Tribunal: TJES
Processo: 5027926-91.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Oncológico; Não padronizado
Data de julgamento: 2025-03-14

Ementa:
Ementa
: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO INCORPORADO AO SUS. TRASTUZUMABE DERUXTECAN. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. REQUISITOS CUMULATIVOS ESTABELECIDOS PELOS TEMAS 6 E 1234 DO STF. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS POR EQUIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA.

I. CASO EM EXAME

1.
Recurso de apelação cível e remessa necessária interpostos pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que acolheu o pedido inicial para determinar o fornecimento do medicamento Trastuzumabe Deruxtecan, essencial ao tratamento de neoplasia maligna de mama (CID C50), não incorporado às listas do SUS. Alegação de incompetência absoluta da Justiça Estadual e excessividade na fixação dos honorários sucumbenciais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão:
(i) determinar se a Justiça Estadual é competente para processar e julgar a demanda, em razão da alegação de incompetência absoluta;
(ii) definir se a fixação dos honorários adv
ocatícios deve observar o critério equitativo, conforme o art. 85, § 8º, do CPC.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A competência para processamento e julgamento de ações relacionadas ao fornecimento de medicamentos não incorporados ao SUS, mas registrados na ANVISA, é fixada com base no juízo ao qual o cidadão direcionou a demanda, nos termos da tese firmada pelo STF no Tema 1234, salvo hipóteses de deslocamento excepcionais. No caso, o feito foi corretamente proposto na Justiça Estadual, sendo inaplicável o deslocamento para a Justiça Federal.

4.
A responsabilidade solidária dos entes federativos, prevista no art. 23, II, da CF/1988, e reafirmada no Tema 793 do STF, permite que qualquer um dos entes (União, Estados, Municípios) figure no polo passivo de demandas prestacionais de saúde, não sendo necessário litisconsórcio com a União.

5.
O medicamento Trastuzumabe Deruxtecan, embora registrado na ANVISA, não está incorporado às listas do SUS. Assim, a concessão judicial do medicamento deve observar os requisitos cumulativos estabelecidos no Tema 6 do STF, os quais foram atendidos pela parte autora: (a) inexistência de substituto terapêutico disponível no SUS; (b) necessidade comprovada por laudo médico fundamentado; (c) incapacidade financeira de arcar com o custo; (d) registro válido na ANVISA; e (e) comprovação de eficácia e segurança com base em evidências científicas.

6.
A fixação dos honorários advocatícios deve observar o art. 85, § 8º, do CPC, quando o valor da causa for inestimável, como ocorre em ações de saúde. O valor de R$ 107.340,00, correspondente ao custo estimado do medicamento, não reflete adequadamente o proveito econômico da ação. Nesse contexto, o arbitramento dos honorários no importe de R$ 5.000,00 atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, considerando a baixa complexidade da demanda e o tempo de tramitação processual.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.
Recurso parcialmente provido. Pedido principal mantido.

Tese de julgamento
:

1. A competência para processar e julgar demandas relacionadas ao fornecimento de medicamentos não incorporados ao SUS é fixada no juízo ao qual o autor direcionou a ação, salvo deslocamento excepcional nos termos da tese do Tema 1234 do STF.

2. A responsabilidade solidária dos entes federativos autoriza a propositura da ação contra qualquer um deles, isoladamente ou em conjunto, sem necessidade de inclusão obrigatória da União no polo passivo.

3. A fixação dos honorários advocatícios em ações de saúde deve observar o critério de equidade, quando o valor da causa for inestimável, considerando a relevância do direito à saúde e as peculiaridades do caso concreto.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 23, II, 196; CPC/2015, arts. 85, § 8º, e 489, § 1º, V e VI; Lei nº 8.080/1990, arts. 19-Q e 19-R; Decreto nº 7.646/2011.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 855.178, Tema 793, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 16.03.2015; STF, RE nº 1.366.243, Tema 1234, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 24.04.2023; STF, RE nº 566.471, Tema 6, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 26.09.2024; STJ, IAC nº 14, CC nº 187.276, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 18.04.2023; STJ, AgInt no AREsp nº 1.719.420, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 15.06.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5027926-91.2023.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ALMIRENE OLIVEIRA SANTOS

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO INCORPORADO AO SUS. TRASTUZUMABE DERUXTECAN. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. REQUISITOS CUMULATIVOS ESTABELECIDOS PELOS TEMAS 6 E 1234 DO STF. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS POR EQUIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA.

I. CASO EM EXAME

1.
Recurso de apelação cível e remessa necessária interpostos pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que acolheu o pedido inicial para determinar o fornecimento do medicamento Trastuzumabe Deruxtecan, essencial ao tratamento de neoplasia maligna de mama (CID C50), não incorporado às listas do SUS. Alegação de incompetência absoluta da Justiça Estadual e excessividade na fixação dos honorários sucumbenciais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão:
(i) determinar se a Justiça Estadual é competente para processar e julgar a demanda, em razão da alegação de incompetência absoluta;
(ii) definir se a fixação dos honorários adv
ocatícios deve observar o critério equitativo, conforme o art. 85, § 8º, do CPC.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A competência para processamento e julgamento de ações relacionadas ao fornecimento de medicamentos não incorporados ao SUS, mas registrados na ANVISA, é fixada com base no juízo ao qual o cidadão direcionou a demanda, nos termos da tese firmada pelo STF no Tema 1234, salvo hipóteses de deslocamento excepcionais. No caso, o feito foi corretamente proposto na Justiça Estadual, sendo inaplicável o deslocamento para a Justiça Federal.

4.
A responsabilidade solidária dos entes federativos, prevista no art. 23, II, da CF/1988, e reafirmada no Tema 793 do STF, permite que qualquer um dos entes (União, Estados, Municípios) figure no polo passivo de demandas prestacionais de saúde, não sendo necessário litisconsórcio com a União.

5.
O medicamento Trastuzumabe Deruxtecan, embora registrado na ANVISA, não está incorporado às listas do SUS. Assim, a concessão judicial do medicamento deve observar os requisitos cumulativos estabelecidos no Tema 6 do STF, os quais foram atendidos pela parte autora: (a) inexistência de substituto terapêutico disponível no SUS; (b) necessidade comprovada por laudo médico fundamentado; (c) incapacidade financeira de arcar com o custo; (d) registro válido na ANVISA; e (e) comprovação de eficácia e segurança com base em evidências científicas.

