Tribunal: TJES
Processo: 0033255-19.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-05-27

Ementa:
Ementa:
Direito
tributário – Apelações cíveis – ICMS sobre energia elétrica – demanda contratada e não consumida (Tema 745 do STF) – restituição e compensação tributária - Atualização monetária incidente sobre a restituição – Recurso do Estado provido e do contribuinte parcialmente provido
.

I – Caso em exame

1.
Apelaç
ões
cíve
is
interposta
s
pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por COMERCIAL DE VEÍCULOS CAPIXABA S/A
contra sentença que, em ação declaratória de inexistência de relação tributária cumulada com repetição de indébito, julgou
parcialmente procedentes os pedidos formulados e declarou
a
inexistência de obrigação de recolher ICMS sobre valores integrais de energia elétrica contratada e conden
ou
o ente público a restituir os valores pagos a maior
desde o ajuizamento da ação
, corrigidos pelo VRTE.

I
I –
Questão em discussão

2.
Há duas questões em discussão
(i)
definir se é possível a
restituição e a
compensação tributária dos valores pagos indevidamente
desde cinco anos anteriores ao juizamento da ação e
(ii)
estabelecer os parâmetros de
atualização monetária dos valores a serem restituídos pelo ente estatal
.

II
I –
Razões de decidir

3.
O direito à
restituição
do
imposto incidente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação
é indene de dúvidas e deve ser reconhecida, porquanto decorrente da declaração de ilegalidade
lato sensu
da cobrança de alíquota a maior do ICMS em discussão nestes autos.

4.
A pretensão de compensação, entretanto,
vai de encontro à previsão estabelecida no artigo 170 do CTN que exige a edição de
lei específica

para autorizar a compensação entre créditos tributários, conforme já assentado pelo Superior Tribunal de Justiça.

5.
O
índice de correção monetária aplicável à restituição deve ser o mesmo daquele utilizado para atualização dos créditos estaduais (VRTE), sendo os juros calculados a taxa de 1% ao mês, nos termos do §1° do art. 161 do CTN
(súmulas 162 e 188 do STJ)
. A
partir
de dezembro de 2021
, incide apenas a taxa SELIC (Emenda Constitucional nº 113/2021), que já engloba os juros moratórios.

I
V
–
Dispositivo e tese

6
.
Apelação
do ente estatal provida e do contribuinte parcialmente
provida
.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 150, III, "c";

Lei Estadual nº 7.000/01, art. 20, inciso III
;
CTN, art. 170.

Jurisprudência relevante citada:

STF, Tema 745;
STJ, Súmulas nº 162 e 188; STF, Tema nº 176; STJ, AgInt no REsp nº 2.099.319/PR, rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 22.04.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0033255-19.2016.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: COMERCIAL DE VEICULOS CAPIXABA S/A e outros (3)

APELADO: COMERCIAL DE VEICULOS CAPIXABA S/A e outros (3)

RELATOR(A): CARLOS SIMÕES FONSECA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa:
Direito
tributário – Apelações cíveis – ICMS sobre energia elétrica – demanda contratada e não consumida (Tema 745 do STF) – restituição e compensação tributária - Atualização monetária incidente sobre a restituição – Recurso do Estado provido e do contribuinte parcialmente provido
.

I – Caso em exame

1.
Apelaç
ões
cíve
is
interposta
s
pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por COMERCIAL DE VEÍCULOS CAPIXABA S/A
contra sentença que, em ação declaratória de inexistência de relação tributária cumulada com repetição de indébito, julgou
parcialmente procedentes os pedidos formulados e declarou
a
inexistência de obrigação de recolher ICMS sobre valores integrais de energia elétrica contratada e conden
ou
o ente público a restituir os valores pagos a maior
desde o ajuizamento da ação
, corrigidos pelo VRTE.

I
I –
Questão em discussão

2.
Há duas questões em discussão
(i)
definir se é possível a
restituição e a
compensação tributária dos valores pagos indevidamente
desde cinco anos anteriores ao juizamento da ação e
(ii)
estabelecer os parâmetros de
atualização monetária dos valores a serem restituídos pelo ente estatal
.

II
I –
Razões de decidir

3.
O direito à
restituição
do
imposto incidente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação
é indene de dúvidas e deve ser reconhecida, porquanto decorrente da declaração de ilegalidade
lato sensu
da cobrança de alíquota a maior do ICMS em discussão nestes autos.

4.
A pretensão de compensação, entretanto,
vai de encontro à previsão estabelecida no artigo 170 do CTN que exige a edição de
lei específica

para autorizar a compensação entre créditos tributários, conforme já assentado pelo Superior Tribunal de Justiça.

5.
O
índice de correção monetária aplicável à restituição deve ser o mesmo daquele utilizado para atualização dos créditos estaduais (VRTE), sendo os juros calculados a taxa de 1% ao mês, nos termos do §1° do art. 161 do CTN
(súmulas 162 e 188 do STJ)
. A
partir
de dezembro de 2021
, incide apenas a taxa SELIC (Emenda Constitucional nº 113/2021), que já engloba os juros moratórios.

I
V
–
Dispositivo e tese

6
.
Apelação
do ente estatal provida e do contribuinte parcialmente
provida
.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 150, III, "c";

Lei Estadual nº 7.000/01, art. 20, inciso III
;
CTN, art. 170.

