Tribunal: TJES
Processo: 0001973-84.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Servidores Ativos
Data de julgamento: 2025-02-23

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO – IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA – RECURSO IMPROVIDO.

1. Os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, obscuridade ou contradição de que padeça a decisão embargada.

2. O acórdão recorrido enfrentou todas as questões necessárias ao julgamento do recurso, sem qualquer omissão.

3. Não configura omissão, obscuridade ou contradição o fato de não ter sido a matéria analisada sob o prisma pretendido pelo embargante, notadamente se a
quaestio
foi decidida com supedâneo em regramentos legais aplicáveis à espécie e suficientes ao desate da controvérsia, como ocorre no caso em exame.

4. Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001973-84.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MOBLY COMERCIO VAREJISTA LTDA E OUTROS e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO – IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA – RECURSO IMPROVIDO.

1. Os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, obscuridade ou contradição de que padeça a decisão embargada.

2. O acórdão recorrido enfrentou todas as questões necessárias ao julgamento do recurso, sem qualquer omissão.

3. Não configura omissão, obscuridade ou contradição o fato de não ter sido a matéria analisada sob o prisma pretendido pelo embargante, notadamente se a
quaestio
foi decidida com supedâneo em regramentos legais aplicáveis à espécie e suficientes ao desate da controvérsia, como ocorre no caso em exame.

4. Recurso improvido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº0001973-84.2021.8.08.0024

EMBARGANTE:
MOBLY COMÉRCIO VAREJISTA LTDA.

EMBARGADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

V O T O

MOBLY COMÉRCIO VAREJISTA LTDA.
opôs Embargos de Declaração em face do v. acórdão de Id 9138871, por meio do qual esta c. Terceira Câmara Cível negou provimento ao recurso de Apelação por ela interposto, não conheceu do apelo interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e, em Remessa Necessária, manteve integralmente a sentença recorrida.

Nas razões de Id 9430579, a embargante sustenta, em síntese, que o aresto é omisso, pois: a)

não teria se pronunciado acerca do reconhecimento do direito à compensação ou restituição independente da demonstração ou comprovação documental do cumprimento dos requisitos do art. 166 do CTN; b) não teria abordado o fato de que a embargante efetivamente demonstrou o cumprimento dos requisitos do art. 166; c) não foi levada em consideração a jurisprudência pacífica do TJ/ES que reconhece o direito do contribuinte à compensação ou restituição em sede de mandado de segurança, independentemente do cumprimento dos requisitos.

Pois bem. Em que pese a insurgência recursal, denota-se que o v. acórdão se ressente de quaisquer vícios que autorizem a interposição do recurso de Embargos de Declaração, pretendendo a recorrente, na verdade, a rediscussão da matéria.

Não prospera a alegação de que o acórdão recorrido seria omisso por não ter se manifestado acerca dais questões apontadas, todas interligadas. Isso porque restou expressamente consignado o entendimento de que se faz imprescindível o cumprimento dos requisitos do art.166 do CTN, de acordo com a jurisprudência do c. STJ, e que, neste caso concreto, se entendeu que tais requisitos não foram devidamente demonstrados.

Corroborando o que acabo de expor, observe-se o seguinte excerto do acórdão embargado:

[...] Nada obstante, tem-se que, além da discussão acerca da ausência de previsão em Lei Estadual que autorize a compensação ou a restituição de tributos indevidamente recolhidos, não se pode ignorar que o art.166 do Código Tributário Nacional estabelece como requisitos para tanto a comprovação de que o sujeito assumiu o encargo ou de que está autorizado a pleitear a devolução por aquele a quem o transferiu, consoante dispõe o art.166,
in verbis
:

Art. 166 - A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

Nesse sentido, já se manifestou o c. Superior Tribunal de Justiça, inclusive em hipóteses relacionadas à restituição/compensação de ICMS-DIFAL, como se pode observar das seguintes ementas de julgado:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. ENCARGO FINANCEIRO. REPASSE PARA TERCEIROS. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. ART. 166 DO CTN.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, para a obtenção de restituição compensação do tributo, faz-se necessária a prova de que não houve repasse do encargo financeiro para terceiro.
Nesse sentido, confiram-se: AgInt no REsp 2.055.172/DF, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 22.6.2023; AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1.693.394/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 13.12.2019; e EREsp 648.288/PE, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJ de 11/9/2006, p. 224.

2. Agravo Interno não provido. (STJ. AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 2065805/DF. 2023/0122928-1. Órgão Julgador: Segunda Turma. Relator: Ministro Herman Benjamin. Data de Julgamento: 11/09/23. Data de Publicação: 21/09/23). (grifo nosso)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURNÇA. ICMS/DIFAL E FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA-FCP. INEXIGIBILIDADE. CONCESSÃO DA SEGURANÇA.
RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. ENCARGO FINANCEIRO. REPASSE PARA TERCEIROS. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. ART. 166 DO CTN.
I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado por Soufer Industrial Ltda. e outros contra o Subsecretário da Subsecretaria da Receita do Distrito Federal objetivando a declaração de inexigibilidade de recolhimento do ICMS-DIFAL e da alíquota com arrecadação vinculada ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza - FCP.
II - Na sentença, denegou-se a segurança. No Tribunal a quo, a sentença foi reformada para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de exigir da impetrante somente o pagamento do DIFAL e do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza - FCP, incidentes nas operações interestaduais de mercadorias que tenham como destinatário consumidor não contribuinte do imposto, entre 1º de janeiro e 31 de dezembro de 2022. Esta Corte deu provimento ao recurso especial para condicionar o direito de restituir ou compensar os valores pagos a maior ao cumprimento da previsão contida no art. 166 do CTN, ou seja, a prova do não repasse do ônus financeiro a terceiro.

III - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, para a obtenção de restituição compensação do tributo, faz-se necessária a prova de que não houve repasse do encargo financeiro para terceiro.
Nesse sentido, confiram-se: (AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp n. 1.693.394/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 10/12/2019, DJe de 13/12/2019 e EREsp n. 648.288/PE, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 23/8/2006, DJ de 11/9/2006, p.224.).

IV - Agravo interno improvido. (STJ. AgInt no REsp 2055172/DF. 2023/0056665-8. Segunda Turma. Relator: Ministro Francisco Falcão. Data de Julgamento: 19/06/23. Data de Publicação: 22/06/23). (grifo nosso)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA NÃO ARGUIDA EM APELAÇÃO. PRECLUSÃO. NÃO OCORRÊNCIA EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DO REEXAME NECESSÁRIO. TEMA DECIDIDO PELA CORTE ESPECIAL (RESP 905.771/CE, REL. MIN. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJE 19.8.2010). NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. OCORRÊNCIA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM PARA APRECIAR NOVAMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, SANANDO O VÍCIO DETECTADO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. A Corte Especial do STJ, por ocasião do julgamento do REsp 905.771/CE, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, pacificou o entendimento de que a ausência de recurso da Fazenda Pública contra sentença de primeiro grau que lhe tenha sido desfavorável não impede, em razão da remessa necessária, que ela recorra do acórdão proferido pelo Tribunal de origem. Assim, não se aplica o instituto da preclusão lógica.

2. O entendimento adotado pelo aresto vergastado não está em conformidade com a jurisprudência do STJ, o qual entende que os tributos ditos indiretos sujeitam-se, em caso de restituição, compensação ou creditamento, à demonstração dos pressupostos previstos no art. 166 do CTN, mediante prova de que assumiu o encargo financeiro do tributo ou que, transferindo-o a terceiro, possua autorização expressa para tanto.

3. Ocorre a negativa de prestação jurisdicional, consubstanciada em deficiência na fundamentação da decisão recorrida, quando o Julgador, instado a se manifestar, deixa de manifestar-se a respeito das questões suficientes a amparar a tese alegada pelas partes.

4. No caso, constata-se haver deficiência na fundamentação do acórdão recorrido – violando, por conseguinte, os arts. 1.022, I, parágrafo único, e 489, § 1º, IV, do CPC/2015 –, quanto a aplicação do art. 166 do CTN à espécie, dispositivo que repercute sobre a legitimidade ad causampara repetição de indébito de ICMS, matéria relevante para a solução da controvérsia.

5. Agravo Interno não provido. (STJ. AgInt no Recurso Especial nº1.853.964/MG. 2019/0376498-8. Segunda Turma. Relator: Ministro Herman Benjamin. Data de Julgamento: 01/06/21. Data de Publicação: 01/07/21). (grifo nosso

In casu
, não restando demonstrado, pois, na hipótese de tributo indireto, que a impetrante assumiu os encargos ou possui autorização daquele que efetivamente os suportou, não há que se falar em declaração de direito à restituição ou compensação nesta via mandamental. [...]

Nesse sentido, importa ressaltar que é desnecessário que o julgador se manifeste sobre cada um dos artigos constitucionais e infraconstitucionais eventualmente indicados pelo embargante em seus aclaratórios com o objetivo de prequestioná-los, tendo em vista que, com o advento do art.1.025 do Código de Processo Civil, “
consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados
”.

Assim, se inexistem quaisquer máculas a serem sanadas, observa-se, repito, o manifesto intento de rediscutir matéria já decidida pelo acórdão embargado, o que não é admitido por meio desta estrita modalidade recursal.

Deve-se ter em mente que não configura omissão, obscuridade ou contradição o fato de não ter sido a matéria analisada sob o prisma pretendido pelo embargante, notadamente se a
quaestio
foi decidida com supedâneo em regramentos legais aplicáveis à espécie e suficientes ao desate da controvérsia, como ocorre no caso em exame.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Acompanhar voto de relatoria.