Tribunal: TJES
Processo: 0003909-47.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2025-01-07

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003909-47.2021.8.08.0024

A
PTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
PDO
:

WEBFONES COMÉRCIO DE ARTIGOS DE TELEFONIA S.A

RELATOR:
D
ES.
robson luiz albanez

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. COBRANÇA APÓS A EDIÇÃO DA LC Nº 190/2022. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO TEMA 1.093 DO STF. EXIGÊNCIA SOMENTE A PARTIR DA OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que reconheceu o direito de WEBFONES COMÉRCIO DE ARTIGOS DE TELEFONIA S.A. e sua filial de não se submeterem ao recolhimento do ICMS-DIFAL e do adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza nas operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes, até a entrada em vigor da LC nº 190/2022. A sentença ainda abrange o período retroativo a janeiro de 2016, respeitando o prazo prescricional quinquenal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) verificar a aplicabilidade da modulação de efeitos fixada no Tema 1.093 do STF ao caso concreto, considerando a data de ajuizamento da demanda;
(ii) analisar a validade da cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, em virtude da publicação da LC nº 190/2022 e da necessidade de observância do princípio da anterioridade tributária (anual e nonagesimal).

III. RAZÕES DE DECIDIR

A tese fixada pelo STF no julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema 1.093) determinou que a cobrança do ICMS-DIFAL, introduzida pela EC nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar nacional regulamentando normas gerais. Na mesma ocasião, houve modulação de efeitos, permitindo a cobrança apenas a partir de 2022 e ressalvando as ações judiciais ajuizadas até 24/02/2021.

No presente caso, a ação foi ajuizada em 26/02/2021, ou seja, após a data fixada na modulação dos efeitos do Tema 1.093. Assim, a Apelada não se enquadra na exceção que autorizaria o afastamento da exigibilidade do ICMS-DIFAL no período anterior à edição da LC nº 190/2022.

A publicação da LC nº 190/2022, em 04/01/2022, regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL, devendo, entretanto, ser observados os princípios da anterioridade anual e nonagesimal (art. 150, III, "b" e "c", da CF/1988). No julgamento das ADI’s nº 7066, 7078 e 7070, o STF concluiu que, embora não se aplique a anterioridade anual, a cobrança do ICMS-DIFAL somente poderia produzir efeitos 90 dias após a publicação da LC nº 190/2022, ou seja, a partir de 05/04/2022.

No âmbito do Estado do Espírito Santo, a exigência do ICMS-DIFAL foi instituída previamente pela Lei Estadual nº 11.181/2020, que alterou a Lei Estadual nº 7.000/2001, sendo válida e eficaz após a regulamentação pela LC nº 190/2022. Contudo, qualquer cobrança entre 01/01/2022 e 04/04/2022 viola o princípio da anterioridade nonagesimal.

É assegurado à Apelada o direito de não recolher o ICMS-DIFAL no período compreendido entre 01/01/2022 e 04/04/2022, bem como de obter a compensação ou restituição dos valores eventualmente pagos no referido intervalo, respeitado o prazo prescricional de 5 anos. Após 05/04/2022, a cobrança do ICMS-DIFAL é válida.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido. Sentença reformada para permitir a cobrança do ICMS-DIFAL pelo Estado do Espírito Santo no exercício de 2022, ressalvando o período entre 01/01/2022 e 04/04/2022, em que não poderá haver exigência da exação por violação ao princípio da anterioridade nonagesimal, assegurada a compensação ou restituição de valores pagos indevidamente nesse período.

Tese de julgamento
:

A modulação de efeitos fixada no Tema 1.093 do STF exclui da declaração de inconstitucionalidade as ações ajuizadas até 24/02/2021, não abrangendo demandas posteriores.

A cobrança do ICMS-DIFAL após a publicação da LC nº 190/2022 deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, vedando-se sua exigência no período entre 01/01/2022 e 04/04/2022.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; LC nº 190/2022, art. 3º; CTN, arts. 165 e 166.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 1.093 (RE nº 1.287.019); STF, ADI’s nº 7066, 7078 e 7070; TJES, Apelação Cível nº 5009140-33.2022.8.08.0024, Rel. Des. Carlos Magno Moulin Lima, j. 05/02/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003909-47.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELANTE: WEBFONES COMERCIO DE ARTIGOS DE TELEFONIA S.A.

