Tribunal: TJES
Processo: 5001507-35.2021.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Direito de Vizinhança
Data de julgamento: 2025-03-13

Ementa:
Ementa
: DIREITO CIVIL. RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDÃO DE PASSAGEM. PASSAGEM FORÇADA. AUSÊNCIA DE ENCRAVAMENTO. INEXISTÊNCIA DE ANIMUS DOMINI PARA USUCAPIÃO. UTILIZAÇÃO TOLERADA. RECURSO DO REQUERENTE-RECONVINDO PROVIDO. RECURSO DO REQUERIDO-RECONVINTE DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recursos de apelação cível interpostos contra sentença que homologou o reconhecimento do pedido relacionado à instalação de cercas na divisa das propriedades, julgou improcedente o pedido de extinção da servidão de passagem e rejeitou o pedido de reconhecimento de servidão por usucapião ou de passagem forçada. As partes foram condenadas ao pagamento pro rata das custas e honorários, arbitrados em R$ 1.000,00, com suspensão de exigibilidade por litigarem sob gratuidade de justiça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão:
(i) determinar se o imóvel do requerido-reconvinte se encontra encravado, a justificar a passagem forçada;
(ii) verificar se o requerido-reconvinte adquiriu servidão de passagem por usucapião sobre o imóvel do requerente-reconvindo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A passagem forçada, nos termos do art. 1.285 do Código Civil, exige que o imóvel esteja encravado, ou seja, sem acesso à via pública. Ficou demonstrado que o imóvel do requerido-reconvinte não está encravado, sendo possível o acesso direto à via pública, ainda que por terreno alagadiço.

4. A servidão, regulada pelo art. 1.225, III, do Código Civil, consiste em um ônus real voluntário, não imposto por lei. A usucapião de servidão exige prova do animus domini, que não se verifica no caso concreto, em que a utilização da passagem era apenas tolerada, sem intenção de posse como dono.

5. Provas documentais e testemunhais confirmam a inexistência de encravamento do imóvel do requerido-reconvinte, bem como a ausência de ânimo de domínio quanto à servidão.

6. O uso prolongado da passagem pelo requerido-reconvinte não configura usucapião, por ausência de posse qualificada e animus domini, nos termos do art. 1.208 do Código Civil.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso do requerente-reconvindo provido. Recurso do requerido-reconvinte desprovido.

Tese de julgamento
:

O direito de passagem forçada pressupõe o encravamento do imóvel, sendo insuficiente a alegação de dificuldade ou custo elevado para construção de acesso próprio.

A usucapião de servidão de passagem exige a comprovação de animus domini, não configurado em caso de mera tolerância do proprietário do imóvel serviente.

Dispositivos relevantes citados
: CC, arts. 1.225, III; 1.285; 1.208.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.644.897/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 19/03/2019, DJe 07/05/2019.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001507-35.2021.8.08.0014

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ARNALDO WACELISKI e outros

APELADO: LUCAS VASILENSKI e outros

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO CIVIL. RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDÃO DE PASSAGEM. PASSAGEM FORÇADA. AUSÊNCIA DE ENCRAVAMENTO. INEXISTÊNCIA DE ANIMUS DOMINI PARA USUCAPIÃO. UTILIZAÇÃO TOLERADA. RECURSO DO REQUERENTE-RECONVINDO PROVIDO. RECURSO DO REQUERIDO-RECONVINTE DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recursos de apelação cível interpostos contra sentença que homologou o reconhecimento do pedido relacionado à instalação de cercas na divisa das propriedades, julgou improcedente o pedido de extinção da servidão de passagem e rejeitou o pedido de reconhecimento de servidão por usucapião ou de passagem forçada. As partes foram condenadas ao pagamento pro rata das custas e honorários, arbitrados em R$ 1.000,00, com suspensão de exigibilidade por litigarem sob gratuidade de justiça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão:
(i) determinar se o imóvel do requerido-reconvinte se encontra encravado, a justificar a passagem forçada;
(ii) verificar se o requerido-reconvinte adquiriu servidão de passagem por usucapião sobre o imóvel do requerente-reconvindo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A passagem forçada, nos termos do art. 1.285 do Código Civil, exige que o imóvel esteja encravado, ou seja, sem acesso à via pública. Ficou demonstrado que o imóvel do requerido-reconvinte não está encravado, sendo possível o acesso direto à via pública, ainda que por terreno alagadiço.

4. A servidão, regulada pelo art. 1.225, III, do Código Civil, consiste em um ônus real voluntário, não imposto por lei. A usucapião de servidão exige prova do animus domini, que não se verifica no caso concreto, em que a utilização da passagem era apenas tolerada, sem intenção de posse como dono.

