Tribunal: TJES
Processo: 0007721-93.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-09-29

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE PARA USO PESSOAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. ANPP. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença da 7ª Vara Criminal de Vila Velha que condenou o réu como incurso no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 anos e 6 meses de reclusão e 550 dias-multa, em regime inicial semiaberto. A defesa requereu a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas ou, subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º), com aplicação da fração máxima de diminuição.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a conduta do apelante deve ser desclassificada para o delito de posse de drogas para consumo pessoal; e (ii) estabelecer se estão preenchidos os requisitos legais para aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, com a consequente abertura de vista ao Ministério Público para manifestação quanto à possibilidade de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do CPP.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência e o art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006 exigem análise do contexto fático-probatório para distinguir o tráfico da posse para uso pessoal, considerando natureza, quantidade da droga, conduta e antecedentes do agente.

4. A materialidade do crime de tráfico é comprovada pelo auto de apreensão e laudo toxicológico, e a autoria é confirmada por testemunhos firmes e harmônicos dos guardas municipais, que relataram fuga, descarte de drogas e possível entrega a terceiro.

5. A quantidade e a forma de acondicionamento dos entorpecentes (61 pinos de cocaína e uma porção de maconha) revelam fracionamento típico da traficância, sendo incompatíveis com o uso pessoal.

6. A negativa da minorante na sentença baseou-se em registros criminais sem trânsito em julgado, o que viola a presunção de inocência, conforme o RE nº 591.054/SC (STF) e a Súmula nº 444 do STJ.

7. A mera existência de inquérito policial ou ação penal em curso não afasta o benefício do tráfico privilegiado, tampouco autoriza redução inferior à máxima com base em quantidade de droga já considerada na pena-base, sob pena de
bis in idem
(RE nº 666.334/AM, STF).

8. Com o reconhecimento do § 4º do art. 33, e sendo o apelante primário, sem antecedentes e sem prova de dedicação ao crime ou vínculo com organização criminosa, deve-se aplicar a fração máxima de 2/3 de redução.

9. Reconhecido o tráfico privilegiado com pena mínima inferior a 04 anos, deve ser aberta vista ao Ministério Público para avaliar o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, conforme a tese fixada no julgamento do HC nº 185.913/DF, do STF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido. Julgamento convertido em diligência.

Tese
s
de julgamento
:

1. A desclassificação do tráfico de drogas para posse para uso pessoal exige provas robustas em sentido contrário à traficância, o que não se verifica quando há quantidade significativa e fracionada de droga, fuga e tentativa de ocultação.

2. A ausência de condenações definitivas não afasta o reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, sob pena de ofensa à presunção de inocência.

3. A quantidade e natureza da droga não podem ser consideradas simultaneamente na pena-base e na modulação da fração da minorante, sob pena de
bis in idem
.

4. Reconhecido o tráfico privilegiado com pena mínima inferior a 4 anos, é cabível a abertura de vista ao Ministério Público para manifestação sobre a possibilidade de celebração de Acordo de Não Persecução Penal, conforme jurisprudência consolidada do STF.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º; 33, caput e § 4º; Lei nº 13.964/2019, art. 28-A do CPP.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 591.054/SC, Repercussão Geral, j. 14.06.2016; STF, RE nº 666.334/AM, j. 03.09.2020 (Tema 712); STF, HC nº 185.913/DF, Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 18.09.2024; STJ, AgRg no AREsp nº 2139803/MG, Rel. Min. Jesuíno Rissato, j. 27.04.2023; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Éder Pontes, j. 01.02.2024; TJES, ApCrim nº 0000818-18.2021.8.08.0001, Rel. Des. Marianne Júdice, j. 30.11.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007721-93.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: A SOCIEDADE e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE PARA USO PESSOAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. ANPP. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença da 7ª Vara Criminal de Vila Velha que condenou o réu como incurso no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 anos e 6 meses de reclusão e 550 dias-multa, em regime inicial semiaberto. A defesa requereu a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas ou, subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º), com aplicação da fração máxima de diminuição.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a conduta do apelante deve ser desclassificada para o delito de posse de drogas para consumo pessoal; e (ii) estabelecer se estão preenchidos os requisitos legais para aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, com a consequente abertura de vista ao Ministério Público para manifestação quanto à possibilidade de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do CPP.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência e o art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006 exigem análise do contexto fático-probatório para distinguir o tráfico da posse para uso pessoal, considerando natureza, quantidade da droga, conduta e antecedentes do agente.

4. A materialidade do crime de tráfico é comprovada pelo auto de apreensão e laudo toxicológico, e a autoria é confirmada por testemunhos firmes e harmônicos dos guardas municipais, que relataram fuga, descarte de drogas e possível entrega a terceiro.

5. A quantidade e a forma de acondicionamento dos entorpecentes (61 pinos de cocaína e uma porção de maconha) revelam fracionamento típico da traficância, sendo incompatíveis com o uso pessoal.

6. A negativa da minorante na sentença baseou-se em registros criminais sem trânsito em julgado, o que viola a presunção de inocência, conforme o RE nº 591.054/SC (STF) e a Súmula nº 444 do STJ.

7. A mera existência de inquérito policial ou ação penal em curso não afasta o benefício do tráfico privilegiado, tampouco autoriza redução inferior à máxima com base em quantidade de droga já considerada na pena-base, sob pena de
bis in idem
(RE nº 666.334/AM, STF).

8. Com o reconhecimento do § 4º do art. 33, e sendo o apelante primário, sem antecedentes e sem prova de dedicação ao crime ou vínculo com organização criminosa, deve-se aplicar a fração máxima de 2/3 de redução.

9. Reconhecido o tráfico privilegiado com pena mínima inferior a 04 anos, deve ser aberta vista ao Ministério Público para avaliar o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, conforme a tese fixada no julgamento do HC nº 185.913/DF, do STF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido. Julgamento convertido em diligência.

Tese
s
de julgamento
:

1. A desclassificação do tráfico de drogas para posse para uso pessoal exige provas robustas em sentido contrário à traficância, o que não se verifica quando há quantidade significativa e fracionada de droga, fuga e tentativa de ocultação.

2. A ausência de condenações definitivas não afasta o reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, sob pena de ofensa à presunção de inocência.

3. A quantidade e natureza da droga não podem ser consideradas simultaneamente na pena-base e na modulação da fração da minorante, sob pena de
bis in idem
.

4. Reconhecido o tráfico privilegiado com pena mínima inferior a 4 anos, é cabível a abertura de vista ao Ministério Público para manifestação sobre a possibilidade de celebração de Acordo de Não Persecução Penal, conforme jurisprudência consolidada do STF.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º; 33, caput e § 4º; Lei nº 13.964/2019, art. 28-A do CPP.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 591.054/SC, Repercussão Geral, j. 14.06.2016; STF, RE nº 666.334/AM, j. 03.09.2020 (Tema 712); STF, HC nº 185.913/DF, Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 18.09.2024; STJ, AgRg no AREsp nº 2139803/MG, Rel. Min. Jesuíno Rissato, j. 27.04.2023; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Éder Pontes, j. 01.02.2024; TJES, ApCrim nº 0000818-18.2021.8.08.0001, Rel. Des. Marianne Júdice, j. 30.11.2022.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, dar parcial provimento para converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0007721-93.2023.8.08.0035

APELANTE: SAMUEL DE SOUZA AQUILAR

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: DESE
MBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
SAMUEL DE SOUZA AQUILAR

em face da r. sentença (fls. 92/94v - mídia de ID 11689763) proferida pelo Juízo da 7ª Vara de Vila Velha, que, nos autos da Ação Penal Pública em epígrafe, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o Apelante pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, tendo sido fixada a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do crime, sob o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena.

Em suas razões, ao ID 11689769, o Apelante sustenta que
(i)
sua conduta deve ser desclassificada para o tipo penal previsto no artigo 28 da Lei de Drogas, vez que é mero usuário de entorpecentes e que a quantidade de droga apreendida, por si só, não comprova a traficância; e
(ii)
subsidiariamente, caso mantida a condenação por tráfico, deve ser reconhecida a causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da mesma lei, em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

Contrarrazões, ao ID 11689771, pelo
des
provimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 14940563, também pelo
des
provimento
do recurso.

Pois bem.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontra solto –, passo à análise do mérito recursal.

Narra a denúncia (fls. - mídia de ID 11689763) que:

[...] Segundo o Inquérito Policial, que serve de base à presente denúncia, no dia 21 de outubro de 2023, por volta das 15h e 30min, na rua Saturnino Rangel Mauro, Jardim Guaranhuns, Vila Velha, o denunciado, acima qualificado, trazia consigo 61 (sessenta e um) pinos de substância análoga a "cocaína" e 01 (uma) bucha de substância análoga a "maconha", com a finalidade de comercializar substâncias entorpecentes em desacordo com a determinação legal, conforme BU 52653351.

Depreende-se dos autos que, na data e local mencionados, os policiais militares realizavam patrulhamento preventivo no bairro Jardim Guaranhuns, quando se dirigiram ao local dos fatos e visualizaram um indivíduo, posteriormente identificado como Samuel Souza Aguilar, que estava com pequenas sacolas transparentes nas mãos.

Diante disso, a guarnição se aproximou dele e nesse momento Samuel jogou no chão as pequenas sacolas, tirou a camisa e, desrespeitando a ordem de parar dos guardas municipais, empreendeu em fuga.

Ao entrar na rua Cinco e percebendo que não conseguiria escapar pois estava cercado pelos agentes, Samuel deixou de correr e acatou a voz de parada e abordagem. Enquanto o agente Rickson permanecia no local, o agente Martinelli retornou aonde o denunciado teria dispensado as pequenas sacolas, sendo possível recuperá-las e identificá-las como sendo três cargas fechadas de cocaína, que estavam ao lado da camisa. Ato contínuo, durante a revista pessoal foi encontrado no bolso uma quantia de R$ 52,50 em espécie. [...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e, após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de 1º Grau julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Recorrente na forma acima delineada.

A controvérsia devolvida a esta Egrégia Câmara Criminal cinge-se, fundamentalmente, a dois pontos nevrálgicos:
(i)
a possibilidade de desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de posse para consumo pessoal; e
(ii)
subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, com seus consectários legais.

1. Do Pleito de Desclassificação para o Delito do Artigo 28 da Lei nº 11.343/2006

O Apelante postula, como tese principal, a desclassificação de sua conduta para a figura típica do artigo 28 da Lei de Tóxicos, ao argumento de que os elementos coligidos aos autos não seriam suficientes para demonstrar a finalidade de mercancia da droga apreendida, tratando-se ele de mero usuário.

Com a devida vênia aos argumentos defensivos, neste ponto específico, a pretensão não merece prosperar.

A distinção entre o traficante e o usuário, como é cediço, nem sempre se revela de forma cristalina, exigindo do julgador uma análise cuidadosa não apenas da quantidade do entorpecente, mas de todo o contexto fático-probatório, conforme os critérios estabelecidos pelo §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.

Tal dispositivo orienta o magistrado a atender
"à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente"
.

No caso vertente, a materialidade do crime de tráfico restou devidamente comprovada pelos documentos encartados ao ID 11689763, em especial o Auto de Apreensão (fls. 16/16v) e o Laudo de Exame Químico (fls. 46/47).

Por sua vez, a autoria delitiva está comprovada pelos depoimentos dos guardas municipais Fábio Martinelli de Oliveira e Wesllen Rickson Pereira Rocha, prestados em juízo (mídia de ID 15180556), que se mostraram firmes, coesos e harmônicos entre si.

Ambas as testemunhas relataram, com riqueza de detalhes, as circunstâncias da abordagem: a realização de patrulhamento em local conhecido como ponto de intenso tráfico de drogas, a visualização do Apelante em plena atividade suspeita, que culminou com a sua tentativa de fuga ao perceber a aproximação da viatura, e o ato de dispensar uma sacola contendo a maior parte do entorpecente.

De forma ainda mais contundente, os agentes públicos foram categóricos ao afirmar que visualizaram o Apelante entregando uma porção da droga a um terceiro indivíduo, o que configura um ato clássico de comercialização, ainda que a transação financeira não tenha sido presenciada em sua integralidade.

Insta registrar que, em análise dos depoimentos policiais acima colacionados e das circunstâncias fáticas dispostas, não restam dúvidas de que os entorpecentes apreendidos na residência eram destinados ao comércio.

Ressalte-se, neste ponto, que o depoimento dos policiais militares, especialmente no crime de tráfico de drogas, quando corroborados com os demais elementos probatórios, possuem elevada relevância, tendo em vista que muitas vezes são os únicos presentes na cena do crime.

Nesse sentido, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. (...). Não fosse o bastante, no presente caso, o apelante foi efetivamente advertido durante a abordagem policial quanto a seu direito constitucional de permanecer em silêncio, mas optou por confessar informalmente a prática do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar, portanto, em interrogatório sub-reptício. Preliminar rejeitada. 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes Da Silva, Primeira Câmara Criminal, Data: 01.02.2024) –
destaquei

Nada obstante, é de entendimento do STJ que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

Para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos destes agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

A versão do Apelante, de que apenas comprava drogas no local e que portava somente cinco pinos de cocaína para consumo próprio, restou isolada e divorciada dos demais elementos de prova, não sendo capaz de infirmar a robusta narrativa acusatória.

Soma-se a isso a considerável quantidade e variedade de drogas apreendidas – 61 (sessenta e um) pinos de cocaína e 01 (uma) porção de maconha – e a forma como estavam acondicionadas, prontas para a venda fracionada, o que se revela incompatível com a alegação de posse para uso exclusivo.

Importante asseverar que
“conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006”
(TJES; ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048; Rel. Des. Eder Pontes Da Silva; Primeira Câmara Criminal; Data: 09.03.2023).

Por esses motivos, não há dúvida quanto à destinação ilícita dos entorpecentes, razão pela qual não merece provimento o pedido de absolvição do crime de tráfico de drogas e de desclassificação para o delito de posse para consumo pessoal.

Nesse sentido, veja-se julgado deste Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS NULIDADE DA PROVA NÃO VERIFICADA - DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA NÃO CABIMENTO MULTA PROCESSUAL ISENÇÃO JUIZ DA EXECUÇÃO PENAL RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Presentes a materialidade e a autoria delitiva, impõe-se a condenação do acusado pela prática do crime de tráfico de drogas, especialmente diante da prova oral colhida em juízo, a qual se encontra corroborada pelos demais elementos constante do acervo probatório. A droga recolhida com o réu, por si só, é suficiente para caracterizar a ocorrência da traficância. Nulidade afastada.
À luz do disposto no § 2º, do art. 28 da Lei nº 11.343/06, não se afigura viável a desclassificação do delito imputado ao apelante para o de porte de entorpecente para uso próprio, eis que evidenciado que ele possui dedicação à atividade criminosa.
A alegada hipossuficiência do réu não o exime da condenação pelo pagamento da multa cominatória. Assim, caso comprove a impossibilidade de quitá-las, poderá pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento. Precedente do TJES. Recurso conhecido e não provido.

(TJES, A
p
Cr
im nº
0000818-18.2021.8.08.0001, Rel. Des. M
arianne Júdice de Mattos,
Primeira Câmara Criminal, J. 30.11.2022) –
destaquei

Portanto, mantenho a condenação de SAMUEL SOUZA AGUILAR nas iras do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

2. Da Aplicação da Causa de Diminuição de Pena do Artigo 33, §4º (Tráfico Privilegiado)

Superada a questão anterior, passo a analisar o pleito subsidiário da Defesa, que postula o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, previsto no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas.

