Tribunal: TJES
Processo: 0021879-65.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2025-05-21

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. AUSÊNCIA DE NULIDADE. FUNDAMENTAÇÃO LEGAL ADEQUADA. ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO NÃO CONFIGURADA. REGULARIDADE DOS ESTORNOS DE DÉBITO NÃO COMPROVADA. MULTA TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta por TOTAL DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA contra sentença da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que julgou improcedente o pedido formulado na ação anulatória de débito fiscal movida em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

2.
O recurso alega: (i) nulidade do Auto de Infração nº 2.082.792-8 por ausência de fundamentação legal clara e precisa; (ii) nulidade do lançamento tributário por alteração indevida do critério jurídico na esfera administrativa; (iii) inexistência de irregularidad
e nos estornos de débito realizados; e (iv) caráter confiscatório da multa aplicada.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3.
Há quatro questões em discussão: (i) verificar se o Auto de Infração nº 2.082.792-8 padece de nulidade por ausência de fundamentação legal adequada; (ii) determinar se houve alteração indevida do critério jurídico no julgamento administrativo; (iii) analisar a regularidade dos estornos de débito realizados pela empresa apelante; e (iv) aferir se a multa aplicada possui caráter confiscatório.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4.
O Auto de Infração nº 2.082.792-8 atende aos requisitos legais, pois descreve a infração cometida, a fundamentação normativa aplicável e os valores exigidos, inexistindo nulidade por ausência de fundamentação.

5.
Não há alteração indevida do critério jurídico, uma vez que a capitulação legal da infração foi mantida desde a lavratura do auto de infração até o julgamento administrativo, respeitando os princípios da legalidade e da segurança jurídica.

6.
A perícia contábil demonstrou que os estornos de débito não foram devidamente registrados conforme exigido pelo RICMS/ES, não sendo possível considerar regular a compensação efetuada pela apelante.

7.
A multa aplicada não possui caráter confiscatório, pois não ultrapassa o limite de 100% do tributo devido, em conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O Auto de Infração que contém a descrição da infração, a fundamentação legal e os valores exigidos atende aos requisitos legais e não padece de nulidade.

2. A manutenção da fundamentação jurídica no julgamento administrativo afasta a alegação de alteração indevida do critério jurídico.

3. A compensação de ICMS deve observar os requisitos formais previstos na legislação estadual, sendo inválida a compensação realizada sem os devidos registros nos livros fiscais exigidos.

4. A multa tributária não possui caráter confiscatório quando limitada ao montante do tributo devido, em conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; CTN, art. 142; RICMS/ES, arts. 168, IX, "b", e 171, IV, "c", § 1º e § 7º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE 949147 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 21.06.2016; STF, ARE 1122922 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 13.09.2019; TJES, Apelação Cível nº 024110188745, Rel. Des. Raimundo Siqueira Ribeiro, Segunda Câmara Cível, j. 30.06.2020.

VISTOS,
relatados e discutidos estes autos em epígrafe, em que figuram as partes acima descritas
, ACORDA, esta c. Terceira Câmara Cível, À UNANIMIDADE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO,
nos termos do voto proferido pela e. Relatora.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0021879-65.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: TOTAL DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. AUSÊNCIA DE NULIDADE. FUNDAMENTAÇÃO LEGAL ADEQUADA. ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO NÃO CONFIGURADA. REGULARIDADE DOS ESTORNOS DE DÉBITO NÃO COMPROVADA. MULTA TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta por TOTAL DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA contra sentença da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que julgou improcedente o pedido formulado na ação anulatória de débito fiscal movida em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

2.
O recurso alega: (i) nulidade do Auto de Infração nº 2.082.792-8 por ausência de fundamentação legal clara e precisa; (ii) nulidade do lançamento tributário por alteração indevida do critério jurídico na esfera administrativa; (iii) inexistência de irregularidad
e nos estornos de débito realizados; e (iv) caráter confiscatório da multa aplicada.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3.
Há quatro questões em discussão: (i) verificar se o Auto de Infração nº 2.082.792-8 padece de nulidade por ausência de fundamentação legal adequada; (ii) determinar se houve alteração indevida do critério jurídico no julgamento administrativo; (iii) analisar a regularidade dos estornos de débito realizados pela empresa apelante; e (iv) aferir se a multa aplicada possui caráter confiscatório.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4.
O Auto de Infração nº 2.082.792-8 atende aos requisitos legais, pois descreve a infração cometida, a fundamentação normativa aplicável e os valores exigidos, inexistindo nulidade por ausência de fundamentação.

