Tribunal: TJES
Processo: 0011268-73.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-08-07

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0011268-73.2021.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTES: LUCAS BERGAMIM DE SOUZA, MARCOS BARROSO TEIXEIRA, GABRYEL SOUZA DUARTE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL. INSUBSISTÊNCIA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO. APLICAÇÃO DE ATENUANTE. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS
.

I. CASO EM EXAME

Apelações criminais interpostas por LUCAS BERGAMIM DE SOUZA, MARCOS BARROSO TEIXEIRA e GABRYEL SOUZA DUARTE contra sentença da 4ª Vara Criminal de Serra/ES, que os condenou por tráfico de drogas e associação para o tráfico, com causa de aumento pelo envolvimento de adolescente e uso de arma de fogo (art. 33, caput, c/c art. 40, VI, e art. 35 da Lei nº 11.343/06, e, no caso de GABRYEL, também o inciso IV do art. 40). As penas impostas variaram entre 5 anos e 10 meses e 8 anos e 2 meses de reclusão. Os réus alegaram, entre outros pontos, erro material na sentença, insuficiência probatória, aplicação de atenuantes e reconhecimento do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há seis questões em discussão: (i) verificar a existência de erro material no dispositivo da sentença quanto à condenação pelo crime de associação para o tráfico; (ii) definir se há elementos suficientes para absolver os réus da acusação de tráfico de drogas; (iii) determinar se é aplicável a atenuante da menoridade relativa; (iv) avaliar a incidência da atenuante genérica do art. 66 do CP; (v) verificar se é possível o reconhecimento do tráfico privilegiado; (vi) examinar a possibilidade de concessão da gratuidade de justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O dispositivo da sentença incorre em erro material ao condenar os réus pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06), mesmo tendo o magistrado fundamentado a absolvição por ausência de prova do dolo associativo. A correção é devida, nos termos do art. 386, II, do CPP.

A prova da materialidade do tráfico de drogas é robusta, composta por boletim de ocorrência, laudos periciais e apreensão de drogas e arma de fogo, além de testemunhos coerentes dos policiais envolvidos na ação.

A autoria dos crimes restou comprovada por depoimentos convergentes dos policiais, prestados na fase policial e em juízo, os quais gozam de fé pública e foram corroborados por demais elementos probatórios, afastando a tese de insuficiência de provas.

O réu GABRYEL possuía 19 anos na data dos fatos, o que impõe o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CP), não sendo aplicável ao réu MARCOS, que contava com 22 anos à época.

A atenuante genérica do art. 66 do CP exige circunstância relevante anterior ou posterior ao crime, o que não se vislumbra no caso, não sendo o simples fato de o réu ser primário fundamento suficiente para sua aplicação.

O reconhecimento do tráfico privilegiado é incabível, diante da expressiva quantidade e diversidade de entorpecentes, concurso de agentes, envolvimento de menor, emprego de arma de fogo e apreensão de dinheiro fracionado, indicativos de habitualidade delitiva e dedicação à atividade criminosa.

O pedido de gratuidade de justiça formulado por LUCAS deve ser submetido ao juiz da execução, competente para verificar a situação financeira do réu no momento oportuno.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

A sentença que condena por crime cuja absolvição foi fundamentada incorre em erro material, passível de correção.

Os depoimentos de policiais, quando firmes, coerentes e corroborados por outros elementos, constituem prova idônea para sustentar condenação por tráfico de drogas.

A atenuante da menoridade relativa deve ser reconhecida quando o réu contava com menos de 21 anos à data do fato, nos termos do art. 65, I, do CP.

A atenuante genérica do art. 66 do CP exige circunstância relevante específica, não caracterizada pela simples primariedade do réu.

A habitualidade delitiva evidenciada pela quantidade, variedade das drogas, concurso de agentes, associação com menor e uso de arma de fogo afasta a incidência do tráfico privilegiado.

