Tribunal: TJES
Processo: 5002581-54.2023.8.08.0047
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão julgador: THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Adicional de Horas Extras
Data de julgamento: 2025-01-22

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002581-54.2023.8.08.0047
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RECORRIDO: LUIZ ROBERTO DE OLIVEIRA CALMON
RELATOR(A):
THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 4ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5002581-54.2023.8.08.0047

RECORRENTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

RECORRIDO:
LUIZ ROBERTO DE OLIVEIRA CALMON.

RELATOR:
DR. JUIZ DE DIREITO THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS.

JUIZ SENTENCIANTE:
ALCENIR JOSÉ DEMO
.

EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. ISEO (INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR DE ESCALA OPERACIONAL). ADI Nº 7356. IMPOSSIBILIDADE DE ADICIONAL DE 50%. NATUREZA DA VERBA. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

Relatório

Trata-se de ação indenizatória ajuizada por LUIZ ROBERTO DE OLIVEIRA CALMON em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Em síntese, a parte autora argumenta que é servidor público estadual efetivo ocupante do cargo bombeiro militar e pleiteia a condenação do Estado ao pagamento das horas extras trabalhadas em escala suplementar (já remuneradas pela ISEO) e restituição do imposto de renda.

A sentença
homologada
pelo juízo singular dispôs que:

[...]
Ante o exposto,
JULGO PROCEDENTE
a pretensão autoral para CONDENAR o Estado do Espírito Santo a pagar ao requerente os valores retroativos devidos a título de horas extraordinárias e restituição de imposto de renda de ISEO, que perfazem o montante de R$ 55.149,76 (cinquenta e cinco mil cento e quarenta e nove reais e setenta e seis centavos), corrigido monetariamente, até dezembro/2021, pelo IPCA-E, e acrescido de juros de mora a partir da citação, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960 e, a partir de janeiro/2022, atualizado monetariamente pelo índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente, com redação dada pela Emenda Constitucional 113/2021.

Irresignada com a sentença no ID
8903432
, a parte requerida interpôs Recurso Inominado, alegando que o servidor militar não tem direito ao recebimento de hora extra, assim como aduz que há expressa vedação legal ao pagamento de ISEO com o de horas extras. Sustenta que a forma de remuneração da ISEO (valores fixos dissociados do valor da hora extra) é constitucional, segundo o STF.
Por fim, argumenta a legítima incidência do imposto de renda no pagamento da ISEO, dado que embora tenha nome de indenização, o pagamento ocorre em razão das horas de labor em escalas suplementares (
propter laborem
), trabalho realizado fora das atribuições normais do cargo ocupado, o que importa em acréscimo patrimonial e enseja a incidência do IR.

PROJETO DE VOTO

Conheço do recurso interposto, eis que estão preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebendo-o, apenas, em seu efeito devolutivo, eis que ausentes as hipóteses que justifiquem a concessão do efeito suspensivo previsto no artigo 43 da lei nº 9.099/95.

Pois bem, analisando detidamente os autos, entendo que a sentença merece modificação.

O cerne da presente lide prende-se a apurar a possibilidade de pagamento retroativo das horas extraordinárias feitas pela parte autora, bem como a possibilidade de restituição dos descontos de Imposto de Renda sobre bens denominados ISEO.

A Indenização Suplementar de Escala Operacional - ISEO caracteriza-se como uma modalidade de remuneração da escala especial realizada pelos Policiais Militares, Policiais Civis e Inspetores Penitenciários do Estado do Espírito Santo, a qual foi instituída pela Lei Complementar nº 662/2012 e traz algumas disposições importantes acerca dessa verba.

Art. 1º Fica criada a
Indenização Suplementar de Escala Operacional - ISEO
para os militares, policiais civis e inspetores penitenciários do Estado do Espírito Santo,
destinada a suprir despesas presumivelmente suportadas em virtude de convocações extraordinárias fora de suas escalas ordinárias ou especiais de serviço, com ou sem deslocamento para outro município, incluindo gastos com viagens, alimentação e aquisição emergencial de material de pequeno valor para uso profissional.
(Redação dada pela Lei Complementar nº 948, de 6 de abril de 2020)

§ 1º
A ISEO possui natureza jurídica diversa do serviço extraordinário previsto no art. 101 da Lei Complementar nº 46, de 31 de janeiro de 1994, e de toda e qualquer escala especial ou extraordinária de serviço prevista nas leis específicas das carreiras militares, policiais civis e dos inspetores penitenciários. (Redação dada pela Lei Complementar nº 948, de 6 de abril de 2020)

§ 2º
A ISEO não se incorpora aos proventos de inatividade, não será base de cálculo de contribuição previdenciária ou quaisquer outras gratificações, vantagens ou benefícios.

[....]

Art. 4º
A ISEO será devida por período trabalhado de 6 (seis) horas, 8 (oito) horas ou 12 (doze) horas e observará os valores de indenização estabelecidos no Anexo Único. (Redação dada pela Lei Complementar nº 948, de 6 de abril de 2020)

Art. 5º
O recebimento da ISEO é incompatível com o de diárias, ajuda de custo, escala especial ou remuneração por trabalho extraordinário em virtude da mesma operação.

[...]

ANEXO ÚNICO

Valor da indenização (em VRTE), a que se refere o art. 4º da Lei Complementar nº 662, de 27 de dezembro de 2012.

Período trabalhado durante o repouso remunerado

Valor devido (em VRTE)

6h - 80

8h - 100

12h - 120

Pela simples análise dos artigos acima utilizando-se da interpretação literal, é possível extrair alguns fatos sobre a ISEO, notadamente que ela se destina a suprir despesas da escala extraordinária, que não se incorpora à base de cálculo para aposentadoria, que não se identifica às horas extras realizadas pelos Servidores Públicos Civis Estaduais e que será paga mediante o valor do VRTE.

Assim, pela análise da legislação acima exposta, é incontroverso que a ISEO não possui natureza de horas extraordinárias, pois foi a
vontade do legislador
instituir assim a verba (art. 1º, §1º e art. 5º, ambos da Lei Complementar nº 662/2012).

Outrossim, não foi garantido aos Militares pela Constituição Federal o benefício das horas extras indenizadas com acréscimo de 50%, conforme art. 142, §3º, VIII da CF, igualando apenas alguns direitos ao dos trabalhadores civis.

Ademais, embora não caiba interpretação divergente aos dispositivos que diferenciam a ISEO de horas extraordinárias, é importante destacar que recentemente a matéria foi enfrentada pelo E. STF por meio da ADIN 7.356/PE, que decidiu sobre situação idêntica, apesar de nomenclatura diversa, decidiu que os plantões realizados pelos Policiais Militares daquele Estado no âmbito do “Programa de Jornada Extra de Segurança” - correspondente à ISEO - não detém natureza jurídica de serviço extraordinário, de modo que não se sujeita ao acréscimo de 50%, desde que seja de aderência
voluntária
.

Vejamos:

Ementa: Direito Constitucional e Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Remuneração de policiais militares por plantões extraordinários. 1. Ação direta em que são impugnados o art. 2º do Decreto nº 30.866/2007 e o art. 3º e Anexos I, II, III e VI do Decreto nº 38.438/2012, ambos do Estado de Pernambuco. 2. Hipótese em que se discute se os plantões realizados por policiais militares no âmbito do Programa Jornada Extra de Segurança devem ser remunerados com o adicional de 50% sobre a remuneração devida pela hora normal, previsto no art. 7º, XVI, CF, e aplicável aos servidores públicos por força do art. 39, § 3º, CF. 3. Os plantões previstos pelas normas questionadas não detêm a natureza de serviços extraordinários. A contraprestação pecuniária em exame “funciona como prêmio ou incentivo”. 4. Trata-se de programa de adesão voluntária, sem a produção de efeitos na vida funcional do servidor público. Corresponde, em verdade, a uma solução que concilia, de um lado, a necessidade de contenção de gastos com pessoal e o compromisso com a responsabilidade fiscal, e, de outro, o fortalecimento das ações de defesa e segurança. 5. Pedido que se julga improcedente. Tese: “Não viola o art. 7º, XVI, da CF, o estabelecimento de programa de jornada extra de segurança com prestação de serviço em período pré-determinado e com contraprestação pecuniária em valor previamente estipulado, desde que a adesão seja voluntária”. (ADI 7356, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 26-06-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 28-09-2023 PUBLIC 29-09-2023)

Cabe ainda mencionar trecho do inteiro teor do Voto Vogal, proferido pelo E. Ministro Roberto Barroso o qual foi acolhido pela maioria dos membros:

Vale dizer, o regime especial de trabalho decorrente do Programa Jornada Extra de Segurança – PJES não afronta o direito dos policiais civis à percepção de horas extras, uma vez que a adesão ao serviço é voluntária, de modo que o servidor se compromete à prestação de serviço em período pré-definido e com valor de retribuição previamente estipulado.

