Tribunal: TJES
Processo: 0008685-27.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2025-02-14

Ementa:
TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – ALÍQUOTA – SELETIVIDADE – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES – TEMA 745/STF – IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA CONFIRMADA EM SEUS DEMAIS TERMOS.

1. O mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando, assim, inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao
mandamus.
Precedentes.

2. Há violação ao princípio da seletividade na fixação de alíquota de ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicações – reputados essenciais – em patamar superior ao das operações em geral (Tema 745/STF).

3. Em que pese seja juridicamente possível o reconhecimento do direito à compensação tributária (Tema 118/STJ), a inexistência de lei estadual que a autorize obsta o acolhimento judicial do pleito (art. 170, CTN), resguardado, em todo o caso, o direito do contribuinte à restituição do indébito reconhecido em juízo após devida apuração administrativa.

4. Remessa necessária conhecida. Recurso de apelação conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0008685-27.2020.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: DRIFT COMERCIO DE ALIMENTOS S/A. e outros
RELATOR: DESEMBARGADOR CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – ALÍQUOTA – SELETIVIDADE – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES – TEMA 745/STF – IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA CONFIRMADA EM SEUS DEMAIS TERMOS.

1. O mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando, assim, inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao
mandamus.
Precedentes.

2. Há violação ao princípio da seletividade na fixação de alíquota de ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicações – reputados essenciais – em patamar superior ao das operações em geral (Tema 745/STF).

3. Em que pese seja juridicamente possível o reconhecimento do direito à compensação tributária (Tema 118/STJ), a inexistência de lei estadual que a autorize obsta o acolhimento judicial do pleito (art. 170, CTN), resguardado, em todo o caso, o direito do contribuinte à restituição do indébito reconhecido em juízo após devida apuração administrativa.

4. Remessa necessária conhecida. Recurso de apelação conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer da remessa necessária e do apelo voluntário e a este conferir provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal

VOTOS VOGAIS

007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de remessa necessária e recurso voluntário de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença de fls. 185/187 (id 9799388), ratificada por ocasião da análise de embargos de declaração (id 9799389), da lavra do douto Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que concedeu a segurança postulada por DRIFT COMÉRCIO DE ALIMENTOS S/A para determinar a aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento) para o ICMS devido pela Apelada (sede e filiais situadas no Espírito Santo) em virtude dos serviços de fornecimento e distribuição de energia elétrica e dos serviços de telecomunicações, bem como para possibilitar a compensação dos valores recolhidos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento desta ação, na forma do artigo 170-A do Código Tributário Nacional.

Em suas razões (id 9799391), o ente público Apelante aduz não haver, no ordenamento jurídico capixaba, previsão legal para a compensação de créditos tributários, motivo pelo qual, à luz do disposto no artigo 170 do Código Tributário Nacional, protesta pela reforma da sentença nesse particular.

A empresa Apelada apresentou contrarrazões no id 9799393, com registro de tese a sustentar o desprovimento do apelo estatal e conseguinte manutenção da sentença hostilizada.

É o Relatório.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de remessa necessária e recurso voluntário de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença de fls. 185/187 (id 9799388), ratificada por ocasião da análise de embargos de declaração (id 9799389), da lavra do douto Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que concedeu a segurança postulada por DRIFT COMÉRCIO DE ALIMENTOS S/A para determinar a aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento) para o ICMS devido pela empresa Apelada em virtude dos serviços de fornecimento e distribuição de energia elétrica e dos serviços de telecomunicações, bem como para possibilitar a compensação dos valores recolhidos indevidamente nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento desta ação, na forma do artigo 170-A do Código Tributário Nacional.

Em suas razões (id 9799391), o ente público Apelante aduz não haver, no ordenamento jurídico capixaba, previsão legal para a compensação de créditos tributários, motivo pelo qual, à luz do disposto no artigo 170 do Código Tributário Nacional, protesta pela reforma da sentença nesse particular.

A empresa Apelada apresentou contrarrazões no id 9799393, com registro de tese a sustentar o desprovimento do apelo estatal e conseguinte manutenção da sentença hostilizada.

