Tribunal: TJES
Processo: 5012167-15.2023.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Data de julgamento: 2025-07-09

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS – ITBI. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL COM BENS IMÓVEIS. HOLDING FAMILIAR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE. EXCEÇÃO À IMUNIDADE. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Município de Serra contra sentença proferida em ação anulatória ajuizada por F&K Holding Patrimonial EIRELI, que reconheceu a imunidade tributária prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição Federal e declarou a extinção do crédito tributário decorrente de ITBI incidente sobre a integralização de capital social com bens imóveis. O Município sustenta que a imunidade é condicionada e que a autora não comprovou preencher os requisitos constitucionais, especialmente no tocante à atividade preponderante.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a imunidade do ITBI aplica-se à integralização de capital social com bens imóveis na ausência de comprovação da atividade preponderante da empresa adquirente; (ii) estabelecer se a ausência de demonstração de que a atividade preponderante da empresa não é a exploração imobiliária impede o reconhecimento da imunidade tributária.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A imunidade do ITBI prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição Federal não é absoluta, sendo afastada quando a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente for a compra, venda, locação ou arrendamento de bens imóveis.

A expressão “nesses casos”, utilizada na parte final do dispositivo constitucional, alcança todas as hipóteses de imunidade ali previstas, inclusive a de integralização de capital social, conforme interpretação sistemática da norma.

A autora não comprovou sua atividade preponderante, tampouco apresentou balanço patrimonial ou documentos contábeis, em descumprimento ao disposto no art. 409, §3º, do Código Tributário Municipal, o que impede o reconhecimento do benefício fiscal.

A jurisprudência deste Tribunal é firme no sentido de que, ausente prova da atividade preponderante diversa da exploração imobiliária, não se aplica a imunidade tributária do ITBI a holdings familiares, cuja constituição visa à gestão patrimonial.

A norma imunizante deve ser interpretada de forma literal e restritiva, nos termos do art. 111, II, do Código Tributário Nacional, não sendo suficiente a simples declaração de objeto social para afastar a incidência do imposto.

O Tema 796 do STF, embora tenha delimitado o alcance da imunidade ao valor efetivamente utilizado na integralização do capital social, não afastou a exigência de verificação da atividade preponderante da pessoa jurídica.

A ausência de prova capaz de infirmar a presunção de certeza e liquidez da Certidão de Dívida Ativa conduz à improcedência do pedido.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A imunidade do ITBI prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição Federal, não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente não comprova que sua atividade preponderante não é a compra, venda, locação ou arrendamento de imóveis.

A exceção contida no art. 156, §2º, I, da CF/1988 abrange todas as hipóteses de transmissão previstas no dispositivo, inclusive a integralização de capital social.

A concessão da imunidade tributária exige prova da atividade preponderante da empresa, cuja ausência impede o reconhecimento do benefício fiscal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 156, §2º, I; CTN, arts. 36, 37 e 111, II; Código Tributário Municipal de Serra/ES, art. 409, §3º; CPC, art. 487, I.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 796.376/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 23.02.2022 (Tema 796); TJES, ApCív nº 5003575-54.2023.8.08.0024, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, j. 22.10.2024; TJES, ApCív nº 5014557-30.2023.8.08.0024, Rel. Des. Marianne Judice de Mattos, j. 04.07.2024; STF, RE nº 1495108 (Tema 1348 – repercussão geral reconhecida).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012167-15.2023.8.08.0048

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE SERRA e outros

APELADO: F&K HOLDING PATRIMONIAL LTDA

RELATOR: DES.

FÁBIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS – ITBI. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL COM BENS IMÓVEIS. HOLDING FAMILIAR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE. EXCEÇÃO À IMUNIDADE. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Município de Serra contra sentença proferida em ação anulatória ajuizada por F&K Holding Patrimonial EIRELI, que reconheceu a imunidade tributária prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição Federal e declarou a extinção do crédito tributário decorrente de ITBI incidente sobre a integralização de capital social com bens imóveis. O Município sustenta que a imunidade é condicionada e que a autora não comprovou preencher os requisitos constitucionais, especialmente no tocante à atividade preponderante.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a imunidade do ITBI aplica-se à integralização de capital social com bens imóveis na ausência de comprovação da atividade preponderante da empresa adquirente; (ii) estabelecer se a ausência de demonstração de que a atividade preponderante da empresa não é a exploração imobiliária impede o reconhecimento da imunidade tributária.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A imunidade do ITBI prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição Federal não é absoluta, sendo afastada quando a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente for a compra, venda, locação ou arrendamento de bens imóveis.

