Tribunal: TJES
Processo: 0002691-82.2001.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Latrocínio
Data de julgamento: 2025-02-07

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – LATROCÍNIO - ARTIGO 157, §3°, SEGUNDA PARTE C/C ARTIGO 14, INCISO II, TODOS DO CÓDIGO PENAL
-

DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE ROUBO - REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL - RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - APLICAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA MÁXIMA DE

2/3 (DOIS TERÇOS) EM VIRTUDE DA TENTATIVA - FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO - REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS -

ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS -

IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.
1. Do conjunto probatório constante dos autos, verifica-se que o apelante praticou de modo inequívoco o crime de latrocínio, não havendo que se falar em desclassificação para o crime de roubo. 2. Impossibilidade de fixação da pena base no patamar mínimo legal em virtude do caso concreto levando em consideração as circunstâncias judiciais. 3. Impossibilidade de reconhecimento da confissão espontânea tendo em vista que em esfera judicial o apelante negou os fatos, além de não ter confirmado o seu depoimento em esfera policial. 4. Impossibilidade de aplicação da fração redutora máxima em virtude do
iter criminis
percorrido.5. Impossibilidade de aplicação de regime menos gravoso do que o imposto inicialmente ao apelante tendo em vista que o regime imposto encontra-se proporcional e adequado atendendo o disposto no artigo 33, §2°, alínea “a”, do Código Penal. 6. A pena de multa é suficiente e necessária à prevenção e reprovação do delito, não havendo que se falar em redução. 7.Impossibilidade de substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em face de não atender os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal. 8. Impossibilidade de isenção das custas processuais tendo em vista que a competência para tanto é da execução penal.

Recurso Improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002691-82.2001.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: AFFONSO CLEMENTE DE OLIVEIRA FRIELING

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – LATROCÍNIO - ARTIGO 157, §3°, SEGUNDA PARTE C/C ARTIGO 14, INCISO II, TODOS DO CÓDIGO PENAL
-

DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE ROUBO - REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL - RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - APLICAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA MÁXIMA DE

2/3 (DOIS TERÇOS) EM VIRTUDE DA TENTATIVA - FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO - REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS -

ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS -

IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.
1. Do conjunto probatório constante dos autos, verifica-se que o apelante praticou de modo inequívoco o crime de latrocínio, não havendo que se falar em desclassificação para o crime de roubo. 2. Impossibilidade de fixação da pena base no patamar mínimo legal em virtude do caso concreto levando em consideração as circunstâncias judiciais. 3. Impossibilidade de reconhecimento da confissão espontânea tendo em vista que em esfera judicial o apelante negou os fatos, além de não ter confirmado o seu depoimento em esfera policial. 4. Impossibilidade de aplicação da fração redutora máxima em virtude do
iter criminis
percorrido.5. Impossibilidade de aplicação de regime menos gravoso do que o imposto inicialmente ao apelante tendo em vista que o regime imposto encontra-se proporcional e adequado atendendo o disposto no artigo 33, §2°, alínea “a”, do Código Penal. 6. A pena de multa é suficiente e necessária à prevenção e reprovação do delito, não havendo que se falar em redução. 7.Impossibilidade de substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em face de não atender os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal. 8. Impossibilidade de isenção das custas processuais tendo em vista que a competência para tanto é da execução penal.

Recurso Improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0002691-82.2001.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: AFFONSO CLEMENTE DE OLIVEIRA FRIELING

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: FABRIZIO DE OLIVEIRA LEAO - ES17818-A

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente descreve a denúncia que:

[...] Emerge do incluso inquérito policial que, no dia 04 de março de 2001, por volta das 01:50 horas, na Avenida Presidente Costa e Silva, bairro República, nesta Capital, o denunciado AFFONSO, mediante violência e grave ameaça com uso de arma de fogo e em comunhão de desígnios com o denunciado LUIZ GONZAGA, tentou subtrair o veículo da vítima Clayton Porto Barbosa, ferindo-o com um disparo de arma de fogo e causando-lhe fratura no fêmur esquerdo, conforme laudo de lesões de fls. 163.