A análise da condição financeira para fins de gratuidade de justiça deve ser realizada na fase de execução penal.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 386, II; CP, arts. 65, I, e 66; Lei nº 11.343/06, arts. 33, 35 e 40, IV e VI.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC n. 734.804/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 03.05.2022; STJ, AgRg no AREsp n. 1.884.233/SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 04.10.2022; STJ, AgRg no HC n. 956.294/ES, Rel. Min. Og Fernandes, j. 18.06.2025; STJ, AgRg no AREsp n. 2.183.380/GO, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 06.12.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0011268-73.2021.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUCAS BERGAMIM DE SOUZA e outros (2)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0011268-73.2021.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTES: LUCAS BERGAMIM DE SOUZA, MARCOS BARROSO TEIXEIRA, GABRYEL SOUZA DUARTE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL. INSUBSISTÊNCIA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO. APLICAÇÃO DE ATENUANTE. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS
.

I. CASO EM EXAME

Apelações criminais interpostas por LUCAS BERGAMIM DE SOUZA, MARCOS BARROSO TEIXEIRA e GABRYEL SOUZA DUARTE contra sentença da 4ª Vara Criminal de Serra/ES, que os condenou por tráfico de drogas e associação para o tráfico, com causa de aumento pelo envolvimento de adolescente e uso de arma de fogo (art. 33, caput, c/c art. 40, VI, e art. 35 da Lei nº 11.343/06, e, no caso de GABRYEL, também o inciso IV do art. 40). As penas impostas variaram entre 5 anos e 10 meses e 8 anos e 2 meses de reclusão. Os réus alegaram, entre outros pontos, erro material na sentença, insuficiência probatória, aplicação de atenuantes e reconhecimento do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há seis questões em discussão: (i) verificar a existência de erro material no dispositivo da sentença quanto à condenação pelo crime de associação para o tráfico; (ii) definir se há elementos suficientes para absolver os réus da acusação de tráfico de drogas; (iii) determinar se é aplicável a atenuante da menoridade relativa; (iv) avaliar a incidência da atenuante genérica do art. 66 do CP; (v) verificar se é possível o reconhecimento do tráfico privilegiado; (vi) examinar a possibilidade de concessão da gratuidade de justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O dispositivo da sentença incorre em erro material ao condenar os réus pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06), mesmo tendo o magistrado fundamentado a absolvição por ausência de prova do dolo associativo. A correção é devida, nos termos do art. 386, II, do CPP.

A prova da materialidade do tráfico de drogas é robusta, composta por boletim de ocorrência, laudos periciais e apreensão de drogas e arma de fogo, além de testemunhos coerentes dos policiais envolvidos na ação.

A autoria dos crimes restou comprovada por depoimentos convergentes dos policiais, prestados na fase policial e em juízo, os quais gozam de fé pública e foram corroborados por demais elementos probatórios, afastando a tese de insuficiência de provas.

O réu GABRYEL possuía 19 anos na data dos fatos, o que impõe o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CP), não sendo aplicável ao réu MARCOS, que contava com 22 anos à época.

A atenuante genérica do art. 66 do CP exige circunstância relevante anterior ou posterior ao crime, o que não se vislumbra no caso, não sendo o simples fato de o réu ser primário fundamento suficiente para sua aplicação.

O reconhecimento do tráfico privilegiado é incabível, diante da expressiva quantidade e diversidade de entorpecentes, concurso de agentes, envolvimento de menor, emprego de arma de fogo e apreensão de dinheiro fracionado, indicativos de habitualidade delitiva e dedicação à atividade criminosa.

O pedido de gratuidade de justiça formulado por LUCAS deve ser submetido ao juiz da execução, competente para verificar a situação financeira do réu no momento oportuno.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

A sentença que condena por crime cuja absolvição foi fundamentada incorre em erro material, passível de correção.

Os depoimentos de policiais, quando firmes, coerentes e corroborados por outros elementos, constituem prova idônea para sustentar condenação por tráfico de drogas.

A atenuante da menoridade relativa deve ser reconhecida quando o réu contava com menos de 21 anos à data do fato, nos termos do art. 65, I, do CP.

