Tribunal: TJES
Processo: 5003362-96.2023.8.08.0008
Classe: RECURSO INOMINADO CÍVEL
Relator(a): PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão julgador: PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2025-07-31

Ementa:
EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. NULIDADE. DIREITO ÀS VERBAS RELATIVAS AOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003362-96.2023.8.08.0008
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ROSANA ALVES PEREIRA MENDES
RECORRIDO: MUNICIPIO DE BARRA DE SAO FRANCISCO
RELATOR(A):
PAULO ABIGUENEM ABIB

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EMENTA
EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. NULIDADE. DIREITO ÀS VERBAS RELATIVAS AOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
1. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

Há presunção
iuris

tantum
da declaração de hipossuficiência para fins de concessão da assistência judiciária. A ausência de comprovação de elevada capacidade financeira aliada à existência de fortes indícios da baixa renda é suficiente para o deferimento do pedido de justiça gratuita, razão pela qual acolho o pedido formulado pela Recorrente.

2. PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE.

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual os recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n. 9.099/1995.

3. RELATÓRIO

Trata-se de ação ajuizada pela recorrente em face do ente recorrido, na qual sustenta, em síntese, que foi contratada pelo recorrido em regime de designação temporária. Ingressou com a presente ação pleiteando a nulidade dos contratos e o pagamento do FGTS, diante das sucessivas contratações e da natureza permanente da função exercida.

Por outro lado, o recorrido sustenta a prescrição quinquenal, e a improcedência dos pedidos autorais.

Em sede de sentença (ID 7507141)
, os pedidos autorais foram julgados improcedentes sob o seguinte fundamento:

“Nessa esteira, verifica-se que os contratos entre os anos informado na exordial, foram firmados para atender o interesse público, levando em consideração que em todos os anos a parte autora esteve à disposição da Secretaria Municipal de Educação. Destaca-se por oportuno que a educação escolar trata-se de serviço prestado de forma contínua, demonstrando a excepcionalidade na existência de vaga, como, por exemplo, na ausência do titular (concursado), sendo necessário meios excepcionais para preenchimento da vaga (contratação temporária).

Ademais, em que pese a demandante sustenta que a prestação do serviço se deu de forma sucessiva e ininterrupta, verifico, nos documentos acostados ao ID 33143032, a ocorrência de interrupção nos anos de 2019 (janeiro) e 2020 (janeiro), portanto, NÃO contínuos, de modo que a prestação de serviço não ocorreu de maneira repetida e sucessiva, não restando evidenciado, ainda, a intenção do Ente em esquivar-se das disposições legais.”

Irresignada, a recorrente apresentou recurso inominado (ID 7507143) almejando que seja reformada a sentença.

Verifica-se que foram apresentadas contrarrazões pela parte recorrida.

É o breve relatório. Passo a decidir.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
4. VOTO

A contratação temporária deve atender a requisitos específicos para se tornar válida, na forma da Lei nº 8745/93: (I) definida em lei; (II) por tempo determinado; (III) para atender à necessidade temporária; e (IV) ser de excepcional interesse público.

A matéria possui firme consolidação do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, do Tribunal de Justiça local, da Turma de Uniformização dos Juizados Especiais no Espírito Santo e desta Turma Recursal.

O Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar a matéria em regime de repercussão geral (RE 596478, Tema 191/STF), foi taxativo:

“1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. ”

Ao analisar o inteiro teor do referido julgado, percebe-se com clareza solar que os Ministros do STF decidiram pela constitucionalidade do dispositivo atacado, valendo-se inclusive de precedentes da Corte Suprema, nos quais validaram o entendimento contido no enunciado nº 363 das Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho,
in verbis
:

“A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS”.

E não é só. A
ratio
Suprema do referido julgado pautou-se, dentre outras razões valorativas, na interpretação constitucional de que ao trabalhador, em tais situações, deveria ser garantida a isonomia de direitos, mesmo que reconhecida a nulidade da contratação do emprego público temporário.

Travada a discussão sobre a natureza do fundo de garantia sobre o tempo de serviço, se efetiva verba indenizatória ou salário diferido, o fato é que, apesar da ausência de conclusão num ou noutro sentido, a verba foi tratada como compensatória ao tempo de trabalho prestado, dando certa estabilidade ao trabalhador.

Sendo assim, deveria ele fazer jus à verba com previsão constitucional, na medida em que seu vínculo com o ente estatal é nulo ou inválido, mas gera efeitos residuais. Com efeito, o atingimento da referida proteção constitucional é alcançado pelo pagamento da contraprestação trabalhada, sob pena de indevido enriquecimento do ente público, que,
in casu
, também alcança os depósitos do FGTS.

Assim se manifestou Sua Excelência o Min. DIAS TOFFOLI, Relator designado:

“
(...) a distinção entre os planos da existência, da validade e da eficácia. Reconhecer efeitos jurídicos residuais a ato nulo é algo que diz respeito aos efeitos residuais do nulo no plano da existência jurídica. E é possível fazê-lo. Pode o intérprete, o estado-juiz fazê-lo ao interpretar o caso concreto? Pode. A pergunta posta nessa ação, nesse recurso extraordinário, é se o pode fazer o legislador. O legislador pode dizer de um fato residual, de um ato declarado nulo? Eu não vejo nesse caso concreto - e não estou a julgar outro, pedindo vênia àqueles que possam entender de maneira contrária -, a eventual repercussão desse caso em outras situações concretas... eu estou a julgar o caso em que o legislador fez uma avaliação - dentro, penso, do seu poder normativo - a respeito de casos que, não tenham dúvidas, são casos a priori, consequências do que a Constituição de 1988 trouxe, em boa hora, que é a necessidade do concurso público para o provimento dos cargos nos órgãos públicos e no Estado. Nesse sentido, Senhor Presidente, penso que não estamos aqui a julgar a necessidade ou desnecessidade de concurso público, porque esse tema é pacificado na Corte. Na Constituição e na Corte é pacificada a sua aplicação. Estamos a julgar se o artigo 19-A é compatível ou não com a Constituição. Eu não vejo, de maneira nenhuma, que ele afronte o § 2º do art. 37 da Constituição Federal. Entendo que este Tribunal tem levado em consideração essa necessidade de se garantir a fatos nulos, mas existentes juridicamente, os seus efeitos. Tanto é que, na ação direta que eu já mencionei, do Estado de Minas Gerais, foram dados efeitos prospectivos - como em alguns outros casos -; enquanto não se faz o concurso público, mantêm-se - até para a prestação dos serviços públicos, muitos essenciais - aqueles servidores contratados de maneira irregular, nula. (...) Para concluir, portanto, eu conheço do recurso – do qual, aliás, já se reconheceu a repercussão geral – e, no mérito, eu nego provimento ao recurso, por não ver violação a nenhum dos dispositivos constitucionais nele impugnados.
”

Tendo em consideração as luzes irradiadas pelo julgado supra para todo o sistema judiciário, não resta dúvida de que a matéria restou firmemente consolidada.

No presente caso,
as contratações temporárias dos anos de 2018, 2019 e 2020 foram realizadas de forma consecutiva, o que afasta a alegação da excepcionalidade da contratação.

Destaque-se que o fato de haver interrupções singelas nos contratos não obsta a sua nulificação, conforme jurisprudência sedimentada do eg. TJES,
in verbis
:

APELAÇÃO CÍVEL DIREITO ADMINISTRATIVO CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA ATIVIDADE ESSENCIAL E PERMANENTE LONGO LAPSO TEMPORAL CAPAZ DE DESNATURAR A DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA NULIDADE DOS CONTRATOS EXCEPCIONAIS FGTS DEVIDO RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O pagamento do FGTS é devido quando o contrato temporário celebrado entre o particular e a administração pública é declarado nulo. Inteligência da Súmula nº 22 deste Tribunal. 2. A contratação temporária de profissionais, ainda que para a atividade essencial do ente público, não conduz, por si só, ao reconhecimento da nulidade do vínculo administrativo, porque a designação poderá ser realizada com o escopo de atender circunstâncias especiais justificadas pelo princípio da supremacia do interesse público. 3. A nulidade dos contratos temporários é reconhecida quando a Administração Pública se vale da regra excepcional do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, para contratar profissionais, por exemplo, para áreas de saúde e educação, por lapso temporal considerável que descaracterize a precariedade que justificaria a contratação por tempo determinado, mormente por violar o princípio do concurso público (art. 37, inciso II, da CF). 4. Hipótese em que foram efetivadas sucessivas renovações capazes de desnaturar o caráter do vínculo com a Administração Pública, a justificar o reconhecimento de nulidade dos contratos celebrados entre as partes e, por via de consequência, o direito ao pagamento do FGTS. 5.
O fato de os contratos temporários terem seu início em fevereiro e término em dezembro não altera a característica ininterrupta das contratações que designaram a apelada para o exercício da função de professora na rede municipal de ensino, o que no caso ocorreu por cinco anos letivos consecutivos, sendo que não foi incluída nenhuma contratação anterior, referente a cargos e períodos distintos
. 6. O histórico de, no mínimo, cinco anos de contratação temporária da apelada, para o cargo de professor da educação básica, a toda evidência, não se enquadra na exceção constitucional de necessidade temporária de excepcional interesse público prevista no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal. 7. Recurso conhecido e desprovido. 8. Em razão do disposto no Art. 85, §11, do CPC, diante do desprovimento do recurso, majoro os honorários advocatícios em mais 2% (dois por cento), totalizando 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação. (TJES, Classe: Apelação Cível, 064200002315, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator Substituto : ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/03/2022, Data da Publicação no Diário: 31/03/2022)

Configuradas as sucessivas renovações dos contratos temporários, resta configurada a nulidade dos contratos temporários por violação ao postulado constitucional do concurso público. E tratando-se de serviço essencial, como o caso dos autos, não há que se falar de aplicação da temporalidade e excepcionalidade do interesse público.

Ora, a renovação das contratações não observou o prazo de 24 meses de intervalo, em evidente desconformidade ao previsto no art. 9º, inciso III da Lei 8.745/93,
in verbis:

Art. 9º O pessoal contratado nos termos desta Lei não poderá:

[...]

III - ser novamente contratado, com fundamento nesta Lei, antes de decorridos 24 (vinte e quatro) meses do encerramento de seu contrato anterior, salvo nas hipóteses dos incisos I e IX do art. 2o desta Lei, mediante prévia autorização, conforme determina o art. 5o desta Lei.

Vislumbro, portanto, que tais circunstâncias tornam nulas as contratações celebradas.

Oportuno destacar que o reconhecimento do direito ao depósito do FGTS, quando declarada a nulidade do contrato temporário, está pacificado nas Cortes retro mencionadas e, a título de exemplo, cito o julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência do eg. TJES nº. 0001651-95.2008.8.08.0064,
in verbis
(grifos nossos):

“INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. CONTRATO DE TRABALHO FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO ÀS VERBAS RELATIVAS AOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS (ART. 19-A, DA LEI N. 8.036/1990). INTERPRETAÇÃO SIMILAR AO POSICIONAMENTO FIRMADO PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL.

1. - Nos termos do art. 19-A, da Lei n. 8.036/1990,
é devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público
. Assim, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal,
subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados
.

2. - Resolução da matéria mediante adoção do posicionamento jurídico firmado pelo excelso Supremo Tribunal Federal em julgamento de recurso extraordinário com reconhecimento de repercussão geral.

(Incidente de Uniformização de Jurisprudência na Ap. n. 64.08.001651-8, Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, Órgão julgador: Tribunal Pleno, j. 09-04-2015, p. 27-04-2015).”

Além disso, acresço a edição da Súmula n° 22 do eg. TJES que desmistificou a controvérsia sobre o tema:

“É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

Não obstante a nulidade da contratação temporária celebrada entre as partes, verifico a ocorrência da prescrição em relação às parcelas anteriores ao quinquênio que antecede a propositura da ação. Explico.

