Tribunal: TJES
Processo: 5002199-37.2025.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): PAULA CHEIM JORGE
Órgão julgador: PAULA CHEIM JORGE
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Tratamento médico-hospitalar
Data de julgamento: 2025-10-14

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5002199-37.2025.8.08.0000

AGRAVANTE: SANTA CASA DE SAÚDE - SCS

AGRAVADO: LACINIO DE OLIVEIRA VASCONCELLOS representado por sua curadora JUSSARA MENDONÇA VASCONCELLOS

RELATORA: DESª. PAULA CHEIM JORGE

A C Ó R D Ã O

Ementa
: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. CONTRATO ANTERIOR À LEI Nº 9.656/98. NEGATIVA DE COBERTURA DE MATERIAIS INDISPENSÁVEIS À CIRURGIA. ABUSIVIDADE. DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto por operadora de plano de saúde contra decisão que, em ação de obrigação de fazer cumulada com pedido de danos morais, deferiu tutela de urgência para determinar a autorização e o custeio integral de procedimento de gastrostomia endoscópica, com fornecimento dos materiais necessários, em favor de beneficiário idoso portador de sequelas de AVC hemorrágico.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é válida a cláusula contratual que exclui a cobertura de materiais (OPME) indispensáveis à realização de procedimento cirúrgico em contrato de plano de saúde firmado antes da Lei nº 9.656/98 e não adaptado; (ii) estabelecer se, diante da condição clínica do beneficiário, restam configurados os requisitos para manutenção da tutela de urgência.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Os contratos de plano de saúde firmados antes da Lei nº 9.656/98 estão sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor, sendo nulas as cláusulas abusivas que restrinjam direitos fundamentais do consumidor.

4. É abusiva a exclusão de cobertura de órteses, próteses e materiais diretamente vinculados a ato cirúrgico destinado a tratar doença cuja cobertura contratual é admitida, pois esvazia a finalidade do contrato.

5. A cláusula que limita a cobertura de materiais indispensáveis viola o art. 51, IV e §1º, II, do CDC, por colocar o consumidor em desvantagem exagerada e contrariar a boa-fé objetiva.

6. O princípio do
pacta sunt servanda
não prevalece quando confrontado com os direitos fundamentais à vida e à saúde (CF/1988, art. 1º, III e art. 5º, caput).

7. A classificação do procedimento como “eletivo” não afasta a urgência, pois o uso prolongado da sonda nasogástrica já ocasionou pneumonia broncoaspirativa, evidenciando risco concreto de agravamento do quadro clínico.

8. A decisão recorrida está em consonância com a jurisprudência do STJ e do TJES, que reconhecem a abusividade da negativa de cobertura de materiais indispensáveis a procedimentos cirúrgicos, mesmo em contratos antigos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. Os contratos de plano de saúde anteriores à Lei nº 9.656/98 submetem-se ao Código de Defesa do Consumidor, que afasta cláusulas abusivas, mesmo sem adaptação ao novo regime.

2. É abusiva a cláusula que exclui a cobertura de órteses, próteses e materiais indispensáveis à realização de cirurgia indicada por médico, quando a doença está coberta pelo contrato.

3. A urgência do procedimento deve ser avaliada conforme o quadro clínico do paciente, prevalecendo o direito fundamental à saúde sobre cláusulas restritivas contratuais.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 1º, III, e 5º, caput e XXXII; CDC, arts. 2º, 3º, 6º, IV, e 51, IV e §1º, II; Lei nº 9.656/1998; Súmula 83/STJ.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 948.634/RS (Tema 123 da Repercussão Geral); STJ, AgInt no AREsp nº 1.561.454/RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, j. 10.06.2024; STJ, AgInt no REsp nº 1.923.113/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, j. 26.02.2024; STJ, AgInt nos EDcl no REsp nº 2.023.095/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, j. 11.12.2023; TJES, Apelação Cível nº 014180063969, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, j. 09.05.2022; TJES, Apelação Cível nº 035110248792, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, j. 04.04.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002199-37.2025.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: SANTA CASA DE SAUDE - SCS

REQUERIDO: LACINIO DE OLIVEIRA VASCONCELLOS

RELATOR(A):
DESª. SUBSTª. PAULA CHEIM JORGE

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5002199-37.2025.8.08.0000

AGRAVANTE: SANTA CASA DE SAÚDE - SCS

AGRAVADO: LACINIO DE OLIVEIRA VASCONCELLOS representado por sua curadora JUSSARA MENDONÇA VASCONCELLOS

