Tribunal: TJES
Processo: 0005705-05.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-07-25

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA RELATIVA À POSSE DE SUBSTÂNCIA NOCIVA À SAÚDE. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06 PARA ART. 278 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo Ministério Público Estadual contra sentença que, nos autos da ação penal movida em face do recorrido, desclassificou a conduta tipificada no art. 278 do Código Penal para o art. 28 da Lei nº 11.343/06, condenando-o pelo crime previsto no art. 16, §1º, inciso I, da Lei nº 10.826/03. O Ministério Público sustenta que a substância apreendida com o réu, identificada como "loló", era destinada à venda, requerendo a condenação pelo crime contra a saúde pública previsto no art. 278 do Código Penal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se há provas suficientes para enquadrar a conduta do réu no art. 278 do Código Penal, em vez do art. 28 da Lei nº 11.343/06; e (ii) definir se a sentença deve ser reformada para condená-lo por crime contra a saúde pública.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O art. 278 do Código Penal tipifica a conduta de fabricar, vender, expor à venda, ter em depósito para vender ou entregar a consumo substância nociva à saúde, ainda que não destinada à alimentação ou uso medicinal.

4. A materialidade do delito encontra respaldo no auto de apreensão, auto de constatação provisória e laudo pericial, os quais confirmam que o réu portava 26 frascos de "loló" (diclorometano e tricloroetileno), substâncias sujeitas a controle do Ministério da Justiça e Segurança Pública (Portaria nº 344 da SVS/MS de 12/05/1998).

5. Os depoimentos dos policiais militares atestam que o réu arremessou uma sacola contendo frascos de "loló" ao notar a presença da guarnição, e que, consigo, portava outra sacola com frascos similares, além de dinheiro em espécie.

6. O laudo pericial confirma que as substâncias apreendidas são nocivas à saúde, não constando, contudo, na Lista F da Portaria nº 344/1998 da ANVISA, que contém substâncias de uso proscrito no Brasil, o que afasta a tipificação como tráfico de drogas e permite o enquadramento no art. 278 do Código Penal.

7. Embora não haja prova cabal da destinação comercial da substância, a posse de quantidade relevante de frascos contendo substância química controlada caracteriza risco à saúde pública, justificando a aplicação do art. 278 do Código Penal.

8. Recurso provido.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Tese de julgamento
:

1. O crime previsto no art. 278 do Código Penal é aplicável à posse de substância nociva à saúde quando demonstrado o risco potencial à coletividade, ainda que não haja comprovação inequívoca da destinação comercial.

2. A posse de substâncias químicas controladas, não enquadradas como drogas ilícitas na Lista F da Portaria nº 344/1998 da ANVISA, pode caracterizar crime contra a saúde pública, nos termos do art. 278 do Código Penal.

Dispositivos relevantes citados
: Código Penal, art. 278; Lei nº 11.343/06, art. 28; Lei nº 10.826/03, art. 16, §1º, inciso I.

Jurisprudência relevante citada
:
Não há referência a precedentes específicos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0005705-05.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MARCOS RUI RODRIGO FERREIRA

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA RELATIVA À POSSE DE SUBSTÂNCIA NOCIVA À SAÚDE. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06 PARA ART. 278 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo Ministério Público Estadual contra sentença que, nos autos da ação penal movida em face do recorrido, desclassificou a conduta tipificada no art. 278 do Código Penal para o art. 28 da Lei nº 11.343/06, condenando-o pelo crime previsto no art. 16, §1º, inciso I, da Lei nº 10.826/03. O Ministério Público sustenta que a substância apreendida com o réu, identificada como "loló", era destinada à venda, requerendo a condenação pelo crime contra a saúde pública previsto no art. 278 do Código Penal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se há provas suficientes para enquadrar a conduta do réu no art. 278 do Código Penal, em vez do art. 28 da Lei nº 11.343/06; e (ii) definir se a sentença deve ser reformada para condená-lo por crime contra a saúde pública.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O art. 278 do Código Penal tipifica a conduta de fabricar, vender, expor à venda, ter em depósito para vender ou entregar a consumo substância nociva à saúde, ainda que não destinada à alimentação ou uso medicinal.

