Tribunal: TJES
Processo: 5010212-21.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2025-02-10

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N.º 5010212-21.2023.8.08.0024

APELANTE:
SANDRO WENDELL COSTA

APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. INSPETOR PENITENCIÁRIO DESIGNADO PARA FUNÇÕES DE ANALISTA JUDICIÁRIO. AUSÊNCIA DE PROVA ROBUSTA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta por Sandro Wendell Costa contra sentença que julgou improcedente o pedido de reparação material em razão de suposto desvio de função, alegadamente ocorrido ao desempenhar atividades de analista judiciário enquanto ocupava o cargo de inspetor penitenciário, sem a correspondente contraprestação pecuniária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se há elementos suficientes para reconhecer o desvio de função; e (ii) verificar o direito à percepção de diferenças remuneratórias.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A preclusão impede a revogação da assistência judiciária gratuita nesta fase, pois o apelado não a impugnou em momento processual oportuno, conforme o art. 100 do CPC.

4. Para o reconhecimento do desvio de função, exige-se prova robusta de exercício permanente e habitual de atividades alheias às atribuições do cargo ocupado, incumbindo ao autor demonstrar o fato constitutivo de seu direito, nos termos do art. 373, I, do CPC.

5. A prova testemunhal apresentada pelo apelante não foi suficiente para demonstrar, de forma contundente, o exercício de atividades típicas do cargo de analista judiciário, sendo essencial comprovar a habitualidade e permanência no exercício dessas funções.

6. A jurisprudência consolidada do STJ e do TJES assegura que, na ausência de comprovação do desvio de função, não há que se falar em direito às diferenças salariais, sob pena de locupletamento indevido da administração pública.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O reconhecimento do desvio de função de servidor público depende de prova robusta acerca do exercício permanente e habitual de funções alheias ao cargo efetivo.

2. A ausência de comprovação do desvio impede a percepção de diferenças remuneratórias.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, arts. 85, § 11º, 98, § 3º, 100 e 373, I.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula 378; TJES, Apelação Cível 0007508-29.2019.8.08.0035, Rel. Samuel Meira Brasil Junior, j. 28/04/2024; TJES, Apelação Cível 0025251-56.2017.8.08.0024, Rel. Janete Vargas Simões, j. 13/06/2023.

Vitória/ES, data registrada no sistema.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010212-21.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SANDRO WENDELL COSTA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. INSPETOR PENITENCIÁRIO DESIGNADO PARA FUNÇÕES DE ANALISTA JUDICIÁRIO. AUSÊNCIA DE PROVA ROBUSTA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta por Sandro Wendell Costa contra sentença que julgou improcedente o pedido de reparação material em razão de suposto desvio de função, alegadamente ocorrido ao desempenhar atividades de analista judiciário enquanto ocupava o cargo de inspetor penitenciário, sem a correspondente contraprestação pecuniária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se há elementos suficientes para reconhecer o desvio de função; e (ii) verificar o direito à percepção de diferenças remuneratórias.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A preclusão impede a revogação da assistência judiciária gratuita nesta fase, pois o apelado não a impugnou em momento processual oportuno, conforme o art. 100 do CPC.

4. Para o reconhecimento do desvio de função, exige-se prova robusta de exercício permanente e habitual de atividades alheias às atribuições do cargo ocupado, incumbindo ao autor demonstrar o fato constitutivo de seu direito, nos termos do art. 373, I, do CPC.

5. A prova testemunhal apresentada pelo apelante não foi suficiente para demonstrar, de forma contundente, o exercício de atividades típicas do cargo de analista judiciário, sendo essencial comprovar a habitualidade e permanência no exercício dessas funções.

6. A jurisprudência consolidada do STJ e do TJES assegura que, na ausência de comprovação do desvio de função, não há que se falar em direito às diferenças salariais, sob pena de locupletamento indevido da administração pública.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O reconhecimento do desvio de função de servidor público depende de prova robusta acerca do exercício permanente e habitual de funções alheias ao cargo efetivo.

2. A ausência de comprovação do desvio impede a percepção de diferenças remuneratórias.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, arts. 85, § 11º, 98, § 3º, 100 e 373, I.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula 378; TJES, Apelação Cível 0007508-29.2019.8.08.0035, Rel. Samuel Meira Brasil Junior, j. 28/04/2024; TJES, Apelação Cível 0025251-56.2017.8.08.0024, Rel. Janete Vargas Simões, j. 13/06/2023.