RELATORA: DESª. PAULA CHEIM JORGE

A C Ó R D Ã O

Ementa
: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. CONTRATO ANTERIOR À LEI Nº 9.656/98. NEGATIVA DE COBERTURA DE MATERIAIS INDISPENSÁVEIS À CIRURGIA. ABUSIVIDADE. DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto por operadora de plano de saúde contra decisão que, em ação de obrigação de fazer cumulada com pedido de danos morais, deferiu tutela de urgência para determinar a autorização e o custeio integral de procedimento de gastrostomia endoscópica, com fornecimento dos materiais necessários, em favor de beneficiário idoso portador de sequelas de AVC hemorrágico.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é válida a cláusula contratual que exclui a cobertura de materiais (OPME) indispensáveis à realização de procedimento cirúrgico em contrato de plano de saúde firmado antes da Lei nº 9.656/98 e não adaptado; (ii) estabelecer se, diante da condição clínica do beneficiário, restam configurados os requisitos para manutenção da tutela de urgência.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Os contratos de plano de saúde firmados antes da Lei nº 9.656/98 estão sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor, sendo nulas as cláusulas abusivas que restrinjam direitos fundamentais do consumidor.

4. É abusiva a exclusão de cobertura de órteses, próteses e materiais diretamente vinculados a ato cirúrgico destinado a tratar doença cuja cobertura contratual é admitida, pois esvazia a finalidade do contrato.

5. A cláusula que limita a cobertura de materiais indispensáveis viola o art. 51, IV e §1º, II, do CDC, por colocar o consumidor em desvantagem exagerada e contrariar a boa-fé objetiva.

6. O princípio do
pacta sunt servanda
não prevalece quando confrontado com os direitos fundamentais à vida e à saúde (CF/1988, art. 1º, III e art. 5º, caput).

7. A classificação do procedimento como “eletivo” não afasta a urgência, pois o uso prolongado da sonda nasogástrica já ocasionou pneumonia broncoaspirativa, evidenciando risco concreto de agravamento do quadro clínico.

8. A decisão recorrida está em consonância com a jurisprudência do STJ e do TJES, que reconhecem a abusividade da negativa de cobertura de materiais indispensáveis a procedimentos cirúrgicos, mesmo em contratos antigos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. Os contratos de plano de saúde anteriores à Lei nº 9.656/98 submetem-se ao Código de Defesa do Consumidor, que afasta cláusulas abusivas, mesmo sem adaptação ao novo regime.

2. É abusiva a cláusula que exclui a cobertura de órteses, próteses e materiais indispensáveis à realização de cirurgia indicada por médico, quando a doença está coberta pelo contrato.

3. A urgência do procedimento deve ser avaliada conforme o quadro clínico do paciente, prevalecendo o direito fundamental à saúde sobre cláusulas restritivas contratuais.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 1º, III, e 5º, caput e XXXII; CDC, arts. 2º, 3º, 6º, IV, e 51, IV e §1º, II; Lei nº 9.656/1998; Súmula 83/STJ.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 948.634/RS (Tema 123 da Repercussão Geral); STJ, AgInt no AREsp nº 1.561.454/RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, j. 10.06.2024; STJ, AgInt no REsp nº 1.923.113/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, j. 26.02.2024; STJ, AgInt nos EDcl no REsp nº 2.023.095/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, j. 11.12.2023; TJES, Apelação Cível nº 014180063969, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, j. 09.05.2022; TJES, Apelação Cível nº 035110248792, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, j. 04.04.2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - PAULA CHEIM JORGE - Relator / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Cuida-se de agravo de instrumento (ID 12209438), com pedido de efeito suspensivo, interposto por
SANTA CASA DE SAÚDE - SCS
em face da decisão interlocutória (proferida nos autos do processo de referência nº 5000720-98.2025.8.08.0035) que, em sede de Ação de Obrigação de Fazer c/c Danos Morais ajuizada por
LACINIO DE OLIVEIRA VASCONCELLOS
, deferiu o pedido de tutela de urgência para determinar que a Agravante procedesse à autorização e ao custeio do procedimento de "gastrostomia endoscópica", incluindo a disponibilização de todos os materiais necessários, sob pena de multa diária.