Consta que na madrugada do dia 04 de março de 2001, o denunciado

AFFONSO entrou no táxi da vítima e solicitou uma corrida para o bairro

Goiabeiras, onde nas proximidades da Ufes o denunciado Luiz Gonzaga aguardava sua chegada.

Insta que ao chegar às proximidades da entrada do Parque da Pedra da Cebola, o denunciado AFFONSO sacou uma arma de fogo e disse:

"QUIETINHO, PÁRA O CARRO, PÁRA O CARRO PARA PEGAR O VELHO". Porém, a vítima, tentando segurar a arma do denunciado, virou o volante do carro em direção aos "gelos baianos" e saiu correndo do carro.

Ato contínuo, o denunciado AFFONSO efetuou vários disparos com a arma de fogo em direção a vítima, atingindo-lhe a coxa esquerda.

Desesperado, a vítima pulou os "gelos baianos" e pediu socorro a um

coletivo da Viação Grande Vitória que o levou até ao DPJ de Vitória.

Aflora que em seguida o denunciado AFFONSO entregou a arma utilizada no crime para o denunciado LUIZ GONZAGA e já nas proximidades do bairro República ao deparar-se com uma viatura policial jogou uma pochete no meio do mato.

Esclarecem os autos que dentro da pochete de AFFONSO os policiais

encontraram um aparelho eletrônico transmissor de descarga elétrica, além de seus documentos pessoais.

As peças informativas revelam que os policiais militares apreenderam com o denunciado LUIZ GONZAGA um canivete de aproximadamente 10 cm de lâmina e no interior de uma bolsa uma pistola marca Taurus, modelo PT 58 SS, inox, calibre 380, com numeração raspada, municiada, com três carregadores totalizando 40 munições.

Contam os autos que na residência do denunciado LUIZ GONZAGA foi

apreendido um revolver calibre 44, danificado, uma arma branca tipo espada com aproximadamente 30 cm de lâmina (tipo ninja), uma faca marca Imbel de aproximadamente 20 cm de lâmina, um coldre axilar com porta carregador, 22 (vinte e duas) munições calibre 380 e uma munição 9 mm e um micro gravador com várias fitas.

Noticiam os autos que com o denunciado AFFONSO foi encontrado um

aparelho eletrônico transmissor de descarga elétrica.

Questionado, o denunciado AFFONSO confessou a autoria do crime dizendo que a pedido de seu tio Luiz Gonzaga entrou no táxi da vítima levando consigo uma pistola calibre 380, onde no local combinado tomariam o veículo da vítima para que com ele Luiz Gonzaga pudesse viajar para o Rio de Janeiro.

O denunciado LUIZ GONZAGA negou a prática do delito e disse já ter sido preso no Estado do Rio de Janeiro pela prática do crime previsto no Código Penal Brasileiro.

Assim agindo, os ora denunciados infringiram as normas descritas no art. 157, parágrafo 3°, c/c art. 14, II na forma do art. 29, ambos do Código Penal Brasileiro [...]

Em razão do quadro fático acima delimitado, o apelante Affonso Clemente de Oliveira Frieling foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 157, § 3°, segunda parte, c/c artigo 14, II, todos do Código Penal Brasileiro, sendo-lhe aplicada a pena de 14 (quatorze) anos e 8 (oito) meses de reclusão, além de 100 (cem) dias-multa, com o regime inicial de cumprimento da pena fixado como fechado.

Com relação à preliminar de incompetência da 2ª Câmara Criminal para julgar o presente recurso, sob o argumento de prevenção da 1ª Câmara Criminal em razão do julgamento do HC 0022876-86.2019.8.08.0000, verifico que houve perda de objeto, tendo em vista que o presente recurso já se encontra em trâmite perante a 1ª Câmara Criminal.