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003909-47.2021.8.08.0024

A
PTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
PDO
:

WEBFONES COMÉRCIO DE ARTIGOS DE TELEFONIA S.A

RELATOR:
D
ES.
robson luiz albanez

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. COBRANÇA APÓS A EDIÇÃO DA LC Nº 190/2022. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO TEMA 1.093 DO STF. EXIGÊNCIA SOMENTE A PARTIR DA OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que reconheceu o direito de WEBFONES COMÉRCIO DE ARTIGOS DE TELEFONIA S.A. e sua filial de não se submeterem ao recolhimento do ICMS-DIFAL e do adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza nas operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes, até a entrada em vigor da LC nº 190/2022. A sentença ainda abrange o período retroativo a janeiro de 2016, respeitando o prazo prescricional quinquenal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) verificar a aplicabilidade da modulação de efeitos fixada no Tema 1.093 do STF ao caso concreto, considerando a data de ajuizamento da demanda;
(ii) analisar a validade da cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, em virtude da publicação da LC nº 190/2022 e da necessidade de observância do princípio da anterioridade tributária (anual e nonagesimal).

III. RAZÕES DE DECIDIR

A tese fixada pelo STF no julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema 1.093) determinou que a cobrança do ICMS-DIFAL, introduzida pela EC nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar nacional regulamentando normas gerais. Na mesma ocasião, houve modulação de efeitos, permitindo a cobrança apenas a partir de 2022 e ressalvando as ações judiciais ajuizadas até 24/02/2021.

No presente caso, a ação foi ajuizada em 26/02/2021, ou seja, após a data fixada na modulação dos efeitos do Tema 1.093. Assim, a Apelada não se enquadra na exceção que autorizaria o afastamento da exigibilidade do ICMS-DIFAL no período anterior à edição da LC nº 190/2022.

A publicação da LC nº 190/2022, em 04/01/2022, regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL, devendo, entretanto, ser observados os princípios da anterioridade anual e nonagesimal (art. 150, III, "b" e "c", da CF/1988). No julgamento das ADI’s nº 7066, 7078 e 7070, o STF concluiu que, embora não se aplique a anterioridade anual, a cobrança do ICMS-DIFAL somente poderia produzir efeitos 90 dias após a publicação da LC nº 190/2022, ou seja, a partir de 05/04/2022.

No âmbito do Estado do Espírito Santo, a exigência do ICMS-DIFAL foi instituída previamente pela Lei Estadual nº 11.181/2020, que alterou a Lei Estadual nº 7.000/2001, sendo válida e eficaz após a regulamentação pela LC nº 190/2022. Contudo, qualquer cobrança entre 01/01/2022 e 04/04/2022 viola o princípio da anterioridade nonagesimal.

É assegurado à Apelada o direito de não recolher o ICMS-DIFAL no período compreendido entre 01/01/2022 e 04/04/2022, bem como de obter a compensação ou restituição dos valores eventualmente pagos no referido intervalo, respeitado o prazo prescricional de 5 anos. Após 05/04/2022, a cobrança do ICMS-DIFAL é válida.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido. Sentença reformada para permitir a cobrança do ICMS-DIFAL pelo Estado do Espírito Santo no exercício de 2022, ressalvando o período entre 01/01/2022 e 04/04/2022, em que não poderá haver exigência da exação por violação ao princípio da anterioridade nonagesimal, assegurada a compensação ou restituição de valores pagos indevidamente nesse período.

Tese de julgamento
:

A modulação de efeitos fixada no Tema 1.093 do STF exclui da declaração de inconstitucionalidade as ações ajuizadas até 24/02/2021, não abrangendo demandas posteriores.

