Tribunal: TJES
Processo: 0000518-74.2022.8.08.0016
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-06-13

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. INGRESSO POLICIAL EM DOMICÍLIO. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. AUTORIZAÇÃO PARA BUSCA EXTERNA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação Criminal interposta contra sentença condenatória pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006). O apelante pleiteia a sua absolvição, alegando ilegalidade na entrada policial em seu domicílio e insuficiência de provas. Alternativamente, requer o afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/06 e a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, Lei nº 11.343/2006).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃ
O

2.
Há três questões em discussão: (i) verificar a ocorrência de nulidade pela suposta ilegalidade no ingresso policial em domicílio; (ii) analisar a comprovação da materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas; e (iii) definir a aplicação da causa de aumento de pena e a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A entrada dos policiais na residência do réu é legítima, pois ocorreu no contexto de flagrante delito, quando o réu é surpreendido descartando drogas no local alvo de fiscalização. Além disso, a esposa do réu permite a busca no quintal da casa, local onde mais drogas são encontradas.

4.
O ingresso em domicílio sem autorização judicial é possível em situações de flagrante delito, desde que amparado em fundadas razões justificadas posteriormente. No caso, tais razões são demonstradas pelo flagrante e pela autorização da busca externa (STF, RE nº 603.616).

5.
A materialidade e a autoria do delito são corroboradas por provas consistentes, como apreensões, laudos, depoimentos de policiais e elementos documentais. As substâncias entorpecentes apreendidas e a quantia em dinheiro reforçam o fim mercantil da conduta.

6.
As declarações dos policiais, produzidas sob contraditório, possuem força probatória e são coerentes com os demais elementos dos autos, legitimando a condenação.

7.
A causa de aumento de pena, prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, é aplicável, pois o réu utiliza local de grande circulação de pessoas (bar) para o comércio ilícito.

8.
Não é cabível o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), pois o conjunto probatório revela a dedicação do réu à atividade criminosa, considerando a quantidade e natureza das drogas, o contexto de sua apreensão, e a habitualidade da prática delitiva.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1.
A entrada policial em domicílio é legítima quando realizada em situação de flagrante delito, com fundadas razões devidamente justificadas posteriormente, e mediante consentimento para busca externa.

2.
A causa de aumento de pena do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 aplica-se quando o tráfico é realizado em estabelecimento de diversão coletiva (bar), caracterizando local de ampla circulação de pessoas.

3.
O tráfico privilegiado não se aplica quando há comprovação de dedicação à atividade criminosa.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/
20
06, arts. 33,
§4º
e 40, III.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes,
J
. 05.11.2015; STJ, AgRg nos EDcl no REsp nº 2.115.455/PR, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, J. 24.06.2024; TJES,
ApCrim
nº 0008008-22.2020.8.08.0048, Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo, J. 01.02.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000518-74.2022.8.08.0016

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PEDRO ROSA DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR:
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. INGRESSO POLICIAL EM DOMICÍLIO. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. AUTORIZAÇÃO PARA BUSCA EXTERNA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação Criminal interposta contra sentença condenatória pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006). O apelante pleiteia a sua absolvição, alegando ilegalidade na entrada policial em seu domicílio e insuficiência de provas. Alternativamente, requer o afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/06 e a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, Lei nº 11.343/2006).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃ
O

2.
Há três questões em discussão: (i) verificar a ocorrência de nulidade pela suposta ilegalidade no ingresso policial em domicílio; (ii) analisar a comprovação da materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas; e (iii) definir a aplicação da causa de aumento de pena e a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A entrada dos policiais na residência do réu é legítima, pois ocorreu no contexto de flagrante delito, quando o réu é surpreendido descartando drogas no local alvo de fiscalização. Além disso, a esposa do réu permite a busca no quintal da casa, local onde mais drogas são encontradas.

4.
O ingresso em domicílio sem autorização judicial é possível em situações de flagrante delito, desde que amparado em fundadas razões justificadas posteriormente. No caso, tais razões são demonstradas pelo flagrante e pela autorização da busca externa (STF, RE nº 603.616).

5.
A materialidade e a autoria do delito são corroboradas por provas consistentes, como apreensões, laudos, depoimentos de policiais e elementos documentais. As substâncias entorpecentes apreendidas e a quantia em dinheiro reforçam o fim mercantil da conduta.

