Tribunal: TJES
Processo: 5005187-31.2025.8.08.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Colaboração com Grupo, Organização ou Associação Destinados à Produção ou Tráfico de Drogas
Data de julgamento: 2025-08-14

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DE MUDANÇA JURISPRUDENCIAL. ORDEM DENEGADA.

I. CASO EM EXAME

1. Habeas corpus, com pedido liminar, impetrado, apontando como autoridade coatora o Juízo da 2ª Vara Criminal de Viana/ES, Comarca da Capital, no âmbito da execução penal nº 0008205-25.2015.8.08.0024. O impetrante alega erro material consistente no indevido reconhecimento da agravante da reincidência na ação penal nº 0009265-58.2015.8.08.0048, em razão de condenação anterior pelo art. 28 da Lei nº 11.343/06. Sustenta, ainda, que o Superior Tribunal de Justiça afastou, de ofício, a reincidência em situação análoga nos autos da ação penal nº 00017465-54.2015.8.08.0045. Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos da reincidência e, no mérito, a sua exclusão, com o redimensionamento das penas fixadas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é possível afastar a agravante da reincidência reconhecida na condenação do paciente, fundamentada em sentença anterior pelo art. 28 da Lei nº 11.343/06; (ii) estabelecer se é cabível aplicar, retroativamente, o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça que afasta a configuração da reincidência para esse tipo de condenação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A condenação do paciente na ação penal nº 0019760-10.2013.8.08.0024, relativa ao art. 28 da Lei nº 11.343/06, transitou em julgado em 14/06/2014, e serviu de fundamento para o reconhecimento da reincidência na ação penal nº 0009265-58.2015.8.08.0048, cujo acórdão transitou em julgado em 26/09/2017.

4. À época do trânsito em julgado da condenação que reconheceu a reincidência (2017), prevalecia entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a condenação por porte de drogas para consumo próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/06) poderia ser utilizada para caracterização da reincidência.

5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça somente foi consolidada no sentido contrário — ou seja, no sentido de afastar o reconhecimento da reincidência com base no art. 28 da Lei nº 11.343/06 — em momento posterior ao trânsito em julgado da condenação atacada.

6. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que não se admite a aplicação retroativa de mudança jurisprudencial a feitos com trânsito em julgado anterior à alteração do entendimento, conforme decidido no AgRg no HC nº 731.937/SP e reiterado no AgRg no HC nº 982.060/MG.

7. A situação mencionada pelo impetrante, relativa à ação penal nº 00017465-54.2015.8.08.0045, não é aplicável ao presente caso, pois o trânsito em julgado daquela decisão ocorreu em 01/12/2022, quando já estava pacificado o entendimento que afastava a reincidência, o que não se verifica na condenação ora atacada (trânsito em julgado em 2017).

8. Ademais, é inaplicável o Tema 506 do STF no presente caso, pois não consta nos autos cópia da íntegra do processo referente à condenação anterior, necessária para aferir os requisitos exigidos pelo precedente vinculante.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Ordem denegada.

Tese de julgamento
:

1. A condenação anterior pelo art. 28 da Lei nº 11.343/06 pode ser utilizada para caracterizar a reincidência quando o trânsito em julgado da sentença condenatória ocorrer sob a vigência de entendimento jurisprudencial que admitia tal reconhecimento.

2. Não se admite a aplicação retroativa de mudança jurisprudencial para desconstituir coisa julgada penal formada sob orientação anterior.

3. A decisão que afastou a reincidência em outra ação penal não se aplica automaticamente a feitos com trânsito em julgado anterior à mudança do entendimento jurisprudencial.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33 e 35; Código Penal, art. 59 e art. 33, § 3º; Código de Processo Penal, art. 387, § 2º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC nº 731.937/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe 2/5/2022; STJ, AgRg no HC nº 982.060/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 11/3/2025, DJEN 19/3/2025; STJ, HC nº 354.997/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 7/4/2017.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 5005187-31.2025.8.08.0000

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

PACIENTE: FILLIPE DE SOUZA FERREIRA

COATOR: 2ª Vara Criminal de Viana

RELATOR(A):

Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DE MUDANÇA JURISPRUDENCIAL. ORDEM DENEGADA.

