Tribunal: TJES
Processo: 0000190-79.2020.8.08.0028
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-04-01

Ementa:
APELAÇ
ÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS
E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO MAJORADOS. PRELIMINAR.
NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO D
A REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL SOBRE A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA (3º E 5º APELANTES).
NÃO OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO.
REJEIÇÃO.

MÉRITO. ABSOLVIÇÃO
POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
(1º, 2º, 3º, 4º, 5º E 6º APELANTES). IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADA
S
PARA AMBOS OS CRIMES. CONDENAÇÕES MANTIDAS.
DESCLASSIFICAÇÃO DO
CRIME
DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO DE PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL
(
6º APELANTE).

INADMISSIBILIDADE.
DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE.
FIXAÇÃO DA
S
PENA
S
-BASE NO
S
MÍNIMO
S
LEGA
IS
(
3
º,
4º E 5º APELANTES).
IMPOSSIBILIDADE.
SEGUNDA FASE. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA (5º APELANTE). INVIABILIDADE. RÉU QUE NEGA A TRAFICÂNCIA DAS DROGAS. SÚMULA Nº 630 DO STJ. TERCEIRA FASE.
RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, §4° DA LEI 11.343/06
(1º,
2º, 4º E
5º APELANTES).
INVIABILIDADE. RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO NA FRAÇÃO MÁXIMA
(6º APELANTE)
.
NÃO CABIMENTO.
PRESENÇA
DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA FIXAÇÃO DE FRAÇÃO DIVERSA.
DECOTE DA MAJORANTE PREVISTA NO ARTIGO 40, V, DA LEI 11.343/06
(1º, 2º E 5º APELANTES).
NÃO CABIMENTO. TRÁFICO INTERESTADUAL COMPROVADO NOS AUTOS. DECOTE DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI Nº 11.343/06
(1º, 2º E 5º APELANTES).
IMPOSSIBILIDADE. ENVOLVIMENTO DO MENOR NA PRÁTICA DELITIVA EVIDENCIADA NOS AUTOS.
ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO EM RAZÃO
DAS MAJORANTES (3º APELANTE).
INADMISSIBILIDADE.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS (1º E 2º APELANTES). CONCESSÃO DO
ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL
(6º APELANTE)
.
NÃO CABIMENTO.
CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA
(
3
º APELANTE).
MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS AO
S
DEFENSOR
ES
DATIVO
S
(
3º, 5º E 6º APELANTES). RECURSOS DESPROVIDOS.

1.

Preliminar.
Cerceamento de defesa pelo indeferimento de prova pericial relativa à interceptação telefônica
(3º e 5º apelantes)
. A produção de provas é um direito fundamental no processo penal, visando assegurar o contraditório e a ampla defesa. No entanto, a desistência do Ministério Público em produzir prova pericial, após solicitação inicial, demonstra mudança de postura, que não é objeto de contestação pelas defesas. A ausência de manifestação das defesas em relação à desistência do pedido de perícia revela a inexistência de cerceamento de defesa, uma vez que não houve efetiva obstrução ao direito de produzir provas. Conforme o artigo 563 do CPP, não há declaração de nulidade sem demonstração de prejuízo, o que não ocorreu no presente caso.
Preliminar rejeitada.

2.

Mérito
.
Absolvição
por insuficiência de provas

(
1º, 2º, 3º, 4º, 5º E 6º
apelantes).
Satisfatoriamente comprovadas nos autos a materialidade e a autoria dos crimes pelos quais os réus foram condenados, inviável é o acolhimento dos pleitos absolutórios. No caso, a decisão condenatória do juízo de primeiro grau é corroborada por interceptações telefônicas autorizadas, mandados de busca e apreensão, laudos periciais e prova oral. A análise conjunta das provas impede a dúvida sobre a efetivação da prática dos crimes imputados.

3.

Desclassificação do
crime de
tráfico de drogas para delito de porte de drogas para consumo pessoal
(6º apelante)
. Inviável a desclassificação da conduta para o delito de uso pessoal, quando demonstrada a finalidade mercantil das drogas apreendidas.

4.
Redução da
s
pena
s
-base ao
s
mínimo
s
lega
is
(
3º, 4º e 5º
apelante
s
).
Devem ser mantidas as penas-base impostas na sentença, eis que aplicadas em patamares justos e suficientes para reprovação e prevenção dos delitos.

5.
Reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (5º apelante).
É inviável a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico de drogas se o acusado não admitiu a traficância, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio (Súmula nº 630, STJ).