Irresignada, a Agravante sustenta, em síntese, a necessidade de reforma do
decisum
, ao argumento de que:
(i)
não estaria configurado o
periculum in mora
, uma vez que o procedimento foi classificado pela médica assistente como "eletivo" e, ademais, já teria sido realizado antes mesmo da prolação da decisão, o que evidenciaria a perda de objeto da medida ;
(ii)
estaria ausente a probabilidade do direito, pois o contrato firmado entre as partes é anterior à Lei nº 9.656/98 e não foi adaptado à nova legislação, devendo prevalecer o princípio do
pacta sunt servanda
;
(iii)
o contrato possui cláusula expressa que exclui a cobertura de órteses, próteses e materiais especiais (OPME), cuja negativa se deu em estrita observância ao pactuado e ao entendimento firmado pelo STF no Tema 123 ;
(iv)
a imposição de cobertura não prevista contratualmente gera grave desequilíbrio econômico-financeiro ao plano de saúde .

Assim, pretende, liminarmente, concessão de efeito suspensivo ao presente recurso, para afastar a obrigação de fornecimento do medicamento, até o julgamento do mérito do agravo de instrumento. No mérito, requer a reforma do pronunciamento vergastado.

A decisão de ID 12241589
indeferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso
.

Contrarrazões pelo desprovimento (ID 13209992), nas quais o Agravado reforça a gravidade de seu quadro clínico, a abusividade da recusa de fornecimento dos materiais indispensáveis ao ato cirúrgico e a correção da decisão recorrida.

A Douta Procuradoria de Justiça Cível, em parecer inserido no ID 15278359, opinou pelo conhecimento e não provimento do recurso.

Antes de adentrar no exame da controvérsia, mostra-se necessário tecer algumas considerações do processo originário.

Na origem, cuida-se de Ação de Obrigação de Fazer cumulada com pedido de indenização por danos morais, ajuizada por
LACINIO DE OLIVEIRA VASCONCELLOS
, ora Agravado, em desfavor da
SANTA CASA DE SAÚDE - SCS
, ora Agravante.

Narra o autor, em apertada síntese, ser beneficiário do plano de saúde operado pela ré desde 2003 e portador de graves sequelas decorrentes de Acidente Vascular Cerebral (AVC) hemorrágico ocorrido há aproximadamente 15 (quinze) anos.

Relata que, em decorrência de sua condição clínica, passou a utilizar sonda nasogástrica, cujo procedimento foi custeado pela operadora. Posteriormente, contudo, a médica assistente indicou a substituição do dispositivo por uma gastrostomia endoscópica, por ser um método mais seguro e adequado ao seu quadro de saúde.

Submetida a solicitação à Agravante, esta teria autorizado a realização do procedimento cirúrgico, negando, entretanto, a cobertura para os materiais indispensáveis à sua execução.

Assevera, ainda, que o uso prolongado da sonda nasogástrica resultou em complicações, levando-o a uma internação de urgência em 03 de janeiro de 2025, com diagnóstico de pneumonia broncoaspirativa, o que reforçaria a necessidade premente da cirurgia indicada.

Diante de tal cenário, pleiteou, em sede de tutela de urgência, fosse a operadora compelida a autorizar e custear, de forma integral e imediata, o procedimento de gastrostomia endoscópica, incluindo todos os materiais necessários.

O juízo
a quo
, ao analisar a postulação, deferiu a medida liminar, determinando o cumprimento da obrigação.

Este, portanto, é o pronunciamento judicial que deu ensejo à interposição do presente Agravo de Instrumento.

Portanto, a controvérsia recursal cinge-se a aferir o acerto da decisão interlocutória que, em sede de tutela de urgência, compeliu a operadora de plano de saúde Agravante a custear os materiais necessários à realização de procedimento de gastrostomia endoscópica em favor do Agravado.

Segundo se depreende dos autos, o Agravado, idoso de 71 anos e portador de graves sequelas decorrentes de Acidente Vascular Cerebral (AVC) hemorrágico, necessitou, por indicação médica, da realização de gastrostomia endoscópica para substituir o uso prolongado de sonda nasogástrica, que lhe causava complicações, como pneumonia por broncoaspiração . A operadora de saúde, ora Agravante, autorizou o procedimento cirúrgico, mas negou cobertura aos materiais (OPME), sob o fundamento de expressa exclusão em contrato não regulamentado pela Lei nº 9.656/98 .