Prosseguindo na análise dos pedidos preliminares, no que tange ao pedido de nulidade a partir da citação editalícia do réu, é possível, conforme os elementos constantes nos autos, constatar que foram realizadas várias diligências com o intuito de citar o apelante no endereço por ele indicado no momento de sua prisão.

Ainda examinando os autos, verifico que, conforme certidões emitidas por Oficial de Justiça, diversas tentativas foram empreendidas, constatando-se que todos os meios possíveis foram esgotados. Diante disso, recorreu-se à citação editalícia e, por conseguinte, suspenderam-se o processo e o prazo prescricional, seguindo-se, dessa forma, o trâmite processual adequado, sem qualquer violação à lei.

Diante do exposto, concluo que não merece acolhimento o pedido formulado pela defesa. Referido entendimento é, inclusive, adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme segue:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. CITAÇÃO POR EDITAL. NULIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus, sustentando a nulidade da citação por edital do réu, sob alegação de insuficiência de diligências para localização do acusado.

II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em verificar a validade da citação por edital, considerando as diligências realizadas para localização do réu.

III. Razões de decidir 3. A citação por edital é válida quando esgotadas as tentativas de localização do réu, conforme entendimento desta Corte Superior.

4. No caso concreto, foram realizadas diversas diligências, incluindo tentativas de citação no endereço fornecido e expedição de ofícios a órgãos competentes, sem sucesso.

5. A alegação de nulidade por falta de requisição a órgãos específicos não se sustenta, pois não há exigência legal para tal.

6. O habeas corpus não é via adequada para análise aprofundada de esgotamento de meios de localização.

IV. Dispositivo e tese 7. Agravo regimental não provido.

Tese de julgamento: 1. A citação por edital é válida quando esgotadas as tentativas de localização do réu. 2. Não há nulidade pela ausência de requisição a órgãos específicos sem previsão legal.

Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 366.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no RHC 181.058/BA, Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/10/2023; STJ, RHC 45.958/PB, Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 1/3/2018; STJ, RHC 83.931/PR, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/08/2017.

(AgRg nos EDcl no RHC n. 200.176/CE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 6/11/2024.)

Com relação ao pleito que aponta a fundamentação inidônea da decisão que determinou a antecipação de provas, este não merece prosperar.

Isso porque, ao compulsar o caderno processual, verifico que a decisão não se encontra amparada apenas no transcurso do prazo, mas também na análise dos fatos, os quais são detalhados e ricos em pormenores, sendo necessária sua preservação para o correto deslinde do feito, como se verificou no presente caso.

Tal entendimento é assente no STJ, conforme se vê:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. ART. 366 DO CPP. NULIDADES. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SÚMULA N. 455 DO STJ. NECESSIDADE DA OITIVA DE TESTEMUNHAS. PERECIMENTO DA MEMÓRIA. PREJUÍZO À PARTE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Nos termos da Súmula n. 455 do STJ: "[a] decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo."

2. "A Terceira Seção desta Corte, em tema submetido à sua apreciação a fim de uniformizar entendimentos divergentes das duas Turmas que a integram, temperou a aplicação do enunciado sumular n. 455/STJ, considerando a suscetibilidade da memória das testemunhas" (AgRg no RHC n. 146.314/GO, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 18/5/2021, DJe de 25/5/2021.)

3. No caso, o deferimento do pedido de produção antecipada de provas está fundamentado no fato de o denunciado, citado por edital, não ter comparecido em juízo, tampouco ter constituído defensor, sendo, por isso, declarado revel. Assim, designada audiência em relação ao corréu, com intimação das mesmas testemunhas que fazem parte do mesmo processo, justificada a opção das instâncias originárias pela antecipação probatória, não sendo o risco do esquecimento dos fatos pelo decurso do tempo (crimes ocorridos em 2015) o único fundamento levantado.