6.
Reconhecimento da minorante do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06
(1º, 2º, 4º e 5º apelantes)
.
Inviável o reconhecimento do privilégio no delito de tráfico de drogas se os acusados também foram condenados pela prática do crime previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06.

7.
Reconhecimento do privilégio na fração máxima (6º apelante).
Considerando a existência de fundamentação idônea para a adoção da fração de 1/6 (um sexto) pela minorante do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, inviável a redução da pena na sua fração máxima de 2/3 (dois terços).

8.
D
ecote da majorante do art
igo
40,
inciso
V
, da Lei
de Drogas
(1º, 2º e 5º apelantes).
De acordo com o enunciado da Súmula 587 do STJ: “
Para a incidência da majorante prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre estados da Federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual
”, como ocorreu no caso em julgamento.

9.
D
ecote da majorante do art
igo
40,
inciso
V
I
, da Lei
11.343/06

(1º, 2º e 5º apelantes).
Demonstrado que os réus realizavam o tráfico de drogas em companhia de adolescente, é de ser mantido o reconhecimento da causa de aumento prevista no inciso VI, do artigo 40, da Lei Antidrogas.

10.
R
edução
da fração de aumento
em decorrência do reconhecimento das majorantes previstas no artigo 4
0
da Lei de Drogas
(3º apelante).
Havendo, na decisão primeva, fundamentação idônea e motivada para a escolha da fração de 1/3 (um terço) em virtude da incidência das causas de aumento previstas no artigo 40, incisos V e VI, da Lei 11.343/06, não há que se falar em adoção de fração mais benéfica ao réu.

11.
S
ubstituição da
s
pena
s
privativa
s
de liberdade por restritivas de direitos
(1º
e 2º
apelante
s
)
.
Uma vez que a soma das penas privativas de liberdade ultrapassa 04 (quatro) anos, mostra-se impossível a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, conforme dispõe o artigo 44, inciso I, do Código Penal.

12.
Concessão do
A
cordo de
N
ão
P
ersecução
P
enal (6º apelante).

Sendo a pena superior a 04 (quatro) anos, incabível o Acordo de Não Persecução Penal (art. 28-A, do Código de Processo Penal).

13.
C
oncessão dos benefícios da justiça gratuita
(
3
º apelante).
Incumbe ao juízo da execução a análise sobre o pleito de concessão dos benefícios da Justiça Gratuita.

14.
A
rbitramento de honorários ao
s
defensor
es
dativo
s

(
3º, 5º
e
6
º apelantes)
.
É cabível o arbitramento de honorários advocatícios aos defensores dativos em razão de suas atuações nesta instância revisora.

15.
Recurso
s desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000190-79.2020.8.08.0028

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FLAVIO SILVA e outros (5)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇ
ÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS
E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO MAJORADOS. PRELIMINAR.
NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO D
A REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL SOBRE A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA (3º E 5º APELANTES).
NÃO OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO.
REJEIÇÃO.

MÉRITO. ABSOLVIÇÃO
POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
(1º, 2º, 3º, 4º, 5º E 6º APELANTES). IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADA
S
PARA AMBOS OS CRIMES. CONDENAÇÕES MANTIDAS.
DESCLASSIFICAÇÃO DO
CRIME
DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO DE PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL
(
6º APELANTE).

INADMISSIBILIDADE.
DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE.
FIXAÇÃO DA
S
PENA
S
-BASE NO
S
MÍNIMO
S
LEGA
IS
(
3
º,
4º E 5º APELANTES).
IMPOSSIBILIDADE.
SEGUNDA FASE. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA (5º APELANTE). INVIABILIDADE. RÉU QUE NEGA A TRAFICÂNCIA DAS DROGAS. SÚMULA Nº 630 DO STJ. TERCEIRA FASE.
RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, §4° DA LEI 11.343/06
(1º,
2º, 4º E
5º APELANTES).
INVIABILIDADE. RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO NA FRAÇÃO MÁXIMA
(6º APELANTE)
.
NÃO CABIMENTO.
PRESENÇA
DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA FIXAÇÃO DE FRAÇÃO DIVERSA.
DECOTE DA MAJORANTE PREVISTA NO ARTIGO 40, V, DA LEI 11.343/06
(1º, 2º E 5º APELANTES).
NÃO CABIMENTO. TRÁFICO INTERESTADUAL COMPROVADO NOS AUTOS. DECOTE DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI Nº 11.343/06
(1º, 2º E 5º APELANTES).
IMPOSSIBILIDADE. ENVOLVIMENTO DO MENOR NA PRÁTICA DELITIVA EVIDENCIADA NOS AUTOS.
ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO EM RAZÃO
DAS MAJORANTES (3º APELANTE).
INADMISSIBILIDADE.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS (1º E 2º APELANTES). CONCESSÃO DO
ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL
(6º APELANTE)
.
NÃO CABIMENTO.
CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA
(
3
º APELANTE).
MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS AO
S
DEFENSOR
ES
DATIVO
S
(
3º, 5º E 6º APELANTES). RECURSOS DESPROVIDOS.