A atenuante genérica do art. 66 do CP exige circunstância relevante específica, não caracterizada pela simples primariedade do réu.

A habitualidade delitiva evidenciada pela quantidade, variedade das drogas, concurso de agentes, associação com menor e uso de arma de fogo afasta a incidência do tráfico privilegiado.

A análise da condição financeira para fins de gratuidade de justiça deve ser realizada na fase de execução penal.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 386, II; CP, arts. 65, I, e 66; Lei nº 11.343/06, arts. 33, 35 e 40, IV e VI.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC n. 734.804/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 03.05.2022; STJ, AgRg no AREsp n. 1.884.233/SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 04.10.2022; STJ, AgRg no HC n. 956.294/ES, Rel. Min. Og Fernandes, j. 18.06.2025; STJ, AgRg no AREsp n. 2.183.380/GO, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 06.12.2022.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0011268-73.2021.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTES: LUCAS BERGAMIM DE SOUZA, MARCOS BARROSO TEIXEIRA, GABRYEL SOUZA DUARTE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, tratam-se de recursos de Apelação Criminal manejados por
LUCAS BERGAMIM DE SOUZA, MARCOS BARROSO TEIXEIRA
e
GABRYEL SOUZA DUARTE
, por encontrarem-se inconformados com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal de Serra, que os condenou como incursos nas sanções do artigo 33,
caput
, e artigo 35 c/c artigo 40, inciso VI, todos da Lei n. 11.343/06 (dois primeiros réus) e artigo 33,
caput
, e artigo 35 c/c artigo 40, incisos IV e VI, todos da Lei n. 11.343/06, às penas definitivas respectivas de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa; 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa; e 8 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, todos para cumprimento em regime inicial semiaberto.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 13 de julho de 2021, os denunciados traziam consigo, juntamente ao adolescente T.S.F., 558 (quinhentas e cinquenta e oito) buchas de maconha, 190 (cento e noventa) pinos de cocaína, 7 (sete) bolas de haxixe e 3 (três) pedras de crack e possuíam 1 (uma) arma de fogo, tipo metralhadora, espécie caseira, de cano curto, calibre .380 ACP, número de série ilegível, e 42 (quarenta e duas) munições de mesmo calibre intactas, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Em suas razões recursais, pleiteia a defesa de
LUCAS
(I) correção de erro material no dispositivo da sentença; (II) reconhecimento do tráfico privilegiado; e (III) concessão de justiça gratuita e isenção de custas processuais.

Também na forma de razões recursais, requereu a defesa de
MARCOS
e
GABRYEL
(I) correção de erro material no dispositivo da sentença; absolvição por insuficiência probatória; (III) reconhecimento da atenuante da menoridade relativa; (IV) reconhecimento da atenuante genérica do artigo 66 do Código Penal; e (V) reconhecimento do tráfico privilegiado.

Pois bem.

Em um primeiro momento, todas as defesas pleitearam seja sanado o erro material contido no dispositivo da sentença, o que verifico merecer acolhida.

Em observância ao
decisum
, verifico que o douto Magistrado de piso empregou fundamentação voltada à insuficiência de provas que indicassem o intuito associativo entre os réus, o que impossibilitaria a condenação deles nas iras do artigo 35 da Lei n. 11.343/06.

Inobstante tenha fundamentado a absolvição do crime de associação para o tráfico de drogas, no dispositivo sentencial condenou todos os réus como incursos no artigo 35 da Lei n. 11.343/06.

Diante do exposto, constato a existência de erro material e corrijo-o, fazendo constar
A ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS LUCAS BERGAMIM DE SOUZA, MARCOS BARROSO TEIXEIRA e GABRYEL SOUZA DUARTE quanto ao crime previsto no
artigo
35 da Lei n. 11.343/06,
com fulcro no artigo 386,
inciso II, do Código de Processo Penal
.

Seguindo na análise do recursos, pugnou a defesa de
MARCOS
e
GABRYEL
pela absolvição do crime de tráfico de drogas.