A expressão “nesses casos”, utilizada na parte final do dispositivo constitucional, alcança todas as hipóteses de imunidade ali previstas, inclusive a de integralização de capital social, conforme interpretação sistemática da norma.

A autora não comprovou sua atividade preponderante, tampouco apresentou balanço patrimonial ou documentos contábeis, em descumprimento ao disposto no art. 409, §3º, do Código Tributário Municipal, o que impede o reconhecimento do benefício fiscal.

A jurisprudência deste Tribunal é firme no sentido de que, ausente prova da atividade preponderante diversa da exploração imobiliária, não se aplica a imunidade tributária do ITBI a holdings familiares, cuja constituição visa à gestão patrimonial.

A norma imunizante deve ser interpretada de forma literal e restritiva, nos termos do art. 111, II, do Código Tributário Nacional, não sendo suficiente a simples declaração de objeto social para afastar a incidência do imposto.

O Tema 796 do STF, embora tenha delimitado o alcance da imunidade ao valor efetivamente utilizado na integralização do capital social, não afastou a exigência de verificação da atividade preponderante da pessoa jurídica.

A ausência de prova capaz de infirmar a presunção de certeza e liquidez da Certidão de Dívida Ativa conduz à improcedência do pedido.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A imunidade do ITBI prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição Federal, não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente não comprova que sua atividade preponderante não é a compra, venda, locação ou arrendamento de imóveis.

A exceção contida no art. 156, §2º, I, da CF/1988 abrange todas as hipóteses de transmissão previstas no dispositivo, inclusive a integralização de capital social.

A concessão da imunidade tributária exige prova da atividade preponderante da empresa, cuja ausência impede o reconhecimento do benefício fiscal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 156, §2º, I; CTN, arts. 36, 37 e 111, II; Código Tributário Municipal de Serra/ES, art. 409, §3º; CPC, art. 487, I.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 796.376/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 23.02.2022 (Tema 796); TJES, ApCív nº 5003575-54.2023.8.08.0024, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, j. 22.10.2024; TJES, ApCív nº 5014557-30.2023.8.08.0024, Rel. Des. Marianne Judice de Mattos, j. 04.07.2024; STF, RE nº 1495108 (Tema 1348 – repercussão geral reconhecida).

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº 5012167-15.2023.8.08.0048

APELANTE
:
MUNICÍPIO DE SERRA

APELADO
:
F&K HOLDING PATRIMONIAL

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta pelo Município de Serra em razão da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal daquele Juízo, nos autos da ação anulatória ajuizada por F&K Holding Patrimonial Eireli, que julgou procedente o pedido inicial para declarar a extinção do crédito tributário discutido nos autos.

Em suas razões id. 12208011 sustenta o apelante, inicialmente, que a apelada não preencheu todos os requisitos constitucionais e legais para gozar da imunidade tributária reconhecida pelo juízo
a quo
.

Destaca que a imunidade do ITBI às operações de integralização de capital social não é incondicionada, não conseguindo a autora demonstrar que não tem como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição, sendo mister a reforma da sentença.

Pois bem.

Discute-se nos presentes autos a integralização do capital social da sociedade empresária autora, aqui apelada, por meio de bens imóveis de titularidade dos seus sócios.

Segundo a narrativa autoral, a imunidade prevista na Carta Constitucional seria incondicionada, tese que restou acolhida pelo juízo
a quo.

De início, vejamos a disposição do texto constitucional:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I -
não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital
, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

Sustenta a apelada que a regra de exceção prevista na parte final do mencionado dispositivo legal (“
salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil
”) se aplica, exclusivamente, à segunda parte do enunciado, de modo que a primeira previsão não possuiria condicionantes.

Sobre o tema, cediço que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 796.376, definiu que a regra da imunidade tributária prevista no art. 156, §2º, I, da CF se limita ao valor da integralização do capital social. Na oportunidade firmou a seguinte tese:

A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.

Compreendeu aquela Corte Suprema que a regra imunizante não atinge toda e qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas se restringe àquela parcela utilizada para a integralização do capital social.

Saliento que a questão decidida sob o rito da repercussão geral cingiu-se ao alcance da imunidade tributária do ITBI, no caso de incorporação de imóveis ao patrimônio de pessoa jurídica quando o valor dos bens exceder o limite do capital social a ser integralizado.

Deste modo, evidencia-se que no referido Tema não restou formado precedente formalmente vinculante a respeito da regra de exceção prevista na parte final do dispositivo sob comento.

Não se pode ignorar que, em
obter dictum,
o Exmo. Ministro Alexandre de Moraes assim consignou:

Em outras palavras, a segunda oração contida no inciso I - “nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil” - revela uma imunidade condicionada à não exploração, pela adquirente, de forma preponderante, da atividade de compra e venda de imóveis, de locação de imóveis ou de arrendamento mercantil. Isso fica muito claro quando se observa que a expressão “nesses casos” não alcança o “outro caso” referido na primeira oração do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF.

(...)

Ou seja, a exceção prevista na parte final do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88 nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte desse inciso.

Nada obstante, comungo do entendimento já adotado neste egrégio Tribunal no sentido de que os fundamentos ali aduzidos não fazem parte da fundamentação principal do precedente e, portanto, não se inserem no contexto vinculante.

Nesse sentido:

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI). INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEL AO CAPITAL SOCIAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ATIVIDADE PREPONDERANTE DA PESSOA JURÍDICA. APLICAÇÃO DO ART. 156, §2º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE COLATINA contra sentença que concedeu segurança em Mandado de Segurança impetrado por MEGA EMPREENDIMENTOS E NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS LTDA, determinando a não incidência de ITBI sobre a integralização de bem imóvel ao capital social da empresa. A sentença foi proferida sob o fundamento de que a imunidade prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição Federal se aplicaria à integralização de capital social, independentemente da atividade preponderante da empresa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o Secretário Municipal da Fazenda possui legitimidade passiva para figurar no polo passivo do Mandado de Segurança; (ii) determinar se a imunidade prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição Federal se aplica à integralização de imóvel ao capital social da empresa, considerando a atividade preponderante da pessoa jurídica. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A autoridade apontada como coatora, o Secretário Municipal da Fazenda, é legítima para figurar no polo passivo do Mandado de Segurança com base na teoria da encampação, pois prestou informações sobre o mérito do ato impugnado e não houve alteração da competência para julgamento.
4. O art. 156, §2º, I, da Constituição Federal estabelece que a imunidade do ITBI não se aplica quando a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente for a compra e venda de bens imóveis, locação ou arrendamento mercantil
.
5. O RE 796.376 (Tema 796), julgado pelo STF, limita-se a estabelecer que a imunidade do ITBI não abrange o valor dos bens que exceder o capital social a ser integralizado, mas não afasta a aplicação da condicionante relativa à atividade preponderante da pessoa jurídica.
6. No caso dos autos, restou demonstrado que a atividade preponderante da impetrante envolve a compra, venda e locação de imóveis, o que impede o benefício da imunidade tributária, conforme o art. 37 do Código Tributário Nacional. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso provido. Tese de julgamento: 1. O Secretário Municipal da Fazenda possui legitimidade passiva para figurar em Mandado de Segurança que discute a exigibilidade de tributos, quando presentes os requisitos da teoria da encampação. 2
. A imunidade do ITBI prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição Federal, não se aplica quando a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente for a compra e venda de bens imóveis, locação ou arrendamento mercantil
. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 156, § 2º, I; CTN, arts. 36 e 37. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 796.376, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, j. 05.08.2020; STJ, AgInt no RMS n. 71.889/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 08.04.2024. (TJES – Apelação Cível 5001040-51.2024.8.08.0014 – 2ª Câmara Cível – Relator: Des. Raphael Americano Câmara – Julgado em 17/10/2024).

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA.
ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL POR MEIO DE BEM IMÓVEL. ATIVIDADE PREPONDERANTE DE LOCAÇÃO DE IMÓVEIS. NÃO APLICAÇÃO DA IMUNIDADE
. REFORMA DA SENTENÇA. I. CASO EM EXAME 1. Apelação e remessa necessária em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, concedeu ordem para conceder a imunidade prevista no inciso I do §2º do art. 156 da Constituição Federal, afastando a cobrança do ITBI na incorporação de imóveis ao patrimônio da empresa Santa Júlia Empreendimentos e Participações LTDA, sem restrição quanto ao valor que exceder o capital social integralizado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a recorrida atende aos requisitos legais e constitucionais para a aplicação da imunidade do ITBI, com base no inciso I do §2º do art. 156 da CF; (ii) estabelecer se a atividade preponderante de locação de imóveis da empresa recorrida impede o reconhecimento da imunidade. III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O art. 156, §2º, inciso I, da Constituição Federal prevê imunidade do ITBI na transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, salvo se a atividade preponderante for a compra e venda, ou locação de imóveis. 4. A finalidade da imunidade é promover a capitalização de empresas e a reorganização societária, mas sua aplicação deve ser restritiva, especialmente se a atividade principal da beneficiária se confundir com a operação de transmissão de imóveis
. 5. Consta do contrato social da empresa recorrida, e do respectivo cadastro no CNPJ, que sua atividade preponderante é a aquisição de imóveis próprios, configurando-se na exceção prevista na norma constitucional, o que impede a aplicação da imunidade.
6. O precedente vinculante do STF (Tema 796) estabelece que a imunidade do ITBI não se aplica a situações em que uma pessoa jurídica tenha como atividade principal a locação de imóveis, reafirmando a interpretação restritiva da norma. 7. A jurisprudência do STJ reforça que a imunidade do ITBI deve ser avaliada considerando a atividade econômica da empresa, sob pena de desvirtuar especificamente da norma constitucional.
8. Dada a relevância da matéria e “multiplicidade de recursos extraordinários com fundamento em idêntica questão de direito”, o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Recurso Extraordinário nº 1495148 (Tema nº 1348), reconhecera a existência de repercussão geral para a controvérsia acerca do “Alcance da imunidade do ITBI, prevista no inciso I do §2º do art. 156 da Constituição, para transferência de bens e direitos em integralização de capital social, quando a atividade preponderante da empresa é compra e venda ou locação de bens imóveis.” IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Recurso e remessa necessária conhecidos, para reformar a sentença. 10. Tese de julgamento: 1. A imunidade do ITBI prevista no inciso I do §2º do art. 156 da Constituição Federal não se aplica às pessoas jurídicas cuja atividade preponderante seja compra e venda, locação ou locação de imóveis. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 156, §2º, I; CTN, artes. 36 e 37; Lei nº 12.016/09, art. 25. Jurisprudência relevante: STF, RE nº 796.376/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tema 796, j. 23.02.2022; STJ, AgInt no AREsp nº 2.608.833/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 19.08.2024.

Fato é que, pairando controvérsia sobre a matéria, diante de sua relevância houve nova afetação, nos seguintes termos:

Tema 1348.
Alcance da imunidade do ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição, para a transferência de bens e direitos em integralização de capital social, quando a atividade preponderante da empresa é compra e venda ou locação de bens imóveis.
(RE 1495108)

Desse modo, não havendo precedente vinculante sobre a questão em específico, extraio do disposto no art. 156, §2º, I, da CF, que a norma, ao enunciar a regra de exceção trazendo a locução “nesses casos”, está a abarcar todas as hipóteses delineadas no dispositivo, ou seja, (i) a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, (ii) transmissão de bens ou direitos decorrentes de (ii.i) fusão, (ii.ii) incorporação, (ii.iii) cisão ou (ii.iv) extinção.

No caso em debate, a postulante é uma
holding
familiar, cujo contrato social prevê como objeto “holding de instituições não-financeiras”.

Nesse contexto, tanto em âmbito administrativo, como judicial, não cuidou a recorrida de comprovar sua atividade preponderante, sequer juntando o seu balanço patrimonial com o intuito de revelar a sua receita operacional e, com isso, a atividade desenvolvida, em contrariedade ao art. 409, §3º, do Código Tributário Municipal.

Destaco que a interpretação de dispositivos que concedem benefícios fiscais deve ser literal e restritiva, de modo que, não cuidando a recorrida de comprovar o preenchimento dos requisitos legais, deve prevalecer a presunção de certeza e liquidez da CDA em detrimento do pleito da holding familiar, como decidido em outras ocasiões por esta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - INDEFERIMENTO DE NÃO INCIDÊNCIA DO ITBI EM TRANSMISSÃO DE BEM IMÓVEL DECORRENTE DE CISÃO DE PESSOA JURÍDICA - AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS - PREPONDERÂNCIA DA ATIVIDADE - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Não foi apresentada prova pré-constituída que evidenciasse que a empresa não está abarcada pelo impedimento descrito no artigo 9º, §§1º e 2º, da Lei Municipal nº 3.751/1989 (preponderância da atividade empresarial), conforme disposto no Parecer lavrado pelo Auditor Fiscal do Tesouro Municipal (Id 7612249) e na Decisão da 2ª Junta de Julgamento do Conselho Municipal de Recursos Fiscais (Id 7612245).
2. Do exame dos documentos contábeis juntados, depreende-se que o todo o capital social da Apelante está integralizado em imóveis e terrenos (Balanço Patrimonial) bem como que a sua receita líquida operacional no ano de 2022 foi de zero reais, motivo pelo qual não logrou êxito em demonstrar que sua atividade preponderante não é “venda, locação, ou arrendamento de bens imóveis, ou a cessão de direito a eles relativos”, já que para o seu regular funcionamento será necessário recurso disponível em caixa a ser adquirido mediante liquidação dos imóveis, não havendo notícia da integralização de valores em moeda corrente conforme consta no Contrato Social.
3. Consta na descrição das atividades econômicas secundárias do Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica da holding apelante a “68.10-2-01 - Compra e venda de imóveis próprios e 68.10-2-02 - Aluguel de imóveis próprios” indicando que, caso estivesse em funcionamento, essas seriam as atividades realizadas. 4. Não prospera a alegação da Apelante de que tendo em vista o seu objeto social principal como atividade de holding e a necessidade do decurso do prazo de 03 anos para que se afaste ou não a imunidade condicionada, deve ser concedido o benefício tributário, uma vez que ausente o registro de receitas operacionais desde a sua constituição, a análise do requerimento de não incidência do ITBI deve tomar por base as informações obtidas pelo Fisco Municipal, que não foram refutadas pela prova pré-constituída anexada ao mandamus. 5. Importa salientar que no caso de concessão de benefício fiscal, a legislação que o concede deve ser interpretada de forma literal e restritiva (artigo 111, II, CTN), razão pela qual não é possível considerar tão somente o objeto social principal da holding (participação no capital de outras sociedades) sob pena de relativizar os requisitos necessários para a obtenção da não incidência do ITBI. 6. Portanto, não restou comprovado o direito líquido e certo alegado, diante da legalidade do indeferimento da não incidência do ITBI na transmissão de bem imóvel decorrente da cisão empresarial, pois ausentes os requisitos para sua concessão, de modo que deve mantida a denegação da segurança. 7. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Apelação Cível n. 5014557-30.2023.8.08.0024, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, julgado em: 04/07/2024).

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –
ITBI – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – HOLDING FAMILIAR – INAPLICABILIDADE
– RECURSO CONHECIDO MAS DESPROVIDO. 1. Em relação ao imposto sobre transmissão de bens imóveis (ITBI), a Constituição Federal prevê hipótese de imunidade tributária nas transações imobiliárias resultantes da integralização do capital social de pessoa jurídica com bens imóveis, desde que não tenha como atividade preponderante a compra e venda de bens imóveis, nem a locação ou o arrendamento mercantil, o que geraria a incidência do tributo. 2.
Frisa-se que o legislador pretendia, com essa desoneração, promover a livre iniciativa, o desenvolvimento da atividade produtiva, a geração de empregos, a circulação de riquezas e as melhorias sociais. 3. Em análise dos autos, verifico que a ora apelante tem como atividade econômica principal “holdings de instituições não-financeiras” e tem como capital social a quantia de R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais). Verifico, ademais, que trata-se de pessoa jurídica familiar, sendo tal fato reconhecido na petição inicial deste mandado de segurança. 4. E em casos tais, onde a pessoa jurídica é reconhecidamente criada para movimentação do patrimônio familiar, o que afasta o direito à imunidade tributária pretendida. Precedentes.
5. Recurso desprovido.
(TJES, Apelação Cível n. 5003575-54.2023.8.08.0024, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Magistrado: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, julgado em: 22/10/2024).

De conseguinte,
DOU PROVIMENTO
ao recurso, para reformar a sentença e julgar improcedente a pretensão autoral, na forma do art. 487, I, do CPC.

Condeno a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar a douta relatoria.