Tribunal: TJES
Processo: 0003714-58.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-03-18

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO. ART. 33,
CAPUT
, C/C ART. 40, INC. VI, DA LEI Nº 11.343/2006. INVASÃO DE DOMICÍLIO. FLAGRANTE DELITO. LEGALIDADE DA ATUAÇÃO DOS GUARDAS MUNICIPAIS. ART. 144, § 8º, DA CF. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/2006. POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA PROPORCIONAL. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou os apelantes pela prática dos crimes de tráfico de drogas majorado (art. 33,
caput
, c/c art. 40, inc. VI, da Lei nº 11.343/2006) e invasão de domicílio (art. 150 do CP), aplicando a ambos penas definitivas de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, 02 (dois) meses de detenção e 370 (trezentos e setenta) dias-multa.

2. A defesa alega, em preliminar, nulidade da prova obtida em razão de violação de domicílio e da atuação da Guarda Municipal em funções investigativas. No mérito, pleiteia a redução da pena-base ao mínimo legal, sustentando que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas seriam ínfimas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há duas questões centrais:

(i) a legalidade da atuação dos agentes da Guarda Municipal na abordagem e na entrada em domicílio;

(ii) a adequação da pena-base fixada com fundamento na quantidade e na natureza das drogas apreendidas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4.
Atuação da Guarda Municipal e entrada em domicílio:

4.1. O STF, no julgamento da ADPF nº 995, reconheceu que as Guardas Municipais integram o Sistema Único de Segurança Pública (SUSP), podendo atuar no combate à criminalidade e realizar abordagens, desde que respeitem os limites legais.

4.2. Nos casos de flagrante delito, como no presente, a entrada em domicílio sem mandado é lícita, desde que existam fundadas razões justificadas posteriormente, conforme entendimento consolidado no Tema nº 280 do STF.

4.3. No caso concreto, os apelantes empreenderam fuga ao avistar os agentes e invadiram uma residência, sendo seguidos pelos Guardas Municipais. A conduta dos réus configurou flagrante delito, tornando legítima a entrada no imóvel.

5. Fixação da pena-base:

5.1. Nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, a natureza e a quantidade das drogas apreendidas possuem peso preponderante na fixação da pena-base.

5.2. No caso, foram apreendidos 222 pinos de cocaína, 06 porções variadas da mesma substância e 01 tablete de crack (877,9 gramas). A quantidade expressiva e a alta nocividade dessas drogas justificam a exasperação da pena-base.

5.3. A pena-base foi fixada acima do mínimo legal, com fundamentação idônea e proporcional à gravidade do delito, em conformidade com a jurisprudência do STJ.

6. Legalidade e proporcionalidade na dosimetria:

6.1. A fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo legal não está vinculada a critérios matemáticos e deve observar as circunstâncias do caso concreto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese
s
de julgamento:

1. É legítima a atuação da Guarda Municipal na abordagem e na entrada em domicílio em casos de flagrante delito, em conformidade com o art. 144, § 8º, da CF, e com o Tema nº 280 do STF.

2. A exasperação da pena-base no crime de tráfico de drogas pode ser fundamentada na quantidade e na natureza das substâncias apreendidas, conforme art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 144, § 8º; CP, art. 150; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e 42; STJ, Súmula nº 440.

Jurisprudência relevante citada:
STF, ADPF nº 995, Rel. Min. Edson Fachin, DJE 06/05/2024; Tema nº 280 da Repercussão Geral do STF; STJ, AgRg no HC nº 776.743/SP, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, DJe 16/08/2023; STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, J. 21/09/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003714-58.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RICARDO PEREIRA DO NASCIMENTO e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO. ART. 33,
CAPUT
, C/C ART. 40, INC. VI, DA LEI Nº 11.343/2006. INVASÃO DE DOMICÍLIO. FLAGRANTE DELITO. LEGALIDADE DA ATUAÇÃO DOS GUARDAS MUNICIPAIS. ART. 144, § 8º, DA CF. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/2006. POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA PROPORCIONAL. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou os apelantes pela prática dos crimes de tráfico de drogas majorado (art. 33,
caput
, c/c art. 40, inc. VI, da Lei nº 11.343/2006) e invasão de domicílio (art. 150 do CP), aplicando a ambos penas definitivas de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, 02 (dois) meses de detenção e 370 (trezentos e setenta) dias-multa.

