Tribunal: TJES
Processo: 0005482-57.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação Acessória
Data de julgamento: 2025-08-21

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APLICAÇÃO DE MULTA FISCAL POR IRREGULARIDADE EM NOTA FISCAL ELETRÔNICA. COMPETÊNCIA DO ESTADO. RETROATIVIDADE BENIGNA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME
1. Apelação cível interposta contra sentença que denegou a segurança pretendida por contribuinte inscrito como substituto tributário no Estado do Espírito Santo, a qual visava afastar penalidade imposta pelo Fisco estadual por supostas irregularidades em notas fiscais eletrônicas.
2. A recorrente alegou ausência de competência da autoridade fiscal estadual, possibilidade de conversão da multa em medida de ajuste de conduta, desproporcionalidade da penalidade e aplicação da retroatividade benigna prevista no art. 106, II, "c", do CTN, em virtude da superveniência da Lei estadual nº 11.119/2020.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. A questão em discussão consiste em saber se: (i) o Estado do Espírito Santo possui competência para aplicar penalidade relacionada à emissão de notas fiscais por estabelecimento situado na Bahia; (ii) a penalidade poderia ser afastada em razão da possibilidade de conversão da multa em medida de ajuste de conduta; (iii) a multa aplicada é desproporcional e ofende os princípios constitucionais; e (iv) é aplicável a retroatividade benigna da Lei estadual nº 11.119/2020.

III. RAZÕES DE DECIDIR
4. A atuação do Estado do Espírito Santo é legítima, tendo em vista que a recorrente possui inscrição estadual na qualidade de substituto tributário, estando sujeita à legislação tributária local.
5. A ausência do código GTIN nas notas fiscais eletrônicas impediu a correta fiscalização e a apuração do ICMS devido, o que justifica a imposição da penalidade prevista no art. 75-A, § 3º, II, “f”, da Lei estadual nº 7.000/2001.
6. A conversão da penalidade em medida de ajuste de conduta é faculdade da Administração, não sendo possível sua imposição judicial.
7. A multa aplicada não extrapola os limites legais nem viola os princípios da proporcionalidade ou da legalidade, considerando o volume de documentos fiscais irregulares e o percentual aplicado.
8. A retroatividade benigna da Lei estadual nº 11.119/2020 foi reconhecida administrativamente no curso da lide, o que implica a concessão parcial da segurança postulada.

IV. DISPOSITIVO E TESE
9. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento: “1. A autoridade fiscal do Estado é competente para aplicar penalidade por irregularidades em notas fiscais quando o contribuinte possui inscrição estadual no ente federado, na condição de substituto tributário. 2. A conversão de multa punitiva em medida de ajuste de conduta constitui faculdade discricionária da Administração. 3.
O reconhecimento administrativo do pedido encartado na ação, no curso desta, enseja a extinção do processo com resolução de mérito na forma do art. 487, III, “a”, do CPC
.”
_________

Dispositivos relevantes citados: CTN, art. 106, II, "c"; CPC, art. 487, III, "a"; Lei estadual nº 7.000/2001, arts. 34, 75-A, § 3º, II, "f", e 132, § 2º; Lei estadual nº 11.119/2020.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 1436696/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 24.03.2015.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005482-57.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: RAIA DROGASIL S/A

APELADO: SR GERENTE DA GEFIS GERENCIA FISCAL DO ESTADO DO ESPIRITO SA

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APLICAÇÃO DE MULTA FISCAL POR IRREGULARIDADE EM NOTA FISCAL ELETRÔNICA. COMPETÊNCIA DO ESTADO. RETROATIVIDADE BENIGNA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME
1. Apelação cível interposta contra sentença que denegou a segurança pretendida por contribuinte inscrito como substituto tributário no Estado do Espírito Santo, a qual visava afastar penalidade imposta pelo Fisco estadual por supostas irregularidades em notas fiscais eletrônicas.
2. A recorrente alegou ausência de competência da autoridade fiscal estadual, possibilidade de conversão da multa em medida de ajuste de conduta, desproporcionalidade da penalidade e aplicação da retroatividade benigna prevista no art. 106, II, "c", do CTN, em virtude da superveniência da Lei estadual nº 11.119/2020.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. A questão em discussão consiste em saber se: (i) o Estado do Espírito Santo possui competência para aplicar penalidade relacionada à emissão de notas fiscais por estabelecimento situado na Bahia; (ii) a penalidade poderia ser afastada em razão da possibilidade de conversão da multa em medida de ajuste de conduta; (iii) a multa aplicada é desproporcional e ofende os princípios constitucionais; e (iv) é aplicável a retroatividade benigna da Lei estadual nº 11.119/2020.

III. RAZÕES DE DECIDIR
4. A atuação do Estado do Espírito Santo é legítima, tendo em vista que a recorrente possui inscrição estadual na qualidade de substituto tributário, estando sujeita à legislação tributária local.
5. A ausência do código GTIN nas notas fiscais eletrônicas impediu a correta fiscalização e a apuração do ICMS devido, o que justifica a imposição da penalidade prevista no art. 75-A, § 3º, II, “f”, da Lei estadual nº 7.000/2001.
6. A conversão da penalidade em medida de ajuste de conduta é faculdade da Administração, não sendo possível sua imposição judicial.
7. A multa aplicada não extrapola os limites legais nem viola os princípios da proporcionalidade ou da legalidade, considerando o volume de documentos fiscais irregulares e o percentual aplicado.
8. A retroatividade benigna da Lei estadual nº 11.119/2020 foi reconhecida administrativamente no curso da lide, o que implica a concessão parcial da segurança postulada.

IV. DISPOSITIVO E TESE
9. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento: “1. A autoridade fiscal do Estado é competente para aplicar penalidade por irregularidades em notas fiscais quando o contribuinte possui inscrição estadual no ente federado, na condição de substituto tributário. 2. A conversão de multa punitiva em medida de ajuste de conduta constitui faculdade discricionária da Administração. 3.
O reconhecimento administrativo do pedido encartado na ação, no curso desta, enseja a extinção do processo com resolução de mérito na forma do art. 487, III, “a”, do CPC
.”
_________

Dispositivos relevantes citados: CTN, art. 106, II, "c"; CPC, art. 487, III, "a"; Lei estadual nº 7.000/2001, arts. 34, 75-A, § 3º, II, "f", e 132, § 2º; Lei estadual nº 11.119/2020.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 1436696/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 24.03.2015.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005482-57.2020.8.08.0024

APTE
:

RAIA DROGASIL S/A

APDO
:

GERENTE DA GERENCIA FISCAL DO ESTADO DO ESPIRITO SA
NTO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

V O T O

Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta por
RAIA DROGASIL S/A
, eis que irresignada com a r. sentença de fls. 300/304-v, onde denegada a segurança pretendida pela impetrante, aqui apelante, nos autos de
writ
onde esta pretendida afastar a aplicação de penalidades pelo fisco estadual.

Sustenta a recorrente às fls. 323/356, em apertada síntese, que:
(i)
a penalidade imposta deveria ser reduzida com base na retroatividade benigna prevista no art. 106, II, "c", do CTN, em razão da superveniência da Lei estadual n. 11.119/2020;
(ii)
o apelado não possui competência territorial para aplicar penalidade relativa a nota fiscal emitida em outro estado;
(iii)
houve afronta à possibilidade legal de regularização por ajuste de conduta sem imposição de multa, nos termos do art. 132, § 2º, da Lei estadual n. 7.000/2001; e que
(iv)
a multa imposta é desproporcional, desprovida de razoabilidade e viola os princípios da legalidade, capacidade contributiva, não confisco e moralidade administrativa.

Pois bem.
Com relação
à competência da autoridade impetrada para a imposição da penalidade ora debatida, observa-se que o argumento sustentado pela
recorrente/impetrante
reside no fato de estar estabelecida no Estado da Bahia. Aduz, nesse contexto, que, por se referirem as notas fiscais apontadas como irregulares a documentos de saída emitidos naquele ente federativo, caberia ao Estado do Espírito Santo, tão somente, a fiscalização da apuração e do recolhimento do tributo, não lhe sendo lícito imiscuir-se em atribuições inerentes à fiscalização do domicílio do contribuinte.

Todavia, assim como bem pontuou o d. Juízo primevo, importa assinalar que
a própria Impetrante reconhece possuir inscrição estadual, na condição de substituto tributário
, perante o Estado do Espírito Santo, o que atrai, indubitavelmente, a aplicação da legislação tributária deste ente federado, nos termos do art. 34 da Lei Estadual nº 7.000/2001.

Dessa forma, considerando que na hipótese em exame restou constatada irregularidade no preenchimento dos campos cEAN e cEANTrib das notas fiscais eletrônicas emitidas pela apelante/
i
mpetrante, e que a legislação estadual vigente prevê a imposição de penalidade em caso de emissão de documento fiscal com vício dessa natureza, consoante disposto no art. 75-A, § 3º, II, “f”, da Lei nº 7.000/2001,
é
legítima a sanção aplicada, notadamente porque, como assentado pelo Estado (fl. 250),
“é missão impossível um medicamento contido em uma nota fiscal com a tabela de base de cálculo tendo somente o nome do produto e a descrição da apresentação, que é quase sempre parcial [...] daí a necessidade do código GTIN que é único para cada medicamento, [...] possibilitando se chegar à base de cálculo do ICMS sem margem de erro
”.

É dizer, pelo que deflui dos autos –
e não foi apresentada prova pré-constituída em sentido diverso
-, as omissões em tela acabaram por inibir o trabalho do Fisco, impossibilitando a adequada fiscalização acerca do correto valor dos tributos devidos.

Em evolução
, não merece guarida a tese de que seria direito líquido e certo do impetrante a conversão da multa em medida de ajuste de conduta na forma do art. 132, § 2º, da Lei estadual n. 7.000/2001.

Conforme expressamente dispõe a norma em comento, em hipóteses como a dos autos,
o
Fisco

poderá

converter as multas de caráter punitivo em medida de ajuste de conduta
, caso em que o respectivo valor
poderá
deixar de ser exigido (art. 132, § 2º).

Ressalte-se, portanto, que tal conversão não constitui imposição legal, mas mera
faculdade
conferida à Administração, a ser exercida segundo juízo discricionário de conveniência e oportunidade.

Desse modo, não é dado ao Poder Judiciário compelir o ente fazendário à prática de ato administrativo típico, inserido no âmbito de sua competência discricionária. Assim, a ausência de adoção da referida medida não configura afronta ao procedimento legal estabelecido, tampouco autoriza, por si só, a invalidação da penalidade imposta e ora impugnada.

Com relação ao alegado excesso na multa, de igual forma, razão não assiste ao recorrente.
Ora, a
autuação sob análise tem por fundamento a emissão de 87.070 (oitenta e sete mil e setenta) documentos fiscais considerados irregulares, no interregno compreendido entre 01/10/2017 e 21/02/2020, por parte do contribuinte.

Considerando a expressa previsão contida na legislação vigente à época dos fatos – já devidamente mencionada –, verifica-se que o montante apurado é, de fato, elevado, mas tal circunstância não é suficiente para caracterizar qualquer ilegalidade, notadamente porque, ao que se vê, a multa não ultrapassa o percentual de 100% do tributo devido, já que corresponde a aproximadamente apenas 0,7% (zero vírgula sete por cento) do valor da operação, conforme se depreende das fls. 417/418. Ademais, não foi apresentada prova pré-constituída que leve a conclusão diversa, e a multa só alcançou valor elevado pois a irregularidade foi perpetrada dezenas de milhares de vezes.

Por fim, quanto à retroatividade benéfica prevista no art. 106, II, "c", do CTN, em razão da superveniência da Lei estadual n. 11.119/2020, tenho que melhor sorte assiste ao apelante, notadamente porque se verificou que,
no curso da presente lide,
referida pretensão fora reconhecida administrativamente
,
o que foi informado pelo próprio Estado do Espírito Santo nestes autos,

conforme se depreende da
petição de fls. 395/396 e da
decisão administrativa em cópia às fls. 415/418.

E
mbora o Estado
sustente

nas contrarrazões
que este fato
(reconhecimento do direito)
acarretaria a ausência de interesse recursal da parte
aqui
apelante,
a jurisprudência do c. STJ é firme no sentido de que “
não há falar em perda superveniente do interesse de agir se o réu atende administrativamente ao pedido no curso da ação
” (REsp 1436696/DF);
a consequência, na realidade, é a extinção do processo com resolução do mérito, na forma do art. 487, III, “a”, do CPC.

Portanto, conheço do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para, reformando em parte a r. sentença fustigada, conceder parcialmente a segurança ao impetrante, ao que homologo o reconhecimento parcial da procedência do pedido formulado no
writ
, quanto à retroatividade benéfica dos dispositivos da Lei estadual nº 11.119/2020.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira:

Acompanho o respeitável voto de relatoria para dar provimento parcial ao recurso.