Tribunal: TJES
Processo: 0000921-39.2023.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-11-28

Ementa:
EMENTA
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. POSSE DE ARMA DE FOGO. ABSO
LVI
ÇÃO DO CRIME DE POSSE ILEGAL DE ARMA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelações interpostas contra sentença que os condenou pelos crimes previstos nos arts. 33,
caput,
e 35 da Lei nº 11.343/06 e art. 12 da Lei nº 10.826/03. As defesas postulam absolvição, redimensionamento da pena, reconhecimento de atenuantes e causas de diminuição, além de pedido de assistência judiciária gratuita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

i) Verificar a existência de provas suficientes para manutenção da condenação pelos crimes de tráfico e associação para o tráfico;
ii) Examinar a possibilidade de absolvição pelo crime de posse ilegal de arma de fogo, em razão da consunção com o delito de tráfico;
iii) Avaliar os pedidos de redimensionamento da pena-base e reconhecimento de atenuantes e causas de diminuição;
iv) Analisar o cabimento do pedido de gratuidade de justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A condenação pelos crimes de tráfico e associação para o tráfico foi mantida diante do conjunto probatório consistente, composto por apreensão de substâncias entorpecentes, materiais típicos do tráfico, anotações, arma de fogo e depoimentos dos policiais.

Reconhecida a consunção do crime de posse ilegal de arma de fogo (art. 12 da Lei nº 10.826/03) pelo crime de tráfico de drogas, conforme o Tema 1259 do STJ, o que impõe a absolvição nesse ponto.

Indeferido o pedido de redimensionamento da pena-base, mantida a valoração negativa de circunstâncias judiciais; inaplicável a atenuante da confissão por ausência de admissão dos fatos e indevida a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, diante da condenação simultânea pelo art. 35.

Afastada a concessão da gratuidade de justiça, porquanto sua análise compete ao Juízo da Execução Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

4. Recurso parcialmente provido, apenas para absolver os réus do crime do art. 12 da Lei nº 10.826/03, mantendo-se as demais condenações com aplicação da causa de aumento do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06.

Tese de julgamento
:

A apreensão de arma de fogo em contexto de tráfico de drogas autoriza a aplicação da majorante do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06 e a absorção do crime de posse ilegal de arma, nos termos do princípio da consunção.

A condenação simultânea por tráfico e associação para o tráfico afasta a incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

A análise do pedido de gratuidade de justiça compete ao Juízo da Execução Penal.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:

Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, 35 e 40, IV; Lei nº 10.826/03, art. 12; CP, art. 65, III, "d"; CPP, art. 804.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, REsp 1.994.424/RS e REsp 2.000.953/RS (Tema 1259);
TJES, ApCr 0043385-73.2013.8.08.0024, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. José Augusto Farias de Souza, j. 27/02/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000921-39.2023.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JAQUELINE LOPES CHAGAS e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

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EMENTA
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. POSSE DE ARMA DE FOGO. ABSO
LVI
ÇÃO DO CRIME DE POSSE ILEGAL DE ARMA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelações interpostas contra sentença que os condenou pelos crimes previstos nos arts. 33,
caput,
e 35 da Lei nº 11.343/06 e art. 12 da Lei nº 10.826/03. As defesas postulam absolvição, redimensionamento da pena, reconhecimento de atenuantes e causas de diminuição, além de pedido de assistência judiciária gratuita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

i) Verificar a existência de provas suficientes para manutenção da condenação pelos crimes de tráfico e associação para o tráfico;
ii) Examinar a possibilidade de absolvição pelo crime de posse ilegal de arma de fogo, em razão da consunção com o delito de tráfico;
iii) Avaliar os pedidos de redimensionamento da pena-base e reconhecimento de atenuantes e causas de diminuição;
iv) Analisar o cabimento do pedido de gratuidade de justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A condenação pelos crimes de tráfico e associação para o tráfico foi mantida diante do conjunto probatório consistente, composto por apreensão de substâncias entorpecentes, materiais típicos do tráfico, anotações, arma de fogo e depoimentos dos policiais.