6.
As declarações dos policiais, produzidas sob contraditório, possuem força probatória e são coerentes com os demais elementos dos autos, legitimando a condenação.

7.
A causa de aumento de pena, prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, é aplicável, pois o réu utiliza local de grande circulação de pessoas (bar) para o comércio ilícito.

8.
Não é cabível o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), pois o conjunto probatório revela a dedicação do réu à atividade criminosa, considerando a quantidade e natureza das drogas, o contexto de sua apreensão, e a habitualidade da prática delitiva.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1.
A entrada policial em domicílio é legítima quando realizada em situação de flagrante delito, com fundadas razões devidamente justificadas posteriormente, e mediante consentimento para busca externa.

2.
A causa de aumento de pena do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 aplica-se quando o tráfico é realizado em estabelecimento de diversão coletiva (bar), caracterizando local de ampla circulação de pessoas.

3.
O tráfico privilegiado não se aplica quando há comprovação de dedicação à atividade criminosa.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/
20
06, arts. 33,
§4º
e 40, III.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes,
J
. 05.11.2015; STJ, AgRg nos EDcl no REsp nº 2.115.455/PR, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, J. 24.06.2024; TJES,
ApCrim
nº 0008008-22.2020.8.08.0048, Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo, J. 01.02.2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0000518-74.2022.8.08.0016

APELANTE:
PEDRO ROSA DE OLIVEIRA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR
A
: DESEMBARGADOR
A SUBSTITUTA ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Adiro ao relatório de ID 10590151.

Consoante narrado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto por
PEDRO ROSA DE OLIVEIRA
em face da sentença de ID 9120772, que, nos autos da Ação Penal, julgou procedente os pedidos ministeriais e condenou o réu no crime do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena definitiva em 12 (doze) anos, 03 (três) meses de reclusão e 1.225 (mil duzentos e vinte e cinco) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Nas razões de ID 10225308, o apelante requer a sua absolvição, justificando-se na suposta ilegalidade no ingresso em seu domicílio pelos policiais militares e na insuficiência probatória capaz de ensejar na condenação. Assevera também que não é devida a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inc. III, da Lei nº 11.343/2006, uma vez que na exordial não há menção a ela. Subsidiariamente, o réu pugna pelo reconhecimento da aplicação do tráfico privilegiado disposto no art. 33, § 4º da referida lei.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual, ao ID 10312263, pelo
desprovimento
do respectivo recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 10533503, em que opina pelo
des
provimento
do recurso.

Pois bem, consta da denúncia (fls. 02/03 do ID 9120739) que:

Extrai-se da peça informativa que instrui a presente que no dia 27 de maio de 2022, por volta das 22h04min, no município de Brejetuba/ES, o denunciado em epígrafe foi abordado por Policiais Militares trazendo consigo e armazenando 15 (quinze) buchas de substância similar a ”maconha”, 05 (cinco) papelotes de substância análoga a “cocaína” 01 (um) frasco de plástico com aproximadamente 60g (sessenta gramas) de substância análoga a cocaína, para fins de mercancia, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, tudo conforme relato do BU de fls. 05/09, auto de apreensão de fls. 18/18v, auto de constatação provisório de drogas de fls. 20/20v e formulário de cadeia de custódia de fls. 36/37. Aflora dos autos que na data acima referida Policiais Militares realizavam policiamento ostensivo durante a “Operação Saturação” no “Bar do Genivaído”, situado na localidade de São Jorge, município de Brejetuba, momento em que abordaram o denunciado e outros frequentadores do bar. Ocorre que Pedro Rosa não acatou a ordem dos policiais e foi em direção ao balcão do estabelecimento, dispensando, na pia, um recipiente de cor branca contendo 05 (cinco) papelotes de substância análoga a “cocaína”. Aflora mais dos autos que, após a abordagem, os policiais se dirigiram a residência do denunciado. Lá chegando foram atendidos pela Sra. Nicéia Maria de Souza Oliveira, esposa de Pedro, que não franqueou a entrada na residência, mas permitiu que os militares realizassem buscas no quintal da casa, sendo por eles encontrado em meio a vegetação 01 (um) pote plástico contendo 15 (quinze buchas grandes) de substância análoga a maconha e em outro recipiente plástico a quantidade aproximadamente 60g (sessenta gramas) de substância análoga a cocaína. Registre-se que conforme relato policial de fls. 10/11, já existe registro via "disque- denúncia” e que Pedro realiza tráfico de entorpecentes na região de São Jorge.