4. Esta Corte detém o entendimento de que "a realização antecipada de provas não traz prejuízo ínsito à defesa, visto que, a par de o ato ser realizado na presença de defensor nomeado, nada impede que, retomado eventualmente o curso do processo com o comparecimento do réu, sejam produzidas provas que se julgarem úteis à defesa, não sendo vedada a repetição, se indispensável, da prova produzida antecipadamente" (RHC n. 64.086/DF, relator Ministro Nefi Cordeiro, relator p/ acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 23/11/2016, DJe 9/12/2016).

5. Mesmo que assim não fosse, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o art. 563 do Código de Processo Penal, in verbis: "O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief)" (AgInt no AREsp n. 442.923/SP, Quinta Turma, rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 11/5/2018.)

6 . Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 825.161/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 15/9/2023.)

Por derradeiro, no que diz respeito à alegação de que o advogado que acompanhou o apelante foi intimado de forma errônea devido à grafia de seu nome, verifica-se que, de fato, tal erro ocorreu.

É relevante destacar que, embora devidamente constituído para representar o apelante, houve um intervalo de nove anos sem qualquer manifestação por parte do referido causídico.

Ainda que tenham ocorrido os episódios narrados, é possível constatar que não houve prejuízo ao apelante, uma vez que este foi acompanhado por defensor nomeado, não se configurando, dessa forma, qualquer ofensa ao contraditório ou à ampla defesa.

Ademais, não há nos autos indicação, por parte do advogado, de efetivo prejuízo ao apelante, requisito indispensável para declaração de nulidade, em atendimento ao princípio do
pas de nullité sans grief.

Entendimento este, assente no STJ, conforme segue:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. RÉU FORAGIDO. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO DE LIMINAR. SÚMULA 691 DO STF. AGRAVO DESPROVIDO.

I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que indeferiu liminarmente habeas corpus, com base na Súmula 691 do STF, por ausência de julgamento do mérito do writ originário pelo tribunal de origem.

II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se há flagrante ilegalidade que justifique a superação da Súmula 691 do STF, permitindo o conhecimento do habeas corpus contra decisão que indeferiu liminar em instância inferior.

III. Razões de decidir 3. A jurisprudência do STJ não admite habeas corpus contra decisão que indefere liminar em outro writ, salvo em casos de manifesta ilegalidade.

4. Não se verificou flagrante ilegalidade ou situação teratológica nas decisões de origem que justificasse a superação da Súmula 691 do STF.

5. A participação virtual de réus foragidos em audiência de instrução e julgamento não é um direito garantido, conforme precedentes do STJ.

6. A decretação de nulidade processual depende da demonstração de efetivo prejuízo, o que não foi comprovado pela defesa.

IV. Dispositivo 7. Agravo regimental desprovido.

Dispositivos relevantes citados: RISTJ, art. 21-E, IV; art. 210;

CPP, art. 220.Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula 691;

STJ, AgRg no HC 778.187/PE; STJ, AgRg no HC 763.329/SP; STJ, AgRg no RHC 177.995/MG.

(AgRg no HC n. 912.802/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 4/11/2024, DJe de 6/11/2024.)

Passando ao mérito, alega a defesa que o apelante deve ser absolvido, ante a ausência de provas.

Ocorre que é possível extrair dos autos, a comprovação de autoria e materialidade.

A materialidade pode ser demonstrada pelo Boletim de Ocorrência Policial conforme fls. 17/20, Auto de Apreensão, conforme fls. 25, laudo de exame de lesões corporais externas, fls. 80 e relatório final de inquérito policial de fls. 164/167, dirimindo assim a dúvida sobre materialidade.

