Tribunal: TJES
Processo: 5015785-40.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão julgador: MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2025-04-23

Ementa:
Ementa
:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE DESVIO DE FUNÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DO EXERCÍCIO HABITUAL E PERMANENTE DE FUNÇÕES DIVERSAS. FUNÇÕES COMPATÍVEIS COM O CARGO DE ASSESSOR JURÍDICO DO SISTEMA PENAL. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Remessa necessária e apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que reconheceu o desvio de função de Leomar Littig, servidor público ocupante do cargo de assessor jurídico do sistema penal (ref. QC-01), e determinou o pagamento das diferenças remuneratórias correspondentes ao cargo de assessor de juiz de Direito.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se há comprovação do desvio de função, caracterizado pelo exercício habitual e permanente de funções inerentes a cargo diverso; e (ii) analisar a possibilidade de concessão da assistência judiciária gratuita ao servidor.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O desvio de função ocorre quando o servidor público exerce, de forma habitual e permanente, funções alheias ao cargo para o qual foi nomeado, cabendo-lhe, em tais casos, a percepção das diferenças salariais correspondentes, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça na Súmula nº 378.

O servidor público tem o ônus de demonstrar que exerceu as funções do cargo paradigma de forma contínua e habitual, não sendo suficiente a realização eventual ou esporádica de determinadas atividades.

O cargo de assessor jurídico do sistema penal abrange funções de assessoramento ao sistema penal, elaboração de pareceres e projetos na área do sistema prisional, além de articulação com a Procuradoria Geral do Estado para questões jurídicas.

O cargo de assessor de juiz de Direito, por sua vez, compreende a elaboração de minutas de sentenças e decisões, realização de pesquisas jurisprudenciais e doutrinárias e assessoramento ao magistrado em matérias jurisdicionais.

O acervo probatório indica que o recorrido apenas prestava apoio administrativo nas audiências de custódia, atividade compatível com as atribuições do cargo que ocupava, não havendo provas de que exercia, de forma contínua e habitual, funções privativas do cargo paradigma.

O convênio firmado entre o Poder Executivo e o Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo prevê que a Secretaria de Estado da Justiça é responsável pela estrutura funcional e logística das audiências de custódia, cabendo-lhe disponibilizar apoio técnico e administrativo, o que corrobora a adequação das atividades desempenhadas pelo servidor ao cargo que ocupava.

Ausente prova do desvio de função, impõe-se a reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos iniciais.

Quanto à assistência judiciária gratuita, o ente público não comprovou a capacidade financeira do autor para custear as despesas processuais sem prejuízo do seu sustento, razão pela qual deve ser mantida a concessão do benefício.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido para julgar improcedentes os pedidos iniciais, extinguindo-se a demanda nos termos do art. 487, I, do CPC. Remessa necessária prejudicada.

Tese de julgamento
:

O reconhecimento do desvio de função exige a demonstração de que o servidor exerceu, de forma habitual e permanente, funções privativas de cargo diverso daquele para o qual foi nomeado.

A participação de servidor público em audiências de custódia para prestação de apoio administrativo não configura, por si só, desvio de função, desde que as atividades desempenhadas sejam compatíveis com o cargo ocupado.

A concessão da assistência judiciária gratuita deve ser mantida quando não há prova suficiente da capacidade financeira do requerente para arcar com os custos do processo sem prejuízo do seu sustento.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, arts. 85 e 98, §3º; CF/1988, art. 37, II; Súmula nº 378 do STJ.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Apelação Cível nº 0007508-29.2019.8.08.0035, Rel. Des. Samuel Meira Brasil Júnior, j. 28/04/2024; TJES, Apelação Cível nº 0000324-33.2017.8.08.0054, Rel. Des. Subst. Leonardo Alvarenga da Fonseca, j. 04/03/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5015785-40.2023.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: LEOMAR LITTIG

RELATOR(A):

DES. SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE DESVIO DE FUNÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DO EXERCÍCIO HABITUAL E PERMANENTE DE FUNÇÕES DIVERSAS. FUNÇÕES COMPATÍVEIS COM O CARGO DE ASSESSOR JURÍDICO DO SISTEMA PENAL. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Remessa necessária e apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que reconheceu o desvio de função de Leomar Littig, servidor público ocupante do cargo de assessor jurídico do sistema penal (ref. QC-01), e determinou o pagamento das diferenças remuneratórias correspondentes ao cargo de assessor de juiz de Direito.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se há comprovação do desvio de função, caracterizado pelo exercício habitual e permanente de funções inerentes a cargo diverso; e (ii) analisar a possibilidade de concessão da assistência judiciária gratuita ao servidor.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O desvio de função ocorre quando o servidor público exerce, de forma habitual e permanente, funções alheias ao cargo para o qual foi nomeado, cabendo-lhe, em tais casos, a percepção das diferenças salariais correspondentes, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça na Súmula nº 378.