Diante do quadro fático delimitado e após a garantia do contraditório e da ampla defesa, o magistrado de primeiro grau julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o réu pelo crime do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Após detida análise dos autos, não se vislumbra quaisquer irregularidades na sentença que condenou o réu, devendo ser mantida intacta.

Em relação à preliminar de nulidade da sentença aduzida pelo apelante, motivada pela suposta ilegalidade de ingresso dos policiais militares em sua residência, não vislumbro devida motivação que justifique o seu acolhimento.

Isso porque os agentes públicos, em seus depoimentos em juízo (ID 9120743), asseveraram que, quando chegaram ao Bar do Genivaldo, local alvo da operação realizada, ao encontrarem o réu, o viram dispensando substâncias entorpecentes (cinco papelotes de cocaína) na pia do estabelecimento, como forma de despistar os policiais e evitar as consequências de sua artimanha criminosa.

Perante a situação em flagrante delito, os policiais dirigiram-se à residência do réu e encontraram mais drogas ao redor da casa: 15 (quinze) buchas de maconha e um recipiente de plástico contendo aproximadamente 60 (sessenta) gramas de cocaína.

Ressalte-se que, conforme seus depoimentos, a esposa do réu não autorizou a entrada dos agentes dentro do domicílio, mas permitiu que eles procurassem no lado de fora, vejamos:

PM Claudinei da Silva
(ID 9120743)

“(...) Que a revista pessoal, só foi realizada, porque no momento em que a viatura chegou ao bar, o denunciado ficou agitado e desobedeceu as ordens dadas pelos policias, indo em direção a uma pia e dispensando droga. Informou ainda que na atividade policial receberam denúncias em desfavor de Pedro Rosa de Oliveira por tráfico de drogas, na região de Brejetuba (...)
Na residência de Pedro, sua esposa não franqueou a entrada na casa, mas autorizou a busca no quintal, inclusive apontando um local onde o denunciado ia frequentemente. Após a busca foi encontrado mais uma quantidade de droga análoga a maconha e a cocaína.
(...)”.

Na mesma ocasião, inclusive, a versão narrada pelo PM Claudinei da Silva também foi confirmada pelos policiais militares André Vitor de Oliveira Toledo e Welington Candido da Silva.

Situação semelhante a dos autos já foi objeto de análise do STF em decisão em sede de repercussão geral, no julgamento do RE nº 603.616, em que ficou estabelecido que a entrada dos policiais no domicílio do suspeito, sem autorização judicial, é possível,
“quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito.”

Tal qual ocorre neste caso concreto, porquanto além das fundadas razões perante a situação de flagrante delito em que o réu se encontrava, a busca em seu quintal, local em que as drogas estavam escondidas, foi devidamente autorizada.

Resta apresentar julgamentos semelhantes deste Egrégio Tribunal:

HABEAS CORPUS. PROVA ILÍCITA. INVASÃO DE DOMICÍLIO. PRISÃO PREVENTIVA. PRESENTES OS REQUISITOS. ORDEM DENEGADA.
Em que pese o impetrante alegar que os policiais adentraram a residência sem autorização, dos elementos de produzidos até o momento, têm-se que a genitora do paciente, e também moradora da casa, autorizou a entrada da guarnição na casa do paciente
, que por sua vez, diante das circunstâncias da apreensão, indicam que o paciente era ativo na traficância. Ademais, ainda que fosse para desconsiderar a busca domiciliar, o paciente foi flagrado com cigarros de maconha em via pública, o que, por si só, já é conduta típica incriminadora do tráfico de drogas. A imposição da prisão preventiva e das medidas cautelares pessoais alternativas está subordinada a presença de três elementos: Cabimento (art. 313, do CPP), necessidade (art. 312, do CPP) e adequação (arts. 282, 319 e 320, do CPP). Por fim, é firme o entendimento de que eventuais condições subjetivas favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva (HC 605.532/MT, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020).