A cobrança do ICMS-DIFAL após a publicação da LC nº 190/2022 deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, vedando-se sua exigência no período entre 01/01/2022 e 04/04/2022.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; LC nº 190/2022, art. 3º; CTN, arts. 165 e 166.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 1.093 (RE nº 1.287.019); STF, ADI’s nº 7066, 7078 e 7070; TJES, Apelação Cível nº 5009140-33.2022.8.08.0024, Rel. Des. Carlos Magno Moulin Lima, j. 05/02/2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003909-47.2021.8.08.0024

A
PTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
PDO
:

WEBFONES COMÉRCIO DE ARTIGOS DE TELEFONIA S.A

RELATOR:
D
ES.
robson luiz albanez

VOTO

Trata-se de recurso de
a
pelação cível
interposto
p
elo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
eis que
inconformado
com
a sentença
de procedência da
d
a ação declaratória
ajuizada
por
WEBFONES COMÉRCIO DE ARTIGOS DE TELEFONIA S.A.

E
xtrai-se dos autos que
a demanda

fora
ajuizada
sob
a
premissa de
impossibilidade
de exigência do diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte
até que se editasse a Lei Complementar nacional para regulamentar a EC 87/2015
.

Na sentença foi
julg
ado
procedente
o pedido formulado
na inicial
,
para r
econhecer o direito da
Apelada
e sua filial a não se submeterem ao recolhimento de ICMS-DIFAL (e do adicional destinado ao fundo estadual de combate à pobreza) em favor
Apelante
em razão de vendas não presenciais interestaduais para consumidores finais não contribuintes do imposto desde Janeiro de 2016, quando o valor do tributo passou a ser cobrado e
respeitando o prazo prescricional quinquenal
, até a data de início de vigência da Lei Complementar Federal n.º 190/2022.

N
as razões
do apelo
(Id nº
8413781
), em apertada síntese,
aduz
iu o Estado

que a Apelada e parte ilegítima para figurar no polo ativo da demanda,
porquanto pretensão reservada ao contribuinte de fato
, segundo dispõem as normas insertas no artigo 165, I, e no art. 166, todos do CTN.

Asseverou ainda que
o pleito da Apelada não se enquadra nas exceções à modulação dos efeitos da tese fixada pelo STF, referente ao tema nº 1093,
uma vez que a demanda foi ajuizada após o julgamento, aplicando-se, portanto,
somente se aplicará a partir de 2022.

Alegou também
que
a
Lei Complementar nº 190/2022,
não contraria a anterioridade nonagesimal e anual e observa a conclusão do STF no julgamento do RE 1.287.019, pois
o Estado do Espírito Santo já havia instituído o ICMS/DIFAL com a edição da Lei Estadual n. 11.181/2020, que incluiu o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º da Lei Estadual n. 7.000/2001, esta última a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo
.

Muito bem.

C
omo é cediço, no julgamento do
RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a tese de que
"a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais"
.

Assim,
em 04/01/2022, publicou-se a Lei Complementar nº 190/22, para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do tributo.

E
m seu art.3º, acentuou a necessidade de observância ao princípio da anterioridade, previsto no art. 150 da CF/88,
verbis
:

Art. 3º - Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

De registar que
o princípio da anterioridade tributária,
previsto
no art. 150, III, b, da Magna Carta, veda a cobrança de tributos, pelos entes federados, no mesmo exercício financeiro em que publicada a lei que os instituiu ou aumentou,
isso

com o objetivo de
evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior
que não estava
previsto em seu orçamento.

Contudo,
n
o âmbito do Estado do Espírito Santo, a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022,
em tese,

não implicou em instituição ou majoração de tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015 e
já havia sido
instituída pela
Lei
Estadual
11.181/2020, que
tratou sobre o tema, ao
inclui
r
o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001,
que dispõe sobre o
ICMS no
âmbito do
Estado do Espírito Santo,
motivo pelo qual,
em tese, no exercício financeiro imediatamente posterior a sua publicação,
não h
averia
afronta ao art.150, III, alínea “b” da Constituição Federal.

Entretanto,
se já vigente a
legislação estadual
que
instituiu
a exação, em verdade ela apenas
passou a produzir efeito
a partir da publicação da
LC nº 190/22, conforme decidiu a Suprema Corte quando do julgamento do Tema nº 1.093,
motivo pelo qual,
a cobrança do DIFAL-ICMS,
consoante as diretrizes
da LC nº 190/2022, não implica
em criação ou majoração de tributo a produzir
afronta ao princípio da anterioridade tributária.
Precedentes deste e. Tribunal
1
.

Com isso
,
ao menos no âmbito do Estado do Espírito Santo, o ato estatal de exigir o ICMS-DIFAL no exercício financeiro
a partir
do ano de 2022 não viola o princípio da anterioridade tributária anual
.

Mas deve-se observar, que
no mencionado julgamento, houve a posterior modulação dos seus efeitos, de forma que
apenas as ações ajuizadas até a data de julgamento do Tema 1.093
, qual seja, 24/02/2021,
estariam ressalvadas da declaração de inconstitucionalidade do DIFAL
.

A
modulação de efeitos ressalvou somente as ações judiciais em curso
para que incidisse a declaração de inconstitucionalidade das cobranças realizadas
, ou seja, aquelas ajuizadas anteriormente
ao julgamento do Tema.

No caso dos autos, não há
que se falar em aplicabilidade imediata da tese fixada pelo STF,
eis que
a presente demanda
foi
ajuizada
após
a
d
ata
daquele
julgamento,
a saber,
26/02/2021
.

C
om isso, vislumbra-se a possibilidade da cobrança da exação,
inclusive,
no exercício financeiro de 2022.

N
ão obstante
o permissivo
, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das A
ções Diretas de Inconstitucionalidade (ADI’s) nº
7066, 7078 e 7070, decidiu que o recolhimento do ICMS-DIFAL deve valer sobre transações ocorridas 90 (noventa) dias após a data da Lei Complementar nº 190/2022.

É dizer, em
que pese tenha o
Pretório Excelso endossado a cobrança daquele tributo no exercício financeiro de 2022,
determinou
que a produção de efeitos est
eja
condicionada à observância da
noventena
, conforme expressa previsão do art. 3º da Lei 190/2022, transcrito alhures.

A exegese também é replicada neste Tribunal, confira-se:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-DIFAL – POSSIBILIDADE DE COBRANÇA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 – Em razão da controvérsia acerca da necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL, a matéria foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2 - Na ocasião, assentou a Suprema Corte que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto". 3 – Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. 4 - Embora a Lei Estadual que passou a exigir o diferencial de alíquotas seja anterior à lei complementar tributária nacional, com ela se tornou eficaz, não havendo falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.
5 - Deve ser observada, todavia, a anterioridade nonagesimal, porquanto referida legislação, de forma expressa, determinou que a produção de efeitos estaria condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena).
6 - Recurso conhecido e parcialmente provido.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 5009140-33.2022.8.08.0024, Relator: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 05/02/2024)

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001988-31.2022.8.08.0024 APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO APELADA: CIL COMERCIO DE INFORMATICA LTDA RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-DIFAL – POSSIBILIDADE DE COBRANÇA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE PROVIDO. PREJUDICADA A REMESSA NECESSÁRIA. 1 – Em razão da controvérsia acerca da necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL, a matéria foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2 - Na ocasião, assentou a Suprema Corte que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto". 3 – Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. 4 - Embora a Lei Estadual que passou a exigir o diferencial de alíquotas seja anterior à lei complementar tributária nacional, com ela se tornou eficaz, não havendo falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.
5 - Deve ser observada, todavia, a anterioridade nonagesimal, porquanto referida legislação, de forma expressa, determinou que a produção de efeitos estaria condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena).
6 - Recurso conhecido e parcialmente provido. Prejudicada a remessa necessária.
(TJES, Classe: Apelação Cível/Remessa Necessária, 5001988-31.2022.8.08.0024, Relator: FABIO BRASIL NERY, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 29/02/2024)

TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS/DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N.º 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR N.º 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, na definição do Tema 1093, de repercussão geral, bem como no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade n.º 5469, assentou a inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação de mercadoria e serviços (ICMS/DIFAL), introduzida pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).
2. A cobrança do ICMS/DIFAL, regulamentada pela Lei Complementar Federal n.º 190/2022, deve respeitar a anterioridade nonagesimal, à luz da expressa remissão ao disposto na alínea “c”, do inciso III, do artigo 150, da Constituição Federal.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 5023208-85.2022.8.08.0024, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 01º/11/2023)

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N.º 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR N.º 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – IMPROCEDÊNCIA DAS ADI’S 7066, 7070 E 7078 – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade n.º 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sob circulação e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela emenda constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).
2. Na data de 29 de novembro de 2023, foram julgadas improcedentes, pelo Supremo Tribunal Federal, as ações diretas de inconstitucionalidade de números 7066, 7070 E 7078, concluindo-se que a Lei Complementar Federal n.º 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos, não se aplicando, contudo, o princípio da anterioridade anual, na medida em que a LC n.º 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.

(
TJES, Classe: Apelação Cível,
5003555-97.2022.8.08.0024
, Relator: AN
SELMO LAGHI LARANJA
, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 0
6
/
02
/202
4
)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE JULGAMENTO EXTRA PETITA AFASTADA - COBRANÇA DO DIFAL/ICMS – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – TEMA 1093, STF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – SUPERVENIÊNCIA DA EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 3º RECONHECIDA PELO STF EM SEDE DE ADI – APLICAÇÃO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. 1. Preliminar de julgamento extra petita afastada. 2. O Excelso Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5469 e RE nº 1.287.019 (Tema 1093) em 24/02/2021 fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, tendo promovido a modulação dos efeitos para ordenar que a eficácia da declaração de inconstitucionalidade a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ressalvadas as ações judiciais em curso. 3. Em não havendo manifestação expressa da Corte Constitucional sobre a interpretação da ressalva das “ações judiciais em curso”, devem ser considerados apenas os processos ajuizados até a data da publicação do extrato da ata de julgamento, que conforme andamento processual do sítio eletrônico do STF ocorreu em 03.03.2021 (Ata nº 4, de 24/02/2021 publicada no DJE nº 39 divulgado em 02/03/2021), não incluindo assim o caso dos autos já que impetrado o mandado de segurança em 08/03/2021. 4. Assim, não possui a empresa impetrante direito líquido e certo de não incidência do DIFAL enquanto não vierem a ser editadas lei complementar regulamentando a EC nº 87/2015, e posteriormente, lei estadual que institua o imposto, respeitados os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal. 5. Importa consignar que o Congresso Nacional em 04 de janeiro de 2022 editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022 para regulamentar cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto,
tendo E. STF, em julgamento finalizado em 29.11.2023, por maioria, julgou improcedentes as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078 e reconheceu a validade do artigo 3º da LC 190/2022 que estabeleceu a necessidade de se observar a anterioridade nonagesimal. 6. As normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal), conforme expressamente previsto no artigo 3º, caput, da LC nº 190/2022.
7. Recursos conhecidos, negado provimento ao de RS Brands e parcialmente provido o do Estado do Espírito Santo. Sentença reformada em sede de remessa necessária.
(
TJES, Classe: Apelação Cível,
00
04696-76.2021.
8.08.0024
, Relator:

MARIANNE JUDICE DE MATTOS
, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento:
18
/
12
/202
3
)

D
iante do exposado supra,
o presente caso
não se enquadra na
exceção à modulação de efeitos estabelecida n
o julgamento do RE
nº 1.287.019 (Tema nº 1.093),
pois ajuizado o pedido
após a decisão que concluiu o tema examinado, bem como por que
a
Lei Complementar Federal nº 190/2022,
em âmbito estadual,

regul
ou
a cobrança do Diferencial de Alíquota
alusiva ao
ICMS
já
vigente.

Entretanto, deve
ser observado,
para a cobrança da exação,
o
teor do
julgamento das ADI’s 7066, 7078 e 7070
examinadas
pelo Supremo Tribunal Federal,
o que reflete na
observ
ância

à
anterioridade nonagesimal, no
período compreendido entre 01/01/2022 a
04/04/2022.

Por todo o exposto,
conheço e dou parcial provimento ao recurso
, para permitir a cobrança dos débitos relativos ao ICMS-DIFAL pelo Estado no exercício de 2022, ressalv
ando
apenas no período compreendido entre 01/01/2022 a 04/04/2022 (anterioridade nonagesimal), respeitado o prazo prescricional de 05 (cinco) anos anteriores
ao ajuizamento
, assegurado ainda o direito de compensação dos valores pagos nesse período.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

1
APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS/DIFAL DECORRENTE DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO MERCADORIAS REMETIDAS A CONSUMIDORES FINAIS - EDIÇÃO DA LC Nº 190/2022 QUE ALTEROU A LC Nº 87/96 - VALIDADE DA LEI - PRECEDENTE - RECURSO IMPROVIDO. 1 – O Supremo Tribunal Federal, ao decidir o Tema 1093, na data de 24/02/2021, fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2 - Por ocasião do julgamento, assentou a Suprema Corte que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto". 3 - Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 - ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional -, referida condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.
4- a Lei Estadual n. 10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da lei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL. 5 - “Ante a validade das leis estaduais que regulamentam a matéria, especialmente após o advento da Lei Complementar nº 190/2022, compartilho, vale repisar, em análise não exauriente, com o entendimento daqueles que consideram regular a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência do regramento geral sem a necessidade de observar a anterioridade, considerando a inexistência de criação ou majoração de novos tributos”
. (TJES, Suspensão de Liminar n° 0001127-08.2022.8.08.0000) 6 - Recurso improvido (TJES, Apelação Cível n.º 5002289-75.2022.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Relator: Desembargador Manoel Alves Rabelo, julgado em 19.10.2022).

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. INEXISTÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1
. A Lei Complementar n.º 190/2022 não instituiu ou aumentou tributo, apenas regulamentou a forma de cálculo de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS – ICMS-DIFAL). 2. O fato gerador já era tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte) e a alíquota (final) permaneceu inalterada, devendo ser pago pelo mesmo contribuinte, motivo pelo qual não se vislumbra ofensa ao princípio constitucional da anterioridade, tanto de exercício quanto a nonagesimal
. 3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Apelação Cível n.º
5010209-03.2022.8.08.0024
, Quarta Câmara Cível, Relator: Desembargador
Arthur José Neiva de Almeida
, julgado em
21.11.
.2022).

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. APLICAÇÃO DO TEMA N° 1093. ADI N° 5469. DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. LEGISLAÇÃO ESTADUAL É VÁLIDA E EFICAZ. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. LEI COMPLEMENTAR NÃO INSTITUIU NEM MAJOROU O TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1)
A Constituição Federal, em seu artigo 146, reserva à lei complementar a estipulação de normas gerais de legislação tributária; ainda, o artigo 155, §2º, XII, que diz respeito especificamente ao ICMS, reserva à lei complementar a definição dos principais aspectos do tributo, de forma que não é possível disciplinar a cobrança do diferencial de alíquota por meio convênio do Confaz, sob pena de usurpação da competência da União, a quem cabe editar norma geral nacional sobre o tema.
2)
A matéria foi discutida no julgamento conjunto do RE 1287019, com repercussão geral (tema nº 1.093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469, tendo sido declarada a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar para disciplinar o novo mecanismo de compensação.
3)
Com o escopo de atender à decisão da Suprema Corte, foi publicada, no dia 04 de janeiro deste ano, a Lei Complementar nº 190/22, disciplinando a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.
4)
Não se há de cogitar em aplicação do princípio da anterioridade, sendo válida a cobrança do ICMS-Difal ainda no exercício de 2022, visto que a instituição do referido imposto se deu, em verdade, com a lei estadual nº 11.181/2020, que passou a produzir plenos efeitos após a edição da Lei Complementar nº 190/2022.
5)
O princípio da anterioridade está umbilicalmente ligado ao princípio da segurança jurídica, porquanto tem como desiderato precípuo conferir previsibilidade aos contribuintes, de modo a impedir que sejam surpresados pela instituição ou majoração de tributo, o que impactaria severamente o planejamento financeiro. Acontece que, na hipótese em apreço, não houve ofensa ao princípio da segurança jurídica, não havendo que se falar em tributação surpresa, visto que os contribuintes nunca deixaram de ter que recolher o ICMS-Difal sobre operações interestaduais.
6)
Outrossim, convém registrar que a Emenda Constitucional nº 87/2015, ao criar a atual sistemática do diferencial de alíquota, visou tão somente atenuar a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores, não tendo implicado, portanto, agravamento nenhum da situação dos contribuintes
.
7)
Apelação cível conhecida e desprovida.
(TJES, Apelação Cível n.º
5011057-87.2022.8.08.0024
, Quarta Câmara Cível, Relator
a
: Desembargador
Subst. Aldar
y
Nunes Junior
, julgado em
21.11.
.2022).

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o respeitável voto exarado pela douta relatoria.

É como voto.