Tribunal: TJES
Processo: 0000335-59.2022.8.08.0063
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão julgador: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-04-15

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000335-59.2022.8.08.0063

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: KAUAN JUNIO DA SILVA AGUIAR, ALLAN DE SOUZA GOMES FILHO

Advogados do(a) APELADO: CLERIO EDUARDO FERREIRA FILHO - ES35409, NAYARA GESSYKA BARBOSA PLANTIKOW - ES34667-A
Advogados do(a) APELADO: CLERIO EDUARDO FERREIRA FILHO - ES35409, RAMON MARTINS DE SOUZA - ES36585

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE PROVAS CONCRETAS PARA CONDENAÇÃO ADICIONAL OU AGRAVAMENTO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Laranja da Terra/ES, que condenou os réus Kauan Junio da Silva Aguiar e Allan de Souza Gomes Filho pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), com aplicação da causa de diminuição do § 4º (tráfico privilegiado), e os absolveu das imputações de associação para o tráfico (art. 35) e da causa de aumento do art. 40, III, do mesmo diploma. O Ministério Público pleiteia a condenação dos réus também pelo art. 35, aplicação da majorante do art. 40, III, e, subsidiariamente, o afastamento da causa de diminuição da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se há provas suficientes para condenação dos réus pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06); (ii) estabelecer se é cabível a aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas; (iii) determinar se é possível o afastamento da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da mesma lei.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A condenação por associação para o tráfico exige prova concreta de vínculo estável e permanente entre os agentes, com divisão de tarefas e estrutura organizacional, o que não se verifica no caso. As provas produzidas indicam apenas coautoria eventual, sem comprovação de habitualidade ou estabilidade na relação entre os réus.

O fato de Kauan frequentar o imóvel aos fins de semana, por ser namorado da filha de Allan, não configura, por si só, associação criminosa. Não houve prova de que ele residisse no local ou integrasse estrutura estável voltada ao tráfico de drogas.

A ausência de oitiva dos policiais responsáveis pela investigação preliminar, somada à inexistência de elementos que demonstrem organização ou permanência da atuação conjunta dos réus, impede o reconhecimento do crime de associação para o tráfico.

Para afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, é necessário demonstrar que os réus se dedicam a atividades criminosas ou integram organização criminosa, o que não restou provado nos autos. Ambos os réus são primários, não há prova de habitualidade delitiva e não foram apreendidos instrumentos típicos de tráfico estruturado (como balanças, anotações ou material de embalagem).

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a quantidade e variedade de entorpecentes, por si sós, não bastam para afastar o redutor, devendo haver outros elementos indicativos da dedicação ao crime, ausentes no caso concreto.

Quanto à causa de aumento do art. 40, III, da Lei 11.343/06, não se demonstrou que o tráfico ocorreu nas imediações de estabelecimento de ensino de forma a justificar o aumento da pena. A mera menção à proximidade da residência com a Escola João Valim não foi corroborada por prova técnica ou documental precisa, tampouco havia funcionamento da escola no período (recesso escolar).

A jurisprudência exige, para a aplicação da majorante, ao menos prova segura da prática delitiva nas imediações dos locais referidos no art. 40, III, o que não ocorreu na hipótese, sendo insuficientes os depoimentos policiais que apenas afirmam a localização próxima, sem delimitação concreta.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A condenação por associação para o tráfico exige prova segura de vínculo estável e permanente entre os agentes, com estrutura e divisão de tarefas, o que não se presume da mera coautoria.

A quantidade e variedade de drogas apreendidas, isoladamente, não autorizam o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, ausente prova de dedicação habitual a atividades criminosas.

A aplicação da causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas requer demonstração segura de que o tráfico ocorreu nas imediações de estabelecimento mencionado, não bastando presunções ou alegações genéricas.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º; 35; 40, III. Código Penal, art. 29.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC n. 784.033/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, julgado em 14/08/2023, DJe 17/08/2023; STJ, AgRg no AREsp n. 2.181.966/MS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 07/03/2023, DJe 10/03/2023; STJ, AgRg no HC n. 966.605/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/03/2025, DJEN 20/03/2025; TJES, APCr 0003496-84.2019.8.08.0030, Rel. Subst. Marcos Antonio Barbosa de Souza, j. 26/01/2022; TJES, APCr 0007929-68.2018.8.08.0030, Relª. Desª. Elisabeth Lordes, j. 15/12/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000335-59.2022.8.08.0063

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: KAUAN JUNIO DA SILVA AGUIAR e outros