E, neste ponto, após uma reflexão mais aprofundada sobre as particularidades do caso e a jurisprudência mais recente de nossos Tribunais Superiores, a razão está com o Apelante.

O art. 33, § 4º, da Lei de Drogas prevê uma causa de diminuição de pena de um sexto a dois terços para o agente que seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Tais requisitos são cumulativos.

Na sentença recorrida, o Juízo de Primeiro Grau negou a aplicação da referida minorante sob os seguintes fundamentos:

[...] Portanto, no caso vertente, o acusado não faz jus ao benefício previsto no § 4°, do art. 33, da Lei de Tóxicos, diante da existência de registros criminais em seu desfavor (certidão às fls. 25). [...]

Todavia, inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (STF, RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral).

Este entendimento está consolidado na Súmula nº 444 do Superior Tribunal de Justiça, que, embora se refira diretamente à pena-base, irradia seus efeitos lógicos para a análise dos requisitos do tráfico privilegiado, em respeito ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

Permitir que meros registros ou processos em andamento impeçam a aplicação de um direito do réu seria, por via transversa, valorar negativamente uma situação processual ainda não definida, o que é vedado.

A existência do processo nº 0008765-89.2019.8.08.0035, que, à época da sentença, sequer havia transitado em julgado, não pode servir como prova cabal de uma dedicação habitual ao crime.

Ademais, a quantidade de droga apreendida (61 pinos de cocaína) – também não pode, isoladamente, justificar o afastamento do privilégio. Isso porque o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao firmar entendimento no Tema Repetitivo nº 1.154, concluiu que
“isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença de condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.”

Assim, conclui-se que
o
A
pelante faz
jus
à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006
, tendo em vista ser primário, ter bons antecedentes e não ser-lhe imputados indícios concretos de que integra organização criminosa.

Passo à escolha da fração de redução. O art. 42 da Lei de Drogas estabelece que
"o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto"
.

Foram apreendidos 61 (sessenta e um) pinos de substância análoga a cocaína e 01 (uma) bucha de substância análoga a maconha. Embora haja variedade, a quantidade total de entorpecentes não pode ser considerada exorbitante.

De qualquer forma, a natureza da droga já foi sopeada pelo Juízo de 1º Grau na primeira fase dosimétrica. Assim, a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para modular a fração de diminuição de pena, configura
bis in idem,
expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

Desse mesmo juízo:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS CONSIDERADAS NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES. BIS IN IDEM CONFIGURADO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A existência de ações penais em curso, por si só, não se mostra fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, tendo ressaltado o Juízo de origem a primariedade e bons antecedentes do réu. 2.
Constitui indevido
bis in idem
a valoração negativa de idênticos fundamentos pela natureza e quantidade de drogas, na primeira etapa, para elevar a pena-base e, na terceira, para negar ou mesmo modular a fração da minorante do tráfico privilegiado
. 3. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no AREsp: 2139803 MG 2022/0168526-0, Relator.: JESUÍNO RISSATO, Data de Julgamento: 27/04/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/05/2023)
- destaquei

Assim, afastada a possibilidade de utilizar a quantidade da droga para modular a fração de redução do privilégio – uma vez que já sopesada na primeira –, e considerando que o Apelante é primário, não possuía maus antecedentes à época e não há provas de que se dedicava a atividades criminosas de forma habitual ou integre organização criminosa, a aplicação da fração máxima de
2/3 (dois terços)
é medida que se impõe, como forma de materializar plenamente o benefício legal e evitar o vedado
bis in idem
.

Diante deste novo contexto, em se tratando de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata – considerando a fração máxima de redução pela causa de diminuição – inferior a 04 anos, e tratando-se de agente primário ao tempo dos fatos, deve ser aberta vista ao Ministério Público para possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP.

O tema, até pouco tempo controverso, foi pacificado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 185.913/DF em 18.09.2024, em que se discutia a possibilidade de aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pela Lei nº 13.964/2019, aos casos em andamento por fatos cometidos antes da sua vigência e para aqueles em que há modificação da tipificação do crime no curso do processo – desde que antes do trânsito em julgado. Assim, restou estabelecida a retroatividade da norma, em razão de sua natureza processual penal de conteúdo material benéfico.

O Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual, ainda que ausente a confissão do réu, nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado do julgamento, nos quais, em tese, é cabível a negociação de Acordo de Não Persecução Penal, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, deve o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou provocado pelo Magistrado da causa, se manifestar motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo:

[...] Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento:"1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024.

(STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19.09.2024)

Nesse mesmo sentido:

Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória, reconhecendo a figura privilegiada. Preliminar acolhida. Possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. Preenchidos os requisitos legais. Precedentes.
Determinação de retorno à instância de origem, para avaliação da possibilidade de oferecimento de ANPP. Aplicação da Súmula 337 do STJ, por analogia. Precedentes. Julgamento convertido em diligência. Mérito recursal prejudicado.

(TJSP, ApCrim nº 15011762620248260542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, Décima Câmara de Direito Criminal, J. 13.11.2024)
- destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. CONCESSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. ANPP. DETERMINAÇÃO. 1. Em se tratando de agente primário, de bons antecedentes, e não tendo sido comprovado que o mesmo dedica-se a atividade criminosa ou integra organização desta espécie, resta cogente o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06. 2.
Reconhecido o tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Assim, acusado tem direito a oferta do ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado
. 3. Determinação.

(TJMG
ApCrim nº
00161599620238130188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, Sétima Câmara Criminal Reunida, J. 13.11.2024)
- destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO, NA SENTENÇA, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. 2. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 3. ATENUANTES. DIMINUIÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL (STJ, SÚMULA 231). 4. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 40, VI). ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PALAVRAS DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSÃO DO INIMPUTÁVEL EM SOLO POLICIAL E JUDICIAL. CONFIRMAÇÃO DO ACUSADO. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TEMPO DE DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE CRIMINOSA. 6. PENA DE MULTA. LIMITES. NORMA ESPECIAL (LEI 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 43). CONSTITUCIONALIDADE. 1.
Com o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico de drogas na sentença, o ANPP passa a ser possível e, tendo o acusado feito pedido nesse sentido na primeira oportunidade, que foi a apelação, devem os autos ser remetidos ao Juízo de Primeiro Grau, para que, entendendo o Ministério Público cabível, seja ofertado ao denunciado o acordo de não persecução penal positivado no art. 28-A do Código de Processo Penal.
2. A apreensão de 25 frascos de loló (Tricloroetileno), 303 comprimidos de ecstasy (MDMA), 5 comprimidos de ecstasy (MDA) e 2 porções de MD (MDMA) autoriza o incremento na pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. 3. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 4. A palavra de policial militar, no sentido de que os comprimidos de ecstasy foram encontrados no bolso da jaqueta do adolescente, associada ao relato do inimputável em ambas as fases da persecução penal, no sentido de que faria a entrega dos entorpecentes, o que foi confirmado e permitido pelo acusado; são suficientes para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06. 5. O agente que vende narcóticos há, pelo menos, dois meses, e realiza tratativas contínuas, por aplicativo de mensagens de celular, para aquisição de grande quantidade de drogas sintéticas, e também as negocia com usuários, faz do crime uma prática continuada e, por isso, não tem direito à incidência da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado. 6. A pena de multa, no caso de tráfico ilícito de entorpecentes fundamental ou privilegiado, deve ser fixada, em razão da especialidade, a partir dos limites traçados pelos arts. 33, caput, e 43 da Lei 11.343/06, que não padecem de inconstitucionalidade e trazem patamares superiores ao previsto no Código Penal (arts. 49 e 60) por distintiva política criminal, que impõe maior severidade na repressão àquele delito. RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVIDO UM E PARCIALMENTE PROVIDO O OUTRO, PARA CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA COM A REMESSA DOS AUTOS À COMARCA DE ORIGEM PARA ANÁLISE E EVENTUAL PROPOSITURA, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, NO PRAZO DE 60 DIAS, PARA O OUTRO DENUNCIADO.