2. A defesa alega, em preliminar, nulidade da prova obtida em razão de violação de domicílio e da atuação da Guarda Municipal em funções investigativas. No mérito, pleiteia a redução da pena-base ao mínimo legal, sustentando que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas seriam ínfimas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há duas questões centrais:

(i) a legalidade da atuação dos agentes da Guarda Municipal na abordagem e na entrada em domicílio;

(ii) a adequação da pena-base fixada com fundamento na quantidade e na natureza das drogas apreendidas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4.
Atuação da Guarda Municipal e entrada em domicílio:

4.1. O STF, no julgamento da ADPF nº 995, reconheceu que as Guardas Municipais integram o Sistema Único de Segurança Pública (SUSP), podendo atuar no combate à criminalidade e realizar abordagens, desde que respeitem os limites legais.

4.2. Nos casos de flagrante delito, como no presente, a entrada em domicílio sem mandado é lícita, desde que existam fundadas razões justificadas posteriormente, conforme entendimento consolidado no Tema nº 280 do STF.

4.3. No caso concreto, os apelantes empreenderam fuga ao avistar os agentes e invadiram uma residência, sendo seguidos pelos Guardas Municipais. A conduta dos réus configurou flagrante delito, tornando legítima a entrada no imóvel.

5. Fixação da pena-base:

5.1. Nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, a natureza e a quantidade das drogas apreendidas possuem peso preponderante na fixação da pena-base.

5.2. No caso, foram apreendidos 222 pinos de cocaína, 06 porções variadas da mesma substância e 01 tablete de crack (877,9 gramas). A quantidade expressiva e a alta nocividade dessas drogas justificam a exasperação da pena-base.

5.3. A pena-base foi fixada acima do mínimo legal, com fundamentação idônea e proporcional à gravidade do delito, em conformidade com a jurisprudência do STJ.

6. Legalidade e proporcionalidade na dosimetria:

6.1. A fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo legal não está vinculada a critérios matemáticos e deve observar as circunstâncias do caso concreto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese
s
de julgamento:

1. É legítima a atuação da Guarda Municipal na abordagem e na entrada em domicílio em casos de flagrante delito, em conformidade com o art. 144, § 8º, da CF, e com o Tema nº 280 do STF.

2. A exasperação da pena-base no crime de tráfico de drogas pode ser fundamentada na quantidade e na natureza das substâncias apreendidas, conforme art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 144, § 8º; CP, art. 150; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e 42; STJ, Súmula nº 440.

Jurisprudência relevante citada:
STF, ADPF nº 995, Rel. Min. Edson Fachin, DJE 06/05/2024; Tema nº 280 da Repercussão Geral do STF; STJ, AgRg no HC nº 776.743/SP, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, DJe 16/08/2023; STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, J. 21/09/2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0003714-58.2023.8.08.0035

APELANTE
S
: FERNANDO S
Á
VIO FERREIRA DOS SANTOS
E
RICARDO PEREIRA DO NASCIMENTO

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Adiro
ao Relatório outrora publicado.