A
materialidade

do

delito
restou comprovada pelo boletim unificado n. 45409355, auto de apreensão, auto de constatação de eficiência de arma de fogo, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, laudo pericial de exame de arma e material n. 7.668/2021, laudo pericial de exame químico n. 6.502/2021, bem como por toda a prova oral produzida nos autos.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor dos apelantes.

Interrogados em juízo,
MARCOS
e
GABRYEL
negaram a prática do crime.

Importa destacar as declarações prestadas pelos policiais militares responsáveis pela ocorrência, tanto na delegacia de polícia quanto em sede de audiência de instrução e julgamento.

O militar Alex Sandro Moraes revelou que no dia dos fatos o Serviço de Inteligência da PMES repassou a informação de que havia três ou quatro indivíduos no Bairro Carapebus envolvidos com o tráfico de drogas e homicídios, sendo que comercializavam entorpecentes e ostentavam arma de fogo.

Chegando ao local, visualizaram o réu
LUCAS
com uma metralhadora caseira, sendo detido. Neste contexto, apreenderam uma mochila com grande quantidade de drogas.

Em seguida, receberam a informação de que os demais indivíduos fugiram para outra residência, sendo que foram até o local e viram um deles dispensando uma sacola contendo maconha. No mesmo contexto, obtiveram êxito em abordar
MARCOS, GABRYEL
e o adolescente.

Puderam constatar que a casa não era habitável, sendo exclusivamente utilizada para o comércio de entorpecentes. Ademais, apreenderam munição do armamento apreendido com
LUCAS
na residência onde estavam os demais.

No mesmo sentido foram as declarações do policial militar André Alves Leal, acrescentando que visualizaram a dispensa de embalagens do tipo “sacolés” contendo maconha e, após, no interior da residência, apreenderam mais substâncias entorpecentes.

A jurisprudência de nossos tribunais reconhece que o depoimento dos agentes públicos, quando em consonância com os demais elementos de prova, são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação.

Neste sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

Portanto, as firmes e congruentes declarações prestadas pelos policiais militares em sede policial e judicial demonstram de forma clara a culpabilidade dos réus pelo crime que restaram condenados, não havendo que se falar em insuficiência probatória.

Adiante, requereu a defesa de
MARCOS
e
GABRYEL
o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa.

Compulsando os autos, verifico que
MARCOS
nasceu em 28/08/1998, enquanto
GABRYEL
nasceu em 27/02/2002, de modo que na data do crime, ou seja, em 13/07/2021, o primeiro tinha 22 (vinte e dois) anos e o segundo tinha 19 (dezenove) anos.

Conforme dispõe a regra do artigo 65, inciso I, do Código Penal, é circunstância atenuante ser o agente, na data do fato, menor de 21 (vinte e um) anos.

Sendo assim, de rigor o reconhecimento da referida atenuante tão somente em relação ao réu
GABRYEL
.

A defesa de
MARCOS
e
GABRYEL
ainda pugnou pelo reconhecimento da atenuante genérica do artigo 66 do Código Penal, ao argumento de que são primários.

Entretanto, não vislumbro nos autos circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, apta a atenuar a pena, sobretudo por não identificar qualquer negligência estatal que tenha influenciado na prática do crime.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 156, CAPUT, E 386, III E VII, AMBOS DO CP. SÚMULA N. 7 DO STJ. INFRINGÊNCIA DOS ARTS. 59 E 68 DO CP E 381, III, DO CPP. SÚMULA N. 83 DO STJ. NEGATIVA DE VIGÊNCIA DO ART. 66 DO CP. SÚMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO QUE NÃO COMBATEU OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. APLICABILIDADE DA SÚMULA N. 182 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 3. No que tange à violação do art. 66 do CP, "entende-se por atenuante inominada aquela circunstância relevante, anterior ou posterior ao delito, não disposta em lei, mas que influencia no juízo de reprovação do autor, conceito em que não se inserem os antecedentes criminais, já previstos como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal" (AgRg no AREsp n. 1.534.503/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 10/9/2019), incidindo o óbice da Súmula n. 83 do STJ. [...] (AgRg no AREsp n. 1.884.233/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022).

Evoluindo à terceira fase da dosimetria, todos os recorrentes pugnaram pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, ao argumento de que não se dedicam a atividades criminosas.

In
casu, constato que além da quantidade expressiva do entorpecente e de sua natureza altamente lesiva (crack e cocaína), trata-se de caso em que o tráfico de drogas foi cometido em concurso de três agentes, com corrupção de menor, mediante o emprego de arma de fogo, havendo, ainda, a apreensão de dinheiro em notas fracionadas, o que evidencia a habitualidade delitiva e dedicação a atividades criminosas, afastando a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado.

Neste sentido:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 105, I, E, DA CF. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A ocorrência do trânsito em julgado do ato objeto da impetração torna inviável a apreciação do pedido nesta instância superior. 2. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal, sob pena de configuração da supressão de instância, em desacordo com o que dispõe o art. 105, I, e, da Constituição Federal acerca das competências do Superior Tribunal de Justiça. 3. Inexistência de flagrante ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício, pois a quantidade e a natureza da droga apreendida constituem fundamento válido para a majoração da pena-base do crime de tráfico de drogas, não se verificando a ocorrência de nenhuma ilegalidade que autorize a reforma da decisão recorrida. Precedentes. 4. Devidamente fundamentado o afastamento da minorante do tráfico privilegiado em razão de outras circunstâncias do caso concreto além da quantidade e da variedade de drogas apreendidas, a evidenciar a dedicação do recorrente à atividade criminosa. 5. Foi consignado pela origem que a prisão ocorreu em local conhecido pela prática do tráfico de drogas, em horário avançado da noite, na companhia de menor e na posse de arma de fogo e munições. Ademais, ressaltou que o agravante cometeu o crime apenas 3 meses depois de ser beneficiado com a liberdade provisória em outro processo. 6. Revisar tal entendimento demandaria a reanálise do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado na via do célere habeas corpus. 7. Quanto ao aumento da pena-base do crime de porte de arma de fogo de uso restrito, a pena-base foi aumentada de maneira fundamentada no fato de a arma apreendida ser uma submetralhadora automática de fabricação caseira, a qual, além de não poder ser rastreada pelos órgãos de controle, traz maior risco à segurança, pois foi produzida sem as especificações técnicas necessárias. Ademais, no momento da apreensão, a arma estava municiada com sete munições. Tais elementos, que demonstram maior reprovabilidade da conduta, não são inerentes ao tipo penal, inexistindo violação ao princípio do ne bis in idem no aumento da pena na primeira fase da dosimetria. 8. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 956.294/ES, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025).

No que toca ao pedido de concessão de gratuidade de justiça formulado pela defesa de
LUCAS
constitui matéria afeta ao juiz da execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o assunto, conforme aresto que segue:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DUPLICIDADE DE RECURSOS CONTRA O MESMO ACÓRDÃO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE E PRECLUSÃO CONSUMATIVA. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 3. Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução (...)" (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2016). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.183.380/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 13/12/2022).

Finda a apreciação dos pedidos, passo ao novo cálculo da pena do réu
GABRYEL
, considerando o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa.

A pena-base foi fixada em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Presente a circunstância atenuante do artigo 65, inciso I, do Código Penal, reduzo a pena em 1/6 (um sexto),
fixando-a em
5 (cinco) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
.

Ausentes circunstâncias agravantes bem como causas de diminuição de pena.

Presentes as causas de aumento contidas no artigo 40, incisos IV e VI, da Lei n. 11.343/06, motivo pelo qual preservo o aumento em 1/3 (um terço),
fixando a pena definitiva em
6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
.

Preservo inalterados os demais termos da r. sentença.

Deixo a detração ao juízo da execução, considerando, sobretudo, que já houve alteração de regime na sentença e que ao réu foi concedido o direito de recorrer em liberdade.

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO
S
RECURSO
S

E

DOU
-LHE
S

PARCIAL
PROVIMENTO,
nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)