Tribunal: TJES
Processo: 0007365-14.2013.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-09-22

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL E RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROVIMENTO PARCIAL.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa. A Defesa postulou a absolvição ou desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas, sob o argumento de que o acusado acompanhava o corréu apenas para obter parte da substância para uso próprio. Subsidiariamente, requereu o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível a desclassificação da conduta imputada ao acusado para o delito de porte de entorpecentes para consumo pessoal; (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos legais para aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado).

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas não se mostra cabível diante da quantidade expressiva de maconha apreendida (aproximadamente 500g), do contexto da apreensão durante transporte intermunicipal e das declarações contraditórias entre os corréus, o que reforça a destinação comercial da substância.

4. O fato de o acusado alegar ser usuário não afasta a configuração do tráfico.

5. A condenação criminal utilizada para afastar o tráfico privilegiado refere-se a fato posterior ao crime analisado, sendo inaplicável para fins de reincidência ou maus antecedentes. Preenchidos os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, deve ser reconhecida a causa especial de diminuição de pena, em sua fração mínima (1/6), considerando o tráfico intermunicipal e em concurso de agentes.

6. Reconhecida a detração penal em razão da custódia provisória do acusado por 2 (dois) meses e 14 (quatorze) dias, mostra-se adequado fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da pena.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A significativa quantidade de droga apreendida, associada ao contexto do transporte em dupla e da versão conflitante entre os corréus, justifica a manutenção da condenação pelo crime de tráfico de drogas.

2. A existência de condenação posterior ao fato julgado não impede o reconhecimento do tráfico privilegiado, desde que preenchidos os demais requisitos legais.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, 33, caput e § 4º; CP, art. 59.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp nº 2.423.220/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 11.12.2023, DJe 19.12.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007365-14.2013.8.08.0047

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: REGINALDO GALDINO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL E RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROVIMENTO PARCIAL.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa. A Defesa postulou a absolvição ou desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas, sob o argumento de que o acusado acompanhava o corréu apenas para obter parte da substância para uso próprio. Subsidiariamente, requereu o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível a desclassificação da conduta imputada ao acusado para o delito de porte de entorpecentes para consumo pessoal; (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos legais para aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado).

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas não se mostra cabível diante da quantidade expressiva de maconha apreendida (aproximadamente 500g), do contexto da apreensão durante transporte intermunicipal e das declarações contraditórias entre os corréus, o que reforça a destinação comercial da substância.

4. O fato de o acusado alegar ser usuário não afasta a configuração do tráfico.

5. A condenação criminal utilizada para afastar o tráfico privilegiado refere-se a fato posterior ao crime analisado, sendo inaplicável para fins de reincidência ou maus antecedentes. Preenchidos os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, deve ser reconhecida a causa especial de diminuição de pena, em sua fração mínima (1/6), considerando o tráfico intermunicipal e em concurso de agentes.

6. Reconhecida a detração penal em razão da custódia provisória do acusado por 2 (dois) meses e 14 (quatorze) dias, mostra-se adequado fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da pena.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A significativa quantidade de droga apreendida, associada ao contexto do transporte em dupla e da versão conflitante entre os corréus, justifica a manutenção da condenação pelo crime de tráfico de drogas.

2. A existência de condenação posterior ao fato julgado não impede o reconhecimento do tráfico privilegiado, desde que preenchidos os demais requisitos legais.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, 33, caput e § 4º; CP, art. 59.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp nº 2.423.220/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 11.12.2023, DJe 19.12.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
REGINALDO GALDINO DA SILVA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de São Mateus/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa.

Em suas razões recursais, a Defesa aduz a insuficiência de provas para ensejar a condenação do acusado, já que ele somente acompanhou o corréu pois iria ganhar parte da droga para consumo próprio, devendo haver a desclassificação para o crime de porte de droga para uso.

Subsidiariamente, sustenta que deve ser reconhecido o tráfico privilegiado em favor do acusado, uma vez que é tecnicamente primário.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida a fim de absolver o acusado/desclassificar a imputação para o crime de porte de droga para uso pessoal e, em caráter subsidiário, reduzir a pena fixada.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo (ID nº 14201687), com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 14916313), opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
REGINALDO GALDINO DA SILVA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de São Mateus/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa.

Em suas razões recursais, a Defesa aduz a insuficiência de provas para ensejar a condenação do acusado, já que ele somente acompanhou o corréu pois iria ganhar parte da droga para consumo próprio, devendo haver a desclassificação para o crime de porte de droga para uso.

Subsidiariamente, sustenta que deve ser reconhecido o tráfico privilegiado em favor do acusado, uma vez que é tecnicamente primário.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida a fim de absolver o acusado/desclassificar a imputação para o crime de porte de droga para uso pessoal e, em caráter subsidiário, reduzir a pena fixada.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses defensivas.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor de REGINALDO GALDINO DA SILVA e ROGERIO GEREMIAS DO CARMO, imputando-lhes a prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, narrando que, no dia 14/09/2013, na localidade de Nestor Gomes, São Mateus/ES, policiais militares em atividade de abordagem a veículos de rotina, abordaram a motocicleta Honda CG 150 Fan, Placa MTO 9902, conduzida pelo denunciado ROGERIO e na garupa estava o acusado REGINALDO e, após revista pessoal, os agentes lograram apreender na posse de REGINALDO aproximadamente 500 g (quinhentos gramas) de maconha.

Após regular instrução processual, os acusados foram condenados pelo crime de tráfico de drogas e absolvidos do crime de associação para o narcotráfico, não tendo havido irresignação por parte da Defesa do acusado ROGERIO.

Com efeito, registro que a materialidade do delito se encontra demonstrada por meio do auto laudo químico de fls. 179/180.

A autoria, por sua vez, também se encontra indene de dúvidas, vejamos:

O acusado REGINALDO, em seu interrogatório, confirmou a versão contida na denúncia, esclarecendo que foi até Guriri na companhia do corréu ROGERIO para pegar os entorpecentes, sendo-lhe prometido uma parte da droga, quando, no retorno, foram abordados por uma blitz, momento em que os policiais localizaram a droga escondida em sua cintura.

Já o acusado ROGERIO apresentou uma outra versão dos fatos, negando que a droga lhe pertencia, afirmando, em seu interrogatório, que estava pilotando sua moto quando visualizou REGINALDO em um ponto de ônibus que pediu uma carona para Barra de São Francisco, sendo que, no caminho, foram abordados por uma blitz da polícia, quando os agentes localizaram a droga na posse de REGINALDO.

O policial militar JOSENILDO DOS SANTOS APOLINÁRIO, responsável pela abordagem, confirmou as suas declarações prestadas na fase policial, afirmando que foi o responsável pela abordagem no veículo dos acusados e a apreensão de entorpecentes.

A despeito das alegações defensivas, resta incontroverso nos autos que REGINALDO trazia consigo os entorpecentes na companhia do corréu ROGERIO, ainda que sob o pretexto de que ele ficaria com uma porção do entorpecente.

Ora, sabe-se que para a configuração do crime de tráfico de drogas, por se tratar de tipo misto alternativo, basta que o agente incorra em um dos verbos previstos no núcleo do tipo e, no caso, os acusados foram flagrados transportando os entorpecentes.

No que se refere ao pleito de desclassificação, rememoro que o art. 28, § 2º, da Lei de Drogas elenca os seguintes critérios para avaliar se a droga era destinada ao consumo pessoal, quais sejam: i) natureza e quantidade de entorpecente; ii) local e as condições em que se desenvolveu a ação; iii) circunstância sociais e pessoais e IV) conduta e os antecedentes do agente.

Na hipótese, a quantidade de entorpecente (aproximadamente 500g) é expressiva e não condiz com a alegada condição de usuário.

Destaco que o fato de o acusado alegar ser usuário não impede que também seja traficante, sendo comum a coexistência das figuras em um único indivíduo, consoante reiterado entendimento jurisprudencial:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem entendeu que o conjunto das provas produzidas sob o crivo do contraditório era apto a lastrear a condenação da recorrente pelo crime de tráfico de drogas, afastando, assim, a desclassificação para o delito de porte para uso próprio de entorpecentes. Concluiu a Corte a quo que a materialidade do delito de tráfico de drogas foi demonstrada a partir da apreensão considerável quantidade de drogas, que estavam sendo transportadas pela agente, bem como das versões desconexas dos réus, que não souberam explicar claramente a origem do entorpecente,
ressaltando, ainda, a possibilidade da coexistência da condição de usuário e traficante.
2. A pretensão recursal de desclassificação do crime do art. 33 para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06 demanda amplo reexame do acervo fático-probatório carreado aos autos, providência vedada em sede de recurso especial, ante o óbice da Súmula n. 7 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 3. Agravo regimental desprovido.(AgRg no AREsp n. 2.423.220/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 19/12/2023.)

Nesse contexto, restou evidenciado que o acusado REGINALDO incorreu no tipo previsto no art. 33 da Lei de Drogas, ao transportar entorpecentes, que, pela sua quantidade e as condições que se desenvolveram a ação, ficou demonstrado que era destinado ao comércio, de modo que deve ser mantida a condenação do acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei de Drogas.

No tocante à dosimetria da pena, têm-se que, na primeira fase, o Juízo
a quo
fixou a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão, mediante a valoração negativa da natureza e da quantidade de droga.

De fato, a apreensão de aproximadamente 500g (quinhentos gramas) de maconha justifica a exasperação da pena-base.

Na segunda fase, houve o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, o que levou a redução da pena para o mínimo legal (5 anos de reclusão).

Na terceira fase, o Juízo
a quo
negou a aplicação do tráfico privilegiado ao acusado REGINALDO “
considerando que este possui condenação criminal transitada em julgado em 17/06/2016 (autos nº 0004317-33.2014.8.08.0008), o que demonstra sua contumácia na prática de delitos”
.

Consoante dicção expressa do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para fazer jus à benesse do tráfico privilegiado impõe-se o preenchimento de forma cumulativa dos seguintes requisitos: i) agente primário; ii) bons antecedentes; iii) não se dedique às atividades criminosas e iv) não integre organização criminosa.

No caso, a condenação proferida nos autos da ação penal nº 0004317-33.2014.8.08.0008 se deu por
fato posterior
ao ora analisado, logo, não pode ser levada em consideração a título de antecedentes e nem muito menos a título de reincidência, não servindo como fundamento para afastar o benefício do tráfico privilegiado.

Assim, entendo que o réu faz jus à benesse, mas em sua fração mínima (1/6), considerando as circunstâncias em que se desenvolveram a ação - tráfico intermunicipal de entorpecentes e em concurso de agentes.

Dessa forma, fixo a pena definitiva do acusado em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 420 (quatrocentos e vinte dias-multa).

Considerando que o apenado permaneceu custodiado provisoriamente em virtude do presente processo de 15/09/2013 a 29/11/2013, conforme informações obtidas junto ao Sistema INFOPEN, opero a detração e fixo o
regime inicial aberto
.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a pena do acusado para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa.

É como voto.