6.
A fixação dos honorários advocatícios deve observar o art. 85, § 8º, do CPC, quando o valor da causa for inestimável, como ocorre em ações de saúde. O valor de R$ 107.340,00, correspondente ao custo estimado do medicamento, não reflete adequadamente o proveito econômico da ação. Nesse contexto, o arbitramento dos honorários no importe de R$ 5.000,00 atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, considerando a baixa complexidade da demanda e o tempo de tramitação processual.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.
Recurso parcialmente provido. Pedido principal mantido.

Tese de julgamento
:

1. A competência para processar e julgar demandas relacionadas ao fornecimento de medicamentos não incorporados ao SUS é fixada no juízo ao qual o autor direcionou a ação, salvo deslocamento excepcional nos termos da tese do Tema 1234 do STF.

2. A responsabilidade solidária dos entes federativos autoriza a propositura da ação contra qualquer um deles, isoladamente ou em conjunto, sem necessidade de inclusão obrigatória da União no polo passivo.

3. A fixação dos honorários advocatícios em ações de saúde deve observar o critério de equidade, quando o valor da causa for inestimável, considerando a relevância do direito à saúde e as peculiaridades do caso concreto.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 23, II, 196; CPC/2015, arts. 85, § 8º, e 489, § 1º, V e VI; Lei nº 8.080/1990, arts. 19-Q e 19-R; Decreto nº 7.646/2011.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 855.178, Tema 793, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 16.03.2015; STF, RE nº 1.366.243, Tema 1234, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 24.04.2023; STF, RE nº 566.471, Tema 6, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 26.09.2024; STJ, IAC nº 14, CC nº 187.276, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 18.04.2023; STJ, AgInt no AREsp nº 1.719.420, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 15.06.2023.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, tão somente para fixar os honorários de sucumbência devidos, pelo critério estimativo (art. 85, § 8.º do CPC) no importe certo e determinado de R$ 5.000,00 (cinco reais), nos termos do voto do Relator.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
contra sentença de Id nº 10214095, proferida pela 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer, ajuizada por
ALMIRENE OLIVEIRA SANTOS,
acolheu o pedido formulado na inicial, para tornar definitiva a liminar de ID 31059453, no tocante ao fornecimento do medicamento TRASTUZUMABE DERUXTECAN 5,4mg/kg, cada 21 dias, nos termos do último relatório e prescrição médica.

Em suas razões recursais de Id nº 10214097, o Estado do Espírito Santo alega, preliminarmente, a nulidade da sentença em razão da incompetência absoluta da justiça estadual e da aplicação da jurisprudência do STF aos medicamentos oncológicos.

No mérito, arguiu acerca da improcedência do pedido de fornecimento direto pelo ente público de medicamento oncológico, sendo necessário observar as regras da política nacional de assistência oncológica através da CACON/UNACON.

Assevera que a “(...) a prerrogativa e a responsabilidade pela prescrição (esquema terapêutico) cabem ao médico assistente do CACON/UNACON que atende o paciente e a padronização, aquisição e fornecimento cabem aos CACON/UNACON, estando o estabelecimento ciente, desde sua habilitação, que deverá observar a codificação por situação tumoral e os valores correspondentes indicados na Tabela de repasses do Ministério da Saúde”.

Defende, ainda, a necessidade de arbitramento de honorários advocatícios por equidade.

Com base em tais fundamentos, requer a anulação da sentença de piso e, com isso, determinar a remessa dos autos à Justiça Federal (súmula 150, STJ) ou, não sendo acolhido este pedido requer a reforma de piso, com a improcedência da pretensão autoral.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA ESTADUAL

De início, o Estado do Espírito Santo sustenta a incompetência absoluta da Justiça Estadual, sob a justificativa de que a competência seria da Justiça Federal, dada a necessidade de inclusão da União no polo passivo.

A esse respeito, destaco mudança de entendimento em consonância ao julgamento pelos Tribunais Superiores, conforme será pormenorizado adiante.

Nos termos do art. 196 da Constituição Federal, a saúde é direito de todos e dever do Estado, sendo assegurado o acesso universal e igualitário às ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação da saúde.

Compete ao Poder Público, independentemente da esfera institucional a que pertença, a responsabilidade de cuidar do sistema de saúde posto à disposição da população, o que permite ao cidadão direcionar a busca por seus direitos a qualquer dos entes públicos. Dessa forma, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios detêm competência comum, em matéria administrativa, para cuidar da saúde e assistência pública, consoante dispõe o art. 23, inciso II, da Constituição Federal, inexistindo ordem na busca dos serviços e ações.

No que tange ao funcionamento do SUS, vale destacar que há responsabilidade solidária dos entes federativos, detendo, todos, legitimidade passiva para figurar no polo passivo de ações que versem sobre os serviços e ações de saúde. Os entes públicos possuem o dever de fornecer os meios indispensáveis à promoção da saúde, direito social assegurado pela Constituição Federal, não se podendo isentar da obrigação que lhe cabe.

Por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 855.178, ocorrido em em 05/03/2015, sob o rito do artigo 543-B do Código de Processo Civil de 1973, o Supremo Tribunal Federal consignou que os entes federativos podem integrar o polo passivo da relação processual isolada ou conjuntamente. Vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados.
O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.
(RE 855178 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015). Grifei.

Por sua vez, ao serem apreciados Embargos de Declaração opostos pela União no referido Recurso Extraordinário, cujo acórdão foi publicado no dia 16/04/2020, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese, por proposição do Redator do acórdão, Ministro Edson Fachin: “Os entes da federação, em decorrência da competência comum,
são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização,
compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro
”
. Grifei.

Nessa linha, o entendimento dantes adotado por este Órgão Fracionário frente ao julgamento do
Tema n. 793
do Supremo Tribunal Federal mantinha a interpretação da necessidade da observância da responsabilidade administrativa pelo fornecimento da medicação/insumo/procedimento, isto é, necessidade de verificação de quem é o responsável por custeá-lo. Inclusive, exigia-se a presença obrigatória da União nas ações em que fosse requerido tratamento que não fizesse parte das listas do SUS.