Vitória/ES, data registrada no sistema.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5010212-21.2023.8.08.0024

APELANTE:
SANDRO WENDELL COSTA

APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
SANDRO WENDELL COSTA
contra a sentença proferida no Id 9850745 pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES nos autos da
ação de reparação material
por ele ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, que julgou improcedente o pedido inicial de condenação do requerido à reparação material correspondente à diferença pecuniária entre a remuneração percebida pela função de inspetor penitenciário e aquela relativa à função de analista judiciário.

PRELIMINAR DE REVOGAÇÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

Em sede de contrarrazões (Id 9850750), o apelado pugnou pela revogação da assistência judiciária gratuita anteriormente concedida ao apelante.

Nos termos do art. 100 do CPC,
“deferido o pedido, a parte contrária poderá oferecer impugnação na
contestação
, na réplica, nas contrarrazões de recurso ou, nos casos de pedido superveniente ou formulado por terceiro, por meio de petição simples, a ser apresentada no prazo de 15 (quinze) dias, nos autos do próprio processo, sem suspensão de seu curso”.

No caso, o pedido de concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita à parte autora, ora apelante, foi deferido no despacho inicial constante no Id 9850400, sendo que o apelado, em sua contestação (Id 9850402), se quedou silente a respeito da matéria.

Assim, a questão está
preclusa,
sendo inviável o recorrido manifestar-se sobre a matéria nesta fase processual.

Diante do exposto,
rejeito
a preliminar alegada e passo ao exame do mérito.

MÉRITO

No mérito, o apelante alega que o juízo
a quo
deixou de enfrentar os argumentos deduzidos no processo em sua totalidade, pois o conjunto probatório carreado aos autos comprova o desempenho, pelo apelante, de funções típicas de servidor do Poder Judiciário.

Argumenta que a testemunha confirmou em seu depoimento que o apelante exercia as mesmas atribuições do servidor do Poder Judiciário que havia trabalhado em audiência de custódia, o que evidenciaria o desvio de função desde o início de suas atividades.

Aduz ainda que a referida testemunha declarou que o apelante não exercia as funções típicas de inspetor penitenciário, assim relatando com base em sua experiência como juíza em audiências de custódia e em inspeções realizadas em penitenciárias.

Assim, requer a reforma da sentença, a fim de que seja julgado procedente o pedido de reparação material por desvio de função formulado na petição inicial.

Muito bem.

A r. sentença julgou improcedente o pedido inicial de condenação do requerido à reparação material por desvio de função, sob os seguintes fundamentos:

Como é de sabença, “(...) o servidor estadual não goza da prerrogativa da inamovibilidade, podendo ter sua lotação alterada de acordo com a discricionariedade administrativa, à luz da supremacia do interesse público (...)” (TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100190002012, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 09/10/2019, Data da Publicação no Diário: 16/12/2019).

É ilegítimo o ato administrativo que impõe ao servidor público o exercício de atribuições diversas do cargo para o qual foi aprovado em concurso público, por se tratar de verdadeiro desvio de função, em razão da não contraprestação nos seus vencimentos, não podendo a Administração desviar seus agentes de suas funções originais e deles exigir o desempenho de tarefas superiores ou diversas daquelas para as quais foram nomeados.

(...)

No mais, para o cargo de inspetor penitenciário se exige apenas conclusão de curso de nível médio reconhecido pelo Ministério da Educação, enquanto que para o cargo de analista judiciário é preciso curso de nível superior em Direito e, além de não se confundirem, possuem atribuições e complexidade distintas.

É importante salientar ainda que nos casos de reconhecimento judicial de desvio de função do servidor público e a consequente determinação de pagamento dos valores do cargo efetivamente exercido, não há que se falar em violação aos princípios da reserva legal, da separação dos poderes ou, ainda, em afronta à Súmula Vinculante n.º 37 do Supremo Tribunal Federal, posto que, segundo o Superior Tribunal de Justiça, o servidor público desviado de sua função, embora não tenha direito ao enquadramento, faz jus aos vencimentos correspondentes à função que efetivamente desempenhou, sob pena de ocorrer o locupletamento ilícito da Administração. (...)

(...)

Não obstante em outros casos tenha reconhecido o desvio de função, entendo que no presente não restou devidamente comprovado o desvio. (...)

