Tribunal: TJES
Processo: 5021882-22.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão julgador: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Adjudicação; Edital; Habilitação / Registro Cadastral / Julgamento / Homologação
Data de julgamento: 2025-12-09

Ementa:
Ementa
: MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO PÚBLICA. RDC ELETRÔNICO. EXIGÊNCIA DE CAPACIDADE TÉCNICA ESPECÍFICA. INABILITAÇÃO DE CONSÓRCIO LICITANTE. CONTROVÉRSIA TÉCNICA COMPLEXA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta contra sentença que denegou a segurança em Mandado de Segurança impetrado com o objetivo de suspender o RDC Eletrônico nº 12/2023, por meio do qual o Departamento de Edificações e de Rodovias do Espírito Santo (DER/ES) contrataria empresa ou consórcio para elaborar projeto e executar obras de implantação, reabilitação e melhorias na Rodovia ES-440.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se o atestado apresentado pelo consórcio, referente à execução de muro de gabião, é tecnicamente similar ao serviço exigido no edital, qual seja, alvenaria de pedra de mão argamassada; (ii) avaliar se a via do mandado de segurança é adequada para discutir controvérsia técnica dessa natureza.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A superveniência da adjudicação e da assinatura do contrato não acarreta a perda de objeto do mandado de segurança, pois, sendo o certame eivado de vícios, estes contaminam os atos subsequentes, inclusive o contrato administrativo, conforme entendimento consolidado do STJ.

A Administração Pública possui discricionariedade técnica para estabelecer os requisitos de qualificação no edital, desde que fundamentados em critérios técnicos objetivos, o que foi observado no caso com base em estudos do anteprojeto e normas técnicas do DNIT.

Os serviços atestados pelo consórcio (muro de gabião) e os exigidos no edital (muro de pedra de mão argamassada) não possuem equivalência técnica, conforme parecer da Comissão de Licitação, embasado em especificações normativas distintas e justificativas de engenharia.

A discussão sobre a similitude entre as técnicas construtivas exige análise técnica aprofundada, incompatível com a cognição sumária do mandado de segurança, que pressupõe direito líquido e certo comprovado por prova pré-constituída.

A ausência de prova técnica idônea e pré-constituída quanto à alegada equivalência técnica entre os métodos construtivos justifica a denegação da segurança, por não se comprovar de plano o direito invocado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5021882-22.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CONSTRUTORA APIA LTDA e outros

APELADO: D. FERNANDES CONSTRUCOES E SERVICOS AMBIENTAIS EIRELI e outros (2)

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

Ementa
: MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO PÚBLICA. RDC ELETRÔNICO. EXIGÊNCIA DE CAPACIDADE TÉCNICA ESPECÍFICA. INABILITAÇÃO DE CONSÓRCIO LICITANTE. CONTROVÉRSIA TÉCNICA COMPLEXA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta contra sentença que denegou a segurança em Mandado de Segurança impetrado com o objetivo de suspender o RDC Eletrônico nº 12/2023, por meio do qual o Departamento de Edificações e de Rodovias do Espírito Santo (DER/ES) contrataria empresa ou consórcio para elaborar projeto e executar obras de implantação, reabilitação e melhorias na Rodovia ES-440.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se o atestado apresentado pelo consórcio, referente à execução de muro de gabião, é tecnicamente similar ao serviço exigido no edital, qual seja, alvenaria de pedra de mão argamassada; (ii) avaliar se a via do mandado de segurança é adequada para discutir controvérsia técnica dessa natureza.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A superveniência da adjudicação e da assinatura do contrato não acarreta a perda de objeto do mandado de segurança, pois, sendo o certame eivado de vícios, estes contaminam os atos subsequentes, inclusive o contrato administrativo, conforme entendimento consolidado do STJ.

A Administração Pública possui discricionariedade técnica para estabelecer os requisitos de qualificação no edital, desde que fundamentados em critérios técnicos objetivos, o que foi observado no caso com base em estudos do anteprojeto e normas técnicas do DNIT.

Os serviços atestados pelo consórcio (muro de gabião) e os exigidos no edital (muro de pedra de mão argamassada) não possuem equivalência técnica, conforme parecer da Comissão de Licitação, embasado em especificações normativas distintas e justificativas de engenharia.

A discussão sobre a similitude entre as técnicas construtivas exige análise técnica aprofundada, incompatível com a cognição sumária do mandado de segurança, que pressupõe direito líquido e certo comprovado por prova pré-constituída.

A ausência de prova técnica idônea e pré-constituída quanto à alegada equivalência técnica entre os métodos construtivos justifica a denegação da segurança, por não se comprovar de plano o direito invocado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 18/11/2025

R E L A T Ó R I O

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (RELATORA):-

Trata-se de recurso de
apelação Cível
interposto pelas empresas integrantes do Consórcio Linhares - integrado e representado por sua consorciada líder, empresa Construtora Ápia S.A, e pela EPG Engenharia Ltda - contra sentença (lançada ao Id 62084578) prolatada nos autos do Mandado de Segurança n.º 5021882-22.2024.8.08.0024, que denegou a segurança pleiteada, julgando extinto o feito com resolução de mérito, na forma do art. 487, inciso I, do CPC.

Em suas razões recursais, o apelante alega, em síntese: (i) que foi indevidamente inabilitado, pois apresentou atestado compatível com o exigido no edital; (ii) que o edital previa expressamente a aceitação de serviços similares; (iii) que a similitude entre as técnicas de muro de gabião e muro de pedra argamassada pode ser aferida a partir da análise documental, sendo dispensável a prova pericial; (iv) que o próprio DER/ES, ao ser questionado previamente,
não apresentou qualquer objeção quanto à aceitação do método construtivo de gabião
; (v) que a r. sentença incorreu em error in judicando ao concluir pela necessidade de dilação probatória, pois os documentos acostados são, por si só, suficientes à demonstração da semelhança técnica exigida. Postula, ao final,
a reforma da sentença para concessão da segurança.

Contrarrazões apresentadas pelo DER/ES e pelo Consórcio Linhares do Futuro pugnando pelo desprovimento do recurso.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

*

O SR. ADVOGADO RAFAEL MOURA CORDEIRO DA SILVA :-

Senhora Presidente, eminentes Desembargadores; o assunto é objetivo e se trata de uma apelação em um mandado de segurança em que represento a impetrante e também apelante no recurso que está em julgamento.

O cerne da discussão nesta apelação é a possibilidade de, em sede de mandado de segurança, ou seja, sem outras provas, mais especificamente uma perícia, aferir se o atestado da apelante é suficiente para atender os requisitos do edital, pelo critério de similaridade.

A sentença de primeiro grau entendeu que não poderia fazer sem uma perícia e tal prova, como se sabe, escapa ao mandado de segurança. O recurso questiona justamente essa conclusão e o faz por quatro razões centrais que destacarei.

O pano de fundo é uma licitação em que o meu constituinte ofereceu a melhor proposta e na fase de habilitação foi inabilitado por não ter apresentado um atestado com serviço anterior executado, idêntico ao que estava no edital que era o de execução de muro de arrimo e que tem uma variação metodológica.

O edital previa execução de muro de arrimo por método de pedra argamassada, que é um amontoado de pedras, basicamente, com aplicação de argamassa. O meu cliente apresentou um atestado de execução do mesmo serviço, de muro de arrimo, mas com uma metodologia diferente, que é o método de gabião.

A discussão reside em saber se esses serviços são similares e suficientes para admitir habilitação e dar seguimento ao certame como a melhor proposta. O que desde já adianto que sim e trouxe as razões principais.

A primeira delas é que a própria lei de licitação estabelece que o critério para fazer a aferição da qualificação do licitante não é por meio de perícia ou nenhuma prova aprofundada, é documental. A análise é estritamente documental, para verificar se os serviços estão dentro de um mesmo grupo. É assim que prevê o art. 30 da Lei nº 8.666/93 que vigorava ao tempo desse certame. Destaco um entendimento dessa própria Câmara, em julgamento semelhante, reconhecendo que os atestados eram similares e admitiu que tal reconhecimento ocorresse em sede de mandato de segurança. Portanto, não há nenhuma exceção ou restrição para que esse julgamento ocorra em sede de mandato de segurança.