Todavia, frente aos diversos processos em que houve modificação da competência da Justiça Estadual para Justiça Federal, acarretando conflitos negativos de competência perante o Superior Tribunal de Justiça, restou admitido o
Incidente de Assunção de Competência n. 14
pela Corte da Cidadania, ao fim, sobrevindo a seguinte tese, firmada por meio de acórdão publicado em 18/04/2023:

a) Nas hipóteses de ações relativas à saúde intentadas com o objetivo de compelir o Poder Público ao cumprimento de obrigação de fazer consistente na dispensação de medicamentos não inseridos na lista do SUS, mas registrado na ANVISA, deverá prevalecer a competência do juízo de acordo com os entes contra os quais a parte autora elegeu demandar.

b) as regras de repartição de competência administrativas do SUS não devem ser invocadas pelos magistrados para fins de alteração ou ampliação do polo passivo delineado pela parte no momento da propositura ação, mas tão somente para fins de redirecionar o cumprimento da sentença ou determinar o ressarcimento da entidade federada que suportou o ônus financeiro no lugar do ente público competente, não sendo o conflito de competência a via adequada para discutir a legitimidade ad causam, à luz da Lei n. 8.080/1990, ou a nulidade das decisões proferidas pelo Juízo estadual ou federal, questões que devem ser analisada no bojo da ação principal.

c) a competência da Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da CF/88, é determinada por critério objetivo, em regra, em razão das pessoas que figuram no polo passivo da demanda (competência ratione personae), competindo ao Juízo federal decidir sobre o interesse da União no processo (Súmula 150 do STJ), não cabendo ao Juízo estadual, ao receber os autos que lhe foram restituídos em vista da exclusão do ente federal do feito, suscitar conflito de competência (Súmula 254 do STJ).

Porém, no dia imediatamente posterior, 19/04/2023, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal referendou, por unanimidade, a decisão liminar deferida em 17/04/2023 no RE n. 1366243 - Tema n. 1234 -, pelo relator, Ministro Gilmar Mendes, nos termos da seguinte ementa:

REFERENDO NA TUTELA PROVISÓRIA INCIDENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.234. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO E COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL NAS DEMANDAS QUE VERSAM SOBRE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS REGISTRADOS NA ANVISA, MAS NÃO PADRONIZADOS NO SUS. DECISÃO DO STJ NO IAC 14. DEFERIMENTO PARCIAL DA MEDIDA CAUTELAR PLEITEADA.

1.
O julgamento do IAC 14 pelo Superior Tribunal de Justiça constitui fato novo relevante que impacta diretamente o desfecho do Tema 1234, tanto pela coincidência da matéria controvertida – que foi expressamente apontada na decisão de suspensão nacional dos processos – quanto pelas próprias conclusões da Corte Superior no que concerne à solidariedade dos entes federativos nas ações e serviços de saúde
.

2. Reflexões conduzidas desde o julgamento da STA 175, em 2009, inclusive da respectiva audiência pública, incentivaram os Poderes Legislativo e Executivo a buscar organizar e refinar a repartição de responsabilidades no âmbito do Sistema Único de Saúde. Reporto-me especificamente (i) às modificações introduzidas pelas Leis 12.401/2011 e 12.466/2010 na Lei 8.080/1990, (ii) ao Decreto 7.508/2011; e (iii) às sucessivas pactuações no âmbito da Comissão Intergestores Tripartite.

3.
Há um esforço de construção dialógica e verdadeiramente federativa do conceito constitucional de solidariedade ao qual o Poder Judiciário não pode permanecer alheio, sob pena de incutir graves desprogramações orçamentárias e de desorganizar a complexa estrutura do SUS, sobretudo quando não estabelecida dinâmica adequada de ressarcimento
. O conceito de solidariedade no âmbito da saúde deve contemplar e dialogar com o arcabouço institucional que o Legislador, no exercício de sua liberdade de conformação, deu ao Sistema Único de Saúde.

4.
No julgamento do Tema 793 da sistemática a repercussão geral, a compreensão majoritária da Corte formou-se no sentido de observar, na composição do polo passivo de demandas judiciais relativas a medicamentos padronizados, a repartição de atribuições no SUS
. A solidariedade constitucional pode ter se revestido de inúmeros significados ao longo do desenvolvimento da jurisprudência desta Corte, mas
não se equiparou, sobretudo após a reforma do SUS e o julgamento do Tema 793, à livre escolha do cidadão do ente federativo contra o qual pretende litigar.

5. Tutela provisória concedida em parte para estabelecer que, até o julgamento definitivo do Tema 1.234 da Repercussão Geral, sejam observados os seguintes parâmetros:

5.1.
nas demandas judiciais envolvendo medicamentos ou tratamentos padronizados
: a composição do polo passivo deve observar a repartição de responsabilidades estruturada no Sistema Único de Saúde, ainda que isso implique deslocamento de competência, cabendo ao magistrado verificar a correta formação da relação processual;

5.2.
nas demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados
: devem ser processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo;

5.3. diante da necessidade de evitar cenário de insegurança jurídica, esses parâmetros devem ser observados pelos processos sem sentença prolatada; diferentemente,
os processos com sentença prolatada até a data desta decisão (17 de abril de 2023) devem permanecer no ramo da Justiça do magistrado sentenciante até o trânsito em julgado
e respectiva execução (adotei essa regra de julgamento em: RE 960429 ED-segundos Tema 992, de minha relatoria, DJe de 5.2.2021);

5.4. ficam mantidas as demais determinações contidas na decisão de suspensão nacional de processos
na fase de recursos especial e extraordinário
.

6. Tutela provisória referendada.

(RE 1366243 TPI-Ref, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno,
julgado em 19/04/2023
, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 24-04-2023 PUBLIC 25-04-2023). Grifei.

Em síntese, restou decidido que (5.1) nas ações judiciais envolvendo medicamentos ou tratamentos padronizados haverá hipótese de litisconsórcio passivo necessário do ente responsável financeiro, ainda que modifique a competência jurisdicional (observação acerca da imperativa análise de eventual tutela de urgência) e (5.2) já naquelas demandas relativas a

medicamentos não incorporados,
manter-se-á o feito na Justiça Estadual ou Federal eleita pelo cidadão, até o julgamento definitivo do Tema n. 1234. Ainda, (5.3) vedada a desconstituição de sentenças com resolução de mérito proferidas até 17/04/2023, por inobservância dos itens anteriores.

