Tribunal: TJES
Processo: 0021556-46.2011.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Decadência; Responsabilidade tributária
Data de julgamento: 2025-01-09

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA ELÉTRICA. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. EXTINÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS.
INOVAÇÃO RECURSAL.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS POR EQUIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em ação ordinária ajuizada por BRK Ambiental – Cachoeiro de Itapemirim S.A., declarou a inexistência de relação jurídica quanto à cobrança de ICMS sobre demanda contratada de energia elétrica, extinguiu créditos tributários representados pelas CDAs nº 06517/2011 e nº 06619/2011 e condenou o apelante ao pagamento de honorários advocatícios. O apelante busca (i) a redução dos honorários sucumbenciais, sustentando simplicidade da causa e valor elevado; e (ii) manifestação expressa sobre o estorno de créditos de ICMS relativos às aquisições de potencial de energia elétrica.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) verificar a possibilidade de o Tribunal apreciar a alegação de estorno de créditos de ICMS, sob pena de inovação recursal;
(ii) avaliar a adequação dos honorários advocatícios fixados, considerando o critério de equidade e a baixa complexidade da demanda.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O princípio da concentração da defesa (art. 336 do CPC) impõe ao réu a obrigação de apresentar toda matéria de defesa no momento da contestação, não sendo permitido inovar em sede recursal, conforme disposto no art. 1.013, § 1º, do CPC. A alegação relativa ao estorno de créditos de ICMS constitui inovação recursal, pois não foi suscitada perante o juízo a quo, configurando tentativa de supressão de instância e violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

O Superior Tribunal de Justiça, em sede de recursos repetitivos (Tema 1.076), estabelece que a fixação de honorários advocatícios por equidade tem caráter subsidiário e só é admitida quando o proveito econômico for inestimável, irrisório ou o valor da causa for muito baixo. No caso concreto, embora o proveito econômico seja elevado, não alcança grau de exorbitância que justifique a suspensão do feito para aguardar julgamento de repercussão geral pelo STF (Tema 1.255).

Apesar de incabível a fixação de honorários por equidade, observa-se que a demanda possui baixa complexidade, o que justifica a readequação do percentual fixado pelo juízo de primeiro grau. Assim, reduz-se os honorários sucumbenciais para 10% sobre o proveito econômico até 200 salários mínimos, 8% sobre o que exceder 200 até 2.000 salários mínimos, e 5% no que ultrapassar 2.000 salários mínimos, em conformidade com os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A inovação recursal é vedada quando a matéria não foi oportunamente suscitada em primeiro grau de jurisdição, sob pena de violação ao princípio do contraditório e supressão de instância.

A fixação de honorários advocatícios por equidade somente é cabível em casos de proveito econômico inestimável, irrisório ou valor da causa muito baixo, sendo obrigatória a observância dos percentuais previstos no art. 85, § 3º, do CPC em demandas de maior relevância econômica.

A readequação dos honorários sucumbenciais deve considerar critérios de proporcionalidade, complexidade da causa e valor econômico envolvido, aplicando-se percentuais diferenciados conforme faixas progressivas de valor.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, arts. 85, §§ 2º, 3º e 8º; 336; 1.013, § 1º; 313, V, a.

Jurisprudência relevante citada
:

TJES, Apelação Cível nº 0002154-93.2019.8.08.0044, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, j. 02.02.2024.

TJES, Apelação Cível nº 0011918-96.2020.8.08.0035, Rel. Desª. Marianne Júdice de Mattos, j. 17.07.2023.

STJ, REsp nº 1.850.512/SP e 1.877.883/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Corte Especial, j. 16.03.2022 (Tema 1.076).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0021556-46.2011.8.08.0011

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: BRK AMBIENTAL - CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM S.A.

RELATOR:
FABIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA ELÉTRICA. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. EXTINÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS.
INOVAÇÃO RECURSAL.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS POR EQUIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em ação ordinária ajuizada por BRK Ambiental – Cachoeiro de Itapemirim S.A., declarou a inexistência de relação jurídica quanto à cobrança de ICMS sobre demanda contratada de energia elétrica, extinguiu créditos tributários representados pelas CDAs nº 06517/2011 e nº 06619/2011 e condenou o apelante ao pagamento de honorários advocatícios. O apelante busca (i) a redução dos honorários sucumbenciais, sustentando simplicidade da causa e valor elevado; e (ii) manifestação expressa sobre o estorno de créditos de ICMS relativos às aquisições de potencial de energia elétrica.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) verificar a possibilidade de o Tribunal apreciar a alegação de estorno de créditos de ICMS, sob pena de inovação recursal;
(ii) avaliar a adequação dos honorários advocatícios fixados, considerando o critério de equidade e a baixa complexidade da demanda.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O princípio da concentração da defesa (art. 336 do CPC) impõe ao réu a obrigação de apresentar toda matéria de defesa no momento da contestação, não sendo permitido inovar em sede recursal, conforme disposto no art. 1.013, § 1º, do CPC. A alegação relativa ao estorno de créditos de ICMS constitui inovação recursal, pois não foi suscitada perante o juízo a quo, configurando tentativa de supressão de instância e violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

O Superior Tribunal de Justiça, em sede de recursos repetitivos (Tema 1.076), estabelece que a fixação de honorários advocatícios por equidade tem caráter subsidiário e só é admitida quando o proveito econômico for inestimável, irrisório ou o valor da causa for muito baixo. No caso concreto, embora o proveito econômico seja elevado, não alcança grau de exorbitância que justifique a suspensão do feito para aguardar julgamento de repercussão geral pelo STF (Tema 1.255).

Apesar de incabível a fixação de honorários por equidade, observa-se que a demanda possui baixa complexidade, o que justifica a readequação do percentual fixado pelo juízo de primeiro grau. Assim, reduz-se os honorários sucumbenciais para 10% sobre o proveito econômico até 200 salários mínimos, 8% sobre o que exceder 200 até 2.000 salários mínimos, e 5% no que ultrapassar 2.000 salários mínimos, em conformidade com os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A inovação recursal é vedada quando a matéria não foi oportunamente suscitada em primeiro grau de jurisdição, sob pena de violação ao princípio do contraditório e supressão de instância.

A fixação de honorários advocatícios por equidade somente é cabível em casos de proveito econômico inestimável, irrisório ou valor da causa muito baixo, sendo obrigatória a observância dos percentuais previstos no art. 85, § 3º, do CPC em demandas de maior relevância econômica.

A readequação dos honorários sucumbenciais deve considerar critérios de proporcionalidade, complexidade da causa e valor econômico envolvido, aplicando-se percentuais diferenciados conforme faixas progressivas de valor.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, arts. 85, §§ 2º, 3º e 8º; 336; 1.013, § 1º; 313, V, a.

Jurisprudência relevante citada
:

TJES, Apelação Cível nº 0002154-93.2019.8.08.0044, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, j. 02.02.2024.

TJES, Apelação Cível nº 0011918-96.2020.8.08.0035, Rel. Desª. Marianne Júdice de Mattos, j. 17.07.2023.

STJ, REsp nº 1.850.512/SP e 1.877.883/SP, Rel. Min. Og Fernandes, Corte Especial, j. 16.03.2022 (Tema 1.076).

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº 0021556-46.2011.8.08.0011

APELANTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO
: BRK AMBIENTAL – CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM S.A.

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em razão da sentença de fls. 321/323 proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim/ES, nos autos de ação ordinária ajuizada por
BRK AMBIENTAL – CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM S.A.
, que acolheu os pedidos autorais para:
a)
declarar a inexistência de relação jurídica que impôs à autora o pagamento de ICMS sobre a demanda de energia elétrica;
b)
extinguir os créditos tributários representados pelas CDAs nº 06517/2011 e nº 06619/2011; e
c)
condenar o Estado do Espírito Santo ao pagamento de honorários de sucumbência.

Em suas razões (fls. 328/333) defende o ente apelante a redução dos honorários sucumbenciais, haja vista a simplicidade da ação e o alto valor fixado, porquanto hipótese de arbitramento por equidade.

Ademais, pleiteia pela manifestação expressa quanto ao estorno dos eventuais créditos de ICMS relativos às “aquisições” de potencial de energia elétrica.

Pois bem.

Da análise dos autos, oportuno destacar que pelo princípio da concentração da defesa ou da eventualidade, cabe ao réu o ônus de alegar, na contestação, toda a matéria de defesa (art. 336 do CPC).

Sob tal premissa, o recorrente não pode inovar em grau recursal, pois, consoante prevê o art. 1.013, § 1º, do CPC, serão objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões
suscitadas e discutidas no processo.

Neste caso, verifico que o apelante destacou, em sua contestação, tão somente acerca da legalidade da cobrança do ICMS sobre a energia elétrica posta à disposição da unidade consumidora, à época do fato gerador.

Porém, em grau recursal, pretende que este egrégio Tribunal se manifeste expressamente sobre a possibilidade de estorno de créditos de ICMS eventualmente lançados em favor do contribuinte.

De fácil percepção, portanto, que o argumento não foi submetido à apreciação do juízo
a quo
no momento oportuno, impedindo a sua análise neste momento, sob pena de supressão de instância e violação aos princípios do contraditório e ampla defesa.