Desde já, adianto que a irresignação não merece prosperar.

No caso dos autos é incontroverso que o requerente é beneficiário do plano de saúde ofertado pelo recorrente e que o contrato firmado entre as partes é anterior à Lei nº 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde.

Sob esse enfoque,
o Superior Tribunal de Justiça possui sedimentada jurisprudência no sentido de que os contratos de plano de saúde firmados antes da vigência da Lei Federal nº 9.565/98, estão submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, fato que enseja a nulidade de eventual cláusula abusiva violadora das regras e dos princípios consumeristas
.

A propósito, cito os recentes julgados:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
PLANO DE SAÚDE. COBERTURA DE PRÓTESES E ÓRTESES LIGADAS A ATOS CIRÚRGICOS. CLÁUSULA DE EXCLUSÃO. ABUSIVIDADE. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO. LEI Nº 9.656/1998. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO ANTIGO. IRRETROATIVIDADE. OBSERVÂNCIA
. 1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional nos embargos declaratórios, a qual somente se configura quando, na apreciação do recurso, o tribunal de origem insiste em omitir pronunciamento a respeito de questão que deveria ser decidida, e não foi. 2.
As disposições da Lei nº 9.656/1998, à luz do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, somente incidem sobre os contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como nos contratos que, firmados anteriormente, foram adaptados ao seu regime, sendo as respectivas disposições inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterados (Tema nº 123 de Repercussão Geral do STF). 3. Embora as disposições da Lei nº 9.656/1998, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (quando não adaptados ao novel regime), a eventual abusividade das cláusulas pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor (CDC). 4. A jurisprudência pacífica deste Tribunal Superior, desde longa data, sempre foi no sentido de se mostrar abusiva, com base na legislação consumerista, a cláusula restritiva de plano de saúde, ainda que não adaptado, ou seja, contrato antigo (anterior à lei nº 9656/1998), que prevê o não custeio de prótese, órtese ou material diretamente ligado ao procedimento cirúrgico ao qual se submete o consumidor
. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.561.454/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 13/6/2024.)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
PLANO DE SAÚDE. APLICABILIDADE DA LEI Nº 9.656/98 A CONTRATOS ANTERIORES A SUA VIGÊNCIA. ABUSIVIDADE. DIREITO DO CONSUMIDOR. VIABILIDADE. TEMA REPETITIVO N. 952 DO STJ
. NÃO PROVIDO. 1.
Ainda que a Lei 9.656/98 não retroaja aos contratos de plano de saúde celebrados antes de sua vigência, é possível aferir eventual abusividade de suas cláusulas à luz do Código de Defesa do Consumidor. Incidência da Súmula 83/STJ. 2. Agravo interno a que se nega provimento
. (AgInt no REsp n. 1.923.113/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 29/2/2024.)

Firmada tal premissa, alega o recorrente que o material necessário para o procedimento pretendido pelo autor não possui cobertura contratual, sendo lícita, portanto, a negativa de sua realização. Contudo, em linha com o pronunciamento vergastado, entendo que a tese não deve prosperar.

