Tribunal: TJES
Processo: 5025020-65.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Fato Gerador/Incidência
Data de julgamento: 2025-04-13

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. NÃO INCIDÊNCIA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA ADC 49.
NÃO APLICÁVEL AO CASO.
JUÍZO NEGATIVO DE RETRATAÇÃO
(Art. 1.030, II, CPC)
.

I. CASO EM EXAME

Remessa necessária e apelação interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que concedeu segurança à empresa AUTOPEL AUTOMAÇÃO COMERCIAL E INFORMÁTICA LTDA., reconhecendo seu direito de não se sujeitar à cobrança do ICMS sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos de sua titularidade e afastando sanções relacionadas ao Auto de Infração nº 5.040.262-2.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se incide ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular; e (ii) estabelecer se a modulação dos efeitos da ADC 49 pelo STF autoriza a cobrança do imposto no período de 19 de abril de 2021 a 31 de dezembro de 2023.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência do STJ (Súmula 166) e do STF (Tema 1.099) reconhece que não há incidência de ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por não se caracterizar transferência de titularidade nem ato de mercancia.

O Supremo Tribunal Federal, ao modular os efeitos da ADC 49, garantiu eficácia pró-futuro da decisão, a partir do exercício financeiro de 2024, sem afastar a aplicação da Súmula 166 do STJ e do Tema 1.099 do STF para períodos anteriores.

A modulação de efeitos da ADC 49 refere-se à transferência de créditos de ICMS, e não à incidência do tributo sobre as operações, o que reforça a impossibilidade de cobrança para fatos anteriores a 2024.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6
. Recurso desprovido. Sentença confirmada em parte em reexame necessário.

Tese de julgamento
:

O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador do ICMS, conforme a Súmula 166 do STJ e o Tema 1.099 do STF.

A modulação dos efeitos da ADC 49 não autoriza a cobrança do ICMS sobre transferências internas de mercadorias ocorridas antes de 2024.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II; Lei Complementar nº 87/1996, art. 11, §3º, II.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC nº 49, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe 15.08.2023; STF, ARE nº 1.255.885 (Tema 1.099); STJ, Súmula nº 166.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5025020-65.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: AUTOPEL AUTOMACAO COMERCIAL E INFORMATICA LTDA.

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

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EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. NÃO INCIDÊNCIA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA ADC 49.
NÃO APLICÁVEL AO CASO.
JUÍZO NEGATIVO DE RETRATAÇÃO
(Art. 1.030, II, CPC)
.

I. CASO EM EXAME

Remessa necessária e apelação interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que concedeu segurança à empresa AUTOPEL AUTOMAÇÃO COMERCIAL E INFORMÁTICA LTDA., reconhecendo seu direito de não se sujeitar à cobrança do ICMS sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos de sua titularidade e afastando sanções relacionadas ao Auto de Infração nº 5.040.262-2.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se incide ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular; e (ii) estabelecer se a modulação dos efeitos da ADC 49 pelo STF autoriza a cobrança do imposto no período de 19 de abril de 2021 a 31 de dezembro de 2023.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência do STJ (Súmula 166) e do STF (Tema 1.099) reconhece que não há incidência de ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por não se caracterizar transferência de titularidade nem ato de mercancia.

O Supremo Tribunal Federal, ao modular os efeitos da ADC 49, garantiu eficácia pró-futuro da decisão, a partir do exercício financeiro de 2024, sem afastar a aplicação da Súmula 166 do STJ e do Tema 1.099 do STF para períodos anteriores.

A modulação de efeitos da ADC 49 refere-se à transferência de créditos de ICMS, e não à incidência do tributo sobre as operações, o que reforça a impossibilidade de cobrança para fatos anteriores a 2024.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6
. Recurso desprovido. Sentença confirmada em parte em reexame necessário.

Tese de julgamento
:

O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador do ICMS, conforme a Súmula 166 do STJ e o Tema 1.099 do STF.

A modulação dos efeitos da ADC 49 não autoriza a cobrança do ICMS sobre transferências internas de mercadorias ocorridas antes de 2024.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II; Lei Complementar nº 87/1996, art. 11, §3º, II.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC nº 49, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe 15.08.2023; STF, ARE nº 1.255.885 (Tema 1.099); STJ, Súmula nº 166.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Camara Civel, na conformidade da ata da sessao, proceder ao JUIZO NEGATIVO DE RETRATACAO (art. 1.030, II, do CPC), nos termos do voto do relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Procedo, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, ao juízo de retratação do acórdão id 8613554.

Relembro que, na origem,

AUTOPEL AUTOMAÇÃO COMERCIAL E INFORMÁTICA LTDA.
impetrou mandado de segurança preventivo pretendendo que o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
se abstivesse de cobrar ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de sua titularidade, porquanto tal operação não está sujeita a incidência de ICMS.

Por meio da sentença recorrida nestes autos (id 7676528), fora concedida a segurança pleiteada para determinar que o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
se abstenha de cobrar ICMS nas transferências de mercadorias entre os estabelecimentos de titularidade da
AUTOPEL AUTOMAÇÃO COMERCIAL E INFORMÁTICA LTDA.
, objeto do Auto de Infração nº 5.040.262-2, afastando-se a aplicação de quaisquer sanções/restrições/penalidades a serem impostas (inclusive o envio de dados para inscrição em dívida ativa e para o cadastro em órgãos de inadimplentes, a exemplo do CADIN e similares).

Irresignado, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
interpôs recurso de apelo (ID 7676530) pugnando pela reforma da sentença recorrida aduzindo que na ADC n. 49, embora tenha sido declarada a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, §3º, inciso II, da Lei Complementar n. 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular, foi modulado seus efeitos, fixando eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.

