Tribunal: TJES
Processo: 0003586-08.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crime Tentado; Roubo Majorado
Data de julgamento: 2025-02-07

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003586-08.2022.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JOO PEDRO DE JESUS
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. CRIME IMPOSSÍVEL. INAPLICABILIDADE. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por João Pedro de Jesus contra sentença da 6ª Vara Criminal de Vitória que o condenou, nas sanções do art. 157, §2º, II, do Código Penal, à pena de 5 anos e 9 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 20 dias-multa. O apelante busca: (i) sua absolvição por crime impossível, pela ineficácia do meio e impropriedade do objeto; (ii) a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência; e (iii) a isenção de custas judiciais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão:
(i) verificar se o crime de roubo majorado caracteriza-se como impossível, nos termos do art. 17 do Código Penal;
(ii) definir se é cabível a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência; e
(iii) analisar o pedido de isenção de custas judiciais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O crime impossível, conforme o art. 17 do Código Penal, não se configura no caso em questão, pois o meio empregado pelo agente (arma de fogo) e o objeto visado (motocicleta) não apresentam ineficácia absoluta ou impropriedade absoluta. A tentativa de fuga foi impedida por circunstâncias externas, e a inversão da posse do bem, ainda que breve, consumou o crime, conforme a teoria da amotio, adotada pela jurisprudência.

A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça permite a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não, em respeito aos princípios da proporcionalidade e individualização da pena, salvo nos casos de multirreincidência.

No que tange à isenção das custas judiciais, esta matéria é afeta ao Juízo da Execução Penal, que avaliará a condição financeira do réu no momento do pagamento, conforme orientação jurisprudencial e legal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido para realizar a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, resultando na redução da pena definitiva, mantidos os demais termos da sentença condenatória.

Tese de julgamento
:

Não se caracteriza o crime impossível quando o meio empregado não apresenta ineficácia absoluta e o objeto não possui impropriedade absoluta, sendo suficiente a inversão da posse para consumar o delito patrimonial, conforme a teoria da amotio.

A atenuante da confissão espontânea deve ser integralmente compensada com a agravante da reincidência, salvo nos casos de multirreincidência.

A avaliação sobre a isenção de custas judiciais é de competência do Juízo da Execução Penal, conforme a condição financeira do réu no momento do pagamento.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 17, 65, III, "d", e 157, §2º, II; STJ, Súmula 231.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, AgRg no AREsp n. 2.482.838/MA, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 10/4/2024.

STJ, REsp n. 1.947.845/SP, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022, DJe de 24/6/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003586-08.2022.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOÃO PEDRO DE JESUS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003586-08.2022.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JOO PEDRO DE JESUS
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. CRIME IMPOSSÍVEL. INAPLICABILIDADE. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por João Pedro de Jesus contra sentença da 6ª Vara Criminal de Vitória que o condenou, nas sanções do art. 157, §2º, II, do Código Penal, à pena de 5 anos e 9 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 20 dias-multa. O apelante busca: (i) sua absolvição por crime impossível, pela ineficácia do meio e impropriedade do objeto; (ii) a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência; e (iii) a isenção de custas judiciais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão:
(i) verificar se o crime de roubo majorado caracteriza-se como impossível, nos termos do art. 17 do Código Penal;
(ii) definir se é cabível a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência; e
(iii) analisar o pedido de isenção de custas judiciais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O crime impossível, conforme o art. 17 do Código Penal, não se configura no caso em questão, pois o meio empregado pelo agente (arma de fogo) e o objeto visado (motocicleta) não apresentam ineficácia absoluta ou impropriedade absoluta. A tentativa de fuga foi impedida por circunstâncias externas, e a inversão da posse do bem, ainda que breve, consumou o crime, conforme a teoria da amotio, adotada pela jurisprudência.

A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça permite a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não, em respeito aos princípios da proporcionalidade e individualização da pena, salvo nos casos de multirreincidência.

No que tange à isenção das custas judiciais, esta matéria é afeta ao Juízo da Execução Penal, que avaliará a condição financeira do réu no momento do pagamento, conforme orientação jurisprudencial e legal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido para realizar a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, resultando na redução da pena definitiva, mantidos os demais termos da sentença condenatória.