Assim, para efeito de deslocamento ou não da competência para a Justiça Federal, é imperioso que se estabeleça a premissa quanto à natureza do medicamento vindicado, ou seja, se incorporado ou não ao SUS.

In casu,
a parte autora foi diagnosticada com NEOPLASIA MALIGNA DE MAMA (CID C50), sendo receitado para o autor o uso da medicação TRASTUZUMABE DERUXTECAN 5,4mg/kg – a cada 21 dias”, conforme informações médicas, o qual
não
consta na Relação Nacional de Medicamentos Essenciais (RENAME), cuja atualização é de responsabilidade da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS (CONITEC), conforme estabelecido pelo Decreto n. 7.646/2011.

Outrossim, não se identifica junto à CONITEC a existência de inclusão do medicamento pleiteado junto às políticas do SUS.

Em que pese a parte Recorrente alegar que o caso em tela estaria enquadrado na primeira hipótese destacada pela Corte Suprema no RE n. 1366243 - Tema n. 1234 (item 5.1),
o medicamento pleiteado não está padronizado
, conforme já destacado na Nota Técnica emitida pelo Núcleo de Assessoramento Técnico (e-NatJus) ao descrever o medicamento almejado:

“Tipo da Tecnologia: Medicamento Registro na ANVISA? Sim

Situação do registro: Válido

Nome comercial: ENHERTU

Princípio Ativo: TRASTUZUMABE DERUXTECANA

Via de administração: Endovenosa Posologia: 100 mg/ampola - 360 mg: diluído em SG 5% 100 ml - 1ª aplicação em 90 min, sendo as subsequentes correr em 30 min. A cada 21 dias

Uso contínuo? Sim

Duração do tratamento: (Indeterminado)

Indicação em conformidade com a aprovada no registro? Sim

Previsto em Protocolo Clínico e Diretrizes Terapêuticas do Min. da Saúde para a situação clínica do demandante? Não

O medicamento está inserido no SUS? Não

Oncológico? Sim”

Nessa linha, considerando que se trata de
medicamento não incorporado,
deve o feito ser processado e julgado pela Justiça, Estadual ou Federal, ao qual foi direcionado pelo cidadão na hora do ajuizamento da ação - neste caso, a Estadual -, na medida em que a hipótese se enquadra no
item "5.2" da aludida liminar (Tema n. 1234).

No caso, a análise da competência requer atenção ao decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1234, especialmente à modulação de seus efeitos.

Conforme a tese fixada no referido tema, para demandas relativas ao fornecimento de medicamentos não incorporados ao Sistema Único de Saúde (SUS), mas devidamente registrados na ANVISA, a competência deve ser fixada na Justiça Federal apenas quando o custo anual do medicamento ultrapassar o limite de 210 salários mínimos, conforme a metodologia de cálculo prevista na legislação específica.

No entanto, no julgamento do mérito do Tema 1234, o STF modulou os efeitos da tese para determinar que as ações ajuizadas antes da publicação da ata de julgamento do referido tema, ocorrida em
19 de setembro de 2024
, devem permanecer no juízo em que tramitam, sem deslocamento de competência. Esse entendimento foi fundamentado na necessidade de evitar prejuízos à tramitação processual e à execução de decisões judiciais já proferidas.

No caso presente, a demanda foi ajuizada em
06.09.2023
e a ata de julgamento do mérito do Tema 1234/STF foi publicada em
19.09.202
4. Portanto, a demanda foi ajuizada antes da publicação do julgamento do Tema. Daí permanece competente a Justiça Comum.

Destaco que esse entendimento encontra respaldo na jurisprudência recente, conforme julgado do TJMG:

“As demandas propostas antes da publicação da ata de julgamento do Tema 1234 da sistemática da repercussão geral devem sujeitar-se aos efeitos da cautelar deferida no âmbito do referido tema, mantendo-se onde estiverem tramitando, sem deslocamento de competência para a Justiça Federal." (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.23.346036-9/001, Relator(a): Des. Fábio Torres de Sousa, 5ª Câmara Cível, julgado em 16/05/2024).

Assim, rejeito a preliminar de incompetência suscitada pelo recorrente.

VOTO

MÉRITO

Conforme brevemente relatado, trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
contra sentença de Id nº 10214095, proferida pela 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer, ajuizada por
ALMIRENE OLIVEIRA SANTOS,
acolheu o pedido formulado na inicial, para tornar definitiva a liminar de ID 31059453, no tocante ao fornecimento do medicamento TRASTUZUMABE DERUXTECAN 5,4mg/kg, cada 21 dias, nos termos do último relatório e prescrição médica.

No mérito, a controvérsia envolve o fornecimento de medicamento essencial ao tratamento de câncer de mama da autora, devidamente prescrito por médico especialista e registrado na ANVISA.

Pois bem, tratando-se de ação que busca o fornecimento de medicamento não padronizado pelo SUS (TRASTUZUMABE DERUXTECAN 5,4mg/kg), é necessário observar os parâmetros recentemente fixados pelo Supremo Tribunal Federal nos Temas 6 e 1.234.

No julgamento do RE nº 1.366.243/SC (Tema 1.234), ocorrido em 13/09/2024, sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes, foram estabelecidos critérios para o fornecimento de medicamentos não incorporados à política pública do SUS, com a homologação de acordo firmado entre os entes federativos e a fixação da seguinte tese no tocante à análise judicial do ato administrativo de indeferimento de medicamento pelo SUS.

Tema 1234

" IV - Análise judicial do ato administrativo de indeferimento de medicamento pelo SUS.

4) Sob pena de nulidade do ato jurisdicional (art. 489, § 1º, V e VI, c/c art. 927, III, §1º, ambos do CPC), o Poder Judiciário, ao apreciar pedido de concessão de medicamentos não incorporados, deverá obrigatoriamente analisar o ato administrativo comissivo ou omissivo da não incorporação pela Conitec e da negativa de fornecimento na via administrativa, tal como acordado entre os Entes Federativos em autocomposição no Supremo Tribunal Federal.

4.1) No exercício do controle de legalidade, o Poder Judiciário não pode substituir a vontade do administrador, mas tão somente verificar se o ato administrativo específico daquele caso concreto está em conformidade com as balizas presentes na Constituição Federal, na legislação de regência e na política pública no SUS.