(TJES; HC
Crim nº
5014117-09.2023.8.08.0000; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Segunda Câmara Criminal; Publ. 13.03.2024)
– destaquei

APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. REJEIÇÃO. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. MITIGAÇÃO DAS PENAS-BASE. PEDIDOS PREJUDICADOS. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INADMISSIBILIDADE. RECURSOS DESPROVIDOS.
1. Preliminar - Nulidade do processo, pela irregularidade da busca pessoal e violação de domicílio: Não havendo nos autos elementos aptos a demonstrar que as buscas pessoal e domiciliar foram realizadas de maneira irregular, como alega a Defesa, resta incabível o reconhecimento de qualquer nulidade, mormente ante ao estado de flagrância em crime permanente. Preliminar rejeitada.
2. Mérito: Havendo prova da autoria e materialidade do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, devem ser mantidas as condenações dos réus, como incursos nas sanções do art. 33, caput, da Lei de Tóxicos, sendo inviáveis os pretendidos pleitos absolutórios. 3. Os depoimentos testemunhais dos policiais envolvidos na prisão do réu, desde que harmônicos com o contexto probatório e não maculados por interesses particulares, são idôneos pra embasar a condenação. 4. Se as penas-base foram aplicadas nos patamares mínimos legais, encontram-se prejudicados os pedidos defensivos de redução das reprimendas basilares. 5. Comprovado que os réus vinham se dedicando a atividade criminosa relacionada ao tráfico, inviável o reconhecimento da benesse prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/06. 6. Recursos desprovidos.

(TJES, ApCrim nº 0008008-22.2020.8.08.0048, Des. Rel: Ubiratan Almeida Azevedo,
Segunda
Câmara Criminal,
J. 03.04.2024
)
– destaquei

Nesse mesmo sentido é o recente entendimento perfilhado pelo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO. LEGALIDADE DA DILIGÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que a ‘
entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.’
2. O Ministro Rogério Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto desta irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que ‘a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar.’ (Sexta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017). 3.
No caso, os policiais, após receberem informações anônimas de que o agravante estaria praticando tráfico de drogas em sua residência, realizaram campana e constataram fluxo de indivíduos com os quais foram encontrados entorpecentes no local, vindo posteriormente a visualizar o agravante empreender fuga e dispensar uma mochila, contendo grande quantidade de drogas, ao perceber a presença dos militares em frente a sua casa. Assim, havia fundadas razões para acreditar se tratar de flagrante delito, situação que autoriza o ingresso domiciliar. Estão hígidas, em vista disso, as provas produzidas. 4. Verifica-se a existência de situação emergencial que inviabilizaria o prévio requerimento de mandado judicial, evidenciando-se a existência de razões suficientes para mitigar a garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio, estando atendidas a contento as premissas jurisprudenciais estabelecidas pelos tribunais superiores quanto à questão da entrada forçada de agentes de segurança em domicílio, afastando-se a ilicitude de prova apontada pela defesa.
5. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg nos EDcl no REsp nº 2.115.455/PR, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, J. 24.06.2024)
– destaquei

Dessa forma, não há que se falar em nulidade no processo em razão de suposta violação de domicílio, uma vez que não há elementos aptos a demonstrarem que tanto a busca pessoal quanto a domiciliar (no quintal) do réu foram realizadas de maneira irregular. A justa medida que se impõe é a rejeição da preliminar.

Superado este ponto, a materialidade do delito encontra-se devidamente consubstanciada através do
(i)
Auto de Prisão em Flagrante Delito (fl. 04),
(ii)
Boletim Unificado nº 47919569 (fls. 07/11),
(iii)
Auto de Apreensão (fl. 18),
(iv)
Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (fl. 22), todas essas informações constantes do ID 9120739, o que reforça a robustez das evidências, além do Laudo Pericial.

Quanto à autoria, as provas carreadas são mais que suficientes para assegurar a certeza do crime imputado ao apelante, especialmente considerando que ele foi preso em flagrante, como das provas orais produzidas em juízo (já expostas neste voto quando da apreciação da preliminar de nulidade).

Ademais, consubstância a prática do ato a expressiva quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas que o recorrente trazia e armazenava consigo, sendo 15 (quinze) buchas de maconha, 05 (cinco) papelotes de cocaína e 01 (um) frasco de plástico com aproximadamente 60 (sessenta) gramas de substância análoga a cocaína para fins de mercância, e também a quantia de R$ 7.271,00 (sete mil duzentos e setenta e um reais), sendo desta quantia R$ 241,00 (duzentos e quarenta e um reais) que estavam em sua jaqueta, e R$ 14.200,00 (quatorze mil e duzentos reais).

Ressalte-se, também, que as declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, e em consonância com as demais provas dos autos (TJES; ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048; Rel. Des. Eder Pontes da Silva; Primeira Câmara Criminal; J. 01.02.2024).

No caso, os depoimentos dos policiais em juízo são coerentes e coesos no sentido de que as substâncias entorpecentes apreendidas foram encontradas com o denunciado e no quintal de sua residência. Logo, ainda que o réu tenha negado a sua autoria delitiva, tal declaração encontra-se em dissonância com as demais provas dos autos, não devendo prosperar.

De forma conclusiva,
“[...]
não restam dúvidas quanto ao cabimento, a materialidade e a existência de indícios de autoria do delito, especialmente considerando que o recorrido foi detido em flagrante delito.
[...]”
(TJES; RSE nº 0002008- 72.2021.8.08.0047; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; DJES 15.04.2024).

Assim, não há que se cogitar a absolvição do réu, considerando o robusto conteúdo probatório, que efetiva a materialidade do delito e aponta os indícios sua autoria.

No que se refere à causa de aumento de pena prevista no art. 40, III da Lei nº 11.343/2006, aplicada na 3ª fase da dosimetria em seu grau mínimo (1/6) pelo Magistrado primeiro grau, verifico que não impõe o seu afastamento, uma vez que restou suficientemente comprovado que o Apelante usava estabelecimento de diversão coletiva, qual seja, um bar, local de ampla circulação de pessoas, para venda de entorpecentes.

Nessa linha de intelecção é o entendimento deste Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE DROGAS PRELIMINAR DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE PRELIMINAR REJEITADA MÉRITO REDUÇÃO DA PENA-BASE NECESSIDADE APLICAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL NÃO CABIMENTO - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06 IMPOSSIBILIDADE - AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO III, DA LEI DE DROGAS INVIABILIDADE - REDUÇÃO DO PATAMAR DE AUMENTO EM RAZÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO III, DA LEI DE DROGAS CABIMENTO REDUÇÃO DA PENA DE MULTA NECESSIDADE - MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA VIABILIDADE APELO PARCIALMENTE PROVIDO. PRELIMINAR DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE: 1. Mesmo com a regra, a partir da Lei nº 11.719/2008, de aguardar o julgamento de recurso em liberdade, somente admitindo a determinação de recolhimento do réu para apelar se devidamente fundamentada a decisão, observa-se que, no caso em tela, o dispositivo na sentença que denegou ao apelante o direito de recorrer em liberdade, ainda que de forma sucinta, foi suficientemente fundamentado, com o que, não merece a repreensão imputada pela defesa. 2. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO: 1. Deve ser reduzida a pena-base fixada se embora devidamente fundamentadas as circunstâncias judiciais consideradas negativas o apenamento fora fixado de forma exacerbado. Todavia não pode a pena-base ser estabelecida no mínimo legal, eis que para tanto é necessário que todas as circunstâncias judiciais sejam favoráveis, o que não é o caso dos autos. 2. Não há possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas. No caso em voga o apelante não preenche os requisitos para a obtenção do referido benefício, haja vista que embora tecnicamente primário, o mesmo possui outros procedimentos criminais tramitando em seu desfavor, o que demonstra que o apelante se dedicava às atividades criminosas. 3. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido pela possibilidade de negativa de aplicação do benefício quando a existência de outros processos em andamento demonstrarem que o réu se dedica a atividades criminosas. 4.
Não há que se falar em afastamento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei de drogas, haja vista que suficientemente comprovado que o apelante usava estabelecimento de diversão coletiva, qual seja, um bar, local de ampla circulação de pessoas, para venda de entorpecentes.
Ademais, inexiste falar em bis in idem , haja vista que tal fundamento não fora utilizado na primeira fase da dosimetria da pena para aumentar a pena-base. 5. Em relação ao patamar de aumento da pena em razão da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei de drogas, tenho que inexiste justificativa plausível para a aplicação da majorante acima do patamar mínimo, devendo o mesmo ser reduzido para o mínimo. 6. A pena de multa merece redução de modo a guardar consonância com a pena privativa de liberdade aplicada. 7. Tendo em vista a pena final estabelecida, a qual é superior a 04 (quatro) anos e inferior a 08 (oito) anos de reclusão, deve ser fixado o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, § 2º, b, do Código Penal. 8. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. – destaquei

(TJES,
ApCrim nº
0002130-95.2018.8.08.0013, Rel.
Des. Adalto Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal, J.
10.07.2019)
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APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343⁄06 - ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO (ART. 28 DA LEI 11.343⁄06)– NÃO CABIMENTO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33 § 4º, DA LEI Nº 11.343⁄06)– IMPOSSIBILIDADE – REINCIDÊNCIA - EXCLUSÃO DAS CAUSAS DE AUMENTO (ART. 40, INCISOS III E IV DA LEI DE TÓXICOS)– NÃO CABIMENTO – FIXAÇÃO DAS MAJORANTES NA FRAÇÃO MÍNIMA (1⁄6) - INVIABILIDADE - APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1- O crime de tráfico ilícito de drogas é de ação múltipla, sendo que a prática de qualquer uma das condutas incriminadoras previstas no artigo 33, da Lei nº 11.343⁄06, preenche o núcleo do tipo penal. Restando patente que o acusado guardava substância entorpecente destinada à comercialização, encontra-se devidamente confirmada a autoria e a materialidade delitiva, não havendo que se falar em absolvição, tampouco na desclassificação para o delito previsto no artigo 28, da referida lei. 2 - Não há espaço para a incidência da causa especial de diminuição de pena inserta no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343⁄06, haja vista ser o recorrente reincidente. 3 –
Restou sobejamente demonstrado que o acusado ameaçava e intimidava as pessoas do bairro, no intuito de garantir a empreitada criminosa, além de usar o estabelecimento de diversão coletiva (‘Bar da Crioula’), de ampla circulação de pessoas, para venda de drogas, não havendo que se falar na exclusão das causas de aumento previstas no art. 40, incisos III e IV, da Lei nº 11.343⁄06.
4 – A fração da majorante inserta no art. 40, III, da Lei de Tóxicos, estabelecida em 1⁄3 (um terço) pelo juiz singular restou em patamar suficiente para reprovação e prevenção do injusto, tendo o magistrado motivado corretamente a sua fixação, conforme determina o art. 93, IX, da Constituição Federal. 5 - Recurso conhecido e improvido.

(TJES,
ApCrim nº
0001004-06.2015.8.08.0016, Rel.
Des. Fernando Zardini Antônio, Segunda Câmara Criminal, J.
02.08.2017) -
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Outro não é o entendimento dos Tribunais:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. INSURGÊNCIA TÃO SOMENTE EM RELAÇÃO À DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO REALIZADO NAS PROXIMIDADES DE UM BAR, O QUAL SE ENQUADRA NA DEFINIÇÃO DE RECINTO DE "DIVERSÕES DE QUALQUER NATUREZA", E DE UMA UNIDADE POLICIAL (BATALHÃO DA POLÍCIA MILITAR). MAJORANTE MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

(TJSC,
ApCrim nº
5004187-25.2022.8.24.0042, Rel.
Des.
Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quinta Câmara Criminal,
J.
30.03.2023)
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PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE À CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO CONFIGURADO. INCIDÊNCIA DE CAUSA DE AUMENTO. REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. APELO DESPROVIDO. Conjunto probatório que evidencia a prática de tráfico de drogas pelo réu, em especial os depoimentos dos agentes de polícia, que, a partir de denúncias anônimas sobre a ocorrência de tráfico ilícito de entorpecentes nas imediações do bar, montaram campana e produziram material videográfico, registrando a atuação do réu em típica movimentação de traficância, resultando na apreensão de R$ 310,00 (trezentos e dez reais) em espécie na posse direta do acusado, e, em um descampado próximo ao bar, 14,96g (quatorze gramas e noventa e seis centigramas) de cocaína, fracionadas em 8 (oito) porções embaladas individualmente. As condenações anteriores pelo crime de tráfico de drogas, e pelo crime de receptação, mesmo não definitivas, recentes, demonstram a dedicação do réu às atividades criminosas, o que obsta o benefício do tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.
A prática do tráfico nas imediações de um bar justifica a imposição da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei 11.343/2006, inviabilizando a fixação da pena no mínimo legal.
A quantidade de pena determina o regime inicial semiaberto (art. 33, § 2º, ‘b’, do CP) e impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44 do CP). Apelação não provida.