Tese de julgamento
:

Não se caracteriza o crime impossível quando o meio empregado não apresenta ineficácia absoluta e o objeto não possui impropriedade absoluta, sendo suficiente a inversão da posse para consumar o delito patrimonial, conforme a teoria da amotio.

A atenuante da confissão espontânea deve ser integralmente compensada com a agravante da reincidência, salvo nos casos de multirreincidência.

A avaliação sobre a isenção de custas judiciais é de competência do Juízo da Execução Penal, conforme a condição financeira do réu no momento do pagamento.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 17, 65, III, "d", e 157, §2º, II; STJ, Súmula 231.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, AgRg no AREsp n. 2.482.838/MA, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 10/4/2024.

STJ, REsp n. 1.947.845/SP, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022, DJe de 24/6/2022.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003586-08.2022.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JOO PEDRO DE JESUS
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
JOÃO PEDRO DE JESUS
, por irresignado com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 6ª Vara Criminal de Vitória, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo nas sanções do art. 157, §2º, II, do Código Penal, à pena de 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão e ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa, para cumprimento no regime inicial semiaberto.

Em suas razões de recurso, a apelante pretende a sua absolvição, pelo reconhecimento de crime impossível pela ineficácia do meio e pela impropriedade absoluta do objeto. Subsidiariamente, requer que seja realizada a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, na segunda fase da dosimetria da pena. Por fim, pugna pela isenção das custas judiciais.

Nas contrarrazões, requer o Ministério Público, que seja o recurso conhecido e parcialmente provido, pela compensação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência.

A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pela ilustre Procuradora Carla Stein, opinou pelo parcial provimento do recurso interposto, apenas para fins de compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, mantendo-se inalterados os demais termos da r. Sentença hostilizada.

Pois bem.

Inicialmente, alega a defesa a ocorrência de crime impossível, sob o argumento de que o acusado foi vigiado pela vítima, que utilizou o sistema corta corrente de sua moto, impedindo seu funcionamento e posterior fuga do Réu com a res, meio que, segundo alega a Defesa, jamais permitiria a saída do bem da esfera de disponibilidade da vítima.

No moldes do artigo 17 do Código Penal,
"não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime".

Nessa toada, como bem ressaltou a d. Procuradoria de Justiça, “
a ineficácia absoluta do meio se verifica quando os instrumentos utilizados para a conduta não são eficazes, em hipótese alguma, à produção do resultado pretendido. De outro ângulo, a impropriedade absoluta do objeto diz respeito à hipótese em que a pessoa ou coisa que representa o ponto de incidência da ação delituosa não convém à consumação do delito. Dessa forma, depreende-se que, quando se trata de crime impossível, seja por ineficácia absoluta do meio, seja por impropriedade absoluta do objeto, a ação do agente é inábil à consumação do delito
”.

Vejamos o depoimento prestado em juízo pela vítima Wesley Correia dos Santos, “in verbis”:

“
(...
)
Confirmou que trabalhava com entregas pelo aplicativo do “Ifood” e que os pedidos aparecem na tela do celular. Quando estava próximo ao Shopping Mestre Álvaro apareceu uma entrega para o bairro Universitário, tendo aceito a viagem. E, mesmo tendo achado o pedido suspeito, pois, a entrega era de 02(dois) copos de bebidas e a taxa de entrega muito alta, mesmo assim ele aceitou e foi ao local. Chegando ao local achou estranho, uma vez que havia várias distribuidoras de bebidas nas proximidades. Quando subiu a ladeira tinham dois rapazes sentados em uma praça. Neste momento fez contato, por telefone, com a esposa por causa da desconfiança com aquela situação. Após esse momento, os dois indivíduos foram em sua direção, ele desligou a moto que conta com um dispositivo de “corta corrente”. O acusado pegou o depoente pelas mãos e o levou a um corrimão na pracinha, pegou seu celular e a chave da moto e que se ele fosse atrás deles iria “encher de bala”. Ao se virar, viu o comparsa de João Pedro pegando a maquininha do “Ifood”, também viu que ele não estava armado, mas que o réu portava uma arma de fogo. Ao perceber que a moto não ligava, correu atrás dos dois indivíduos, gritando por ajuda, conseguindo alcançar e derrubando a moto, momento que João Pedro e o comparsa caíram no chão, sendo o réu atacado pela população
(
...
)
”.

Na hipótese, verifica-se que não houve ineficácia absoluta do meio, tampouco impropriedade do objeto, até mesmo porque o réu e seu comparsa lograram êxito em subtrair a motocicleta da vítima, mesmo com o sistema corta corrente, sendo o réu alcançado por populares, e o comparsa fugiu, levando a máquina de cartão subtraída.

Ressalte-se que a jurisprudência pátria adota entendimento de que, os crimes patrimoniais consumam-se no momento da inversão da posse do bem subtraído, sendo desnecessário que este saia da esfera de vigilância da vítima. Neste sentido, vejamos:

“
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. INVERSÃO DA POSSE DA RES FURTIVA. REVISÃO DA CONCLUSÃO ADOTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INVIABILIDADE. SÚMULAS N. 7/STJ E 279/STF.

1. A condenação do agravante decorreu de criterioso exame dos elementos colhidos na fase policial e da prova amealhada em juízo, sobretudo da palavra da vítima e do depoimento das testemunhas de acusação, tendo o Tribunal a quo concluído pela consumação do delito de roubo.

2. O acórdão recorrido ajusta-se ao entendimento desta Corte Superior de que é "assente a adoção da teoria da amotio por esta Corte e pelo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual os referidos crimes patrimoniais consumam-se no momento da inversão da posse, tornando-se o agente efetivo possuidor da coisa, ainda que não seja de forma mansa e pacífica, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima" (HC n. 495.846/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 4/6/2019, DJe de 11/6/2019).

3. Infirmar o que ficou consignado pelas instâncias ordinárias acerca da condenação do recorrente é procedimento que demanda o reexame do acervo fático-probatório, o que é inviável diante do óbice da Súmula n. 7/STJ.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.482.838/MA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 10/4/2024.)
”.

Com efeito, foram devidamente comprovadas a materialidade do crime (Auto de Prisão em Flagrante e B.U.), e, a sua autoria, conforme a firme e congruente palavra da vítima, corroborada com os depoimentos testemunhais dos agentes policiais que participaram da ocorrência (AgRg no AREsp n. 2.315.553/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/9/2023, DJe de 25/9/2023).

Desta forma, não há que se falar na pretendida absolvição.

Adiante, requer a defesa que seja realizada a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, na segunda fase da dosimetria da pena

Noto que o magistrado “a quo” fixou a pena-base do réu no mínimo legal, e, na segunda fase da dosimetria, reconheceu a atenuante da confissão (art. 65, III, “d”, do CP), deixando de reduzir a reprimenda, considerando a Súmula 231/STJ, que dispõe que a existência de circunstâncias atenuantes não podem conduzir a pena-base abaixo do mínimo legal.

Entretanto, considerando agravante da reincidência como preponderante, majorou-a em 06 (seis) meses de reclusão e em 05 (cinco) dias-multa.

Ressalte-se que, conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça a reincidência deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão.

Vejamos o seguinte aresto:

“
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. FURTO SIMPLES TENTADO. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. PRETENSÃO DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. POSSIBILIDADE. REGIME SEMIABERTO. ADEQUAÇÃO.

1.
A reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito
. Apenas nos casos de multirreincidência deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. Precedentes.

2. Na hipótese dos autos, comprovada a reincidência específica da recorrente, deve a referida agravante ser compensada integralmente com a atenuante da confissão.

3. Recurso especial provido para reformar o acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1503215-08.2019.8.26.0530, a fim de restabelecer a compensação integral entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, fixando o regime inicial semiaberto. Acolhida a readequação da Tese n. 585/STJ nos seguintes termos: É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.

(REsp n. 1.947.845/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022, DJe de 24/6/2022.)”
Grifo noso.

Em vista disso, procedo à dita compensação, fixando a pena intermediária do réu em
0
4
(
quatro
) anos de reclusão e
10
(
dez
)
dias-multa.

Em razão da causa de aumento prevista no §2º, incisos II, do art. 157, do CP, mantenho o aumento de 1/3 (um terço),
fixando-a definitivamente em 05 (cinco) anos e 04(quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa
, tornando-a definitiva, ante a ausência de outras causas de aumento e/ou diminuição.

Permanecem os demais termos da sentença condenatória.

No que se refere ao
pedido de
assistência judiciária gratuita,
cabe ressaltar que
constitui matéria
afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO

RECURSO INTERPOSTO,
E DOU-LHE PARCIAL

PROVIMENTO
,
tão somente para compensar a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO
para
compensar a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.