Em relação ao segundo ponto principal para a reforma da sentença; o edital foi claro e muito amplo na aceitação dos atestados desse serviço. Quando não o era dessa forma, destacou expressamente os serviços que não acataria como sendo suficientes para atender a similaridade. Em nenhum momento tratou do muro de arrimo, limitou ou restringiu; e não fez até por uma razão tecnicamente óbvia, o anteprojeto dessa licitação foi claro dizer que a definição da metodologia executiva dependeria de estudo e levantamento na fase de projeto. Então não faria nenhum sentido limitar ou restringir a uma metodologia específica de execução, quando o próprio edital estabeleceu que, à frente, a própria licitante faria estudos, levantamentos e definiria qual método.

Sobre o terceiro ponto principal, a prova pré-constituída não depende de nenhuma outra corroboração, está no edital que trata dos serviços de muro de arrimo e é muito claro ao citar as normas técnicas que o regulam, que é a mesma norma técnica tanto para o serviço com o método que a apelante executou, quanto com o que estava no edital.

Os serviços seguem a mesma norma técnica e são tratados, reiteradamente, no edital como semelhantes. O próprio DER os trata no mesmo grupo, não há nesse procedimento nenhuma distinção. Quando o ato coator inabilitou a minha constituinte, em nenhum momento tratou se um serviço é mais complexo ou outro; simplesmente diz que são diferentes. É óbvio que são diferentes, senão, não estaríamos discutindo semelhança. Agora, o próprio certame, quando trata dos métodos que poderão ser aplicados no futuro, quando for realizado o projeto, coloca no mesmo escopo que poderão ser os serviços de gabião, de muro de arrimo com gabião ou de muro de arrimo com pedra argamassada. Não há distinção, os serviços são semelhantes.

Destaco que essa licitação é por contratação integrada, ou seja, não há um projeto lá que se saiba qual método que vai ser executado. Como disse, o anteprojeto da licitação é claro ao dizer que o método a ser executado no muro de arrimo ainda será definido. Chamo a atenção para esse ponto e considero relevante, porque num escopo desse, aplicar uma interpretação restritiva, quando sequer se estabeleceu exatamente qual método vai ser executado, e se prever no edital que esse método poderá variar por todos os métodos de execução de muro de arrimo, inabilitar o licitante que ofereceu a melhor proposta, quando não se sabe nem sequer o que vai ser executado, é de fato atribuir uma interpretação que a legislação não permite, é restringir a competição.

Com força dessas considerações, é que confio e rogo que votarão pelo provimento do recurso e reforma da sentença. Obrigado.

*

O SR. ADVOGADO MAURO BASTOS STOLL:-

Senhora Presidente, eminentes Desembargadores, trata-se de uma questão muito simplória, onde houve uma exigência editalícia para habilitação técnica de construção de muro de pedra argamassada e foi apresentado um atestado de muro de gabião.

Pois bem, a sentença andou muito bem no sentido de que é impossível verificar uma ilegalidade do ato administrativo vertida sobre o caráter eminentemente técnico, uma vez que o ato administrativo pode ser elidido por princípios de legalidade, seja competência, forma, motivação ou objeto. Nenhuma dessas questões foi trazida no bojo do processo de mandado de segurança.

É impossível - data maxima venia aos pontos trazidos pelo colega sobre as restrições impugnadas ou trazidas no bojo de esclarecimentos ou no termo de referência - que a administração pública traga um rol exaustivo do que não pode ser aceito. Muito pelo contrário, traz o que pode ser aceito.

Em se tratando de contratação integrada, embora, de fato, o projeto tenha alguma maleabilidade, o anteprojeto é existente justamente para conseguir consignar aos licitantes, em caráter isonômico de tratamento, um critério objetivo. Ou seja, não nos cabe aqui, e não só a parte que está trazendo isso, mas também a sentença, o parecer do Ministério Público da primeira instância e da segunda instância, a impossibilidade de elidir esse ato administrativo, de matéria eminentemente técnica. Ou seja, não é possível cuidar de engenharia refutando um ato do Instituto que faz isso há 50 anos. O parecer trazido do DER é robustamente instruído e não há nenhuma mácula capaz de afastar a legalidade desse ato.

Paralelo a isso, uma vez que não se está discutindo se é possível ou não a inexistência de prova pré-constituída, ou seja, está se julgando o mérito do mandado de segurança. A outra questão que é preciso chamar a atenção é sobre a perda do objeto, porque não existe um pedido na petição inicial no sentido de que seja cancelado o contrato administrativo, de modo que, quando protocolada a ação, posteriormente foi formalizado o contrato com os interessados que ora represento.

Essa Casa já julgou a perda superveniente do objeto após a formalização do contrato administrativo. E não sem propósito, há pouquíssimas semanas, a Primeira Câmara Cível trouxe, no Agravo tombado sob o nº 707384-90.2024.8.08.0000, novamente a perda do objeto, uma vez que o contrato já foi firmado.

Há uma outra questão que preciso chamar a atenção dos eminentes julgadores, no seguinte sentido. Essa mesma licitação está sendo discutida na Primeira Câmara, e, através de uma prova unilateral, a parte autora também impugnou esse ato administrativo, de modo que essa perda superveniente do objeto também é possível que aconteça aqui. E por lealdade processual que a gente infirma que esse contrato não está sendo executado pelos interessados.

Esse contrato está sendo a mesma licitação, a mesma discussão acerca de técnica, foi afastado através de uma prova unilateral na Primeira Câmara sob a relatoria da eminente Desembargadora Janete Vargas Simões. Ou seja, foi conferido, a primeiro momento, de que os documentos carreados nos autos não se incumbiram de afastar o ato administrativo, de modo que entrou-se com uma ação ordinária, invocou-se o Ministério Público, dada a dimensão de importância social e econômica dessa licitação, porque a gente está falando de um contrato de 150 milhões de reais, e atualmente vem sendo executado pela proposta mais cara. Ou seja, houve uma “despreferência” do ato administrativo, da vantajosidade em prol de uma proposta mais cara que está sendo executada através de um contrato de forma precária, onde inclusive houve uma alteração contratual determinada pelo próprio Judiciário.

De modo que a Procuradoria do Estado, neste processo, informou em manifestação, que importa salientar que não compete à autoridade judicial substituir a avaliação técnica de comissão de licitação por juízo próprio, notadamente quando ausente prova inequívoca entre as metodologias, não se está diante de questão de direito estrito, mas sim de aspecto técnico cuja elucidação exige produção de prova pericial.

Tanto nesse processo quanto no outro processo, existe uma certeza, é necessária uma prova técnica, é necessária uma produção de prova técnica. Porém, o entendimento de ambas as turmas, vão precisar ser analisados, principalmente pela exegese do art. 926 do Código de Processo Civil, uma vez que temos o mesmo certame, sendo discutido sobre a mesma matéria, sendo que uma Câmara decidiu se sub-rogar o contrato ao irresignado, que entrou com uma ação ordinária, e aqui estamos nesse pé.

Portanto acho que é importante que se debrucem nesse caso, sobre a necessidade que de fato, se mantenha uma jurisprudência íntegra, coerente, na forma do art. 926, para entender o seguinte: esse tribunal se posiciona de qual forma? É possível elidir um ato administrativo através de uma prova unilateral? Sim ou não? Porque o impetrante também juntou um laudo, enfim, há laudos para todos os lados.

Há uma inequívoca necessidade de prova pericial. Em contrapartida, o contrato atualmente vem sendo executado pela proposta mais cara, o que me parece um pouco antagônico.

Dessa forma, rogo pelo julgamento improcedente da apelação, e para que seja analisada essa questão, dessa duplicidade de processos discutindo a mesma matéria, do mesmo certame, sobre a mesma questão fática. Obrigado.

*

V O T O

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (RELATORA):-

Trata-se de recurso de
apelação Cível
interposto pelas empresas integrantes do Consórcio Linhares - integrado e representado por sua consorciada líder, empresa Construtora Ápia S.A, e pela EPG Engenharia Ltda - contra sentença (lançada ao Id 62084578) prolatada nos autos do Mandado de Segurança n.º 5021882-22.2024.8.08.0024, que denegou a segurança pleiteada, julgando extinto o feito com resolução de mérito, na forma do art. 487, inciso I, do CPC.