Para melhor esclarecimento quanto a autoria, vejamos alguns depoimentos colacionados aos autos:

[...] QUE hoje por volta das 22:00 horas estava em um ponto de táxi a bordo de seu veículo - aluguel - Corsa de cor azul, placas.........., quando ali chegou um rapaz, claro alto, cabelos raspados tipo máquina um pedindo uma corrida para Goiabeiras; QUE seguia normalmente e quando chegaram nas proximidades da entrada para a Pedra da Cebola este rapaz sacou uma arma - pistola que pode vir nitidamente ser cromada, apontando em Direção ao Declarante dizendo "QUIETINHO PÁRA O CARRO, PÁRA O CARRO PARA PEGAR O VELHO"; QUE de inopino tentou segurar a arma que estava em sua direção, jogando o volante do carro para o lado dos gelos baianos, saindo correndo do carro, sendo que foi alvejado com tiros disparos por este rapaz; QUE o velho que era para ser apanhado estava com uma bolsa de cor preta e tinha uma cadela "poodle"; QUE desesperado pulou os gelos baianos gritando parando um coletivo da Viação Grande Vitória que o socorreu o entregando aqui neste DPJ; QUE esclarece o Declarante que em momento algum este rapaz anunciou assalto; QUE tomou conhecimento através de um Policial Civil, que aqui neste DPJ foram presas duas pessoas, e dado as características de mesma confirma ser o rapaz - que atirou contra o Declarante e a pessoa a ser apanhada; QUE a família do Declarante tem uma dívida com pessoa de WAGNER DE OLIVEIRA - FERROVIÁRIO - que é agiota, e dele compraram dois carros Uno Mille, no valor de R$30.000,00 (trinta mil reais); QUE desta dívida abateram aproximadamente R$ 17.000,00 (dezessete mil reais), mas WAGNER tomou os dois canos, e ainda, dizendo que queria receber de qualquer maneiro o restante do dinheiro, e já não mais tinham como arrumar tanto dinheiro, pois investiram naqueles dois carros - táxi - aproximadamente R$ 15.000,00 (quinze mil reais); QUE a semana passada o seu irmão foi agredido por WAGNER querendo receber o dinheiro da dívida, sendo que foi feito uma ocorrência neste DPP; QUE depois disso WAGNER já adentrou a residência do Declarante com arma em punho ameaçando a todos; QUE já foram ameaçados de morte mais de 30 vezes por WAGNER; QUE a mais recente ameaça foram ditas as seguintes

palavras "VOU ATRÁS DE VOCÊS ONDE ESTIVEREM, POIS SE NÃO ME PAGAREM MATO VOCÊS; QUE esclarece o Declarante que nunca viu as

pessoas de hoje; QUE WAGNER é conhecido como FERROVIÁRIO e mora no Bairro da Penha em uma rua que não tem saída e tem um supermercado; QUE depois que tiveram os carros apanhados por WAGNER e nada receberam pelo investimento, o pai do Declarante comentou com um parente de WAGNER que iria acionar a justiça e depois deste comentário não mais foram ameaçados; QUE assim que saiu do carro, este rapaz PPPPP quando saiu atirando em direção ao Declarante tirou a camisa, seguindo correndo para o lado da Pedra da Cebola em companhia da pessoa de SSSSSS; [...] (depoimento de Clayton Porto Barbosa, em esfera policial)