Pois bem.

Verificados os requisitos de admissibilidade da apelação cível, passo à análise da controvérsia devolvida a este Egrégio Tribunal de Justiça com a amplitude inerente à remessa necessária.

Conforme se depreende dos autos, cuida a espécie de mandado de segurança impetrado

contra ato tido por coator atribuído ao Subsecretário de Estado da Fazenda, no bojo do qual se discutiu o direito das filiais capixabas da Apelada à redução da alíquota do ICMS incidente sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação de 25% (vinte e cinco por cento) para 17% (dezessete por cento), com o consequente reconhecimento do direito à restituição da diferença indevidamente recolhida nos últimos 5 (cinco) anos, via compensação administrativa.

O douto Juízo da causa acolheu o pleito inicial com amparo em precedente qualificado firmado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal na definição do Tema de Repercussão Geral n.º 745, sintetizado na seguinte tese:

“
Tema 745/STF
. Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.”

Percebe-se, do exposto, que o pleito inicial e a sentença que o acolheu estão em conformidade com a aludida orientação vinculante, aplicável ao caso concreto em razão da expressa ressalva à modulação dos seus efeitos, haja vista se tratar de demanda proposta em 01.06.2020, antes, portanto, do início do julgamento levado a efeito pelo Pretório Excelso, em 05.02.2021.

Não obstante, assiste razão ao Apelante quando sustenta inexistir direito à compensação do crédito tributário, posto não haver lei estadual que a autorize, conforme tem se pronunciado este Egrégio Sodalício.

Saliente-se, no entanto, que a compensação é apenas uma das formas de se reaver, administrativamente, o indébito tributário declarado por sentença em mandado de segurança – vedada, em qualquer hipótese, a utilização da via do precatório para a recuperação de valores pretéritos, sob pena de se conferir efeitos retroativos ao
mandamus
como sucedâneo da competente ação de cobrança (Súmulas 269 e 271/STF).

A propósito, colhe-se da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça que
“
o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à

compensação ou restituição de tributos
, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem,
os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa
, restando, assim, inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus”
(STJ, AgInt no REsp n.º 1.895.331/SP, Relator: Min. GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24.05.2021, DJe 11.06.2021). No mesmo sentido: AgInt no AREsp n.º 1.945.394/PR, Relator: Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 14.03.2022; AgInt no REsp n.º 1.944.999/RS, Relator: Min. FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe 14.02.2022; REsp n.º 1.864.092/PR, Relator: Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA. DJe 09.04.2021.

Assim também já se manifestou esta Colenda Quarta Câmara Cível, como ilustra o recente aresto colacionado a seguir:

“APELAÇÃO CÍVEL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA.
MANDADO DE SEGURANÇA
. VIA INADEQUADA. IMPOSSIBILIDADE DE POSTULAÇÃO DE COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. VALORES ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DA DEMANDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual
o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou à restituição de indébito tributário pretérito não atingido pela prescrição
, sendo que,
em ambos os casos
,
concedida a ordem
,
os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa
, restando inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao
mandamus
.

2. Demonstra ser descabido o acolhimento do pedido feito diretamente nos autos do
mandamus
, devendo o autor formular requerimento em ação própria, sobretudo porque, a via do mandado de segurança só admite o eventual reconhecimento do direito pretendido, exigindo a adoção de ulterior pedido administrativo ou judicial para sua efetiva concretização.

3. Em que pese o mandado de segurança não produzir efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, resta cabível a restituição dos valores indevidamente descontados a partir do ajuizamento da demanda.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJES, Apelação Cível n.º 0028396-57.2016.8.08.0024, Relator: Des. MARCOS VALLS FEU ROSA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 10.05.2024)”

Ante o exposto, conheço da remessa necessária e do apelo voluntário e a este dou provimento para excluir do pronunciamento objurgado a menção à possibilidade de compensação do crédito tributário, resguardado, em todo o caso, o direito da Apelada à restituição do indébito reconhecido em juízo após devida apuração administrativa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO COM O RELATOR

Acompanho o voto de relatoria.