Em suas razões recursais, o apelante alega, em síntese: (i) que foi indevidamente inabilitado, pois apresentou atestado compatível com o exigido no edital; (ii) que o edital previa expressamente a aceitação de serviços similares; (iii) que a similitude entre as técnicas de muro de gabião e muro de pedra argamassada pode ser aferida a partir da análise documental, sendo dispensável a prova pericial; (iv) que o próprio DER/ES, ao ser questionado previamente,
não apresentou qualquer objeção quanto à aceitação do método construtivo de gabião
; (v) que a r. sentença incorreu em error in judicando ao concluir pela necessidade de dilação probatória, pois os documentos acostados são, por si só, suficientes à demonstração da semelhança técnica exigida. Postula, ao final,
a reforma da sentença para concessão da segurança.

Contrarrazões apresentadas pelo DER/ES e pelo Consórcio Linhares do Futuro pugnando pelo desprovimento do recurso.

1. Da Preliminar de Perda Superveniente do Objeto.

Prefacialmente, cumpre analisar a preliminar de perda superveniente do objeto, suscitada em contrarrazões pelo terceiro interessado,
Consórcio Linhares
do
Futuro ES-440
(ID 15040396), argumentando que a impetração do
writ
ocorreu em 03 de junho de 2024, após a homologação e adjudicação do objeto da licitação em 28 de maio de 2024, e que a posterior assinatura do Contrato n.º 056/2024, em 19 de junho de 2024, teria consolidado a situação fática, esvaziando a utilidade do provimento jurisdicional.

Contudo, a tese não merece acolhida. O Superior Tribunal de Justiça, em jurisprudência pacífica e reiterada, já consolidou o entendimento de que a superveniência da adjudicação ou mesmo da celebração do contrato administrativo
não acarreta, por si só, a perda do objeto
de Mandado de Segurança que visa desconstituir ato reputado ilegal praticado no curso do procedimento licitatório. O fundamento para tal orientação reside no princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal) e no poder-dever da Administração e do Judiciário de controlar a legalidade dos atos administrativos, conforme cristalizado na Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal.

A adjudicação e a consequente assinatura do contrato são atos subsequentes e dependentes da legalidade dos atos que os precederam, e a eventual declaração de nulidade do ato de inabilitação do Apelante contamina, por derivação, todos os atos posteriores, inclusive a adjudicação e o próprio contrato. É de se ressaltar, ademais, que o ora Apelante não se limitou a pleitear sua simples reintegração ao certame em sua petição inicial, ao contrário, formulou pedido subsidiário expresso para que, na hipótese de se entender que a inabilitação decorreu de uma restrição ínsita ao edital, fosse
"concedida a segurança para declarar nulo o certame e o ato convocatório"
(ID 15040340), demonstrando inequivocamente que a pretensão mandamental abarcava, desde a sua origem, a possibilidade de anulação integral do procedimento, o que, por consequência lógica, alcançaria eventual contrato dele decorrente.

O pedido de anulação do certame é, por excelência, o instrumento processual apto a reverter a adjudicação e a contratação subsequentes, o que mantém hígido o interesse de agir, ainda que a impetração tenha ocorrido após a adjudicação. Nesse exato sentido, a jurisprudência do Colendo STJ:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. NULIDADES . MANDADO DE SEGURANÇA. SUPERVENIENTE ADJUDICAÇÃO. PERDA DE OBJETO. NÃO OCORRÊNCIA . ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. REVISÃO DA CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. ANÁLISE DOS ASPECTOS FÁTICOS DA CAUSA . ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. 1. O acórdão de origem não destoa da jurisprudência do STJ, que se firmou no sentido de que "
a superveniente adjudicação não importa na perda de objeto do mandado de segurança, pois, se o certame está eivado de nulidades, estas também contaminam a adjudicação e posterior celebração do contrato"
(AgRg na SS 2.370/PE, Rel . Min. Ari Pargendler, Corte Especial, DJe 23/9/2011). (...). (STJ - AgInt no REsp: 1344327 CE 2012/0152852-8, Relator.: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 07/05/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/05/2019).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1 .022 DO CPC/2015. VÍCIOS INEXISTENTES. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE . EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. AÇÃO ANULATÓRIA. PRÁTICA SUPOSTAMENTE FRAUDULENTA EM PROCEDIMENTO DE DE LICITAÇÃO. SUPERVENIENTE CELEBRAÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO . PERDA DO OBJETO DA AÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Hipótese em que se deu provimento ao Recurso Especial da ora embargada,
tendo em vista que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está consolidada no sentido de que superveniente adjudicação não configura perda de objeto quando o certame está eivado de nulidades, uma vez que tais vícios contaminam os atos subsequentes, inclusive o contrato administrativo
.(...). (STJ - EDcl no AgInt no REsp: 1906423 AM 2020/0304617-6, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 04/10/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/02/2022)

Pelo exposto,
r
ejeito
, pois, a prefacial.
É como voto.

Conheço do recurso de Apelação Cível, porquanto presentes os pressupostos de sua admissibilidade.

2.
Do mérito recursal.

A controvérsia devolvida a esta instância recursal cinge-se a perquirir a legalidade do ato administrativo que inabilitou o consórcio Apelante do RDC Eletrônico nº 012/2023, por não ter comprovado, de forma específica, capacidade técnico-operacional para a execução de
"muro de gravidade pelo método de pedra de mão argamassada
", conforme exigido no instrumento convocatório.

A r. sentença denegou a segurança por entender que a verificação da similaridade entre o serviço exigido e aquele comprovado pelo Apelante demandaria dilação probatória, o que é incompatível com a via do Mandado de Segurança, que pressupõe a existência de direito líquido e certo, demonstrado por prova pré-constituída.

Outrossim, informo que a matéria foi por mim analisada quando da apreciação do pedido liminar no bojo do Agravo de Instrumento nº 5007036-72.2024.8.08.0000, interposto contra a decisão que indeferiu a liminar na origem.

O mandado de segurança objetiva inicialmente a suspensão do RDC (Regime Diferenciado de Contratações) Eletrônico nº 12/2023, para contratação integrada de empresa ou consórcio para a “elaboração do projeto básico e executivo de engenharia e a execução das obras de implantação/pavimentação, reabilitação e melhorias operacionais na Rodovia ES-440", do qual os Impetrantes e ora recorrentes participaram, mediante o formado "Cónsórcio Linhares", e embora tenham apresentado melhor proposta de preços, acabaram inabilitadas por ausência de qualificação técnica.

O motivo da inabilitação (a remanescer após recurso administrativo parcialmente provido) foi a ausência de apresentação de atestado de capacidade técnica que comprovasse experiência na execução de "alvenaria de pedra de mão argamassada", haja vista que o consórcio licitante composto pelas agravantes apresentou atestados que se referem à prévia construção de "muro de arrimo de gabião", não sendo este considerado como obra similar ou com características semelhantes às exigências editalícias pelos setores técnicos, CPL e Diretoria do DER/ES.

É certo que o certame foi instaurado sob o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), na modalidade de contratação integrada, a qual, nos termos do art. 9º, II, da Lei nº 12.462/2011, pressupõe a possibilidade de que os licitantes apresentem "diferentes metodologias" para a execução da obra, uma vez que o escopo do contrato abrange a própria elaboração dos projetos básico e executivo.

Contudo, a flexibilidade metodológica inerente a essa modalidade não confere ao licitante um salvo-conduto para desconsiderar as premissas técnicas estabelecidas pela Administração. O mesmo diploma legal, em seu art. 9º, § 2º, I, estabelece que, na contratação integrada, o instrumento convocatório deve conter um
anteprojeto de engenharia
, o qual deve contemplar "os documentos técnicos destinados a possibilitar a caracterização da obra ou serviço", incluindo "estudos técnicos preliminares que assegurem a viabilidade técnica do empreendimento".

O anteprojeto, seguindo as normas da Lei 12.462/11, deve ser detalhado o bastante para viabilizar o julgamento objetivo das propostas. No que diz respeito aos estudos de viabilidade técnica do objeto da licitação, necessários à elaboração do anteprojeto, o Tribunal de Contas da União recomenda o seguinte:

“
O estudo de viabilidade objetiva analisar e escolher a melhor solução que responda ao programa de necessidades, sob os aspectos legal, técnico, econômico, social e ambiental. [...]
Além de estudos
e desenhos que
assegurem a viabilidade técnica
e o
adequado tratamento dado com referência ao impacto ambiental, o estudo de viabilidade será constituído por relatório justificativo que contenha descrição e avaliação da alternativa selecionada, suas características principais, critérios, índices e parâmetros empregados, demandas a serem atendidas e pré-dimensionamento dos elementos da edificação
.” (TCU. Obras Públicas: Recomendações básicas para a contratação e fiscalização de obras de edificações públicas. Brasília: TCU/Secob, 2002. p. 13”).

