Direito tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência – 15. ed. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora; ESMAFE, 2013, p. 371.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA
Acompanhar voto de relatoria.

Acompanho integralmente o Eminente Relator.