(TJSC, ApCrim nº 00014499320198240030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, J. 05.11.2024)
- destaquei

PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. TEXTO LEGAL. CARGA HERMENÊUTICA POLISSÊMICA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. LAPSO TEMPORAL EXÍGUO PARA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. OCUPAÇÃO LÍCITA COMPROVADA. REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. REQUISITOS PARA PROPOSTA DO ANPP ATENDIDOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado devem ser observados de forma cumulativa. 2. O princípio in dubio pro reo exige interpretação favorável ao acusado em casos de texto polissêmico. O legislador deveria especificar no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 se pretendesse incluir pequenos traficantes, como no caso em questão, que lidam com quantidades reduzidas de drogas em comparação às grandes organizações criminosas. O ônus hermenêutico de delimitar situações desfavoráveis ao acusado é do legislador. 3. O tráfico privilegiado busca tratar de forma adequada os não envolvidos em atividades ilícitas e organizações criminosas de grande porte. O período de três meses no tráfico não indica dedicação significativa e duradoura ao crime. A ocupação lícita como radiologista pelo paciente demonstra falta de total dedicação à venda de entorpecentes. 4. Considerando o caráter aberto e vago do conceito de "dedicação às atividades criminosas", impõe-se uma interpretação restritiva, a fim de assegurar a aplicação efetiva do tráfico privilegiado nos casos em que haja uma incompatibilidade entre a conduta do agente e a penalidade prevista para o tráfico comum. 5. A quantidade ou a natureza da substância entorpecente podem fundamentar o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que evidenciem a efetiva dedicação do réu à atividade criminosa. No presente caso, não ficou comprovada tal dedicação do paciente. 6. No precedente do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu a aplicação adaptada da Súmula 337/STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva. Portanto, se houver a desclassificação da imputação para outra infração que admite benefícios despenalizadores do art. 89, caput, da Lei 9.099/1995, os autos do processo devem retornar à instância de origem para aplicação desses institutos. 7. A situação dos autos segue o mesmo raciocínio, uma vez que foi constatado um equívoco na descrição dos fatos narrados para a imputação do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) ao acusado. Isto posto, é necessário que o processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade de propositura do ANPP, independentemente das consequências jurídicas da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) na dosimetria da pena, ou seja, para reduzir a pena. 8.
Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado.
9. No caso dos autos estão presentes os requisitos para proposta do ANPP, quais sejam: 1) confissão formal e circunstanciada; 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) necessidade e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 10. Habeas corpus não conhecido, porém concedida a ordem de ofício, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e determinar a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder a intimação do Ministério Público, com vistas a avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

(STJ, HC nº 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 27.06.2023)
- destaquei

Neste contexto, em atenção ao entendimento vinculante formado, a hipótese dos autos se enquadra em tese à nova temática, vez que, à época do crime, o réu era primário, de bons antecedentes, não lhe imputa indícios concretos de que integra organização criminosa e foi reconhecida a modalidade privilegiada do delito, nos termos do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, com pena mínima abstrata inferior a quatro anos, considerando a fração máxima de redução.

Assim, é necessário que o processo retorne à instância de origem para que o Ministério Público oferte ao acusado o Acordo de Não Persecução Penal, consoante fundamentação supra.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para reconhecer a causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Em consequência do que decidido no julgamento do HC nº 185.913/DF pelo STF,
antes da fixação da pena
, determino ao Juízo de Primeiro Grau que realize a intimação do Ministério Público do Estado do Espírito Santo com atribuição na Comarca, a fim de se manifestar quanto à possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal ao réu no prazo máximo de 05 (cinco) dias, considerando se tratar de réu preso.

Realizado o acordo e homologado judicialmente, determino que o Juízo de primeiro grau comunique este Tribunal quando do seu cumprimento integral.

Não oferecido o acordo ou não aceito pelo réu, retornem os autos para fixação da pena.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator para dar parcial provimento ao recurso.

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.