Observando a cópia digitalizada do anteprojeto anexada aos autos (ID’s 15040320 ao 15040323), é possível observar que houve estudos preliminares topográficos, geológicos, geotécnicos, de subleito, sondagem para a fundação da obra, estudos hidrológicos, indicação de projetos e anteprojetos (geométricos, de terraplanagem, de drenagem, de pavimentação, de sinalização e de contenção).

Portanto, no caso vertente, o DER/ES logrou demonstrar que a exigência de capacidade técnica em "alvenaria de pedra de mão argamassada" não foi arbitrária, mas sim fundamentada nos estudos prévios que embasaram o anteprojeto, indicando tal solução como tecnicamente adequada e viável para a obra em questão. A Administração, portanto, agiu dentro de sua prerrogativa de estabelecer os requisitos mínimos de qualificação técnica que entendia pertinentes para assegurar a boa execução do futuro contrato, com base em critérios técnicos predefinidos.

A questão nodal, portanto, desloca-se para a alegada "similaridade" entre o serviço comprovado pelo Apelante ("muro de arrimo/gravidade pelo método gabião") e o serviço exigido.

De acordo com o Parecer técnico elaborado pela Comissão Permanente de Licitação, em análise aos documentos técnicos para habilitação dos licitantes, constante dos ID’s 15040290 e 15040358:

“Quanto a análise dos atestados realizada seguem as seguintes considerações:

Os serviços solicitados para habilitação técnica foram de Execução de alvenaria de pedra de mão argamassada porém o Consórcio Linhares encaminhou os atestados apresentando como comprovação os serviços de Muro de arrimo em gabião caixa (galvanizado) (execução incluindo o fornecimento de todos os materiais). Importa destacar que os serviços executados de pedra de mão argamassada consistem em um serviço específico para contenção das cristas dos taludes de aterro projetados com o objetivo de conter a erosão possivelmente provocada pela subida do lençol freático nos períodos de cheia previstos na região por conta dos estudos hidrológicos.

Pela definição do DNIT na DNER-ES-AO 39/71 MUROS DE ARRIMO os muros devem ter as seguintes especificações:

‘
A construção de muro de pedra argamassa consiste na escavação e preparo da fundação e colocação de pedras e argamassa, de acordo com as dimensões indicadas no projeto. A escavação e preparo do terreno de fundação será de acordo com o prescrito na Especificação DNER-ES- OA 35/71. A argamassa será preparada com o traço, em volume, 1:3 de cimento e areia. As pedras serão colocadas em camadas horizontais, lado a lado, em toda a largura e comprimento do muro, lançando-se em seguida a argamassa sobre a superfície das mesmas, de modo a possibilitar a aderência com a camada subsequente. Os espaços maiores, entre as pedras deverão ser preenchidos por pedras menores, fim de permitir um maior entrosamento, aumentando a segurança da obra. Recomenda-se o umedecimento das pedras, antes da colocação da argamassa. Assim, em camadas sucessivas, o muro será executado até atingir a altura prevista no projeto. Deverá ser prevista a drenagem, executando-se barbacãs, uniformemente distribuídas no paramento externo do muro, na proporção de 100 cm2 de drenos por metro quadrado de paramento’.

‘Quando o muro interceptar um lençol freático, ou quando a permeabilidade do terreno for elevada, deve-se executar, simultaneamente com a construção do muro, uma camada de material filtrante, com 20 cm de espessura em toda a altura do paramento interno em contato como terreno. Para complementar a drenagem, deverá ser executado um dreno da areia, no sentido longitudinal do muro.’ (Ver figura 3).

Lado outro, segundo o mesmo Parecer, o muro de arrimo em gabião caixa galvanizado, segue as especificações de serviços da Norma DNIT 109/2009-ES e ainda, ipsis litteris:

"A utilização de gabiões é recomendada para situações onde, em função dos estudos geotécnicos e hidrológicos, seja indicada a utilização de estruturas monolíticas, flexíveis, permeáveis e com a possibilidade de integração com vegetação circundante.

Gabiões do tipo caixa - os gabiões do tipo caixa são dispositivos em forma de paralelepípedo retângulo, construídos com tela metálica de malha hexagonal, de dupla torção, confeccionada com arame de aço de baixo teor de carbono (BTC), com zincagem pesada, recoberto, ou não, com material plástico. Todas as arestas da caixa são ligadas e reforçadas com fios de diâmetro maior que aquele usado na fabricação da malha, para robustecer a armação metálica e facilitar a sua colocação na obra. As caixas dos gabiões podem ser subdivididas em células, mediante a inserção de diafragmas, com as funções de fortalecer a estrutura e de facilitar as operações de enchimento. Tais diafragmas possuem as mesmas características da malha que constitui os gabiões e são unidos diretamente à tela de base durante a sua fabricação.

Gabiões do tipo caixa, de malha galvanizada: a) Montagem - os gabiões do tipo caixa devem ser entregues pelas fábricas no local das obras, dobrados e reunidos em pacotes. Na obra, as caixas dos gabiões devem ser abertas e montadas, costuradas pelas arestas e fixados os diafragmas às paredes laterais. Agrupam se mais gabiões vazios, lado a lado e sucessivamente, amarrados àqueles vizinhos pelas arestas, formando uma estrutura contínua no sentido horizontal, antes do enchimento; b) Enchimento deve ser efetuado manualmente ou com auxílio de qualquer meio mecânico, com as pedras posicionadas de forma a permitir a mínima porcentagem de vazios; c) Fechamento completado o enchimento das caixas, devem ser feitos o fechamento da tampa das mesmas e a amarração das caixas ao longo das bordas pelas arestas dos diafragmas. d) Atirantamento - tirantes podem ser inseridos no interior das células dos gabiões durante o enchimento, para tornar mais sólidas, alinhar as paredes opostas e evitar a deformação dos gabiões. A quantidade e o posicionamento dos tirantes devem ser definidos em conformidade com o tipo de obra. O fio adotado para os tirantes, bem como aqueles adotados para as amarrações, deve apresentar as mesmas características do fio utilizado na confecção das malhas dos gabiões, mas, geralmente, de diâmetro inferior, para melhor trabalhabilidade. (Ver Figura 4):”

Segundo o termo de referência:

‘De acordo com o Anteprojeto foram previstas proteções superficiais de talude de aterro contra a ação erosiva de águas pluviais de inundação em áreas adjacentes à rodovia onde o nível d’água pode inundar a saia do aterro. Registros descrevem que os danos representativos são caracterizados pela destruição das cristas dos aterros, quando, após inundação, ocorre a fase de percolação das águas superficiais na vazante (redução progressivo do nível de máxima cheia até eliminar o risco após o nível d’água alcançar nível inferior ao do pé do aterro).
Estes danos mostram a necessidade prioritária de se criar um dispositivo de alta resistência contra a erosão principalmente no encabeçamento da crista dos aterros, sem menosprezar a proteção da saia do aterro abaixo do encabeçamento, que também deve receber proteção anti-erosiva
. Garante-se uma solução rígida de proteção de crista contra erosão dinâmica provocada por águas de percolação em grande velocidade, além de proteger o restante do talude contra o efeito secundário da erosão de vazante ao longo da altura do aterro, em menor velocidade de arrasto. Porém, como se trata de um revestimento com menor poder drenante, exige a instalação de bateria de drenos como especificado, para que se permita a drenagem de águas de percolação interna do maciço do aterro, em ambos os sentidos.”
Como conclusão os serviços de muro de arrimo em pedra de mão argamassa e muro de arribo com alvenanria de gabião em do tipo caixa tem diferentes métodos de construção e portanto sugiro não ser considerados como critério para habililtação do item 3 da Tabela 1
.” Grifou-se e grifado.

Como se extrai dos excertos supracitados, a própria autoridade administrativa, amparada em seu corpo técnico, expôs uma densa e detalhada fundamentação, baseada em normativos específicos do DNIT (DNER-ES-AO 39/71 e DNIT 109/2009-ES) e nas particularidades do projeto, para diferenciar as metodologias construtivas e justificar a não intercambialidade entre elas no contexto da obra licitada.