5.
Não há alteração indevida do critério jurídico, uma vez que a capitulação legal da infração foi mantida desde a lavratura do auto de infração até o julgamento administrativo, respeitando os princípios da legalidade e da segurança jurídica.

6.
A perícia contábil demonstrou que os estornos de débito não foram devidamente registrados conforme exigido pelo RICMS/ES, não sendo possível considerar regular a compensação efetuada pela apelante.

7.
A multa aplicada não possui caráter confiscatório, pois não ultrapassa o limite de 100% do tributo devido, em conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O Auto de Infração que contém a descrição da infração, a fundamentação legal e os valores exigidos atende aos requisitos legais e não padece de nulidade.

2. A manutenção da fundamentação jurídica no julgamento administrativo afasta a alegação de alteração indevida do critério jurídico.

3. A compensação de ICMS deve observar os requisitos formais previstos na legislação estadual, sendo inválida a compensação realizada sem os devidos registros nos livros fiscais exigidos.

4. A multa tributária não possui caráter confiscatório quando limitada ao montante do tributo devido, em conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; CTN, art. 142; RICMS/ES, arts. 168, IX, "b", e 171, IV, "c", § 1º e § 7º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE 949147 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 21.06.2016; STF, ARE 1122922 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 13.09.2019; TJES, Apelação Cível nº 024110188745, Rel. Des. Raimundo Siqueira Ribeiro, Segunda Câmara Cível, j. 30.06.2020.

VISTOS,
relatados e discutidos estes autos em epígrafe, em que figuram as partes acima descritas
, ACORDA, esta c. Terceira Câmara Cível, À UNANIMIDADE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO,
nos termos do voto proferido pela e. Relatora.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal

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RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta por
TOTAL DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA
contra sentença proferida pela 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal, ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou improcedente o pedido.

Em suas razões recursais de Id nº 8256353, a recorrente alega, preliminarmente: (i) a nulidade do Auto de Infração nº 2.082.792- 8, por ausência de fundamentação legal clara e precisa, pois a capitulação apontada não corresponderia à infração imputada; (ii) a nulidade do lançamento tributário em razão da alteração do critério jurídico na esfera administrativa, uma vez que, no julgamento do recurso administrativo, teria havido inovação na fundamentação legal da autuação; e, no mérito (iii) a ausência de irregularidade nos estornos de débito realizados, já que os valores estavam corretamente registrados no Livro de Registro de Apuração do ICMS (LRA); e (iv) o caráter confiscatório da multa aplicada, no percentual de 100% sobre o valor do imposto supostamente devido.

Ao final, requer a reforma integral da sentença e o reconhecimento da nulidade do crédito tributário impugnado.

O Estado do Espírito Santo, apresentou contrarrazões no Id nº 8256359, arguindo, preliminarmente, a ofensa ao princípio da dialeticidade e, no mérito, pugnando pela desprovimento do apelo.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

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VOTO VENCEDOR

1) PRELIMINAR: AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE

O Estado do Espírito Santo recorrido também sustenta a ausência de dialeticidade recursal, sob o argumento de que o recorrente apenas manifesta sua irresignação sem qualquer amparo legal, sem rebater os argumentos que de fato foi observado na autuação a correta capitulação legal com a descrição da infração, assim como irregularidade nos estornos de débito realizados conforme laudo pericial.

Pois bem. À luz do princípio da dialeticidade, impõe-se que o recorrente exponha, de forma clara e precisa, a motivação de fato e de direito de seu inconformismo, impugnando os fundamentos da decisão recorrida, de modo a amparar a pretensão recursal deduzida, o que é essencial à delimitação da matéria impugnada, bem como à possibilidade efetiva do contraditório.

Contudo, não se constata violação ao princípio da dialeticidade, pois, nas razões recursais, é possível compreender, com clareza, que o recorrente questiona o conteúdo da r. sentença, visando à reforma do julgado, com a procedência do pedido deduzido na exordial.

Por esses motivos, a questão prefacial deve ser rejeitada.

2) MÉRITO

Conforme brevemente relatado, trata-se de apelação cível interposta por
TOTAL DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA
contra sentença proferida pela 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal, ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou improcedente o pedido.

