Tribunal: TJES
Processo: 0000010-60.2024.8.08.0016
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-06

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO (ART. 28, DA LEI DE DROGAS). INVIABILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. PROVA TESTEMUNHAL DE POLICIAIS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DO DEFENSOR DATIVO. FIXAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que condenou o apelante à pena de 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, em regime inicial fechado. A defesa pleiteia a desclassificação para o delito de posse de drogas para uso próprio (art. 28, da Lei de Drogas) e a fixação de honorários advocatícios ao defensor dativo.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões em discussão:
(i) verificar se o conjunto probatório permite a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito de posse de drogas para uso próprio;
(ii) a fixação de honorários advocatícios em favor do defensor dativo que atuou na defesa do apelante.
III. RAZÕES DE DECIDIR
O crime de tráfico de drogas é um tipo penal de ação múltipla ou de conteúdo variado, configurando-se pela prática de qualquer um dos verbos nucleares do art. 33, da Lei de Drogas. Não é necessária a efetiva comprovação da comercialização, bastando que a droga seja destinada à mercancia, sem autorização legal. No caso concreto, a materialidade do delito restou comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante, Auto de Apreensão e Laudo Toxicológico definitivo, que atestaram a apreensão de 58 pedras de crack, 2 pinos de cocaína e 1 papelote de maconha. A autoria foi confirmada por depoimento dos policiais responsáveis pela prisão, que relataram ter flagrado o acusado com as substâncias em uma edificação conhecida pelo tráfico de drogas. Os policiais afirmaram que o acusado declarou que as drogas eram destinadas à venda. O valor probatório dos depoimentos dos agentes públicos, especialmente quando prestados sob o crivo do contraditório, é reconhecido pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça local. A alegação de que o réu era usuário não exclui a possibilidade de ele ser também traficante, conforme consolidada jurisprudência pátria. A ausência de elementos que indicassem consumo pessoal, como cachimbos ou isqueiros, e a quantidade e acondicionamento das drogas reforçam a destinação ao tráfico. Portanto, não há elementos que justifiquem a desclassificação do crime para uso próprio, restando inviável o pleito defensivo. Quanto à fixação de honorários advocatícios ao defensor dativo, aplica-se, por analogia, o art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, em consonância com o art. 3º, do CPP. O advogado dativo desempenhou suas funções com zelo na seara recursal, razão pela qual se arbitram honorários advocatícios a serem pagos pelo Estado do Espírito Santo.
IV. DISPOSITIVO
Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 33 e 28; CPP, art. 3º; CPC, art. 85, §§ 2º e 8º.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 759.876/MT, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 22/8/2022; TJES, APCr 0019573-89.2019.8.08.0024, Relª Desª Rachel Durão Correia Lima, DJES 30/03/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000010-60.2024.8.08.0016
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RAFAEL PALMEIRA LIMA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO (ART. 28, DA LEI DE DROGAS). INVIABILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. PROVA TESTEMUNHAL DE POLICIAIS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DO DEFENSOR DATIVO. FIXAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que condenou o apelante à pena de 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, em regime inicial fechado. A defesa pleiteia a desclassificação para o delito de posse de drogas para uso próprio (art. 28, da Lei de Drogas) e a fixação de honorários advocatícios ao defensor dativo.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões em discussão:
(i) verificar se o conjunto probatório permite a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito de posse de drogas para uso próprio;
(ii) a fixação de honorários advocatícios em favor do defensor dativo que atuou na defesa do apelante.
III. RAZÕES DE DECIDIR
O crime de tráfico de drogas é um tipo penal de ação múltipla ou de conteúdo variado, configurando-se pela prática de qualquer um dos verbos nucleares do art. 33, da Lei de Drogas. Não é necessária a efetiva comprovação da comercialização, bastando que a droga seja destinada à mercancia, sem autorização legal. No caso concreto, a materialidade do delito restou comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante, Auto de Apreensão e Laudo Toxicológico definitivo, que atestaram a apreensão de 58 pedras de crack, 2 pinos de cocaína e 1 papelote de maconha. A autoria foi confirmada por depoimento dos policiais responsáveis pela prisão, que relataram ter flagrado o acusado com as substâncias em uma edificação conhecida pelo tráfico de drogas. Os policiais afirmaram que o acusado declarou que as drogas eram destinadas à venda. O valor probatório dos depoimentos dos agentes públicos, especialmente quando prestados sob o crivo do contraditório, é reconhecido pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça local. A alegação de que o réu era usuário não exclui a possibilidade de ele ser também traficante, conforme consolidada jurisprudência pátria. A ausência de elementos que indicassem consumo pessoal, como cachimbos ou isqueiros, e a quantidade e acondicionamento das drogas reforçam a destinação ao tráfico. Portanto, não há elementos que justifiquem a desclassificação do crime para uso próprio, restando inviável o pleito defensivo. Quanto à fixação de honorários advocatícios ao defensor dativo, aplica-se, por analogia, o art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, em consonância com o art. 3º, do CPP. O advogado dativo desempenhou suas funções com zelo na seara recursal, razão pela qual se arbitram honorários advocatícios a serem pagos pelo Estado do Espírito Santo.
IV. DISPOSITIVO
Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 33 e 28; CPP, art. 3º; CPC, art. 85, §§ 2º e 8º.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 759.876/MT, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 22/8/2022; TJES, APCr 0019573-89.2019.8.08.0024, Relª Desª Rachel Durão Correia Lima, DJES 30/03/2023.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000010-60.2024.8.08.0016
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RAFAEL PALMEIRA LIMA

Advogado(s) do reclamante: ALFREDO ANGELO CREMASCHI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Tenho sob exame recurso de apelação criminal, interposto por
Rafael Palmeira Lima
, inconformado com a r. sentença prolatada pelo Juízo da Comarca de Conceição do Castelo (id.
10143104
).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, narra, no id.
10142708
, o seguinte:

“Extrai-se dos autos da peça informativa que instrui a presente que no dia 25 de janeiro de 2024, por volta de 07h53min, no munícipio de Conceição do Castelo/ES, o denunciado em epígrafe foi flagrado por policias militares trazendo consigo substâncias análoga ao crack e cocaína para fins de mercancia, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, tudo conforme relato do BU de fls. 04/11, auto de apreensão de fls. 34/35, auto de constatação provisória de natureza e quantidade de drogas de fls. 43/44 e formulário de cadeia de custódia de fls. 37/42 do IP. Aflora dos autos que na data acima referida, durante a Operação Sentinela realizada pela Policia Militar, agentes de segurança prosseguiram até o local conhecido como “Prédio do Pontaria”, imóvel conhecido da guarnição pelo intenso tráfico de drogas a fim de averiguar denúncia recebida de que a pessoa conhecida como “Batatinha” estaria lá escondido, possuindo este cidadão mandado de prisão em aberto. Ao chegarem ao local encontraram o denunciado em um dos cômodos e ao efetuarem a revista pessoal foi localizado com o infrator 40 (quarenta) pedras de substância análoga ao crack, 01 (um) pino de substância análoga à cocaína e R$ 22,00 (vinte e dois reais). Ao ser indagado, o denunciado afirmo ter recebido de terceiro não identificado uma carga de crack e cocaína para venda [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de primeira instância
condenou
o apelante nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
, à pena definitiva total de
0
8
(
oito
) anos de reclusão e
800
(
oito
centos) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, a ser cumprida em
regime inicial fechado
.

Ao apresentar
razões
, no id.
10143118
, a defesa requer a desclassificação do crime de tráfico de drogas para aquele previsto no art. 28, da Lei n° 11.343/06, bem como sejam fixados honorários advocatícios em favor do defensor dativo.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas na cláusula de múltipla tipificação das condutas delituosas.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
adquirir e/ou trazer consigo
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a
materialidade
do crime restou
inconteste
, por meio do
Auto de Prisão em Flagrante, do Auto de Apreensão, do Auto de Constatação de Substância Entorpecente, do Boletim Unificado, todos no id.
10142704
, e do Laudo Toxicológico definitivo no id.
10143092
, que atesta a apreensão de
58
(
cinquenta e oito
) pedras de crack,
02 (dois) pinos de cocaína
e 01 (um) papelote de maconha.

Quanto à
autoria
do crime, também restou evidenciada, especialmente pela prova testemunhal acostada nos autos, sobre a qual passarei a tecer algumas considerações.

O policial militar Tony Tofani de Oliveira, ao prestar depoimento em juízo, narrou o que segue:

“que se recorda da ocorrência; que estavam realizando a Operação Sentinela, que realizam mensalmente, em resposta à sociedade quanto ao crime local; que estavam em buscas de um foragido da justiça, Sr. Welquer, que exercia gerenciamento do tráfico na cidade de Conceição do Castelo; que, com informações do serviço reservado, se deslocaram para uma edificação no centro da cidade, que
é conhecido pelo tráfico como pontaria; que tinham a informação de que o Batata estaria homiziado nesse local; que fizeram buscas nessas edificações que são abandonadas, que são usadas por moradores de rua e pelo tráfico; que conseguiram êxito em algumas edificações, abordando o sr. Rafael e sr. Natan em um cômodo e no outro cômodo abordaram o Sr. Marcos e Sra. Letícia; que não se recorda ao certo da quantidade, mas lembra que era uma quantidade de dezenas tanto com o Sr. Rafael quanto escondidas ao Sr. Marcos; que perguntados, os indivíduos responderam que era para a venda, para o tráfico, bem como que seriam oriundos de Cachoeiro; que foram para Conceição do Castelo unicamente para a prática do tráfico; que nos registros da polícia consta que o acusado tem outras passagens por tráfico em Cachoeiro; que a operação foi realizada no período da manhã [...]
”.

Nessa linha, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos destes agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, colaciono aos autos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e deste egrégio Tribunal de Justiça. Confira-se:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO CONFIRMADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA Nº 182/STJ. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. SÚMULA Nº 7/STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA RECONHECER A BENESSE LEGAL COM EXTENSÃO. [...] 3. Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte,
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. (AGRG no HC 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.) [...] (STJ; AgRg-AREsp 2.129.808; Proc. 2022/0148996-7; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 06/12/2022; DJE 14/12/2022).

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. RECURSO MINISTERIAL E DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS EM JUÍZO. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO. PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO ACUSADO PREJUDICADO. 1.
Os depoimentos dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
. Precedentes desta Corte. [...] (TJES; APCr 0019573-89.2019.8.08.0024; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Rachel Durão Correia Lima; Julg. 08/03/2023; DJES 30/03/2023)
.

Nessa senda, nota-se que no caso em apreciação o policial militar ouvido em juízo trouxe relato harmônico àquele registrado na esfera policial, no sentido de que, durante a Operação Sentinela, em buscas a edificações abandonadas utilizadas pelo tráfico de drogas na cidade de Conceição do Castelo, abordaram o acusado portando
as drogas descritas na denúncia, destacando que o próprio acusado teria confirmado na ocasião que era de Cachoeiro de Itapemirim e estava na cidade para traficar entorpecentes.

Quanto ao réu, em seu interrogatório em juízo, alegou
que foi coagido a dizer que era traficante durante a abordagem, destacando que era usuário de drogas e que foi para a cidade se encontrar com uma mulher, mas optou por usar drogas na referida edificação, passando a noite usando drogas. Destacou, ainda, que foi encontrado com ele 18 (dezoito) pedras de crack e 02 (dois) pinos de cocaína.

Importante mencionar, que os entorpecentes em questão estavam individualizados em pequenas porções, o que denota a mercancia de drogas.

Ademais, em que pese a alegação de que passou a noite usando drogas no local, não foi apreendido com o apelante nenhum outro material que indicasse que as drogas se destinassem ao consumo, como isqueiro, cachimbo, entre outros.

Destaco, por fim, que mesmo que o acusado seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio,
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes
, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Sendo assim,
in casu
, nada impede que o recorrente seja usuário de drogas e, ao mesmo tempo, dedique-se a atividade criminosa, mesmo que seja para sustentar seus vícios.

Desse modo, a forma em que as drogas estavam acondicionadas, somadas às circunstâncias da apreensão dos entorpecentes, demonstram cabalmente que os entorpecentes se destinavam à atividade ilícita de tráfico de drogas.

No caso em apreço, restou devidamente comprovado que o acusado trazia consigo e tinha em depósito entorpecentes em porções individualizadas, prontas para a comercialização, razão pela qual resta
consumado o delito previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06
,
não podendo prosperar seu pleito de desclassificação para o artigo 28, da Lei de Drogas
.

Por derradeiro,
o
advogad
o
dativ
o
,
Dr.
Alfredo Angelo Cremaschi

– OAB/ES nº
6.
050
, requereu a fixação de honorários advocatícios por sua atuação na esfera recursal.

Sobre o assunto, é insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na vara criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.

Na esteira do entendimento desta Primeira Câmara Criminal, com relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo Penal, aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil, no artigo 85, §§ 2º e 8º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Dessa feita, atendendo aos parâmetros estabelecidos no artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, analiso equitativamente a atuação do advogado dativo atuante nestes autos.

Apreciando a hipótese em concreto, vislumbro tratar-se de uma causa com baixa complexidade, haja vista que se trata de apenas 01 (um) apelante, sob a imputação do crime previsto no artigo 33, da Lei de Drogas. Nada obstante o alto grau de zelo do advogado na defesa do apelante durante esta seara recursal, verifico que esta fixação se refere aos atos praticados – interposição e apresentação de razões de apelação.

Nesse contexto,
com esteio no art. 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil c/c com o disposto no artigo 3º do Código de Processo Penal, considerando que o
Dr.
Alfredo Angelo Cremaschi

– OAB/ES nº
6.
050
exerceu com esmero o
múnus
público que lhe fora conferido,
fixo-lhe os honorários advocatícios
no
quantum
de
R$ 800,00 (oitocentos reais)
concernentes à sua atuação em âmbito recursal em favor do réu
, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

À luz do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação criminal interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se na íntegra os termos da sentença impugnada, bem como fixando honorários advocatícios em favor d
o
defensor dativ
o
.

É como voto.

Vitória, 5 de dezembro de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)