Tal explanação, por si só, evidencia que a controvérsia acerca da similitude entre o serviço exigido no edital e aquele atestado pelo Apelante transcende, e muito, a mera análise documental ou a interpretação jurídica superficial.

Trata-se, em verdade, de
questão eminentemente técnica e de alta complexidade
, cuja resolução demandaria, inequivocamente, a produção de prova pericial em ambiente de ampla dilação probatória, com a submissão dos argumentos técnicos de parte a parte ao crivo do contraditório. O objetivo seria estabelecer, com a segurança científica necessária, se os processos construtivos, os materiais empregados e, principalmente, os resultados estruturais e de desempenho de ambas as metodologias são, para os fins específicos colimados pelo edital, funcionalmente equivalentes, como sustenta a parte impetrante.

Esta necessidade de incursão probatória aprofundada colide frontalmente com a natureza do Mandado de Segurança. A via mandamental, como é cediço, destina-se à proteção de direito líquido e certo, ou seja, aquele cujo suporte fático é comprovável de plano, mediante prova documental pré-constituída. A liquidez e certeza do direito pressupõem fatos incontroversos, sobre os quais paira apenas a controvérsia jurídica. Quando a elucidação dos fatos depende de dilação probatória, a via eleita mostra-se inadequada.

Nesse exato sentido, concluiu a r. sentença:
"a verificação de que 'muro de arrimo/gravidade pelo método gabião' e 'muro de gravidade pelo método de pedra de mão argamassada' são similares para fins de habilitação exige a realização de prova técnica"
.

Acrescento ainda que a tese recursal de que a similitude entre as técnicas construtivas poderia ser aferida simplesmente a partir da mera análise documental, confunde a apresentação de prova pré-constituída com a ausência de controvérsia fática de natureza técnica. Os documentos colacionados aos autos, notadamente aqueles que se acaba de transcrever, são a prova mais eloquente de que a questão não se resolve por simples interpretação textual. Ao contrário, eles
instauram
uma
controvérsia técnica
de elevada complexidade. De um lado, tem-se o atestado do Apelante, que descreve um serviço específico ("muro de gabião"); do outro, pareceres técnicos e decisão do órgão técnico competente (DER/ES), que, com base em normativos técnicos distintos (DNIT 103/2009–ES versus DNER-ES-OA 39/71) e em critérios de engenharia (flexibilidade e permeabilidade do gabião versus rigidez e técnica de assentamento da pedra argamassada), conclui motivadamente pela
dissimilitude
e
não intercambialidade
das soluções para o local da obra.

Nesse cenário, a prova documental não tornou o direito líquido e certo; pelo contrário, ela serviu para demonstrar a existência de uma fundada e complexa controvérsia técnica, cuja solução, indispensável para a aferição do direito, pende, inequivocamente, de dilação probatória, já que não há como um julgador leigo, e sem auxílio técnico isento, realize um juízo de valor (técnico) para desconstituir as conclusões abalizadas do corpo técnico que subsidiou a autoridade coatora, e que, inclusive, gozam de presunção de legitimidade.

Não prospera, outrossim, a alegação do Apelante de que o próprio DER/ES, ao ser questionado previamente, não teria apresentado qualquer objeção quanto à aceitação do método construtivo de gabião, o que, em tese, geraria uma legítima expectativa de que seu atestado seria aceito. A análise do "Boletim de Esclarecimento nº 02" (ID 44060932), juntado aos autos, revela que, ao ser indagada por um dos licitantes:
"Está correto o nosso entendimento que outros tipos de serviços de contenções como por exemplo gabião, rip-rap e concreto ciclópico serão aceitos para comprovação de capacidade técnica operacional e profissional deste item do edital?";
a
Comissão não respondeu nem "positiva", nem "negativamente". Em vez disso, remeteu o consulente às regras já postas no instrumento convocatório, respondendo:
"A proponente deve se atentar ao item 13. Documentos técnicos para Habilitação da Licitante apresentados no Termo de Referência, em especial para os itens: [...] C) As características semelhantes para comprovação da capacidade técnico-operacional da licitante, na forma do art. 30, II c/c § 2º, da Lei Federal n.8.666/93... e C.1) Serviços rodoviários compatíveis com a planilha orçamentária [...] de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior..."
.

A Comissão de Licitação, na fase de esclarecimentos, não deve emitir juízo de valor prévio sobre eventual documentação específica de um futuro licitante, sob pena de violar a isonomia e o princípio do julgamento objetivo. Ao remeter à cláusula de "características semelhantes" e "complexidade equivalente ou superior", a Administração, em verdade, transferiu ao licitante o ônus e o risco de, na fase de habilitação, demonstrar que o seu atestado se enquadrava naqueles conceitos.

A resposta, portanto, não foi uma promessa de aceitação. Caberia ao então interessado, diante de uma resposta que
não lhe garantia a segurança almejada
, adotar uma de duas posturas: ou (i) apresentar seu atestado de "muro de gabião" ciente do risco de que a Comissão, em sua análise técnica vinculada na fase de habilitação, não o considerasse similar; ou (ii) se entendesse que a exigência original era restritiva, impugnar o edital no momento oportuno, forçando a Administração a se posicionar de forma definitiva sobre a aceitação de outras metodologias. Ao optar pela primeira via, o Apelante assumiu o risco do indeferimento.

Portanto, a conduta da Comissão de Licitação, ao inabilitar o Apelante na fase própria, não representou nenhuma “quebra de confiança”, como alega o recorrente, mas sim o exercício regular de seu dever de julgar a documentação de todos os licitantes de acordo com os critérios objetivos estabelecidos no instrumento convocatório, no momento processual oportuno para tanto.

Por fim, a hipótese não comportava a realização de diligência pela Comissão de Licitação, uma vez que não havia dúvida a ser sanada quanto ao teor dos documentos apresentados pelo Apelante; a documentação era clara, porém seu conteúdo não correspondia à exigência editalícia.

Destarte, ausente a prova pré-constituída da liquidez e certeza do direito invocado, a denegação da segurança é medida que se impõe, não merecendo a r. sentença qualquer reparo.

Ante o exposto, conheço do recurso de Apelação Cível para, no mérito,
negar-lhe provimento.

Sem condenação em honorários advocatícios recursais, em observância ao disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e nas Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO JOSÉ LUIZ DA COSTA ALTAFIM:-

Senhora Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

cmv

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 02/12/2025

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ:-

Eminentes pares, trata-se de apelação cível interposta contra sentença proferida nos autos de mandado de segurança onde desacolhidos os pleitos autorais.

Em suma, o impetrante/apelante sustenta que foi indevidamente inabilitado do RDC Eletrônico nº 012/2023, porquanto apresentou atestado que, segundo afirma, seria tecnicamente similar ao exigido no edital (muro de gabião em substituição à alvenaria de pedra de mão argamassada), bem como porque o próprio edital admitiria serviços similares e não haveria necessidade de prova pericial para aferição dessa equivalência técnica.

Os autos foram encaminhados eletronicamente ao meu Gabinete em razão de pedido de vista.

Pois bem. De início, registro minha adesão à proposição de
rejeição da preliminar
de perda superveniente do objeto da impetração, o que encontra ressonância na firme jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, como muito bem pontuado pela eminente Relatora.

Em evolução, com relação ao mérito recursal, após examinar com acuidade as razões do apelo, entendo por acompanhar o voto de relatoria em sua integralidade.

Como bem ressaltou a eminente Relatora em seu elogiável voto, a controvérsia é estritamente técnica e demanda dilação probatória, notadamente prova pericial, para se aferir eventual similitude entre “muro de gabião” e “alvenaria de pedra de mão argamassada”, o que inviabiliza o manejo do mandado de segurança.

Nesse sentido, como pontuado, o órgão técnico do DER/ES apresentou fundamentação minuciosa, amparada em normas específicas do DNIT, demonstrando a distinção metodológica e funcional entre as soluções construtivas, afastando-se assim qualquer alegação de arbitrariedade, dada inclusive a presunção de legitimidade do ato administrativo, inexistindo prova pré-constituída capaz de infirmá-la.

Também não prospera a tese de suposta expectativa legítima decorrente do Boletim de Esclarecimento, que, como ressalta o judicioso voto de relatoria, não conferiu garantia alguma de aceitação do atestado de gabião, limitando-se a fazer remissão às disposições editalícias.

Assim, ausente a demonstração do alegado direito líquido e certo, impõe-se a manutenção da sentença, que denegou a segurança pretendida.