Em suas razões recursais de Id nº 8256353, a recorrente alega, preliminarmente: (i) a nulidade do Auto de Infração nº 2.082.792- 8, por ausência de fundamentação legal clara e precisa, pois a capitulação apontada não corresponderia à infração imputada; (ii) a nulidade do lançamento tributário em razão da alteração do critério jurídico na esfera administrativa, uma vez que, no julgamento do recurso administrativo, teria havido inovação na fundamentação legal da autuação; e, no mérito (iii) a ausência de irregularidade nos estornos de débito realizados, já que os valores estavam corretamente registrados no Livro de Registro de Apuração do ICMS (LRA); e (iv) o caráter confiscatório da multa aplicada, no percentual de 100% sobre o valor do imposto supostamente devido.

Ao final, requer a reforma integral da sentença e o reconhecimento da nulidade do crédito tributário impugnado.

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito recursal.

A controvérsia devolvida a este Tribunal cinge-se à legalidade do auto de infração (nº 2.082.792- 8) lavrado contra a apelante e da consequente exigibilidade do crédito tributário consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa nº 1208/2018.

No caso em apreço, a apelante foi autuada pelo Fisco em razão de deixar de recolher o ICMS, nos meses de novembro e março a julho de 2010,, conforme auto de infração de nº 2.082.792-8 (fl. 54)), tendo como sanção a imposição de multa na importância de R$ 2.185.375,21, além da cobrança do imposto, no valor de 2.185.375,21, totalizando a monta de R$ 4.370.750,42.

A parte autora juntou aos autos diversos documentos para fundamentar sua pretensão, incluindo cópia do auto de infração em debate, bem como impugnação (fls. 102/112) e recurso administrativo (fls. 115/139).

De início, o pedido de tutela de urgência de suspensão da exigibilidade do crédito foi indeferido, conforme decisão de fls. 3.844/3.845.

Na sequência, o Estado do Espírito Santo apresentou contestação (fls. 3.849/3.859), o autor se manifestou em réplica (fls. 3.862/3.878) e, ainda, comunicou acerca da interposição de recurso de agravo de instrumento, o qual, conforme consta às fls. 3.649/3.658, foi desprovido, tendo como fundamento a ausência de nulidade tanto no auto de infração, quanto no processo administrativo.

Por oportuno, ressalto que, no decorrer do processo, a eminente Magistrada
a quo
, em razão do depósito do valor do crédito em discussão, concedeu, em sede de tutela provisória, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário objeto destes autos (auto de infração nº 2.082.792-8 e respectiva CDA nº 1208/2018).

Diante de pedido formulado pelo autor, foi deferida a produção de prova pericial, cujo laudo pericial contábil foi juntado aos autos às fls. 3.673/3.689.

Após a devida instrução processual, sobreveio a r. sentença julgando improcedente o pedido autoral, tendo como fundamento a ausência de qualquer ilegalidade no auto de infração e no laudo pericial confeccionado nos autos, ne medida em que restou comprovado a ocorrência de procedimento indevido por parte da requerente, ora apelada.

Nesse ponto, transcrevo trecho da fundamentação da sentença, para melhor compreensão:

No que diz respeito a alegação de que o Auto de Infração é nulo por falta de fundamentação, uma vez que a capitulação indicada pelo Agente autuador não corresponderia à infração, entendo, que o dispositivo apontado como infringido no Auto (fl. 54) adequa-se à descrição do fato também nele previsto em seu item 02, que assim estabelece: “
falta de recolhimento de ICMS, apurado mediante levantamento da conta corrente do ICMS, nos meses e valores constantes no demonstrativo anexo que é parte integrante deste auto de infração”,
bem como às condutas descritas no relatório demonstrativo que a ele acompanham.

Verifico ainda que à fl. 56 foi realizado o detalhamento por mês e ano do ICMS, bem como a multa correspondente, e o acompanhamento mês a mês conforme fls. 57/58. No auto de infração contestado restou demonstrado que que o fato gerador da acusação é a falta de recolhimento de imposto apurado em levantamento da conta corrente do ICMS.

Assim, compulsando a documentação acostada, verifico que foram observadas todas as exigências legais quando da lavratura do referido auto de infração, não logrando êxito a empresa em ilidir a presunção que recai sobre aquele ato administrativo, ônus que lhe competia.

No que tange a alegação apresentada em relação a suposta alteração dos dispositivos legais que fundamentavam a infração por parte da Auditora quando do julgamento de 1ª instância, também não assiste razão à parte autora. Explico.

Ora, após confrontar as informações e dispositivos constantes do Auto de Infração questionado com o julgamento realizado (fls. 63/70), é possível constatar que a Auditora manteve o enquadramento da Requerente como infringindo o art. 168, IX, alínea b, do RICMS ES, mesma capitulação prevista no Auto de Infração objeto de debate (fl. 54).