5. Provas documentais e testemunhais confirmam a inexistência de encravamento do imóvel do requerido-reconvinte, bem como a ausência de ânimo de domínio quanto à servidão.

6. O uso prolongado da passagem pelo requerido-reconvinte não configura usucapião, por ausência de posse qualificada e animus domini, nos termos do art. 1.208 do Código Civil.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso do requerente-reconvindo provido. Recurso do requerido-reconvinte desprovido.

Tese de julgamento
:

O direito de passagem forçada pressupõe o encravamento do imóvel, sendo insuficiente a alegação de dificuldade ou custo elevado para construção de acesso próprio.

A usucapião de servidão de passagem exige a comprovação de animus domini, não configurado em caso de mera tolerância do proprietário do imóvel serviente.

Dispositivos relevantes citados
: CC, arts. 1.225, III; 1.285; 1.208.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.644.897/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 19/03/2019, DJe 07/05/2019.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso do requerente-reconvindo, bem como conhecer e negar provimento ao recurso do requerido-reconvinte, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recursos de apelação cível interpostos, respectivamente, por
ARNALDO WACELISKI
(requerente-reconvindo) e por
LUCAS VASILENSKI
(requerido-reconvinte) contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível de Colatina/ES, que homologou
“
o reconhecimento do pedido em relação ao pleito de instalação das cercas”
na divisa das propriedades

e julgou improcedente a
“
pretensão autoral de extinção da servidão de passagem”,
assim como rejeitou o pedido da lide secundária, condenando
“
as partes ao pagamento pro rata das custas e honorários, que arbitro por equidade em R$ 1.000,00 (mil reais), ressaltando a suspensão da exigibilidade, eis que ambas as partes litigam sob o manto da gratuidade”.

O apelante
ARNALDO WACELISKI
(requerente-reconvindo), nas razões do evento 10665902, sustenta, em suma, que: 1) não há necessidade de passagem por sua propriedade, pois o imóvel do requerido-reconvinte não é encravado, sendo que permitia o acesso por mera tolerância, o que é comum na região; 2) pretende criar gado em sua propriedade, que passará pela passagem objeto da lide, de modo que se faz necessária a instalação de cercas e porteiras, o que foi objeto de resistência pelo requerido-reconvinte, devendo ser acolhido o pedido alternativo para permitir tais mudanças.

Já o apelante
L
UCAS VASILENSKI
(requerido-reconvinte), nas razões do evento 10665905, defende, em síntese, que: 1) a incompatibilidade de ritos invocada para rejeitar sua pretensão não se aplica ao caso concreto, em que preenchidos os pressupostos caracterizadores da aquisição da servidão de passagem por usucapião, em que o único interessado e legitimado a resistir a pretensão deduzida é o proprietário do imóvel serviente; 2) subsidiariamente, deve ser reconhecido o direito de passagem forçada, já que outra saída do seu imóvel somente seria viabilizada com a construção de uma estrada sobre uma região alagadiça/pantanosa, com custos que não têm condições de arcar.

Contrarrazões apresentadas somente pelo requerido-reconvinte no evento 10665909, enfatizando que: 1) comprovou que ele e seus familiares utilizam a passagem por mais de 26 anos; 2) o pedido de instalação de cercas e porteiras deve ser rejeitado pois modifica o cenário atual e trará transtornos à utilização da passagem, além do risco de acidentes com o trânsito de animais.

Primeiramente, faz-se necessário diferenciar os institutos da passagem forçada e da servidão de passagem.

A servidão é direito real inserido no art. 1.225,
III
, do Código Civil
1
, e consiste em um ônus real voluntariamente imposto a um prédio (serviente) em favor de outro (o dominante), em virtude do qual o proprietário do primeiro perde o exercício de algum de seus direitos dominicais sobre o seu prédio, ou tolera que dele se utilize o proprietário do segundo, tornando este mais útil, segundo proclama autorizada doutrina
2
.

A passagem forçada, por sua vez, é matéria afeta ao direito de vizinhança, segundo o qual o dono do prédio que não tiver acesso a via pública pode constranger o vizinho a lhe dar passagem (art. 1.285 do
Código Civil
).

Na lição de Arnaldo Rizzardo
3
:

“A passagem forçada, no direito antigo denominada servidão legal de trânsito, é direito de vizinhança que corresponde dar ao prédio, que não a tenha, uma saída para a via pública, nascente ou porto, enquanto a servidão convencional de passagem não supõe aquela necessidade, podendo assentar no útil, no cômodo, e até mesmo no supérfluo.”

Diferenciando os supracitados institutos Sílvio de Salvo Venosa
4
, ensina:

“(...) a servidão é direito real sobre coisa alheia, enquanto a passagem forçada decorre da vizinhança e do encravamento de um prédio.

(...)