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000335-59.2022.8.08.0063

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: KAUAN JUNIO DA SILVA AGUIAR, ALLAN DE SOUZA GOMES FILHO

Advogados do(a) APELADO: CLERIO EDUARDO FERREIRA FILHO - ES35409, NAYARA GESSYKA BARBOSA PLANTIKOW - ES34667-A
Advogados do(a) APELADO: CLERIO EDUARDO FERREIRA FILHO - ES35409, RAMON MARTINS DE SOUZA - ES36585

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE PROVAS CONCRETAS PARA CONDENAÇÃO ADICIONAL OU AGRAVAMENTO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Laranja da Terra/ES, que condenou os réus Kauan Junio da Silva Aguiar e Allan de Souza Gomes Filho pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), com aplicação da causa de diminuição do § 4º (tráfico privilegiado), e os absolveu das imputações de associação para o tráfico (art. 35) e da causa de aumento do art. 40, III, do mesmo diploma. O Ministério Público pleiteia a condenação dos réus também pelo art. 35, aplicação da majorante do art. 40, III, e, subsidiariamente, o afastamento da causa de diminuição da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se há provas suficientes para condenação dos réus pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06); (ii) estabelecer se é cabível a aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas; (iii) determinar se é possível o afastamento da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da mesma lei.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A condenação por associação para o tráfico exige prova concreta de vínculo estável e permanente entre os agentes, com divisão de tarefas e estrutura organizacional, o que não se verifica no caso. As provas produzidas indicam apenas coautoria eventual, sem comprovação de habitualidade ou estabilidade na relação entre os réus.

O fato de Kauan frequentar o imóvel aos fins de semana, por ser namorado da filha de Allan, não configura, por si só, associação criminosa. Não houve prova de que ele residisse no local ou integrasse estrutura estável voltada ao tráfico de drogas.

A ausência de oitiva dos policiais responsáveis pela investigação preliminar, somada à inexistência de elementos que demonstrem organização ou permanência da atuação conjunta dos réus, impede o reconhecimento do crime de associação para o tráfico.

Para afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, é necessário demonstrar que os réus se dedicam a atividades criminosas ou integram organização criminosa, o que não restou provado nos autos. Ambos os réus são primários, não há prova de habitualidade delitiva e não foram apreendidos instrumentos típicos de tráfico estruturado (como balanças, anotações ou material de embalagem).

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a quantidade e variedade de entorpecentes, por si sós, não bastam para afastar o redutor, devendo haver outros elementos indicativos da dedicação ao crime, ausentes no caso concreto.

Quanto à causa de aumento do art. 40, III, da Lei 11.343/06, não se demonstrou que o tráfico ocorreu nas imediações de estabelecimento de ensino de forma a justificar o aumento da pena. A mera menção à proximidade da residência com a Escola João Valim não foi corroborada por prova técnica ou documental precisa, tampouco havia funcionamento da escola no período (recesso escolar).

A jurisprudência exige, para a aplicação da majorante, ao menos prova segura da prática delitiva nas imediações dos locais referidos no art. 40, III, o que não ocorreu na hipótese, sendo insuficientes os depoimentos policiais que apenas afirmam a localização próxima, sem delimitação concreta.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A condenação por associação para o tráfico exige prova segura de vínculo estável e permanente entre os agentes, com estrutura e divisão de tarefas, o que não se presume da mera coautoria.

A quantidade e variedade de drogas apreendidas, isoladamente, não autorizam o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, ausente prova de dedicação habitual a atividades criminosas.

A aplicação da causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas requer demonstração segura de que o tráfico ocorreu nas imediações de estabelecimento mencionado, não bastando presunções ou alegações genéricas.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º; 35; 40, III. Código Penal, art. 29.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC n. 784.033/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, julgado em 14/08/2023, DJe 17/08/2023; STJ, AgRg no AREsp n. 2.181.966/MS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 07/03/2023, DJe 10/03/2023; STJ, AgRg no HC n. 966.605/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/03/2025, DJEN 20/03/2025; TJES, APCr 0003496-84.2019.8.08.0030, Rel. Subst. Marcos Antonio Barbosa de Souza, j. 26/01/2022; TJES, APCr 0007929-68.2018.8.08.0030, Relª. Desª. Elisabeth Lordes, j. 15/12/2021.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000335-59.2022.8.08.0063

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: KAUAN JUNIO DA SILVA AGUIAR, ALLAN DE SOUZA GOMES FILHO

Advogados do(a) APELADO: CLERIO EDUARDO FERREIRA FILHO - ES35409, NAYARA GESSYKA BARBOSA PLANTIKOW - ES34667-A
Advogados do(a) APELADO: CLERIO EDUARDO FERREIRA FILHO - ES35409, RAMON MARTINS DE SOUZA - ES36585

VOTO

Conforme relatado,

t
rata-se
de recurso de Apelação Criminal interpost
o

p
elo

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face da r. Sentença (
link no
ID 12218320
)
, proferida
pelo Juízo
de Direito
da
Vara Única da Comarca de Laranja da Terra/ES, nos autos da ação penal em que figuram como réus
Kauan Junio da Silva Aguiar e Allan de Souza Gomes Filho
, condenados pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, com a incidência da causa de diminuição de pena do § 4º, e absolvidos da imputação do art. 35 da mesma lei, bem como da majorante do art. 40, III.