[...] que se encontra de serviço na data de hoje quando por volta de 1h50 ouvira pelo rádio da viatura comunicado de um possível assalto que estava acontecendo na Avenida Fernando Ferrari, em frente a UFES, contra um taxista cujo assaltantes teriam baleado o motorista. Que o depoente juntamente com seu colega saiu em auxílio a uma outra viatura que chegara ao local primeiro. Que veio em observação pelas ruas no Bairro República quando depararam com um elemento sem camisa que ao avistar a viatura saiu correndo dispensando uma pochete no mato, sendo assim perseguido e alcançado, tendo esboçado reação a sua prisão o que foi usado a força necessária para detê-lo, que identificou o indivíduo como sendo AFONSO CLEMENTE DE OLIVEIRA FRIELING, que confessou ter participado do atentado contra o motorista do taxi indicando onde poderia ser encontrado o seu parceiro. Que o depoente encontrou dentro da pochete do indivíduo Afonso seus documentos pessoais e um aparelho eletrônico, transmissor de descarga elétrica. Que prosseguindo em diligências no encalço de encontrar o parceiro de Afonso ao qual descrevem como sendo uma pessoa de idade e que estaria com uma cachorra no colo na rua João Gomes Loreto, em Goiabeiras encontrou com um senhor na descrição referida pelo indivíduo Afonso e por ele apontado como sendo o seu parceiro foi o mesmo detido e identificado como sendo LUIZ GONZAGA BASTOS TEIXEIRA, sendo encontrado em seu poder, no bolso da calça um canivete com 10 cm de lâmina aproximadamente e no interior de uma bolsa que carregava encontraram uma pistola marca Taurus, modelo PT 5853, inox, calibre 380, com a numeração raspada, municiada inclusive com a munição na câmera com três carregadores totalizando 40 munições. Que o depoente interrogou o indivíduo Luiz Gonzaga a respeito do seu envolvimento no atentado contra o taxista, o mesmo negara, dizendo que havia encontrado a bolsa e resolveu levar para casa. Que com sua autorização foi feito uma busca em sua residência e lá o depoente e seu colega encontraram um revólver calibre 44 danificado, uma arma branca tipo espada com aproximadamente 30 cm de lâmina (tipo ninja), e uma outra tipo faca marca Imbel de aproximadamente 20 cm de lâmina, coldre axilar com [...] (depoimento de Gutechalsky Neves Gomes, Policial Militar,em esfera policial)

[...] Que em decorrência do fato teve várias sequelas, tem 13 parafusos e uma platina e perdeu vários dias de serviço em decorrência do crime, vítima; [...] que na sua opinião foi uma tentativa de homicídio, não conhecia as pessoas; [ ... ] que o acusado mandou o declarante parar, dizendo para, para! Quando parou para pegar os senhor que estava com um cachorrinho e o declarante jogou o carro pra cima do poste para pegar o lado do acusado e o acusado jogou pro lado do gelo baiano e o carro rodou e o acusado mandou o declarante pular, dizendo pula, pula! Que o declarante pulou e o acusado deu um tiro e acertou o fêmur do declarante e o acusado disse QUER MORRER? E efetuou mais dois tiros e o declarante pulou e foi socorrido por um ônibus que estava passando; que visualizou o momento que Affonso retornou com a arma de fogo, porque parece que o velho mandou ele voltar[ ... ] Que os acusados não levaram o carro; que na época era taxista e AFFONSO lhe solicitou uma corrida, que o acusado estava sozinho tendo entrado no carro em jardim da penha e sentou na frente, antes do hospital Santa Úrsula mandou ele parar após avistar um senhor que estava com um cachorro, sendo que acelerou e jogou o carro em cima do meio fio e o acusado jogou no gelo baiano[ ... ] que levou um tiro na perna que o acusado deu mais dois ou três disparos porém não atingiu mais; que passou um ônibus e parou e socorreu o declarante; [ ... ] Que não teve contato com Luiz e que este não teve nenhuma interferência no crime; Que em razão da lesão provocada pelo disparo de arma de fogo este manca, sua perna afinou, possui 13 parafusos e não mexe os dedos e não pode mais praticar esportes; Que o acusado Affonso estava com uma pochete[ ... ]Que pelas fotografias mostradas contida dos autos os reconhece como sendo os acusados; Que ficou aproximadamente 4 meses no hospital para se recuperar [...] (depoimento Clayton Porto Barbosa, em esfera judicial)

Diante dos depoimentos, tanto em esfera policial quanto em esfera judicial, resta límpida a materialidade e autoria, não havendo que se falar em absolvição do apelante.

Conforme se verifica do conjunto probatório, Affonso solicitou uma corrida de táxi à vítima Clayton, e ao chegar próximo à Pedra da Cebola, determinou que Clayon parasse o carro para buscar terceira pessoa, apontando-lhe para tanto um revólver.

