Tribunal: TJES
Processo: 5028764-25.2024.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação; Competência Tributária
Data de julgamento: 2025-06-30

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO PIS/COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. SENTENÇA QUE INDEFERE INICIAL POR ALEGADA ILEGALIDADE EM TESE. CONFIGURAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266/STF. CAUSA NÃO MADURA. NECESSIDADE DE REGULAR PROCESSAMENTO NA ORIGEM. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que indeferiu a petição inicial de mandado de segurança impetrado com o objetivo de afastar a inclusão das contribuições ao PIS e à COFINS na base de cálculo do ICMS e reconhecer o direito de crédito relativo aos valores pagos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. A sentença considerou incabível a via mandamental, com fundamento na Súmula 266 do STF.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o mandado de segurança impetrado possui natureza preventiva e se a hipótese atrai a vedação da Súmula 266 do STF; (ii) estabelecer se é cabível o julgamento imediato do mérito da impetração ou se os autos devem retornar à origem para regular processamento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O mandado de segurança impetrado possui natureza preventiva, pois visa impedir a exigência de tributo supostamente indevido, fundada em receio justificado de sua cobrança, o que afasta a aplicação da Súmula 266 do STF, que veda a impetração contra lei em tese.

4. A jurisprudência consolidada do TJES e do STJ reconhece a legitimidade do mandado de segurança preventivo mesmo quando ainda não se concretizou o ato coator, desde que demonstrado o justo receio de sua ocorrência.

5. A causa não se encontra madura para julgamento, uma vez que não houve a notificação da autoridade coatora para prestar informações, o que inviabiliza o prosseguimento da análise de mérito diretamente em segundo grau, nos termos da Lei 12.016/2009 e da jurisprudência do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5028764-25.2024.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JULIESTE TRANSPORTES LTDA

APELADO: GESTOR DA AGÊNCIA DA RECEITA ESTADUAL DE SERRA e outros

RELATOR(A):

DES. CONV. ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO PIS/COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. SENTENÇA QUE INDEFERE INICIAL POR ALEGADA ILEGALIDADE EM TESE. CONFIGURAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266/STF. CAUSA NÃO MADURA. NECESSIDADE DE REGULAR PROCESSAMENTO NA ORIGEM. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que indeferiu a petição inicial de mandado de segurança impetrado com o objetivo de afastar a inclusão das contribuições ao PIS e à COFINS na base de cálculo do ICMS e reconhecer o direito de crédito relativo aos valores pagos indevidamente nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. A sentença considerou incabível a via mandamental, com fundamento na Súmula 266 do STF.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o mandado de segurança impetrado possui natureza preventiva e se a hipótese atrai a vedação da Súmula 266 do STF; (ii) estabelecer se é cabível o julgamento imediato do mérito da impetração ou se os autos devem retornar à origem para regular processamento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O mandado de segurança impetrado possui natureza preventiva, pois visa impedir a exigência de tributo supostamente indevido, fundada em receio justificado de sua cobrança, o que afasta a aplicação da Súmula 266 do STF, que veda a impetração contra lei em tese.

4. A jurisprudência consolidada do TJES e do STJ reconhece a legitimidade do mandado de segurança preventivo mesmo quando ainda não se concretizou o ato coator, desde que demonstrado o justo receio de sua ocorrência.

5. A causa não se encontra madura para julgamento, uma vez que não houve a notificação da autoridade coatora para prestar informações, o que inviabiliza o prosseguimento da análise de mérito diretamente em segundo grau, nos termos da Lei 12.016/2009 e da jurisprudência do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM

Composição de julgamento: Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5028764-25.2024.8.08.0048

APELANTE: JULIESTE TRANSPORTES LTDA

APELADO: GESTOR DA AGÊNCIA DA RECEITA ESTADUAL DE SERRA e OUTRO

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Conforme relatado, os presentes autos de recurso de apelação em “mandado de segurança” impetrado por JULIESTE TRANSPORTES LTDA, ora Apelante, em face de ato tido como coator praticado pelo GESTOR DA AGÊNCIA DA RECEITA ESTADUAL DE SERRA/ES, no qual a impetrante objetiva a concessão de segurança para afastar a inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS, reconhecendo-se, por conseguinte, o direito de crédito relativo aos valores pagos a maior no prazo quinquenal anterior ao ajuizamento da ação.

Pela sentença de id 12527233, o MM. Juiz de Direito
a quo
indeferiu a petição inicial e julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, ao considerar que a pretensão autoral, no caso caso dos autos,
“se enquadra na vedação prevista na Súmula nº 266 do STF, no sentido de que: “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.

Irresignada, a Apelante interpôs recurso de apelação (id 12527434), pugnando pela anulação da sentença ao fundamento de que o presente
mandamus
não se dirige à lei em tese, tratando-se de
“ação mandamental preventiva manejada em face da exigência, in concreto, de tributo sob sistemática de cálculo inconstitucional”
. Neste cenário, invoca a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte para defender o cabimento do
mandamus
, argumentando que é
“desnecessária a existência concreta de ato coator”
.

Quanto ao mérito, requer lhe seja concedida a segurança vindicada a fim de que determine-se o afastamento da incidência do ICMS sobre os valores recolhidos a título de PIS e de COFINS, argumentando, em síntese, que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 574.706/PR sob a sistemática da repercussão geral (Tema 69), definiu que
“o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”
, por não constituir o faturamento ou a receita da empresa, hipótese que deve ser aplicada ao presente caso, por analogia.

Sem contrarrazões, eis que sequer triangularizada a ação na origem.

Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do recurso e passo a análise de seu mérito.

Pois bem.

Após detido exame dos autos e acurada consideração das razões recursais, tenho que o recurso comporta parcial provimento, porquanto a sentença revela-se, de fato, nula.

A respeitável sentença apontou o não cabimento do mandado de segurança por considerar que a intenção da impetrante se opõe ao ordenamento em tese, o que atrairia o óbice do verbete sumular nº 266 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual
“Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.

Não obstante, em diversos casos similares este E. Tribunal de Justiça tem admitido o exame de mérito da controvérsia no bojo da via mandamental, revelando que o caso configura-se como mandado de segurança preventivo, contornando-se a vedação contida na Súmula 266 do Pretório Excelso. Veja-se:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
INCLUSÃO DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.
APLICAÇÃO DO TEMA 1223/STJ. RECONHECIMENTO DA LEGALIDADE DO CÔMPUTO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME
Apelação cível interposta contra sentença que denegou o pleito mandamental, cujo objetivo era afastar a inclusão das contribuições PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, sob a alegação de inexistência de materialidade tributária.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO As questões em discussão são as seguintes: (i) analisar se o entendimento firmado no Tema 69/STF é aplicável para excluir PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS; (ii) verificar a legitimidade da inclusão das contribuições na base de cálculo do imposto estadual com base na legislação vigente e precedentes jurisprudenciais. III. RAZÕES DE DECIDIR O Tema 69/STF não se aplica ao caso, uma vez que tratou da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, e não do inverso. Aplica-se ao caso o que foi decidido em sede de recurso repetitivo no STJ, tema 1.223, autorizando a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. A base de cálculo do ICMS é definida na Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), incluindo quaisquer outros impostos e contribuições que componham o valor da operação, sendo legítima a inclusão das contribuições PIS e COFINS. O STJ possui jurisprudência pacífica sobre a legalidade da inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, entendendo que se trata de repasse econômico integrado ao valor da operação. A ausência de fundamentos legais e constitucionais que afastem a inclusão das contribuições na base do imposto estadual reforça a improcedência do pedido do apelante. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: O Tema 69/STF, que exclui o ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, não se aplica para excluir PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS. É legítima a inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, conforme definido pela Lei Complementar nº 87/1996 e pacificado pela jurisprudência do STJ, tema 1.223. (TJES - Apelação Cível nº 5000439-15.2024.8.08.0024; Relatora: Eliana Junqueira Munhos Ferreira; Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível; Data: 16.02.2025).

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.
IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1
. Conforme orientação do c. STJ, é “legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação” (AgInt no REsp 1805599/SP).
Precedentes. 2. Inaplicabilidade da tese fixada no Tema 69 da Repercussão Geral Reconhecida pelo e. STF (“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.”), que trata de hipótese diversa. 3. Sentença mantida. 4. Recurso conhecido e desprovido. (Data: 21/Feb/2022, Órgão julgador: Câmaras Cíveis Reunidas, Número: 5011548-31.2021.8.08.0024, Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Assunto: Exclusão - ICMS).

No caso, observa-se que o
writ
não se opõe à lei em tese. Em verdade, o que se vislumbra é a possibilidade de a impetrante ser imposta ao recolhimento do ICMS, com a inclusão em sua base de cálculo do PIS e da CONFINS, o que justifica a impetração do Mandado de Segurança de natureza preventiva, para o qual basta a demonstração da existência do justo receio de que a cobrança indevida venha a ser efetivada pela autoridade administrativa tributária. (TJ-MS - Agravo de Instrumento: 1423615-24 .2023.8.12.0000 Campo Grande, Relator.: Des . Vladimir Abreu da Silva, Data de Julgamento: 14/03/2024, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: 15/03/2024).

Assim, tendo a impetrante indicado o recolhimento de ICMS (id 12527228), afasta-se a hipótese delineada na sentença fustigada, a qual merece ser anulada.

Todavia, a causa não se encontra madura para julgamento, sendo inaplicável a disposição contida no art. 1.013 , § 3º , inciso I , do Código de Processo Civil.

Isso, pois,
cuida-se o presente feito de mandado de segurança, procedimento de rito especial disciplinado pela Lei n.º 12.016/2009. Com efeito, nos termos do artigo 7º, inciso I, do referido diploma legal, impõe-se a notificação da autoridade apontada como coatora, a fim de que preste informações, o que não se concretizou no caso dos autos.

Neste sentido, confira-se a jurisprudência da Corte Cidadã:

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 73987 - MG (2024/0268984-8) [...] Registre-se, por oportuno, que, nos termos do art. 1.027, § 2º, c/c o art. 1.013, § 3º, ambos do CPC/2015, a chamada
teoria da causa madura também se aplica aos recursos em mandado de segurança, o que autoriza o prosseguimento do julgamento da impetração, desde que esteja perfectibilizada a relação processual.
Nesse sentido: RMS 52.177/AP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 25/11/2021; RMS 59.709/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 25/06/2020.
Na hipótese, verifica-se que houve o indeferimento da petição inicial, não sendo processado o writ. Assim, não é possível aplicar a teoria da causa madura.
(RMS n. 73.987, Ministro Gurgel de Faria, DJEN de 26/02/2025.)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA. TERMO FINAL DO PRAZO. DIA SEM EXPEDIENTE FORENSE. PRORROGAÇÃO. PRIMEIRO DIA ÚTIL SEGUINTE. OBRIGATORIEDADE. 1. É pacífico nesta Corte Superior o entendimento segundo o qual, apesar de se tratar de decadência, findando o prazo previsto no art. 18 da Lei n. 1.533/51 (v. tb. art. 23 da Lei n. 12.016/09) em dia sem expediente forense, é necessário observar a prorrogação para o primeiro dia útil seguinte. Precedentes. 2.
Impossível aplicar a teoria da causa madura pois sequer houve notificação da autoridade coatora para oferecimento de informações.
3. Recurso ordinário em mandado de segurança parcialmente provido, fazendo os autos retornarem à origem para continuidade do feito. (RMS n. 31.777/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 15/2/2011, DJe de 24/2/2011.)

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DA INICIAL. RECURSO DE APELAÇÃO. JULGAMENTO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA. NÃO-APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA. INOBSERVÂNCIA DO RITO DA AÇÃO MANDAMENTAL. OMISSÃO CARACTERIZADA. EMBARGOS ACOLHIDOS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1.
Indeferida liminarmente a petição inicial do mandado de segurança, não cabe ao Tribunal, no julgamento de recurso de apelação, ingressar no mérito do writ, pois não há falar em causa madura se a autoridade apontada como coatora não foi, em nenhum momento, notificada para prestar informações.
[...] (EDcl no REsp n. 723.426/PA, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 19/8/2008, DJe de 20/10/2008.)

Pelo exposto,
conheço
do recurso de apelação
e

dou-lhe parcial provimento,
para anular a sentença guerreada, determinando o retorno dos autos ao juízo de origem para regular processamento, consoante fundamentação supra.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pelo Eminente Relator.

Acompanho integralmente o voto do Eminente Relator.