Tribunal: TJES
Processo: 0003152-44.2022.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-02-07

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003152-44.2022.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RENAN ALVES DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. COMÉRCIO ILEGAL DE ARMAS DE FOGO. NULIDADE DAS PROVAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA. IMPROCEDÊNCIA DAS PRELIMINARES. CONDENAÇÃO MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por RENAN ALVES DE JESUS contra sentença que o condenou às penas de 15 anos, 9 meses e 18 dias de reclusão e 1.700 dias-multa, pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06), associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06) e comércio ilegal de arma de fogo (art. 17 da Lei 10.826/03). A defesa alega nulidade das provas, por violação de domicílio e quebra de cadeia de custódia, e requer, no mérito, a absolvição quanto aos crimes de associação e comércio ilegal de arma de fogo, aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 e concessão da gratuidade de justiça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há cinco questões em discussão:
(i) determinar se houve violação de domicílio na busca e apreensão realizada na residência do apelante;
(ii) verificar se a alegada quebra de cadeia de custódia das provas extraídas do celular do réu compromete sua validade;
(iii) analisar se a absolvição dos crimes de associação para o tráfico e comércio ilegal de armas de fogo é cabível; (iv) avaliar a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06; e, (v) se há possibilidade de concessão do benefício da gratuidade de justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O crime de tráfico de drogas, por sua natureza permanente, permite o ingresso de policiais em domicílio em estado de flagrância, independentemente de mandado judicial, conforme art. 5º, XI, da CF, art. 150, §3º, II, do CP e jurisprudência consolidada (STJ, AgRg no HC 836.416/SP). No caso, a busca foi realizada com mandado expedido por autoridade competente, contendo indicação suficiente do local, conforme art. 243, I, do CPP, afastando-se a nulidade.

A alegada quebra de cadeia de custódia não se verifica, pois a defesa não demonstrou adulteração ou irregularidade nas provas extraídas do aparelho celular apreendido. Laudo técnico realizado por agente público, com fé pública e presunção de legalidade, confirma a idoneidade dos elementos probatórios, conforme precedentes do STJ (AgRg no RHC 182.310/RJ).

As provas colhidas, incluindo testemunhos de policiais, laudos periciais e relatórios de análise de dados, são suficientes para sustentar a condenação pelos crimes de associação para o tráfico e comércio ilegal de armas de fogo. A estabilidade e divisão de tarefas na associação criminosa estão comprovadas pelos dados extraídos do celular do apelante.

A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 é inviável, pois o réu foi condenado também pelo crime de associação para o tráfico, evidenciando sua dedicação à atividade criminosa, conforme entendimento pacífico do STJ (AgRg no HC 860.283/SP).

O pedido de concessão de gratuidade de justiça deve ser decidido pelo juízo da execução, momento oportuno para a aferição das condições financeiras do réu, conforme jurisprudência do STJ (AgRg no AREsp 2.183.380/GO).

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O ingresso em domicílio em estado de flagrância ou com mandado judicial que observe os requisitos legais não viola o princípio da inviolabilidade do domicílio.

A ausência de indícios concretos de adulteração das provas extraídas de dispositivos eletrônicos afasta a alegação de quebra de cadeia de custódia.

A condenação por associação para o tráfico de drogas é cabível quando comprovada a estabilidade e divisão de tarefas entre os agentes para a prática reiterada de crimes relacionados ao tráfico.

A incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 é incompatível com a condenação simultânea por associação ao tráfico.