1.

Preliminar.
Cerceamento de defesa pelo indeferimento de prova pericial relativa à interceptação telefônica
(3º e 5º apelantes)
. A produção de provas é um direito fundamental no processo penal, visando assegurar o contraditório e a ampla defesa. No entanto, a desistência do Ministério Público em produzir prova pericial, após solicitação inicial, demonstra mudança de postura, que não é objeto de contestação pelas defesas. A ausência de manifestação das defesas em relação à desistência do pedido de perícia revela a inexistência de cerceamento de defesa, uma vez que não houve efetiva obstrução ao direito de produzir provas. Conforme o artigo 563 do CPP, não há declaração de nulidade sem demonstração de prejuízo, o que não ocorreu no presente caso.
Preliminar rejeitada.

2.

Mérito
.
Absolvição
por insuficiência de provas

(
1º, 2º, 3º, 4º, 5º E 6º
apelantes).
Satisfatoriamente comprovadas nos autos a materialidade e a autoria dos crimes pelos quais os réus foram condenados, inviável é o acolhimento dos pleitos absolutórios. No caso, a decisão condenatória do juízo de primeiro grau é corroborada por interceptações telefônicas autorizadas, mandados de busca e apreensão, laudos periciais e prova oral. A análise conjunta das provas impede a dúvida sobre a efetivação da prática dos crimes imputados.

3.

Desclassificação do
crime de
tráfico de drogas para delito de porte de drogas para consumo pessoal
(6º apelante)
. Inviável a desclassificação da conduta para o delito de uso pessoal, quando demonstrada a finalidade mercantil das drogas apreendidas.

4.
Redução da
s
pena
s
-base ao
s
mínimo
s
lega
is
(
3º, 4º e 5º
apelante
s
).
Devem ser mantidas as penas-base impostas na sentença, eis que aplicadas em patamares justos e suficientes para reprovação e prevenção dos delitos.

5.
Reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (5º apelante).
É inviável a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico de drogas se o acusado não admitiu a traficância, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio (Súmula nº 630, STJ).

6.
Reconhecimento da minorante do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06
(1º, 2º, 4º e 5º apelantes)
.
Inviável o reconhecimento do privilégio no delito de tráfico de drogas se os acusados também foram condenados pela prática do crime previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06.

7.
Reconhecimento do privilégio na fração máxima (6º apelante).
Considerando a existência de fundamentação idônea para a adoção da fração de 1/6 (um sexto) pela minorante do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, inviável a redução da pena na sua fração máxima de 2/3 (dois terços).

8.
D
ecote da majorante do art
igo
40,
inciso
V
, da Lei
de Drogas
(1º, 2º e 5º apelantes).
De acordo com o enunciado da Súmula 587 do STJ: “
Para a incidência da majorante prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre estados da Federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual
”, como ocorreu no caso em julgamento.

9.
D
ecote da majorante do art
igo
40,
inciso
V
I
, da Lei
11.343/06

(1º, 2º e 5º apelantes).
Demonstrado que os réus realizavam o tráfico de drogas em companhia de adolescente, é de ser mantido o reconhecimento da causa de aumento prevista no inciso VI, do artigo 40, da Lei Antidrogas.

10.
R
edução
da fração de aumento
em decorrência do reconhecimento das majorantes previstas no artigo 4
0
da Lei de Drogas
(3º apelante).
Havendo, na decisão primeva, fundamentação idônea e motivada para a escolha da fração de 1/3 (um terço) em virtude da incidência das causas de aumento previstas no artigo 40, incisos V e VI, da Lei 11.343/06, não há que se falar em adoção de fração mais benéfica ao réu.

11.
S
ubstituição da
s
pena
s
privativa
s
de liberdade por restritivas de direitos
(1º
e 2º
apelante
s
)
.
Uma vez que a soma das penas privativas de liberdade ultrapassa 04 (quatro) anos, mostra-se impossível a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, conforme dispõe o artigo 44, inciso I, do Código Penal.

12.
Concessão do
A
cordo de
N
ão
P
ersecução
P
enal (6º apelante).

Sendo a pena superior a 04 (quatro) anos, incabível o Acordo de Não Persecução Penal (art. 28-A, do Código de Processo Penal).

13.
C
oncessão dos benefícios da justiça gratuita
(
3
º apelante).
Incumbe ao juízo da execução a análise sobre o pleito de concessão dos benefícios da Justiça Gratuita.

14.
A
rbitramento de honorários ao
s
defensor
es
dativo
s

(
3º, 5º
e
6
º apelantes)
.
É cabível o arbitramento de honorários advocatícios aos defensores dativos em razão de suas atuações nesta instância revisora.

15.
Recurso
s desprovidos.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Revisor / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0000190-79.2020.8.08.0028
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FLAVIO SILVA, WELISSON SILVA, ROSANA COSTA GARCIA, ALDAIR JOSE MONTEIRO DA SILVA, LUCAS DANIEL RODRIGUES, GELCIMAR ROCHA CHAGAS FIRMINO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: RENAN MORELO BEATE DE MACEDO - ES36347, VANDERSON LEOCADIO AMERICO - ES30776
Advogado do(a) APELANTE: WALTER TOME BRAGA - ES35604-A
Advogado do(a) APELANTE: FRANKLIN CARLOS LEAL DO NASCIMENTO - ES33958
Advogado do(a) APELANTE: ANDRE MIRANDA VICOSA - ES10128-A
Advogado do(a) APELANTE: HALEM DA SILVA HABIB - MG97125-A

VOTO

Trata-se de recursos de apelação interpostos por
FLÁVIO SILVA, WELISSON
DE
OLIVEIRA
SILVA, ROSANA COSTA GARCIA, ALDAIR JOSÉ MONTEIRO DA SILVA, LUCAS DANIEL RODRIGUES
e
GELCIMAR ROCHA CHAGAS FIRMINO
, visando a reforma da sentença de fls. 869/892, aclarada às fls. 908/910, proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Iúna/ES, que julgou parcialmente procedente a denúncia, condenando-os da seguinte forma:

- FLÁVIO SILVA:
pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o mesmo fim, majorados pela interestadualidade e envolvimento de adolescente, em concurso material (arts. 33,
caput
, e 35 c/c art. 40, V e VI, todos da Lei nº 11.343/06, n/f art. 69 do CP),
às penas de 13 (treze) anos, 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão,
em regime fechado
, e 1.760 (um mil, setecentos e sessenta) dias-multa
, à razão mínima;

-
R
OSANA COSTA GARCIA
e LUCAS DANIEL RODRIGUES
:
pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o mesmo fim, majorados pela interestadualidade e envolvimento de adolescente, em concurso material (arts. 33,
caput
, e 35 c/c art. 40, V e VI, todos da Lei nº 11.343/06, n/f art. 69 do CP),
às penas
idênticas
de 13 (treze) anos e 06 (seis) meses de reclusão,
em regime
inicial fechado, e 1.857 (um mil, oitocentos e cinquenta e sete) dias-multa
, à razão mínima;

- ALDAIR JOSÉ MONTEIRO:
pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o mesmo fim, majorados pela interestadualidade e envolvimento de adolescente, em concurso material (arts. 33,
caput
, e 35 c/c art. 40, V e VI, todos da Lei nº 11.343/06, n/f art. 69 do CP),

às penas de
11 (onze) anos, 02 (dois) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão, no regime inicial semiaberto
(após detração penal)
, e 1.548 (um mil, quinhentos e quarenta e oito) dias-multa
, à razão mínima;

-
WELISSON
OLIVEIRA
SILVA
:
pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o mesmo fim, em concurso material (arts. 33,
caput,
e 35, ambos da Lei nº 11.343/06, n/f art. 69 do CP),

às penas de
11 (onze) anos, 02 (dois) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão, no regime inicial semiaberto
(após detração penal)
, e 1.548 (um mil, quinhentos e quarenta e oito) dias-multa
, à razão mínima;

-
GELCIMAR ROCHA CHAGAS FIRMINO
: pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06),

às penas de
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão,
em regime inicial
semiaberto, e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
, à razão mínima.

Na mesma decisão, o corréu GABRIEL SOUZA NOÉ foi condenado pelo delito de tráfico de drogas majorado pelo envolvimento de adolescente (art. 33,

caput,

c/c art. 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/06), às penas de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime aberto (após detração penal), e 487 (quatrocentos e oitenta e sete) dias-multa, à razão mínima.

Ainda, na mesma sentença, os codenunciados GABRIEL DIAS SILVEIRA GALOTI, ELIAS GONÇALVES DE OLIVEIRA e BRUNA MIRANDA FERNANDES restaram absolvidos das imputações relativas aos delitos de tráfico de drogas e associação para o mesmo fim, em concurso material (arts. 33,
caput,
e 35, ambos da Lei nº 11.343/06, n/f art. 69 do CP). Já o outro codenunciado, ÍTALO ARTUR DE SOUZA COELHO, foi absolvido da imputação relativa ao crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06).

Ressalte-se que foi determinado o desmembramento do feito em relação ao denunciado LUÍS FERNANDO SANTOS LUCIANO, tendo o processo desmembrado recebido o número 0000017-21.2021.8.08.0028, que, inclusive, encontra-se conclusos para julgamento/sentença.

Em primeiro lugar, verifico a presença de uma
questão de ordem preliminar,
suscitada pela
s

D
efesa
s
d
os apelantes

R
OSANA e LUCAS
, onde requerem a nulidade do feito, ao argumento de que os réus tiveram seu direito de defesa cerceado, pois foi indeferida a realização de prova pericial sobre a interceptação telefônica.

Contudo, a despeito das judiciosas ponderações defensivas, após detida análise dos autos, não vislumbro qualquer irregularidade a ensejar a decretação da alegada nulidade.

Inicialmente, é importante destacar que a produção de provas é um direito fundamental das partes no processo penal, assegurando um contraditório efetivo e a ampla defesa. No entanto, no presente caso, deve-se considerar o contexto no qual a alegação de cerceamento foi apresentada. O próprio Ministério Público, em momento anterior, requereu a produção de uma perícia sobre o conteúdo de áudios extraídos de interceptações (fls. 543/544), mas posteriormente desistiu desse pleito, o que demonstra uma mudança de postura que não pode ser ignorada.

Ademais, as defesas não se manifestaram naquele momento, o que evidencia a inexistência de qualquer objeção à desistência do pedido de perícia. O princípio da celeridade processual deve ser resguardado, e o fato de as defesas não terem se insurgido contra a desistência, mostra que não houve efetiva limitação aos seus direitos de produzir provas.

Finalmente, não fosse o bastante, cumpre ressaltar que, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, “
nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa
”.

No caso em exame, as defesas não apresentaram elementos concretos que desabonassem a regularidade do processo ou que indicassem que a falta da perícia tenha prejudicado suas estratégias ou as defesas de seus assistidos.

Assim, a insuficiência de elementos que comprovem a imprescindibilidade da prova pericial pleiteada, associada à ausência de manifestação oportuna pelas defesas, torna infundada as alegações de cerceamento.

Desta forma,
REJEITO A PRELIMINAR
.

Avanço ao mérito
.

A defesa de
ALDAIR
, em razões de
id.
8103087,
busca
:

[1] a absolvição dos delitos imputados, por ausência de provas;

[2] a redução das penas-base; e

[3] a aplicação do privilégio em sua fração máxima.

A defesa de
FLÁVIO e WELISSON
,
por sua vez,
em razões de id.
8103090, requer
:

[1] a absolvição dos delitos imputados, por insuficiência probatória;

[2] o decote das causas majorantes descritas no artigo 40, incisos V e VI, da Lei nº 11.343/06;

[3] a aplicação do privilégio constante do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06; e

[4] a substituição da pena corpórea por restritivas de direitos.

Já a defesa de
ROSANA
,
em razões de i
d. 8103095, postula
:

[1] a absolvição por insuficiência probatória;

[2] a redução da pena-base para o mínimo legal;

[3] a diminuição da fração de aumento correspondente à causa majorante do artigo 40 da Lei nº 11.343/06;

[4] a concessão dos benefícios da gratuidade de justiça; e

[5] o arbitramento de honorários ao defensor dativo.

A defesa de
LUCAS
,
em razões de i
d. 9968849,
pede
:

[1] a absolvição por ausência de provas;

[2] a redução da pena-base;

[3] a aplicação da atenuante da confissão espontânea;

[4] a aplicação do privilégio;

[5] o afastamento da majorante do artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/06; e

[6] a fixação de honorários ao defensor dativo.

A defesa de G
ELCIMAR
,
em razões de id.
9968853,
requer
:

[1] a absolvição por ausência de provas;

[2] a desclassificação da conduta para o delito de uso de drogas, descrito no artigo 28 da Lei nº 11.343/06;

[3] a aplicação do privilégio no patamar máximo;

[4] a formulação de acordo de não persecução penal; e

[5] o arbitramento de honorários ao defensor dativo.

Sobre os fatos,
narra a denúncia, em síntese, que foi instaurado na Promotoria de Justiça de Iúna/ES, o Procedimento Investigatório Criminal nº 2019.0019.2486-06, por intermédio do ofício nº 17/2019, oriundo do Sistema de Inteligência da Polícia Militar do 14º Batalhão, o qual relatava a existência de várias denúncias indicando que o apelante Flávio Silva, conhecido como “Rato”, residente na Rua do Campo, no Distrito de São João do Príncipe, estava chefiando e gerenciando uma rede de distribuição de drogas, que se estendia pelos Estados do Espírito Santo e Minas Gerais.

Na posse dessas informações e após deferidas medidas de interceptação telefônica, identificada como “
Operação Prince
” (processo nº 0001212-12.2019.8.08.0028), iniciadas em 09 de julho de 2019, no acompanhamento de ligações e mensagens de texto efetuadas nas linhas telefônicas do investigado, bem como deferida busca e apreensão na residência dos demais envolvidos, desvendou-se como atuava a suposta organização criminosa.

Para facilitar a compreensão dos fatos e do contexto de cada uma delas, essas informações foram organizadas em tópicos específicos na denúncia.

Inicialmente, faço consignar que analisarei os pedidos defensivos de maneira conjunta, ante a similitude das razões recursais.

Quanto aos pleitos absolutórios
formulados por todos os apelantes
,
apreciando todos os elementos de convicção colacionados aos autos, posso afirmar, sem maiores complexidades, pelo acerto da decisão condenatória proferida pelo juízo de primeiro grau.

É evidente que a materialidade e a autoria dos crimes são incontroversas, embasadas pelas provas coletadas durante a “
Operação Prince
” (autos apensos no 0001212-12.2019.8.08.0023). As evidências incluem as interceptações telefônicas autorizadas, o mandado de busca e apreensão (nº 41121295, fls. 521/527), os laudos toxicológicos definitivos (fls. 618; 635; 639; 641) e as declarações coletadas através de testemunhas.

A estrutura da suposta associação criminosa, com foco nos apelantes, revela que Flávio Silva era o líder responsável pela distribuição de entorpecentes a partir de São João do Príncipe, Iúna/ES. Seu irmão Welisson auxiliava na gerência da operação, enquanto Aldair, sua esposa Rosana e Lucas cuidavam da venda e distribuição das drogas em Munhumirim/MG. Gelcimar, embora de maneira esporádica, também esteve envolvido na comercialização.

Dentre as provas obtidas, destaca-se a confissão de Flávio em interrogatório judicial (mídia à fl. 545), na qual admitiu a prática de tráfico de drogas em sua residência. Além disso, ele detalhou o papel de Aldair, Rosana e Lucas na organização criminosa, corroborando a dinâmica do tráfico.

Foi apurado que Aldair recebia as drogas de Flávio e as redistribuía em Munhumirim/MG, em parceria com sua esposa e Lucas. Conversas interceptadas revelaram que Aldair, junto a um menor, foi responsável pelo transporte de 1kg e 400 gramas de maconha, substância pela qual, inclusive, foi preso. Flávio também manteve comunicação constante com Rosana e Welisson, mesmo após sua prisão, demonstrando a continuidade das atividades ilícitas.

Welisson, em juízo (mídia à fl. 545), confirmou que atuava repassando recados e administrando a venda de drogas, sendo encontrado em sua residência uma quantidade significativa de entorpecentes, além de instrumentos voltados para a comercialização. Esses fatos reforçam a acusação e a mostra de que Flávio controlava uma vasta rede de distribuição de drogas nos Estados do Espírito Santo e Minas Gerais.

As conversas em que Gelcimar participa, bem como o reconhecimento deste de sua voz nas gravações interceptadas, consolidam ainda mais a evidência de sua participação na atividade criminosa, embora em caráter eventual.

Considerando todo o conjunto probatório e a dinâmica das operações criminosas observadas, resta claro que os apelantes (a exceção de Gelcimar) demonstraram um envolvimento ativo e duradouro no tráfico de entorpecentes, o que atende aos requisitos para caracterizar a associação para o tráfico, conforme os artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/06.

Assim, à luz das provas coletadas e das circunstâncias contextuais evidenciadas, concluo que não restam dúvidas sobre a participação dos acusados na prática criminosa, o que justifica a manutenção das condenações de todos os apelantes, com exceção, repito, de Gelcimar, cuja busca de informações não demonstrou envolvimento ativo.

Enfim, tenho que a análise conjugada dos elementos probatórios amealhados durante a persecução penal, não deixam margem a dúvidas de que os acusados praticaram, efetivamente, os crimes pelos quais foram condenados.

Em relação ao
pedido
desclassificatório
feito pela
D
efesa
de G
ELCIMAR
, tenho que, também, não deve ser acolhido. Isso porque, as provas orais e documentais, afastam a alegação de que os entorpecentes apreendidos, eram destinados ao uso pessoal do apelante, sendo oportuno anotar que, a prova da destinação da droga, para consumo pessoal, incumbe à defesa (art. 156, do CPP), ônus do qual não se desincumbiu.

Acerca dos pedidos de redução das penas-base aos mínimos legais elaborados pelas Defesas de ALDAIR, ROSANA e LUCAS,
tenho que não merecem prosperar.

Para os três réus, verifico que foi negativamente valorada a circunstância judicial das “circunstâncias do crime”, em relação aos delitos de tráfico de drogas e associação para o mesmo fim.

De fato, referido vetor, efetivamente, se evidenciou desfavorável aos apelantes, merecendo maior reprovação, em razão da proporção dos atos de traficância desempenhados.

Nesse ponto, bem salientou o Magistrado, que Aldair “
exercia a direção do tráfico de drogas juntamente com Flávio Silva, sendo este o seu principal negociador, com o fim de vender os entorpecentes no Estado de Minas Gerais/MG
”.

Por sua vez, Rosana “
assumiu as atividades de venda e distribuição de drogas após a prisão de seu esposo
(Aldair)
, desempenhando função ativa e relevante no comércio de entorpecentes no Estado de Minas Gerais/MG
”.

Já Lucas “
desempenhava relevante atuação na organização criminosa, aparecendo em inúmeros diálogos de interceptação telefônica como um dos principais interlocutores do grupo
”.

Acerca da exasperação da pena-base, ressalto que, muito embora não haja previsão legal, para a quantidade de aumento, promovido na primeira fase da dosimetria, verifico que o Magistrado, corretamente, adotou a orientação jurisprudencial majoritária, utilizando a fração de 1/8 (um oitavo), do intervalo entre as penas máximas e mínimas cominadas aos crimes, para cada circunstância judicial desfavorável.

Assim, mantenho as penas-base dos réus, fixadas, de forma idêntica, em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 630 (seiscentos e trinta) dias multa, em relação ao crime de tráfico, e 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 15 (trinta) dias de reclusão e 763 (setecentos e sessenta e três) dias multa, em relação ao delito de associação para o tráfico.

No que se refere ao pedido de reconhecimento e aplicação da atenuante da
confissão espontânea
formulado pela
D
efesa de LUCAS
, tenho que não se afigura possível, pois, ao analisar o conjunto probatório, especialmente a gravação que contém o interrogatório judicial do apelante (mídia à fl. 545), constatei que ele negou ter se envolvido em atividades relacionadas ao tráfico de drogas, afirmando ser apenas um usuário.

Como cediço, a mera admissão da posse ou propriedade da droga para uso próprio não autoriza a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico de drogas, exigindo-se para tanto o reconhecimento da traficância pelo acusado (Súmula nº 630/STJ).

No que concerne
ao
s
pedido
s
de aplicação do tráfico privilegiado
requerido
s
pelas Defesas de
ALDAIR, FLÁVIO,
WELISON
e

LUCAS,

vejo que sem razão, tendo em vista que, conforme jurisprudência do STJ, a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas, demonstra a dedicação dos réus às atividades ilícitas e a participação em associação criminosa, autorizando a conclusão de que não estão preenchidos os requisitos legalmente exigidos para a concessão do benefício pretendido.

Já no tocante ao pedido de aplicação do art
igo
33, §4° em seu patamar máximo,
formulado pela Defesa de GELCIMAR
, melhor sorte também não socorre ao apelante, uma vez que a escolha da fração de 1/6 (um sexto) foi devidamente fundamentada pelo Magistrado, com base em particularidades contidas nos autos.

Cabe ressaltar que o juiz enfatizou a evidência da regularidade na conduta do recorrente ao realizar atividades de comercialização de drogas - “
exercício da mercancia de entorpecentes de outubro a dezembro de 2019
” -, o que motiva de forma adequada a decisão de não aplicar o privilégio de redução em seu grau máximo.

No que diz respeito aos pedidos de decote das majorantes do artigo 40, incisos V e VI, da Lei de Drogas formulados pelas Defesas de FLÁVIO, WELISON e LUCAS,
tenho que razão não lhes assiste, uma vez que foram reunidas robustas provas ao longo da persecução penal que comprovam que os apelantes atuavam em conjunto com um menor infrator, identificado como Samuel, e que eles estavam envolvidos no tráfico de drogas de maneira interestadual, realizando transações e transportes entre as cidades do Espírito Santo e Minas Gerais.

Nesse contexto, as evidências obtidas por meio das escuta telefônica mostraram que o adolescente estava vinculado aos réus e demonstrava total lealdade à atividade criminosa, cumprindo funções específicas dentro da organização.

Insta registrar que a Súmula 587 do STJ estabelece que para a incidência da majorante prevista no artigo 40, V, da Lei 11.343/06, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre estados da federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual, como
in casu.

De igual forma, ressalta-se que, para a configuração da causa de aumento prevista no artigo 40, VI, da Lei 11.343/06, basta que o tráfico de drogas tenha sido praticado na companhia do adolescente, não havendo necessidade de se comprovar que o réu tenha corrompido o menor.

N
o que toca ao pedido de
redução
da fração de aumento
em decorrência do reconhecimento das majorantes previstas no artigo 4
0
da Lei de Drogas,
elaborado pela
D
efesa de
ROSANA,
tenho por descabido, haja vista que a aplicação da fração de 1/3 (um terço) operada em sentença foi acompanhada de suficiente fundamentação para tal.

Do conjunto de provas contidas nos autos, observa-se a necessidade de uma reprovação mais contundente das condutas em questão, especialmente devido à ocorrência de duas circunstâncias (duas causas majorantes) que agravam a situação.

É importante destacar a efetiva realização de atos ilícitos que expuseram adolescentes à criminalidade de maneira recorrente, além do sucesso em movimentar grandes quantidades de drogas entre diferentes estados do país.

N
o que concerne ao pedido de
substituição da pena
corporal produzido
pela
D
efesa de
FLÁVIO e WELISON
, também é evidente o seu descabimento, uma vez que a soma das penas privativas de liberdade ultrapassa 04 (quatro) anos, encontrando, assim, vedação no artigo 44, I, do Código Penal.

Relativamente ao pedido de
concessão do
A
cordo de
N
ão
P
ersecução
P
enal
requerido pela Defesa de GELCIMAR
, vejo que não pode ser acolhido, vez que a pena do recorrente é superior a 04 (quatro) anos, não atendendo, portanto, um dos requisitos elencados no artigo 28-A, do Código de Processo Penal.

No que concerne ao pedido de deferimento da gratuidade da justiça
formulado pela Defesa de
ROSANA
, destaco que a competência para a análise do requerimento de afastamento das custas, consequência da condenação, nos termos do artigo 804, do Código de Processo Penal, é do Juízo da Execução.

P
or fim, quanto ao
s
pleito
s
de
fixação de honorários a
os

D
efensor
es

D
ativ
os dos apelantes
ROSANA, LUCAS e GELCIMAR
,
vejo que absolutamente cabível, em virtude da necessária contraprestação pelos trabalhos executados.

Assim, considerando os trabalhos desenvolvidos pelo Dr. VANDERSON LEOCÁDIO AMÉRICO, OAB/ES nº 30776 (atuando em defesa de Gelcimar), Dr.WALTER TOME BRAGA, OAB/ES nº 35.604 (atuando em defesa de Rosana), e Dr. FRANKLIN CARLOS LEAL DO NASCIMENTO, OAB/ES nº 33.958 (atuando em defesa de Lucas), nesta Superior Instância, fixo para cada um deles, os honorários em R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais), sempre lembrando que, esta Corte, possui orientação no sentido de que, a Tabela de Custas da Ordem dos Advogados do Brasil, não vincula a fixação da verba honorária pelos magistrados.

Diante do exposto, em harmonia com o entendimento da Procuradoria de Justiça,
NEGO PROVIMENTO AOS RECURSOS.

Fixo honorários advocatícios em favor dos Defensores Dativos, Dr. VANDERSON LEOCÁDIO AMÉRICO, OAB/ES nº 30776, Dr. WALTER TOME BRAGA, OAB/ES nº 35.604, e Dr. FRANKLIN CARLOS LEAL DO NASCIMENTO, OAB/ES nº 33.958, no importe de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais), para cada um, os quais devem ser atualizados desde os termos de nomeações até a data da publicação do presente acórdão.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar o eminente relator para NEGAR
PROVIMENTO
ao recurso .