4.2) A análise jurisdicional do ato administrativo que indefere o fornecimento de medicamento não incorporado restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e da legalidade do ato de não incorporação e do ato administrativo questionado, à luz do controle de legalidade e da teoria dos motivos determinantes, não sendo possível incursão no mérito administrativo, ressalvada a cognição do ato administrativo discricionário, o qual se vincula à existência, à veracidade e à legitimidade dos motivos apontados como fundamentos para a sua adoção, a sujeitar o ente público aos seus termos.

4.3) Tratando-se de medicamento não incorporado, é do autor da ação o ônus de demonstrar, com fundamento na Medicina Baseada em Evidências, a segurança e a eficácia do fármaco, bem como a inexistência de substituto terapêutico incorporado pelo SUS.

4.4) Conforme decisão da STA 175-AgR, não basta a simples alegação de necessidade do medicamento, mesmo que acompanhada de relatório médico, sendo necessária a demonstração de que a opinião do profissional encontra respaldo em evidências científicas de alto nível, ou seja, unicamente ensaios clínicos randomizados, revisão sistemática ou meta-análise."

No RE nº 566.471/RN (Tema 6), julgado em 26/09/2024, foram fixados critérios para a concessão judicial de medicamentos fora das listas do SUS, sob relatoria dos Ministros Marco Aurélio e Luís Roberto Barroso.

Tema 06

"1. A ausência de inclusão de medicamento nas listas de dispensação do Sistema Único de Saúde - SUS (RENAME, RESME, REMUME, entre outras) impede, como regra geral, o fornecimento do fármaco por decisão judicial, independentemente do custo.

2. É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento registrado na ANVISA, mas não incorporado às listas de dispensação do Sistema Único de Saúde, desde que preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos, cujo ônus probatório incumbe ao autor da ação:

(a) negativa de fornecimento do medicamento na via administrativa, nos termos do item "4" do Tema 1234 da repercussão geral;

(b) ilegalidade do ato de não incorporação do medicamento pela Conitec, ausência de pedido de incorporação ou da mora na sua apreciação, tendo em vista os prazos e critérios previstos nos artigos 19-Q e 19-R da Lei nº 8.080/1990 e no Decreto nº 7.646/2011;

(c) impossibilidade de substituição por outro medicamento constante das listas do SUS e dos protocolos clínicos e diretrizes terapêuticas;

(d) comprovação, à luz da medicina baseada em evidências, da eficácia, acurácia, efetividade e segurança do fármaco, necessariamente respaldadas por evidências científicas de alto nível, ou seja, unicamente ensaios clínicos randomizados e revisão sistemática ou meta-análise;

(e) imprescindibilidade clínica do tratamento, comprovada mediante laudo médico fundamentado, descrevendo inclusive qual o tratamento já realizado; e

(f) incapacidade financeira de arcar com o custeio do medicamento."

Nesse contexto, a Suprema Corte editou as Súmulas Vinculantes nºs 60 e 61, com os seguintes enunciados:

Súmula Vinculante nº 60:
“O pedido e a análise administrativos de fármacos na rede pública de saúde, a judicialização do caso, bem ainda seus desdobramentos (administrativos e jurisdicionais), devem observar os termos dos 3 (três) acordos interfederativos (e seus fluxos) homologados pelo Supremo Tribunal Federal, em governança judicial colaborativa, no tema 1.234 da sistemática da repercussão geral (RE 1.366.243).”

Súmula Vinculante nº 61:
“A concessão judicial de medicamento registrado na ANVISA, mas não incorporado às listas de dispensação do Sistema Único de Saúde, deve observar as teses firmadas no julgamento do Tema 6 da Repercussão Geral (RE 566.471).”

Assim, para o acolhimento da pretensão apresentada em juízo, é indispensável o cumprimento de todos os requisitos estabelecidos nos Temas 1.234 e 6 do STF, por serem cumulativos.

No caso em apreço, restou incontroverso o diagnóstico da autora de “neoplasia maligna da mama (CID C50) estadio IV (pulmões, linfonodos ). IHQ: receptores hormonais positivos e alta expressão de Her 2 (+++)”, bem como a urgência no início do tratamento prescrito.

A médica oncologista responsável atestou que o medicamento indicado é imprescindível para a contenção da progressão da doença e, consequentemente, para a preservação da vida da paciente (Id nº 10213993), sendo prova suficiente que permite o conhecimento direto do pedido.

Ademais, o medicamento possui registro na ANVISA, atendendo às exigências do
STJ no Tema 106
, que condiciona o fornecimento de medicamentos não incorporados às listas do SUS à comprovação cumulativa, tais como: a imprescindibilidade e ineficácia de alternativas terapêuticas disponibilizadas pelo SUS, atestadas por laudo médico fundamentado, a incapacidade financeira da paciente para arcar com os custos do tratamento e o registro do medicamento na ANVISA.

Na situação em tela, estão preenchidos os requisitos estabelecidos pela referida Corte, haja vista que há laudo médico fundamentado e circunstanciado acerca da necessidade do tratamento com urgência, assim como da indisponibilidade do fornecimento pelo SUS para o caso da parte autora, que demonstra sua incapacidade financeira para arcar com o custo, par dos documentos que acompanham a petição inicial. Demais, há registro junto à ANVISA.

Portanto, todos os requisitos foram devidamente comprovados pela autora, conforme documentos médicos e financeiros constantes dos autos.

Por outro lado, o argumento do recorrente de que o fornecimento do medicamento deve ser realizado exclusivamente pelas unidades CACON/UNACON não se sustenta, uma vez que a responsabilidade solidária dos entes federativos não pode ser afastada por normativas infraconstitucionais, como já decidido pelo STF no
Tema 793
.

A propósito, confira-se a orientação deste e. Tribunal de Justiça e dos demais Tribunais a respeito do medicamento em discussão:

APELAÇÃO CÍVEL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO PADRONIZADO PELO SUS. POSSIBILIDADE. REQUISITOS DA EXIGÊNCIA EXTERNADA EM TESE FIRMADA PELO STJ. RECURSO DESPROVIDO. REMESSA ADMITIDA.

1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do IAC nº 14, firmou a tese de que [...] “Nas hipóteses de ações relativas à saúde intentadas com o objetivo de compelir o Poder Público ao cumprimento de obrigação de fazer consistente na dispensação de medicamentos não inseridos na lista do SUS, mas registrado na ANVISA, deverá prevalecer a competência do juízo de acordo com os entes contra os quais a parte autora elegeu demandar” [...] (CC n. 187.276/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 18/4/2023.).