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
FERNANDO S
Á
VIO FERREIRA DOS SANTOS
e

RICARDO PEREIRA DO NASCIMENTO
em face da r. Sentença de ID 11395408, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os recorrentes pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
c/c art. 40, inc. VI, ambos da Lei nº 11.343/2006 e art. 150 do Código Penal, na forma do art. 69, do mesmo Diploma Legal, fixando, para cada qual, as penas definitivas de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 02 (dois) meses de detenção, a serem cumpridas em regime inicial aberto, bem como o pagamento de 370 (trezentos e setenta) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID 11395408), a defesa técnica sustenta, em sede preliminar, a nulidade das provas obtidas por meio da busca pessoal e em domicílio realizada pela Guarda Municipal, em nítido policiamento ostensivo. No mérito, requer, subsidiariamente, a readequação da pena-base para o mínimo legal, vez que a natureza de entorpecentes, a quantidade individual e, ainda, total apreendida se demonstra ínfima.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual (ID 11395412) pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 11914375) pelo
desprovimento
do recurso.

Pois bem.

Consta da denúncia (fls. 02/03 de mídia digitalizada de ID 11395387):

[....]

Segundo o Inquérito Policial, que serve de base à presente denúncia, no dia 15 de maio de 2023, por volta das 21h00min, na Rua Manoel Nascimento, n°6, Ataíde, Vila Velha/ES, os denunciados, acima qualificados, traziam consigo, drogas ilícitas para o fim de traficância. No mesmo contexto criminoso, envolviam adolescente na prática das ações criminosas. Conforme consta no BU n° 51175654 de fls. 13/19, Auto de Apreensão à fls. 33; Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo de fls. 35 e Auto de Constatação provisória de natureza e quantidade de drogas fls. 36.

Depreende-se dos autos que, em patrulhamento pelo bairro Ataíde, mais precisamente na região conhecida como "Crechinha”(fls.14), local conhecido pela intensa atividade de traficância, agentes da Guarda Municipal visualizaram três indivíduos em atitude suspeita. Descrevem os autos que, os indivíduos compartilhavam algo que aparentava ser entorpecente. Ao perceberem a presença da equipe da Guarda Municipal, os denunciados e o menor de 18 anos de idade empreenderam em fuga. Sendo que o adolescente, posteriormente identificado como P.H.A.S, arremessou uma sacola para cima do telhado de uma casa e logo em seguida invadiram a residência mais próxima, a qual estava com o portão aberto.

Diante das circunstâncias, os guardas municipais se aproximaram da residência. Na ocasião, uma criança de apenas 10 anos de idade, que estava no portão, informou aos guardas municipais que não conheciam aquelas pessoas; e chamou pela mãe. Ao ser questionado sobres aquelas pessoas, a dona da casa, mãe da criança, confirmou não conhecer os invasores e autorizou os guardas a entrarem.

Ao entrarem na residência, encontraram o adolescente, o qual arremessou uma sacola plástica em cima do telhando, além de encontraram os outros dois indivíduos sentados no sofá da residência. Assim, os guardas municipais deram voz de abordagem aos indivíduos, sendo identificados como: Fernando Sávio Ferreira Dos Santos e Ricardo Pereira Nascimento, ora denunciados e o adolescente P.H.A.S (fls.28).

Realizada a apreensão da sacola arremessada no telhado da residência, foram encontrados 222 (duzentos e vinte e dois) pinos contendo a substância entorpecente conhecida como cocaína e 06 (seis) porções de tamanho variado da substância entorpecente conhecida por cocaína, conforme consta no Auto de Apreensão de fls.33.

Assim, ao questionar o adolescente sobre a procedência do material apreendido, o mesmo informou que um imóvel ao lado havia uma casa vazia, que era utilizada como “base", local utilizado para embalo, enrolação e preparo dos materiais entorpecentes para sere comercializados.

Diante as informações, os guardas prosseguiram até o local informado, sendo encontrado: 01 (uma) barra da substância entorpecente conhecida como crack; 01 (uma) balança de precisão; 01 (um) aparelho celular e 01 (um) liquidificador, matérias estes utilizados para preparação e comercialização dos entorpecentes.

Ademais, o adolescente informou que na sua residência, localizada na Rua Laurentino Ferreira, n° 124, do mesmo bairro, havia uma arma de fogo, tipo revolver. Ocasião em que, foi realizado contato com a genitora do adolescente e proprietária do imóvel, a qual franquiou a entrada dos guardas municipais, sendo encontrado: 01 (uma)arma de fogo, calibre 32, de numeração 128765, municiado com 08 (oito) munições, calibre 32, intactas.

