Tribunal: TJES
Processo: 5004862-86.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALEXANDRE PUPPIM
Órgão julgador: ALEXANDRE PUPPIM
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2025-07-31

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO, EM PARTE. ICMS-DIFAL. ANTERIORIDADE ANUAL. AFASTAMENTO. AUSÊNCIA DE OMISSÕES. SUSPENSÃO INDEFERIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. Não se conhece de embargos de declaração que veiculam inovação recursal, ao trazer tese não devolvida ao Tribunal por ocasião da apelação, ainda que alegada na petição inicial. 2. A alegação de omissão quanto à anterioridade anual do ICMS-DIFAL não prospera, à medida que o acórdão embargado enfrentou a tese e afastou, de forma fundamentada, sua aplicação, com base na natureza da Lei Complementar nº 190/2022. 3. A afetação do Tema 1.266 ao regime da repercussão geral não acarreta a suspensão automática dos processos pendentes, porquanto inexistente determinação do STF nesse sentido. 4. Ausentes os vícios elencados no art. 1.022 do CPC, impõe-se a rejeição dos aclaratórios. 5. Embargos de declaração conhecidos em parte e, na extensão do conhecimento, improvidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004862-86.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: RI HAPPY BRINQUEDOS S.A

APELADO: GERENTE TRIBUTÁRIO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - GETRI e outros

RELATOR(A):
DESEMBARGADOR ALEXANDRE PUPPIM

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EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO, EM PARTE. ICMS-DIFAL. ANTERIORIDADE ANUAL. AFASTAMENTO. AUSÊNCIA DE OMISSÕES. SUSPENSÃO INDEFERIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. Não se conhece de embargos de declaração que veiculam inovação recursal, ao trazer tese não devolvida ao Tribunal por ocasião da apelação, ainda que alegada na petição inicial. 2. A alegação de omissão quanto à anterioridade anual do ICMS-DIFAL não prospera, à medida que o acórdão embargado enfrentou a tese e afastou, de forma fundamentada, sua aplicação, com base na natureza da Lei Complementar nº 190/2022. 3. A afetação do Tema 1.266 ao regime da repercussão geral não acarreta a suspensão automática dos processos pendentes, porquanto inexistente determinação do STF nesse sentido. 4. Ausentes os vícios elencados no art. 1.022 do CPC, impõe-se a rejeição dos aclaratórios. 5. Embargos de declaração conhecidos em parte e, na extensão do conhecimento, improvidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte os Embargos de Declaração, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM

Composição de julgamento: Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Relator / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de embargos de declaração opostos por
RI HAPPY BRINQUEDOS S.A.
(
id. 10620628
) em face do acórdão de
id. 10447319
, que, à unanimidade, conferiu parcial provimento ao recurso de apelação interposto em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Em suas razões recursais, a embargante suscita preliminar visando à suspensão do feito até o julgamento do Recurso Extraordinário nº. 1.426.271 e das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº.s 7.066, 7.070 e 7.078, em trâmite no Supremo Tribunal Federal.

No mérito, defende a aplicação do princípio da anterioridade anual plena ao caso concreto, pleiteando, ainda, o reconhecimento de seu direito líquido e certo de não se submeter ao recolhimento do ICMS-DIFAL enquanto não houver edição de lei estadual específica regulamentando a exigência tributária.

Em contrarrazões, o embargado pugna pelo não acolhimento dos embargos de declaração (
id. 12945093
).

É o breve relatório.

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº. 5004862-86.2022.8.08.0024

EMBARGANTE: RI HAPPY BRINQUEDOS S.A.

EMBARGADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR ALEXANDRE PUPPIM

VOTO

Conforme relatado, trata-se de embargos de declaração opostos por
RI HAPPY BRINQUEDOS S.A.
(
id. 10620628
) em face do venerável acórdão de
id. 10447319
, que, à unanimidade, conferiu parcial provimento ao recurso de apelação por interposto em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Preliminarmente, a embargante pleiteia a suspensão do feito até o julgamento do recurso extraordinário n.º 1.426.271 e das ações diretas de inconstitucionalidade nº. 7.066, nº. 7.070 e nº. 7.078, em trâmite perante o Supremo Tribunal Federal (STF).

No mérito, sustenta a incidência do princípio da anterioridade anual plena ao caso concreto, bem como requer o reconhecimento do direito de não se submeter à exigência do ICMS-DIFAL enquanto não sobrevier lei estadual específica que regulamente a matéria.

Pois bem.

De início
,
cumpre destacar que a alegação deduzida no item “III.2” dos aclaratórios, atinente à necessidade de lei estadual para autorizar a cobrança do ICMS-DIFAL,
não deve ser conhecida
.

Isso porque, embora a tese tenha sido ventilada na petição inicial (
id. 9556787
), não foi objeto de devolução ao Tribunal na apelação, não integrando, portanto, o rol de matérias submetidas à instância recursal.

Evidencia-se, assim, inovação recursal, vedada em sede de embargos de declaração, sob pena de afronta ao princípio
tantum devolutum quantum appellatum
.

Admitir-se a introdução de tese nova nesta fase processual equivaleria a desvirtuar a natureza vinculada dos embargos de declaração, que se restringem ao exame de vícios do julgado, além de configurar ofensa ao princípio da preclusão consumativa e aos postulados do contraditório e da ampla defesa.

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre a matéria é firme no sentido de que “
É inviável o exame de questões suscitadas somente nas razões dos embargos de declaração opostos na origem, porquanto configuram indevida inovação recursal, que impossibilita o exame no Superior Tribunal de Justiça
” (AgInt no REsp n. 1.947.296/CE, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 31/3/2025, DJEN de 4/4/2025).

Dessa forma,
não conheço dos embargos, nesse ponto.

No que se refere à parte remanescente, embora preenchidos os requisitos de admissibilidade, o recurso não comporta acolhimento.

Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração destinam-se à correção de obscuridade, contradição, omissão ou erro material. Trata-se, portanto, de recurso de fundamentação vinculada, que não se presta à mera rediscussão do mérito ou à reapreciação de fundamentos já enfrentados pela decisão embargada.

No caso, todas as questões suscitadas foram expressamente analisadas no acórdão embargado, apenas decididas em sentido desfavorável à parte embargante. Tal circunstância
não caracteriza vício sanável
pela via estreita dos aclaratórios.

Com efeito, a tese da aplicação da anterioridade anual foi
devidamente enfrentada
, tendo o acórdão embargado concluído, de modo claro e fundamentado, que “a Lei Complementar Federal n.º 190/2022, publicada em 05.01.2022,
deve observar a anterioridade nonagesimal
para começar a produzir efeitos,
não se aplicando, contudo, o princípio da anterioridade anual, na medida em que o aludido ato normativo não criou tributo novo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária
”.

É evidente, portanto, que os embargos visam apenas à rediscussão de fundamentos, o que é vedado.

Por fim, também não merece acolhimento o pedido de suspensão do processo até o julgamento definitivo do Tema nº 1.266 pelo Supremo Tribunal Federal.

Conforme entendimento consolidado nesta Colenda Câmara, a mera afetação de tema ao regime da repercussão geral não implica, por si só, a suspensão automática dos processos que versam sobre a mesma controvérsia.

No caso concreto, inexistindo determinação expressa do Supremo Tribunal Federal nesse sentido, revela-se legítima a regular tramitação e o julgamento do presente recurso.

A jurisprudência deste Tribunal é firme em reconhecer a possibilidade de continuidade da tramitação e julgamento dos feitos:

DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. OMISSÃO. VÍCIO INEXISTENTE. RECUSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Embargos de declaração opostos por Mistral Importadora Ltda. contra acórdão que deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto contra o Estado do Espírito Santo, reconhecendo a inexistência de relação jurídica tributária quanto à exigibilidade do ICMS-DIFAL em operações interestaduais realizadas para consumidores finais no Espírito Santo entre 01/01/2022 e 04/04/2022. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) se o acórdão embargado incorreu em omissão; (ii) se é cabível a suspensão do processo até o julgamento definitivo do recurso extraordinário nº 1.426.271/CE. III. RAZÕES DE DECIDIR Não há omissão no acórdão embargado, pois este enfrentou as principais teses relativas à exigibilidade do ICMS-DIFAL.
As decisões proferidas nas ADIs nºs 7.066, 7.070 e 7.078 já expressam o posicionamento do STF sobre a temática nelas tratada. Não há ordem do STF para suspensão de processos que tratem da exigibilidade do ICMS-DIFAL, sendo descabida a pretensão da embargante neste sentido.
IV. DISPOSITIVO E TESE Embargos de declaração rejeitados. Tese de julgamento: A decisão que reconhece a inexistência de relação jurídica para cobrança de ICMS-DIFAL entre 01/01/2022 e 04/04/2022 segue o entendimento jurisprudencial sobre o tema. Não é necessária a suspensão de processos sobre ICMS-DIFAL até o julgamento do recurso extraordinário nº 1.426.271/CE. Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 1.022. Jurisprudência relevante citada: STF, ADIs nºs 7.066, 7.070 e 7.078; STJ, EDcl no AgInt no AREsp nº 2.148.862/MG; STJ, AgInt nos EREsp nº 2.012.965/PA. (TJES. 5008539-27.2022.8.08.0024. 4ª Câmara Cível. Relatora Desembargadora ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA. Data: 21/Oct/2024).

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE ANUAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU OBSCURIDADE NO ACÓRDÃO RECORRIDO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Embargos de Declaração opostos em face de acórdão que deu parcial provimento à apelação do Estado do Espírito Santo, para reconhecer a exigibilidade do ICMS-DIFAL a partir de 05/04/2022, com base na observância da anterioridade nonagesimal prevista na Lei Complementar nº 190/2022. A embargante alega omissão e obscuridade quanto à não aplicação da anterioridade anual e à ausência de manifestação sobre o Tema 1266 do STF. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A controvérsia cinge-se em verificar se houve omissão ou obscuridade no acórdão quanto à aplicação da anterioridade anual à cobrança do ICMS-DIFAL. III. RAZÕES DE DECIDIR A decisão embargada enfrenta expressamente a tese de que a Lei Complementar nº 190/2022 não institui nem majora tributo, mas apenas disciplina a arrecadação do ICMS-DIFAL, afastando, por isso, a aplicação da anterioridade anual (art. 150, III, "b", da CF/88). A jurisprudência do STF, notadamente no julgamento da ADI nº 7066, confirma que a exigência do DIFAL, regulamentada pela LC nº 190/2022, sujeita-se apenas à anterioridade nonagesimal, prevista no art. 150, III, "c", da Constituição Federal.
Não há omissão quanto ao Tema 1266 do STF, porquanto a afetação do tema não é capaz nem mesmo de suspender automaticamente os processos, diante da ausência de determinação de suspensão nacional
. Os Embargos de Declaração não se prestam à rediscussão do mérito da decisão embargada, tampouco à oposição de entendimento jurídico diverso sob a roupagem de vício de omissão ou obscuridade. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: A Lei Complementar nº 190/2022 não institui nem majora tributo, razão pela qual a cobrança do ICMS-DIFAL está sujeita apenas à anterioridade nonagesimal. A ausência de determinação expressa de suspensão nacional pelo STF no Tema 1266 afasta a necessidade de sobrestamento do feito. Inexistindo omissão ou obscuridade no acórdão, os Embargos de Declaração não se prestam à mera rediscussão do mérito decidido. [...] (TJES. 5004286-93.2022.8.08.0024. 4ª Câmara Cível. Relator ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA. Data: 02/Jun/2025).

Diante do exposto
, conheço parcialmente dos embargos de declaração, e, na parte conhecida, nego-lhes provimento.

É como voto.

DESEMBARGADOR ALEXANDRE PUPPIM

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.