O benefício da gratuidade de justiça deve ser aferido pelo juízo da execução, no momento oportuno.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; CP, art. 150, §3º, II; CPP, art. 243, I; Lei 11.343/06, arts. 33, caput, §4º, e 35; Lei 10.826/03, art. 17.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 836.416/SP, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 29/4/2024, DJe 3/5/2024; STJ, AgRg no RHC 182.310/RJ, rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 14/5/2024, DJe 17/5/2024; STJ, AgRg no HC 860.283/SP, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 29/4/2024, DJe 8/5/2024; STJ, AgRg no AREsp 2.183.380/GO, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 6/12/2022, DJe 13/12/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003152-44.2022.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RENAN ALVES DE JESUS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003152-44.2022.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RENAN ALVES DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. COMÉRCIO ILEGAL DE ARMAS DE FOGO. NULIDADE DAS PROVAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA. IMPROCEDÊNCIA DAS PRELIMINARES. CONDENAÇÃO MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por RENAN ALVES DE JESUS contra sentença que o condenou às penas de 15 anos, 9 meses e 18 dias de reclusão e 1.700 dias-multa, pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06), associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06) e comércio ilegal de arma de fogo (art. 17 da Lei 10.826/03). A defesa alega nulidade das provas, por violação de domicílio e quebra de cadeia de custódia, e requer, no mérito, a absolvição quanto aos crimes de associação e comércio ilegal de arma de fogo, aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 e concessão da gratuidade de justiça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há cinco questões em discussão:
(i) determinar se houve violação de domicílio na busca e apreensão realizada na residência do apelante;
(ii) verificar se a alegada quebra de cadeia de custódia das provas extraídas do celular do réu compromete sua validade;
(iii) analisar se a absolvição dos crimes de associação para o tráfico e comércio ilegal de armas de fogo é cabível; (iv) avaliar a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06; e, (v) se há possibilidade de concessão do benefício da gratuidade de justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O crime de tráfico de drogas, por sua natureza permanente, permite o ingresso de policiais em domicílio em estado de flagrância, independentemente de mandado judicial, conforme art. 5º, XI, da CF, art. 150, §3º, II, do CP e jurisprudência consolidada (STJ, AgRg no HC 836.416/SP). No caso, a busca foi realizada com mandado expedido por autoridade competente, contendo indicação suficiente do local, conforme art. 243, I, do CPP, afastando-se a nulidade.

A alegada quebra de cadeia de custódia não se verifica, pois a defesa não demonstrou adulteração ou irregularidade nas provas extraídas do aparelho celular apreendido. Laudo técnico realizado por agente público, com fé pública e presunção de legalidade, confirma a idoneidade dos elementos probatórios, conforme precedentes do STJ (AgRg no RHC 182.310/RJ).

As provas colhidas, incluindo testemunhos de policiais, laudos periciais e relatórios de análise de dados, são suficientes para sustentar a condenação pelos crimes de associação para o tráfico e comércio ilegal de armas de fogo. A estabilidade e divisão de tarefas na associação criminosa estão comprovadas pelos dados extraídos do celular do apelante.

A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 é inviável, pois o réu foi condenado também pelo crime de associação para o tráfico, evidenciando sua dedicação à atividade criminosa, conforme entendimento pacífico do STJ (AgRg no HC 860.283/SP).

O pedido de concessão de gratuidade de justiça deve ser decidido pelo juízo da execução, momento oportuno para a aferição das condições financeiras do réu, conforme jurisprudência do STJ (AgRg no AREsp 2.183.380/GO).

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O ingresso em domicílio em estado de flagrância ou com mandado judicial que observe os requisitos legais não viola o princípio da inviolabilidade do domicílio.

A ausência de indícios concretos de adulteração das provas extraídas de dispositivos eletrônicos afasta a alegação de quebra de cadeia de custódia.

A condenação por associação para o tráfico de drogas é cabível quando comprovada a estabilidade e divisão de tarefas entre os agentes para a prática reiterada de crimes relacionados ao tráfico.

A incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 é incompatível com a condenação simultânea por associação ao tráfico.

O benefício da gratuidade de justiça deve ser aferido pelo juízo da execução, no momento oportuno.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; CP, art. 150, §3º, II; CPP, art. 243, I; Lei 11.343/06, arts. 33, caput, §4º, e 35; Lei 10.826/03, art. 17.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 836.416/SP, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 29/4/2024, DJe 3/5/2024; STJ, AgRg no RHC 182.310/RJ, rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 14/5/2024, DJe 17/5/2024; STJ, AgRg no HC 860.283/SP, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 29/4/2024, DJe 8/5/2024; STJ, AgRg no AREsp 2.183.380/GO, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 6/12/2022, DJe 13/12/2022.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003152-44.2022.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RENAN ALVES DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS

O apelante busca em sede preliminar, a nulidade das provas colhidas em sua residência, alegando suposta violação de domicílio.