Reconhecida a consunção do crime de posse ilegal de arma de fogo (art. 12 da Lei nº 10.826/03) pelo crime de tráfico de drogas, conforme o Tema 1259 do STJ, o que impõe a absolvição nesse ponto.

Indeferido o pedido de redimensionamento da pena-base, mantida a valoração negativa de circunstâncias judiciais; inaplicável a atenuante da confissão por ausência de admissão dos fatos e indevida a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, diante da condenação simultânea pelo art. 35.

Afastada a concessão da gratuidade de justiça, porquanto sua análise compete ao Juízo da Execução Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

4. Recurso parcialmente provido, apenas para absolver os réus do crime do art. 12 da Lei nº 10.826/03, mantendo-se as demais condenações com aplicação da causa de aumento do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06.

Tese de julgamento
:

A apreensão de arma de fogo em contexto de tráfico de drogas autoriza a aplicação da majorante do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06 e a absorção do crime de posse ilegal de arma, nos termos do princípio da consunção.

A condenação simultânea por tráfico e associação para o tráfico afasta a incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

A análise do pedido de gratuidade de justiça compete ao Juízo da Execução Penal.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:

Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, 35 e 40, IV; Lei nº 10.826/03, art. 12; CP, art. 65, III, "d"; CPP, art. 804.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, REsp 1.994.424/RS e REsp 2.000.953/RS (Tema 1259);
TJES, ApCr 0043385-73.2013.8.08.0024, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. José Augusto Farias de Souza, j. 27/02/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO
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VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000921-39.2023.8.08.0006

APELANTE
S
: ELIAS SILVA RUFINO
E
JAQUELINE LOPES CHAGAS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

V O T O

Conforme relatado, t
rata-se de
a
pelação
c
riminal interposta por
ELIAS SILVA RUFINO
E
JAQUELINE LOPES CHAGAS
, eis que inconformado
s
com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da
1
ª Vara Criminal de
Aracruz
, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal,
condenando-os
pela prática do crime previsto no
s
art
s
.
33,
caput
e
35 da Lei n.º 11.343/06,
e 12 da lei 10.826/03.

ELIAS SILVA RUFINO restou condenado ao cumprimento da pena definitiva de 11 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, além de 1.542 dias multa, além de 1 ano de detenção, em regime, inicialmente, fechado;
e
JAQUELINE LOPES CHAGAS restou condenada ao cumprimento da pena definitiva de 11 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, além de 1.542 dias multa e 1 ano de detenção em regime, inicialmente, fechado.

Razões de recurso da defesa de
JAQUELINE LOPES CHAGAS
, requerendo (i) Absolvição em relação ao crime definido no artigo 35 da Lei nº 11.343/06; (ii) Redimensionamento da pena base fixada; (iii) Reconhecimento e aplicação da atenuante da confissão e, (iv) Reconhecimento e aplicação da causa especial de diminuição de pena (§ 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06).

A douta defesa de
ELIAS SILVA RUFINO
apresentou razões recursais e, por meio delas requer:
(i)
Absolvição por “falta de provas”;
(ii)
Redimensionamento da dosimetria em relação ao crime de tráfico de drogas;
(iii)
Redimensionamento da dosimetria em relação ao crime de associação para o tráfico de drogas;
(iv)
Redimensionamento da dosimetria em relação ao crime definido no artigo 12 da Lei nº 10.826/03 e,
(v)
Concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.

P
resentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito
.

Pois bem.

Narra a denúncia que:
no dia 18 de maio de 2023, por volta das 6h, na rua Natale Bit, mais precisamente na residência de nº 333, bairro Sauê,
M
unicípio de Aracruz/
ES
, os apelantes foram presos em flagrante delito por policiais militares em cumprimento ao mandado de busca e apreensão de nº 0000642-53.2023.8.08.0006, expedido pela 1ª Vara Criminal de Aracruz, porque estavam armazenando maconha (1.839g), cocaína (410g), crack (178g), 2 pinos contendo cocaína, 6 pedras de crack, dois cadernos contendo anotações relacionadas ao tráfico de drogas, 24 “maquinetas de cartão de crédito/débito”, R$ 435,00 reais, farto material para embalo de drogas, duas sacolas contendo pinos para embalar cocaína, um pote contendo ácido bórico, três balanças de precisão e, por fim, um revólver marca Taurus, calibre .38, nº de série 712009.

Verifica-se de plano, que a

materialidade
dos delitos de tráfico e posse de arma está devidamente comprovada pelo Auto de Apreensão, Laudo Provisório e Laudo Químico Definitivo, que atestaram a apreensão de
maconha (1.839g), cocaína (410g), crack (178g), além de dinheiro, material para embalagem, balanças de precisão, anotações de tráfico e um revólver calibre .38.

A
autoria
em relação aos crimes de
tráfico
e
associação para o tráfico
também se encontra robustamente demonstrada pelo conjunto probatório, especialmente:
Prisão em flagrante
dos apelantes em sua residência durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão;
Quantidade e variedade
de drogas apreendidas (maconha, cocaína e crack);
Materiais típicos do tráfico
(balanças de precisão, embalagens, anotações e R$ 435,00 em espécie);
Depoimento dos policiais civis
que indicaram a investigação prévia sobre a apelante
JAQUELINE
comercializando drogas por WhatsApp;
Divisão de tarefas
e
vínculo estável
evidenciados pelo
modus operandi
e pelos apetrechos apreendidos, que demonstram a habitualidade e o profissionalismo na atividade de narcotráfico,
mantendo-se, assim, a condenação pelo art. 35 da Lei nº 11.343/06.

Dessa forma, a
s teses defensivas de absolvição por "falta de provas" (ELIAS) e absolvição em relação ao crime de associação para o tráfico (JAQUELINE)
não merecem acolhimento
, em consonância com a jurisprudência consolidada do e. Tribunal de Justiça e do c. Superior Tribunal de Justiça, que reconhecem a suficiência da prova colhida, em especial os depoimentos policiais e as circunstâncias da apreensão.

Do Crime de Posse de Arma de Fogo (Art. 12 da Lei nº 10.826/03)

Quanto ao crime autônomo de posse de arma de fogo, o parecer da Procuradoria de Justiça propõe a
absolvição
de ambos os apelantes e a aplicação da
majorante
prevista no
art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06
(emprego de arma de fogo no tráfico).

Acolho tal entendimento, na medida em que conforme o posicionamento firmado pelo
Superior Tribunal de Justiça
no
Tema 1259
(REsp 1.994.424-RS e REsp 2.000.953-RS), a arma apreendida na residência dos traficantes, junto com as drogas, material de embalagem e anotações, tem
nexo finalístico
com o tráfico, sendo utilizada para garantir o sucesso da atividade criminosa.

Nessa hipótese, o delito de
posse ilegal de arma é absorvido
pelo crime de tráfico (princípio da consunção).

Portanto, no caso em análise, impõe-se a
absolvição de ELIAS SILVA RUFINO e JAQUELINE LOPES CHAGAS
em relação ao crime previsto no
art. 12 da Lei nº 10.826/03,
com o consequente
afastamento da pena de 1 ano de detenção
imposta na sentença.

Da Dosimetria da Pena

Pedidos da Defesa de JAQUELINE LOPES CHAGAS

Redimensionamento da pena-base:
A pena-base foi fixada acima do mínimo legal pela valoração negativa da culpabilidade e da grande quantidade de drogas apreendidas, o que a jurisprudência permite), ou seja, a pena de partida foi fixada de forma
correta e fundamentada
, não havendo razões para alteração.

Atenuante da Confissão:
a apelante
negou a prática dos crimes
, havendo, inclusive, "troca de acusações" com o corréu. Dessa forma, não há que se falar em reconhecimento e a aplicação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do CP), por ausência de subsunção fática.

Causa de Diminuição do § 4º do Art. 33 (Tráfico Privilegiado):
A apelante foi
condenada pelo crime de associação para o tráfico
(art. 35 da Lei nº 11.343/06), o que, por expressa vedação legal e entendimento pacífico da jurisprudência,
impede
o reconhecimento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, por demonstrar dedicação à atividade criminosa, não merecendo

reforma
.

Pedidos da Defesa de ELIAS SILVA RUFINO

Os pedidos de redimensionamento da dosimetria em relação a todos os crimes (tráfico, associação e posse de arma) devem ser parcialmente acolhidos, apenas em razão da
absolvição do crime de posse de arma de fogo
, conforme item 3.

Tráfico e Associação para o Tráfico:
Mantidas as condenações e a pena-base fixada. Na terceira fase da dosimetria do crime de tráfico,
aplico a majorante do art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06
.

O redimensionamento da pena final será impactado pela
absolvição do crime do art. 12 da Lei nº 10.826/03 e pela aplicação da majorante do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06
ao crime de tráfico.

A pena será recalculada com base nas condenações pelos crimes de:
Tráfico de Drogas
(Art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, c/c Art. 40, IV, da mesma lei) e,
Associação para o Tráfico
(Art. 35 da Lei nº 11.343/06).

Necessário ressaltar, que em razão do concurso material entre os crimes de Tráfico de Drogas (Art. 33, c/c Art. 40, IV) e Associação para o Tráfico (Art. 35), as penas de reclusão e de multa são somadas.

Nessa senda, a pena definitiva para cada apelante:

Crime

Pena de Reclusão

Pena de Multa

Tráfico (Art. 33 c/c Art. 40, IV)

8 anos e 2 meses

816 dias-multa

Associação (Art. 35)

4 anos e 8 meses

900 dias-multa

TOTAL (Pena Final)

12 anos e 10 meses de reclusão

1.716 dias-multa

Regime Inicial de Cumprimento: Fechado
(em razão do
quantum
da pena e da natureza hedionda dos crimes, nos termos do Art. 33, §2
º
, 'a', do CP).

Lembrando que, a
pena de
1 (um) ano de detenção
referente ao crime de posse de arma (Art. 12 da Lei nº 10.826/03)
foi integralmente afastada.

Da gratuidade de justiça

O apelante Elias Silva Rufino também requer a concessão da gratuidade de justiça para ser isento do pagamento das custas processuais.

No entanto, conforme o artigo 804 do Código de Processo Penal, a condenação ao pagamento de custas é um
efeito legal da sentença penal condenatória.
O benefício de isenção, por sua vez, deve ser analisado no momento oportuno, que é a
fase de execução da pena.

O Superior Tribunal de Justiça e este Egrégio Tribunal de Justiça têm entendimento pacificado no sentido de que a análise da condição de hipossuficiência do réu para fins de isenção de custas processuais é de
competência do Juízo da Execução Penal
. Isso porque a situação financeira do condenado pode se alterar ao longo do tempo, e o juízo da execução é o mais adequado para avaliar a real capacidade de pagamento.

APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR DE NULIDADE. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. REJEITADA. MÉRITO. ROUBO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS.
CONCESSÃO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA E ISENÇÃO DAS CUSTAS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL
. RECURSO DESPROVIDO. [...] 4.
Compete ao Juízo da Execução Penal analisar o pedido de concessão de gratuidade de justiça e isenção das custas

processuais
. 5. Recurso desprovido (TJES; APCr 0043385-73.2013.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. José Augusto Farias de Souza; Publ. 27/02/2024) (grifo nosso)

Diante do exposto, em
consonância com o parecer da Procuradoria de Justiça
,
CONHEÇO
dos recursos e a eles

D
OU
PARCIAL PROVIMENTO,
absolvendo os apelantes do crime do artigo 12 da Lei de Arma, mas, mantidas as condenações pelos crimes dos artigos 33 e 35, aplicando-se a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei de Drogas.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator.

É como voto.