(TJDF,
nº
0707563-34.2020.8.07.0001/DF, Rel.
Des. Mário Machado, Primeira Turma Criminal
, J. 18.03.2021) –
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APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO III, DA LEI 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE - PRIVILÉGIO DO § 4º DO ART. 33 DA MESMA LEI - INVIABILIDADE - ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL - NÃO CABIMENTO - RÉUS REINCIDENTES - EXECUÇÃO DA PENA - JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. -
Comprovado que a mercancia da droga se realizava no interior de um bar, não há como afastar a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06
- A reincidência inviabiliza a concessão do privilégio previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, em razão de expressa vedação legal - Não faz jus ao regime semiaberto os réus que, condenados à pena inferior a 8 (oito) anos, sejam reincidentes - O Juízo de Primeira Instância que deverá decidir quanto à execução da pena e consequente expedição de mandado de prisão, em face da decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal, que julgou procedente as Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43, 44 e 54.

(TJMG,
ApCrim nº
10024181296229001, Rel.
Des. Convocado
Milton Lívio Salles,
Sexta Câmara Criminal Reunida
,
J.
17.03.2020)
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Dessa forma, não prossegue o pleito defensivo acerca do decote da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, tampouco há que se falar no reconhecimento da hipótese de tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, também argumentado nas razões recursais.

Isso porque o conjunto probatório aponta que o réu dedica-se a atividades criminosas, seja pela natureza e quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas, seja pela forma como estavam condicionadas na ocasião, seja pelo fato da comercialização ocorrer em local de circulação (bar da região), seja pelas circunstâncias da abordagem, desobedecendo as ordens dos policiais tentando dispensar os entorpecentes na pia e seja por conta das informações recebidas pelos policiais de que o réu praticava a atividade ilícita continuadamente.

Neste sentido, confira que esta Câmara já decidiu em sentido similar:

[...]
Com relação a aplicação do tráfico privilegiado, não há como aplicar-lhe a diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em razão da natureza e quantidade de drogas apreendidas, a forma como estavam acondicionadas, o local da apreensão, que já era conhecido das forças policiais pela intensa
movimentação do tráfico de drogas, bem como as circunstâncias da abordagem, além do apelante responder a processo de homicídio, por questões referentes ao tráfico, restando comprovada sua dedicação ao tráfico de drogas.
[...]

(TJES, ApCrim nº 0007505-98.2020.8.08.0048, Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo, Segunda Câmara Criminal, J. 22.06.2023)
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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O CRIME DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL OU PARA USO COMPARTILHADO. NÃO CABIMENTO. DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA EVIDENCIADA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INADMISSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO DE BENS APREENDIDOS. NÃO CABIMENTO. CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INVIABILIDADE. SUBSISTÊNCIA DAS RAZÕES DE CAUTELA. JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIA ATINENTE À EXECUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Restando devidamente comprovadas a autoria e a materialidade do delito de tráfico, assim como a destinação mercantil dos entorpecentes apreendidos com o apelante, encontra-se afastada a possibilidade de desclassificação para posse destinada ao consumo próprio ou uso compartilhado. 2. Na hipótese, os depoimentos dos policiais, que atuaram na diligência, foram firmes e contundentes, para a manutenção da condenação do réu. 3. Considerando as circunstâncias da apreensão (local conhecido como intenso ponto de tráfico na região), a forma que o acusado tentou escapar da guarnição, o envolvimento anterior do acusado com o tráfico e, mesmo respondendo processo, volto a praticar ação de tal natureza, não dão margem para dúvidas, quanto a mercancia.
4. Comprovado que o réu vinha se dedicando a atividade criminosa relacionada ao tráfico, inviável o reconhecimento da benesse prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06.
5. Inexistindo comprovação por parte do acusado quanto à origem lícita do celular e dinheiro apreendidos, havendo fundadas suspeitas de que eram utilizados na prática delituosa, inviável a restituição dos bens. 6. Mantidos presentes os requisitos da prisão preventiva, não há que se conceder o direito de recorrer em liberdade. 7. A concessão de justiça gratuita é matéria atinente ao juízo da execução. 8. Recurso desprovido.

(TJES; A
p
Cr
im
0000422-21.2020.8.08.0019; Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo; Segunda Câmara Criminal; J. 19.06.2024)
– destaquei

Considerando tais apontamentos, não se faz viável aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Portanto, comprovada de forma satisfatória a autoria e a materialidade delitiva, bem como a ausência de irregularidades para com a busca domiciliar dos policiais militares,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR-LHE PROVIMENTO,
mantendo intacta a sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator para negar provimento ao recurso.