Assim sendo, não prospera a alegação autoral neste sentido.

Quanto a tese de que a acusação fiscal é improcedente, em razão de que as divergências identificadas decorrem da ausência de verificação do Livro de Registro de Apuração do ICMS (“LRA”) da Autora, onde foram corretamente escriturados estornos de débitos nos meses de janeiro a maio de 2009, julho a outubro de 2009, janeiro a maio de 2010 e dezembro de 2010, os quais não constam do Livro de Entrada e de Saída, após análise dos autos verifico que também não prospera tal alegação.

Analisando atentamente os autos, vejo que da defesa apresentada pela Requerente, essa agiu em desacordo com o regramento previsto no RICMS ES (artigo 740, §3º, inciso VII), e por tal razão não foram considerados para o respectivo fim os referidos estornos apontados pela Requerente por parte da Autoridade fiscal autuadora. Vejamos:

Do Livro Registro de Apuração do ICMS

Art. 740. O livro Registro de Apuração do ICMS, modelo 9, destina-se a registrar os totais dos valores contábeis e os dos valores fiscais, relativos ao imposto, das operações de entradas e saídas e das prestações, extraídos dos livros próprios e agrupados segundo o CFOP.

§ 3.º No livro de que trata o
caput
, serão registrados, após os lançamentos nos livros Registro de Saídas de Mercadorias e Registro de Entradas de Mercadorias:

III - o valor dos estornos de créditos;

Conforme transcrito, o Regulamento prevê que serão registrados no livro de Registro de Apuração de ICMS, após o lançamentos nos livros de Registro e Saída de Mercadoria e Registro de Entradas de Mercadorias, o valor do estorno dos débitos. No caso dos autos, no entanto, a parte autora apenas lançou o estorno de débito em seu livro de apuração, sem qualquer especificação em seus livros, descumprindo o que fora expressamente previsto.

Neste sentido, a parte autora foi enquadrada nos termos do artigo 168, inciso IX, alínea “b” do RICMS, aprovado pelo decreto 1.090-R de 25/10/2002, com as modificações introduzidas pelos decretos 1.883-R/2007. Vejamos:

art. 168. Ressalvadas as demais hipóteses previstas em lei, o imposto será recolhido nos seguintes prazos:

IX - até o décimo oitavo dia do mês subsequente ao do respectivo período de apuração, nas operações ou prestações promovidas por estabelecimentos:

b) comerciais;

O perito ao analisar os documentos dos autos, identificou que os "Estornos de Débitos” realizados pela empresa requerente, consiste no estorno dos valores relativos ao ICMS Próprio, destacados nas notas fiscais de saída, resultantes da realização de Operação Interestadual de venda de mercadorias sujeitas ao regime de Substituição Tributária - ST, que foram registrados no Livro de Apuração do ICMS, impactando nos saldos mensais do ICMS apurado.

Vejamos as conclusões da perícia técnica:

(...) após a análise das notas fiscais de entrada de mercadoria, identificou-se que os produtos comercializados pela requerente, estão sujeitos ao ICMS por Substituição Tributária - ST, provenientes do fornecedor industrial, MAIS INDUSTRIAL DE ALIMENTOS LTDA, cujo imposto de ST e Próprio da operação, foram recolhidos antecipadamente, em face da presunção da ocorrência do fato de gerador, no qual consiste na venda ao consumidor final.

As operações de saída de mercadorias, cujos valores do ICMS Próprio foram lançados no Livro de Apuração do ICMS, não se destinaram a saídas internas e ou consumidor final, razão pela qual o fato gerador presumido não se efetivou por se tratar de operações interestaduais destinadas a outros Estados da Federação.

Do ponto de vista contábil e fiscal, a forma pela qual a requerente deveria pleitear o direito à restituição total ou parcial do crédito relativo ao ICMS decorrente do regime de substituição tributária, pagos nas entradas e cuja presunção de saída interna não se confirmar, deveria ter sido realizada nos termos do disposto no art. 171, inc. IV, letra "c", § 1º e 7º, do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 1,090 -R, de 25/10/2002.

Do Direito à Restituição.