Consoante o disposto no art. 5º, XI, da Constituição Federal, que trata da inviolabilidade do domicílio do indivíduo, o flagrante delito é uma das exceções ali previstas.

Com efeito, o Código Penal, em seu art. 150, §3º, II, estabelece que “
não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências: I -(...); II - a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser
”
.

É sabido que o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, o que se permite, desta feita, ao agente policial entrar no domicílio de um indivíduo em decorrência do estado de flagrância, sendo desnecessária a posse de mandado de busca e apreensão (AgRg no HC n. 836.416/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 3/5/2024).

Invariavelmente, na hipótese em análise, a busca e apreensão realizada na residência do apelante teve guarida na ordem judicial expedida por autoridade judiciária competente, com observância dos requisitos previstos no artigo 243 do Código de Processo Penal, em procedimento investigativo que apurava crime de homicídio e apontava que a arma de fogo utilizada na execução estaria guardada na residência do réu.

Ressalte-se ainda que a diligência foi cumprida no endereço que consta explicitamente na ordem judicial, sendo irrelevante que no mandado não constasse o número do imóvel, mormente porque, extrai-se do art. 243, inciso I, do Código de Processo Penal, que a casa em que será realizada a diligência deve ser indicada o mais precisamente
possível
, o que afasta a nulidade arguida.

Ademais, em tema semelhante, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou:

“
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE. BUSCA DOMICILIAR. ERRO MATERIAL NO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. PRISÃO EM FLAGRANTE VÁLIDA. ORDEM DENEGADA.

I. CASO EM EXAME.

1. Habeas corpus impetrado sob o argumento de nulidade da prisão em flagrante, com base na alegação de que a busca domiciliar foi realizada de maneira arbitrária, devido a erro material no mandado de busca e apreensão que indicava o número incorreto do imóvel. A defesa alega que tal erro viciaria a diligência, tornando nula a prisão em flagrante.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se o erro material no mandado de busca e apreensão, consistente na indicação incorreta do número do imóvel, acarreta a nulidade da diligência e da prisão em flagrante; e (ii) verificar se houve violação à inviolabilidade de domicílio ou qualquer outra inobservância de formalidades legais que justificaria a nulidade da prisão.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O erro material no mandado de busca e apreensão, referente ao número do imóvel, não invalida a diligência, conforme jurisprudência consolidada desta Corte. A busca foi realizada no endereço efetivo do investigado, que era o alvo das investigações, não havendo comprovação de violação da inviolabilidade do domicílio.

4. A diligência foi conduzida de forma regular, com base em mandado judicial devidamente expedido, de modo que a prisão em flagrante realizada no local das investigações é válida.

5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao considerar que erros materiais formais, como o incorreto número do imóvel no mandado, não são suficientes para anular diligências que atingem o objetivo legal de localizar o investigado no endereço correto, conforme precedentes mencionados.

IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. (HC n. 863.998/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 22/10/2024.)
”.

Outrossim, como bem consignou a d. Procuradoria de Justiça, “
tendo os policiais civis cumprido o mandado de busca e apreensão no imóvel onde o recorrente efetivamente residia, o que foi confirmado por ele e sua companheira KHIMBERLY DA SILVA BRAGA, oportunidade em que foi localizada e apreendida uma arma de foco com as mesmas características daquela utilizada no crime de homicídio e que fundamentou a expedição do MBA, infere-se que a busca e apreensão domiciliar foi cumprida nos exatos limites da ordem judicial, não havendo falar em qualquer ilegalidade
”.

Ante o exposto e em consonância com o Ministério Público de 2º Grau,
REJEITO A PRELIMINAR
SUSCITADA
.

É como voto.

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS
EXTRAÍDAS DO APARELHO CELULAR DO RÉU – QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA

A defesa do recorrente suscita a quebra da cadeia de custódia com a consequente declaração de nulidade das provas produzidas.

Neste sentido, sustenta que houve ausência do formulário da cadeia de custódia, o que teria contaminado a autenticidade da prova.

Observa-se que os aparelhos celulares foram apreendidos na residência do réu durante o cumprimento de um mandado de busca e apreensão, e que, o próprio apelante confirmou a propriedade dos referidos objetos.

Ademais, conforme ressaltou o Ministério Público de 2º Grau, “
a extração, análise e documentação dos dados extraídos desses aparelhos consta no relatório de fls. 34/60, lavrado por agente público no exercício de suas funções, cujos atos gozam de fé pública e presunção de legalidade, legitimidade e veracidade. Nesse sentido, a forma em que foi realizada a extração de dados não é suficiente para indicar que tenha havido quebra na cadeia de custódia, quando nenhum indício concreto de irregularidade torne duvidosa a preservação do elemento probatório
”.

Segundo entendimento já firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, a quebra de cadeia de custódia refere-se à idoneidade do caminho percorrido pela prova até o momento em que levada à análise do Magistrado, de tal modo que qualquer interferência pode acarretar em sua imprestabilidade.

Contudo, é necessário que a defesa indique e comprove a existência de possível adulteração na prova produzida a fim de que sua eficácia seja questionada, o que não ocorreu no caso.

Neste sentido:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO "FATURA EXPOSTA". QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. DEFESA NÃO DEMONSTROU EVENTUAL ADULTERAÇÃO OU FALTA DE CAUTELA NO MANUSEIO DAS PROVAS. MAIOR INCURSÃO NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL PELA VIA DO WRIT. MATÉRIA DE EFICÁCIA DA PROVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Extraiu-se dos autos que a tese de nulidade por quebra de cadeia de custódia não foi acolhida pela Corte de origem, ao entendimento de que "Não apresentou a defesa qualquer indício de que, enquanto o HD esteve na guarda estatal, pelo Ministério Público Federal, houve adulteração ou falta de cautela no manuseio dos seus registros" (fl. 532). 2. O entendimento adotado pelo Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que "[n]ão se acolhe alegação de quebra na cadeia de custódia quando vier desprovida de qualquer outro elemento que indique adulteração ou manipulação das provas em desfavor das teses da defesa, porquanto demandaria extenso revolvimento de material probatório" (AgRg no RHC n. 125.733/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 26/11/2021). Precedente. 3. Esta Corte Superior já se posicionou no sentido de que o instituto da quebra da cadeia de custódia "Não se trata [...] de nulidade processual, senão de uma questão relacionada à eficácia da prova, a ser vista em cada caso. Não é o que se tem no caso dos autos, em que não houve comprovação por parte da defesa acerca de qualquer adulteração no iter probatório" (AgRg no HC n. 665.948/MS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 30/8/2021). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 182.310/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 17/5/2024)”.

Ante o exposto e em consonância com a d. Procuradoria de Justiça,
REJEITO A PRELIMINAR ARGUIDA
.

É como voto.

VOTO - MÉRITO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
RENAN ALVES DE JESUS
, irresignada com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Serra, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo nas sanções dos artigos 33, caput, e 35, ambos c/c artigo 40, inciso IV, todos da Lei 11.343/06, e no artigo 17 da Lei 10.826/03, à pena de 15 (quinze) anos, 9 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, e ao pagamento de 1.700 (um mil e setecentos) dias-multa, para cumprimento no regime inicial fechado.

Em suas razões de recurso, a recorrente pugna, em sede preliminar, pelo reconhecimento da nulidade das provas produzidas, por violação de domicílio e quebra da cadeia de custódia. No mérito, requer a absolvição do crime previsto no artigo 17, da Lei 10.826/03, por ausência de provas; e, quanto ao crime previsto no artigo 35 da Lei 11.353/06, por atipicidade da conduta. Subsidiariamente, busca a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06; e, por fim, a concessão do benefício da gratuidade de justiça.

O órgão ministerial apresentou as devidas contrarrazões recursais, manifestando-se pelo improvimento do recurso interposto.

A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pelo ilustre Procurador Marcello Souza Queiroz, opinou pelo improvimento do apelo.

Pois bem. Passo a seguir a análise dos recursos.

A materialidade e a autoria delitiva estão devidamente comprovadas pelo Boletim Unificado, Auto de Apreensão, auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo, Auto de Constatação de Substância Entorpecente, Relatório de Análise de Aparelho Celular, Laudo Químico, Laudo Pericial de Exame de Arma de Fogo e Material e pela prova oral produzida nos autos.

Cabe ressaltar que a Policial Civil Andressa Silva Anyzewsk consignou que a ação policial originou do cumprimento de um mandado de prisão em desfavor do réu e que em sua residência estavam todos os materiais apreendidos. Ademais, confirmou o inteiro teor do relatório de análise de aparelho celular, esclarecendo que havia diversas conversas relacionadas ao tráfico de drogas e a aquisições de munições no aparelho celular do apelante. Nesta ocasião, recordou-se de ter juntado ao relatório uma fotografia do recorrente portando a arma de fogo apreendida durante a ação policial. No que tange ao comércio de munições, ressaltou que a informação foi descoberta a partir das conversas constantes no aparelho celular apreendido.

O Policial Civil Raphael Soella afirmou na esfera judicial que na residência do apelante foram encontrados aparelhos celulares, armas de fogo, munições de diferentes calibres e entorpecentes. Outrossim, reconheceu o acusado como sendo a pessoa presa em flagrante delito durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão.

O também agente da Polícia Civil Henrique Reis, consignou em juízo que foram encontradas duas armas de fogo dentro de um armário na residência do apelante, quantias em dinheiro, munições e cocaína.

Neste particular, cumpre salientar que o entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais (TJES, Classe: Apelação Criminal, 011190000155, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 23/02/2022, Data da Publicação no Diário: 09/03/2022), sobretudo quando os relatos prestados pelos agentes públicos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução.

Os testemunhos dos policiais não podem ser tidos por inidôneos ou suspeitos, simplesmente em virtude de se dedicarem ao combate ao crime, já que, nessa condição, presume-se que estão a agir no cumprimento do dever a eles imposto pelo ordenamento jurídico e com respeito aos limites da legalidade.

A menos que haja motivo relevante e provado, não é razoável cogitar, em prévia suspeição, da veracidade dos depoimentos por eles prestados. Aliás, vejo que inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar os depoimentos, valendo novamente lembrar que em momento algum o recorrente aponta, objetivamente, qualquer ação que pudesse desacreditar ou desvalorizar o trabalho por este realizado, de modo que possuem plena eficácia probatória.

Corroborando com as declarações coerentes e harmônicas das testemunhas policiais, tem-se a análise dos dados dos aparelhos celulares apreendidos, a qual está minuciosamente descrita no relatório da Polícia Civil. Como se vê, existem inúmeros diálogos do apelante com ao menos oito indivíduos diferentes, a respeito da guarda de drogas e armas de fogo, vários com utilização de códigos para disfarçar o conteúdo ilícito das negociações; contabilidade do tráfico; presença policial na região onde exerciam a traficância. Outrossim, foram juntadas fotografias onde o réu aparece ostentando uma arma de fogo e mostrando para os clientes as drogas e munições de arma de fogo que comercializava.

No mesmo sentido se manifestou a d. Procuradoria de Justiça, concluindo que “
os depoimentos prestados pelos policiais civis que participaram da operação são minuciosos, firmes, claros, uníssonos e coerentes entre si e com os demais elementos probatórios angariados nos autos, em especial o laudo químico (fls. 70/71), o laudo pericial de exame de arma de fogo e munições (fls. 203/208v) e o relatório de análise de aparelho celular (fls. 34/60). Além disso, gozam de fé pública e não há nele indícios de parcialidade, vingança, perseguição e/ou a existência de dúvidas capazes de retirar o valor probante desses depoimentos
”.

Assim, as provas coligidas são mais do que suficientes para garantir a certeza da autoria do crime de comércio ilegal de arma de fogo (art. 17, da Lei nº10.826/03) atribuído ao recorrente, não podendo prosperar a pretendida absolvição.

Quanto à possibilidade de absolvição do réu pela prática do delito de associação, previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/06, tenho as seguintes considerações a fazer.

Sabe-se que são pressupostos do crime de associação para o tráfico:
a)
existência de dois ou mais infratores;
b)
existência do critério de estabilidade, permanência ou habitualidade;
c)
a 'reiteração ou não' jungido e estreitamente vinculado à finalidade delituosa específica;
d)
delimitação do crime autônomo de associação somente com relação aos delitos descritos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34 da mesma lei.

A conduta consiste em "associar-se" para o fim de praticar crimes descritos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34, com dolo específico, não havendo, contudo, necessidade de que algum desses delitos venha a ocorrer.

De igual modo, é indispensável a associação mais ou menos estável ou permanente para a prática dos crimes a que se refere o preceito legal.

O crime de associação como figura autônoma há de ser definido nos seus limites estritos. Neste sentido preleciona Guilherme de Souza Nucci:

“
(...) se o agente cometer o delito previsto no art. 33 (antigo art. 12 da Lei 6.368/76) ou no art. 34 (antigo art. 13 da Lei 6.368) desta Lei, deve responder por este crime em concurso material com a figura típica do art. 35, que é autônoma. Logicamente, deve-se buscar o ânimo de associação, duradoura e permanente. (...).”
(Leis penais e processuais penais comentadas – 7. ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013).

Assim, havendo convergência ocasional de vontades, está excluído o crime de associação.

No caso em exame, vale destacar que as investigações realizadas pela Polícia Civil, em especial a análise dos dados armazenados nos aparelhos celulares pertencentes ao apelante, demonstram de maneira evidente o “animus” associativo existente entre ele e outros indivíduos (não identificados).

Extrai-se que a associação criminosa era estruturada e havia clara divisão de tarefas entre a associação criminosa, cabendo ressaltar que a função do recorrente era a de “gerente”, com posição destacada no grupo.

Com efeito, resta evidente que o recorrente e os demais elementos citados alhures se apresentavam de forma estável para a prática reiterada do tráfico de entorpecentes, reunindo, portanto, os requisitos exigidos pelo citado tipo penal.

Assim, deve ser mantida a condenação pelo delito previsto no art. 35, da Lei 11.343/06.

No que toca à aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, relembro que a incidência do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06 pressupõe comprovação da primariedade e dos bons antecedentes do réu e que não se dedique ele a atividades criminosas ou integre organização criminosa. Preenchidos esses requisitos, o magistrado sentenciante deve reduzir a pena à razão de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão, a quantidade e a natureza da droga apreendida.

No caso focado, o acusado foi condenado também pela associação ao tráfico, circunstância que descarta a possibilidade de redução da pena nos moldes do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE DA PROVA DECORRENTE DE BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS SUSPEITAS DECORRENTE DE CONTEXTO PRÉVIO. ABORDAGEM DOS RÉUS EM VIA PÚBLICA APÓS NOTÍCIA DA COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS POR MEIO DE APLICATIVOS (FACEBOOK E WHATSAPP). SISTEMA DELIVERY. DILIGÊNCIAS NO IMÓVEL AUTORIZADAS PELOS ACUSADOS. LOCALIZAÇÃO DE MAIS DROGAS E PETRECHOS PARA A TRAFICÂNCIA. DESCONSTITUIÇÃO DAS CONCLUSÕES DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA QUE DEMANDA APROFUNDADO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DEMONSTRADAS. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉUS CONDENADOS PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILDIADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. OBSERVÂNCIA DOS ARTS. 33, § 2º, B, E § 3º DO CÓDIGO PENAL - CP C/C O ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.(...
)
.

4.
Mantida a condenação dos pacientes pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, fica prejudicada a análise do pleito de aplicação da minorante do tráfico privilegiado, uma vez que evidenciada a dedicação dos agentes à atividade criminosa
.

5. Embora a pena corporal tenha sido estabelecida em 8 anos de reclusão, não há ilegalidade na fixação do regime inicial fechado, uma vez que destacada fundamentação concreta para o recrudescimento do regime prisional, ressaltando a gravidade da conduta praticada a ensejar a aplicação do regime mais gravoso, em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 860.283/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 8/5/2024.)”.
Grifo nosso.

P
or fim, o pedido de concessão de justiça gratuita constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira da ré no instante do pagamento.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o assunto, conforme aresto que segue:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DUPLICIDADE DE RECURSOS CONTRA O MESMO ACÓRDÃO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE E PRECLUSÃO CONSUMATIVA. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 3. Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução (...)" (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2016). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.183.380/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 13/12/2022)”.

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO

INTERPOSTO

E NEGO-LHE
PROVIMENTO,
mantendo a sentença condenatória em todos os seus termos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.