A prescrição é matéria de ordem pública e cognoscível de ofício. Em relação a prescrição aplicada à matéria em apreço, está consolidado nas Cortes Superiores que a ação de cobrança de débito de FGTS contra a Fazenda Pública está sujeita à prescrição
quinquenal
, vejamos:

ADMINISTRATIVO. CONTRATO TEMPORÁRIO. RECOLHIMENTO DO FGTS. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. TEMA 608/STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA.

1. Seguindo entendimento firmado pelo STF no julgamento com repercussão geral do ARE n. 709212/DF, Rel. Ministro Gilmar Mendes, a prescrição da ação para cobrança do FGTS é de cinco anos. Contudo, houve modulação dos efeitos para que nas ações em curso seja aplicado o que acontecer primeiro, o prazo prescricional de trinta anos, contados do termo inicial, ou de cinco anos, a partir da referida decisão.

2. Desse modo, pode-se concluir que: (i) se o ajuizamento da ação objetivando o recebimento das parcelas do FGTS ocorreu até 13/11/2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 (trinta) anos antes do ajuizamento da ação; e (ii)
se o manejo da demanda se deu após 13/11/2019, aplica-se a prescrição quinquenal, isto é, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 (cinco) anos antes do ajuizamento da ação (AgInt no REsp n. 1.935.626/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022).

3. Assim, no caso dos autos, considerando-se que a ação foi proposta em 30/10/2019, cabível a aplicação da prescrição trintenária para o recebimento dos valores do FGTS, nos termos do entendimento firmado no julgamento do ARE n. 709.212/DF (Tema 608/STF).

4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.055.279/GO, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 15/6/2023.)

Na mesma linha, segue o precedente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

“Apelação Cível. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. Prescrição quinquenal. Servidor público. contrato temporário. Violação ao inciso IX do art. 37 da CF. Nulidade reconhecida. Direito à percepção do FGTS. Incidente de uniformização deste e. tribunal de justiça. Precedentes do STF. INTERVALO INTRAJORNADA. INDEVIDO. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. Recurso parcialmente provido. 1) O prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos. Precedentes. 2) Em consonância com o posicionamento firmado pelo STF no julgamento do RE 596478/RR, o e. TJES, em sede do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0001651-95.2008.8.08.0064, pacificou o entendimento de que ¿nos termos do art. 19-A, da Lei n. 8.036/1990, é devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Assim, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3) O servidor contratado não faz jus a indenização relativa à suposta falta de concessão de descanso intrajornada, por dependeram essas prerrogativas de expresso respaldo legal ou contratual. 4) Aplica-se a sucumbência mínima prevista no parágrafo primeiro do art. 21 do CPC quando os pedidos autorais são substancialmente acolhidos pela sentença. 5) Recurso parcialmente provido. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso”. Vitória, 28 de julho de 2015. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DESEMBARGADOR RELATOR (TJES, Classe: Apelação, 35090153962, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/07/2015, Data da Publicação no Diário: 03/08/2015).

Destarte, aplicando-se ao caso o prazo prescricional de 05 anos e
tendo a presente ação sido ajuizada em 30 de outubro de 2023, deve ser reconhecida a prescrição das parcelas anteriores a 31 de outubro de 2018
.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
interposto e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
, para declarar a
nulidade contratual dos anos de 2018 a 2020, oportunidade em que
CONDENO o recorrido a pagar em favor da recorrente os valores atinentes ao FGTS que deveriam ter sido recolhidos durante o período, observando-se a prescrição quinquenal prevista no art. 1º, do Decreto nº 20.910/1932 das parcelas anteriores a 30/10/2018, devendo sobre o montante, para fins de atualização monetária, até dezembro/2021, ser pelo IPCA-E a partir da data em que a parcela deveria ter sido paga e juros pela caderneta de poupança a partir da citação (em observância ao Tema 810 do STF). Deixo de condenar a recorrente em custas e honorários advocatícios em razão do resultado do julgamento.

JOHANNA REINHOLZ DE NAZARETH

Juíza Leiga

O Sr. Juiz de Direito Relator Dr. PAULO ABIGUENEM ABIB
– Nos termos da Resolução TJES nº 12/2020,
HOMOLOGO a minuta
de voto elaborada pela Ilma. Juíza Leiga e a adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

PAULO ABIGUENEM ABIB

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)