Tribunal: TJES
Processo: 5002797-50.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Lançamento; SIMPLES
Data de julgamento: 2025-08-25

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE RECEITAS OMITIDAS. SIMPLES NACIONAL. MULTA QUALIFICADA. TAXA DE JUROS. SIGILO DE DADOS. MANUTENÇÃO INTEGRAL DA SENTENÇA. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelações Cíveis interpostas por RODRIGO SILVA DE FARIAS e pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória/ES, que, em ação anulatória de débito fiscal, julgou parcialmente procedente o pedido autoral para: (i) reduzir a multa constante no Auto de Infração nº 5.137.028-8 ao limite de 100% do valor do imposto devido; e (ii) limitar a incidência de correção monetária e juros à Taxa SELIC.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) definir se a obtenção de dados financeiros junto às administradoras de cartão de crédito sem prévia instauração de procedimento fiscal viola o sigilo bancário; (ii) determinar se é devida a tributação das receitas omitidas fora do regime do Simples Nacional; (iii) avaliar se a multa qualificada superior a 100% tem caráter confiscatório; e (iv) estabelecer a validade da limitação dos juros e da correção monetária à Taxa SELIC.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O compartilhamento de informações sobre operações com cartões de crédito, realizado por administradoras, não configura quebra de sigilo bancário, conforme entendimento consolidado do STF na ADI 2859, que reconhece a constitucionalidade da Lei Complementar nº 105/2001 para fins de fiscalização tributária.

A tributação pelo regime ordinário das receitas omitidas sem emissão de nota fiscal está expressamente prevista no art. 13, §1º, XIII, "f", da LC nº 123/2006, não se aplicando o regime do Simples Nacional nessas hipóteses.

O aproveitamento de créditos fiscais não é permitido às empresas optantes pelo Simples Nacional, mesmo nos casos de apuração separada do ICMS, nos termos do art. 23 da LC nº 123/2006.

A multa fiscal, ainda que qualificada, deve ser limitada a 100% do valor do tributo, conforme jurisprudência do STF e deste Tribunal, a fim de evitar confisco, nos termos do art. 150, IV, da CF/1988, até que haja decisão definitiva no Tema 893 da repercussão geral.

A limitação dos juros e da correção monetária à Taxa SELIC está de acordo com a tese fixada pelo STF no Tema 1.062 da repercussão geral, que veda a utilização, por entes subnacionais, de índices que superem os adotados pela União.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
:

O compartilhamento de dados por administradoras de cartão de crédito com a Fazenda Pública não configura violação ao sigilo bancário, conforme decisão do STF na ADI 2859.

É legítima a cobrança de ICMS fora do regime do Simples Nacional sobre receitas omitidas, nos termos do art. 13, §1º, XIII, "f", da LC nº 123/2006.

A multa fiscal, mesmo se qualificada, não pode ultrapassar 100% do valor do imposto, sob pena de ofensa ao princípio do não confisco.

Estados e o Distrito Federal não podem aplicar índices de correção e juros superiores àqueles fixados pela União, sendo válida a limitação à Taxa SELIC.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; LC nº 105/2001; LC nº 123/2006, arts. 13, §1º, XIII, “f” e 23; CPC, art. 85, §11.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI nº 2859, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenário, j. 24.02.2010; STF, Tema 1.062 da RG, RE 1.216.078/MG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 24.09.2021; TJES, ApCív nº 0015815-05.2019.8.08.0024, Rel. Desª Marianne Judice, j. 17.07.2023; TJES, AI nº 5004438-53.2021.8.08.0000, Rel. Desª Eliana Junqueira, j. 14.02.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002797-50.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: RODRIGO SILVA DE FARIAS e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A): ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE RECEITAS OMITIDAS. SIMPLES NACIONAL. MULTA QUALIFICADA. TAXA DE JUROS. SIGILO DE DADOS. MANUTENÇÃO INTEGRAL DA SENTENÇA. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelações Cíveis interpostas por RODRIGO SILVA DE FARIAS e pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória/ES, que, em ação anulatória de débito fiscal, julgou parcialmente procedente o pedido autoral para: (i) reduzir a multa constante no Auto de Infração nº 5.137.028-8 ao limite de 100% do valor do imposto devido; e (ii) limitar a incidência de correção monetária e juros à Taxa SELIC.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) definir se a obtenção de dados financeiros junto às administradoras de cartão de crédito sem prévia instauração de procedimento fiscal viola o sigilo bancário; (ii) determinar se é devida a tributação das receitas omitidas fora do regime do Simples Nacional; (iii) avaliar se a multa qualificada superior a 100% tem caráter confiscatório; e (iv) estabelecer a validade da limitação dos juros e da correção monetária à Taxa SELIC.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O compartilhamento de informações sobre operações com cartões de crédito, realizado por administradoras, não configura quebra de sigilo bancário, conforme entendimento consolidado do STF na ADI 2859, que reconhece a constitucionalidade da Lei Complementar nº 105/2001 para fins de fiscalização tributária.

A tributação pelo regime ordinário das receitas omitidas sem emissão de nota fiscal está expressamente prevista no art. 13, §1º, XIII, "f", da LC nº 123/2006, não se aplicando o regime do Simples Nacional nessas hipóteses.

O aproveitamento de créditos fiscais não é permitido às empresas optantes pelo Simples Nacional, mesmo nos casos de apuração separada do ICMS, nos termos do art. 23 da LC nº 123/2006.

A multa fiscal, ainda que qualificada, deve ser limitada a 100% do valor do tributo, conforme jurisprudência do STF e deste Tribunal, a fim de evitar confisco, nos termos do art. 150, IV, da CF/1988, até que haja decisão definitiva no Tema 893 da repercussão geral.

A limitação dos juros e da correção monetária à Taxa SELIC está de acordo com a tese fixada pelo STF no Tema 1.062 da repercussão geral, que veda a utilização, por entes subnacionais, de índices que superem os adotados pela União.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
:

O compartilhamento de dados por administradoras de cartão de crédito com a Fazenda Pública não configura violação ao sigilo bancário, conforme decisão do STF na ADI 2859.

É legítima a cobrança de ICMS fora do regime do Simples Nacional sobre receitas omitidas, nos termos do art. 13, §1º, XIII, "f", da LC nº 123/2006.

A multa fiscal, mesmo se qualificada, não pode ultrapassar 100% do valor do imposto, sob pena de ofensa ao princípio do não confisco.

Estados e o Distrito Federal não podem aplicar índices de correção e juros superiores àqueles fixados pela União, sendo válida a limitação à Taxa SELIC.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; LC nº 105/2001; LC nº 123/2006, arts. 13, §1º, XIII, “f” e 23; CPC, art. 85, §11.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI nº 2859, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenário, j. 24.02.2010; STF, Tema 1.062 da RG, RE 1.216.078/MG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 24.09.2021; TJES, ApCív nº 0015815-05.2019.8.08.0024, Rel. Desª Marianne Judice, j. 17.07.2023; TJES, AI nº 5004438-53.2021.8.08.0000, Rel. Desª Eliana Junqueira, j. 14.02.2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5002797-50.2024.8.08.0024

APELANTE/APELADO:
RODRIGO SILVA DE FARIAS

APELADO/APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de 02 (dois) recursos de Apelação Cível interpostos por
RODRIGO SILVA DE FARIAS
e pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. Sentença (id. 51952970) , proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória/ES, que, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais para:

(i)
reduzir a multa imposta no Auto de Infração n.º 5.137.028-8 ao patamar de 100% (cem por cento) do valor do imposto devido; e

(ii)
vedar a incidência de qualquer índice de atualização monetária e juros que ultrapasse a Taxa SELIC.

Em suas razões recursais (id. 13450048) , o Apelante
RODRIGO SILVA DE FARIAS
pugna pela reforma da sentença, sustentando, em síntese:
(1)
a nulidade do auto de infração por violação ao sigilo de dados, ante a obtenção de informações financeiras junto às administradoras de cartão de crédito sem a prévia instauração de procedimento fiscalizatório, em desacordo com a Lei Complementar nº 105/2001 e os precedentes do STF (Tema 225 e ADI 2.859);
(2)
a ilegalidade da cobrança do ICMS "por fora" do regime do Simples Nacional, defendendo a aplicação do art. 39, § 2º, da Lei Complementar nº 123/2006;
(3)
a violação ao princípio da não cumulatividade, pois, ainda que se admitisse a tributação pelo regime ordinário, não foi permitido o aproveitamento de créditos fiscais; e
(4)
a necessidade de redução da multa para um patamar de 20% ou 30% sobre o valor do imposto, por considerá-la confiscatória.

O
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em seu apelo (Id. 13450047), requer a reforma parcial da sentença, aduzindo:
(1)
a legalidade da multa aplicada, por se tratar de penalidade punitiva, isolada e qualificada, não se aplicando o limite de 100% (cem por cento) fixado na jurisprudência para multas de ofício; e
(2)
a legalidade dos critérios de correção monetária e juros (VRTE + 1%), afirmando não haver prova nos autos de que tal sistemática superou a Taxa SELIC no período da autuação.

Ambas as partes se insurgem contra o julgado.

A parte autora, Rodrigo Silva de Farias, busca a anulação integral do débito fiscal, enquanto o Estado do Espírito Santo pretende restabelecer a cobrança nos termos originais do auto de infração.

Passo à análise conjunta dos recursos:

Da Alegada Nulidade do Lançamento por Violação ao Sigilo de Dados

A parte autora, em seu apelo, insiste na tese de que a autuação seria nula, pois as informações sobre as vendas com cartão de crédito teriam sido obtidas pelo Fisco Estadual sem a prévia instauração de procedimento fiscal, em violação à Lei Complementar n.º 105/2001.

Contudo, a alegação não merece prosperar.