É como entende este Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL EM EMBARGOS À EXECUÇÃO. MATÉRIA NÃO ARGUIDA NA IMPUGNAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO CONHECIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS.
1 – As partes não podem suscitar em apelação matéria não deduzida em Primeira Instância, sendo vedado, em sede recursal, inovar na lide já estabilizada, com alegações que não foram trazidas na primeira oportunidade em que compareceram aos autos. 2 - As questões suscitadas em grau de recurso constituem uma evidente tentativa de inovar na esfera recursal, o que não se mostra possível, posto que não se admite em nosso sistema recursal a inovação em segunda instância, ou seja, a arguição de fatos novos não discutidos no primeiro grau e não apreciados na sentença.
3 - Recurso não conhecido. Fixação de honorários recursais. (TJES. Apelação Cível nº 0002154-93.2019.8.08.0044. Relator Desembargador Arthur José Neiva de Almeida. Data do julgamento 02/02/2024).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXCESSO À EXECUÇÃO ALEGADA EM APELAÇÃO. PRELIMINAR EX OFFICIO. INOVAÇÃO RECURSAL RECONHECIDA DE OFÍCIO. RECURSO NÃO CONHECIDO.
1. Enquanto na exordial o Apelante se restringiu a alegar a impossibilidade de pagamento do débito, posteriormente apresenta, em razões recursais, argumentos sobre excesso à execução, o que revela verdadeira inovação recursal. 2. As matérias não suscitadas e nem debatidas em primeiro grau são incabíveis de serem discutidas em segundo grau de jurisdição, sob pena de violação ao princípio do duplo grau de jurisdição e indevida supressão de instância.
3. Inovação recursal reconhecida. Recurso não conhecido. (TJES. Apelação Cível nº 0011918-96.2020.8.08.0035. Relatora Desembargadora Marianne Júdice de Mattos. Data do julgamento 17/07/2023).

Pelo exposto, imperioso o não conhecimento do recurso com relação ao pleito de manifestação expressa quanto ao estorno de créditos de ICMS eventualmente lançados em favor do contribuinte.

Em relação ao pedido de arbitramento de honorários advocatícios sucumbenciais por equidade, como cediço, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais 1.850.512/SP e 1.877.883/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.076), ou seja, de obrigatória observância, firmou as seguintes teses:

“i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do art. 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.
(REsp n. 1.850.512/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe de 31/5/2022.)”

Assim, dita Corte Superior conferiu caráter meramente subsidiário à apreciação equitativa, aplicando-a tão somente quando, havendo ou não condenação, o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório ou quando o valor da causa for muito baixo.

Saliento que, em alguns casos específicos, em que o valor da causa ou o proveito econômico se mostre extremamente elevado, como em um caso específico em que o proveito superava R$ 170.000.000,00 (cento e setenta milhões de reais), manifestei-me pela possibilidade de suspensão do feito, na forma do art. 313, V, a, do CPC.

A suspensão proposta tinha o condão de aguardar o julgamento do tema de repercussão geral
n
º
1255, pelo STF, de seguinte teor:

Possibilidade da fixação dos honorários por apreciação equitativa (artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil) quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem exorbitantes.

Embora o STF não tenha determinado a suspensão nacional dos processos afetados, compreendi, diante do valor mencionado, que o entendimento da Corte Suprema quanto à questão pode afetar o feito.

No caso, embora o proveito econômico seja elevado, não vislumbro nele grau de exorbitância que me levariam a concluir pela medida de suspensão, como dito, em casos específicos e pontuais.

Assim, considerando que a hipótese não é de proveito econômico inestimável ou irrisório, tampouco de valor da causa baixo, não há falar em fixação da verba por equidade.

Lado outro, sendo o capítulo devidamente impugnado, entendo que a verba merece redução, levando em consideração, primordialmente, a baixa complexidade da demanda.

Sob tal enfoque,
embora o julgador
a quo
tenha arbitrado o percentual máximo previsto no art. 85, §3º, I, do CPC, mister a sua redução para 10% do proveito econômico obtido, importância
capaz de
valorar adequadamente o trabalho desempenhado pelo patrono do recorrido, de acordo com o
zelo, o lugar da prestação do serviço e a importância da demanda.

De conseguinte,
CONHEÇO
EM PARTE DO RECURSO
e, nessa extensão,
LHE
DOU PARCIAL PROVIMENTO
para readequar os honorários sucumbenciais da seguinte forma: 10% (dez por cento) sobre 200 (duzentos) salários mínimos, 8% (oito por cento) sobre o que exceder 200 (duzentos) salários mínimos e até 2.000 (dois mil) salários-mínimos e 5% (cinco por cento) no que sobejar a 2.000 (dois mil) salários-mínimos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de Relatoria para dar parcial provimento ao recurso.

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pela douta relatoria.

É como voto.