Destarte, sem mais delongas,
acompanho integralmente o voto da eminente Relatora para negar provimento ao recurso de apelação.

É como voto, respeitosamente.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Acompanho o voto da eminente Relatora.

*

O SR. ADVOGADO MAURO BASTOS STOLL:-

Excelência, existe um Agravo de Instrumento tramitando na Primeira Câmara, que versa exatamente sobre a mesma licitação, sobre o mesmo atestado, com a diferença que lá se cuida se supervisão e aqui, de fato, de projeto e execução, tal qual exigido, mas só que do muro de contenção diferente; e existe uma, não uma possibilidade, existe uma afetação efetiva dos processos, porque lá foi concedida uma medida liminar para uma outra empresa que ajuíza uma ação ordinária, onde foi entendido pela Primeira Câmara, que o atestado deles cabia, mesmo que subentendido que era necessário uma prova pericial.

Existe a possibilidade desta Presidência, principalmente com espectro no art. 926, suscitar o conflito de competência, uma vez que não transitou em julgado?

*

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ (PRESIDENTE EM EXERCÍCIO):-

Não. O doutor poderia entrar com embargos de declaração, para a câmara apreciar. Nós estamos em julgamento desse recurso e iremos concluí-lo dessa forma. Por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da eminente Relatora.

Vossa Excelência fique à vontade para suscitar embargos de declaração, as questões que o senhor entender necessárias.

*

ts*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Trata-se de recurso de
apelação
Cível
interposto pelas empresas integrantes do Consórcio Linhares - integrado e representado por sua consorciada líder, empresa Construtora Ápia S.A, e pela EPG Engenharia Ltda - contra sentença (lançada ao Id 62084578) prolatada nos autos do Mandado de Segurança n.º 5021882-22.2024.8.08.0024, que denegou a segurança pleiteada, julgando extinto o feito com resolução de mérito, na forma do art. 487, inciso I, do CPC.

Em suas razões recursais, o apelante alega, em síntese: (i) que foi indevidamente inabilitado, pois apresentou atestado compatível com o exigido no edital; (ii) que o edital previa expressamente a aceitação de serviços similares; (iii) que a similitude entre as técnicas de muro de gabião e muro de pedra argamassada pode ser aferida a partir da análise documental, sendo dispensável a prova pericial; (iv) que o próprio DER/ES, ao ser questionado previamente, não apresentou qualquer objeção quanto à aceitação do método construtivo de gabião; (v) que a r. sentença incorreu em error in judicando ao concluir pela necessidade de dilação probatória, pois os documentos acostados são, por si só, suficientes à demonstração da semelhança técnica exigida. Postula, ao final, a reforma da sentença para concessão da segurança.

Contrarrazões apresentadas pelo DER/ES e pelo Consórcio Linhares do Futuro pugnando pelo desprovimento do recurso.

1. Da Preliminar de Perda Superveniente do Objeto.

Prefacialmente, cumpre analisar a preliminar de perda superveniente do objeto, suscitada em contrarrazões pelo terceiro interessado, Consórcio Linhares do Futuro ES-440 (ID 15040396), argumentando que a impetração do
writ
ocorreu em 03 de junho de 2024, após a homologação e adjudicação do objeto da licitação em 28 de maio de 2024, e que a posterior assinatura do Contrato n.º 056/2024, em 19 de junho de 2024, teria consolidado a situação fática, esvaziando a utilidade do provimento jurisdicional.

Contudo, a tese não merece acolhida. O Superior Tribunal de Justiça, em jurisprudência pacífica e reiterada, já consolidou o entendimento de que a superveniência da adjudicação ou mesmo da celebração do contrato administrativo
não acarreta, por si só, a perda do objeto
de Mandado de Segurança que visa desconstituir ato reputado ilegal praticado no curso do procedimento licitatório. O fundamento para tal orientação reside no princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal) e no poder-dever da Administração e do Judiciário de controlar a legalidade dos atos administrativos, conforme cristalizado na Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal.

A adjudicação e a consequente assinatura do contrato são atos subsequentes e dependentes da legalidade dos atos que os precederam, e a eventual declaração de nulidade do ato de inabilitação do Apelante contamina, por derivação, todos os atos posteriores, inclusive a adjudicação e o próprio contrato. É de se ressaltar, ademais, que o ora Apelante não se limitou a pleitear sua simples reintegração ao certame em sua petição inicial, ao contrário, formulou pedido subsidiário expresso para que, na hipótese de se entender que a inabilitação decorreu de uma restrição ínsita ao edital, fosse
"concedida a segurança para declarar nulo o certame e o ato convocatório"
(ID 15040340), demonstrando inequivocamente que a pretensão mandamental abarcava, desde a sua origem, a possibilidade de anulação integral do procedimento, o que, por consequência lógica, alcançaria eventual contrato dele decorrente.

O pedido de anulação do certame é, por excelência, o instrumento processual apto a reverter a adjudicação e a contratação subsequentes, o que mantém hígido o interesse de agir, ainda que a impetração tenha ocorrido após a adjudicação. Nesse exato sentido, a jurisprudência do Colendo STJ:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. NULIDADES . MANDADO DE SEGURANÇA. SUPERVENIENTE ADJUDICAÇÃO. PERDA DE OBJETO. NÃO OCORRÊNCIA . ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. REVISÃO DA CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. ANÁLISE DOS ASPECTOS FÁTICOS DA CAUSA . ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. 1. O acórdão de origem não destoa da jurisprudência do STJ, que se firmou no sentido de que "
a superveniente adjudicação não importa na perda de objeto do mandado de segurança, pois, se o certame está eivado de nulidades, estas também contaminam a adjudicação e posterior celebração do contrato"
(AgRg na SS 2.370/PE, Rel . Min. Ari Pargendler, Corte Especial, DJe 23/9/2011). (...). (STJ - AgInt no REsp: 1344327 CE 2012/0152852-8, Relator.: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 07/05/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/05/2019).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1 .022 DO CPC/2015. VÍCIOS INEXISTENTES. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE . EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. AÇÃO ANULATÓRIA. PRÁTICA SUPOSTAMENTE FRAUDULENTA EM PROCEDIMENTO DE DE LICITAÇÃO. SUPERVENIENTE CELEBRAÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO . PERDA DO OBJETO DA AÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Hipótese em que se deu provimento ao Recurso Especial da ora embargada,
tendo em vista que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está consolidada no sentido de que superveniente adjudicação não configura perda de objeto quando o certame está eivado de nulidades, uma vez que tais vícios contaminam os atos subsequentes, inclusive o contrato administrativo
.(...). (STJ - EDcl no AgInt no REsp: 1906423 AM 2020/0304617-6, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 04/10/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/02/2022)

Pelo exposto,
r
ejeito
, pois, a prefacial.
É como voto.

Conheço do recurso de Apelação Cível, porquanto presentes os pressupostos de sua admissibilidade.

2.
Do mérito recursal.

A controvérsia devolvida a esta instância recursal cinge-se a perquirir a legalidade do ato administrativo que inabilitou o consórcio Apelante do RDC Eletrônico nº 012/2023, por não ter comprovado, de forma específica, capacidade técnico-operacional para a execução de
"muro de gravidade pelo método de pedra de mão argamassada
", conforme exigido no instrumento convocatório.

A r. sentença denegou a segurança por entender que a verificação da similaridade entre o serviço exigido e aquele comprovado pelo Apelante demandaria dilação probatória, o que é incompatível com a via do Mandado de Segurança, que pressupõe a existência de direito líquido e certo, demonstrado por prova pré-constituída.

Outrossim, informo que a matéria foi por mim analisada quando da apreciação do pedido liminar no bojo do Agravo de Instrumento nº 5007036-72.2024.8.08.0000, interposto contra a decisão que indeferiu a liminar na origem.

O mandado de segurança objetiva inicialmente a suspensão do RDC (Regime Diferenciado de Contratações) Eletrônico nº 12/2023, para contratação integrada de empresa ou consórcio para a “elaboração do projeto básico e executivo de engenharia e a execução das obras de implantação/pavimentação, reabilitação e melhorias operacionais na Rodovia ES-440", do qual os Impetrantes e ora recorrentes participaram, mediante o formado "Cónsórcio Linhares", e embora tenham apresentado melhor proposta de preços, acabaram inabilitadas por ausência de qualificação técnica.