4. A materialidade do delito encontra respaldo no auto de apreensão, auto de constatação provisória e laudo pericial, os quais confirmam que o réu portava 26 frascos de "loló" (diclorometano e tricloroetileno), substâncias sujeitas a controle do Ministério da Justiça e Segurança Pública (Portaria nº 344 da SVS/MS de 12/05/1998).

5. Os depoimentos dos policiais militares atestam que o réu arremessou uma sacola contendo frascos de "loló" ao notar a presença da guarnição, e que, consigo, portava outra sacola com frascos similares, além de dinheiro em espécie.

6. O laudo pericial confirma que as substâncias apreendidas são nocivas à saúde, não constando, contudo, na Lista F da Portaria nº 344/1998 da ANVISA, que contém substâncias de uso proscrito no Brasil, o que afasta a tipificação como tráfico de drogas e permite o enquadramento no art. 278 do Código Penal.

7. Embora não haja prova cabal da destinação comercial da substância, a posse de quantidade relevante de frascos contendo substância química controlada caracteriza risco à saúde pública, justificando a aplicação do art. 278 do Código Penal.

8. Recurso provido.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Tese de julgamento
:

1. O crime previsto no art. 278 do Código Penal é aplicável à posse de substância nociva à saúde quando demonstrado o risco potencial à coletividade, ainda que não haja comprovação inequívoca da destinação comercial.

2. A posse de substâncias químicas controladas, não enquadradas como drogas ilícitas na Lista F da Portaria nº 344/1998 da ANVISA, pode caracterizar crime contra a saúde pública, nos termos do art. 278 do Código Penal.

Dispositivos relevantes citados
: Código Penal, art. 278; Lei nº 11.343/06, art. 28; Lei nº 10.826/03, art. 16, §1º, inciso I.

Jurisprudência relevante citada
:
Não há referência a precedentes específicos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL,
em face da r. Sentença de fls. 227/232 (ID nº 11600302), proferida pelo Juízo da 6ª Vara Criminal de Vitória/ES que, nos autos da ação penal movida em face do réu
MARCOS RUI RODRIGO FERREIRA
, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, procedendo à desclassificação da conduta prescrita no art. 278 do Código Penal para o disposto no art. 28 da Lei nº 11.343/06 e condenando o acusado nas iras do art. 16, §1º, inciso I, da Lei nº 10.826/03, ao cumprimento de 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, substituindo ao final a pena corpórea por 02 (duas) restritivas de direitos (art. 44, CP).

Nas razões recursais colacionadas às fls. 236/241 (ID nº 11600302), o Ministério Público insurge-se em face da desclassificação da conduta do réu para àquela prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06, dispondo que as provas coletadas no curso da instrução criminal atestam que a substância “loló” apreendida com o réu era destinada à venda. Com base nisso, requer a condenação do acusado nas penas do art. 278 do Código Penal.

Contrarrazões ao recurso apresentadas pela defesa em ID nº 11600315, em que pugna pelo seu conhecimento e não provimento.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça em ID nº 11886556, em que opina pelo conhecimento e provimento do recurso, de forma a condenar o recorrido nas penas do art. 278 do Código Penal.

É, em síntese, o relatório. À revisão.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0005705-05.2023.8.08.0024

DATA DA SESSÃO: 09/07/2025

R E L A T Ó R I O

A SRª DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (RELATORA):-

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, em face da r. Sentença de fls. 227/232 (ID nº 11600302), proferida pelo Juízo da 6ª Vara Criminal de Vitória/ES que, nos autos da ação penal movida em face do réu MARCOS RUI RODRIGO FERREIRA, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, procedendo à desclassificação da conduta prescrita no art. 278 do Código Penal para o disposto no art. 28 da Lei nº 11.343/06 e condenando o acusado nas iras do art. 16, §1º, inciso I, da Lei nº 10.826/03, ao cumprimento de 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, substituindo ao final a pena corpórea por 02 (duas) restritivas de direitos (art. 44, CP).

Nas razões recursais colacionadas às fls. 236/241 (ID nº 11600302), o Ministério Público insurge-se em face da desclassificação da conduta do réu para àquela prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06, dispondo que as provas coletadas no curso da instrução criminal atestam que a substância “loló” apreendida com o réu era destinada à venda. Com base nisso, requer a condenação do acusado nas penas do art. 278 do Código Penal.

Contrarrazões ao recurso apresentadas pela defesa em ID nº 11600315, em que pugna pelo seu conhecimento e não provimento.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça em ID nº 11886556, em que opina pelo conhecimento e provimento do recurso, de forma a condenar o recorrido nas penas do art. 278 do Código Penal.

É, em síntese, o relatório. À revisão.

Vitória/ES, data registrada no sistema.

*

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (PRESIDENTE):-

Convido a doutora Bianca Campelo Ribeiro; sustentação do item 10 da pauta; a relatoria é da desembargadora Rachel Durão Correia Lima. Com a palavra, doutora.

*

A SRª ADVOGADA BIANCA CAMPELO RIBEIRO:-

Boa tarde. Cumprimento a Exmª Srª Desembargadora Relatora, Rachel Durão Correia Lima, o Exmº Sr. Desembargador Revisor, doutor Éder Pontes, e demais Desembargadores presentes que compõe esta Colenda Câmara; cumprimento o ilustre representante do Ministério Público, serventuários da justiça, os meus colegas advogados e demais presentes. Recebam os meus cumprimentos.

Senhores Desembargadores, hoje eu venho a esta tribuna na qualidade de defensora de Marcos Rui Rodrigo Ferreira, para sustentar de forma objetiva e respeitosa a improcedência do recurso de apelação interposto pelo Ministério Público, requerendo a manutenção da sentença condenatória proferida pelo juízo da 6ª Vara Criminal de Vitória, que de forma precisa, de forma equilibrada, de forma proporcional, desclassificou a imputação prevista no artigo 278 do Código Penal para o artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.

A irresignação ministerial, Excelências, repousa basicamente na tentativa de transformar uma conduta de uso pessoal coletivo em uma situação de comércio ilícito de substância nociva à saúde, nos termos do artigo 278 do Código Penal. No entanto, Excelências, não há nos autos prova mínima, prova sólida, inequívoca, de quê? Dessa finalidade mercantil.

As substâncias apreendidas (ticlorometano e tricloroetileno) é, sabidamente, uma substância volátil, uma substância de uso imediato.

Foram 26 (vinte e seis) frascos encontrados que, embora separados, fracionados, eles não indicam, por si só, a destinação à venda.

Vejam bem, Excelências. É preciso analisar o contexto. Não houve nos autos qualquer diligência que flagrasse ato de comercialização por parte do réu Marcos Rui Rodrigo Ferreira. Nenhum dos policiais testemunhou qualquer movimento típico de tráfico ou de comércio de substância nociva à saúde, melhor dizendo. Não se identificou eventual cliente ou terceiro que confirmasse a prática denunciada.

Além disso, o simples fato de haver dinheiro em espécie, um valor de R$ 694,00 (seiscentos e noventa e quatro reais), também não é, por si só, suficiente para presumir que havia ali um comércio. É fundamental ressaltar que foi amplamente comprovado nos autos por essa defesa que o valor encontrado provém da lanchonete que o acusado possuía à época dos fatos.

Como bem pontuado pelo respeitável juízo de primeiro grau, a substância apreendida, embora estivesse fracionada, é plenamente compatível com o consumo conjunto, que foi inclusive admitido pelo próprio acusado, em confissão espontânea, o que revelou ali não apenas uma colaboração do réu com a justiça, mas também reforçou a tese da ausência de intenção de venda, ausência de intenção de comercialização.

A tentativa de aplicar o artigo 278, além de ser desproporcional, esvazia as exigências típicas do dolo de comercializar, que exige elementos concretos de venda, de habitualidade, de clientela, todos esses elementos ausentes neste processo.

Já indo para o final, em relação à condenação pelo artigo 16 da Lei nº 10.826/2003, não há controvérsia. A defesa não tem o que se opor em relação a isso. O que se busca aqui é uma condenação desproporcional. O Ministério Público busca uma condenação sem base empírica concreta, fundada em presunções extremamente frágeis. O direito não pode se apoiar em suposições. O direito deve se apoiar em certezas.

Dessa forma, confiando que esta Egrégia Câmara manterá a decisão de primeiro grau, que analisou minuciosamente as provas e aplicou o direito com justiça, a defesa pugna hoje pelo desprovimento do recurso interposto pelo Ministério Público e a manutenção integral da sentença proferida.

Muito obrigada.

*

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (PRESIDENTE):-

Com a palavra a eminente Relatora.

*

RETORNO DOS AUTOS

A SRª DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (RELATORA):-

Senhor Presidente, cumprimento a doutora Bianca, mas fiquei com uma pequena dúvida a partir da sustentação oral. Por isso peço o retorno dos autos.

*

DATA DA SESSÃO: 23/07/2025

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

A SRª DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (RELATORA):-

Pedi retorno dos autos após a sustentação oral realizada pela Defesa do acusado, de modo que passo a proferir o meu voto:

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, em face da r. Sentença de fls. 227/232 (ID nº 11600302), proferida pelo Juízo da 6ª Vara Criminal de Vitória/ES que, nos autos da ação penal movida em face do réu MARCOS RUI RODRIGO FERREIRA, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, procedendo à desclassificação da conduta prescrita no art. 278 do Código Penal para o disposto no art. 28 da Lei nº 11.343/06 e condenando o acusado nas iras do art. 16, §1º, inciso I, da Lei nº 10.826/03, ao cumprimento de 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, substituindo ao final a pena corpórea por 02 (duas) restritivas de direitos (art. 44, CP).

Nas razões recursais colacionadas às fls. 236/241 (ID nº 11600302), o Ministério Público insurge-se em face da desclassificação da conduta do réu para àquela prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06, dispondo que as provas coletadas no curso da instrução criminal atestam que a substância “loló” apreendida com o réu era destinada à venda. Com base nisso, requer a condenação do acusado nas penas do art. 278 do Código Penal.

Contrarrazões ao recurso apresentadas pela defesa em ID nº 11600315, em que pugna pelo seu conhecimento e não provimento.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça em ID nº 11886556, em que opina pelo conhecimento e provimento do recurso, de forma a condenar o recorrido nas penas do art. 278 do Código Penal.

Pois bem. Passo à análise da pretensão deduzida pelo órgão ministerial.

Realizando uma digressão dos fatos, descreve a inicial acusatória de fls. 02/02-v (ID nº 11600302):

“Segundo o inquérito policial anexo, no dia 18 de agosto de 2023, por volta de 22 horas e 30 minutos, na Rodovia Serafim Derenzi, em frente ao “Bar da Tânia”, bairro Grande Vitória, Vitória/ES, o denunciado acima qualificado, portava, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, uma arma de fogo, tipo revólver, calibre 38 S&W, com número de série raspado, e, tinha em depósito, para venda, seis munições, além de vinte e seis frascos que continham a substância nociva à saúde, conhecida como “loló”, cuja principal composição é o clorofórmio (auto de apreensão fls. 13/14 e auto de constatação provisório da natureza e quantidade das substâncias fls. 15/16).

Revelam os autos que no dia e horário acima mencionados, Policiais Militares, em deslocamento pelo bairro Grande Vitória, visualizaram o denunciado arremessar algo, assim que viu a viatura, o que motivou sua abordagem.

Realizada busca pessoal, foi encontrada na cintura do denunciado a arma de fogo já descrita, o revólver, calibre 38 S&W, com número de série raspado, com munições. Também foram apreendidos com o denunciado um aparelho celular marca Samsung, uma sacola com 13 frascos de “loló” e a quantia de R$694,00 em espécie, advinda da venda dos frascos de “loló” (auto de apreensão fls. 13/14).

Em seguida, os Policiais realizaram buscas no local onde o denunciado havia arremessado algo e encontraram outra sacola com mais 13 frascos de “loló” (auto de apreensão fls. 13/14). (...)”