I. CASO EM EXAME

1. Habeas corpus, com pedido liminar, impetrado, apontando como autoridade coatora o Juízo da 2ª Vara Criminal de Viana/ES, Comarca da Capital, no âmbito da execução penal nº 0008205-25.2015.8.08.0024. O impetrante alega erro material consistente no indevido reconhecimento da agravante da reincidência na ação penal nº 0009265-58.2015.8.08.0048, em razão de condenação anterior pelo art. 28 da Lei nº 11.343/06. Sustenta, ainda, que o Superior Tribunal de Justiça afastou, de ofício, a reincidência em situação análoga nos autos da ação penal nº 00017465-54.2015.8.08.0045. Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos da reincidência e, no mérito, a sua exclusão, com o redimensionamento das penas fixadas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é possível afastar a agravante da reincidência reconhecida na condenação do paciente, fundamentada em sentença anterior pelo art. 28 da Lei nº 11.343/06; (ii) estabelecer se é cabível aplicar, retroativamente, o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça que afasta a configuração da reincidência para esse tipo de condenação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A condenação do paciente na ação penal nº 0019760-10.2013.8.08.0024, relativa ao art. 28 da Lei nº 11.343/06, transitou em julgado em 14/06/2014, e serviu de fundamento para o reconhecimento da reincidência na ação penal nº 0009265-58.2015.8.08.0048, cujo acórdão transitou em julgado em 26/09/2017.

4. À época do trânsito em julgado da condenação que reconheceu a reincidência (2017), prevalecia entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a condenação por porte de drogas para consumo próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/06) poderia ser utilizada para caracterização da reincidência.

5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça somente foi consolidada no sentido contrário — ou seja, no sentido de afastar o reconhecimento da reincidência com base no art. 28 da Lei nº 11.343/06 — em momento posterior ao trânsito em julgado da condenação atacada.

6. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que não se admite a aplicação retroativa de mudança jurisprudencial a feitos com trânsito em julgado anterior à alteração do entendimento, conforme decidido no AgRg no HC nº 731.937/SP e reiterado no AgRg no HC nº 982.060/MG.

7. A situação mencionada pelo impetrante, relativa à ação penal nº 00017465-54.2015.8.08.0045, não é aplicável ao presente caso, pois o trânsito em julgado daquela decisão ocorreu em 01/12/2022, quando já estava pacificado o entendimento que afastava a reincidência, o que não se verifica na condenação ora atacada (trânsito em julgado em 2017).

8. Ademais, é inaplicável o Tema 506 do STF no presente caso, pois não consta nos autos cópia da íntegra do processo referente à condenação anterior, necessária para aferir os requisitos exigidos pelo precedente vinculante.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Ordem denegada.

Tese de julgamento
:

1. A condenação anterior pelo art. 28 da Lei nº 11.343/06 pode ser utilizada para caracterizar a reincidência quando o trânsito em julgado da sentença condenatória ocorrer sob a vigência de entendimento jurisprudencial que admitia tal reconhecimento.

2. Não se admite a aplicação retroativa de mudança jurisprudencial para desconstituir coisa julgada penal formada sob orientação anterior.

3. A decisão que afastou a reincidência em outra ação penal não se aplica automaticamente a feitos com trânsito em julgado anterior à mudança do entendimento jurisprudencial.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33 e 35; Código Penal, art. 59 e art. 33, § 3º; Código de Processo Penal, art. 387, § 2º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC nº 731.937/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe 2/5/2022; STJ, AgRg no HC nº 982.060/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 11/3/2025, DJEN 19/3/2025; STJ, HC nº 354.997/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 7/4/2017.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de
FELLIPE DE SOUZA FERREIRA
, em razão de suposto ato coator imputado ao JUÍZO DA 2ª VARA CRIMINAL DE VIANA/ES, COMARCA DA CAPITAL, nos autos da execução penal n. 0008205-25.2015.8.08.0024.

O impetrante sustenta a existência de erro material nos autos da ação penal de nº 0009265-58.2015.8.08.0048, em razão do reconhecimento da agravante da reincidência, pela condenação anterior pelo artigo 28 da Lei n. 11.343/06.

Aponta, ainda, que o Colendo Superior Tribunal de Justiça concedeu a ordem, de ofício, para afastar a reincidência nos autos da ação penal 00017465-54.2015.8.08.0045.

Pugna, portanto, liminarmente, pela suspensão dos efeitos da reincidência reconhecida na condenação do paciente, nos autos da ação penal n. 0009265-58.2015.8.08.0048.

