Tribunal: TJES
Processo: 5002943-62.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2025-11-26

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL). LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ALEGADA OMISSÃO E ERRO MATERIAL. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO. IMPROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por NUTRI & NUTRI COMÉRCIO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS EIRELI em razão do acórdão da 2ª Câmara Cível que, ao dar parcial provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo, reconheceu a exigibilidade do ICMS-DIFAL a partir de 05/04/2022, em razão da Lei Complementar nº 190/2022 e da observância da anterioridade nonagesimal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão incorreu em erro material e julgamento extra petita ao aplicar o Tema 1.093 do STF; e (ii) verificar se houve omissão quanto ao exame do Tema 1.266 do STF e das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os embargos de declaração têm fundamentação vinculada e só se prestam a sanar vícios de obscuridade, contradição, omissão ou corrigir erro material, conforme art. 1.022 do CPC.

O acórdão embargado apreciou integralmente a controvérsia, ao fixar a exigibilidade do DIFAL apenas a partir de 05/04/2022, com base no art. 3º da LC nº 190/2022 e no julgamento da ADI nº 7066 pelo STF.

A menção ao Tema 1.093 não caracteriza julgamento extra petita, mas contextualização indispensável para afirmar a necessidade de lei complementar como condição de eficácia das leis estaduais.

Não há omissão a ser sanada quanto ao Tema 1.266, pois este ainda não foi julgado pelo STF e não houve determinação de suspensão nacional dos processos, tampouco em relação às ADIs 7.070 e 7.078, sendo suficiente a aplicação da ADI nº 7066 para a solução da controvérsia.

A jurisprudência do STJ afasta a necessidade de o julgador enfrentar todos os argumentos das partes quando já houver fundamento bastante para o deslinde da causa.

O recurso traduz mero inconformismo com o resultado do julgamento e tentativa de rediscussão do mérito, finalidade incompatível com os embargos de declaração.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração desprovidos.

Tese de julgamento
:

Os embargos de declaração somente se prestam a sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material, não sendo meio hábil para rediscutir o mérito do julgado.

A menção ao Tema 1.093 do STF não configura julgamento extra petita, mas contextualização necessária para justificar a aplicação da LC nº 190/2022.

A exigibilidade do DIFAL a partir de 2022 depende da observância da anterioridade nonagesimal, já reconhecida pelo STF na ADI nº 7066.

Não há omissão quando o acórdão enfrenta a questão principal com fundamento suficiente, sendo dispensável análise exaustiva de todos os precedentes invocados pelas partes.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "c"; CPC, art. 1.022; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 1.287.019/DF (Tema 1.093 da repercussão geral), Plenário, j. 24.02.2021; STF, ADI nº 7066, Plenário, j. 29.11.2023; STJ, AgRg no AREsp nº 1.551.087/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 23.03.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002943-62.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: NUTRI & NUTRI COMERCIO DE PRODUTOS ALIMENTICIOS EIRELI

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL). LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ALEGADA OMISSÃO E ERRO MATERIAL. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO. IMPROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por NUTRI & NUTRI COMÉRCIO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS EIRELI em razão do acórdão da 2ª Câmara Cível que, ao dar parcial provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo, reconheceu a exigibilidade do ICMS-DIFAL a partir de 05/04/2022, em razão da Lei Complementar nº 190/2022 e da observância da anterioridade nonagesimal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão incorreu em erro material e julgamento extra petita ao aplicar o Tema 1.093 do STF; e (ii) verificar se houve omissão quanto ao exame do Tema 1.266 do STF e das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os embargos de declaração têm fundamentação vinculada e só se prestam a sanar vícios de obscuridade, contradição, omissão ou corrigir erro material, conforme art. 1.022 do CPC.

O acórdão embargado apreciou integralmente a controvérsia, ao fixar a exigibilidade do DIFAL apenas a partir de 05/04/2022, com base no art. 3º da LC nº 190/2022 e no julgamento da ADI nº 7066 pelo STF.

A menção ao Tema 1.093 não caracteriza julgamento extra petita, mas contextualização indispensável para afirmar a necessidade de lei complementar como condição de eficácia das leis estaduais.

Não há omissão a ser sanada quanto ao Tema 1.266, pois este ainda não foi julgado pelo STF e não houve determinação de suspensão nacional dos processos, tampouco em relação às ADIs 7.070 e 7.078, sendo suficiente a aplicação da ADI nº 7066 para a solução da controvérsia.

A jurisprudência do STJ afasta a necessidade de o julgador enfrentar todos os argumentos das partes quando já houver fundamento bastante para o deslinde da causa.

O recurso traduz mero inconformismo com o resultado do julgamento e tentativa de rediscussão do mérito, finalidade incompatível com os embargos de declaração.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração desprovidos.

Tese de julgamento
:

Os embargos de declaração somente se prestam a sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material, não sendo meio hábil para rediscutir o mérito do julgado.

A menção ao Tema 1.093 do STF não configura julgamento extra petita, mas contextualização necessária para justificar a aplicação da LC nº 190/2022.

A exigibilidade do DIFAL a partir de 2022 depende da observância da anterioridade nonagesimal, já reconhecida pelo STF na ADI nº 7066.

Não há omissão quando o acórdão enfrenta a questão principal com fundamento suficiente, sendo dispensável análise exaustiva de todos os precedentes invocados pelas partes.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "c"; CPC, art. 1.022; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 1.287.019/DF (Tema 1.093 da repercussão geral), Plenário, j. 24.02.2021; STF, ADI nº 7066, Plenário, j. 29.11.2023; STJ, AgRg no AREsp nº 1.551.087/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 23.03.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARA
ÇÃO N
A

APELAÇÃO CÍVEL
Nº 5002943-62.2022.8.08.0024

EMBARGANTE: NUTRI & NUTRI COMÉRCIO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS EIRELI

EMBARGAD
O
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de embargos de declaração opostos por
NUTRI & NUTRI COMÉRCIO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS EIRELI
em razão do acórdão (id. 12988360) proferido por esta 2ª Câmara Cível que, à unanimidade, deu parcial provimento ao apelo manejado pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. A decisão reformou em parte a sentença de primeiro grau para reconhecer a exigibilidade do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) a partir de 05 de abril de 2022, observada a anterioridade nonagesimal.

Em suas razões (id. 13692361), a embargante alega, em síntese, a ocorrência de erro material e omissão no julgado.

Sustenta que o acórdão incorreu em erro material ao aplicar o Tema 1.093 do STF, resultando em julgamento
extra petita
, pois a discussão se limitaria à exigibilidade do DIFAL em 2022 frente à publicação da LC nº 190/22.

Aponta, ainda, omissão quanto à análise do Tema 1.266 do STF e das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, que seriam cruciais para a resolução da controvérsia, por tratarem especificamente da aplicação das regras de anterioridade ao ICMS-DIFAL a partir de 2022.

Por fim, requer o prequestionamento de dispositivos legais e constitucionais.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

É cediço que os embargos de declaração constituem espécie recursal de fundamentação vinculada, de modo que a sua utilização deve estar adstrita ao disposto no art. 1.022 do Código de Processo Civil, ou seja, quando houver na decisão combatida vício de obscuridade, omissão, contradição ou, ainda, para correção de erros materiais.

Na hipótese, não vislumbro a ocorrência dos vícios apontados, porquanto a matéria foi integralmente analisada pelo colegiado, que concluiu pela exigibilidade do DIFAL a partir de 05/04/2022, após o decurso da noventena prevista na Lei Complementar nº 190/2022.

Veja-se o acórdão embargado, de relatoria do eminente Des. Subst. Moacyr Caldonazzi de Figueiredo Côrtes:

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. LC Nº 190/2022. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em mandado de segurança impetrado por NUTRI & NUTRI COMÉRCIO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS EIRELI, reconheceu o direito da impetrante de não se submeter ao recolhimento do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes de ICMS situados naquele Estado durante o ano de 2022.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a exigência do DIFAL, nos termos da Lei Estadual nº 11.181/2020, poderia ocorrer antes da edição da Lei Complementar nº 190/2022; e (ii) estabelecer se a exigibilidade do tributo deveria respeitar a anterioridade nonagesimal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A cobrança do DIFAL pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais, conforme decidido pelo STF no julgamento do Tema 1.093 da repercussão geral.

A Lei Complementar nº 190/2022, ao regulamentar a cobrança do DIFAL, tornou eficazes as leis estaduais editadas anteriormente para esse fim, sem necessidade de nova legislação estadual.