Diante disso, o réu restou denunciado nas iras do art. 16, §1º, inciso I, da lei 10.826/03 e do art. 278 do Código Penal, em concurso material (art. 69, CP), sendo a pretensão punitiva estatal julgada parcialmente procedente, para desclassificar a conduta prevista no art. 278 do Código Penal pela elencada no art. 28 da Lei nº 11.343/06 e condenar o réu nas iras do art. art. 16, §1º, inciso I, da lei 10.826/03, ao cumprimento de 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, sendo a pena corpórea substituída por 02 (duas) restritivas de direitos (art. 44, CP).

Em suma, requer o órgão de acusação a incursão do acusado nas sanções do art. 278 do Código Penal, alegando que constam provas robustas de autoria e materialidade do crime, no sentido de estar o réu na posse de substância ilícita e nociva à saúde, identificada como “loló”, que seria destinada à venda.

Argumenta o Ministério Público que as provas carreadas no curso da instrução criminal refuta a alegação da defesa de que as substâncias ilícitas seriam destinadas ao consumo pessoal do acusado, impedindo o enquadramento de sua conduta nas iras do art. 28 da Lei nº 11.343/06.

O art. 278 do Código Penal, incrimina dentre os delitos contra a saúde pública a conduta de “Fabricar, vender, expor à venda, ter em depósito para vender ou, de qualquer forma, entregar a consumo coisa ou substância nociva à saúde, ainda que não destinada à alimentação ou a fim medicinal”, estabelecendo no preceito secundário da norma penalidade de 01 (um) a 03 (três) anos de detenção e multa.

Na situação em comento, concluo que a pretensão ministerial merece acolhimento.

Em detida análise dos autos verifico que a materialidade do crime pode ser extraída do auto de apreensão de fls. 15/16; auto de constatação provisória de natureza e quantidade de droga à fl. 17 e laudo de exame químico nº 6920/2023 (fl. 154/154-v), registrando a apreensão com o réu de 26 (vinte e seis) unidades de material líquido contidas em frascos de vidro, com massa total de 949,4g (novecentos e quarenta e nove gramas e quatro decigramas) de loló (substância diclorometano e tricloroetileno).

Referidas substâncias, conforme descrição do laudo pericial, estão relacionados na “Lista de insumos Químicos Utilizados para Fabricação e Síntese de Entorpecentes e/ou Psicotrópicos (Lista D2) da Portaria nº 344 da SVS/MS de 12/05/1998 e atualizações posteriores, estando sujeito a controle do Ministério da Justiça e Segurança Pública. O diclorometano e o tricloroetileno encontram-se relacionados também na Lista das Substâncias Psicotrópicas (Lista 81), sujeitas a notificação de receita “B” da mesma Portaria e o uso humano dessas duas substâncias por via oral ou inalação fica proibido de acordo com o adendo 6 da referida lista” (fl. 154/154-v).

No que pertine à autoria delitiva, esta também se encontra evidenciada, eis que os depoimentos dos policiais militares Lucas Belmont Viana e Samila Moraes Santos, tanto na fase administrativa (fls. 08/11 - ID nº 11600302), como em juízo (termo de audiência às fls. 202/203 - ID nº 11600302), descrevem que, ao realizarem patrulhamento de rotina visualizaram que o réu dispensou algo no chão e aparentou espanto ao notar a presença da guarnição, o que ensejou a abordagem.

Os PM’s ratificaram a versão dos fatos como expostos no curso do inquérito policial, no sentido de que realizada abordagem ao acusado, foi apreendida a arma de fogo; quantia em dinheiro e os frascos de “loló”.

Interrogado na fase administrativa (fl. 12 - ID nº 11600302), o réu Marcos Rui Rodrigo Ferreira alegou que o dinheiro apreendido em seu poder era fruto do seu trabalho e que “a droga apreendida era para consumo próprio e dos seus amigos.”

Sob o crivo do contraditório judicial (termo de audiência às fls. 202/203 - ID nº 11600302), confessou parcialmente a denúncia, sustentando que realmente adquiriu a arma de fogo para defesa pessoal e quanto aos frascos de “loló”, salientou que estava se direcionando à casa de sua namorada, local em que comeria e beberia com amigos e também iria fazer uso dos frascos, destinados ao consumo próprio dos que ali se encontravam.