Diante dos fatos, foi dado voz de prisão aos denunciados e conduzidos juntamente com material aprendido ao DPJ, foram conduzidos para a Delegacia de Polícia.

Ante o exposto, a autoria e a materialidade do delito restaram comprovadas pelos depoimentos prestados pelas testemunhas, pelo conjunto probatório anexado aos autos, bem como pelas condições em que se desenvolveram a ação delituosa.

Assim agindo, os denunciados FERNANDO SÁVIO FERREIRA DOS SANTOS e RICARDO PEREIRA NASCIMENTO infringiram as normas do artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso V todos da Lei 11.343/06 c/c art. 150 do Código Penal, razão pela qual requer sejam adotadas as providências processuais pertinentes, seja a presente recebida, citados os denunciados intimadas as testemunhas abaixo arroladas, para deporem em Juízo e, ao final, sejam condenados os denunciados; bem como seja fixado valor mínimo de reparação à vítima dos prejuízos, material e moral, sofridos (artigo 387, IV do Código de Processo Penal).

[....]

Em razão do quadro fático acima delimitado e, após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de 1º Grau julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os réus na forma acima descrita.

Em face desse pronunciamento judicial, foi interposto o presente apelo, que passo à análise.

1- DA PRELIMINAR

Preliminarmente, o recorrente alega a nulidade da r. sentença, uma vez que o édito condenatório foi fundamentado em provas ilícitas, obtidas através de violação domiciliar.

Os apelantes alegam a ilegalidade da atuação da Guarda Municipal, tendo em vista que efetuaram diligências investigativas, usurpando competência da polícia judiciária.

O Excelso Supremo Tribunal Federal julgou procedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 995 para: “
nos termos do artigo 144, § 8º, da CF, conceder interpretação conforme a Constituição ao artigo 4º da Lei 13.022/14 e ao artigo 9º da 13.675/18, declarando inconstitucional todas as interpretações judiciais que excluem as Guardas Municipais, devidamente criadas e instituídas, como integrantes do Sistema de Segurança Pública
”.

No mesmo sentido, confira-se o julgado:

APELAÇÃO.
RECEPTAÇÃO
. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA, COM FULCRO NO ARTIGO 386, VI, DO CPP. Insurgência ministerial postulando a condenação do acusado, nos termos da denúncia. Prisão em flagrante realizada por guardas municipais. Possibilidade.
Orientação firmada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (ADPF 995), no sentido de que as guardas municipais integram o Sistema Único de Segurança Pública (SUSP), e por isso também atuam no combate à criminalidade, podendo efetuar abordagem, mediante fundada suspeita, e a subsequente prisão em flagrante
. Autoria e materialidade comprovadas. Apreensão de um telefone celular proveniente de furto. A condenação é de rigor. Dosimetria penal. Favoráveis as circunstâncias judiciais, a pena-base deve partir do mínimo legal. Nas demais fases dosimétricas, nada a considerar. Regime aberto. Substituição da pena corporal por uma pena restritivas de direitos consistentes na prestação de serviços à comunidade. Cabimento. Recurso do Ministério Público provido.

(
TJSP, Acr
nº
1500403-79.2024.8.26.0477, Rel. Des. J. E. S. Bittencourt Rodrigues, Décima Terceira Câmara de Direito Criminal, J. 07.08.2024
) - destaquei