Isto porque,
segundo a pacífica jurisprudência pátria do Superior Tribunal de Justiça, os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico, indicado pelo médico que acompanha o paciente, voltado à cura de doença efetivamente coberta
. A propósito:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL.
PLANO DE SAÚDE. MATERIAL INDISPENSÁVEL AO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. NEGATIVA DE COBERTURA. ILEGALIDADE. CONTRATO ANTERIOR À LEI N. 9.656 /1998. INCIDÊNCIA DO CDC
. SÚMULAS N. 5, 7 E 83 DO STJ. DANOS MORAIS. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1.
Esta Corte possui o entendimento de ser abusiva a cláusula restritiva de direito que exclui do plano de saúde o custeio de órteses, próteses e seus acessórios indispensáveis ao sucesso da cirurgia necessária ao pleno restabelecimento da saúde do segurado
. 2. Embora não se admita a retroatividade da Lei n. 9.656/1998 para alcançar os contratos de plano de saúde celebrados anteriormente à sua entrada em vigor, caso a parte beneficiária não faça a opção pela adaptação ao novel regime (art. 35 da Lei n. 9.656/1998), a abusividade porventura evidenciada sujeita-se à ótica do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes.
(...) (AgInt nos EDcl no REsp n. 2.023.095/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 14/12/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC/73) - AÇÃO INDENIZATÓRIA – RECUSA DE AUTORIZAÇÃO PARA REALIZAÇÃO DE TRATAMENTO DOMICILIAR – DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA PARTE RÉ. 1. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a impugnação, no agravo, de capítulos autônomos da decisão recorrida apenas induz a preclusão das matérias não impugnadas.
2. Aplicação da Lei 9.656/98 a contratos anteriores à sua vigência. Embora as disposições do aludido diploma legal, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (quando não adaptados ao novel regime), a eventual abusividade das cláusulas pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor. Isto porque “o contrato de seguro de saúde é obrigação de trato sucessivo, que se renova ao longo do tempo e, portanto, se submete às normas supervenientes, especialmente às de ordem pública, a exemplo do CDC, o que não significa ofensa ao ato jurídico perfeito” (AgRg no Ag 1.341.183/PB, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 10.04.2012, DJe 20.04.2012). Precedentes. 3. Ainda que admitida a possibilidade de o contrato de plano de saúde conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor (desde que escritas com destaque, permitindo imediata e fácil compreensão, nos termos do § 4º do artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor), revela-se abusivo o preceito excludente do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico, indicado pelo médico que acompanha o paciente, voltado à cura de doença efetivamente coberta. Incidência da Súmula 83/STJ.
4. Em observância ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais e da ocorrência da preclusão consumativa, o segundo agravo regimental apresentado não merece ser conhecido. 5. Primeiro agravo regimental desprovido. Segundo regimental não conhecido, por força da preclusão consumativa (STJ, AgRg no AREsp 835.326/SP, Relator: Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, J 27/06/2017, DJ 01/08/2017).

Nesse mesmo sentido, segue a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CUSTEIO DE PRÓTESE ORTOPÉDICA.
NEGATIVA DE COBERTURA DO PLANO. PLANO DE SAÚDE NÃO REGULAMENTADO
. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RECUSA ABUSIVA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. As disposições da Lei nº 9.656/1998 não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (como no caso em tela), a eventual abusividade das cláusulas contratuais pode ser aferida à luz da legislação consumerista, uma vez que o contrato de seguro de saúde é obrigação de trato sucessivo, que se renova ao longo do tempo e, portanto, se submete às normas supervenientes, especialmente às de ordem pública, a exemplo do CDC, o que não significa ofensa ao ato jurídico perfeito (STJ, AgRg no Ag 1.341.183/PB, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 10.04.2012, DJe 20.04.2012). 2. Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que se o contrato de plano de saúde (ainda que anterior à Lei nº 9.656/1998) prevê a cobertura de determinado tratamento, não pode aplicar a limitação contratual de fornecimento de acessórios, próteses ou materiais necessários ao procedimento cirúrgico
. 3. No presente caso, a enfermidade que acomete o Apelado possui cobertura contratual, todavia o plano de saúde negou-se a cobrir os custos relativos à prótese prescrita pelo profissional médico.
4. Assim, agiu com acerto o MM Juiz sentenciante ao condenar o plano de saúde ao fornecimento da prótese de joelho ao Autor, pois, se o contrato prevê a cobertura de determinado tratamento, não pode aplicar a limitação contratual de fornecimento de acessórios, próteses ou materiais necessários ao procedimento cirúrgico.
5. Embora o Superior Tribunal de Justiça tenha firmado, em um primeiro momento, a compreensão de que a negativa de cobertura caracterizaria mero descumprimento contratual, a jurisprudência da Corte Cidadã evoluiu ao adotar tese segundo qual a recusa indevida em fornecer o serviço de saúde esperado pelo consumidor, em momento de extrema angústia, gera dano moral (AgRg no Ag 520.390/RJ, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/02/2004, DJ 05/04/2004). 6. Recurso conhecido e desprovido (TJES, Apelação Cível n.º 014180063969, Relator: Arthur José Neiva de Almeida, Quarta Câmara Cível, J 09/05/2022, DJ 13/05/2022).

APELAÇÃO CÍVEL
AÇÃO ORDINÁRIA CONTRATO NÃO REGULAMENTADO NEGATIVA PARA REALIZAÇÃO DE EXAME MEDIDA INDEVIDA
DANO MORAL NÃO DEMONSTRADO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Ainda que o plano de saúde tenha sido contratado antes da vigência da Lei Federal nº 9.565/98, é cediço que o contrato, por consubstanciar relação jurídica de trato sucessivo, está submetido ao Código de Defesa do Consumidor, fato que enseja a nulidade de eventual cláusula abusiva violadora das regras e dos princípios consumeristas. 2. Muito embora a tese de violação ao postulado do pacta sunt servanda há muito tenha sido superada pela jurisprudência pátria, forçoso concluir que, no caso dos autos, havia previsão contratual apta a respaldar a realização do exame em cotejo.
3. Quanto ao abalo extrapatrimonial, não se pode perder de vista o entendimento sufragado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o descumprimento contratual por parte da operadora de saúde que culmina em negativa ilegítima de cobertura para procedimento de saúde somente enseja reparação a título de danos morais quando houver agravamento da condição de dor, abalo psicológico e prejuízos à saúde já debilitada do paciente (AgInt no REsp 1791952/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 24/05/2019). 4. No caso dos autos, embora seja inegável a responsabilidade da recorrente em realizar o exame vindicado pelo autor, tenho que inexistem provas aptas a demonstrar que, de fato, a negativa acarretou abalo extrapatrimonial passível de ser indenizado. Não há prova nos autos de que a negativa em realizar o exame ocasionou significativo atraso no tratamento do autor ou, ainda, que tal postura tenha, efetivamente, abalado o estado emocional ou psicológico da parte requerente. 5. Recurso conhecido e provido em parte (TJES, Apelação Cível n.º 050150068182, Relator: Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Terceira Câmara Cível, J 31/08/2021, DJ 17/09/2021).

Portanto,
a recusa de fornecimento de prótese, órtese ou material intrinsecamente ligado ao ato operatório
esvazia a própria finalidade do contrato, que é a de garantir a assistência à saúde, colocando o consumidor em desvantagem exagerada e violando o princípio da boa-fé objetiva, nos termos do art. 51, IV e § 1º, II, do Código de Defesa do Consumidor.

Ao contrário do que sustenta o agravante, “
[
...] quando estão em risco os direitos fundamentais à vida e à saúde, em se tratando de contrato de natureza consumerista, o princípio da ‘pacta sunt servanda’ encontra limites no direito fundamental da dignidade humana e na proteção à vida (arts. 1º, III e 5º, caput, da CF/88) [...]
” (TJES, Apelação Cível n.º 035110248792, Relator: Walace Pandolpho Kiffer, Quarta Câmara Cível, J 04/04/2022, DJ 19/04/2022).

Assim, tal como já asseverou o eg. Tribunal de São Paulo, tem-se que “
ainda que se reconheça a incidência do entendimento sedimentado pelo C.STF em sede de recurso repetitivo, no julgamento do
RE nº 948.634
/RS, (Tema nº 123), no sentido de que as disposições da Lei nº 9.656/98 são inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterados,
é certo que, por se tratar de celebração de plano de assistência médica e hospitalar, as partes se envolveram em típica relação de consumo
, ex vi do que preceituam os artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor.
Operadora de saúde ré não poderia negar ao autor o procedimento cirúrgico [...] visto que indispensável para o tratamento que
visa a preservação da saúde do autor
”
.
(
TJSP
; AC 1121764-58.2022.8.26.0100; Décima Câmara de Direito Privado; Rel. Des.
José Aparício Coelho Prado Neto
; DJ 13.7.2023 - destaquei).

No caso, observa-se que a Agravante não nega a cobertura para a enfermidade que acomete o Agravado, tanto que autorizou a realização da cirurgia de gastrostomia. Contudo, ao recusar o custeio dos materiais essenciais para a execução do referido procedimento, incorre em conduta contraditória e abusiva, tornando inócua a cobertura principal. A prótese de gastrostomia não é um acessório desvinculado do tratamento; é o próprio tratamento.

Dessa forma, restando claro que o procedimento
indicado pelo médico assistente
se apresenta como
indispensável
à
qualidade de vida
do
paciente
, conforme se infere dos
laudos médicos colacionados
(IDs 61947298 e 61119217),
tem-se como irrefutável a sua realização
, já que se está diante de paciente que possui 71 (setenta e um) anos de idade e vem suportando condições dificultosas pelo uso inadequado da sonda nasogástrica.

A propósito, cito os seguintes julgados desta c. Segunda Câmara Cível que reconheceu a necessidade de o plano de saúde fornecer os materiais cirúrgicos indicados pelo médico assistente aos pacientes que possuem contratos anteriores à Lei nº. 9.656/98:

Ementa: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL.
PLANO DE SAÚDE. CONTRATO ANTERIOR À LEI Nº 9.656/98. NEGATIVA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO E MATERIAIS NECESSÁRIOS. ABUSIVIDADE
. DANO MORAL. REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. PROVIMENTO PARCIAL. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta por UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra sentença que, nos autos de ação de obrigação de fazer cumulada com danos morais movida por DILCEIA MARIA PAGOTO CALVI, julgou procedente o pedido para determinar a cobertura contratual de procedimento cirúrgico indicado por médico especialista, com o fornecimento de todo o material necessário, e condenou a apelante ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 8.000,00. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se a negativa de cobertura de procedimento cirúrgico e materiais pelo plano de saúde, firmado antes da vigência da Lei nº 9.656/98, configura cláusula abusiva à luz do Código de Defesa do Consumidor
; (ii) determinar se o valor da indenização por danos morais deve ser mantido ou reduzido. III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabelece que os contratos de plano de saúde firmados antes da Lei nº 9.656/98 estão sujeitos às normas do Código de Defesa do Consumidor, sendo nulas cláusulas que limitem tratamentos e materiais necessários ao restabelecimento da saúde do beneficiário. 4. A cláusula que exclui materiais e procedimentos necessários ao tratamento de enfermidade coberta pelo contrato é considerada abusiva, ainda que o plano de saúde tenha sido contratado antes da vigência da Lei nº 9.656/98, visto que se renova ao longo do tempo e deve atender às normas de ordem pública, incluindo a proteção à saúde do consumidor.
5. A negativa de cobertura pelo plano de saúde de materiais indispensáveis ao procedimento cirúrgico indicado por médico especialista constitui falha na prestação de serviços, o que gera o dever de indenizar por danos morais, pois agrava a condição de saúde já debilitada do paciente. 6. O valor da indenização por danos morais deve ser reduzido de R$ 8.000,00 para R$ 5.000,00, considerando o poder econômico das partes, a gravidade da lesão e o caráter punitivo-pedagógico da indenização, conforme parâmetros adotados pelo Tribunal. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: 1. É abusiva, à luz do Código de Defesa do Consumidor, a cláusula de contrato de plano de saúde celebrado antes da vigência da Lei nº 9.656/98 que exclui a cobertura de materiais e procedimentos indispensáveis ao tratamento de enfermidade coberta. 2. A negativa de cobertura de procedimento cirúrgico indicado por médico especialista, quando indispensável ao restabelecimento da saúde do beneficiário, configura falha na prestação de serviços e enseja indenização por danos morais. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XXXII; CC/2002, arts. 405, 406; CDC, arts. 6º, IV, e 51; Lei nº 9.656/1998; Súmula 83/STJ; Súmula 362/STJ. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no AREsp nº 1.561.454/RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, j. 10.06.2024; STJ, AgInt no REsp nº 1.923.113/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, j. 26.02.2024; STJ, AgInt nos EDcl no REsp nº 2.023.095/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, j. 11.12.2023. (TJES; APELAÇÃO CÍVEL N.: 5015393-38.2021.8.08.0035; Rel. RAPHAEL AMERICANO CAMARA, 2ª Câmara Cível, data 03/10/2024)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTOS E EVENTOS DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE (ANS).
1. A jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que “embora não se admita a retroatividade da Lei n. 9.656/1998 para alcançar os contratos de plano de saúde celebrados anteriormente à sua entrada em vigor, caso a parte beneficiária não faça a opção pela adaptação ao novel regime (art. 35 da Lei n. 9.656/1998), a abusividade porventura evidenciada sujeita-se à ótica do Código de Defesa do Consumidor”. Precedentes.
2. É entendimento da c. Corte Superior de Justiça que, ainda que os planos de saúde possam, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, é vedada a limitação em relação aos tratamentos a serem realizados. 3.
O contrato de assistência à saúde não pode limitar os materiais empregados ao bom êxito do tratamento ou cura da doença/enfermidade, por frustrar a finalidade da relação negocial, sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor, incluindo-se, nesse contexto, a cobertura de próteses, órteses, transplantes e materiais diretamente ligado ao ato cirúrgico. Precedentes do STJ.
4. A jurisprudência do c. STJ é no sentido de que a recusa indevida à cobertura pleiteada pelo segurado é causa de danos morais, quando agrava a sua situação de aflição psicológica e de angústia no espírito (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.640.198/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 26/4/2021, DJe de 28/4/2021.) 5. No caso, considerando o inegável constrangimento, privação, quebra da confiança, e demais interesses jurídicos lesados em decorrência da indevida negativa de cobertura contratual, sem que, contra isso, a operadora de plano de saúde tenha efetivamente agido, não se afigura irrazoável a fixação de indenização no montante de R$ 3.000,00 (três mil reais) em favor do autor, pessoa idosa. 6. “A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que, tratando-se de danos morais decorrentes de responsabilidade contratual, os juros moratórios incidem a partir da citação” (AgInt no AREsp n. 2.054.912/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 19/9/2022, DJe de 4/10/2022.). 7. Recurso conhecido e não provido. (TJES; APELAÇÃO CÍVEL N.: 0019747-02.2018.8.08.0035; Rel. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, 2ª Câmara Cível, data 03/03/2024)

CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO OBRIGACIONAL.
CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE CELEBRADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 9.656/98. APLICAÇÃO DO CDC. NEGATIVA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO PARA TRATAMENTO DE DOENÇA COBERTA PELO CONTRATO. ABUSIVIDADE
. RECURSO DESPROVIDO.
1) Em se tratando de planos e seguros privados de assistência à saúde celebrados antes da vigência da Lei 9.656/98 (e não adaptados ao novel regime), as controvérsias jurídicas instauradas entre operadoras e usuários são solucionadas à luz do Código de Defesa do Consumidor, o qual alcança, inclusive, contratos a ele anteriores, por refletirem obrigações de trato sucessivo. Precedente do STJ. 2) Mesmo nos contratos anteriores não adaptados às disposições da Lei n° 9.656/98, não pode o plano de saúde negar o custeio de algum tipo de terapêutica ou mesmo materiais indicados por profissional habilitado para o tratamento de doenças cobertas pelo contrato, sob pena de violação ao inciso II do §1° do art. 51 do CDC, mormente por restringir direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do pacto.
3) Inexistindo controvérsia esteja a enfermidade (coronariopatia grave) devidamente coberta pelo contrato de plano de saúde, tem-se por abusiva a negativa de cobertura do procedimento de angioplastia. 4) Recurso desprovido. Honorários majorados em R$ 300,00. (TJES; APELAÇÃO CÍVEL N.: 5027556-83.2021.8.08.0024; Rel. JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA; 2ª Câmara Cível, data 13/06/2023)

Ademais, o argumento de que o procedimento foi classificado como "eletivo" não é suficiente para descaracterizar o
periculum in mora
. A urgência, em casos tais, deve ser analisada a partir da condição clínica do paciente. Conforme se extrai dos autos, o Agravado já havia sido internado com pneumonia broncoaspirativa, condição grave e diretamente relacionada ao uso da sonda nasogástrica que se pretendia substituir . A espera pelo trâmite regular do processo, portanto, implicaria submeter o paciente a um risco concreto e iminente de novas e quiçá fatais complicações, o que justifica plenamente a antecipação da tutela.

Nesse contexto, a manutenção da decisão impugnada é medida que se impõe, na medida em que se encontra alinhada à jurisprudência consolidada desta Corte e dos Tribunais Superiores, que privilegia a proteção ao direito fundamental à vida e à saúde em detrimento de cláusulas contratuais que se revelem manifestamente abusivas e incompatíveis com a natureza do negócio jurídico.

Do exposto, conheço do recurso interposto por
SANTA CASA DE SAÚDE - SCS
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter inalterada a decisão que
deferiu o pedido de tutela de urgência para determinar que a Agravante procedesse à autorização e ao custeio do procedimento de “gastrostomia endoscópica”, incluindo a disponibilização de todos os materiais necessários, sob pena de multa diária
.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
PAULA CHEIM JORGE
,

em 04/09/2025 às 14:33:30, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
59005004092025
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para negar provimento ao recurso.