Jurisprudência relevante citada:

STF, Tema 745;
STJ, Súmulas nº 162 e 188; STF, Tema nº 176; STJ, AgInt no REsp nº 2.099.319/PR, rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 22.04.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e Dar PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto por COMERCIAL DE VEÍCULOS CAPIXABA S/A para REFORMAR PARCIALMENTE a sentença para que seja reconhecido o direito à restituição do imposto pago a maior desde os cinco anos anteriores ao ajuizamento desta demanda e (2) Dar PROVIMENTO ao recurso interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO para REFORMAR PARCIALMENTE a sentença e determinar que, até novembro de 2021, o índice de correção monetária aplicável à restituição deve ser o mesmo daquele utilizado para atualização dos créditos estaduais (VRTE), sendo os juros calculados a taxa de 1% ao mês, nos termos do §1° do art. 161 do CTN (súmulas 162 e 188 do STJ). Os demais termos do comando sentencial devem ser mantidos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0033255-19.2016.8.08.0024

DATA DA SESSÃO: 08/04/2025

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA (RELATOR):-
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
COMERCIAL DE VEÍCULOS CAPIXABA S/A
apelam da sentença de fls. 272/273 dos autos digitalizados – integrada pela decisão id 10009556 -, por meio da qual o juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais em dispositivo assim redigido:

ACOLHO PARCIALMENTE
a pretensão autoral, a fim de que, desde 20.10.2016, ao consumo de serviços de telecomunicações vinculado às faturas de fls. 48-209, seja aplicada a alíquota de 17% para tributar ICMS e não mais aquela de 25%, em relação à qual declaro sua ilegalidade. Como consequência disso,
CONDENO
o Estado do Espírito Santo ao pagamento do indébito tributário (diferença do tributo calculado com base na alíquota de 25% em relação à de 17%), desde 20.10.2016 (data do ajuizamento da demanda) até o momento em que for substituída a aplicação da alíquota de 25% pela de 17%, nos contratos de serviços de telecomunicações referentes às faturas de fls. 48-209.

Por tratar-se de verba tributária, o crédito vertente deverá ser atualizado monetariamente com IPCA-E desde a data do pagamento indevido até 08.12.2021. Como os juros de mora somente incidiriam após o trânsito em julgado, deixo de cominá-los, pois, após a Emenda Constitucional nº 113/2021, os débitos judiciais da Fazenda Pública passaram a ser remunerados pela taxa SELIC, a qual abarca correção monetária e juros. Assim, a partir de 09.12.2021, deverá ser aplicada somente a SELIC para fins de atualização monetária, conforme novel dispositivo constitucional contido no artigo 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Outrossim, nos termos do artigo 311, II, CPC/15,
RECONSIDERO
a decisão liminar, a fim de
DETERMINAR
que, nos contratos de serviços de telecomunicações de fls. 48-209, seja aplicada imediatamente a alíquota de 17% em vez daquela de 25%, para o cálculo de ICMS sobre energia elétrica. Para tanto,
CUMPRA ESTA SENTENÇA COMO MANDADO POR OFICIAL DE JUSTIÇA DE PLANTÃO
, perante a SEFAZ-ES.

Assim,
JULGO O PROCESSO EXTINTO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO
.

O
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
recorre pleiteando que incida correção monetária pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE) a partir de cada recolhimento indevido (súmulas 162 e 188 do STJ), até 08/12/2021, ao invés do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCAE).

Resposta recursal pelo desprovimento do recurso (id 10009570).

COMERCIAL DE VEÍCULOS CAPIXABA S/A
, por sua vez, pleiteia a reforma parcial da sentença para o fim de que seja reconhecido o direito à compensação ou restituição dos valores pagos que suplantam a alíquota de 17% a título de ICMS sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação, de todo o período desde os 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, ou seja, desde 20/10/2011, sendo oportunizado na fase de cumprimento de sentença a apresentação dos documentos que comprovem o seu direito.

Contrarrazões id 10009574, nas quais o apelado pugna pelo desprovimento da apelação.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Antes, porém,
RETIFIQUE-SE
a autuação para que dela constem como apelantes e apelados tanto o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
quanto
COMERCIAL DE VEÍCULOS CAPIXABA S/A.

Vitória (ES), data registrada no sistema.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA (RELATOR):-Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo à análise do mérito recursal.

Na origem,
COMERCIAL DE VEÍCULOS CAPIXABA S/A
ajuizou ação em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
pleiteando declaração de ilegalidade da incidência de ICMS da alíquota de 25% sobre os serviços de telecomunicações, bem como a condenação do requerido ao pagamento do indébito tributário retroativo, consistente na diferença entre as referidas alíquotas devidas a cobradas.

Após regular processamento, sobreveio sentença de fls. 272/273 dos autos digitalizados – integrada pela decisão id 10009556 -, por meio da qual o juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais em dispositivo assim redigido:

ACOLHO PARCIALMENTE
a pretensão autoral, a fim de que, desde 20.10.2016, ao consumo de serviços de telecomunicações vinculado às faturas de fls. 48-209, seja aplicada a alíquota de 17% para tributar ICMS e não mais aquela de 25%, em relação à qual declaro sua ilegalidade. Como consequência disso,
CONDENO
o Estado do Espírito Santo ao pagamento do indébito tributário (diferença do tributo calculado com base na alíquota de 25% em relação à de 17%), desde 20.10.2016 (data do ajuizamento da demanda) até o momento em que for substituída a aplicação da alíquota de 25% pela de 17%, nos contratos de serviços de telecomunicações referentes às faturas de fls. 48-209.

