Tribunal: TJES
Processo: 0027105-18.2018.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-05-29

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, “CAPUT” DA LEI 11.343/2006. ATENUANTES. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO DA RÉ ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO IMPROVIDO.
1. O magistrado de primeira instância agiu de modo acertado ao não reconhecer as atenuantes para não levar a pena aquém do mínimo previsto em lei, por expressa vedação da Súmula 231 do STJ. 2. Incabível o reconhecimento da benesse do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, eis que evidenciada a dedicação da ré às atividades ilícitas. Recurso Improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0027105-18.2018.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LORRAYNE SAMILA ROSA DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, “CAPUT” DA LEI 11.343/2006. ATENUANTES. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO DA RÉ ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO IMPROVIDO.
1. O magistrado de primeira instância agiu de modo acertado ao não reconhecer as atenuantes para não levar a pena aquém do mínimo previsto em lei, por expressa vedação da Súmula 231 do STJ. 2. Incabível o reconhecimento da benesse do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, eis que evidenciada a dedicação da ré às atividades ilícitas. Recurso Improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0027105-18.2018.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LORRAYNE SAMILA ROSA DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: POLLYANNA PIRES DE SOUZA MUNIZ - ES30368

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente, descreve a denúncia:

“[...] Noticiam os autos do presente Inquérito Policial que no dia 12 de setembro de 2018, por voltas das 16 horas, nas dependências da Penitenciária Estadual de Vila Velha III- PEVV III, no Complexo Penitenciário de Xuri, localizado na BR 101 KM 313, bairro Xuri, município de Vila Velha/ES,
a denunciada Lorrayne transportava: 19 (dezenove) buchas de maconha; sendo toda a substância encontrada, embaladas individualmente, dentro de um preservativo (camisinha), e destinada ao consumo de terceiros, em típica atividade de tráfico de drogas, conforme auto de apreensão de fls. 10 e auto de constatação de fls. 09.

Narra a peça informativa que no dia e local mencionados a denunciada Lorrayne Samila Rosa se dirigiu à Penitenciária Estadual de Vila Velha III- PEVVIII para realizar visita íntima com Roney Vieira Rangel, interno da referida unidade prisional.

Ocorre que quando a denunciada tentou entrar na referida Penitenciária, a direção da unidade havia recebido uma denúncia anônima relatando que a denunciada estaria na posse de substâncias entorpecentes.

Ato continuo, após passar por uma revista por meio de detector de metais, não sendo encontrado nada de ilícito, a denunciada foi informada que seria levada a sala do diretor local aonde seria realizado um procedimento no equipamento denominado BODYSCAN e que este detectaria eventuais substâncias ilícitas no seu corpo, conforme BU de fls. 15.

Aflora dos autos que, após ser informada de que seria realizado o procedimento BODY SCAN, a denunciada confessou estar na posse de substâncias entorpecentes, sendo identificadas 19 (dezenove) buchas de maconha, além de 16 (dezesseis) buchas de substância similar, a fumo (PACAIO) e 04 (quatro) balas freegells, que estavam dentro de um preservativo (camisinha) e introduzido em sua parte íntima, segundo consta no auto de apreensão de fls. 10 e auto de constatação de fls. 09.

Às fls. 06, a denunciada Lorrayne confessa que tentou entrar no presídio (PEVVIII) com as substâncias entorpecentes por solicitação de Roney Vieira Rangel, que era sua visita íntima, e queria as referidas drogas com o intuito de adquirir uma cama dentro da unidade prisional, tendo em vista que este estaria dormindo no chão.

Diante dos fatos documentados, a autoria e materialidade do delito restaram comprovadas pelos depoimentos prestados pelas testemunhas, confissão da denunciada (fls.06), pela quantidade de substância entorpecente apreendida e pelo local e condições que se desenvolveu a ação.[...]”

Em razão do quadro fático, acima delimitado, e depois de assegurado à ré o exercício do contraditório e da ampla defesa, foi a mesma condenada pela prática do crime previsto no art. 33, “caput” da Lei 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo semiaberto.

Inicialmente, vale salientar que a defesa não apresentou qualquer irresignação quanto à autoria e materialidade dos fatos em apuração, motivo pelo qual me atenho às teses suscitadas em sede de razões de apelação.

Busca a defesa que o reconhecimento das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, possam levar a pena aquém do mínimo legal.

Ao me debruçar sobre a sentença, verifico que a pena-base da apelante foi fixada no mínimo previsto em lei, ou seja, 05 anos de reclusão.

O magistrado de primeira instância agiu acertadamente ao deixar de aplicar as atenuantes da confissão espontânea e menoridade relativa, uma vez que as atenuantes não podem levar a pena aquém do mínimo legal, tal como previsto pela Súmula 231 do STJ.

Em continuidade, busca a defesa o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, em sua fração máxima, ou seja, 2/3.

Não vejo motivos para acolher o pleito defensivo, eis que pela quantidade de droga e material apreendidos, resta inconteste a dedicação da paciente às atividades ilícitas.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Rachel Durão Correia Lima

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
LORRAYNE SAMILA ROSA DE SOUZA
, em face da r. Sentença de fls. 123/125-V (ID nº 9681816), proferida pelo
JUÍZO DA 6ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE VILA VELHA/ES
, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-a nas iras do art. 33, “caput” c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06, ao cumprimento de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Nas razões recursais constantes em ID nº 12116331, a Defensoria Pública postula pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e da menoridade relativa (art. 65, I e III, “d”, CP), conduzindo a pena base da ré abaixo do mínimo legal e pugna pela aplicação da causa do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 (dois terços).

Contrarrazões ao recurso interposto em ID nº 12220953, em que o Ministério Público manifesta pelo conhecimento e não provimento do apelo.

A douta Procuradoria de Justiça emitiu parecer em ID nº 12590934, da lavra do ilustre Procurador de Justiça Dr. José Cláudio Rodrigues Pimenta, em que opina pelo conhecimento e
desprovimento
do recurso.

O Eminente Desembargador Relator Pedro Valls Feu Rosa proferiu voto no mesmo sentido, pelo conhecimento e não provimento do recurso.

Inicialmente, pontuo que está à margem da apreciação recursal as provas de materialidade e autoria delitivas, sendo objeto da irresignação da defesa apenas a dosimetria da pena do delito de tráfico de drogas.

O crime em apreço possui reprimenda abstrata de
05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa
(art. 33, Lei nº 11.343/06).

Requer a defesa, como dito, a incidência da atenuante da confissão espontânea e da menoridade relativa, reduzindo a sanção penal na segunda fase da dosimetria abaixo do mínimo legal.

Todavia, referida pretensão encontra óbice na previsão da Súmula nº 231 do STJ, que prescreve:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”

Neste ponto, acompanho o entendimento firmado pelo Desembargador Relator, no sentido de preservar a pena intermediária da acusada no patamar mínimo legal de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
(Sentença de fls. 123/125-V - ID nº 9681816).

No que pertine ao pedido de incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, contudo, tenho que divergir do voto proferido pelo Respeitável Desembargador Relator.

Digo isto porque a benesse restou afastada em desfavor da acusada com base em condenação penal transitada em julgado por delito de tráfico de drogas cometido após os fatos em apuração.

O entendimento perfilhado pelos Tribunais Superiores consiste na impossibilidade de emprego de condenações penais posteriores - por fatos cometidos em data posterior ao sob julgamento - como justificativa para o decote da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei Especial (Lei nº 11.343/06), sendo inviável com base neste fundamento concluir pela dedicação da ré em atividades criminosas.

É que esta avaliação - dedicação do acusado em atividades criminosas - deve se ater ao tempo da prática delitiva, que
in casu
ocorreu em
12 de setembro de 2018
, revelando-se desarrazoado empregar fatos posteriores como sucedâneo para o incremento da pena da ré e/ou para impedir a incidência do benefício.

Dito isto, reputo que faz jus a recorrente ao benefício do tráfico privilegiado, pois ao tempo dos fatos era primária; não possuía condenação penal pretérita, inexistindo indicativos de sua dedicação à atividade criminosa; bem como não há provas de que integre organização criminosa.

Vejamos a literalidade da norma, que estabelece de forma restritivas as hipóteses em que o benefício deve ser afastado à acusada:

“Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente
seja primário
, de
bons antecedentes
,
não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa
.

Com o fim de reforçar o entendimento que declaro neste pronunciamento judicial, trago à colação os seguintes precedentes da Corte Superior:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. INCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR FATO POSTERIOR AO DELITO DOS AUTOS. FUNDAMENTO PARA AFASTAR A MINORANTE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

2.
Os argumentos utilizados não foram suficientes para afastar a causa de diminuição, uma vez que a Corte de origem mencionou apenas a nocividade e a quantidade das drogas apreendidas associadas ao fato do agravante possuir condenação definitiva por crime posterior (dezembro/2022) aos fatos em exame (maio/2022), o que, de acordo com o entendimento desta Corte Superior, não justifica a não aplicação do tráfico privilegiado.

3.
A condenação transitada em julgado, mas por fato posterior àquele que está em apuração na ação penal, não indica dedicação à atividade criminosa impeditiva da incidência da minorante, porque no momento da sua prática essa dedicação não existia, surgindo apenas posteriormente (AgRg no AREsp n. 2.424.111/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024).

4. Agravo regimental não provido.

(
STJ.
AgRg no AREsp n. 2.811.029/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/4/2025,
DJEN de 30/4/2025.
)”

“DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus, por ser substitutivo de revisão criminal.

2. As instâncias ordinárias mantiveram afastado o privilégio do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006, considerando que o agravante tem condenação definitiva, pelo mesmo delito, por fato praticado em data anterior aos objeto de exame nesse habeas corpus, e porque apreendidos apetrechos comumente utilizados na traficância.

II. Questão em discussão

3. A questão em discussão consiste em saber se a condenação com trânsito em julgado posterior ao crime descrito na denúncia, pode ser considerada para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado.

4. A discussão também envolve a alegação de ocorrência de bis in idem na aferição da quantidade de droga concomitantemente na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena.

III. Razões de decidir

5.
A jurisprudência permite considerar condenações definitivas como maus antecedentes, mesmo que o trânsito em julgado seja posterior ao crime descrito na denúncia, mas, por óbvio, desde que se refira a delitos cometidos anteriormente aos sob exame.

6. Não há bis in idem na dosimetria penal, pois o privilégio foi afastado tendo como fundamento, além da quantidade de droga, os maus antecedentes do réu e os apetrechos apreendidos em sua residência comumente utilizados para a traficância.

IV. Dispositivo e tese

7. Agravo improvido.

Tese de julgamento: "1.
A condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes
. 2. Não há bis in idem quando, além da quantidade de droga, foram aferidos outros elementos para indeferir a benesse do tráfico privilegiado, prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006".

Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 33, §4º.

(
STJ
. AgRg no HC n. 982.458/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/4/2025,
DJEN de 14/4/2025
.)”

Neste prisma, reconhecido que o magistrado empregou condenação penal posterior, por fatos cometidos em 2019 pela acusada (autos nº 0017062-46.2019.8.08.0048), quando o feito sob julgamento abarca fatos praticados no ano de 2018, como fundamento para reconhecer dedicação da ré em atividades criminosas, procedo a revisão da dosimetria da pena neste ponto, fazendo incidir o tráfico privilegiado em seu benefício.

Em relação à fração de redução de pena, concluo que a recorrente tentou ingressar no presídio na posse de 19 (dezenove) buchas de “maconha” e 16 (dezesseis) unidades de substância similar a fumo (pacaio).

O laudo de perícia criminal (exame químico nº 16.374/2018 - fls. 76/77 - ID nº 9681816), demonstra que ambas as substâncias contém a presença de fragmentos vegetais denominada “maconha”, resultando no total de 65,6 (sessenta e cinco gramas e seis decigramas) da droga.

Sendo assim, quanto à fração de redução da pena na terceira etapa, reputo que não há elementos no caso em apreço, previstos no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que justifiquem a aplicação de fração redutora diversa de 2/3 (dois terços).

Dito isso, promovo na terceira etapa da dosimetria da pena, a redução da sanção penal da ré em 2/3 (dois terços), conduzindo-a para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
.

Configurada a causa de aumento exposta no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual mantenho o incremento da pena em 1/6 (um sexto), arbitrando-a de forma definitiva em
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa
.

Nos termos da previsão do art. 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal, estabeleço o regime inicial
aberto
para cumprimento da pena.

Fixo o cálculo da pena de multa no menor patamar previsto na norma (art. 49, §1º, CP).

Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal,
procedo à substituição da pena corpórea da acusada por 02 (duas) restritivas de direitos
, a serem especificadas pelo Juízo da Execução Penal (§2º).

Isto posto, peço vênia para divergir do entendimento esboçado pelo Eminente Desembargador Relator, para
CONHECER
e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal, redimensionando a terceira etapa da dosimetria da pena da acusada, para aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, na fração máxima de 2/3 (dois terços); fixar o regime inicial aberto para cumprimento da sanção penal e substituir a pena corpórea por 02 (duas) restritivas de direitos, conforme fundamentação supra.

Concluído o julgamento, promova a Secretaria da Vara as diligências de praxe à efetivação do acórdão,
expedindo alvará de soltura
em prol da ré
LORRAYNE SAMILA ROSA DE SOUZA
, se por outro motivo não estiver recolhido ao cárcere.

É como voto.