O servidor público tem o ônus de demonstrar que exerceu as funções do cargo paradigma de forma contínua e habitual, não sendo suficiente a realização eventual ou esporádica de determinadas atividades.

O cargo de assessor jurídico do sistema penal abrange funções de assessoramento ao sistema penal, elaboração de pareceres e projetos na área do sistema prisional, além de articulação com a Procuradoria Geral do Estado para questões jurídicas.

O cargo de assessor de juiz de Direito, por sua vez, compreende a elaboração de minutas de sentenças e decisões, realização de pesquisas jurisprudenciais e doutrinárias e assessoramento ao magistrado em matérias jurisdicionais.

O acervo probatório indica que o recorrido apenas prestava apoio administrativo nas audiências de custódia, atividade compatível com as atribuições do cargo que ocupava, não havendo provas de que exercia, de forma contínua e habitual, funções privativas do cargo paradigma.

O convênio firmado entre o Poder Executivo e o Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo prevê que a Secretaria de Estado da Justiça é responsável pela estrutura funcional e logística das audiências de custódia, cabendo-lhe disponibilizar apoio técnico e administrativo, o que corrobora a adequação das atividades desempenhadas pelo servidor ao cargo que ocupava.

Ausente prova do desvio de função, impõe-se a reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos iniciais.

Quanto à assistência judiciária gratuita, o ente público não comprovou a capacidade financeira do autor para custear as despesas processuais sem prejuízo do seu sustento, razão pela qual deve ser mantida a concessão do benefício.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido para julgar improcedentes os pedidos iniciais, extinguindo-se a demanda nos termos do art. 487, I, do CPC. Remessa necessária prejudicada.

Tese de julgamento
:

O reconhecimento do desvio de função exige a demonstração de que o servidor exerceu, de forma habitual e permanente, funções privativas de cargo diverso daquele para o qual foi nomeado.

A participação de servidor público em audiências de custódia para prestação de apoio administrativo não configura, por si só, desvio de função, desde que as atividades desempenhadas sejam compatíveis com o cargo ocupado.

A concessão da assistência judiciária gratuita deve ser mantida quando não há prova suficiente da capacidade financeira do requerente para arcar com os custos do processo sem prejuízo do seu sustento.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, arts. 85 e 98, §3º; CF/1988, art. 37, II; Súmula nº 378 do STJ.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Apelação Cível nº 0007508-29.2019.8.08.0035, Rel. Des. Samuel Meira Brasil Júnior, j. 28/04/2024; TJES, Apelação Cível nº 0000324-33.2017.8.08.0054, Rel. Des. Subst. Leonardo Alvarenga da Fonseca, j. 04/03/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 5015785-40.2023.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: LEOMAR LITTIG

RELATOR: DES. SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

VOTO

Trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo em razão da sentença id. 10145937, proferida pela MM Juíza de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos da ação ordinária ajuizada por Leomar Littig, que julgou procedente o pedido inicial para reconhecer o desvio de função.

Em suas razões, id. 10145946, o ente público afirma que a sentença é nula, por não estar fundamentada no caso concreto.

Sustenta que não constam nos autos prova que demonstre o alegado desvio de função, porquanto se evidencia que o servidor desempenhava, tão somente, as funções inerentes ao cargo para o qual foi nomeado (assessor jurídico do Poder Executivo).

Alega, ainda, a impossibilidade de reconhecimento de desvio de função utilizando-se como paradigma cargo de Poder distinto e que existe entre o Poder Executivo e o Poder Judiciário acordo de cooperação técnica, de modo que as atividades desempenhadas pelo demandante se inserem no contexto do referido acordo.

E mais: que o recorrido não preenche os requisitos para a assistência judiciária gratuita.

Contrarrazões, id. 10145948, pelo desprovimento.

Pois bem.

Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade do servidor perceber as diferenças salariais em decorrência do exercício de função pública diversa, afirmando ele que, não obstante a posse no cargo de assessor jurídico do sistema penal (ref. QC-01), desenvolveu atribuições típicas de assessor de juiz de Direito.

Sustenta que o desvio de função perdurou de setembro de 2015 a novembro de 2018, quando foi exonerado do cargo, porquanto durante o exercício das funções ficou lotado na audiência de custódia exercendo as atividades de assessor de juiz de direito.

No âmbito do direito administrativo, tem-se por desvio de função a circunstância do funcionário público desempenhar serviços não inerentes ao cargo que detém, não percebendo remuneração condizente a tal.