2. O ente estadual não impugnou o valor da causa no momento processual próprio, tampouco agitou a referida matéria perante o juízo originário, deixando para fazê-lo apenas com a interposição do presente apelo, circunstância que denota a denominada nulidade algibeira que, com se sabe, deve ser afastada, notadamente porque não agasalha a boa-fé processual. Competência do Juizado Especial afastada.

3. Segundo o STJ “[...] 2. A ressalva contida na tese firmada no julgamento do Tema 793 pelo Supremo Tribunal Federal, quando estabelece a necessidade de se identificar o ente responsável a partir dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização do SUS, relaciona-se ao cumprimento de sentença e às regras de ressarcimento aplicáveis ao ente público que suportou o ônus financeiro decorrente do provimento jurisdicional que assegurou o direito à saúde. Entender de maneira diversa é afastar o caráter solidário da obrigação, o qual foi ratificado no precedente qualificado exarado pelo STF.[...]” (AgInt no AREsp n. 2.220.141/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 19/5/2023.)

4. Colhe-se da jurisprudência deste TJES o entendimento de que “[...]Ainda que o fornecimento de medicamentos para o tratamento de câncer seja efetuado por meio de hospitais credenciados como Centro de Assistência de Alta complexidade em Oncologia CACON, tal fato, por si só, não implica na ilegitimidade do Estado para fornecer o medicamento requerido. Isso porque, a habilitação de estabelecimento de saúde na área de Oncologia se dá através do Sistema Único de Saúde SUS, o qual, conforme já exposto, é gerido por todos os entes federativos, que devem garantir que o estabelecimento ofereça atendimento e medicação necessários, sob pena de responsabilidade solidária.”(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 012179002998, Relator DES.: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/06/2023, DJe: 28/06/2023).

5. Tal intelecção não afasta o entendimento de que “A Recomendação nº 31/2010 do CNJ, em seu item I, alínea b.5, recomenda que os Tribunais de Justiça dos Estados, orientem aos magistrados vinculados, que determinem, no momento da concessão de medida abrangida por política pública existente, a inscrição do beneficiário nos respectivos programas” (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 064190000022, Relator DES.: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20/04/2021, DJe: 18/05/2021).

6. Recurso voluntário desprovido e remessa necessária conhecida tão somente para adequar a sentença quanto à determinação de que a apelada proceda o seu cadastramento em unidade credenciada como CACON/UNACON. Vitória, 01 de abril de 2024. RELATORA (TJES. Data: 17/Apr/2024. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Número: 5006870-36.2022.8.08.0024. Magistrado: JANETE VARGAS SIMOES. Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA. Assunto: Fornecimento de medicamentos).

FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO – OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C. TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA – Autora portadora de câncer de mama – Prescrição médica de medicamento
Trastuzumabe
, Deruxtecana e ENHERTU 100mg – Recursos da Fazenda do Estado e da Municipalidade, buscando a inversão do julgado – Legitimidade passiva do Município – Responsabilidade solidária dos entes Federativos na prestação de serviço de saúde –– Violação do Princípio da separação dos poderes – Inocorrência – Dever do Poder Judiciário de compelir a Administração Pública a fornecer medicamento pleiteado – Direito ao tratamento reconhecido à luz do entendimento consolidado no Tema 106 do STJ – Comprovada a necessidade da autora hipossuficiente em obter os medicamentos pleiteados – Prescrição médica – Sentença de procedência mantida – Recursos voluntários do Estado e do Município desprovidos e Remessa necessária rejeitada. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1000387-95.2024.8.26.0506; Relator (a): Percival Nogueira; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Foro de Ribeirão Preto - 2ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 09/10/2024; Data de Registro: 09/10/2024).

DIREITO ADMINISTRATIVO. REEXAME NECESSÁRIO. SAÚDE PÚBLICA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA CONFIRMADA. Mandado de segurança impetrado contra ato do Diretor Técnico do Departamento Regional de Saúde de Bauru - DRS V, visando ao fornecimento do medicamento
Trastuzumabe Deruxtecana
588mg para tratamento de carcinoma de mama HER-2 positivo. A sentença concedeu a ordem para fornecimento do medicamento, mediante prescrição médica renovada a cada 90 dias.

2. A questão em discussão consiste na obrigação do Estado de fornecer medicamento essencial ao tratamento de saúde, conforme prescrição médica, em face da incapacidade financeira da impetrante.

3. A saúde é direito de todos e dever do Estado, conforme art. 196 da Constituição Federal, que não pode ser considerada mera norma programática.

4. A Lei nº 8.080/90 impõe à Administração Pública a execução de ações de assistência terapêutica integral, incluindo a farmacêutica, assegurando a gratuidade dos serviços de saúde. 5. Reexame necessário desprovido. Tese de julgamento: 1. O Estado tem o dever de fornecer medicamentos essenciais ao tratamento de saúde, conforme prescrição médica, independentemente de previsão orçamentária. 2. A solidariedade dos entes federativos no fornecimento de medicamentos é imperativa. Legislação Citada: CF/1988, art. 5º, caput; art. 196. Constituição Paulista, art. 219, par. único, inc. IV; art. 222, inc. V; art. 223, inc. I. Lei nº 8.080/90, art. 6º, inc. I, letra d; art. 43. (TJSP; Remessa Necessária Cível 1006628-47.2024.8.26.0066; Relator (a): J. M. Ribeiro de Paula; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Público; Foro de Barretos - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 19/12/2024; Data de Registro: 19/12/2024)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - SAÚDE - DIREITO DE TODOS - DEVER DO ESTADO - ACESSO UNIVERSAL E IGUALITÁRIO - INTEGRALIDADE REGULADA - TRATAMENTO ONCOLÓGICO - AÇÃO TRIPARTITE DOS ENTES PÚBLICOS - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA -
TRASTUZUMABE DERUXTECAN
- MEDICAMENTO NÃO INCORPORADO AO SUS.

- O direito à saúde constitui um direito humano fundamental social de efeito concreto e de eficácia plena, considerada a diretriz de integralidade regulada, tratando-se de direito de todos e dever do Estado a quem cumpre assegurar o acesso universal e igualitário dentro da diretriz de integralidade (CF, art. 6º, 196 e 198, II).