Art. 171. O sujeito passivo tem direito à restituição total ou parcial do imposto nos seguintes casos:

IV. Pagamento antecipado do imposto, em decorrência do regime de substituição tributária, caso não se efetive o fato gerador presumido, observados os casos expressamente previstos e nas seguintes hipóteses:

c) em operação interestadual, para comercialização, cujo imposto já tenha sido retido;

§ 1. A restituição do imposto pago por força do regime de substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar, dar-se-á na exata proporção dos valores apresentados e comprovados pelo contribuinte substituído, devendo o pedido demonstrativo, de acordo com os modelos e normas para preenchimento ser instruído constantes dos Anexos LIX, LX e LXII a LXIV, conforme o caso.

§7." De conformidade com a fórmula para cálculo constante do Anexo LX, o valor a restituir será o montante que resultar da diferença, a maior, entre o valor do imposto pago a este Estado a título de substituição tributária e o imposto devido na operação subsequente, da qual resultar o direito à restituição,

Entende a perícia técnica que, do ponto de vista contábil e fiscal, a requerente fazia jus ao crédito relativo ao ICMS decorrente do regime de substituição tributária, pagos nas entradas, cujo fato gerador presumido não se efetivou, tendo em vista que as operações não se destinaram as saídas internas e nem ao consumidor final, por se tratar de Operação Interestadual destinada a outros Estados da Federação, tomando como base as notas fiscais objeto de análise pericial.

Após o recebimento e análise dos documentos Contábeis e Fiscais disponibilizados para análise pericial, não foi identificado que a requerente realizou junto ao Fisco Estadual, o protocolo do processo de restituição ao crédito relativo ao ICMS decorrente do regime de substituição tributária, instruído de acordo com os modelos e normas, previstos no parágrafo 1º e 7º, do inciso IV do art. 171 do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.090 -R, de 25/10/2002, com a finalidade de postular a restituição do imposto pago a maior por força do regime de substituição tributária,
portanto sob o aspecto contábil e fiscal, ocorreu um procedimento indevido, aplicado pela requerente, eis que, em descompasso com a legislação que rege a matéria.

Assim sendo, da análise dos autos e da própria conclusão pericial, o que se extrai é que
inexiste erro no lançamento do crédito tributário, eis que a parte autora deixou de proceder com os lançamentos no tempo e no modo devido, de modo que improcede o pleito autoral.

Pois bem, considerando os argumentos do d. Magistrado de origem, não vejo razão para reformar a sentença objurgada. Explico.

No caso em apreço, verifico que todos os argumentos foram amplamente analisados na instância originária, restando devidamente afastados pela r. sentença, a qual entendeu que o auto de infração foi lavrado em conformidade com as disposições do Regulamento do ICMS do Estado do Espírito Santo (RICMS/ES) e que a atuação fiscal foi embasada em provas concretas da inadimplência tributária.

Com efeito, as alegadas nulidades apontadas pela apelante foram refutadas pelo juízo a quo com base na regularidade da fundamentação do auto de infração, que indicou expressamente a infração cometida, sua fundamentação legal e os valores devidos.

Ademais, não há que se falar em alteração indevida do critério jurídico, pois o lançamento foi mantido pela administração tributária em sede de julgamento administrativo, sem modificação dos dispositivos normativos aplicáveis. Esse entendimento já foi objeto de análise no agravo de instrumento anteriormente interposto nos autos, ocasião em que restou consignado que a capitulação legal do auto de infração se manteve inalterada desde sua lavratura, não havendo inovação indevida no critério jurídico. Assim, a decisão administrativa respeitou os princípios da legalidade e segurança jurídica, não havendo qualquer irregularidade a ser reconhecida.

Se não bastasse tudo isso, o laudo pericial produzido nos autos corroborou a legalidade da exigência fiscal, afastando a tese de que os estornos de créditos teriam sido devidamente registrados pela empresa apelante.

A prova técnica evidenciou que a contribuinte não seguiu os procedimentos exigidos pelo RICMS/ES para a compensação dos valores, não tendo formalizado adequadamente eventuais pedidos de restituição do ICMS-ST.

Quanto à multa aplicada, destaca-se que seu percentual está em conformidade com a legislação estadual vigente e que não há elementos nos autos a indicar ofensa ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade, tampouco sua natureza confiscatória.

Nesse ponto, destaco que o Supremo Tribunal Federal tem entendimento consolidado no sentido de que a multa somente será considerada confiscatória quando seu percentual se revelar desproporcional ao tributo devido.

Em suma, o STF estabelece que o caráter confiscatório da multa punitiva por descumprimento de obrigação tributária restará evidenciado nas hipóteses em que o valor da sanção for superior ao percentual de 100% (cem por cento) da obrigação principal, ou seja, a penalidade não pode superar o montante do tributo devido.

Com o escopo de corroborar tal entendimento, colaciono julgados do Supremo Tribunal Federal:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. SALDO CREDOR ACUMULADO. TRANSFERÊNCIA DE CRÊDITOS ENTRE ESTABELECIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE INDUSTRIAL. PROVA PERICIAL. RICMS. DECADÊNCIA CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÊRSIA SÚMULAS 279 E 280/STF PRECEDENTES. 1. Para dissentir da conclusão a que chegou o Tribunal de origem, fundada em prova pericial, no sentido de que inexiste comprovação da atividade industrial, seria necessário o reexame do conjunto fático e probatório, pretensão inviável em sede de recurso excepcional. 2. A resolução da controvérsia demanda a analise da legislação local e o reexame dos fatos e provas constantes dos autos, o que é vedado em recurso extraordinário. Incidência das Súmulas 279 e 280/STF. Precedentes.
3. A Corte tem entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória. de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%
. Entendimento gue não se aplica às multas moratórias. que devem ficar circunscritas ao valor de 20%. Precedentes. 4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, § 2º e 3º, do CPC/2015. 5. Agravo interno. (STF; ARE 949147 AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 21/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-171 DIVULG 15-08-2016 PUBLlC 16-08-2016) [não existem destaques no original]

Neste sentido, também é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL AUTO DE INFRAÇÃO E CDA QUE ATENDEM AOS REQUISITOS DO ART. 142 DO CTN E ART. 185 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO ESTADUAL MULTA APLICADA NÃO VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO NÃO-CONFISCO ART. 85, 11 DO CPC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Sabe-se que o auto de infração e a CDA, por serem atos administrativos, precisam ter, além da descrição dos fatos ocorridos, a identificação do sujeito passivo, dispositivos infringidos e as respectivas penalidades, conforme dispõe o art. 142 do CTN e art. 185 da Lei n° 2.964/74 (Código Tributário Estadual). 2. Considerando que no auto de infração n° 312776 é possível identificar tais elementos e que estes foram reproduzidos na CDA n° 08632/2003, não há o que se falar em violação do princípio da motivação e consequentemente nulidade de tais atos administrativos, uma vez que foram observados os requisitos constantes no art. 142 do CTN e art. 185 do Código Tributário Estadual. 3.
Segundo o Excelso Supremo Tribunal Federal: As multas punitivas que não ultrapassem o patamar de 100% do valor do imposto devido não são consideradas confiscatórias
. (ARE 1122922 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-205 DIVULG 20-09-2019 PUBLIC 23-09-2019) 4. Na CDA n° 08632/2003 (fl. 58), verifica-se que o valor do imposto devido é de R$ 16.787.73 (dezesseis mil setecentos e oitenta e sete reais e setenta e três centavos) e o valor da multa aplicada também é de R$ 16.787.73 (dezesseis mil setecentos e oitenta e sete reais e setenta e três centavos), ou seja, o valor desta corresponde exatamente ao montante daquela, estando em consonância com o entendimento jurisprudencial já mencionado e por isso, não há violação ao princípio do não-confisco. 5. Considerando o disposto no art. 85, § 11 do CPC, os honorários sucumbenciais devem ser majorados em mais R$ 300,00 (trezentos reais), totalizando R$ 5.300,00 (cinco mil e trezentos reais). 6. Recurso CONHECIDO e DESPROVIDO . VISTOS , relatados e discutidos, estes autos em que estão as partes acima indicadas. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO , nos termos do voto proferido pelo E. Relator. Vitória-ES, 30 de junho de 2020. DES. PRESIDENTE DES. RELATOR (TJES, Classe: Apelação Cível, 024110188745, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/06/2020, Data da Publicação no Diário: 22/09/2020) [não existem destaques no original]

Inegável, pois, que a multa tributária não deve ser superior ao valor do tributo cobrado, ficando sujeita à proibição constitucional do efeito confiscatório, em obediência aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e da finalidade.

Nesse contexto, a sanção imposta se mantém dentro dos limites estabelecidos pela legislação estadual, sendo instrumento legítimo de indução ao cumprimento das obrigações tributárias e de repressão à inadimplência fiscal.

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação cível interposto por
TOTAL DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA
e, no tocante ao mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo inalterada a r. sentença.

Por fim, majoro a verba honorária recursal em 1% (um por cento), nos termos do parâmetro já estabelecido na sentença.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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