Por essas razões, renovando as vênias à Ministra Relatora, julgo improcedente o pedido, com a fixação da seguinte tese: “Não viola o art. 7º, XVI, da CF, o estabelecimento de programa de jornada extra de segurança com prestação de serviço em período pré-determinado e com contraprestação pecuniária em valor previamente estipulado, desde que a adesão seja voluntária”.

A partir da definição do tema em ação direta de inconstitucionalidade, de imperiosa observância por todo o Judiciário (CPC, art. 927, inciso I), tem-se que a voluntariedade pelo servidor militar, civil ou penal ao regime especial de trabalho ofertado pelo estado é suficiente para a não configuração de serviço extraordinário.

Importante destacar que não houve substituição do Serviço Extraordinário previsto no art. 101 da Lei Complementar nº 46/94 pela ISEO, mas apenas a implantação de uma nova modalidade de regime próprio de remuneração.
Na própria ficha financeira da part
e autora, por sinal, há
a indicação de que esta recebeu a gratificação de horas extraordinárias, demonstrando cabalmente a coexistência dos regimes de remuneração. Por tais razões, o pleito de recebimento de indenização por horas extraordinárias não deve ser acolhido.

Com relação à incidência de Imposto de Renda sobre a ISEO, filio-o me ao entendimento de que, apesar da verba carregar o termo “indenização”, é necessário se atentar que o modo como é paga a verba afasta o reconhecimento de sua natureza indenizatória, isso porque seu pagamento depende do efetivo exercício de escala suplementar, sem a necessidade de comprovação caracterizando-se como contraprestação pelo serviço prestado pelo servidor, sendo esse ainda o entendimento expresso no art. 43, §1º do CTN.

Assim, como a remuneração configura-se como contraprestação pelas atividades desempenhadas, não é possível o afastamento do Imposto de Renda da ISEO. Neste sentido já se manifestou o nosso Tribunal de Justiça, vejamos:

ACÓRDÃO EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE A ISEO (INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR DE ESCALA OPERACIONAL). POSSIBILIDADE. NATUREZA REMUNERATÓRIA. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. FATO GERADOR DO IMPOSTO DE RENDA. APLICAÇÃO DO ART. 43, INCISO I DO CTN. AUSÊNCIA DO CARÁTER INDENIZATÓRIO. SENTENÇA DENEGATÓRIA DA SEGURANÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. O impetrante, ora apelante, irresigna-se com a r. sentença que denegou a segurança requerida, questionando a validade da retenção do Imposto de Renda incidente sobre a ISEO (Indenização Suplementar da Escala Operacional). 2. Não prospera o intento aventado no
writ
, haja vista que
a verba em questão não apresenta natureza indenizatória, mas sim caráter remuneratório,
já que se trata de uma contraprestação pelo trabalho dos servidores públicos (policiais militares e civis) em convocações extraordinárias. 3. Assim,
caracterizado o acréscimo patrimonial, consubstanciado na aquisição de renda oriunda do fruto do trabalho, é cabível a incidência do imposto de renda sobre a ISEO
, nos termos do art. 43, inciso I do CTN. 4. Sentença denegatória da segurança mantida. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJ-ES - APL: 00226242120138080024, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Data de Julgamento: 05/05/2015, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/05/2015)

DISPOSITIVO

Em face do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
interposto e
DOU-LHE PROVIMENTO
,
para reformar a sentença e
JULGAR IMPROCEDENTES
os pedidos iniciais, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I do CPC.

Sem condenação em custas e honorários.

MARCOS AURÉLIO SOUSA JÚNIOR

Juiz Leigo

VOTO

Acolho integralmente o projeto redigido pelo Juiz Leigo, e o adoto como razões da minha manifestação. É como voto.

DR. JUIZ DE DIREITO THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)