Tribunal: TJES
Processo: 0003264-50.2021.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-06-26

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0003264-50.2021.8.08.0047

APELANTE: GABRIEL MACHADO MACIEL

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE DE ARMA DE FOGO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por Gabriel Machado Maciel contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Conceição do Castelo/ES que o condenou à pena de 9 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 900 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, com causas de aumento previstas nos incisos III e IV do art. 40 da Lei nº 11.343/06. A defesa postulou a desclassificação da conduta para o art. 28, da Lei de Drogas, o reconhecimento do tráfico privilegiado e o afastamento da majorante do art. 40, IV.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se a conduta do réu deve ser desclassificada para o crime de porte para consumo pessoal (art. 28, da Lei nº 11.343/06); (ii) verificar a possibilidade de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas; (iii) examinar a manutenção da causa de aumento do art. 40, inciso IV, da mesma lei.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A desclassificação para o art. 28 é inviável, pois a apreensão de drogas embaladas para venda, acompanhada de dinheiro em notas fracionadas e arma de fogo, aliada a denúncias anteriores da prática habitual de tráfico, evidenciam o dolo na mercancia, sendo compatível com o tipo do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

A condição de usuário, alegada pela defesa, não afasta, por si só, a caracterização do tráfico, sendo comum a sobreposição das figuras do traficante e do usuário, conforme entendimento do STF.

O afastamento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06) é justificado, pois a posse concomitante de arma de fogo e as informações sobre a prática reiterada da traficância indicam dedicação a atividades criminosas, nos termos da jurisprudência do STJ.

A majorante do art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, foi corretamente aplicada, uma vez que a arma de fogo apreendida encontrava-se no mesmo contexto da prática delitiva e visava garantir a segurança da atividade ilícita.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A apreensão de entorpecentes embalados para venda, somada à posse de arma de fogo e ao contexto probatório, afasta a possibilidade de desclassificação para o art. 28, da Lei nº 11.343/06.

O tráfico privilegiado não se aplica quando há elementos concretos que demonstrem a dedicação do agente à atividade criminosa, como a posse de arma de fogo no contexto do tráfico.

A causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06 incide quando a arma de fogo é utilizada para assegurar o êxito da mercancia de drogas.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33, caput e § 4º, e 40, III e IV; CP, art. 69.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.361.484/MG, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 10.06.2014, DJe 13.06.2014; STJ, AgRg no HC 784.033/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Des. Conv. TJDFT), Sexta Turma, j. 14.08.2023, DJe 17.08.2023; STJ, AgRg no AREsp 2.835.387/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 08.04.2025, DJEN 15.04.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003264-50.2021.8.08.0047

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GABRIEL MACHADO MACIEL

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0003264-50.2021.8.08.0047

APELANTE: GABRIEL MACHADO MACIEL

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE DE ARMA DE FOGO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por Gabriel Machado Maciel contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Conceição do Castelo/ES que o condenou à pena de 9 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 900 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, com causas de aumento previstas nos incisos III e IV do art. 40 da Lei nº 11.343/06. A defesa postulou a desclassificação da conduta para o art. 28, da Lei de Drogas, o reconhecimento do tráfico privilegiado e o afastamento da majorante do art. 40, IV.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se a conduta do réu deve ser desclassificada para o crime de porte para consumo pessoal (art. 28, da Lei nº 11.343/06); (ii) verificar a possibilidade de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas; (iii) examinar a manutenção da causa de aumento do art. 40, inciso IV, da mesma lei.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A desclassificação para o art. 28 é inviável, pois a apreensão de drogas embaladas para venda, acompanhada de dinheiro em notas fracionadas e arma de fogo, aliada a denúncias anteriores da prática habitual de tráfico, evidenciam o dolo na mercancia, sendo compatível com o tipo do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

A condição de usuário, alegada pela defesa, não afasta, por si só, a caracterização do tráfico, sendo comum a sobreposição das figuras do traficante e do usuário, conforme entendimento do STF.

O afastamento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06) é justificado, pois a posse concomitante de arma de fogo e as informações sobre a prática reiterada da traficância indicam dedicação a atividades criminosas, nos termos da jurisprudência do STJ.

A majorante do art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, foi corretamente aplicada, uma vez que a arma de fogo apreendida encontrava-se no mesmo contexto da prática delitiva e visava garantir a segurança da atividade ilícita.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A apreensão de entorpecentes embalados para venda, somada à posse de arma de fogo e ao contexto probatório, afasta a possibilidade de desclassificação para o art. 28, da Lei nº 11.343/06.

O tráfico privilegiado não se aplica quando há elementos concretos que demonstrem a dedicação do agente à atividade criminosa, como a posse de arma de fogo no contexto do tráfico.

A causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06 incide quando a arma de fogo é utilizada para assegurar o êxito da mercancia de drogas.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33, caput e § 4º, e 40, III e IV; CP, art. 69.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.361.484/MG, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 10.06.2014, DJe 13.06.2014; STJ, AgRg no HC 784.033/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Des. Conv. TJDFT), Sexta Turma, j. 14.08.2023, DJe 17.08.2023; STJ, AgRg no AREsp 2.835.387/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 08.04.2025, DJEN 15.04.2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0003264-50.2021.8.08.0047

APELANTE: GABRIEL MACHADO MACIEL

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
GABRIEL MACHADO MACIEL
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Conceição do Castelo/ES (ID 12778690, pp. 48/56), por meio da qual fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33, c/c art. 40, incisos III e IV, da Lei nº 11.343/06, à pena de 09 anos de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 900 (novecentos) dias-multa.

Aflora da Denúncia (ID 12778688, pp. 03/04) que, no dia 17/9/2021, aproximadamente às 17h18m, na Rua Projetada, Bairro Ayrton Senna (campo de futebol), Conceição do Castelo/ES, policiais militares diligenciaram ao endereço dos fatos visando apurar notícia de que Gabriel, de pele clara e cabelo pintado de amarelo, estava vendendo drogas há aproximadamente três meses, portando arma de fogo e ameaçando os frequentadores da área caso o delatassem. Nesse contexto, os militares avistaram o denunciado, com as características descritas pelas notícias passadas via 190, e, ao realizarem revista pessoal, foram encontrados com GABRIEL MACHADO MACIEL um revólver, calibre .32, 06 (seis) munições, 07 (sete) pedras de crack, 01 (um) pino de cocaína e R$ 25,00 (vinte e cinco reais), em espécie.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A Defesa postula a desclassificação do crime inserto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, para o art. 28, do mesmo diploma legal.

Emerge dos autos que a materialidade restou sobejamente comprovada por meio do Boletim de Ocorrência (Id. 12778688, pp. 13/16), Auto de Apreensão de Arma de Fogo (Id. 12778688, pp. 25/26), Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo (Id. 12778688, pp. 27/28), Auto de Apreensão (Id. 12778688, pp. 31/32), Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (Id. 12778688, pp. 33/34), Laudo Pericial (Id. 12778689, pp. 87) e prova oral.

Registre-se, ainda, que, de acordo com o Laudo Definitivo, foram apreendidas
0
7

(
sete
)
pedras
de
crack,
envoltas individualmente por plástico, com massa total de
0
,9 gramas,
e 01 (um) pino de cocaína, com massa total de 0,4 gramas.

No tocante à
autoria
, sob o manto do contraditório e da ampla defesa, o acusado
negou a prática do tráfico de entorpecentes
, havendo declarado que
era
apenas usuário de droga
.