Por tratar-se de verba tributária, o crédito vertente deverá ser atualizado monetariamente com IPCA-E desde a data do pagamento indevido até 08.12.2021. Como os juros de mora somente incidiriam após o trânsito em julgado, deixo de cominá-los, pois, após a Emenda Constitucional nº 113/2021, os débitos judiciais da Fazenda Pública passaram a ser remunerados pela taxa SELIC, a qual abarca correção monetária e juros. Assim, a partir de 09.12.2021, deverá ser aplicada somente a SELIC para fins de atualização monetária, conforme novel dispositivo constitucional contido no artigo 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Outrossim, nos termos do artigo 311, II, CPC/15,
RECONSIDERO
a decisão liminar, a fim de
DETERMINAR
que, nos contratos de serviços de telecomunicações de fls. 48-209, seja aplicada imediatamente a alíquota de 17% em vez daquela de 25%, para o cálculo de ICMS sobre energia elétrica. Para tanto,
CUMPRA ESTA SENTENÇA COMO MANDADO POR OFICIAL DE JUSTIÇA DE PLANTÃO
, perante a SEFAZ-ES.

Assim,
JULGO O PROCESSO EXTINTO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO
.

Irresignado, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
recorre pleiteando que incida correção monetária pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE) a partir de cada recolhimento indevido (súmulas 162 e 188 do STJ), até 08/12/2021, ao invés do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCAE).

COMERCIAL DE VEÍCULOS CAPIXABA S/A
, por sua vez, pleiteia a reforma parcial da sentença para o fim de que seja reconhecido o direito à compensação ou restituição dos valores pagos que suplantam a alíquota de 17% a título de ICMS sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação, de todo o período desde os 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, ou seja, desde 20/10/2011, sendo oportunizado na fase de cumprimento de sentença a apresentação dos documentos que comprovem o seu direito.

Passo à análise, primeiramente, do recurso interposto pelo contribuinte.

Com efeito, a matéria em discussão nestes autos foi objeto do julgamento, pelo excelso Supremo Tribunal Federal, do RE nº 714.139/SC sob a sistemática da repercussão geral e, na oportunidade, fixada a seguinte tese:

Tema 745/STF: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.

Nesse sentido, forçoso o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 20 da 20, inciso III da Lei Estadual nº 7.000/01 que fixa a alíquota do ICMS em patamar superior (25%) à pertinente em operações em geral (17%), acarretando violação aos princípios da essencialidade e da seletividade, conforme definido pelo e. Supremo Tribunal Federal.

Correta, portanto, a sentença que determina a aplicação da alíquota correta para este caso concreto.

Discute o contribuinte, entretanto, seu direito à compensação/restituição em relação ao imposto incidente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação.

O direito à
restituição
do imposto incidente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação é indene de dúvidas e deve ser reconhecida, porquanto decorrente da declaração de ilegalidade
lato sensu
da cobrança de alíquota a maior do ICMS em discussão nestes autos

A pretensão de compensação, entretanto, vai de encontro à previsão estabelecida no artigo 170 do CTN que exige a edição de
lei específica
para autorizar a compensação entre créditos tributários, conforme já assentado pelo Superior Tribunal de Justiça, como se infere da seguinte ementa de julgado:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DE INDÉBITO. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA OU VIA PRECATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. LEI LOCAL AUTORIZATIVA. NECESSIDADE.

1. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 1.420.691, assentou que, "não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal" (Tema 1262 do STF).

2. "O mandado de segurança não é via adequada para autorizar a restituição do indébito tributário por meio do precatório, sob pena de conferir a vedada natureza de ação de cobrança ao mandamus" (AgInt no REsp 1.949.812/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.).

3. "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária" (Súmula 213 do STJ).

Entretanto,
em razão da regra disposta no art. 170 do CTN, o magistrado somente poderá declarar o direito à compensação de indébito tributário se houver lei específica do ente tributante autorizando o encontro de contas.

4. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp n. 2.099.319/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024.)

No sentido, colhem-se julgados deste eg. TJES:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – ALÍQUOTA MAJORADA DO ICMS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA - SELETIVIDADE - TEMA 745, DO STF - CONDENAÇÃO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA - NECESSIDADE DE LEI AUTORIZATIVA - ARTIGO 170, DO CTN - AUSÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
O provimento condenatório de compensação tributária dos valores relativos à diferença de alíquota do ICMS recolhido e o efetivamente devido (8%) vai de encontro à previsão estabelecida no artigo 170 do CTN que exige a edição de lei específica para autorizar a compensação entre créditos tributários
. 2.
Nesse particular, no caso vertente, a condenação à compensação tributária das diferenças recolhidas nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação não se coaduna com a ratio decidendi dos julgados que deram origem ao enunciado sumular nº 461 do STJ (O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado), haja vista que foi reconhecida a opção pela Corte da Cidadania em 2010 sem que fosse examinada a necessidade de autorização legal do Ente Público respectivo.
3.
Desta feita, em vários julgados, inclusive oriundos de ações que tramitaram neste Estado e que possuem como objeto créditos tributários estaduais, o Colendo STJ assentou a orientação no sentido de que não é possível a compensação tributária na ausência de lei estadual autorizadora
. 4. Recurso conhecido e provido. (TJES – AC 0002471-83.2021.8.08.0024 - Órgão julgador: 1ª Câmara Cível - Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Data: 16/Sep/2024)