Destaco que da análise probatória coletada nos autos não há como afirmar que os frascos de “loló” encontrados na posse do acusado eram destinados à venda, como deseja o órgão de acusação.

Não obstante isso, verifico que a conduta do réu mais se adequa à previsão legal do art. 278 do Código Penal.

Digo isto porque embora a substância “loló” ou “lança-perfume” esteja prescrita na portaria nº 344 da SVS/MS de 12/05/1998 e atualizações posteriores como sujeita a controle da Secretaria de Justiça e Segurança Pública, não se enquadra na LISTA - F (LISTA DAS SUBSTÂNCIAS DE USO PROSCRITO NO BRASIL), o que decerto conduz à subsunção da conduta daquele que expõe à venda e/ou direciona a consumo substância prejudicial à saúde àquela elencada no art. 278 do Código Penal.

Desse modo, acolho a pretensão do Ministério Público, imputando ao acusado o tipo penal do art. 278 e, desse modo, passo à dosimetria da pena.

A norma em epígrafe estabelece sanção penal abstrata de 01 (um) a 03 (três) anos de detenção e multa.

Analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, reputo que a culpabilidade do réu é normal à espécie delitiva; antecedentes são imaculados; conduta social e personalidade sem elementos para aferi-la; motivos explicitados como para consumo próprio e por isso, sem elementos para o incremento; circunstâncias e consequências normal à prática criminosa e o comportamento da vítima em nada influiu para o cometimento do crime.

Sendo assim, fixo a pena base do réu no mínimo legal de 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa.

O réu confessou parcialmente a conduta criminosa, todavia, ante a disposição do art. 231 do STJ, deixo de minorar a pena.

Inexistem agravantes; causas de diminuição e/ou aumento de pena, pelo que torno a sanção penal acima como definitiva.

Estabeleço o regime inicial aberto para cumprimento da sanção penal (art. 33, §2º, “c”, CP).

A pena de multa deve ser arbitrada no menor patamar previsto na norma (art. 49,§1º, CP).

Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, promovo a substituição da pena corpórea por 01 (uma) restritiva de direito a ser especificada pelo Juízo da Execução Penal.

Ante o exposto, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao recurso, apenas para enquadrar a conduta do réu nas iras do art. 278 do Código Penal, ao invés daquela prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06, mantendo os demais termos da r. Sentença impugnada.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA (REVISOR):-

Acompanho o voto da eminente Relatora.

*

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Voto no mesmo sentido.

*

mmv

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Pedi retorno dos autos após a sustentação oral realizada pela Defesa do acusado, de modo que passo a proferir o meu voto:

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL,
em face da r. Sentença de fls. 227/232 (ID nº 11600302), proferida pelo Juízo da 6ª Vara Criminal de Vitória/ES que, nos autos da ação penal movida em face do réu
MARCOS RUI RODRIGO FERREIRA
, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, procedendo à desclassificação da conduta prescrita no art. 278 do Código Penal para o disposto no art. 28 da Lei nº 11.343/06 e condenando o acusado nas iras do art. 16, §1º, inciso I, da Lei nº 10.826/03, ao cumprimento de 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, substituindo ao final a pena corpórea por 02 (duas) restritivas de direitos (art. 44, CP).

Nas razões recursais colacionadas às fls. 236/241 (ID nº 11600302), o Ministério Público insurge-se em face da desclassificação da conduta do réu para àquela prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06, dispondo que as provas coletadas no curso da instrução criminal atestam que a substância “loló” apreendida com o réu era destinada à venda. Com base nisso, requer a condenação do acusado nas penas do art. 278 do Código Penal.

Contrarrazões ao recurso apresentadas pela defesa em ID nº 11600315, em que pugna pelo seu conhecimento e não provimento.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça em ID nº 11886556, em que opina pelo conhecimento e provimento do recurso, de forma a condenar o recorrido nas penas do art. 278 do Código Penal.

Pois bem.
Passo à análise da pretensão deduzida pelo órgão ministerial.

Realizando uma digressão dos fatos, descreve a inicial acusatória de fls. 02/02-v (ID nº 11600302):

“Segundo o inquérito policial anexo, no dia 18 de agosto de 2023, por volta de 22 horas e 30 minutos, na Rodovia Serafim Derenzi, em frente ao “Bar da Tânia”, bairro Grande Vitória, Vitória/ES, o denunciado acima qualificado, portava, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, uma arma de fogo, tipo revólver, calibre 38 S&W, com número de série raspado, e, tinha em depósito, para venda, seis munições, além de vinte e seis frascos que continham a substância nociva à saúde, conhecida como “loló”, cuja principal composição é o clorofórmio (auto de apreensão fls. 13/14 e auto de constatação provisório da natureza e quantidade das substâncias fls. 15/16).

Revelam os autos que no dia e horário acima mencionados, Policiais Militares, em deslocamento pelo bairro Grande Vitória, visualizaram o denunciado arremessar algo, assim que viu a viatura, o que motivou sua abordagem.

Realizada busca pessoal, foi encontrada na cintura do denunciado a arma de fogo já descrita, o revólver, calibre 38 S&W, com número de série raspado, com munições. Também foram apreendidos com o denunciado um aparelho celular marca Samsung, uma sacola com 13 frascos de “loló” e a quantia de R$694,00 em espécie, advinda da venda dos frascos de “loló” (auto de apreensão fls. 13/14).

Em seguida, os Policiais realizaram buscas no local onde o denunciado havia arremessado algo e encontraram outra sacola com mais 13 frascos de “loló” (auto de apreensão fls. 13/14). (...)”

Diante disso, o réu restou denunciado nas iras do art. 16, §1º, inciso I, da lei 10.826/03 e do art. 278 do Código Penal, em concurso material (art. 69, CP), sendo a pretensão punitiva estatal julgada parcialmente procedente, para desclassificar a conduta prevista no art. 278 do Código Penal pela elencada no art. 28 da Lei nº 11.343/06 e condenar o réu nas iras do art. art. 16, §1º, inciso I, da lei 10.826/03, ao cumprimento de 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, sendo a pena corpórea substituída por 02 (duas) restritivas de direitos (art. 44, CP).

Em suma, requer o órgão de acusação a incursão do acusado nas sanções do art. 278 do Código Penal, alegando que constam provas robustas de autoria e materialidade do crime, no sentido de estar o réu na posse de substância ilícita e nociva à saúde, identificada como “loló”, que seria destinada à venda.

Argumenta o Ministério Público que as provas carreadas no curso da instrução criminal refuta a alegação da defesa de que as substâncias ilícitas seriam destinadas ao consumo pessoal do acusado, impedindo o enquadramento de sua conduta nas iras do art. 28 da Lei nº 11.343/06.

O art. 278 do Código Penal, incrimina dentre os delitos contra a saúde pública a conduta de “F
abricar,

vender, expor à venda
,
ter em depósito para vender
ou, de qualquer forma,
entre
gar a consumo coisa ou substância nociva à saúde
, ainda que não destinada à alimentação ou a fim medicinal”
, estabelecendo no preceito secundário da norma penalidade de
01 (um) a 03 (três) anos de detenção e multa
.

Na situação em comento, concluo que a pretensão ministerial merece acolhimento.

Em detida análise dos autos verifico que a
materialidade do crime
pode ser extraída do auto de apreensão de fls. 15/16; auto de constatação provisória de natureza e quantidade de droga à fl. 17 e laudo de exame químico nº 6920/2023 (fl. 154/154-v), registrando a apreensão com o réu de 26 (vinte e seis) unidades de material líquido contidas em frascos de vidro, com massa total de 949,4g (novecentos e quarenta e nove gramas e quatro decigramas) de loló (substância diclorometano e tricloroetileno).

Referidas substâncias, conforme descrição do laudo pericial, estão relacionados na “
Lista de insumos Químicos Utilizados para Fabricação e Síntese de Entorpecentes e/ou Psicotrópicos (Lista D2) da Portaria nº 344 da SVS/MS de 12/05/1998 e atualizações posteriores, estando sujeito a controle do Ministério da Justiça e Segurança Pública. O diclorometano e o tricloroetileno encontram-se relacionados também na Lista das Substâncias Psicotrópicas (Lista 81), sujeitas a notificação de receita “B” da mesma Portaria e o uso humano dessas duas substâncias por via oral ou inalação fica proibido de acordo com o adendo 6 da referida lista
” (fl. 154/154-v).

No que pertine à
autoria delitiva
, esta também se encontra evidenciada, eis que os depoimentos dos policiais militares
Lucas Belmont Viana
e
Samila Moraes Santos
, tanto na fase administrativa (fls. 08/11 - ID nº
11600302), como em juízo (termo de audiência às fls. 202/203 - ID nº 11600302), descrevem que, ao realizarem patrulhamento de rotina visualizaram que o réu dispensou algo no chão e aparentou espanto ao notar a presença da guarnição, o que ensejou a abordagem.

Os PM’s ratificaram a versão dos fatos como expostos no curso do inquérito policial, no sentido de que realizada abordagem ao acusado, foi apreendida a arma de fogo; quantia em dinheiro e os frascos de “loló”.

Interrogado na fase administrativa (fl. 12 - ID nº 11600302), o réu
Marcos Rui Rodrigo Ferreira
alegou que o dinheiro apreendido em seu poder era fruto do seu trabalho e que “
a droga apreendida era para consumo próprio e dos seus amigos
.”

Sob o crivo do contraditório judicial (termo de audiência às fls. 202/203 - ID nº 11600302), confessou parcialmente a denúncia, sustentando que realmente adquiriu a arma de fogo para defesa pessoal e quanto aos frascos de “loló”, salientou que estava se direcionando à casa de sua namorada, local em que comeria e beberia com amigos e também iria fazer uso dos frascos, destinados ao consumo próprio dos que ali se encontravam.

Destaco que da análise probatória coletada nos autos não há como afirmar que os frascos de “loló” encontrados na posse do acusado eram destinados à venda, como deseja o órgão de acusação.

Não obstante isso, verifico que a conduta do réu mais se adequa à previsão legal do art. 278 do Código Penal.

Digo isto porque embora a substância “loló” ou “lança-perfume” esteja prescrita na portaria nº 344 da SVS/MS de 12/05/1998 e atualizações posteriores como sujeita a controle da Secretaria de Justiça e Segurança Pública, não se enquadra na LISTA - F (LISTA DAS SUBSTÂNCIAS DE USO PROSCRITO NO BRASIL), o que decerto conduz à subsunção da conduta daquele que expõe à venda e/ou direciona a consumo substância prejudicial à saúde àquela elencada no art. 278 do Código Penal.

Desse modo,
acolho a pretensão do Ministério Público, imputando ao acusado o tipo penal do art. 278 e, desse modo, passo à dosimetria da pena
.

A norma em epígrafe estabelece sanção penal abstrata de
01 (um) a 03 (três) anos de detenção e multa
.

Analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, reputo que a culpabilidade do réu é normal à espécie delitiva; antecedentes são imaculados; conduta social e personalidade sem elementos para aferi-la; motivos explicitados como para consumo próprio e por isso, sem elementos para o incremento; circunstâncias e consequências normal à prática criminosa e o comportamento da vítima em nada influiu para o cometimento do crime.

Sendo assim, fixo a pena base do réu no mínimo legal de
01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa
.

O réu confessou parcialmente a conduta criminosa, todavia, ante a disposição do art. 231 do STJ, deixo de minorar a pena.

Inexistem agravantes; causas de diminuição e/ou aumento de pena, pelo que torno a sanção penal acima como
definitiva
.

Estabeleço o regime inicial
aberto
para cumprimento da sanção penal (art. 33, §2º, “c”, CP).

A pena de multa deve ser arbitrada no menor patamar previsto na norma (art. 49,§1º, CP).

Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal,
promovo a substituição da pena corpórea por 01 (uma) restritiva de direito
a ser especificada pelo Juízo da Execução Penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso, apenas para enquadrar a conduta do réu nas iras do art. 278 do Código Penal, ao invés daquela prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06, mantendo os demais termos da r. Sentença impugnada.

É como voto.