O motivo da inabilitação (a remanescer após recurso administrativo parcialmente provido) foi a ausência de apresentação de atestado de capacidade técnica que comprovasse experiência na execução de "alvenaria de pedra de mão argamassada", haja vista que o consórcio licitante composto pelas agravantes apresentou atestados que se referem à prévia construção de "muro de arrimo de gabião", não sendo este considerado como obra similar ou com características semelhantes às exigências editalícias pelos setores técnicos, CPL e Diretoria do DER/ES.

É certo que o certame foi instaurado sob o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), na modalidade de contratação integrada, a qual, nos termos do art. 9º, II, da Lei nº 12.462/2011, pressupõe a possibilidade de que os licitantes apresentem "diferentes metodologias" para a execução da obra, uma vez que o escopo do contrato abrange a própria elaboração dos projetos básico e executivo.

Contudo, a flexibilidade metodológica inerente a essa modalidade não confere ao licitante um salvo-conduto para desconsiderar as premissas técnicas estabelecidas pela Administração. O mesmo diploma legal, em seu art. 9º, § 2º, I, estabelece que, na contratação integrada, o instrumento convocatório deve conter um
anteprojeto de engenharia
, o qual deve contemplar "os documentos técnicos destinados a possibilitar a caracterização da obra ou serviço", incluindo "estudos técnicos preliminares que assegurem a viabilidade técnica do empreendimento".

O anteprojeto, seguindo as normas da Lei 12.462/11, deve ser detalhado o bastante para viabilizar o julgamento objetivo das propostas. No que diz respeito aos estudos de viabilidade técnica do objeto da licitação, necessários à elaboração do anteprojeto, o Tribunal de Contas da União recomenda o seguinte:

“
O estudo de viabilidade objetiva analisar e escolher a melhor solução que responda ao programa de necessidades, sob os aspectos legal, técnico, econômico, social e ambiental. [...]
Além de estudos
e desenhos que
assegurem a viabilidade técnica
e o
adequado tratamento dado com referência ao impacto ambiental, o estudo de viabilidade será constituído por relatório justificativo que contenha descrição e avaliação da alternativa selecionada, suas características principais, critérios, índices e parâmetros empregados, demandas a serem atendidas e pré-dimensionamento dos elementos da edificação
.” (TCU. Obras Públicas: Recomendações básicas para a contratação e fiscalização de obras de edificações públicas. Brasília: TCU/Secob, 2002. p. 13”).

Observando a cópia digitalizada do anteprojeto anexada aos autos (ID’s 15040320 ao 15040323), é possível observar que houve estudos preliminares topográficos, geológicos, geotécnicos, de subleito, sondagem para a fundação da obra, estudos hidrológicos, indicação de projetos e anteprojetos (geométricos, de terraplanagem, de drenagem, de pavimentação, de sinalização e de contenção).

Portanto, no caso vertente, o DER/ES logrou demonstrar que a exigência de capacidade técnica em "alvenaria de pedra de mão argamassada" não foi arbitrária, mas sim fundamentada nos estudos prévios que embasaram o anteprojeto, indicando tal solução como tecnicamente adequada e viável para a obra em questão. A Administração, portanto, agiu dentro de sua prerrogativa de estabelecer os requisitos mínimos de qualificação técnica que entendia pertinentes para assegurar a boa execução do futuro contrato, com base em critérios técnicos predefinidos.

A questão nodal, portanto, desloca-se para a alegada "similaridade" entre o serviço comprovado pelo Apelante ("muro de arrimo/gravidade pelo método gabião") e o serviço exigido.

De acordo com o Parecer técnico elaborado pela Comissão Permanente de Licitação, em análise aos documentos técnicos para habilitação dos licitantes, constante dos ID’s 15040290 e 15040358:

“Quanto a análise dos atestados realizada seguem as seguintes considerações:

Os serviços solicitados para habilitação técnica foram de Execução de alvenaria de pedra de mão argamassada porém o Consórcio Linhares encaminhou os atestados apresentando como comprovação os serviços de Muro de arrimo em gabião caixa (galvanizado) (execução incluindo o fornecimento de todos os materiais). Importa destacar que os serviços executados de pedra de mão argamassada consistem em um serviço específico para contenção das cristas dos taludes de aterro projetados com o objetivo de conter a erosão possivelmente provocada pela subida do lençol freático nos períodos de cheia previstos na região por conta dos estudos hidrológicos.

Pela definição do DNIT na
DNER-ES-AO 39/71 MUROS DE ARRIMO
os muros devem ter as seguintes especificações:

‘
A construção de muro de pedra argamassa consiste na escavação e preparo da fundação e colocação de pedras e argamassa,
de acordo com as dimensões indicadas no projeto. A escavação e preparo do terreno de fundação será de acordo com o prescrito na Especificação DNER-ES- OA 35/71
. A argamassa será preparada com o traço, em volume, 1:3 de cimento e areia. As pedras serão colocadas em camadas horizontais, lado a lado, em toda a largura e comprimento do muro, lançando-se em seguida a argamassa sobre a superfície das mesmas, de modo a possibilitar a aderência com a camada subsequente. Os espaços maiores, entre as pedras deverão ser preenchidos por pedras menores, fim de permitir um maior entrosamento, aumentando a segurança da obra. Recomenda-se o umedecimento das pedras, antes da colocação da argamassa. Assim, em camadas sucessivas, o muro será executado até atingir a altura prevista no projeto. Deverá ser prevista a drenagem, executando-se barbacãs, uniformemente distribuídas no paramento externo do muro, na proporção de 100 cm2 de drenos por metro quadrado de paramento’.

‘Quando o muro interceptar um lençol freático, ou quando a permeabilidade do terreno for elevada, deve-se executar, simultaneamente com a construção do muro, uma camada de material filtrante, com 20 cm de espessura em toda a altura do paramento interno em contato como terreno. Para complementar a drenagem, deverá ser executado um dreno da areia, no sentido longitudinal do muro.’ (Ver figura 3).

Lado outro, segundo o mesmo Parecer, o muro de arrimo em gabião caixa galvanizado, segue as especificações de serviços da Norma DNIT 109/2009-ES e ainda, ipsis litteris:

"
A utilização de gabiões é recomendada para situações onde, em função dos estudos geotécnicos e hidrológicos, seja indicada a utilização de estruturas monolíticas, flexíveis, permeáveis e com a possibilidade de integração com vegetação circundante.

Gabiões do tipo caixa - os gabiões do tipo caixa são dispositivos em forma de paralelepípedo retângulo, construídos com tela metálica de malha hexagonal, de dupla torção, confeccionada com arame de aço de baixo teor de carbono (BTC), com zincagem pesada, recoberto, ou não, com material plástico. Todas as arestas da caixa são ligadas e reforçadas com fios de diâmetro maior que aquele usado na fabricação da malha, para robustecer a armação metálica e facilitar a sua colocação na obra. As caixas dos gabiões podem ser subdivididas em células, mediante a inserção de diafragmas, com as funções de fortalecer a estrutura e de facilitar as operações de enchimento. Tais diafragmas possuem as mesmas características da malha que constitui os gabiões e são unidos diretamente à tela de base durante a sua fabricação.