No mérito, requer a confirmação da decisão liminar e, por via de consequência, que “as respectivas penas sejam redimensionadas, para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, quanto ao delito do tráfico de drogas, 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos), para o delito de associação criminosa.”

Decisão indeferindo o pleito liminar Id. 13079283.

Informações prestadas pela autoridade coatora Id. 13618306

A Procuradoria de Justiça exarou parecer, opinando pela denegação da ordem (Dr. Antonio Fernando Albuquerque Ribeiro).

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de
FELLIPE DE SOUZA FERREIRA
, em razão de suposto ato coator imputado ao JUÍZO DA 2ª VARA CRIMINAL DE VIANA/ES, COMARCA DA CAPITAL, nos autos da execução penal n. 0008205-25.2015.8.08.0024.

O impetrante sustenta a existência de erro material nos autos da ação penal de nº 0009265-58.2015.8.08.0048, em razão do reconhecimento da agravante da reincidência, pela condenação anterior pelo artigo 28 da Lei n. 11.343/06.

Aponta, ainda, que o Colendo Superior Tribunal de Justiça concedeu a ordem, de ofício, para afastar a reincidência nos autos da ação penal 00017465-54.2015.8.08.0045.

Pugna, portanto, liminarmente, pela suspensão dos efeitos da reincidência reconhecida na condenação do paciente, nos autos da ação penal n. 0009265-58.2015.8.08.0048.

No mérito, requer a confirmação da decisão liminar e, por via de consequência, que “as respectivas penas sejam redimensionadas, para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, quanto ao delito do tráfico de drogas, 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos), para o delito de associação criminosa.”

Decisão indeferindo o pleito liminar Id. 13079283.

Informações prestadas pela autoridade coatora Id. 13618306

A Procuradoria de Justiça exarou parecer, opinando pela denegação da ordem (Dr. Antonio Fernando Albuquerque Ribeiro).

Pois bem.

Sem maiores delongas, não vejo razão para alterar o entendimento firmado em sede preliminar, conforme passo a expor.

A título de contextualização, o paciente foi condenado, nos autos da ação penal n.
0019760-10.2013.8.08.0024
, nas iras do
artigo 28 da Lei n. 11.343/06
, tendo a
sentença condenatória transitado em julgado em
14/06/2014.

Em
24/04/2015
, nos autos da
ação penal n. 0009265-58.2015.8.08.0048
, o paciente praticou os crimes sediados nos artigos 33 e 35 da Lei n. 11.343/06, tendo o
acórdão transitado em julgado 26/09/2017
.

Na supramencionada ação penal, foi reconhecida pelos julgadores, tanto na sentença, como no apelo, a agravante da reincidência na segunda fase do processo dosimétrico.

E o intuito do impetrante neste writ é justamente afastar a aludida agravante, alegando que a condenação prévia no artigo 28 da Lei n. 11.343/06 não enseja o reconhecimento da reincidência nos autos da ação penal n.
0009265-58.2015.8.08.0048
.

A despeito do entendimento contemporâneo do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a condenação anterior pelo uso de drogas não tem o condão de caracterizar a reincidência, é certo que, à época do trânsito em julgado da ação penal n.
0009265-58.2015.8.08.0048
(26/09/2017), a referida Corte autorizava o seu reconhecimento.

Por oportuno, colaciono julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça, do ano de 2017:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS E MAUS ANTECEDENTES. QUANTUM PROPORCIONAL. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06). VEDAÇÃO. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. REQUISITOS OBJETIVOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06 CONTA PARA EFEITOS DE REINCIDÊNCIA. REGIME FECHADO. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS. PENA-BASE FIXADA ACIMA NO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS (55 PEDRAS DE CRACK). ART. 42 DA LEI N. 11.343/06 E ART. 33, § 3º DO CÓDIGO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. IRRELEVÂNCIA PARA ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PATAMAR DA REPRIMENDA SUPERIOR A 4 ANOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

2. O acolhimento dos pedidos da defesa de absolvição e desclassificação da conduta para o tipo penal previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06 demandaria o reexame aprofundado de provas, inviável em habeas corpus.

3. O aumento da pena-base em 1/6, com base na quantidade dos entorpecentes apreendidos e nos maus antecedentes, mostra-se razoável. A quantidade de drogas é fundamentação idônea e está em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06, que prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal - CP.

4. A causa redutora de pena prevista no § 4º do art. 33, da Lei n. 11.343/06 poderá ser aplicada quando cumpridos os seguintes requisitos: ser primário, possuir bons antecedentes, não dedicar-se a atividades criminosa e não integrar organização criminosa.

In casu, o acórdão recorrido destacou que o paciente ostenta a condição de reincidente e possui maus antecedentes, o que afasta, de plano, a concessão da causa especial de redução da pena pretendida, estando esse fundamento em consonância com o entendimento desta Corte.

5. A conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06 conta para efeitos de reincidência, de acordo com o entendimento desta Quinta Turma no sentido de que, "revela-se adequada a incidência da agravante da reincidência em razão de condenação anterior por uso de droga, prevista no artigo 28 da Lei n. 11.343/06, pois a jurisprudência desta Corte Superior, acompanhando o entendimento do col. Supremo Tribunal Federal, entende que não houve abolitio criminis com o advento da Lei n. 11.343/06, mas mera "despenalização" da conduta de porte de drogas" (HC 314594/SP, rel. Min. FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 1/3/2016).

6. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo. A propósito, quanto ao tema, foi editado o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte e os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do - STF.

No caso dos autos, o Tribunal de origem manteve a pena-base acima do mínimo legal, haja vista a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, bem como em razão dos maus antecedentes. Não olvidando que a reprimenda corporal tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, a Corte Estadual manteve o regime inicial fechado a partir de motivação concreta extraída dos autos, qual seja, a quantidade e natureza das drogas apreendidas (55 pedras de crack), que evidenciam a maior ousadia e periculosidade do paciente, correta a aplicação do regime mais gravoso, o fechado na hipótese, exatamente em conformidade com o disposto no art. 33, § 3º, do CP e 42 da Lei n. 11.343/06.

7. É certo que o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, acrescentado pela Lei n. 12.736/2012, determina que o tempo de segregação cautelar deve ser considerado na pena imposta, para o estabelecimento do regime prisional fixado pela sentença condenatória, não se confundindo com o instituto da progressão de regime, próprio da execução penal.

Inexiste flagrante ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem no tocante à detração do tempo de prisão cautelar do paciente para fixação do regime inicial, pois ainda que descontado o período de segregação cautelar da pena privativa de liberdade imposta, não haveria alteração do regime inicial fixado, tendo em vista que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o que justifica a imposição de regime mais gravoso. Precedentes.

8. A fixação da pena privativa de liberdade em patamar superior a 4 (quatro) anos impede a sua substituição por restritivas de direitos (art. 44, I, do CP).

Habeas corpus não conhecido.

(HC n. 354.997/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/3/2017, DJe de 7/4/2017).

Importante destacar que a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça "firmou a tese de que não se admite aplicação retroativa de novo entendimento jurisprudencial a feitos cujo trânsito em julgado tenha ocorrido antes da guinada interpretativa (AgRg no HC n. 731.937/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 2/5/2022).” (AgRg no HC n. 982.060/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 19/3/2025).

Por outro lado, o impetrante aponta que o Colendo Superior Tribunal de Justiça afastou, de ofício, o reconhecimento da reincidência relativa à condenação nos autos da ação penal n. 00017465-54.2015.8.08.0045 e por essa razão deveria ser aplicado o mesmo entendimento nos autos da ação penal n. 0009265-58.2015.8.08.0048.

Ocorre que o acórdão condenatório relativo à aludida ação penal (
00017465-54.2015.8.08.0045
)
transitou em julgado em 01/12/2022
, momento em que a Colenda Corte de Justiça já tinha firmado o entendimento no sentido da impossibilidade de reconhecimento da reincidência em razão de condenação prévia no artigo 28 da Lei n. 11.343/06.

Nesse cenário, em razão da impossibilidade de retroagir entendimento jurisprudencial para as condenações transitadas em julgado, é de rigor a denegação da ordem.

Por oportuno, assim como consignado em decisão perfunctória, é inaplicável o Tema 506 do Pretório Excelso, eis que não há nos autos cópia do caderno processual relativo à ação penal n. 0019760-10.2013.8.08.0024, sendo imprescindível para avaliar se reúne as condições para a observância do precedente qualificado.

Ante o exposto,
DENEGO
a ordem.

É como voto.