Pois bem. Ao proceder ao reexame necessário e julgar o recurso de apelo, esta c. Câmara entendeu não assistir razão ao apelante, como se infere do seguinte trecho do voto por mim proferido naquela oportunidade:

A controvérsia posta à apreciação cinge-se a se aferir se deve ou não incidir ICMS sobre as transferências de mercadorias entre os estabelecimentos de titularidade da ora apelada.

Inicialmente, destaco que essa é a operação individualizada na inicial do mandado de segurança e, portanto, abarcada pela sentença recorrida, não havendo, como tenta fazer crer o apelante, abstração a ser combatida.

Sobre essa temática, o enunciado nº 166 da súmula do STJ dispõe que:
“não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”
.

Na mesma esteira, o STF, em sede de repercussão geral, ao julgar o Tema nº 1.099, firmou a seguinte tese:

Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.

É que o fato gerador do ICMS nasce quando ocorre a mudança de titularidade jurídica do bem, cuja inocorrência afasta a obrigação tributária desta natureza.

No caso dos autos, a empresa apelada detém a titularidade dos estabelecimento entre os quais foram transferidas as mercadorias, fato que sequer é contestado pelo apelante.

Nesse contexto, se não há mudança na titularidade jurídica da mercadoria, não deve incidir ICMS sobre as movimentações do rebanho entre os imóveis rurais ora indicados.

Neste ponto, vale asseverar que o apelante não apresentou qualquer prova capaz de infirmar essa conclusão.

Dessa forma, como destacou o juízo de 1º grau,
a ação do fisco recaiu equivocadamente

somente sobre operações entre estabelecimentos comerciais da Impetrante,
o que se denota da análise do próprio Auto de Infração nº 5.040.262-2 (id 7676315), do qual constam como remetente e destinatário estabelecimentos comerciais da mesma empresa apelada,
bem como
no campo “natureza da operação”, consta a informação “transferência para industrialização”, o que denota ausência de mercância, mas, sim, transferência operacional de bens dentro da mesma empresa
.

Relativamente à modulação dos efeitos promovida pelo STF quando do julgamento da ADC 49, este e. Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que “
A modulação de efeitos da ADC 49 não importa no reconhecimento automático da validade da cobrança do ICMS sobre simples transferência de mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo titular no período de 19 de abril de 2021 a 31 de dezembro de 2023
” (AI 5007599-03.2023.8.08.0000, Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, Dj. 22.04.2024), porquanto não superados os precedentes vinculantes do STJ (súmula nº 166) e do STF (ARE nº 1.255.885 – tema 1.099 das repercussões gerais).

No mesmo sentido:

EMENTA: REEXAME DA APELAÇÃO CÍVEL – ART. 1.030, II, DO CPC – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS - TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO – ESTADOS DISTINTOS – ADC 49 – MODULAÇÃO DE EFEITOS QUE NÃO AFASTOU O ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA 1.099 DO STF E NA SÚMULA 166 DO STJ – JUÍZO NEGATIVO DE RETRATAÇÃO – ACÓRDÃO MANTIDO. 1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte” (Súmula 166), assim como o E. STF manifestou-se pela declaração de inconstitucionalidade de lei que considerava fato gerador de incidência do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular (ADC nº 49). 2. Assim, a melhor leitura do art. 155, inciso II da Constituição Federal de 1988, é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas não em relação ao simples deslocamento físico de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz x filial). 3. Isto porque, ao conceituar “circulação”, a doutrina especializada ensina que “é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação `física', mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro” (SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360). 4. Ocorre que, no julgamento dos embargos de declaração opostos na ADC nº 49, o E. STF decidiu “modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”. 5.
Destarte, não obstante se faça menção à modulação dos efeitos da decisão da ADC nº 49, tal situação não afasta a aplicação do enunciado da Súmula nº 166/STJ e a tese firmada no Tema 1.099/STF, as quais prevalecem, salientando que a própria ADC nº 49, ratificou o posicionamento de que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS
. 6. Em reexame da matéria (art. 1.030, II, do CPC), realizar o juízo negativo de retratação.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso voluntário e, em reexame necessário,
CONFIRMO
EM PARTE
a sentença de 1° grau, em razão da exclusão do Procurador-Chefe da Procuradoria Fiscal do polo passivo do mandado de segurança.

Vê-se, pois, que esta c. Câmara entendeu que a despeito da modulação dos efeitos do julgamento da ADC 49, promovida pelo STF, não há o reconhecimento automático da validade da cobrança do ICMS sobre simples transferência de mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo titular no período de 19 de abril de 2021 a 31 de dezembro de 2023, porquanto não superados os precedentes vinculantes do STJ (súmula nº 166) e do STF (ARE nº 1.255.885 – tema 1.099 das repercussões gerais), in verbis:

Súmula nº 166 do STJ: “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Tema nº 1.099 do STF: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.”

Outrossim, sobreleva destacar que a modulação dos efeitos da ADC 49 se refere especificamente à transferência de créditos, ou seja, à preservação do direito de creditamento, isto é, a modulação não abrangeu a totalidade da decisão proferida, senão vejamos:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS. MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL.

1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.

2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.

3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.

4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.”

(
STF:
ADC 49 ED, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe 15.8.2023)

Ante o exposto, reanalisada a matéria, novamente à luz da legislação aplicável e dos precedentes firmados, respectivamente, pelo Superior Tribunal de Justiça no verbete nº 166 de sua súmula de jurisprudência dominante e pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1099, procedo ao
JUÍZO NEGATIVO DE RETRATAÇÃO
e mantenho o entendimento firmado no acórdão id 8613554, pelo DESPROVIMENTO do recurso de apelo interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e, em reexame necessário, CONFIRMAR EM PARTE A SENTENÇA de 1º grau.

É como voto.

Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a relatoria.