O Superior Tribunal de Justiça, após decidir a questão por reiteradas vezes, firmou entendimento no sentido de que o servidor público desviado de sua função tem direito a receber os vencimentos correspondentes à função desempenhada, pois, caso contrário, ocorreria inaceitável enriquecimento ilícito da Administração, culminando com a edição da súmula nº 378, de seguinte teor: “
reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”
.

Pontuo que o reconhecimento do desvio de função pressupõe a prova de que as atividades incompatíveis com o cargo são desempenhadas de forma
habitual
e
permanente
.

Dito isso, verifico que o cargo público d
o
apelad
o
possuía como atribuições,
dentre outras:
assessoramento consistente em elaborar estudos, pesquisas, pareceres, exposição de motivos, análises, interpretação de atos normativos; a articulação com a Procuradoria Geral do Estado, visando solução homogênea dos problemas de ordem legal; o assessoramento ao sistema penal, bem como a elaboração e o acompanhamento da execução de projetos na área do Sistema Penal e outras atividades correlatas.

Desse modo, vislumbro que, além dos aspectos inerentes à rotina dos presos e do sistema prisional, incumbe ao assessor jurídico do sistema
penal
desenvolver ativ
idades de cunho administrativo e
também as de assessoramento e execução de atividades correlatas ao sistema penal.

Lado outro, o cargo paradigma possui como função o
minutar sentenças, decisões e despachos; realizar estudos e pesquisas; elaborar pareceres e informações de auxílio ao desempenho da atividade judicante, determinados pelo juiz da unidade judiciária a que estiverem subordinados; prestar assessoramento ao Juiz de Direito, em assuntos relativos à prestação jurisdicional; elaborar pesquisas doutrinárias e jurisprudenciais, para serem utilizadas no trabalho sentencial; manter atualizados os registros sintéticos referentes a temas jurídicos de utilidade para o desempenho da função jurisdicional; elaborar relatórios em geral; auxiliar os Juízes de Direito no desempenho das atividades administrativas da Vara; fazer o acompanhamento e a análise sistemática da legislação relacionada com a sua área de atuação; desenvolver outras atividades correlatas.

Nesse contexto, a simples juntada de assentadas de audiência de custódia, no qual o autor teria digitado o termo de audiência não é suficiente para desincumbir o demandante d
o seu ônus probatório, porquanto ausente prova de que teria exercido de forma permanente e habitual as funções do cargo paradigma.

Ademais, consoante informações prestadas pelo Desembargador Fernando Zardini Antônio (id. 10145766), “
no estado do Espírito Santo, em razão de arranjo institucional próprio, a estrutura funcional,
material e de tecnologia da informação
do serviço de plantão de flagrantes é de responsabilidade da Secretaria de Estado da Justiça
, competindo ao Poder Judiciário a gestão estratégica do serviço e a designação de Magistrados para a realização das Audiências de Custódia”.

Do supracitado arranjo, colho do item 2.2, I, b, incumbir ao governo a
“
disponibilização

de
apoio logístico,
pessoal
, material e instalações físicas
para a realização de audiência de custódia
”
.

Assim, vislumbro que o apelado, na verdade, ao participar das audiências, desempenhava funções administrativas inerentes ao seu cargo e voltadas aos presos sob custódia do Estado, cuja incumbência, por força do aludido convênio, era do Poder Executivo.

Entendo que o acervo probatório o caráter administrativo das atividades desempenhadas
, em sua grande maioria comprovada mediante auxílio na audiência de custódia
,
digitando o termo de audiência
, conforme era narrado pelo Juiz presidente da audiência
.

Vê-se, portanto, que não há prova de que o autor elaborava minutas de decisões ou sentenças ou fazia pesquisa jurisprudencial ou legislativa para fundamentação de tais minutas.

As funções desempenhadas, portanto, são aquelas do cargo público de assessor jurídico do sistema penal,
e
sua atuação na audiência atendia criteriosamente às funções do seu cargo e sua alocação na audiência de custódia era compatível com o convênio firmado entre Poder Executivo e Poder Judiciário para realização de tais audiências.

Em suma, não restou demonstrada a prática de a
tividades privativas do cargo de assessor de juiz de direito com a habitualidade e permanência necessárias ao reconhecimento do desvio, sendo certo que
as funções desempenhadas, na verdade, são àquelas inerentes ao cargo por ele ocupado na estrutura funcional da Secretaria de Justiça.

Por oportuno, colaciono julgados deste
órgão fracionário:

EMENTA. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA. JULGAMENTO ANTECIPADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. MÉRITO.
DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA.
ATOS CONDIZENTES COM O CARGO OCUPADO. 1. O indeferimento de dilação probatória não implica, por si só, cerceamento de defesa, notadamente em razão do princípio do livre convencimento motivado. Precedentes do STJ. 2. O servidor público que exerça atividades diversas daquelas inerentes ao cargo para o qual foi nomeado mediante aprovação em concurso público possui direito ao recebimento de diferenças remuneratórias tão somente quando, de fato, restar demonstrado o desvio funcional. Precedente TJES.
3. O reconhecimento do desvio de função depende do exercício permanente e habitual de atividades alheias à função para o qual o servidor foi empossado, não sendo suficiente a prática eventual e esporádica de função típica de outro cargo com atribuições semelhantes.
(TJES. Apelação Cível nº 0007508-29.2019.8.08.0035. Relator Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior. Data do julgamento 28/04/2024).

APELAÇÃO – DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – CARGO DE ATENDENTE –
DESVIO DE FUNÇÃO NÃO EVIDENCIADO
– CARGO PARADIGMA – TÉCNICO DE ENFERMAGEM – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A apelada não apontou apenas um cargo como paradigma, o que é vedado pela jurisprudência. Ocorre que, além da tese não ter sido oportunamente alegada, cuidando-se de inovação recursal, a municipalidade contestou a lide levando em conta o cargo com melhor enquadramento inicial na carreira (técnico de enfermagem), de modo que não houve prejuízo à sua defesa. Salienta-se que foi justamente no referido cargo que o magistrado de origem depreendeu que a apelada pretendia ser enquadrada, motivo pelo qual este deve também ser considerado o cargo paradigma para fins de análise do caso concreto, pois, como já dito, apenas um cargo pode ser considerado como o paradigma.
2. Nesta hipótese, depois de detidamente apreciadas as provas documentais e testemunhais produzidas, assiste razão ao ente público apelante, pois a apelada não logrou êxito em demonstrar (art. 373, inciso I, do CPC) que exerceu habitualmente atividades típicas do cargo de técnico de enfermagem, de modo que não incide a súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça. 3. Não se ignora as provas colacionadas que denotam que a apelada participou de campanhas de vacinação na unidade de saúde de sua lotação, as quais são incompatíveis com seu cargo de atendente. Todavia, tais elementos são insuficientes para denotar que a autora exercia atividades privativas do cargo de técnico de enfermagem com a habitualidade e permanência aptas a configurar a irregularidade aduzida
. 4. Apesar de a legislação de regência conferir a auxiliares de enfermagem (cargo de menor complexidade em relação ao paradigma) a competência para executar tarefas referentes à conservação e aplicação de vacinas e para realizar testes, não é possível sequer reconhecer desvio de função com enquadramento nesta categoria, já que a configuração do desvio de função depende de prova robusta de que houve o exercício regular e contínuo de mister exclusivo do cargo paradigma. 5. Recurso conhecido e provido. (TJES. Apelação Cível nº
0000324-33.2017.8.08.0054
. Relator Desembargador Subst. Leonardo Alvarenga da Fonseca. Data do julgamento 04/03/2024).

Quanto a assistência judiciária, tenho que o ente público não comprovou que o autor da demanda não preenche os requisitos para o seu deferimento, porquanto o farto dele ser um profissional qualificado na área do direito não o garante, de forma automática, remuneração que lhe permita adimplir com as custas do processo, sem prejuízo do seu sustento.

De conseguinte,
conheço da remessa e do recurso,
DANDO

PARCIAL
PROVIMENTO ao
apelo

para julgar improcedentes os pedidos iniciais, extinguindo a demanda na forma do art. 487, I, do CPC.
Julgo
prejudicada
a remessa.

Na forma do art. 85, §3º, inciso I do CPC, c
ondeno o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído a causa
, ressalvado o disposto no art. 98, §3º, do mesmo diploma.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL
N.º

5015785-40.2023.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: LEOMAR LITTIG

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

VOTO -

VISTA

Cuidam-se os autos de remessa necessária e apelação cível esta última interposta pelo Estado do Espírito Santo em face de sentença que julgou procedente o pedido formulado por Leomar Littig ex-servidor público estadual que almejava a caracterização do desvio de função do cargo de assessor que ocupava.

Ao examinar o recurso da apelante o Relator Desembargador Substituto Moacyr Caldonazzi de Figueiredo Côrtes deu-lhe provimento para reformar a sentença e julgar improcedentes o pedido autoral.

Pedi vista dos autos para examinar com acuidade os argumentos e prova constantes dos autos e, ao fazê-lo, não vislumbro azo suficiente para descurar da conclusão lançada pelo voto do relator.

Isto porque, como bem descreveu o relator, as atividades que o apelado demonstrou ter realizado (digitar e acompanhar as audiências para levar a termo a referida diligência) possuem completa relação com as atribuições inerentes ao cargo que fora nomeado, a saber, Assessor Jurídico do sistema penal SEJUS.

Assim, sem qualquer delonga, acompanho o relator para conhecer e dar provimento a apelação, reformando a sentença para julgar improcedentes os pedidos iniciais.

É como voto.

DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS