Tribunal: TJES
Processo: 5013329-84.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2025-03-28

Ementa:
Ementa:
Direito
tributário
– A
pelação cível
–
ISSqn
–
Serviços de engenharia e construção para saneamento básico – Incidência do imposto – Serviços prestados por terceiros à concessionária – Diferenciação entre execução de obras e prestação de serviços de saneamento –
Recurso
des
provido.

I – Caso em exame

1. Apelação cível interposta contra sentença que negou a segurança pleiteada, mantendo a exigência do ISS sobre os serviços prestados à CESAN no âmbito do contrato nº 115/2022, referente à elaboração de projetos, execução de obras e operação assistida na estação de tratamento de água de Vila Velha/ES.

II –
Questão em discussão

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se os serviços prestados pela apelante à CESAN estão sujeitos à incidência do ISS, considerando que envolvem obras para saneamento básico; e (ii) estabelecer se a não incidência do imposto em relação aos serviços de saneamento ambiental se estende às atividades de engenharia e construção realizadas por terceiros.

III –
Razões de decidir

3. O ISS incide sobre os serviços descritos no item 7.02 da Lista Anexa à LC nº 116/2003, que incluem a execução de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica, bem como a instalação e montagem de equipamentos.

4. A não incidência do imposto decorrente do veto aos itens 7.14 e 7.15 da LC nº 116/2003 restringe-se à prestação direta de serviços de saneamento ambiental e tratamento de água, não se aplicando a terceiros que executem obras para viabilizar tais serviços.

5. A atividade desenvolvida pelo apelante não se enquadra no conceito de prestação de serviço de saneamento, mas sim de execução de obras que viabilizam a prestação de serviços de saneamento pelas concessionárias responsáveis.

IV –
Dispositivo e tese

7. Recurso desprovido. Sentença mantida.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 156, III; LC nº 116/2003, itens 7.02, 7.14 e 7.15.

Jurisprudência relevante
: TJES, AC 0003381-10.2017.8.08.0038, Rel. Des. Débora Maria Ambos Correa da Silva, 4ª Câmara Cível, julgada em 13/12/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013329-84.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: GRATT INDUSTRIA DE MAQUINAS LTDA

APELADO: Secretária de Finanças e outros (3)

RELATOR(A): CARLOS SIMÕES FONSECA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa:
Direito
tributário
– A
pelação cível
–
ISSqn
–
Serviços de engenharia e construção para saneamento básico – Incidência do imposto – Serviços prestados por terceiros à concessionária – Diferenciação entre execução de obras e prestação de serviços de saneamento –
Recurso
des
provido.

I – Caso em exame

1. Apelação cível interposta contra sentença que negou a segurança pleiteada, mantendo a exigência do ISS sobre os serviços prestados à CESAN no âmbito do contrato nº 115/2022, referente à elaboração de projetos, execução de obras e operação assistida na estação de tratamento de água de Vila Velha/ES.

II –
Questão em discussão

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se os serviços prestados pela apelante à CESAN estão sujeitos à incidência do ISS, considerando que envolvem obras para saneamento básico; e (ii) estabelecer se a não incidência do imposto em relação aos serviços de saneamento ambiental se estende às atividades de engenharia e construção realizadas por terceiros.

III –
Razões de decidir

3. O ISS incide sobre os serviços descritos no item 7.02 da Lista Anexa à LC nº 116/2003, que incluem a execução de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica, bem como a instalação e montagem de equipamentos.

4. A não incidência do imposto decorrente do veto aos itens 7.14 e 7.15 da LC nº 116/2003 restringe-se à prestação direta de serviços de saneamento ambiental e tratamento de água, não se aplicando a terceiros que executem obras para viabilizar tais serviços.

5. A atividade desenvolvida pelo apelante não se enquadra no conceito de prestação de serviço de saneamento, mas sim de execução de obras que viabilizam a prestação de serviços de saneamento pelas concessionárias responsáveis.

IV –
Dispositivo e tese

7. Recurso desprovido. Sentença mantida.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 156, III; LC nº 116/2003, itens 7.02, 7.14 e 7.15.

Jurisprudência relevante
: TJES, AC 0003381-10.2017.8.08.0038, Rel. Des. Débora Maria Ambos Correa da Silva, 4ª Câmara Cível, julgada em 13/12/2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Presentes os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo e passo à sua análise como segue.

Na origem,
GRATT INDÚSTRIA DE MÁQUINAS LTDA.
impetrou este mandado de segurança em face de ato coator alegadamente praticado pela CESAN e pelo Secretário de Finanças do Município de Vila Velha/ES que não afastaram a exigência do ISS sobre os serviços prestados à CESAN no contrato nº 115/2022, referentes à elaboração de projetos, execução de obras e operação assistida na estação de tratamento de água de Vila Velha/ES.

Após o trâmite regular do feito, o juízo
a quo
denegou a ordem.

Irresignada, a apelante requer a reforma da sentença e, para tanto, sustenta que atua no mercado de “
desenvolvimento de projetos, fabricação, instalação, montagem e operação de obras e equipamentos destinados à proteção e preservação ambiental (saneamento básico)
” e os serviços por ela prestados à CESAN, relacionados à execução de obras e instalações para saneamento ambiental, não devem estar sujeitos à incidência do ISS, pois se enquadram nos itens 7.14 e 7.15 da Lista Anexa à LC nº 116/2003, os quais foram vetados pelo Presidente da República, impedindo a tributação dessas atividades. Argumenta que a decisão de primeira instância errou ao enquadrar suas atividades no item 7.02 da referida lista, destinado a serviços gerais de engenharia e construção civil, desconsiderando a natureza específica do saneamento básico. Requer, portanto, o reconhecimento da inexigibilidade do ISS sobre suas atividades e a restituição dos valores já recolhidos.

Pois bem.

O Imposto Sobre Serviços de qualquer natureza, previsto no art. 156, VII, da Constituição Federal e regulamentado pela Lei Complementar nº 116/03, possui como fato gerador a prestação dos serviços previstos na Lista Anexa da referida lei regulamentadora, que prevê, entre os serviços sobre os quais incide o imposto, o seguinte:

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

Os serviços de “
s
aneamento ambiental, inclusive purificação, tratamento, esgotamento sanitário e congêneres”
(7.14) e de “
tratamento e purificação de água
” (7.15), por sua vez, não sofrem a incidência do imposto porque sua inserção na Lista Anexa da Lei nº 116/2003 foi vetada pelo então Presidente da República.

Posta esta premissa, verifico que, do Contrato nº 115/2022 (id 10480805), firmado entre a Cesan e ora apelante, extrai-se que seu objeto é a “
elaboração de estudos e projetos, execução das obras, instalações e operação assistida da unidade de tratamento de resíduos – UTR, na estação de tratamento de água Cobi, com vazão média de 650 l/s, Município de Vila Velha-ES
”. Extrai-se, ademais, que os serviços contratados serão efetuados conforme Licitação Cesan nº 036/2021 e proposta comercial da contratada, datada de 10/03/2022.

Da simples leitura da delimitação do objeto do contrato, poder-se-ia concluir que os serviços prestados pela ora apelante não se restringiriam à
elaboração de estudos e projetos, execução das obras e instalações
na estação de tratamento de água Cobi, mas também à
operação
da unidade de tratamento de resíduos respectiva
.

Entretanto, a especificação de cada serviço prestado – para fins de diferenciação entre o que é caracterizado como execução de obra e o que é caracterizado como operação de tratamento de água e esgoto – não consta destes autos, já que não foram colacionados os documentos a que alude o contrato nº 115/2022, quais sejam: Licitação Cesan nº 036/2021 e proposta comercial da contratada, datada de 10/03/2022.

Ademais, a esclarecer – já que os documentos necessários não constam dos autos – as atividades desempenhadas tanto pela ora apelante quanto pela Cesan, esta, em suas informações prestadas ao juízo
a quo
(id 10480826), afirmou que os serviços de construção da estrutura necessária à operação são realizados por empresa contratada pela concessionária para tanto – tal qual a ora apelante -, mas a operação dos serviços de saneamento e purificação da água são exercidos por concessionárias de saneamento básico, atividade que é desempenhada pela CESAN, que detém o monopólio e a concessão desse serviço em 53 municípios do Espírito Santo.

A própria apelante, em suas razões recursais, não nega que realizou as obras que tinham como finalidade promover o saneamento básico no Município de Vila Velha, ou seja, confirmou que os serviços prestados dizem respeito a
obra
e não à operação do saneamento básico ou do tratamento de água.

Entende a apelante, entretanto, que realizar obras que tenham como finalidade propiciar a operação do saneamento básico e tratamento de água é atividade que deve ser considerada como saneamento básico em si e afastar a caracterização como aquele serviço previsto no item 7.02 da Lista Anexa da Lei nº 116/2003.

Em atenção às razões recursais, devo frisar que a realização de obras não se enquadra na delimitação semântica de
saneamento básico
prevista no art. 3º da Lei nº 11.445/2007, porque a disponibilização e a manutenção das instalações operacionais necessárias à prestação de tal serviço público são feitas pela concessionária detentora do monopólio de tal serviço e que pode, por sua vez, contratar terceiros para a realização das obras necessárias para tanto, exatamente como realizado neste caso concreto.

Posta premissa, não tenho dúvida ao manter o entendimento firmado na sentença recorrida, segundo o qual “
não se pode confundir o serviço final da concessionária de águas e saneamento que não é tributado por ISS com o serviço acessório prestado pela empresa contratada de elaboração de estudos e execução de obras, o qual possui fato gerador previsto em Lei
”.

Situação bastante similar já foi objeto de análise por este eg. TJES, que definiu que “
a isenção tributária em questão [conferida pelo veto presidencial] se destina aos serviços de saneamento propriamente ditos, não englobando outros serviços prestados por terceiros que, de alguma forma, viabilizem a prestação de serviços de saneamento pelas responsáveis
”. Confira-se:

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ISSQN. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA PARA EMPRESA DE SANEAMENTO. INCIDÊNCIA. VETO DA LC 116/03 QUE NÃO SE APLICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FACE DA FAZENDA. INCIDÊNCIA DO INCISO II DO §4º DO ART. 85 DO CPC. RECURSO PROVIDO EM PARTE. I – O contrato firmado entre as partes possui por objeto a “execução das obras e serviços relativos à complementação do sistema de esgotamento sanitário”, consistindo o serviço basicamente em “estação de tratamento de esgoto, rede coletora, elevatória, emissário e ligações prediais”. Em outras palavras, a recorrente prestou serviços de engenharia para viabilizar a prestação dos serviços de saneamento básico. II - A mensagem de veto proferida na Lei Complementar nº 116/03 afastou a incidência do ISSQN nos serviços de saneamento ambiental, purificação, tratamento, esgotamento sanitário e congêneres. Ocorre que, a isenção tributária em questão se destina aos serviços de saneamento propriamente ditos, não englobando outros serviços prestados por terceiros que, de alguma forma, viabilizem a prestação de serviços de saneamento pelas responsáveis. É dizer, a sociedade empresária que presta serviços de engenharia não terá isenção tributária do ISSQN quando tais serviços forem em benefício de concessionárias de serviço público de saneamento, eis que a dita isenção é tão somente para o serviço de saneamento. III - Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado, vide art. 85, §4º, II do CPC. IV - Recurso conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator. (AC 0003381-10.2017.8.08.0038 - Órgão julgador: 4ª Câmara Cível - Magistrado: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Data: 13/Dec/2022)

Postas todas estas considerações e enfrentadas todas as questões necessárias à solução da contenda, a sentença deve ser mantida.

Ante o exposto,
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso.

Deixo de fixar honorários recursais porque incabíveis neste caso (Súmulas nº 105 do STJ e nº 512 do STF).

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a relatoria.