A exigência do DIFAL não implica instituição ou majoração de tributo, mas apenas redistribuição da arrecadação entre os entes federativos, razão pela qual não se submete à anterioridade de exercício.

No entanto, a eficácia da Lei Complementar nº 190/2022 está condicionada à observância da anterioridade nonagesimal, conforme disposto em seu art. 3º e reconhecido pelo STF na ADI nº 7066.

Assim, a exigibilidade do DIFAL somente pode ocorrer a partir de 05/04/2022, após transcorridos 90 dias da publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

A exigência do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte de ICMS pressupõe a edição de lei complementar, conforme decidido pelo STF no Tema 1.093 da repercussão geral.

A Lei Complementar nº 190/2022 tornou eficazes as leis estaduais que preveem a cobrança do DIFAL, independentemente da edição de nova norma estadual.

A cobrança do DIFAL deve observar a anterioridade nonagesimal, sendo exigível somente a partir de 05/04/2022.

Ora, o julgado foi claro ao estabelecer que a controvérsia sobre a cobrança do DIFAL em 2022 decorre diretamente da necessidade de lei complementar, matéria pacificada no Tema 1.093 do STF, não havendo que se falar em julgamento extra petita.

A menção ao referido tema foi essencial para contextualizar a origem da LC nº 190/2022. Veja-se:

“Discute-se nos presentes autos o recolhimento do DIFAL ao Estado do Espírito Santo, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS.

Sobre o tema, a Emenda Constitucional nº 87/2015 conferiu nova redação ao artigo 155 da Constituição da República, tratando especificamente sobre as operações que destinam bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado da federação.

O Convênio nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), celebrado com os Estados e o Distrito Federal, objetivou dirimir os conflitos acerca da aplicação da regra de distribuição do ICMS inaugurada pela EC nº 87/2015.

Em razão da controvérsia acerca da necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL, a matéria foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese: 'A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais'.

Na ocasião, assentou a Suprema Corte que ‘são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto’.

Decidiu-se também que 'Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15'.

Assim, constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Desse modo, tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 - ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional -, tal condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.

Quer dizer, embora a Lei Estadual que passou a exigir o diferencial de alíquotas seja anterior à lei complementar tributária nacional, com ela se tornou eficaz, não havendo falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

A exigência é possível, pois, conforme esclarecido pelo STF, ‘a disciplina jurídica trazida pela Lei Complementar nº 190/2022 não modificou a hipótese de incidência ou a base de cálculo do ICMS-DIFAL, mas somente transformou a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribui a capacidade tributária ativa a outro ente público, cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo’.(Medida cautelar na ADI 7070/DF).

Deve ser observada, todavia, a anterioridade nonagesimal, porquanto referida legislação, de forma expressa, determinou que a produção de efeitos estaria condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena), in verbis:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Assim sendo, restou explicitado que as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal).

Corroboro meu entendimento com o recente julgamento da ADI nº 7066 pelo Supremo Tribunal Federal que, consoante ata publicada na data de 29/11/2023, ‘reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação’ (ADI 7066).”

A questão da anterioridade, ponto central da insurgência da embargante, foi expressamente decidida com base no art. 3º da própria LC nº 190/2022 e no entendimento do STF na ADI nº 7066, que confirmou a constitucionalidade da aplicação da noventena.

A alegação de omissão quanto ao Tema 1.266 e outras ADIs não se sustenta.

O acórdão enfrentou a matéria controvertida (anterioridade) e aplicou a jurisprudência que entendeu pertinente e suficiente para a solução da lide (ADI 7066).

Ressalta-se que o Tema 1.266 do STF, apesar de ter tido a repercussão geral reconhecida, ainda não foi julgado e não há determinação de suspensão nacional dos processos que tratam da matéria, não havendo, portanto, omissão a ser sanada.

A propósito, consoante pacífico entendimento do STJ, “
o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão
” (AgRg no AREsp n. 1.551.087/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 30/3/2023.).

A pretensão da embargante, em verdade, revela mero inconformismo com o resultado do julgamento e o intuito de rediscutir o mérito recursal, buscando fazer prevalecer tese diversa daquela adotada pelo colegiado, o que é vedado na via estreita dos embargos de declaração.

De conseguinte,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)