Tribunal: TJES
Processo: 0015696-59.2014.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Taxa de Licenciamento de Estabelecimento
Data de julgamento: 2025-09-29

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DECORRENTE DE PERMISSÃO DE USO DE BEM PÚBLICO. TRANSFERÊNCIA NÃO AUTORIZADA. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DO POLO PASSIVO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação interposta pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim contra sentença que acolheu exceção de pré-executividade oposta nos autos de execução fiscal fundada em CDA relativa a débitos tributários incidentes sobre o uso de Box no Mercado Municipal, decorrentes do Termo de Permissão de Uso, referentes ao período de 2011 a 2013. O executado alegou ilegitimidade passiva, por ter transferido o uso do box a terceiro em 2010, mediante contrato particular e pedido protocolado de transferência não apreciado pela municipalidade. A sentença reconheceu a ilegitimidade do executado e extinguiu o feito, sem resolução do mérito, com base no art. 485, VI, do CPC.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se a exceção de pré-executividade é meio processual idôneo para o reconhecimento da ilegitimidade passiva fundada em transferência não formalizada de permissão de uso; e (ii) estabelecer se o permissionário originário permanece responsável pelos tributos decorrentes da utilização do bem público, mesmo após a cessão informal do uso a terceiro e o protocolo de pedido de transferência não homologado pela Administração.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A exceção de pré-executividade é cabível para o exame de matérias de ordem pública, como a ilegitimidade passiva, desde que demonstradas mediante prova pré-constituída, sem necessidade de dilação probatória.

4.
O executado com o propósito de comprovar a sua ilegitimidade passiva, colacionou aos autos o termo de permissão de uso que ensejou a lavratura da CDA, o contrato de compra e venda firmado com terceiro e o requerimento de autorização de transferência, com sua tramitação, o que autoriza a análise da referida tese defensiva em sede de exceção de pré-executividade.

5.
A permissão de uso de bem público é ato administrativo precário, personalíssimo e unilateral, cuja transferência depende de autorização expressa da Administração Pública, nos termos do art. 21 do Decreto Municipal nº 2.726/1979 e das cláusulas do Termo de Permissão de Uso firmado entre o Município e o executado.

6.
A ausência de manifestação da autoridade permitente quanto ao pedido de transferência protocolado em 2010 não configura autorização tácita, sendo ineficaz a cessão de uso realizada sem anuência formal do Município.

7.
A responsabilidade tributária recai sobre o permissionário constante nos registros da Administração à época do fato gerador, sendo inoponíveis à Fazenda Pública os contratos particulares celebrados com terceiros, conforme dispõe o art. 123 do CTN.

8.
A jurisprudência consolidada reconhece que, diante da natureza personalíssima do contrato de permissão de uso, não é possível transferir a permissão sem a devida autorização do ente concedente, permanecendo o permissionário originário como sujeito passivo das obrigações tributárias.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0015696-59.2014.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

APELADO: EDSON ALMEIDA GUIMARAES

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DECORRENTE DE PERMISSÃO DE USO DE BEM PÚBLICO. TRANSFERÊNCIA NÃO AUTORIZADA. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DO POLO PASSIVO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação interposta pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim contra sentença que acolheu exceção de pré-executividade oposta nos autos de execução fiscal fundada em CDA relativa a débitos tributários incidentes sobre o uso de Box no Mercado Municipal, decorrentes do Termo de Permissão de Uso, referentes ao período de 2011 a 2013. O executado alegou ilegitimidade passiva, por ter transferido o uso do box a terceiro em 2010, mediante contrato particular e pedido protocolado de transferência não apreciado pela municipalidade. A sentença reconheceu a ilegitimidade do executado e extinguiu o feito, sem resolução do mérito, com base no art. 485, VI, do CPC.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se a exceção de pré-executividade é meio processual idôneo para o reconhecimento da ilegitimidade passiva fundada em transferência não formalizada de permissão de uso; e (ii) estabelecer se o permissionário originário permanece responsável pelos tributos decorrentes da utilização do bem público, mesmo após a cessão informal do uso a terceiro e o protocolo de pedido de transferência não homologado pela Administração.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A exceção de pré-executividade é cabível para o exame de matérias de ordem pública, como a ilegitimidade passiva, desde que demonstradas mediante prova pré-constituída, sem necessidade de dilação probatória.

4.
O executado com o propósito de comprovar a sua ilegitimidade passiva, colacionou aos autos o termo de permissão de uso que ensejou a lavratura da CDA, o contrato de compra e venda firmado com terceiro e o requerimento de autorização de transferência, com sua tramitação, o que autoriza a análise da referida tese defensiva em sede de exceção de pré-executividade.

5.
A permissão de uso de bem público é ato administrativo precário, personalíssimo e unilateral, cuja transferência depende de autorização expressa da Administração Pública, nos termos do art. 21 do Decreto Municipal nº 2.726/1979 e das cláusulas do Termo de Permissão de Uso firmado entre o Município e o executado.

6.
A ausência de manifestação da autoridade permitente quanto ao pedido de transferência protocolado em 2010 não configura autorização tácita, sendo ineficaz a cessão de uso realizada sem anuência formal do Município.

7.
A responsabilidade tributária recai sobre o permissionário constante nos registros da Administração à época do fato gerador, sendo inoponíveis à Fazenda Pública os contratos particulares celebrados com terceiros, conforme dispõe o art. 123 do CTN.

8.
A jurisprudência consolidada reconhece que, diante da natureza personalíssima do contrato de permissão de uso, não é possível transferir a permissão sem a devida autorização do ente concedente, permanecendo o permissionário originário como sujeito passivo das obrigações tributárias.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.
Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, a unanimidade, CONHECER do recurso de apelação e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
em face da r. sentença de fls. 77/77-v, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que na ação de execução fiscal ajuizada pelo ente público apelante em desfavor de
EDSON ALMEIDA GUIMARÃES
, acolheu a exceção de pré-executividade de ilegitimidade passiva e extinguiu o feito sem resolução de mérito na forma do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.

Nas razões recursais, apresentadas as fls. 78/87, em resumo, o ente público apelante alega que:
(I)
a exceção de pré-executividade não seria a via adequada para alegação de ilegitimidade passiva, por demandar dilação probatória e não se tratar de matéria cognoscível de ofício;
(
II
)
a permissão de uso de bem público possui caráter
intuito personae
e é intransferível sem anuência do Poder Público, sendo nulo o contrato de cessão celebrado entre o recorrido e terceiro;
(
III
)
o termo de permissão de uso acostado aos autos encontra-se incompleto, com a omissão proposital das cláusulas que tratam da intransferibilidade, o que configura má-fé do executado;
(
IV
)
o simples protocolo de pedido de transferência da permissão de uso não exime o permissionário de suas obrigações, especialmente quando não houve resposta ou aprovação do ente público;
(
V
)
eventual convenção entre particulares não pode modificar o sujeito passivo da obrigação tributária, conforme art. 123 do CTN;
(
VI
)
a Certidão de Dívida Ativa atende a todos os requisitos legais, sendo certo e líquido o crédito exequendo, cabendo ao executado o ônus de elidir sua presunção de certeza e liquidez.

Desse modo, requer que o recurso seja conhecido e provido para reformar a sentença, no sentido de rejeitar a exceção de pré-executividade e assegurar o prosseguimento da execução fiscal.

Na instância originária, o
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
promoveu ação de execução fiscal em face de
EDSON ALMEIDA GUIMARÃES
, com fulcro na CDA nº 000346/2014 (fl. 03).

A supracitada CDA refere-se a cobrança de débitos tributários relacionados ao uso (termo de permissão de uso n° 098/2008) do Box 25 no Mercado Municipal, no período de 2011 a 2013.

Devidamente citado, o executado articulou exceção de pré-executividade, alegando sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução, em razão de não mais ser o permissionário à época do fato gerador do crédito tributário, tendo em vista que transferiu o direito de uso do Box a terceiro, por contrato particular datado de 10/01/2010, bem como ter protocolado, em 13/01/2010, pedido de autorização para transferência da permissão junto à municipalidade, sem qualquer providência do ente público por mais de oito anos.

O juízo
a quo
acolheu a exceção de pré-executividade, reconhecendo a ilegitimidade passiva do executado com base na documentação apresentada e julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC.

Postas estas premissas, a denominada exceção de pré-executividade se traduz em instrumento apto à arguição, no bojo de ação executiva, de matérias cognoscíveis de ofício, ou seja, questões de ordem pública que podem ser apreciadas a qualquer tempo pelo julgador.

Acerca do tema, pertinente é a lição de Elpídio Donizetti
1
:

[...] O conhecimento de questões ligadas à admissibilidade da execução, tais como os requisitos do título executivo, a exigibilidade da obrigação, a legitimidade das partes, a competência absoluta do juízo, a prescrição e a decadência, dispensa a provocação do executado. Ora, se tais matérias podem ser conhecidas de ofício, com muito mais razão podem ser apreciadas mediante provocação do executado, por simples petição avulsa, independentemente do rigorismo exigido para os embargos.

A esse procedimento simplificado, não regulamentado pelo Código, por meio do qual a parte leva ao conhecimento do juízo questões de ordem pública, denomina-se exceção de pré-executividade. [...].

Oportunamente, frisa-se que a exceção de pré-executividade constitui instrumento processual idôneo para o enfrentamento de matérias de ordem pública, cognoscíveis de ofício, como a ausência de legitimidade das partes, desde que demonstradas de plano, com base na prova documental constante dos autos e que prescindam de dilação probatória..

Na situação dos autos, o executado, com o propósito de comprovar a sua ilegitimidade passiva, colacionou aos autos o termo de permissão de uso que ensejou a lavratura da CDA (fls. 30/33), o contrato de compra e venda firmado com terceiro (fls. 35/37) e o requerimento de autorização de transferência (fl. 40), com sua tramitação (fls. 43/44), o que autoriza a análise da referida tese defensiva em sede de exceção de pré-executividade.

Não obstante, a permissão de uso de bem público, como é cediço, é ato administrativo
intuitu personae
, de natureza precária, discricionária e unilateral, com fundamento nos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade e eficiência da administração pública (CF, art. 37). Dessa forma, a sua transferência a terceiros exige expressa concordância da autoridade permitente, sob pena de nulidade.

Essa condição está consagrada tanto no artigo 21 do Decreto Municipal n.º 2.726/1979, do Município de Cachoeiro de Itapemirim, quanto nas cláusulas contratuais expressamente inseridas no Termo de Permissão n.º 098/2008, firmado com o apelado (fls. 88/92):

CLÁUSULA PRIMEIRA – DO OBJETO

O presente Termo tem por objeto Permitir, de forma onerosa e a título precário, o uso do BOX 25 do Mercado Municipal Quinas Leão – Mercado da Pedra, situado à Rua Bernardo Horta, n° 312, Bairro Guandú, nesta cidade, e estabelecer as condições para sua utilização.

CLÁUSULA NONA – DO TR
A
SPASSE

Nos termos do Art. 21 do Decreto nº 2.726/1979, o PERMISSIONÁRIO está terminantemente proibido de transferir a terceiros o presente termo sem autorização expressa do PERMITENTE.

CLÁUSULA DEZ – DAS ALTERAÇÕES

Qualquer mudança ou alteração do objeto deste termo somente poderá ocorrer mediante autorização expressa do PERMITENTE, através do órgão fiscalizador do mercado.

CLÁUSULA TREZE – DA ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADES

13.1. O PERMITENTE não será responsável por quaisquer compromissos ou obrigações assumidos pelo PERMISSIONÁRIO com terceiros, ainda que vinculados ou decorrentes de uso do Box objeto deste termo.

O parágrafo único do artigo 21 do Decreto Municipal n° 2.726/1979 prevê, inclusive, que a violação do que dispõe citado artigo será causa de revogação da permissão concedida pelo Município.

O artigo 15 do mesmo Decreto também dispõe, em seu inciso XI que “
Fica terminantemente proibido aos usuários: vender, subarrendar ou transferir os boxes, pontos ou bancas concedidos
”.

Nesse diapasão, inexiste nos autos qualquer manifestação positiva do Município quanto ao deferimento do pedido de transferência. Ao contrário, o apelado firmou contrato de compra e venda com terceiro de bem que pertence ao Município, auferindo vantagem econômica no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) pela negociação de espaço sobre o qual detinha apenas a precária permissão de uso.

Limitou-se, posteriormente, a comunicar a transação ao ente público, alegando ter protocolado pedido de autorização, quando, na verdade, já havia celebrado a transferência com o terceiro, e antes de qualquer resposta do Município, isentou-se de toda responsabilidade sobre o local, que permanecia sob sua titularidade perante a Administração até a conclusão do procedimento formal.

Aliás, a argumentação do apelado no sentido de que protocolizou o requerimento em 13/01/2010 não é suficiente para afastar sua condição de responsável tributário, tendo em vista que a mera protocolização do pedido não opera efeitos jurídicos automáticos. A ausência de resposta da administração não pode ser interpretada como deferimento tácito, mormente em se tratando de atos que exigem manifestação expressa da autoridade competente.

Nesse cenário, o vínculo jurídico-tributário se manteve com o permissionário originário, que é, para todos os efeitos legais, o sujeito passivo da obrigação tributária decorrente do uso do bem público.

Com efeito, o artigo 123, do Código Tributário Nacional dispõe que:

Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.

Assim, ainda que tenha havido acordo entre o apelado e terceiro acerca da transferência do uso do box, tal convenção não tem o condão de afastar a responsabilidade do apelado perante o Fisco, uma vez que, na ótica da Administração, ele continuava sendo o titular da permissão e, portanto, responsável pelo adimplemento das obrigações tributárias dela decorrentes.

A jurisprudência dos Tribunais pátrios, bem como a produzida neste egrégio Tribunal de Justiça, já se posicionou no sentido de ser vedada a transferência direta pelo permissionário do contrato de permissão de uso para terceiro, em razão do seu caráter
intuito personae
. Senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REINVINDICATÓRIA. CONTRATO DE CONCESSÃO DE USO DE BEM PÚBLICO. PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA RÉ. ALEGAÇÃO DE POSSE DO BOA-FÉ. MERA OCUPAÇÃO.
CONCESSÃO DE USO QUE POSSUI NATUREZA INTUITO PERSONAE. IMPOSSIBILIDADE DE CESSÃO. AUSÊNCIA DE ANUÊNCIA OU CONCORDÂNCIA EXPRESSA DA ADMINISTRAÇÃO.
RESCISÃO DO CONTRATO POR CULPA DO PARTICULAR. PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO PELA OCUPAÇÃO INDEVIDA. DESPROVIMENTO. 1.
A cessão de direitos conferidos em virtude de "concessão de uso de bem público" a terceiro, sem a anuência do cedente, é causa suficiente para rescisão do contrato de concessão de uso de bem público, conforme prevê o art. 78, da Lei 8 .666/92.
2. No caso, a apelante ocupou indevidamente o imóvel com base em compromisso de compra e venda, firmado clandestinamente, sem qualquer reversão de quantia em favor do concedente, em desacordo com o contrato de concessão, que vedava a negociação de posse ou propriedade do imóvel; prevendo, ainda, a rescisão do contrato por inadimplemento das prestações mensais, o que também restou demonstrado. 3 . Sendo caso de rescisão contratual por culpa do particular que ocupou indevidamente o imóvel, foi acertada a imposição de pagamento pela fruição do imóvel, evitando enriquecimento indevido. 4. Sentença de procedência mantida. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO . (TJSC, Apelação n. 0303594-33.2017.8 .24.0058, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Vera Lúcia Ferreira Copetti, Quarta Câmara de Direito Público, j. 03-08-2023).

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI MUNICIPAL DE VITÓRIA Nº 8.176/2011 - TRANSFERÊNCIA DE PERMISSÃO DE USO DE BEM PÚBLICO ENTRE FAMILIARES - FALTA DE LICITAÇÃO PRÉVIA - INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL RECONHECIDA. 1 - Permissão de uso de bem público é “
ato unilateral, precário e discricionário quanto à decisão de outorga, pelo qual se faculta a alguém o uso de um bem público
”. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14 ed. São PAULO: Malheiros, 2002, p. 784) . 2 - O artigo 175 da Constituição Federal estabelece a obrigatoriedade de licitação para a permissão de qualquer serviço público, tendo sido tal matéria regulamentada pela Lei nº 8.666/93 3 - A Lei Orgânica Municipal, por sua vez, regula, no artigo 28, que “
A concessão administrativa dos bens públicos de uso especial e dominical far-se-á mediante contrato precedido de autorização legislativa e concorrência, dispensada esta, na lei, quando o uso se destinar a concessionária de serviço público, a entidades assistenciais, ou quando houver interesses públicos relevante, devidamente justificado
”. 4 - Devem ser obedecidos os princípios básicos da administração pública, da moralidade, da legalidade, da impessoalidade e do interesse público, sendo obrigatório, portanto, a realização do procedimento licitatório, de modo que a transferência da permissão de uso das bancas de jornal e revistas ou flores deve ser precedida de licitação. 5 -
É vedada a transferência direta do permissionário para terceiros e, no caso de revogação ou extinção da permissão de uso, o bem deve retornar à esfera da administração pública, para realização de novo certame . 6- A permissão de uso de bem público é ato administrativo de caráter intuito personae, não devendo, portanto, ser transferido a terceiros como um direito sucessório,
conforme disposto na lei municipal em análise, a qual dispõe, em seu art. 76, § 2º, que ocorrido falecimento do permissionário, seu cônjuge, ou na falta ou desistência deste, os filhos maiores, os pais ou os irmãos do permissionário, na ordem mencionada, poderão prosseguir na exploração do ponto, com os mesmo direitos e obrigações do sucedido. 7 - De outra parte, importante acrescentar que a maioria das concessões e permissões são outorgadas em caráter oneroso, constituindo fonte de receita do Município, que, no caso, se veria privado dessa fonte de receita, afora a já citada violação ao princípio da isonomia na concessão de outorgas, que neste caso passaria a ser gratuita, já que em caráter sucessório, com claro retrocesso às épocas imemoriais, quando as funções e outorgas públicas se davam entre parentes (hereditariamente). 8 - Julga-se procedente o pedido e declara-se, com efeitos ex tunc e eficácia erga omnes, a inconstitucionalidade material da Lei Municipal nº 8.176/2011. (TJ-ES - ADI: 00091514020138080000, Relator.: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 31/10/2013, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: 11/11/2013).

Portanto, assiste razão o apelante ao sustentar a impossibilidade de exclusão do polo passivo, pois o apelado figura como sujeito passivo originário da permissão de uso, sem substituição regular por terceiro, tampouco anuência expressa do Município quanto à alegada transferência. Impõe-se, assim, a reforma da r. sentença para rejeitar a exceção de pré-executividade e determinar o regular prosseguimento da execução fiscal.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
DOU
-LHE PROVIMENTO
para reformar integralmente a r. sentença recorrida a fim de
REJEITAR
a exceção de pré-executividade apresentada pelo executado, e determinar o prosseguimento da demanda executiva.

É como voto.

1
DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 758/759.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual de julgamento - 15.09.2025 a 19.09.2025:

Acompanho o E. Relator.