Clayton tentou tomar o revólver de Affonso, sem sucesso, quando então empreendeu fuga para se defender, quando então o réu efetuou dois disparos de arma de fogo, que somente não ceifaram a vida de Clayton, por circunstâncias alheias à vontade do apelante.

Assim, a condenação é medida que se impõe.

Também não é possível, diante de todo o exposto, a desclassificação pretendida pela defesa, de latrocínio tentado para o crime de roubo.

Isto porque o delito apenas não se consumou devido a condições alheias à vontade do apelante, tendo sido o
iter criminis
totalmente percorrido, e conforme as declarações de Clayton, o apelante realizou vários disparos em sua direção.

Em continuidade, insatisfeita, a defesa pugna pela fixação da pena-base em seu mínimo legal, alegando em síntese que a fundamentação para sua exasperação foi inidônea.

Observo que não há nenhum desalinho com o previsto legalmente, e que trata-se de ato discricionário do magistrado, e não de caráter meramente matemático, isto porque o magistrado tomou por base todo do conjunto probatório dos autos, fundamentando de forma idônea a sentença.

Referido entendimento é amplamente adotado pelo STJ,conforme se pode ver:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM. DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE DE DROGA. 33KG (TRINTA E TRÊS QUILOGRAMAS) DE COCAÍNA. CRITÉRIO DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. LEGALIDADE E PROPORCIONALIDADE OBSERVADAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "
A jurisprudência do STJ não impõe ao magistrado a adoção de uma fração específica, aplicável a todos os casos, a ser utilizada na valoração negativa das vetoriais previstas no art. 59 do CP
" (AgRg no AREsp n. 2.045.906/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 30/3/2023).

2. Com efeito, não há um critério matemático para a escolha das frações de aumento em função da negativação dos vetores contidos no art. 59 do Código Penal. Ao contrário, é garantida a discricionariedade do julgador para a fixação da pena-base, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, o que se verifica na espécie, em que o aumento se deu ante a grande quantidade de droga apreendida - mais de 33 kg (trinta e três quilogramas) de cocaína.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 932.257/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 6/11/2024.)

Com relação ao pedido de reconhecimento da atenuante da confissão, em análise aos autos, pontuo que não é possível acolher o mesmo, tendo em vista que em esfera judicial negou os fatos narrados na denúncia, e não confirmou seu depoimento em esfera policial.

No tocante ao pedido de reconhecimento de fração maior de redução à titulo de tentativa, não há como prosperar, pois o delito cometido, apenas não se consumou em virtude da vítima ter conseguido se desvencilhar do autor, ou seja de todo ao caminho do crime percorrido, apenas o último não se concretizou, mesmo assim por circunstâncias alheias.

Desse modo, quanto mais o crime se aproxima de sua consumação, menor deve ser a fração de redução a título de tentativa, tal como ocorrido no caso dos autos.

Requer a defesa a fixação de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso do que o estabelecido.

Ocorre que em análise detida dos autos, não verifico motivos para acolher o pleito defensivo, eis que o regime inicial de cumprimento de pena como sendo fechado encontra amparo no artigo 33, §2°, alínea “a”, do Código Penal, e a aplicação de regime menos gravoso, não estaria cumprindo com a finalidade útil do processo.

Com relação ao pleito da redução da pena de multa, esse não merece prosperar, uma vez que a multa revela-se suficiente e necessária à prevenção e reprovação do delito.

Pleiteia também a defes
a a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, o que não merece acolhimento, pois como trazido nos autos o delito imputado ao apelante não atendeu aos requisitos do artigo 44 do Código Penal.

Por derradeiro requer a defesa, a isenção das custas processuais.

Verifico que o pleito não merece acolhimento tendo em vista que a competência para tanto, é do juízo da execução, cabendo ao mesmo a análise da hipossuficiência do apelante.

Desse modo, verifico que a sentença de primeira instância revela-se muito bem lançada, não havendo qualquer ilegalidade a ser sanada.

Ante tudo o que foi exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

DESEMBARGADOR SUBSTITUTO

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.