Por sua vez, sabatinada em Juízo (depoimento transcrito na sentença), a testemunha Policial Militar Carlos Magno Barreto dos Santos declarou que receberam umas informações de que o indivíduo estava traficando próximo ao campo de futebol, no Bairro Ayrton Senna. Diante disso, decidiram verificar os fatos, sendo que, ao chegarem no local, o acusado percebeu a viatura e correu, mas que foi alcançado por alguns militares. Afirmou que o acusado estava com um revólver e também as drogas. Disse que o fato foi do lado do campo de futebol, ressaltando que o acusado estava portando as drogas e a arma.
Corroborando tal versão, a testemunha Policial Militar Rodrigo Oliveira de Souza, em que pese não ter se recordado dos fatos, ao ser lido seu depoimento restado em esfera inquisitiva, confirmou sua assinatura no documento bem como o teor das declarações.

Digno de nota salientar, ainda, que a condição de agente do Estado não retira a confiabilidade do depoimento prestado pelos guardas municipais, ao contrário, o valor probante é igual ao de qualquer outra testemunha.

Assim sendo, deve ser conferida credibilidade à palavra dos guardas municipais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Nesse contexto, é de se pontuar que, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
"para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente" (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).

Destarte, estabelecida a premissa de que o apelante era o proprietário da droga apreendida, resta esclarecer se esta seria destinada ao tráfico ou para seu consumo pessoal a fim de subsumir corretamente a sua conduta ao tipo penal pertinente.

Pois bem. No intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei nº 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

Nesse quadrante, o Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante.

Desta feita, o fato do apelante ser usuário não exclui a possibilidade de que também seja traficante, sendo comum que as figuras do usuário e do traficante se concentrem na mesma pessoa.

Nesse contexto, a prova testemunhal é firme no sentido de que denúncias pretéritas de moradores indicavam as características do indivíduo que constantemente realizava a mercancia de drogas próximo ao campo de futebol do Bairro Ayrton Senna, sendo essas informações confirmadas por meio da prisão em flagrante do réu.

Diante do cenário delineado, observa-se que as circunstâncias em que se deram os fatos indicam, de forma clara, que as drogas apreendidas, somadas à apreensão de dinheiro em notas fracionadas e arma de fogo, destinavam-se à comercialização, inexistindo, portanto, elementos nos autos que permitam acolher a tese de desclassificação para o delito tipificado no art. 28, da Lei nº 11.343/06.

Prosseguindo, postula a Defesa o reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado.

À luz de tal contexto, impende registrar que a benesse legal inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Destaque-se, outrossim, que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que, para afastar a benesse legal,
“é preciso aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa”.(AgRg no HC n. 784.033/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023.)

Na hipótese em tela, o Juízo sentenciante arregimentou o afastamento do tráfico privilegiado sob o seguinte fundamento:

“
Incabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 49, da Lei n 2 11.343/06, considerando a prática concomitante de outro delito com o tráfico de drogas, o qual, em atenção ao princípio da consunção, bem como tipificação penal, foi absorvido pela causa de aumento de pena acima indicada, todavia, não podem ser desconsiderados, tendo em vista que sua prática demonstra a dedicação do réu na prática de atividades criminosas, somado ao fato das informações acerca da prática ilícita há aproximadamente 03 (três) meses
”.

Ora, na esteira do entendimento esposado pelo c. Superior Tribunal de Justiça,
“A apreensão de arma de fogo, no mesmo contexto do tráfico, consiste em fundamento idôneo para afastar o tráfico privilegiado, por evidenciar a dedicação do agente à atividade criminosa.” (AgRg no AREsp n. 2.835.387/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/4/2025, DJEN de 15/4/2025.)

Desse modo, demonstrada a dedicação do apelante à atividade criminosa, não há que se falar em reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado.

Superada tal aresta, não há como acolher o pleito recursal de afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei n.º 11.343/064, porquanto restou evidenciado que a arma de fogo, bem como as munições, teriam por finalidade assegurar o êxito na mercancia de drogas, tendo sido encontradas no mesmo contexto dos entorpecentes, sendo de rigor, portanto, a manutenção da majorante.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito
,
NEGO
-LHE
PROVIMENTO
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)