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA E NÃO CONSUMIDA. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA NA AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL ESPECÍFICA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que, em ação declaratória de inexistência de relação tributária cumulada com repetição de indébito, julgou procedentes os pedidos da empresa, declarando a inexistência de obrigação de recolher ICMS sobre valores integrais de energia elétrica contratada e condenando o ente público a restituir os valores pagos a maior, corrigidos pelo VRTE e a serem compensados com débitos tributários futuros. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se é possível a compensação tributária dos valores pagos indevidamente, diante da ausência de lei estadual específica; (ii) estabelecer os parâmetros de incidência da correção monetária pelo VRTE e da taxa de juros moratórios devidos. III. RAZÕES DE DECIDIR
Não é possível a compensação tributária na ausência de lei estadual autorizativa, conforme entendimento consolidado no STJ e no TJES, com fundamento no art. 170 do CTN.
A correção monetária deve incidir sobre os valores indevidamente recolhidos a partir de cada pagamento, utilizando o índice VRTE, conforme a Súmula 162 do STJ. Os juros moratórios de 1% ao mês incidem a partir do trânsito em julgado da sentença, nos termos da Súmula 188 do STJ e do art. 878 do Decreto nº 1.090-R/2002 do Estado do Espírito Santo. A pretensão de aplicação de multa por litigância de má-fé é rejeitada, uma vez que o recurso do ente público está amparado por jurisprudência firme. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido. Tese de julgamento: Não é possível a compensação tributária de ICMS na ausência de lei estadual específica autorizadora. A correção monetária sobre os valores de ICMS indevidamente recolhidos incide a partir de cada pagamento, utilizando o índice VRTE. Os juros moratórios de 1% ao mês são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "c"; CTN, art. 170; CPC/2015, art. 85, §4º, II; Decreto nº 1.090-R/2002 do Estado do Espírito Santo, art. 878. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmulas nº 162 e 188; STF, RE nº 593.824, Tema nº 176; STJ, AgInt no REsp nº 2.099.319/PR, rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 22.04.2024. (TJES – AC 0011213-98.2020.8.08.0035 - Órgão julgador: 3ª Câmara Cível - Magistrado: SERGIO RICARDO DE SOUZA - Data: 01/Nov/2024)

EMENTA: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO EXTIRPADA. EFEITOS INFRINGENTES APLICADOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. ACÓRDÃO MODIFICADO. 1 - Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada, sendo cabíveis apenas nos casos de omissão, contradição, obscuridade e para sanar possíveis erros materiais (art. 1.022 do CPC). 2 - De fato, não houve o enfrentamento da argumentação do ente estatal manejada em suas contrarrazões no ID 6897505, notadamente quanto à “impossibilidade de restituição e compensação de valores supostamente recolhidos. Da absoluta impossibilidade da compensação pretendida antes ou depois do trânsito em julgado. Inexistência de lei estadual específica prevista no art. 170, do CTN. Precedentes do STJ e do TJES” (pág. 10). 3 - Sob esse enfoque,
no que diz respeito à compensação de valores, há de ser realizada a conformação com a orientação jurisprudencial proveniente do e. STJ e encampada por este sodalício, no sentido de que “[...]"O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária" (Súmula 213 do STJ). Entretanto, em razão da regra disposta no art. 170 do CTN, o magistrado somente poderá declarar o direito à compensação de indébito tributário se houver lei específica do ente tributante autorizando o encontro de contas.[...]” (AgInt no REsp n. 2.099.319/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024.), o que não se verifica no caso do Estado do Espírito Santo.
4 - Embargos de declaração acolhidos para, extirpando a omissão, imprimir-lhes efeitos infringentes, a fim de afastar a compensação dos valores eventualmente pagos a título de Diferencial de Alíquota do ICMS no período da anterioridade nonagesimal, em virtude da ausência de lei estadual específica que a autorize, conforme exigência do art. 170, do CTN. (TJES – AC 5003697-04.2022.8.08.0024 - Órgão julgador: 1ª Câmara Cível - Magistrado: JANETE VARGAS SIMOES - Data: 25/Jun/2024)

Devida, pois, a reforma apenas parcial da sentença recorrida, para que seja reconhecido o direito à restituição do imposto pago a maior desde os cinco anos anteriores ao ajuizamento desta demanda.

Quanto à irresignação do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, também lhe assiste razão, já que o índice de correção monetária aplicável à restituição deve ser o mesmo daquele utilizado para atualização dos créditos estaduais (VRTE), sendo os juros calculados a taxa de 1% ao mês, nos termos do §1° do art. 161 do CTN (súmulas 162 e 188 do STJ). A partir
de dezembro de 2021
, incide apenas a taxa SELIC (Emenda Constitucional nº 113/2021), que já engloba os juros moratórios.

Diante de tais considerações,
(1)

DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto por
COMERCIAL DE VEÍCULOS CAPIXABA S/A
para REFORMAR PARCIALMENTE a sentença para que seja reconhecido o direito à restituição do imposto pago a maior desde os cinco anos anteriores ao ajuizamento desta demanda e (2)
DOU PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
para REFORMAR PARCIALMENTE a sentença e determinar que,
até novembro de 2021
, o índice de correção monetária aplicável à restituição deve ser o mesmo daquele utilizado para atualização dos créditos estaduais (VRTE), sendo os juros calculados a taxa de 1% ao mês, nos termos do §1° do art. 161 do CTN (súmulas 162 e 188 do STJ). Os demais termos do comando sentencial devem ser mantidos.

Dado o provimento de ambos os recursos, deixo de promover a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais em grau recursal.

Vitória (ES), data registrada no sistema.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY -

Presidente, esse processo o voto de Vossa Excelência não ficou disponível para os eminentes pares. Peço vista pela indisponibilidade.

*

swa*

DATA DA SESSÃO: 06/05/2025

VOTO DE VISTA – ACOMPANHAR O RELATOR

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Rememoro que cuidam os autos de apelações cíveis interpostas, respectivamente, pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por
LÍDER IMOBILIÁRIA S.A.
, atual denominação de
COMERCIAL DE VEÍCULOS CAPIXABA S.A.
, em face da sentença de fls. 272/273, integrada pela decisão do evento 10009556, proferida pelo magistrado da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital, que, nos autos da ação ordinária proposta por
COMERCIAL DE VEÍCULOS CAPIXABA S.A.
e filiais
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, “
a fim de que, desde 20.10.2016, ao consumo de serviços de telecomunicações vinculado às faturas de fls. 48-209, seja aplicada a alíquota de 17% para tributar ICMS e não mais aquela de 25%, em relação à qual declaro sua ilegalidade
”, assim, condenou o ente público “
ao pagamento do indébito tributário (diferença do tributo calculado com base na alíquota de 25% em relação à de 17%), desde 20.10.2016 (data do ajuizamento da demanda) até o momento em que for substituída a aplicação da alíquota de 25% pela de 17%, nos contratos de serviços de telecomunicações referentes às faturas de fls. 48-209
”, determinando, ainda, que seja aplicada imediatamente a alíquota de 17% em vez daquela de 25%.

O magistrado consignou que “
por tratar-se de verba tributária, o crédito vertente deverá ser atualizado monetariamente com IPCA-E desde a data do pagamento indevido até 08.12.2021. Como os juros de mora somente incidiriam após o trânsito em julgado, deixo de cominá-los, pois, após a Emenda Constitucional nº 113/2021, os débitos judiciais da Fazenda Pública passaram a ser remunerados pela taxa SELIC, a qual abarca correção monetária e juros. Assim, a partir de 09.12.2021, deverá ser aplicada somente a SELIC para fins de atualização monetária, conforme novel dispositivo constitucional contido no artigo 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021
”.

Ademais, condenou o Estado do Espírito Santo ao pagamento dos ônus sucumbenciais, isentando-o das custas processuais (art. 20, V, Lei de Custas) e postergando a fixação dos honorários advocatícios para a fase de cumprimento de sentença (art. 85, §4º, II, CPC).

O eminente relator, Desembargador Carlos Simões Fonseca, votou no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao recurso interposto por COMERCIAL DE VEÍCULOS CAPIXABA S/A para reformar parcialmente a sentença para que seja reconhecido o direito à restituição do imposto pago a maior desde os cinco anos anteriores ao ajuizamento desta demanda, bem como, conhecer e dar provimento ao recurso interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO para reformar parcialmente a sentença e determinar que, até novembro de 2021, o índice de correção monetária aplicável à restituição deve ser o mesmo daquele utilizado para atualização dos créditos estaduais (VRTE), sendo os juros calculados a taxa de 1% ao mês, nos termos do §1° do art. 161 do CTN (súmulas 162 e 188 do STJ), mantendo a sentença nos demais termos.

Fundamentou, em resumo, que “
O direito à restituição do imposto incidente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação é indene de dúvidas e deve ser reconhecida, porquanto decorrente da declaração de ilegalidade lato sensu da cobrança de alíquota a maior do ICMS em discussão nestes autos
” e que “
A pretensão de compensação, entretanto, vai de encontro à previsão estabelecida no artigo 170 do CTN que exige a edição de lei específica para autorizar a compensação entre créditos tributários, conforme já assentado pelo Superior Tribunal de Justiça
”.

Ademais, salientou que assiste também razão ao ente público, “
já que o índice de correção monetária aplicável à restituição deve ser o mesmo daquele utilizado para atualização dos créditos estaduais (VRTE), sendo os juros calculados a taxa de 1% ao mês, nos termos do §1° do art. 161 do CTN (súmulas 162 e 188 do STJ). A partir de dezembro de 2021, incide apenas a taxa SELIC (Emenda Constitucional nº 113/2021), que já engloba os juros moratórios
”.

É irretocável o voto de relatoria que expressa posicionamento que já adotei perante a c. Segunda Câmara Cível, em caso bastante similar, mas que tratava da alíquota sobre as operações de energia elétrica, sendo que o mesmo entendimento se aplica para as alíquotas sobre as operações de serviços de telecomunicação (Tema nº 745 do STF):

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – PRIMEIRO RECURSO – CONTRADIÇÃO E OMISSÃO – CONTRADIÇÃO VERIFICADA – BASE DE CÁLCULO – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – SENTENÇA ILÍQUIDA –NECESSIDADE DE SE RELEGAR PARA A FASE DE LIQUIDAÇÃO O ARBITRAMENTO DO VALOR DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS DA FASE DE CONHECIMENTO – SEGUNDO RECURSO – OMISSÕES – INVIABILIDADE DE COMPENSAÇÃO DOS VALORES DE ICMS INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – TAXA SELIC – EC Nº 113/2021 – RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. [...] Dos embargos de declaração opostos pelo Estado do Espírito Santo 3.
Tal como apontado pelo ente púbico embargante, embora a embargada tenha sustentado, desde a origem, que deveria ser autorizada a aproveitar o tributo indevidamente recolhido por meio de compensação em sua escrita fiscal, a tese não foi analisada. Ocorre que, também como sustentado pelo embargante, a tese da compensação deve ser rechaçada por esta Corte.
4. O artigo 170 do RICMS/ES não pode ser lido sozinho, já que a possibilidade de aproveitamento de crédito somente ocorre nas hipóteses do artigo 83 que, na mesma linha do artigo 20 da Lei Complementar Federal nº 87/1996, dispõe que “Para a compensação a que se refere o art. 73, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação”. 5. Pela singela redação da referida norma extrai-se que a entrada de energia elétrica no estabelecimento não se enquadra na compensação do tributo, sendo que, nesse sentido, a Lei Complementar Federal é expressa em apontar que “somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento: a) quando for objeto de operação de saída de energia elétrica; b) quando consumida no processo de industrialização; c) quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais; e d) a partir de 1º de janeiro de 2033, nas demais hipóteses”, não deixando margem de dúvidas quanto à inviabilidade de se autorizar o aproveitamento do tributo indevidamente recolhido, na presente hipótese, por meio de compensação na escrita fiscal da embargada. 6.
Com relação à omissão quanto à prescrição quinquenal, esta inexiste, pois, apesar de não constar expressamente do dispositivo do acórdão, houve expressa menção no corpo do voto no sentido de que deve ser observada a prescrição quinquenal no caso concreto. Além disso, o pedido formulado pela embargada, outrora autora, foi expresso no sentido de se circunscrever aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda
. 7. No que concerne à omissão quanto ao advento da EC nº 113/2021 assiste razão ao ente público embargante, eis que em seu artigo 3º foi expressamente disposto que “Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente”. 8.
Assim, e considerando que a Emenda Constitucional entrou em vigor na data de sua publicação, em 09.12.2021, sobre o montante a ser restituído pelo ente público oriundo de cobrança efetuada até 08.12.2021 deve incidir a atualização monetária e os juros de mora na forma disposta no acórdão vergastado, e sobre aquele oriundo de cobrança efetuada a partir de 09.12.2021 deve incidir apenas a Taxa Selic.
9. Recursos conhecidos e parcialmente providos. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 032150018524, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/11/2023, Data da Publicação no Diário: 12/03/2024)

Pelo exposto,
ACOMPANHO
o voto de relatoria do preclaro Desembargador Carlos Simões Fonseca para
CONHECER
E DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto por
LÍDER IMOBILIÁRIA S.A.
, atual denominação de
COMERCIAL DE VEÍCULOS CAPIXABA S.A.
, para reformar parcialmente a sentença para que seja reconhecido o direito à restituição do imposto pago a maior desde os cinco anos anteriores ao ajuizamento desta demanda, bem como,
CONHECER E DAR PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
para reformar parcialmente a sentença e determinar que, até 08.12.2021, o índice de correção monetária aplicável à restituição seja o mesmo daquele utilizado para atualização dos créditos estaduais (VRTE), sendo os juros calculados a taxa de 1% ao mês, nos termos do §1° do art. 161 do CTN (súmulas 162 e 188 do STJ), mantendo a sentença nos demais termos.

É como voto, Senhor Presidente.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR SERGIO RICARDO DE SOUZA:-

Senhor Presidente, acompanho Vossa Excelência.

*

con

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

V O T O

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo à análise do mérito recursal.

Na origem,
COMERCIAL DE VEÍCULOS CAPIXABA S/A

ajuizou ação em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
pleiteando declaração de ilegalidade da incidência de ICMS da alíquota de 25% sobre os serviços de telecomunicações, bem como a condenação do requerido ao pagamento do indébito tributário retroativo, consistente na diferença entre as referidas alíquotas devidas a cobradas.

Após regular processamento, sobreveio sentença de fls. 272/273 dos autos digitalizados – integrada pela decisão id 10009556 -, por meio da qual o juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais em dispositivo assim redigido:

ACOLHO PARCIALMENTE
a pretensão autoral, a fim de que, desde 20.10.2016, ao consumo de serviços de telecomunicações vinculado às faturas de fls. 48-209, seja aplicada a alíquota de 17% para tributar ICMS e não mais aquela de 25%, em relação à qual declaro sua ilegalidade. Como consequência disso,
CONDENO
o Estado do Espírito Santo ao pagamento do indébito tributário (diferença do tributo calculado com base na alíquota de 25% em relação à de 17%), desde 20.10.2016 (data do ajuizamento da demanda) até o momento em que for substituída a aplicação da alíquota de 25% pela de 17%, nos contratos de serviços de telecomunicações referentes às faturas de fls. 48-209.

Por tratar-se de verba tributária, o crédito vertente deverá ser atualizado monetariamente com IPCA-E desde a data do pagamento indevido até 08.12.2021. Como os juros de mora somente incidiriam após o trânsito em julgado, deixo de cominá-los, pois, após a Emenda Constitucional nº 113/2021, os débitos judiciais da Fazenda Pública passaram a ser remunerados pela taxa SELIC, a qual abarca correção monetária e juros. Assim, a partir de 09.12.2021, deverá ser aplicada somente a SELIC para fins de atualização monetária, conforme novel dispositivo constitucional contido no artigo 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Outrossim, nos termos do artigo 311, II, CPC/15,
RECONSIDERO
a decisão liminar, a fim de
DETERMINAR
que, nos contratos de serviços de telecomunicações de fls. 48-209, seja aplicada imediatamente a alíquota de 17% em vez daquela de 25%, para o cálculo de ICMS sobre energia elétrica. Para tanto,
CUMPRA ESTA SENTENÇA COMO MANDADO POR OFICIAL DE JUSTIÇA DE PLANTÃO
, perante a SEFAZ-ES.

Assim,
JULGO O PROCESSO EXTINTO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO
.

Irresignado, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
recorre pleiteando que incida correção monetária pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE) a partir de cada recolhimento indevido (súmulas 162 e 188 do STJ), até 08/12/2021, ao invés do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCAE).

COMERCIAL DE VEÍCULOS CAPIXABA S/A
, por sua vez, pleiteia a reforma parcial da sentença para o fim de que seja reconhecido o direito à compensação ou restituição dos valores pagos que suplantam a alíquota de 17% a título de ICMS sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação, de todo o período desde os 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, ou seja, desde 20/10/2011, sendo oportunizado na fase de cumprimento de sentença a apresentação dos documentos que comprovem o seu direito.

Passo à análise, primeiramente, do recurso interposto pelo contribuinte.

Com efeito, a matéria em discussão nestes autos foi objeto do julgamento, pelo excelso Supremo Tribunal Federal, do RE nº 714.139/SC sob a sistemática da repercussão geral e, na oportunidade, fixada a seguinte tese:

Tema 745/STF: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.

Nesse sentido, forçoso o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 20, inciso III da Lei Estadual nº 7.000/01 que fixa a alíquota do ICMS em patamar superior (25%) à pertinente em operações em geral (17%), acarretando violação aos princípios da essencialidade e da seletividade, conforme definido pelo e. Supremo Tribunal Federal.

Correta, portanto, a sentença que determina a aplicação da alíquota correta para este caso concreto.

Discute o contribuinte, entretanto, seu direito à compensação/restituição em relação ao imposto incidente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação.

O direito à
restituição
do imposto incidente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação é indene de dúvidas e deve ser reconhecida, porquanto decorrente da declaração de ilegalidade
lato sensu
da cobrança de alíquota a maior do ICMS em discussão nestes autos

A pretensão de compensação, entretanto, vai de encontro à previsão estabelecida no artigo 170 do CTN que exige a edição de
lei específica
para autorizar a compensação entre créditos tributários, conforme já assentado pelo Superior Tribunal de Justiça, como se infere da seguinte ementa de julgado:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DE INDÉBITO. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA OU VIA PRECATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. LEI LOCAL AUTORIZATIVA. NECESSIDADE.

1. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 1.420.691, assentou que, "não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal" (Tema 1262 do STF).

2. "O mandado de segurança não é via adequada para autorizar a restituição do indébito tributário por meio do precatório, sob pena de conferir a vedada natureza de ação de cobrança ao mandamus" (AgInt no REsp 1.949.812/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.).

3. "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária" (Súmula 213 do STJ).

Entretanto,
em razão da regra disposta no art. 170 do CTN, o magistrado somente poderá declarar o direito à compensação de indébito tributário se houver lei específica do ente tributante autorizando o encontro de contas.

4. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp n. 2.099.319/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024.)

No sentido,
colhem-se julgados deste eg. TJES:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – ALÍQUOTA MAJORADA DO ICMS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA - SELETIVIDADE - TEMA 745, DO STF - CONDENAÇÃO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA - NECESSIDADE DE LEI AUTORIZATIVA - ARTIGO 170, DO CTN - AUSÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
O provimento condenatório de compensação tributária dos valores relativos à diferença de alíquota do ICMS recolhido e o efetivamente devido (8%) vai de encontro à previsão estabelecida no artigo 170 do CTN que exige a edição de lei específica para autorizar a compensação entre créditos tributários
. 2.
Nesse particular, no caso vertente, a condenação à compensação tributária das diferenças recolhidas nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação não se coaduna com a ratio decidendi dos julgados que deram origem ao enunciado sumular nº 461 do STJ (O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado), haja vista que foi reconhecida a opção pela Corte da Cidadania em 2010 sem que fosse examinada a necessidade de autorização legal do Ente Público respectivo.
3.
Desta feita, em vários julgados, inclusive oriundos de ações que tramitaram neste Estado e que possuem como objeto créditos tributários estaduais, o Colendo STJ assentou a orientação no sentido de que não é possível a compensação tributária na ausência de lei estadual autorizadora
. 4. Recurso conhecido e provido. (TJES – AC 0002471-83.2021.8.08.0024 - Órgão julgador: 1ª Câmara Cível - Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Data: 16/Sep/2024)

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA E NÃO CONSUMIDA. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA NA AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL ESPECÍFICA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que, em ação declaratória de inexistência de relação tributária cumulada com repetição de indébito, julgou procedentes os pedidos da empresa, declarando a inexistência de obrigação de recolher ICMS sobre valores integrais de energia elétrica contratada e condenando o ente público a restituir os valores pagos a maior, corrigidos pelo VRTE e a serem compensados com débitos tributários futuros. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se é possível a compensação tributária dos valores pagos indevidamente, diante da ausência de lei estadual específica; (ii) estabelecer os parâmetros de incidência da correção monetária pelo VRTE e da taxa de juros moratórios devidos. III. RAZÕES DE DECIDIR
Não é possível a compensação tributária na ausência de lei estadual autorizativa, conforme entendimento consolidado no STJ e no TJES, com fundamento no art. 170 do CTN.
A correção monetária deve incidir sobre os valores indevidamente recolhidos a partir de cada pagamento, utilizando o índice VRTE, conforme a Súmula 162 do STJ. Os juros moratórios de 1% ao mês incidem a partir do trânsito em julgado da sentença, nos termos da Súmula 188 do STJ e do art. 878 do Decreto nº 1.090-R/2002 do Estado do Espírito Santo. A pretensão de aplicação de multa por litigância de má-fé é rejeitada, uma vez que o recurso do ente público está amparado por jurisprudência firme. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido. Tese de julgamento: Não é possível a compensação tributária de ICMS na ausência de lei estadual específica autorizadora. A correção monetária sobre os valores de ICMS indevidamente recolhidos incide a partir de cada pagamento, utilizando o índice VRTE. Os juros moratórios de 1% ao mês são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "c"; CTN, art. 170; CPC/2015, art. 85, §4º, II; Decreto nº 1.090-R/2002 do Estado do Espírito Santo, art. 878. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmulas nº 162 e 188; STF, RE nº 593.824, Tema nº 176; STJ, AgInt no REsp nº 2.099.319/PR, rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 22.04.2024. (TJES – AC 0011213-98.2020.8.08.0035 - Órgão julgador: 3ª Câmara Cível - Magistrado: SERGIO RICARDO DE SOUZA - Data: 01/Nov/2024)

EMENTA: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO EXTIRPADA. EFEITOS INFRINGENTES APLICADOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. ACÓRDÃO MODIFICADO. 1 - Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada, sendo cabíveis apenas nos casos de omissão, contradição, obscuridade e para sanar possíveis erros materiais (art. 1.022 do CPC). 2 - De fato, não houve o enfrentamento da argumentação do ente estatal manejada em suas contrarrazões no ID 6897505, notadamente quanto à “impossibilidade de restituição e compensação de valores supostamente recolhidos. Da absoluta impossibilidade da compensação pretendida antes ou depois do trânsito em julgado. Inexistência de lei estadual específica prevista no art. 170, do CTN. Precedentes do STJ e do TJES” (pág. 10). 3 - Sob esse enfoque,
no que diz respeito à compensação de valores, há de ser realizada a conformação com a orientação jurisprudencial proveniente do e. STJ e encampada por este sodalício, no sentido de que “[...]"O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária" (Súmula 213 do STJ). Entretanto, em razão da regra disposta no art. 170 do CTN, o magistrado somente poderá declarar o direito à compensação de indébito tributário se houver lei específica do ente tributante autorizando o encontro de contas.[...]” (AgInt no REsp n. 2.099.319/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024.), o que não se verifica no caso do Estado do Espírito Santo.
4 - Embargos de declaração acolhidos para, extirpando a omissão, imprimir-lhes efeitos infringentes, a fim de afastar a compensação dos valores eventualmente pagos a título de Diferencial de Alíquota do ICMS no período da anterioridade nonagesimal, em virtude da ausência de lei estadual específica que a autorize, conforme exigência do art. 170, do CTN. (TJES – AC 5003697-04.2022.8.08.0024 - Órgão julgador: 1ª Câmara Cível - Magistrado: JANETE VARGAS SIMOES - Data: 25/Jun/2024)

Devida, pois, a reforma apenas parcial da sentença recorrida, para que seja reconhecido o direito à restituição do imposto pago a maior desde os cinco anos anteriores ao ajuizamento desta demanda.

Quanto à irresignação do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, também lhe assiste razão, já que o índice de correção monetária aplicável à restituição deve ser o mesmo daquele utilizado para atualização dos créditos estaduais (VRTE), sendo os juros calculados a taxa de 1% ao mês, nos termos do §1° do art. 161 do CTN (súmulas 162 e 188 do STJ). A partir
de dezembro de 2021
, incide apenas a taxa SELIC (Emenda Constitucional nº 113/2021), que já engloba os juros moratórios.

Diante de tais considerações,
(1)

DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso interposto por
COMERCIAL DE VEÍCULOS CAPIXABA S/A
para REFORMAR PARCIALMENTE a sentença para que seja reconhecido o direito à restituição do imposto pago a maior desde os cinco anos anteriores ao ajuizamento desta demanda e (2)
DOU PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
para REFORMAR PARCIALMENTE a sentença e determinar que,
até novembro de 2021
, o índice de correção monetária aplicável à restituição deve ser o mesmo daquele utilizado para atualização dos créditos estaduais (VRTE), sendo os juros calculados a taxa de 1% ao mês, nos termos do §1° do art. 161 do CTN (súmulas 162 e 188 do STJ). Os demais termos do comando sentencial devem ser mantidos.

Dado o provimento de ambos os recursos, deixo de promover a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais em grau recursal.

Vitória (ES), data registrada no sistema.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)