A servidão de trânsito pode ser estabelecida em favor de prédio não encravado, apenas para tornar mais cômoda a utilização do prédio dominante, decorrendo da vontade das partes.”

Distingue-se, pois, a servidão de trânsito da passagem forçada, pois essa última é imposta por lei, mediante pagamento de indenização em favor do titular do prédio onerado, ao passo que a servidão é o direito real imobiliário limitado, constituído pelo proprietário sobre um imóvel de sua propriedade, objetivando fornecer uma utilidade deste em benefício de imóvel pertencente a outra pessoa.

No caso, ficou explicitado nos autos que o imóvel do requerido-reconvinte não é encravado, sendo perfeitamente possível o acesso direto à via pública, sem necessidade da passagem pelo imóvel do requerente-reconvindo, não sendo impeditivo o fato de se tratar de terreno alagadiço, úmido ou pantanoso,.tanto que, segundo declaração do vizinho GENIVALDO WACELISKI, cujo imóvel possui o
“mesmo tipo de terreno que permeia a área do Sr. Lucas”
, foi por ele instalada uma passagem que liga à estrada principal (evento 10665856).

A imagem de satélite colacionada à inicial (evento 10665270, fl. 05), clarifica a ausência de encravamento do imóvel do requerido-reconvinte, que, por comodidade, utiliza a passagem do seu parente vizinho, ora requerente-reconvindo, conforme consignado na prova oral produzida (evento 10665886).

A testemunha MARCELO VIANA DOS SANTOS, que afirmou ter feito estradas na região e que conhece o imóvel do requerido-reconvinte, também explicitou que o imóvel
“não é encravado e que para construir estrada seria necessário manilhas e máquinas”
(evento 10665886).

Embora as testemunhas tenham afirmado que a passagem é utilizada por décadas pelos ascendentes do requerido-reconvinte, não há dúvidas de que o requerente-reconvindo, que herdou o imóvel, permitia, assim como seus antecessores, que seus parentes assim procedessem, tanto que a instalação das cercas divisórias das propriedades ocorreu posteriormente, inclusive com uma resistência inicial do requerido-reconvinte, que, na contestação, afirmou que concluiu a instalação da cerca (inicialmente não feita por problemas financeiros).

O uso da passagem pelos parentes era apenas tolerado, o que deixou de ser quando o requerido-reconvinte se opôs à instalação de cercas e porteiras pelo requerido-reconvinte, que, em um primeiro momento, até admitiu a continuidade do uso, porém, diante da resistência do parente, promoveu notificação extrajudicial para que fosse construído outro acesso, fora dos limites da sua propriedade, cuja passagem não seria mais permitida (evento 10665278).

Embora seja possível a usucapião de servidões aparentes, faz-se necessário que seja comprovado o
animus domini
com relação à servidão, a intenção de transitar como se fosse dono da servidão, o que não está comprovado no caso, em que as partes são parentes, confiantes de propriedades rurais cujas cercas foram recentemente instaladas e que o próprio requerido-reconvinte tem plena ciência de que a passagem não lhe pertence e que representa apenas uma comodidade.

Em contestação, o requerido-reconvinte afirmou que
“
a extinção da passagem, conforme a pretensão autoral, representaria o fim de valiosa comodidade ao imóvel do réu, já explorada há mais 2 (duas) décadas
”
(evento 10665847, fl. 02).

Disse também ele que
“
a colocação de cerca e porteira no trecho que serve de passagem, além de representar obstáculo e modificar o cenário atual de passagem livre, não contribuem para a solução do debate. Isso porque alude o autor que a sua pretensão é colocar gado na área, inclusive transitando pelo trecho de passagem. Não obstante, o gado apresenta forte propensão de ocupar estrada para descansar. Por óbvio, esse
comportamento traria sérios transtornos à utilização da passagem, porquanto, ao réu caberia, sempre que precisar passar, ter que se ocupar de retirar o gado da estrada”
(evento 10665847, fls. 02/03).

A alegação da usucapião da servidão de passagem decorreu apenas da assertiva de que
“é o único acesso existente ao imóvel do reconvinte e, dessarte, por onde ele e seus familiares transitam diariamente”
(evento 10665847, fl. 03).

Ocorre que o simples fato de ter utilizado a passagem por mais de duas décadas, sem qualquer ânimo de dono, por mera conveniência (pois não construído o acesso próprio, perfeitamente viável), mas apenas permitida pelo seu parente vizinho, não atende aos requisitos para configuração da usucapião.