Nesse sentido, em casos de flagrante delito, como o presente, a Corte da Cidadania entende que não há irregularidade na atuação dos agentes das Guardas Municipais, conforme se observa:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. GUARDA MUNICIPAL. ATUAÇÃO. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. 1. Recentemente, a Sexta Turma desta Corte decidiu que as guardas municipais “podem realizar patrulhamento preventivo na cidade, mas sempre vinculados à finalidade específica de tutelar os bens, serviços e instalações municipais, e não de reprimir a criminalidade urbana ordinária, função esta cabível apenas às polícias, tal como ocorre, na maioria das vezes, com o tráfico de drogas”. Nesse contexto, destacou que “não é das guardas municipais, mas sim das polícias, como regra, a competência para patrulhar supostos pontos de tráfico de drogas, realizar abordagens e revistas em indivíduos suspeitos da prática de tal crime ou ainda investigar denúncias anônimas relacionadas ao tráfico e outros delitos cuja prática não atinja de maneira clara, direta e imediata os bens, serviços e instalações municipais”. Assim, concluiu que “só é possível que as guardas municipais realizem excepcionalmente busca pessoal se houver, além de justa causa para a medida (fundada suspeita de posse de corpo de delito), relação clara, direta e imediata com a necessidade de proteger a integridade dos bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais, o que não se confunde com permissão para realizarem atividades ostensivas ou investigativas típicas das polícias militar e civil para combate da criminalidade urbana ordinária” (RESP n. 1.977.119/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 23/8/2022). Precedentes. 2. Todavia, o Supremo Tribunal Federal fixou, em repercussão geral, a tese segundo a qual “é constitucional a atribuição às guardas municipais do exercício de poder de polícia de trânsito, inclusive para imposição de sanções administrativas legalmente previstas” (RE n. 658.570, relator Marco Aurélio, relator p/ acórdão Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 6/8/2015, acórdão eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-195 divulgado em 29/9/2015, publicado em 30/9/2015). 3. Ademais, “
conforme jurisprudência consolidada desta Corte Superior, não há falar em ilegalidade na prisão em flagrante realizada por guardas civis municipais. Consoante disposto no art. 301 do CPP, qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito
” (AGRG no HC n. 748.019/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022). 4.
Nesse contexto, a atuação da Guarda Municipal motivada pela visualização do réu na condução de motocicleta sem capacete, seguida de fuga após a ordem de parada, que culminou na constatação da prática do delito de receptação, não se mostra ilegal
. 5. Agravo regimental desprovido.

(
STJ, AgRg
no
HC
nº
776.743/
SP
2022/0322681-7, Rel. Min. Ant
ô
nio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJ
e
: 16.08.2023
) - destaquei

Dessa forma, com base no consolidado entendimento do STF, que reconhece a constitucionalidade da inclusão das Guardas Municipais no Sistema de Segurança Pública e, considerando que o STJ valida a legalidade do flagrante realizado por esses agentes, é legal a atuação dos agentes públicos no presente caso.

Ademais, o STF possui entendimento consolidado no Tema nº 280 de que é lícita a entrada em domicílio sem mandado judicial, desde que existam
fundadas razões
devidamente justificadas posteriormente, indicando a ocorrência de situação de flagrante delito no interior da residência.

Na hipótese vertente, as fundadas razões estão claramente evidenciadas pelo fato de os recorrentes terem empreendido fuga ao avistarem os Guardas Municipais, de o adolescente que com eles se encontrava ter arremessado uma sacola para cima do telhado de uma casa e de todos terem invadido a residência mais próxima, configurando, assim, situação que autoriza a intervenção imediata dos agentes públicos.

Nesse sentido, eis o depoimento dos Guardas Municipais que participaram do flagrante:

[...] que no dia dos fatos estavam no bairro Ataíde, local conhecido como “Crechinha”, em que comumente há o tráfico de drogas; que no local avistaram três indivíduos que, ao notarem a presença da Guarda, começaram a correr; que um dos indivíduos, identificado como sendo o menor de idade, estava com uma sacola; que na referida rua havia uma residência, cujo portão estava aberto, por onde os indivíduos adentraram; que na referida residência, próximo ao portão, havia uma criança, que aparentava bastante assustada; que fora constatado que os indivíduos não eram do local; que perguntaram à criança se ela conhecia os indivíduos que haviam entrado na casa, tendo a mesma respondido que “não”; que pediram à criança que chamasse sua mãe, mas a criança disse que estava dormindo; que então entraram na residência e, em seguida, encontraram os indivíduos sentados no sofá da sala; que deram voz de abordagem e os revistaram; que a criança chamou a sua mãe, ocasião em que falamos com a mesma em separado, sem pedir a sua identificação, pois, como se sabe, poderia haver represálias por parte do tráfico contra os moradores, motivo pelo qual não era comum que falassem certas coisas; que conseguiram recolher a sacola que estava com o menor e havia sido jogada no telhado; que estavam os três dentro da casa, juntos; que separaram os indivíduos e os certificaram acerca de seus direitos; que o menor disse que tinha um revólver, o qual estava em sua residência, motivo pelo qual foram ao local; que se comunicaram com a mãe do menor, esclarecendo a informação prestada pelo mesmo; que o revólver estava do lado de fora da casa, escondido no telhado; que também recolheram o referido material; que sobre a balança de precisão, liquidificador e tablete, relata que referido material estava em uma casa abandonada, local que os indivíduos utilizavam como se fosse uma espécie de “base” para guardar entorpecentes e materiais de preparo; que, no referido dia, encontraram crack e cocaína, drogas estas, inclusive, preparadas para comercialização; que os acusados não eram conhecidos por nomes, mas segundo informações apuradas no local, os mesmos participavam do tráfico de drogas; que reconhece os acusados; que no momento da abordagem, a princípio os acusados mentiram, dizendo serem moradores da residência, o que fora refutado pela proprietária do imóvel; que era o menor quem estava com a sacola; que o menor disse onde estava a arma, bem como sobre a base utilizada pelo tráfico; que, inclusive, os dois acusados que mandaram o menor falar, para que entregasse tudo; que foi a primeira vez que abordou os acusados. [...]

(Guarda Municipal Renato Alexandre Alves Messias)

[...] que os acusados empreenderam fuga, entrando em uma residência; que havia uma criança, que era uma menina, no portão dessa residência, que aparentava estar muito assustada; que a depoente perguntou para a criança se esta conhecia os rapazes que entraram na residência, tendo a mesma acenado que “não”; que por esse motivo, entraram na residência, e dois indivíduos estavam sentados no sofá, como se morassem ali e nada tivesse acontecido, como se eles não tivessem corrido; que o menor estava voltando de uma janela, local este em que o colega da depoente viu que havia sido arremessada uma sacola, a qual caiu em cima de um telhado; que perguntaram para a menina acerca de sua mãe, e esta disse que ela estava no quarto, dormindo, com a porta fechada; que chamaram a mãe da menor, e perguntaram se ela conhecia esses indivíduos, ocasião em que alegou não os conhecer; que perguntaram se poderiam olhar a residência, tendo a mesma autorizado; que em conversa com os três indivíduos, o menor acabou “soltando” que eles tinham uma residência, conhecida como "base", próximo ao local dos fatos; que referido imóvel, chamado como “base”, era onde eles faziam o embalo dos entorpecentes; que foram ao local e encontraram um liquidificador, com vestígios de droga, uma pedra de crack, salvo engano, utilizada para fazer a cocaína, além de material de embalo; que o local foi indicado pelo menor; que o menor também disse que tinha um revólver, que estava em sua residência; que foram à casa do menor e foram atendidos por sua avó, sendo encontrada a arma; que, no dia dos fatos, haviam quatro agentes da Guarda na viatura, e a depoente estava na parte de trás, razão pela qual não viu os três com detalhes; que tudo o que viu foi um rapaz correndo, e ele estava de camisa azul; que seus colegas que confirmaram que eram os três que estavam correndo em direção da residência; que se recorda do acusado do lado direito no vídeo; que foram os colegas da depoente que fizeram a revista; que não foram encontrados materiais com os acusados, mas sim, na sacola que o menor jogou; que separaram o menor dos acusados e fora este quem dera as informações; que as versões dos acusados estavam se contradizendo; que colheram o depoimento de cada acusado em separado, tendo o menor fornecido as demais informações. [...]

(Guarda Municipal Hadassa Botto Fiorot Alves)

Nessa linha de intelecção, os apelantes já haviam realizado a invasão de domicílio, bem como se encontravam na posse das drogas apreendidas, ou seja, o flagrante já estava configurado, porquanto o tráfico é crime permanente, cuja consumação se prolonga no tempo por deliberação exclusiva de seu agente ativo.

Portanto,
REJEITO
a preliminar, por não verificar nulidade nas provas produzidas.

Superada essa questão, prossegue-se com o exame do mérito recursal., no bojo do qual os recorrentes pleiteiam a readequação da pena-base para o mínimo legal, vez que a natureza de entorpecentes, a quantidade individual e, ainda, total apreendida se demonstra ínfima.

Em conformidade com o art. 59 do Código Penal, a pena-base pode ser aplicada em patamar superior ao mínimo legal em razão da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social, da personalidade do agente, dos motivos, das circunstâncias e das consequências do crime.

Na 1ª fase da dosimetria em relação ao crime de tráfico de drogas, o Juízo de Primeiro Grau assim se manifestou, veja-se:

[...]

ACUSADO FERNANDO SÁVIO FERREIRA DOS SANTOS:

Do Art. 33, caput, c/c art. 40, inc. VI, ambos da Lei nº. 11.343/06:

Culpabilidade
que não ultrapassa ao dolo comum estabelecido pelo tipo penal;
antecedentes
imaculados; sem notícias seguras da
conduta social
nos autos; sem elementos suficientes para a aferição da personalidade do agente, haja vista que tal
circunstância
se refere ao caráter do acusado, como pessoa humana, a demonstração de sua índole, seu temperamento, e para avaliar tal circunstância, seria necessária a existência de maiores elementos para aferição; os motivos do crime não foram revelados, eis que o réu nega a prática do crime; as circunstâncias são comuns à espécie, nada tendo a valorar; as
consequências do crime
são graves, ante a disseminação do vício das drogas, inclusive fomentando outros crimes. No entanto, é própria do tipo penal; a
vítima
em questão é a coletividade que se vê exposta a perigo pela prática de uma das condutas típicas do crime em questão; a situação econômica do acusado não é boa.

Ante a análise acima precedida e conforme preceitua o Art. 42 da Lei nº 11.343/06, e, ainda, tomando por base a natureza e quantidade das substâncias apreendidas em poder do acusado [222 (duzentos e vinte e dois) pinos contendo a substância entorpecente conhecida como “cocaína”, 06 (seis) porções de tamanhos variados de “cocaína”, e 01 (um) tablete de “crack” pesando 877,9 gramas], sou por fixar as penas em
09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, no valor de 1/30° (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fato
s.

[...]

ACUSADO RICARDO PEREIRA NASCIMENTO:

Do Art. 33, caput, c/c art. 40, inc. VI, ambos da Lei nº. 11.343/06:

Culpabilidade
que não ultrapassa a espécie;
antecedentes
imaculados; sem notícias seguras da
conduta social
nos autos; sem elementos suficientes para a aferição da
personalidade do agente
, haja vista que tal circunstância se refere ao caráter do acusado, como pessoa humana, a demonstração de sua índole, seu temperamento, e para avaliar tal
circunstância
, seria necessária a existência de maiores elementos para aferição; os motivos do crime não foram revelados, ante a negativa de autoria; as
circunstâncias
são comuns à espécie, nada tendo a valorar; as
consequências do crime
são graves, ante a disseminação do vício das drogas, inclusive fomentando outros crimes. No entanto, é própria do tipo penal; a
vítima
em questão é a coletividade que se vê exposta a perigo pela prática de uma das condutas típicas do crime em questão; a
situação econômica
do acusado não é boa.

Atentando-se à análise acima procedida e conforme preceitua o Art. 42 da Lei nº 11.343/06, tomando por base a natureza e quantidade das substâncias apreendidas em poder do acusado [222 (duzentos e vinte e dois) pinos contendo a substância entorpecente conhecida como “cocaína”, 06 (seis) porções de tamanhos variados de “cocaína”, e 01 (um) tablete de “crack” pesando 877,9 gramas], sou por fixar as penas em
09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, no valor de 1/30° (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fato
s.

[...]

O Magistrado utilizou a quantidade e a natureza dos entorpecentes aprendidos (222 pinos contendo a substância entorpecente conhecida como “cocaína”, 06 porções de tamanhos variados de “cocaína”, e 0 tablete de “crack” pesando 877,9 gramas) para exasperar a pena-base dos recorrentes.

Neste ensejo, assevere-se que, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006,
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”

Aliás, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
“na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a nocividade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base”
(STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, J. 21.09.2021).

Portanto, malgrado o argumento trazido pela defesa, é razoável e legal a fundamentação do Magistrado no sentido de exacerbar a pena-base com fundamento na diversidade das drogas e no grau lesivo à saúde humana em relação aos entorpecentes apreendidos, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

Nesse mesmo sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE A PRETENSÃO PUNITIVA PARA CONDENAR O RÉU. 1. Recurso defensivo pleiteando: A ¿ Redução da pena-base, aduzindo, em síntese, ser inidônea a fundamentação para exasperar a pena-base fundada na natureza nociva de uma das drogas apreendidas (Crack); B - Prequestionamento. 2. O magistrado sentenciante exacerbou a pena-base com fundamento na potencialidade nociva do Crack à saúde humana e à sociedade, vejamos: ¿A pena deverá posicionar-se acima do mínimo abstratamente cominado à norma penal em exame, pois entendo que como foram apreendidas pedras de crack as consequências são mais graves. O crack é droga extremamente nociva, provavelmente a mais perigosa, pois causa a dependência imediatamente, muitas vezes; logo no primeiro contato. Seu uso, na sua grande maioria, leva ao óbito em poucos meses, seja por overdose, seja em decorrência de outras doenças por força do sistema imunológico afetado. Desse modo entendo que é muito mais gravoso para a sociedade o crime de tráfico de substância como o crack se comparado a qualquer outra droga. Com fulcro em tais razões, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa. 3.
Em que pese o argumento trazido pela defesa, entendo ser razoável e legal a fundamentação do magistrado no sentido de exacerbar a pena-base com fundamento no grau lesivo à saúde humana em relação a um dos entorpecentes apreendidos (Crack). Isso porque, nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06, a natureza da droga é fundamento idôneo a justificar o aumento da pena-base na primeira fase da dosimetria.
4. Não há alteração a ser feita em relação ao quantum aplicado para exacerbar a pena-base. 5. Mantidos o regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. 6. Inexiste qualquer violação às normas constitucionais e infraconstitucionais suscitadas. Desprovimento ao recurso.

(TJ-RJ - APL: 01071766920198190001 202205013724, Relator: Des(a). PAULO CESAR VIEIRA C. FILHO, Data de Julgamento: 31/01/2023, QUARTA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 08/02/2023)
- destaquei

Ora, a fixação da pena-base em patamar mínimo só é cabível quando todas as circunstâncias judiciais forem consideradas favoráveis, como já pacificado pela jurisprudência, o que não ocorreu no caso em análise.

Destarte, considerando que o aumento da pena-base não está adstrito a critérios matemáticos e considerando-se o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos de reclusão), não se verifica desproporcionalidade na exasperação da pena-base em 04 (quatro) anos acima do mínimo legal, em razão da negativação das consequências do crime, bem como da natureza altamente deletéria e da grande quantidade de drogas apreendidas.

Feitas essas considerações,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para, no mérito,
NEGAR-LHE
PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente relator, para negar provimento ao recurso.

É como voto.