Nas razões recursais (ID 12218320), o Ministério Público pleiteia a reforma da sentença para condenar os réus também pelo crime do art. 35 da Lei nº 11.343/2006, bem como para aplicar a majorante do art. 40, III da Lei de Drogas. Subsidiariamente, pugna pelo afastamento da minorante do § 4º do art. 33, do mesmo diploma, argumentando que os réus se dedicavam ao tráfico e possuíam vínculo criminoso permanente.

Em contrarrazões colacionadas ao ID 12218322 e ID 12218333, os apelados requerem o desprovimento do recurso, sustentando a ausência de provas concretas para a condenação pelo crime de associação para o tráfico, a correta aplicação do tráfico privilegiado e a impossibilidade de incidência da majorante, em razão da ausência de elementos que demonstrem o efetivo risco às imediações escolares.

E
m parecer de ID 12314060,
a Douta Procuradoria
manifestou-se pelo provimento do recurso ministerial.

No que tange aos fatos apurados nos autos, e
merge da Denúncia que, em
28 de dezembro de 2022
, na
Rua Álvaro Milagres, distrito de Sobreiro, Laranja da Terra/ES
, Allan de Souza Gomes Filho e Kauan Junio da Silva Aguiar foram flagrados pela Polícia Militar portando e armazenando drogas para tráfico.

Após diversas denúncias sobre a comercialização de entorpecentes na região, próxima à Escola João Valim, agentes do Serviço Reservado observaram indivíduos comercializando drogas e identificaram quatro pés de maconha plantados no quintal da residência investigada.

Acionada equipe de militares, d
urante a abordagem, um suspeito de camisa preta fugiu para dentro da casa, deixando cair um invólucro com
28 pedras de crack
. No interior do imóvel, além dos dois denunciados, os policiais encontraram
quantidades expressivas de crack, cocaína e maconha
, além de dinheiro em espécie fracionado e dois celulares.

D
evidamente processad
o
s
,
o
s
ré
u
s
fora
m
condenad
o
s
pela prática do crime de tráfico de
entorpecentes
e absolvidos quanto à associação para o tráfico.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do
s
recurso
s
e passo à análise do mérito.

A sentença recorrida reconheceu a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas com base nos depoimentos policiais, auto de apreensão, boletim de ocorrência e laudo pericial. Determinou a aplicação do tráfico privilegiado, reduzindo as penas dos réus, e afastou a majorante do art. 40, III, por ausência de provas seguras da comercialização de drogas nas imediações de estabelecimento de ensino. Todavia, absolveu os réus da acusação de associação para o tráfico, sob o fundamento de inexistência de estabilidade e permanência no vínculo associativo.

O Ministério Público, em sede recursal, sustenta haver provas suficientes da estabilidade e permanência da associação criminosa entre os réus, que justificam a condenação pelo crime do art. 35 da Lei de Drogas.

Destaco que para a caracterização d
o crime do
art. 35, da Lei de Drogas (associação para o tráfico)
,
a
doutrina ensina que “
a característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejados venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça uso da expressão
‘reiteradamente
ou não’, a tipificação desse crime depende da estabilidade ou da permanência (societas sceleris), características que o diferenciam de um concurso eventual de agentes (CP, art. 29)
1
”.

Destarte, é imprescindível a comprovação de que
o
s envolvidos possuam entre si uma estabilidade associativa, permanente e habitual, ou seja, um liame subjetivo que extrapole o mero concurso eventual,
sendo e
sse,
inclusive,