Sobre o tema, confira-se:

RECURSO ESPECIAL. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. CORREDOR DE 60 CM EXISTENTE ENTRE OS IMÓVEIS DAS PARTES. USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. ATOS POSSESSÓRIOS PRATICADOS SOBRE A COISA INSUFICIENTES À CONFIGURAÇÃO DE POSSE QUALIFICADA. PROPRIETÁRIO NÃO DESIDIOSO. SERVIDÃO. OCORRÊNCIA DE QUASE POSSE. POSSIBILIDADE DE USUCAPIR A SERVIDÃO E NÃO A PROPRIEDADE. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. 1. Não há falar-se em omissão ou contradição do acórdão recorrido, se as questões pertinentes ao litígio foram solucionadas, ainda que sob entendimento diverso do perfilhado pela parte. 2. A usucapião extraordinária, nos termos art. 1.238 do CC/2002, exige, além da fluência do prazo de 15 (quinze) anos, salvo exceções legais, posse mansa, pacífica e ininterrupta, independentemente de justo título e boa-fé. 3. Qualquer que seja a espécie de usucapião alegada, a comprovação do exercício da posse sobre a coisa será sempre obrigatória, sendo condição indispensável à aquisição da propriedade. Isso porque a usucapião é efeito da posse, instrumento de conversão da situação fática do possuidor em direito de propriedade ou em outro direito real. 4. Se não se identificar posse com ânimo de dono, acrescido do despojamento da propriedade, que qualifica a posse, o exercício de fato sobre a coisa não servirá à aquisição da propriedade. 4. No caso concreto, ainda que os recorrentes tenham se utilizado do corredor de propriedade dos recorridos, por longos anos, como forma de acesso aos fundos de sua casa, isso não importou constatação de abandono, desídia ou não exercício de posse pelos proprietários da área. 6. Servidão é a relação jurídica real por meio da qual o proprietário vincula o seu imóvel, dito serviente, a prestar certa utilidade a outro prédio, dito dominante, pertencente a dono distinto. Sendo assim, o poder de fato exercido pelo titular do prédio dominante não constitui posse qualificada para usucapir a propriedade. 7. Na servidão, o sujeito exerce quase posse e age com animus domini, mas não da propriedade do bem serviente. O animus domini relaciona-se à própria servidão: a posse é exteriorização da propriedade, enquanto a quase-posse seria a expressão da exteriorização da servidão. 8. Na hipótese, não ocorrendo desídia do proprietário em relação à área reivindicada e a natureza de quase-posse dos atos praticados, além de não posse, essencial à aquisição da propriedade, configura-se o direito à usucapião da servidão, expressada pela intenção de transitar, como se fossem donos daquela servidão, e não da coisa sobre a qual o direito real recaía. 9. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp n. 1.644.897/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 19/3/2019, DJe de 7/5/2019.)

A propósito, o artigo 1.208 do Código Civil dispõe que não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância.

Ficou apurado que não existe direito de passagem forçada e que a utilização do imóvel vizinho para acesso à estrada era apenas tolerado, sendo perfeitamente viável a abertura de acesso no imóvel do requerido-reconvinte, de modo que deve ser acolhido o pedido autoral de declaração de
“inexistência de direito à passagem forçada do requerido, autorizando o requerente a desativar a passagem”,
bem como rejeitado o pedido do reconvinte de declaração de
“aquisição pelo réu-reconvinte, mediante usucapião, da servidão de passagem pelo terreno do autor-reconvindo”,
bem como de acolhimento da
“pretensão do reconvinte de passagem forçada pela mesma área do terreno do reconvindo, condicionada a indenização correspondente a ser apurada em sede de liquidação de sentença”.

Posto isso,
CONHEÇO
dos recursos de apelação cível para
DAR
PROVIMENTO
ao recurso do requerente-reconvindo, para acolher o pedido inicial, assim como
NEGO PROVIMENTO
ao recurso do requerido-reconvinte para manter a sentença que rejeitou a sua pretensão, devendo este arcar com a integralidade dos ônus sucumbenciais, os quais majoro em mais R$ 500,00, com base no art. 85, §11, do CPC, mantida a suspensão da exigibilidade.

É como voto.

1
Art. 1.225. São direitos reais: III - as servidões;

2
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. v. V: Direito das Coisas. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 423.

3
RIZZARDO, Arnaldo. Direito das coisas: Lei n.
10.406
, de 10.01.2002. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p.928.

4
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direitos Reais, 6. ed., Editora Atlas, São Paulo, 2006, p. 289.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. Sérgio Ricardo de Souza:

acompanho a Relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER
dos recursos de apelação cível para
DAR
PROVIMENTO
ao recurso do requerente-reconvindo, para acolher o pedido inicial, assim como
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso do requerido-reconvinte para manter a sentença que rejeitou a sua pretensão, devendo este arcar com a integralidade dos ônus sucumbenciais, os quais devem ser majorados em mais R$ 500,00, com base no art. 85, §11, do CPC, mantida a suspensão da exigibilidade.