Gabiões do tipo caixa, de malha galvanizada: a) Montagem - os gabiões do tipo caixa devem ser entregues pelas fábricas no local das obras, dobrados e reunidos em pacotes. Na obra, as caixas dos gabiões devem ser abertas e montadas, costuradas pelas arestas e fixados os diafragmas às paredes laterais. Agrupam se mais gabiões vazios, lado a lado e sucessivamente, amarrados àqueles vizinhos pelas arestas, formando uma estrutura contínua no sentido horizontal, antes do enchimento; b) Enchimento deve ser efetuado manualmente ou com auxílio de qualquer meio mecânico, com as pedras posicionadas de forma a permitir a mínima porcentagem de vazios; c) Fechamento completado o enchimento das caixas, devem ser feitos o fechamento da tampa das mesmas e a amarração das caixas ao longo das bordas pelas arestas dos diafragmas. d) Atirantamento - tirantes podem ser inseridos no interior das células dos gabiões durante o enchimento, para tornar mais sólidas, alinhar as paredes opostas e evitar a deformação dos gabiões. A quantidade e o posicionamento dos tirantes devem ser definidos em conformidade com o tipo de obra. O fio adotado para os tirantes, bem como aqueles adotados para as amarrações, deve apresentar as mesmas características do fio utilizado na confecção das malhas dos gabiões, mas, geralmente, de diâmetro inferior, para melhor trabalhabilidade. (Ver Figura 4):”

Segundo o termo de referência:

‘De acordo com o Anteprojeto foram previstas proteções superficiais de talude de aterro contra a ação erosiva de águas pluviais de inundação em áreas adjacentes à rodovia onde o nível d’água pode inundar a saia do aterro. Registros descrevem que os danos representativos são caracterizados pela destruição das cristas dos aterros, quando, após inundação, ocorre a fase de percolação das águas superficiais na vazante (redução progressivo do nível de máxima cheia até eliminar o risco após o nível d’água alcançar nível inferior ao do pé do aterro).
Estes danos mostram a necessidade prioritária de se criar um dispositivo de alta resistência contra a erosão principalmente no encabeçamento da crista dos aterros, sem menosprezar a proteção da saia do aterro abaixo do encabeçamento, que também deve receber proteção anti-erosiva
. Garante-se uma solução rígida de proteção de crista contra erosão dinâmica provocada por águas de percolação em grande velocidade, além de proteger o restante do talude contra o efeito secundário da erosão de vazante ao longo da altura do aterro, em menor velocidade de arrasto. Porém, como se trata de um revestimento com menor poder drenante, exige a instalação de bateria de drenos como especificado, para que se permita a drenagem de águas de percolação interna do maciço do aterro, em ambos os sentidos.”
Como conclusão os serviços de muro de arrimo em pedra de mão argamassa e muro de arribo com alvenanria de gabião em do tipo caixa tem diferentes métodos de construção e portanto sugiro não ser considerados como critério para habililtação do item 3 da Tabela 1
.” Grifou-se e grifado.

Como se extrai dos excertos supracitados, a própria autoridade administrativa, amparada em seu corpo técnico, expôs uma densa e detalhada fundamentação, baseada em normativos específicos do DNIT (DNER-ES-AO 39/71 e DNIT 109/2009-ES) e nas particularidades do projeto, para diferenciar as metodologias construtivas e justificar a não intercambialidade entre elas no contexto da obra licitada.

Tal explanação, por si só, evidencia que a controvérsia acerca da similitude entre o serviço exigido no edital e aquele atestado pelo Apelante transcende, e muito, a mera análise documental ou a interpretação jurídica superficial.

Trata-se, em verdade, de
questão eminentemente técnica e de alta complexidade
, cuja resolução demandaria, inequivocamente, a produção de prova pericial em ambiente de ampla dilação probatória, com a submissão dos argumentos técnicos de parte a parte ao crivo do contraditório. O objetivo seria estabelecer, com a segurança científica necessária, se os processos construtivos, os materiais empregados e, principalmente, os resultados estruturais e de desempenho de ambas as metodologias são, para os fins específicos colimados pelo edital, funcionalmente equivalentes, como sustenta a parte impetrante.

Esta necessidade de incursão probatória aprofundada colide frontalmente com a natureza do Mandado de Segurança. A via mandamental, como é cediço, destina-se à proteção de direito líquido e certo, ou seja, aquele cujo suporte fático é comprovável de plano, mediante prova documental pré-constituída. A liquidez e certeza do direito pressupõem fatos incontroversos, sobre os quais paira apenas a controvérsia jurídica. Quando a elucidação dos fatos depende de dilação probatória, a via eleita mostra-se inadequada.

Nesse exato sentido, concluiu a r. sentença:
"a verificação de que 'muro de arrimo/gravidade pelo método gabião' e 'muro de gravidade pelo método de pedra de mão argamassada' são similares para fins de habilitação exige a realização de prova técnica"
.

Acrescento ainda que a tese recursal de que a similitude entre as técnicas construtivas poderia ser aferida simplesmente a partir da mera análise documental, confunde a apresentação de prova pré-constituída com a ausência de controvérsia fática de natureza técnica. Os documentos colacionados aos autos, notadamente aqueles que se acaba de transcrever, são a prova mais eloquente de que a questão não se resolve por simples interpretação textual. Ao contrário, eles
instauram
uma
controvérsia técnica
de elevada complexidade. De um lado, tem-se o atestado do Apelante, que descreve um serviço específico ("muro de gabião"); do outro, pareceres técnicos e decisão do órgão técnico competente (DER/ES), que, com base em normativos técnicos distintos (DNIT 103/2009–ES versus DNER-ES-OA 39/71) e em critérios de engenharia (flexibilidade e permeabilidade do gabião versus rigidez e técnica de assentamento da pedra argamassada), conclui motivadamente pela
dissimilitude
e
não intercambialidade
das soluções para o local da obra.

Nesse cenário, a prova documental não tornou o direito líquido e certo; pelo contrário, ela serviu para demonstrar a existência de uma fundada e complexa controvérsia técnica, cuja solução, indispensável para a aferição do direito, pende, inequivocamente, de dilação probatória, já que não há como um julgador leigo, e sem auxílio técnico isento, realize um juízo de valor (técnico) para desconstituir as conclusões abalizadas do corpo técnico que subsidiou a autoridade coatora, e que, inclusive, gozam de presunção de legitimidade.

Não prospera, outrossim, a alegação do Apelante de que o próprio DER/ES, ao ser questionado previamente, não teria apresentado qualquer objeção quanto à aceitação do método construtivo de gabião, o que, em tese, geraria uma legítima expectativa de que seu atestado seria aceito. A análise do "Boletim de Esclarecimento nº 02" (ID 44060932), juntado aos autos, revela que, ao ser indagada por um dos licitantes:
"Está correto o nosso entendimento que outros tipos de serviços de contenções como por exemplo gabião, rip-rap e concreto ciclópico serão aceitos para comprovação de capacidade técnica operacional e profissional deste item do edital?";
a
Comissão não respondeu nem "positiva", nem "negativamente". Em vez disso, remeteu o consulente às regras já postas no instrumento convocatório, respondendo:
"A proponente deve se atentar ao item 13. Documentos técnicos para Habilitação da Licitante apresentados no Termo de Referência, em especial para os itens: [...] C) As características semelhantes para comprovação da capacidade técnico-operacional da licitante, na forma do art. 30, II c/c § 2º, da Lei Federal n.8.666/93... e C.1) Serviços rodoviários compatíveis com a planilha orçamentária [...] de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior..."
.

A Comissão de Licitação, na fase de esclarecimentos, não deve emitir juízo de valor prévio sobre eventual documentação específica de um futuro licitante, sob pena de violar a isonomia e o princípio do julgamento objetivo. Ao remeter à cláusula de "características semelhantes" e "complexidade equivalente ou superior", a Administração, em verdade, transferiu ao licitante o ônus e o risco de, na fase de habilitação, demonstrar que o seu atestado se enquadrava naqueles conceitos.

A resposta, portanto, não foi uma promessa de aceitação. Caberia ao então interessado, diante de uma resposta que
não lhe garantia a segurança almejada
, adotar uma de duas posturas: ou (i) apresentar seu atestado de "muro de gabião" ciente do risco de que a Comissão, em sua análise técnica vinculada na fase de habilitação, não o considerasse similar; ou (ii) se entendesse que a exigência original era restritiva, impugnar o edital no momento oportuno, forçando a Administração a se posicionar de forma definitiva sobre a aceitação de outras metodologias. Ao optar pela primeira via, o Apelante assumiu o risco do indeferimento.

Portanto, a conduta da Comissão de Licitação, ao inabilitar o Apelante na fase própria, não representou nenhuma “quebra de confiança”, como alega o recorrente, mas sim o exercício regular de seu dever de julgar a documentação de todos os licitantes de acordo com os critérios objetivos estabelecidos no instrumento convocatório, no momento processual oportuno para tanto.

Por fim, a hipótese não comportava a realização de diligência pela Comissão de Licitação, uma vez que não havia dúvida a ser sanada quanto ao teor dos documentos apresentados pelo Apelante; a documentação era clara, porém seu conteúdo não correspondia à exigência editalícia.

Destarte, ausente a prova pré-constituída da liquidez e certeza do direito invocado, a denegação da segurança é medida que se impõe, não merecendo a r. sentença qualquer reparo.

Ante o exposto, conheço do recurso de Apelação Cível para, no mérito,
negar-lhe provimento.

Sem condenação em honorários advocatícios recursais, em observância ao disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e nas Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.

É como voto.