- Os serviços oncológicos constituem uma típica atividade tripartite, na qual a União faz os repasses financeiros ao Estado, que paga os atendimentos realizados como atestado pelos Municípios, decorrendo daí uma responsabilidade solidária.

- A solidariedade constitucional (CF, art. 23, II), reconhecida pelo STF em repercussão geral (Tema 793), permite à parte optar contra qual ente público deseja demandar. Ainda em observância do citado precedente firmado pelo STF, a obrigação deve ser primariamente direcionada ao ente competente. Contudo, nada impede que o executor direto faça valer o seu direito público subjetivo de buscar o ressarcimento na forma do art. 35, VII da Lei 8.080/90, caso o serviço prestado pertença a outra esfera de governo. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.23.313253-9/001, Relator(a): Des.(a) Magid Nauef Láuar (JD 2G) , 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 27/02/2024, publicação da súmula em 01/03/2024)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - TUTELA DE URGÊNCIA - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO - TRASTUZUMABE DERUXTECAN (T-DXd - ENHERTU) - OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA DOS ENTES - REGISTRO NA ANVISA - NÃO INCLUSÃO NO SUS - NECESSIDADE COMPROVADA - MULTA - CABIMENTO.

- O STF, por maioria, fixou a seguinte tese de repercussão geral (Tema 793): "Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro".

- Em sede de recurso repetitivo (REsp 1.657.156/RJ), estabeleceu o colendo STJ os seguintes requisitos para o fornecimento de medicamentos pelo Poder Público: a) comprovação, mediante laudo médico fundamentado e circunstanciado, sobre a imprescindibilidade do fármaco, bem como da ineficácia de eventual tratamento disponibilizado pelo SUS; b) incapacidade financeira para arcar com seus custos; c) existência de registro na ANVISA.

- Preenchidos os requisitos do art. 300 do CPC, com a demonstração da necessidade e urgência da parte autora quanto ao tratamento vindicado, revela-se cabível o deferimento da tutela antecipada para determinar o fornecimento do fármaco prescrito pelo médico assistente. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.23.222243-0/001, Relator(a): Des.(a) Juliana Campos Horta , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 20/02/2024, publicação da súmula em 23/02/2024).

Todavia,
no que tange aos honorários advocatícios, entendo que a r. sentença merece reparo. Explico.

No caso em comento, verifica-se da petição inicial ter sido atribuído à causa o valor de R$ 107.340,00 (cento e sete mil, trezentos e quarenta reais).

Nesse contexto, independentemente de qualquer debate sobre o critério de cálculo adotado para se chegar a tal quantia, trata-se de um valor excessivo, capaz de impor uma carga desproporcional à parte sucumbente, já condenada, neste caso, a fornecer gratuitamente o tratamento descrito no laudo.

O fato de a r. sentença ter arbitrado a verba honorária sucumbencial na importância de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, e consoante o decidido no Tema 1076/STJ, cumpre observar que - em demandas similares à presente, envolvendo o fornecimento de medicamentos e/ou o direito à saúde - o próprio Superior Tribunal de Justiça tem admitido a utilização do critério da equidade para o arbitramento da referida verba, senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. DIREITO À SAÚDE. ART. 1.022 DO CPC. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. FORNECIMENTO DE TRATAMENTO MÉDICO. DIREITO À SAÚDE. VALOR INESTIMÁVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO. EQUIDADE. POSSIBILIDADE.

1. Mostra-se deficiente a fundamentação do recurso especial em que a alegação de ofensa ao art. 1.022 do CPC se faz de forma genérica, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão se fez omisso, contraditório ou obscuro. Aplica-se, na espécie, o óbice da Súmula 284 do STF.

2. A Corte Especial, no julgamento dos Recursos Especiais 1.850.512/SP, 1.877.883/SP, 1.906.623/SP e 1.906.618/SP (Tema 1.076 - DJe 31/5/2022), sob o rito dos repetitivos, estabeleceu a seguinte orientação: "I) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa; I
I) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório
; ou (b) o valor da causa for muito baixo".

3. A jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça autoriza o arbitramento de honorários advocatícios por critério de equidade nas demandas em que se pleiteia o fornecimento de tratamento médico pelo Estado, haja vista que, nessas hipóteses, não é possível mensurar, em geral, o proveito econômico obtido com a ação, por envolver questão relativa ao direito constitucional à vida e/ou à saúde.

4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.719.420/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 15/6/2023.).

Logo, na medida em que o valor da causa é inestimável e não coincide com o valor indicado na inicial em R$ 107.340,00 (cento e sete mil, trezentos e quarenta reais), admite-se a fixação dos honorários advocatícios por equidade, segundo o artigo 85, §8º do CPC.

Nesse contexto, colaciono alguns precedentes:

DIREITO CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO À SAÚDE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. INTERNAÇÃO COMPULSÓRIA. PESSOA PORTADORA DE TRANSTORNO MENTAL. ESQUIZOFRENIA. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS POR EQUIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. No que tange à responsabilidade dos entes, a Constituição Federal disciplina expressamente a questão em seus arts. 6º; 23, inc. II; e 196, estabelecendo a competência comum e responsabilidade solidária.

2. A Carta Magna impôs ao Poder Público a obrigação de fornecer a estrutura necessária à manutenção da saúde dos cidadãos, sendo esse um direito fundamental que deve prevalecer sobre outros interesses do Estado (no sentido genérico – União, Estados, Distrito Federal e Municípios), motivo pelo qual deve ser assegurado o acesso aos meios que levem à cura, controle ou abrandamento de suas enfermidades.

3. No que concerne aos ônus sucumbenciais, deve ser mantida a condenação quando o ente apresenta resistência à pretensão autoral em contestação, alegando a ausência de responsabilidade na prestação de saúde pretendida.

4. É cediço que “Nas ações em que se discute questão relativa ao direito constitucional à vida e/ou à saúde, como no caso em apreço, o Superior Tribunal de Justiça tem admitido o arbitramento dos honorários de sucumbência por apreciação equitativa, pois, independentemente do montante dispendido com a prestação pleiteada, o proveito econômico obtido pelo litigante, como dito, é imensurável” (AgInt no AREsp n. 1.734.857/RJ, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 22/11/2021, DJe de 14/12/2021).

5. Recurso conhecido e desprovido. Vitória, 16 de maio de 2023. RELATORA (TJES. Data: 19/May/2023. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Número: 5001119-10.2022.8.08.0011. Magistrado: JANETE VARGAS SIMÕES. Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Assunto: Internação involuntária).

DIREITO À SAÚDE. Pedido de fornecimento de procedimento cirúrgico recomendado, e exames pelo Município. Procedência. Preenchimento dos requisitos necessários à obtenção do provimento jurisdicional pleiteado. Procedência. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Fixação. Cabimento. Cumprimento da obrigação de fazer em sede judicial. Aplicação dos princípios da causalidade e da sucumbência, ante a resistência à pretensão e o acolhimento do pedido.
Fixação da verba honorária por equidade, por se tratar de causa de valor inestimável.
Hipótese que não atrai reforma à luz do tema 1076 do STJ. Distinguishing traçado pelo STJ em relação às ações propostas em face da Fazenda Pública com escopo de tutela ao direito à saúde. Precedentes. Sentença reformada em parte para fixar o valor dos honorários advocatícios, por equidade. RECURSO DO RÉU PROVIDO EM PARTE. REMESSA NECESSÁRIA ACOLHIDA EM PARTE. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1002813-77.2023.8.26.0292; Relator (a): Jarbas Gomes; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Foro de Jacareí - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 30/10/2024; Data de Registro: 30/10/2024)

APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - DIREITO À SAÚDE - PRELIMINAR - INCLUSÃO - UNIÃO FEDERAL - REJEITADA - PRELIMINAR - SUSPENSÃO - PROCESSO - TEMA 1234 - REJEITADA - FORNECIMENTO DE ATENDIMENTO INTEGRAL - REQUISITOS PREVISTOS NO RESP 1.657.156/RJ - NÃO OBSERVADOS - IMPRESCINDIBILIDADE NÃO DEMONSTRADA - OBRIGAÇÃO DO FORNECIMENTO - INEXISTÊNCIA - HONORÁRIOS - PRESTAÇÃO EQUITATIVA - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

Em atenção à decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no Incidente de Assunção de Competência - IAC, proposto nos Conflitos de Competência n.º 187276/RS, 187533/SC e 188002/SC como paradigmas do Tema - 14 IAC, deve ser obstada a prática de qualquer ato judicial de determinação de inclusão da União no polo passivo da demanda.

O STF, no julgamento do RE 855.178 (Tema 793), reafirmou a jurisprudência dominante da Corte de que os entes da Federação têm obrigação solidária no dever de efetivar o direito à saúde em favor dos necessitados, competindo à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências.

Considerando que, de acordo com a decisão proferida pelo e. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Tema 1.234 da Repercussão Geral, foi determinada apenas a suspensão do processamento dos recursos especiais e extraordinários que tratam da necessidade ou não da inclusão da União no polo passivo das ações que versem sobre o fornecimento de fármacos não padronizados, não há que se falar na suspensão do presente feito.

O c. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.657.156/RJ, instituiu requisitos cumulativos para a procedência do pedido de medicamentos, tratamentos médicos e insumos não padronizados no SUS. In casu, considerando a ausência de comprovação da imprescindibilidade de cuidador em tempo integral, infere-se que não há como impor aos réus a obrigação de fornecê-lo.

Em se tratando de cau sas relativas à saúde, bem de valor inestimável, não há que se falar em fixação de honorários com base no valor da causa, condenação ou do proveito econômico obtido, devendo ser arbitrados os honorários por apreciação equitativa.

Preliminares rejeitadas. Primeiro recurso provido. Segundo apelo desprovido. Terceira apelação provida. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.21.032398-6/004, Relator(a): Des.(a) Fábio Torres de Sousa , 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 18/10/2024, publicação da súmula em 18/10/2024).

A respeito do tema, destaco que de outro lado, o art. 85, §8º-A, introduzido ao Código de Processo Civil de 2015 pela Lei Federal n.º 14.365/2022, estabeleceu que nas hipóteses de apreciação equitativa, devem ser observados os valores recomendados pelo Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil:

§8º - Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do §2º.

§8º A - Na hipótese do §8º deste artigo, para fins de fixação equitativa de honorários sucumbenciais, o juiz deverá observar os valores recomendados pelo Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil a título de honorários advocatícios ou o limite mínimo de 10% (dez por cento) estabelecido no § 2º deste artigo, aplicando-se o que for maior. (Incluído pela Lei nº 14.365, de 2022).

Contudo, a tabela de honorários elaborada pela OAB não possui natureza vinculante, funcionando apenas como parâmetro para o Magistrado. Na fixação dos honorários sucumbenciais, devem ser considerados o grau de zelo do profissional, o local da prestação do serviço, a natureza e a relevância da causa, o trabalho desempenhado pelo advogado e o tempo necessário para sua execução, conforme disposto no artigo 85, § 2º, do CPC.

Confira-se o
entendimento do Col. Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TABELA DE HONORÁRIOS DA SECCIONAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. NATUREZA INFORMATIVA NÃO VINCULANTE. 1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça 'a tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB tem natureza meramente orientadora e não vincula o julgador, devendo ser levada em consideração a realidade do caso concreto' (AgInt no REsp 1.751.304/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 24/9/2019, DJe de 30/9/2019). 2. Agravo interno a que se nega provimento” (STJ, AgInt no REsp n. 2.100.620/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024)

Nessa linha de raciocínio, em que pese a relevância do direito em voga,
entendo que a demanda possui baixa complexidade, não tendo havido sequer a realização de audiência de instrução, sendo que o arbitramento dos honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) do valor da causa (R$
R$ 107.340,00)
se mostra desproporcional.

Logo, observa-se que o mais adequado e justo é tomando-se por base o trabalho desenvolvido do procurador da parte autora, a baixa complexidade da demanda e a duração do processo (art. 85, §2º, CPC), a fixação dos honorários advocatícios de sucumbência no importe de R$ 5.000,00 (três mil reais).

CONCLUSÃO:

Ante o exposto, conheço do recurso do Estado do Espírito Santo e, no tocante ao mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
tão somente para
fixar os honorários de sucumbência devidos, pelo critério estimativo (art. 85, § 8.º do CPC) no importe certo e determinado de R$ 5.000,00 (cinco reais).

Outrossim,
resta prejudicada a remessa necessária.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
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013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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