Conforme entendimento já consolidado nesta Corte e no Supremo Tribunal Federal, o compartilhamento de informações sobre o volume de operações financeiras realizadas via cartão de crédito e débito, por parte das administradoras, não configura quebra de sigilo bancário.

O egrégio STF, no julgamento da ADI 2859, declarou a constitucionalidade da Lei Complementar n.º 105/01, validando o intercâmbio de informações para fins de fiscalização tributária.

Este Relator já se manifestou sobre o tema, afirmando que

“As informações fiscais prestadas por administradoras de cartões de crédito e débito à Administração Tributária, não representam, por si só, violação ao sigilo bancário”
(TJES, Agravo de Instrumento, 5008354-61.2022.8.08.0000, Relator: Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data: 26/Jul/2023).

Portanto, rejeito a preliminar de nulidade do auto de infração por este fundamento.

Da Tributação das Receitas Omitidas e da Não Cumulatividade

A parte autora argumenta, ainda, que a tributação das receitas omitidas deveria seguir as alíquotas do Simples Nacional, e não a alíquota de 17% do regime ordinário.

O Magistrado sentenciante, contudo, decidiu de forma acertada ao manter a tributação pelo regime ordinário. A Lei Complementar nº 123/2006, em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea "f", é expressa ao prever que o recolhimento na forma do Simples Nacional não inclui o ICMS devido nas operações desacobertadas de documento fiscal.

Uma vez constatada a omissão de receitas sem a correspondente emissão de documento fiscal, a legislação determina que a tributação do ICMS para tais operações seja feita "por fora" do regime simplificado, aplicando-se as regras do regime ordinário de apuração.

Da mesma forma, não há que se falar em aproveitamento de créditos (não cumulatividade), pois o art. 23 da mesma Lei Complementar veda expressamente a apropriação ou transferência de créditos relativos a impostos abrangidos pelo Simples Nacional, condição que se mantém mesmo para as operações tributadas em separado.

Assim, a sentença não merece reforma nestes pontos.

Do Caráter Confiscatório da Multa

Ambos os recorrentes se insurgem quanto ao valor da multa. O Estado defende a legalidade da penalidade original (177% do valor do imposto), por se tratar de "multa qualificada", enquanto o particular pleiteia uma redução ainda maior que a concedida na sentença.

A decisão de primeiro grau, que limitou a multa ao patamar de 100% (cem por cento) do valor do tributo, deve ser mantida.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que multas tributárias punitivas não podem ultrapassar o valor do próprio tributo, sob pena de ofensa ao princípio da vedação ao confisco (art. 150, IV, da CF).

Embora a questão específica da "multa fiscal qualificada" (aplicada em casos de sonegação, fraude ou conluio) seja objeto de repercussão geral pendente de julgamento (Tema 893/STF) , este egrégio Tribunal de Justiça tem adotado uma postura prudente e razoável, aplicando o limite de 100% (cem por cento) a todas as espécies de multas fiscais, inclusive as qualificadas, até que a Suprema Corte defina a matéria.

Nesse sentido, colaciono precedentes:

“Todavia, enquanto não há o julgamento definitivo do mérito do Tema nº 863 [atual Tema 893], do STF (...), deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativo à multa fiscal apenas no que ultrapassar o montante de 100% do tributo." (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 0015815-05.2019.8.08.0024, 1ª Câmara Cível, Relª: Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS, j. 17/07/2023).

"Ainda que não se entenda pela necessária limitação da multa ao mencionado percentual, não há como deixar de reconhecer que as multas constantes nas CDAs em apreço fogem à razoabilidade e, por conseguinte, apresentam caráter confiscatório." (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO n.º 5004438-53.2021.8.08.0000, 3ª Câmara Cível, Relª: Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, j. 14/02/2022).

Portanto, agiu com acerto o Magistrado ao reduzir a multa, que em seu valor nominal ultrapassava 176% do imposto devido, para o teto de 100%.

Da Taxa de Juros e Correção Monetária

Por fim, o Estado se insurge contra a limitação da atualização do débito à Taxa SELIC.

A decisão de primeiro grau está em perfeita harmonia com o entendimento vinculante do STF firmado no Tema 1.062 da Repercussão Geral, que estabeleceu: “os Estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins”.

Sendo a Taxa SELIC o índice adotado pela União, qualquer sistemática estadual que a ultrapasse, como a cumulação de VRTE e juros de 1% ao mês, é inconstitucional. Correta, portanto, a decisão que determinou a retificação da CDA para adequar os cálculos a este limite.

DO EXPOSTO
, conheço de ambos os recursos para, no mérito,
NEGAR A ELES PROVIMENTO
, mantendo integralmente a r. sentença recorrida por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Com base no art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários advocatícios devidos pelo particular em 2% (dois por cento) sobre o valor do débito remanescente, e majoro os honorários devidos pelo Estado do Espírito Santo em 2% (dois por cento) sobre o proveito econômico obtido pelo autor (valor decotado da multa e dos juros), vedada a compensação.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de Relatoria para negar provimento aos recursos.