o
entendimento adotado por
este Egrégio Tribunal,
a exemplo dos seguintes julgados
:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. Estabilidade e permanência comprovadas. (...).
Para que haja configuração do crime de associação para o tráfico de drogas é necessária demonstração de estabilidade e permanência entre duas ou mais pessoas, não se admitindo união ocasional.
Na hipótese vínculo associativo ficou comprovado, tendo em vista que são primos e residiam na mesma casa, onde eram guardadas as substâncias ilícitas. (...). 5. Recurso desprovido. À unanimidade, nego provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (TJES; APCr 0003496-84.2019.8.08.0030; Primeira Câmara Criminal; Rel. Subst. Marcos Antonio Barbosa de Souza; Julg. 26/01/2022; DJES 03/02/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE PRESENTES. RECURSOS IMPROVIDOS.
1. É importante ter em mente que para a configuração do delito de associação para o tráfico se exige que a coligação entre os agentes tenha caráter de estabilidade e permanência, ou seja, deve haver é um vínculo psicológico entre os envolvidos, de se associarem com intenção de realizar o tráfico de drogas de forma estável e permanente, que não pode ser confundida com a exigência de que o comércio de drogas seja realizado por longo período de tempo para caracterizar o tipo penal do artigo 35 da Lei de Drogas.
(...).
(TJES; APCr 0007929-68.2018.8.08.0030; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/12/2021; DJES 17/01/2022)

N
a hipótese vertente,
as provas colhidas não produziram a certeza necessária quanto à associação entre os réus de forma estável e com divisão de tarefas.

A defesa de
Kauan
argumenta, e com razão, que
não há prova de que ele residisse no local de forma contínua
, sendo apenas namorado da filha do corréu Allan. As próprias declarações da esposa de Allan confirmam que Kauan apenas
frequentava o imóvel aos fins de semana
, e estava presente na data dos fatos em visita, conforme reiterado pelas contrarrazões e confirmado pela instrução.

O juízo sentenciante bem observou que
não há elementos seguros que indiquem prévio ajuste, divisão de tarefas, ou vínculo associativo autônomo
, para além da própria prática do tráfico.

Os
depoimentos dos policiais militares
apontam a existência de supostas

denúncias
anônimas de moradores
sobre a prática reiterada do tráfico no local,
o que esta
ria
sendo apurado pelo Serviço de Inteligência da Polícia Militar e culminou com o acionamento da equipe e abordagem no dia dos fatos
.

Entretanto, a condenação pela associação não pode basear-se
apenas em supostos elementos colhidos pela “equipe de inteligência”.
Ora,
os policiais que realizaram a mencionada campana anterior não foram ouvidos, apenas aqueles que realizaram a abordagem no dia da prisão, os quais apenas observaram os réus realizando movimento para entrega de drogas na frente da residência.

Em Juízo, o
policial Luiz José Xavier Américo
apontou a
s diligências feitas pel
o
Serviço de Inteligência,
mas, ao relatar sobre a abordagem, indicou que
apenas
constata
ram
que os indivíduos estavam
do lado de fora da residência comercializando drogas
e, correram para o interior da mesma, dispensando uma sacola com drogas próximo ao portão.
E ainda, que foram encontrados p
és de maconha.

O
PM
Tony Tofani de Oliveira,
também
relato
u
que
foram
os agentes do Serviço Reservado
que supostamente
visualizaram Allan e Kauan traficando no local antes d
o dia
abordage
m.
Quanto à abordagem por eles realizada, afirmou
que
as drogas estavam distribuídas dentro da residência em locais distintos
,
mas não é suficiente para confirmar o vínculo estável e duradouro dos réus.

Diante do exposto, relembro que é
necessári
a comprovação do

vínculo estável e duradouro com finalidade de praticar o tráfico
, o que
não se demonstrou nos autos de forma segura e convergente
pelas provas colhidas
. A mera
presença de duas pessoas no local, sem demonstração de organização estável
, é insuficiente.

Portanto,

mantenho a absolvição dos réus quanto a
o crime do
art. 35 da Lei 11.343/06
.

Prossigo com a análise das pretensões ministeriais referentes à dosimetria para o tráfico.

O MP defende que
há indícios de dedicação ao tráfico
, o que impediria a aplicação da causa de diminuição da pen
a, pretendendo a reforma da sentença neste ponto
.

À
luz de tal contexto, impende registrar que a benesse legal inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Destaque-se, outrossim, que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que, para afastar a benesse legal,
“
é preciso aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa”
(AgRg no HC n. 784.033/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023).

A esse respeito, observo que a jurisprudência da Corte Cidadã entende que a
apreensão de
"elementos tais quais petrechos e anotações típicos de tráfico, balança de precisão, ponto habitual de venda, forma de acondicionamento da droga, entre outros, somados à quantidade e à variedade de entorpecentes, são idôneos para afastar a benesse do tráfico privilegiado, pois indicam a dedicação do acusado a atividades ilícitas"
(AgRg no AREsp n. 2.181.966/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023.)

No presente caso,
não há nos autos nenhum elemento seguro que permita afastar esse redutor
. Ambos os réus são
primários
, conforme reconhecido expressamente na sentença, e
não foram condenados por associação para o tráfico
,
sendo evidenciado que não há provas seguras de um
de vínculo estruturado entre eles ou com
alguma
organização criminosa.

Ademais, embora tenha sido apreendida quantidade
e variedade
relevante de drogas (cocaína, crack e maconha), tal fator, isoladamente,
não é suficiente para afastar o redutor
, conforme pacífica jurisprudência do STJ, salvo se vier
acompanhado de provas seguras
da habitualidade delitiva, o que
não se verifica no caso concreto
.

Nesses termos, vejamos recentíssimo julgado da Corte Cidadã:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO IMPROVIDO.

I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra decisão que concedeu a ordem, de ofício, para restabelecer a pena aplicada em primeiro grau ao agravado pelo delito de tráfico de drogas, fixada em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 193 dias-multa, em regime aberto.

2. O agravante contesta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, argumentando que a quantidade expressiva de droga apreendida justificaria a aplicação de uma fração menor de redução.

II. Questão em discussão 3. A
questão em discussão consiste em saber se a quantidade de droga apreendida, por si só, pode justificar o afastamento ou a aplicação em menor grau do redutor do tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

III. Razões de decidir 4.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal estabelece que a quantidade de droga apreendida, isoladamente, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário indicar outros elementos que demonstrem a dedicação do réu a atividades ilícitas ou sua participação em organização criminosa.

5. No caso, o agravado, jovem de 22 anos, assumiu o transporte da droga mediante pagamento, alegando dificuldades financeiras, e não possui antecedentes criminais, o que caracteriza sua condição de iniciante na prática criminosa, atendendo aos requisitos legais para a aplicação do redutor no grau máximo.

IV. Dispositivo e tese6. Agravo improvido.

Tese de julgamento: "1. A quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado.

2. A aplicação do redutor no grau máximo é correta quando o réu é primário, possui bons antecedentes e não há elementos que indiquem dedicação a atividades criminosas ou participação em organização criminosa."

Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 29/5/2020; STJ, AgRg no HC 656.477/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021.

(AgRg no HC n. 966.605/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/3/2025, DJEN de 20/3/2025.)

Além disso, não foram apreendidas balanças de precisão, quantitativo relevante de material para preparo e embalo de drogas, caderno de anotações ou outros elementos que indicassem a dedicação ao tráfico.

Assim, mantenho a incidência da minorante do tráfico privilegiado.

O
parquet
requer, ainda, a aplicação da causa de aumento do art. 40, inc. III da Lei de Drogas, sustentando que o local era próximo à escola
João Valim
, enquanto a defesa afirma que
não há comprovação de que o tráfico ocorria diretamente nas imediações da escola
.

A respeito da causa de aumento de pena do art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, vejamos o que diz o texto legal:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

(...)

III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;

Destaco precedente do Superior Tribunal de Justiça, no qual relata que
“para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, é desnecessária a efetiva comprovação de que o tráfico ocorria nas entidades mencionadas no citado dispositivo legal ou que a mercancia ilícita se destinava aos respectivos frequentadores, bastando apenas que o crime seja cometido nas imediações daqueles locais”
(AgRg no HC n. 914.589/PR, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 4/9/2024.)

Embora a denúncia mencione que o fato ocorreu próximo à
Escola João Valim
, localizada na Rua Álvaro Milagres, não se comprovou nos autos que o comércio de entorpecentes era realizado,
de fato, nas proximidades da escola, ou
de forma que
expusesse crianças, adolescentes ou frequentadores da escola ao risco da atividade ilícita
.

Os militares apenas observaram os réus na frente da residência, tendo afirmado que a casa era em frente à escola.

Todavia, a defesa indicou elementos que aduzem dúvida quanto à efetiva proximidade entre a escola e a residência da abordagem, indicando que não se localizam na mesma rua, diversamente do indicado no depoimento dos policiais.

Ademais,
as provas colhidas durante a instrução revelam que os fatos ocorreram no
dia 28 de dezembro de 2022
, período
posterior ao Natal e no recesso escolar
, quando a escola
não estava funcionando
, conforme indicam os próprios depoimentos policiais e o contexto fático.

Portanto,
não há como reconhecer a causa de aumento.

A
rrimad
o
nas considerações ora tecidas,
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso

ministerial
.

1
LIMA, Renato Brasileiro de.
Legislação criminal especial comentada:
volume único.
8.
ed. Salvador: JusPODIVM, 20
20
.
pg. 1.
080
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)