Tribunal: TJES
Processo: 0002403-86.2019.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ALEXANDRE PUPPIM
Órgão julgador: ALEXANDRE PUPPIM
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2025-11-10

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. RETIFICAÇÃO DE DECLARAÇÃO ENTREGUE NO PRAZO LEGAL. MULTA PARCIALMENTE REDUZIDA. RETROATIVIDADE BENIGNA DA LEI N. 11.119/2020. REDUÇÃO DO PERCENTUAL DA MULTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CALCULADOS COM BASE NO PROVEITO ECONÔMICO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Ação anulatória ajuizada visando à declaração de nulidade de débitos fiscais relativos ao ICMS. A sentença de primeiro grau julgou parcialmente procedente o pedido, anulando integralmente o primeiro auto e parcialmente o segundo, com base no cumprimento do prazo legal de retificação de declaração e em laudo pericial que demonstrou que parte das operações já havia sido registrada.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se é cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.119/2020 para redução da multa aplicada no Auto de Infração n. 5.022.094-4; e (ii) definir os critérios adequados para o cálculo dos honorários advocatícios.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A anulação integral do Auto de Infração n. 5.022.034-4 é fundamentada na comprovação de que a retificação da declaração ocorreu dentro do prazo legal, conforme previsto no Regulamento do ICMS (RICMS), razão pela qual não subsiste irregularidade a ser sancionada.

4. A anulação parcial do Auto de Infração n. 5.022.094-4 decorre de laudo pericial que comprovou que diversas operações já haviam sido regularmente escrituradas pela autora, o que impõe a exclusão desses valores da autuação.

5. A multa de 20% imposta com base na redação anterior do art. 75, § 4º-A, II, "a", da Lei n. 7.000/2001 deve ser reduzida para 10%, conforme alteração promovida pela Lei n. 11.119/2020, em respeito à retroatividade benigna prevista no art. 106, II, “c”, do CTN.

6. A alteração legislativa posterior ao ajuizamento da ação impõe a reavaliação do valor do proveito econômico obtido, que se reduz proporcionalmente à nova penalidade, afetando, por consequência, não apenas o valor da multa como a base de cálculo dos honorários advocatícios.

7. Não se admite a fixação equitativa dos honorários advocatícios quando o proveito econômico é elevado, conforme tese firmada no Tema Repetitivo 1.076 do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido. Reexame necessário desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A retificação de declaração entregue dentro do prazo legal afasta a validade de auto de infração fundado em omissão de informações.

2. A constatação pericial de operações já escrituradas justifica a anulação parcial do débito tributário.

3. A multa fiscal deve ser reduzida quando lei posterior mais benéfica, como a Lei n. 11.119/2020, altera seu percentual, em conformidade com a retroatividade prevista no art. 106, II, “c”, do CTN.

4. A base de cálculo dos honorários advocatícios deve considerar o proveito econômico atualizado, refletindo a redução legal da penalidade aplicada.

5. Não se admite a fixação por equidade dos honorários quando o valor da causa ou o proveito econômico é elevado, nos termos do Tema Repetitivo 1.076 do STJ.

Dispositivos relevantes citados
: CTN, art. 106, II, “c”; CPC, art. 85, §§ 2º e 3º; Lei n. 7.000/2001, art. 75, § 4º-A, II, "a"; Lei n. 11.119/2020.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Apelação Cível n. 0023858-53.2004.8.08.0024, Rel. Des. Fábio Clem de Oliveira, j. 04.12.2018, 1ª Câmara Cível; TJES, Apelação Cível n. 5002766-06.2019.8.08.0024, Rel. Des. Débora Maria Correa da Silva, j. 19.10.2023; STJ, Tema Repetitivo n. 1.076.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002403-86.2019.8.08.0030

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ITATIAIA MOVEIS S A

RELATOR(A):
ALEXANDRE PUPPIM

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. RETIFICAÇÃO DE DECLARAÇÃO ENTREGUE NO PRAZO LEGAL. MULTA PARCIALMENTE REDUZIDA. RETROATIVIDADE BENIGNA DA LEI N. 11.119/2020. REDUÇÃO DO PERCENTUAL DA MULTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CALCULADOS COM BASE NO PROVEITO ECONÔMICO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Ação anulatória ajuizada visando à declaração de nulidade de débitos fiscais relativos ao ICMS. A sentença de primeiro grau julgou parcialmente procedente o pedido, anulando integralmente o primeiro auto e parcialmente o segundo, com base no cumprimento do prazo legal de retificação de declaração e em laudo pericial que demonstrou que parte das operações já havia sido registrada.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se é cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.119/2020 para redução da multa aplicada no Auto de Infração n. 5.022.094-4; e (ii) definir os critérios adequados para o cálculo dos honorários advocatícios.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A anulação integral do Auto de Infração n. 5.022.034-4 é fundamentada na comprovação de que a retificação da declaração ocorreu dentro do prazo legal, conforme previsto no Regulamento do ICMS (RICMS), razão pela qual não subsiste irregularidade a ser sancionada.

4. A anulação parcial do Auto de Infração n. 5.022.094-4 decorre de laudo pericial que comprovou que diversas operações já haviam sido regularmente escrituradas pela autora, o que impõe a exclusão desses valores da autuação.

5. A multa de 20% imposta com base na redação anterior do art. 75, § 4º-A, II, "a", da Lei n. 7.000/2001 deve ser reduzida para 10%, conforme alteração promovida pela Lei n. 11.119/2020, em respeito à retroatividade benigna prevista no art. 106, II, “c”, do CTN.

6. A alteração legislativa posterior ao ajuizamento da ação impõe a reavaliação do valor do proveito econômico obtido, que se reduz proporcionalmente à nova penalidade, afetando, por consequência, não apenas o valor da multa como a base de cálculo dos honorários advocatícios.

7. Não se admite a fixação equitativa dos honorários advocatícios quando o proveito econômico é elevado, conforme tese firmada no Tema Repetitivo 1.076 do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido. Reexame necessário desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A retificação de declaração entregue dentro do prazo legal afasta a validade de auto de infração fundado em omissão de informações.

2. A constatação pericial de operações já escrituradas justifica a anulação parcial do débito tributário.

3. A multa fiscal deve ser reduzida quando lei posterior mais benéfica, como a Lei n. 11.119/2020, altera seu percentual, em conformidade com a retroatividade prevista no art. 106, II, “c”, do CTN.

4. A base de cálculo dos honorários advocatícios deve considerar o proveito econômico atualizado, refletindo a redução legal da penalidade aplicada.

5. Não se admite a fixação por equidade dos honorários quando o valor da causa ou o proveito econômico é elevado, nos termos do Tema Repetitivo 1.076 do STJ.

Dispositivos relevantes citados
: CTN, art. 106, II, “c”; CPC, art. 85, §§ 2º e 3º; Lei n. 7.000/2001, art. 75, § 4º-A, II, "a"; Lei n. 11.119/2020.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Apelação Cível n. 0023858-53.2004.8.08.0024, Rel. Des. Fábio Clem de Oliveira, j. 04.12.2018, 1ª Câmara Cível; TJES, Apelação Cível n. 5002766-06.2019.8.08.0024, Rel. Des. Débora Maria Correa da Silva, j. 19.10.2023; STJ, Tema Repetitivo n. 1.076.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso e, ainda, conhecer e negar provimento à remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM

Composição de julgamento: Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Relator / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Linhares nos autos da ação Anulatória de Crédito Tributário ajuizada por Itatiaia Móveis S/A, na qual o Magistrado de origem julgou o pedido parcialmente procedente para anular integralmente o Auto de Infração n. 5.022.034-4, e, parcialmente o Auto de Infração n. 5.022.094-4, mantendo-se o valor de R$ 276.908,09. Diante da sucumbência recíproca, condenou a parte autora ao pagamento de 1/3 das despesas processuais, bem como honorários advocatícios, no importe mínimo previsto no art. 85, §§ 2° e 3° do CPC/2015, sobre o valor atualizado da dívida, deduzido o montante reconhecidamente ilegal. Condenou também o Estado do Espírito Santo a pagar honorários advocatícios no importe mínimo do art. 85, §§ 2° e 3° do CPC/2015, sobre o total atualizado do crédito tributário a anulado e/ou deduzido, bem como ao pagamento de 2/3 do valor das despesas processuais adiantadas pela parte autora.

Nas razões recursais de id. 14924604, o apelante sustenta, em síntese, que a) deve ser aplicada a retroatividade benéfica da Lei n. 11.119/2020 para reduzir a multa do Auto de Infração n. 5.022.094-4 de 20% para 10% do valor da nota fiscal ; b) tal redução altera a base de cálculo para o proveito econômico das partes e, consequentemente, o valor dos honorários advocatícios; c) a verba honorária deve ser fixada por apreciação equitativa, uma vez que o valor do proveito econômico é "exorbitante" ; e d) o Tema 1.076 do STJ não é vinculante.

Contrarrazões não apresentadas.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória-ES, 10 de outubro de 2025.

Desembargador Alexandre Puppim

Relator

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Em breve síntese, destaco que a presente ação foi ajuizada pela empresa Itatiaia Móveis S/A com o objetivo de anular os débitos tributários inscritos em dívida ativa nas CDAs n. 00391/2019 (Al n. 5.022.034-4) e n. 00390/2019 (Al n.
5.022.094-4
).

O magistrado de primeira instância andou bem ao julgar o pedido da apelada parcialmente procedente, determinando a anulação integral do Auto de Infração n. 5.022.034-4 e, parcial, do Auto de Infração n. 5.022.094-4.

Apreciando a questão em sede de reexame necessário, com acerto o julgador ao fundamentar a anulação integral do primeiro auto de infração na aplicação do Regulamento do ICMS (RICMS), concluindo que a retificação, que se deu via internet, foi entregue dentro do prazo legal. No tocante ao segundo auto de infração, a conclusão do magistrado baseou-se no laudo pericial, que apontou que grande parte das operações já havia sido escriturada pela demandante, valores que foram desconsiderados e deduzidos do referido auto.

Quanto ao recurso de apelação, sua análise cinge-se em verificar a necessidade de aplicação, quanto ao Auto de Infração n°
5.022.094-4,
d
a retroatividade benéfica da Lei n. 11.119/2020, com reflexos na multa devida pela ora recorrida e no cálculo da verba honorária.

Analisando o referido auto, verifica-se que foi aplicada a multa punitiva de 20% (vinte por cento) estabelecida no art. 75, § 4º-A, inciso II, a, da Lei n. 7.000/2001. No entanto, posteriormente foi editada a Lei n. 11.119/2020 que introduziu alterações no mencionado artigo, acarretando a redução da penalidade para 10% (dez por cento) do valor constante do documento. Portanto, em atenção ao disposto no art. 106, II, “c”, do CTN, a recorrida faz
jus
à aplicação da norma mais benéfica, ou seja, à multa de 10% (dez por cento).

Nesse sentido:

EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - DIREITO TRIBUTÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA CONSTITUCIONALIDADE - COMERCIALIZAÇÃO DE BEBIDAS - VENDA DIRETA DO INDUSTRIAL AO VAREJISTA, SEM ETAPA DE DISTRIBUIÇÃO - HIPÓTESE PREVISTA NA CLÁUSULA QUARTA, § 2º, ITEM 1, DO PROTOCOLO ICMS 11/1991 - APLICABILIDADE DA MARGEM DE VALOR AGREGADO DE 140% - PRECEDENTES - DESCONTOS INCONDICIONAIS NÃO CONSIDERADOS NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO PERCENTUAL DA MULTA - RETROATIVIDADE BENIGNA DA LEI QUE A MINOROU - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a lei que estabelece o regime da antecipação tributária, ou da chamada substituição tributária para frente, não fere os princípios constitucionais da capacidade contributiva, da legalidade e da tipicidade. 2 . O entendimento consolidado na jurisprudência pátria é no sentido de que nas operações de venda de bebidas diretamente do industrial ao varejista, pulando a etapa de distribuição, enseja a aplicação da margem de valor agregado do item 1, § 2º, da cláusula quarta do Protocolo ICMS 11/1991, ou seja, margem de 140% do preço praticado pelo industrial. Precedentes do c. STJ deste e. TJES . 3. Não houve inclusão de descontos incondicionais na base de cálculo apurada pelo fisco.
4. Não obstante a multa ter sido imposta na forma da lei estadual vigente à época da fiscalização, vê-se que lei posterior alterou as penalidades, devendo ser reduzida a multa fixada pelo fisco em 200% (duzentos por cento) para 40% (quarenta por cento) do tributo não recolhido, pela retroatividade benigna prevista no art . 106, inciso II, alínea 'c', do Código Tributário Nacional
. 5. Recurso parcialmente provido. Reexame necessário prejudicado. (TJ-ES - APL: 00238585320048080024, Relator.: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 04/12/2018, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/12/2018)

Via de consequência, tal alteração que, ressalte-se, é posterior ao ajuizamento da presente ação anulatória, importa em uma redução não apenas da multa em análise mas, também, do proveito econômico obtido pela apelada. Afinal, a redução da multa em 50% não decorreu do ajuizamento da ação, mas de posterior alteração legislativa, que deve incidir previamente sobre o valor do auto de infração para, posteriormente, ser calculado o proveito econômico da empresa apelada que, por sua vez, serve de base para o cálculo da verba honorária devida pelo recorrente.

Com as devidas adaptações, como já reconheceu este e. TJES, “
Considerando que a presente execução fiscal foi ajuizada no dia 23/07/2019 (Data de inscrição em dívida ativa: 14/03/2018) e a Lei nº 11.119/20, que reduziu a multa referente a penalidade do art . 75-A do Regulamento Estadual do ICMS, só começou a produzir seus efeitos em 01/04/2020, indevido o arbitramento de honorários em desfavor da Fazenda Estadual
.”. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 5002766-06 .2019.8.08.0024, Relator.: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação 19/10/2023)

Por outro lado, não assiste razão ao apelante quanto à pretensão de fixação da verba honorária por equidade, o que vai de encontro à tese firmada no Tema Repetitivo 1.076 do Superior Tribunal de Justiça, de observância obrigatória. Segundo a referida tese, “
i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.”.

Diante do exposto,
conheço do recurso e a ele dou provimento
para determinar a redução da multa do Auto de Infração n. 5.022.094-4 para 10% do valor da operação em razão da aplicação da retroatividade benigna,
mantendo, por conseguinte, como devido o valor de R$ 138.454,04 (cento e trinta e oito mil, quatrocentos e cinquenta e quatro reais e quatro centavos), com reflexos no cálculo da verba honorária, nos termos já expostos.
Remessa necessária conhecida e não
provida.

É como voto.