De início, convém ressaltar que o C. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento sumular que reconhece a necessidade de pagamento das diferenças salariais, quando reconhecido o desvio de função.

Súmula 378 – Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

Vale consignar ainda que, para a configuração do desvio de função, mostra-se indispensável a apresentação de prova robusta da atividade efetivamente desempenhada para que seja formado o convencimento do julgador, incumbindo ao autor o ônus de demonstrar o fato constitutivo de seu direito, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC/151.

Na hipótese dos autos, o recorrente relata que exercia o cargo de inspetor penitenciário, mas, por interesse da administração, foi alocado no Centro de Triagem de Viana – CTV para exercer a função de analista judiciário da área de apoio especializado em Direito, no período de 09 de outubro de 2017 a 17 de fevereiro de 2022.

Entretanto, tal como delineado pelo juízo
a quo
, pelo que se extrai dos autos, as provas colacionadas pelo apelante não comprovam a existência do desvio alegado, ou seja, não restou demonstrado que o apelante desempenhava funções típicas de um analista judiciário nas audiências de custódia para as quais foi designado, pois a magistrada atuante no Plantão Judiciário da audiência de custódia, que foi ouvida como testemunha afirmou que o apelante prestava auxílio eventual na realização do ato exercendo atividades administrativas, que não se confundem com as funções inerentes ao cargo de carreira jurídica de Analista Judiciário.

Ademais, o cargo público de analista judiciário apoio especializado - Direito exige o curso de graduação em direito, enquanto que o de agente penitenciário possui como requisito tão somente o ensino médio completo.

Dessa forma, convém ponderar que a jurisprudência deste Sodalício afasta a possibilidade de reconhecimento ao direito de percepção das diferenças remuneratórias, quando inexistem provas suficientes a amparar a alegação de que o servidor público trabalha em desvio de função. Vejamos:

EMENTA. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. NULIDADE DA SENTENÇA. JULGAMENTO ANTECIPADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. MÉRITO.
DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA. ATOS CONDIZENTES COM O CARGO OCUPADO.
1. O indeferimento de dilação probatória não implica, por si só, cerceamento de defesa, notadamente em razão do princípio do livre convencimento motivado. Precedentes do STJ.
2. O servidor público que exerça atividades diversas daquelas inerentes ao cargo para o qual foi nomeado mediante aprovação em concurso público possui direito ao recebimento de diferenças remuneratórias tão somente quando, de fato, restar demonstrado o desvio funcional. Precedente TJES. 3. O reconhecimento do desvio de função depende do exercício permanente e habitual de atividades alheias à função para o qual o servidor foi empossado, não sendo suficiente a prática eventual e esporádica de função típica de outro cargo com atribuições semelhantes.
(TJES, APELAÇÃO CÍVEL 0007508-29.2019.8.08.0035, Magistrado: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, 2ª Câmara Cível, Data: 28/04/2024)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA.
DESVIO DE FUNÇÃO.
ÔNUS DA PROVA.
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO.
ART. 373, I, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.
Acerca do desvio de função “A jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração.”
(REsp 1689938/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 10/10/2017)
2. As alegações do recorrente de que, apesar de ocupar o cargo de Agente de Suporte Operacional sempre atuou como Fiscal de Transportes e Fiscal de Postura da Prefeitura de Vitória, não encontram respaldo nos elementos probatórios dos autos. 3. Recurso conhecido e não provido.
(TJES, APELAÇÃO CÍVEL 0025251-56.2017.8.08.0024, Magistrado: JANETE VARGAS SIMÕES, 1ª Câmara Cível, Data: 13/06/2023)

Portanto, sem maiores delongas, a manutenção da r. sentença é a medida que se impõe.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso, mas, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO.

Majoro
os honorários advocatícios de sucumbência em 12% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 11º do CPC, suspendendo a exigibilidade das verbas sucumbenciais, nos termos do artigo 98, §3º, do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

SESSÃO: Sessão Ordinária Presencial de 04/02/2025, às 14:00

VOTO: Em que pese tenha eventualmente me posicionado anteriormente em favor do reconhecimento do desvio em situação semelhante, entendo, nesta oportunidade, por acompanhar a relatoria, na medida em que a atuação eventual do servidor em auxílio do magistrado não estabelece vínculo apto a configurar desvio da função formal do inspetor penitenciário.

VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões