Tribunal: TJES
Processo: 5010975-27.2024.8.08.0011
Classe: RECURSO INOMINADO CÍVEL
Relator(a): MURILO RIBEIRO FERREIRA
Órgão julgador: MURILO RIBEIRO FERREIRA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Adicional de Periculosidade
Data de julgamento: 2025-09-30

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010975-27.2024.8.08.0011
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: SHEILA GRILLO
RECORRIDO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
RELATOR(A):
MURILO RIBEIRO FERREIRA

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

EMENTA: JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO INOMINADO. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO-BASE. SENTENÇA REFORMADA.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SEM CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Recurso Inominado n°:

5010975-27.2024.8.08.0011

RECORRENTE: SHEILA GRILLO

RECORRIDO: MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

Relator: MURILO RIBEIRO FERREIRA

V O T O

Relatório dispensado, na forma da legislação de regência.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço.

Defiro à recorrente os benefícios da assistência judiciária gratuita.

Entendeu o magistrado sentenciante pela improcedência do pleito autoral, ao fundamento de que a autora, na qualidade de agente comunitário de saúde, não faz jus ao adicional de insalubridade, por ausência de previsão normativa e laudo técnico de insalubridade e periculosidade.

Irresignada, a parte autora apresentou recurso inominado, pleiteando pela reforma da sentença de 1º grau e consequente condenação do ente municipal requerido ao pagamento do adicional de insalubridade nos anos não recebidos (anteriores a maio de 2023) e as diferenças apuradas não pagas sobre o salário-base nos períodos de agosto de 2019 a abril de 2024, além dos reflexos nas férias e 13º salário, em conformidade com a Lei nº13.342/2016 e a EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 120/2022.

Em que pese o entendimento firmado pelo juízo de origem e com todas as vênias, entendo que a sentença merece reforma. Explico.

O objeto da presente demanda refere-se à base de cálculo do adicional de insalubridade (que a autora sustenta ser o seu salário-base e não o salário mínimo), pois conforme fichas funcionais acostadas em conjunto com a petição inicial, percebe-se a recorrente já vem recebendo o indigitado adicional desde maio de 2023, no percentual de 20% sobre o salário mínimo.

Após análise das legislações municipais, verifico que desde 1994, com a edição da Lei nº 4.009/1994, há previsão do pagamento do adicional de insalubridade aos servidores públicos municipais.

Vejamos:

Artigo 54 -
Os servidores públicos municipais terão direito a:

[...]

m) adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres e perigosas, na forma da Lei;

Especificamente em relação aos agentes comunitários de saúde, o direito passou a ser devido apenas com o advento da Lei nº 7.751/2019, que, em seu artigo 20, estabeleceu que “aplicam-se ao Agente Comunitário de Saúde e ao Agente de Combate às Endemias, no que couber, os direitos e deveres constantes na
Lei Municipal Nº 4.009/1994
”.

Posteriormente, em abril de 2024, houve a edição da Lei Municipal nº 8.114, que acrescentou o parágrafo único ao art. 5º da Lei nº 7717/2019, alterando a base de cálculo da gratificação de insalubridade à categoria de Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Combate às endemias:

Parágrafo único. O adicional de insalubridade dos Agentes Comunitários de Saúde e dos Agentes de Combate às Endemias, quando devido, será calculado sobre o vencimento ou salário-base, na forma do § 3º, do artigo 9º-A, da Lei nº 11.350/2006, observadas as normas constitucionais a respeito do piso salarial.

Ademais, importante registrar que a Emenda Constitucional nº 120/2022, promulgada em 06/05/2022, alterou o art. 198 da Constituição Federal, passando a constar expressamente que os Agentes Comunitários de Saúde e os Agentes de Combate às Endemias têm direito a adicional de insalubridade somado aos vencimentos, conforme § 10 do referido artigo:

Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
[...]

§ 10.
Os agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias terão também, em razão dos riscos inerentes às funções desempenhadas, aposentadoria especial e, somado aos seus vencimentos, adicional de insalubridade
.

Portanto, existindo previsão constitucional para que seja efetuado o pagamento do adicional pleiteado desde 06/05/2022, com a promulgação da supracitada emenda constitucional, não se justifica a alteração da base de cálculo somente após a alteração do art. 5º da Lei nº 7717/2019, em abril de 2024, haja vista a constitucionalidade alcançada pelo STF quando do julgamento do Tema 1132, com a seguinte tese fixada:

I - É constitucional a aplicação do piso salarial nacional dos Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Combate às Endemias, instituído pela Lei 12.994/2014, aos servidores estatutários dos entes subnacionais, em consonância com o art. 198, § 5º, da Constituição Federal, com a redação dada pelas Emendas Constitucionais 63/2010 e 120/2022, cabendo à União arcar com os ônus da diferença entre o piso nacional e a legislação do ente municipal;

II - Até o advento da Lei 9.646/2022, a expressão `piso salarial ́ para os Agentes Comunitários de Saúde e Agentes de Combate às Endemias corresponde à remuneração mínima, considerada, nos termos do art. 3º, inciso XIX, da Lei 8.629/2014, somente a soma do vencimento do cargo e da gratificação por avanço de competências.

Por tais razões, entende-se devido o pagamento da diferença do adicional de insalubridade calculado sobre o vencimento base, e não, sobre o salário-mínimo, com a ressalva que deve incidir apenas a partir da entrada em vigor da EC 120/2022 em 06/05/2022, observando-se a prescrição quinquenal.

Dessa forma, é devida à autora a diferença do adicional de insalubridade calculado sobre o vencimento-base desde 06/05/2022, e não sobre o salário-mínimo.

Vejamos o que a jurisprudência diz a respeito do caso:

VOTO/EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. PARTE AUTORA QUE OCUPA O CARGO DE AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO NO PERÍODO A PARTIR DE JUNHO/2022. CONHEÇO do recurso de WILSON DOS REIS e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para a) determinar que o Município de Marataízes passe a adotar a base de cálculo nos termos descritos no artigo
9º-A
, § 3º da Lei Federal n.
11.350
/06 c/c o artigo 198. § 10 da CRFB, portanto, o vencimento do servidor, sem prejuízo do pagamento das diferenças retroativas (a partir de junho/22) a serem apuradas conforme determinado em sentença; b) condená-lo ao pagamento dos reflexos a título de adicional de insalubridade em relação às férias, adicional de 1/3 de férias e 13º salário, no período compreendido a partir de junho/2022, com abatimento de valores porventura já comprovadamente pagos, que devem ser apurados na fase de liquidação de sentença, cuja atualização monetária deverá seguir os parâmetros fixados em sentença a quo. Sem custas e honorários.
(TJ-ES - Recurso Inominado Cível: 5001607-48.2023.8 .08.0069, Relator.: GUSTAVO HENRIQUE PROCOPIO SILVA, Turma Recursal - 2ª Turma).

EMENTA: RECURSO INOMINADO. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA SOBRE O SALÁRIO BASE. PREVALÊNCIA DA LEGISLAÇÃO FEDERAL (LEI
11.350
/2006). NORMA NACIONAL QUE REGULA A PROFISSÃO E DETERMINA O CÁLCULO DO ADICIONAL SOBRE O SALÁRIO-BASE. PRECEDENTES DO STJ E DOS TRIBUNAIS ESTADUAIS. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.
(TJ-ES - Recurso Inominado Cível: 50032986320248080069, Relator.: THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS, Turma Recursal - 2ª Turma)

De outro lado, no período anterior a
06/05/2022, a autora afirma que nunca recebeu o mencionado adicional (destaca que começou a recebê-lo somente em maio de 2023, tendo como base de cálculo o salário mínimo), apesar de previsão normativa para tanto (Lei nº 4.009/1994, que estabeleceu o pagamento do adicional de insalubridade aos servidores públicos municipais), razão pela qual faz jus ao seu recebimento, no período compreendido de
30/08/2019 a
06/05/2022 (observada a prescrição quinquenal, ainda que sobre o salário mínimo, conforme o princípio
tempus regit actum).

Ademais,
não cabe ao Poder Judiciário intervir na função legislativa de competência do ente municipal, sob pena de violação do princípio da legalidade e da separação de poderes. Nesse sentido:

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE LINHARES. PREVISÃO DESTA BENESSE DE MANEIRA GENÉRICA NO ESTATUTO DOS SERVIDORES MUNICIPAIS. REFERÊNCIA EXPRESSA À NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA REGULAMENTADORA. AUSÊNCIA DE EDIÇÃO DA REGULAMENTAÇÃO MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INEXISTÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE OU ILEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DA LACUNA VOLUNTÁRIA LEGISLATIVA PELO PODER JUDICIÁRIO OU POR LEGISLAÇÕES FEDERAIS OU ESTADUAIS. REFORMA DA SENTENÇA. IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO AUTORAL. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta pelo Município de Linhares-ES contra sentença que condenou o ente municipal ao pagamento de adicional de insalubridade no grau máximo (40%) a duas servidoras Técnicas de Enfermagem lotadas no setor de UTI do Hospital Geral de Linhares (HGL), com base em laudo pericial. As demais servidoras autoras foram excluídas da condenação por não estarem mais lotadas naquele setor à época da elaboração da prova técnica. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o pagamento de adicional de insalubridade é devido às servidoras Técnicas de Enfermagem, considerando a ausência de regulamentação específica na legislação municipal; (ii) verificar se a legislação federal pode ser aplicada de forma subsidiária para assegurar tal direito por meio da intervenção do Poder Judiciário. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.
O direito ao adicional de insalubridade para servidores públicos não está expressamente previsto na Constituição Federal, dependendo de regulamentação do ente público a que estiver vinculado, conforme o disposto no art. 39, § 3º, da CF/88.
4. A legislação municipal de Linhares (Lei nº 1.347/90, art. 55, alínea "m") prevê o adicional de insalubridade de forma genérica, mas exige regulamentação específica, inexistente até o presente momento. 5.
A jurisprudência do STF e do STJ estabelece que o adicional de insalubridade para servidores públicos só pode ser concedido se houver previsão em lei específica do ente federado a que estão vinculados.
6. A aplicação subsidiária da legislação federal, como a NR-15 e a CLT, para servidores municipais, salvo expressa menção na lei, não é admitida, pois violaria os princípios federativo e o da legalidade. 7.
O Poder Judiciário não pode suprir lacunas legislativas voluntárias ou atuar como legislador positivo, em respeito ao princípio da separação de poderes.
IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso provido. Tese de julgamento: 1. O adicional de insalubridade a servidores municipais depende de regulamentação específica do ente público, sendo inadmissível a aplicação subsidiária de normas federais, salvo expressa menção na própria lei local. 2.
O Poder Judiciário não pode reconhecer o direito ao adicional de insalubridade na ausência de regulamentação municipal, sob pena de violação à separação de poderes.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 7º, XXIII, 39, §3º, 37, caput; Lei Municipal nº 1.347/90, art. 55, alínea "m". Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 565.714, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, j. 30.04.2008; STJ, RMS 34.564/RR, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, j. 27.11.2012.
(TJES, Apelação Cível nº 0000894-57.2018.8.08.0030, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, data: 19/11/2024)

Finalizando,
merece acolhimento o pedido relacionado ao reflexo do adicional de insalubridade incidente sobre o 13º salário, férias e adicional de 1/3 de férias, pois, conforme entendimento jurisprudencial, o adicional de insalubridade constitui parcela remuneratória vinculada à função e, como tal, é paga de forma habitual, operando reflexos. Vejamos:

“[...] O adicional de insalubridade incide sobre o vencimento básico, e gera reflexos em todas as parcelas que tenham este valor como base de cálculo.” 4. Agravo Regimental a que se nega provimento.
(STF; RE 706357/MG; Relator: Luiz Fux; Primeira Turma; julgado em 16/10/2012, publicado em 19-11-2012).

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso inominado interposto por
SHEILA GRILLO
e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reformar a sentença aqui objurgada e:

a)

CONDENAR
o Município requerido

ao pagamento das diferenças decorrentes da base de cálculo do adicional de insalubridade, substituindo-se o salário-mínimo pelo vencimento base da autora, a partir de
maio de 2023
, tudo atualizado monetariamente pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E até 09/12/2021 e, a partir dessa data, pela SELIC nos termos do art. 3º da EC 113/2021;

b) CONDENAR
o Município de Cachoeiro de Itapemirim ao pagamento do adicional de insalubridade à autora (20%), a partir de 06/05/2022 e até maio de 2023, adotando como base de cálculo o seu vencimento-base, tudo atualizado monetariamente pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E até 09/12/2021 e, a partir dessa data, pela SELIC nos termos do art. 3º da EC 113/2021;

c) CONDENÁ-LO
, ainda,
ao pagamento do adicional de insalubridade à autora (20%), a partir de
30/08/2019
até abril de 2022, adotando como base de cálculo o salário mínimo, tudo atualizado monetariamente pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E até 09/12/2021 e, a partir dessa data, pela SELIC nos termos do art. 3º da EC 113/2021;

d)
CONDENÁ-LO
, também, ao pagamento dos reflexos a título de adicional de insalubridade em relação às férias, adicional de 1/3 de férias e 13º salário, no período compreendido de julho/2021 até maio/2022, com abatimento de valores porventura já comprovadamente pagos, tudo atualizado monetariamente pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E até 09/12/2021 e, a partir dessa data, pela SELIC nos termos do art. 3º da EC 113/2021.

Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios, ante o acolhimento parcial do reclamo
.

LIVIA MILLERE BRAHIM PINHA

Juíza Leiga

Acolho na íntegra o projeto redigido pela Juíza Leiga. É como voto.

MURILO RIBEIRO FERREIRA

Juiz de Direito – Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)