Tribunal: TJES
Processo: 5003318-68.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2025-10-08

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
VICE-PRESIDÊNCIA

EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. TEMA 339, DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DEVER CONSTITUCIONAL DE FUNDAMENTAÇÃO. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO

I. CASO EM EXAME

Agravo Interno interposto contra Decisão da Vice-Presidência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo que negou seguimento a Recurso Extraordinário, com fundamento no artigo 1.030, inciso I, alínea “a”, do Código de Processo Civil, por aplicação do entendimento firmado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no Tema 339 da repercussão geral.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Saber se o Acórdão recorrido incorreu em omissão quanto à análise de provas capazes de afastar a autuação fiscal, configurando violação ao artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, de modo a afastar a incidência do Tema 339.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Acórdão impugnado enfrentou de forma expressa e fundamentada as questões essenciais, reconhecendo que a autuação decorreu do descumprimento de obrigação acessória prevista em lei e que a própria contribuinte admitiu erro na Escrituração Fiscal Digital enviada.

A correção da EFD compete ao contribuinte, não sendo exigível do Fisco cruzamento com outros sistemas destinados a finalidades distintas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Agravo Interno conhecido e desprovido.

Tese de julgamento: “O enfrentamento das questões essenciais à solução da controvérsia atraem a aplicação do Tema 339, do Excelso Supremo Tribunal Federal, inviabilizando o Recurso Extraordinário.”

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 93, IX; CPC, arts. 1.021 e 1.030, I, “a”; Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 758-A.

Jurisprudência relevante citada: STF, AI 791.292/PE (Tema 339), Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário Virtual, j. 23.09.2010.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003318-68.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BRASIF S/A EXPORTACAO IMPORTACAO

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
VICE-PRESIDÊNCIA

EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. TEMA 339, DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DEVER CONSTITUCIONAL DE FUNDAMENTAÇÃO. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO

I. CASO EM EXAME

Agravo Interno interposto contra Decisão da Vice-Presidência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo que negou seguimento a Recurso Extraordinário, com fundamento no artigo 1.030, inciso I, alínea “a”, do Código de Processo Civil, por aplicação do entendimento firmado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no Tema 339 da repercussão geral.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Saber se o Acórdão recorrido incorreu em omissão quanto à análise de provas capazes de afastar a autuação fiscal, configurando violação ao artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, de modo a afastar a incidência do Tema 339.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Acórdão impugnado enfrentou de forma expressa e fundamentada as questões essenciais, reconhecendo que a autuação decorreu do descumprimento de obrigação acessória prevista em lei e que a própria contribuinte admitiu erro na Escrituração Fiscal Digital enviada.

A correção da EFD compete ao contribuinte, não sendo exigível do Fisco cruzamento com outros sistemas destinados a finalidades distintas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Agravo Interno conhecido e desprovido.

Tese de julgamento: “O enfrentamento das questões essenciais à solução da controvérsia atraem a aplicação do Tema 339, do Excelso Supremo Tribunal Federal, inviabilizando o Recurso Extraordinário.”

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 93, IX; CPC, arts. 1.021 e 1.030, I, “a”; Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 758-A.

Jurisprudência relevante citada: STF, AI 791.292/PE (Tema 339), Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário Virtual, j. 23.09.2010.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Vice-Presidência do Tribunal de Justiça

Composição de julgamento: Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
VICE-PRESIDÊNCIA

VOTO

BRASIF S/A EXPORTAÇÃO IMPORTAÇÃO
interpôs
AGRAVO INTERNO
(id. 13971536), com fulcro no artigo 1.021, do Código de Processo Civil, contra a parte da
DECISÃO
(id. 11516738), proferida pela
Egrégia Vice-Presidência deste Tribunal
, que, nos autos da
AÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
ajuizada contra o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, negou seguimento ao
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
(id. 4801955) manejado pela ora Recorrente, com base no artigo 1.030, inciso I, alínea “a”, do Código de Processo Civil, diante do entendimento firmado pelo
Excelso Supremo Tribunal Federal
no AI 791.292/PE (Tema 339).

Irresignada, a Agravante alega a inaplicabilidade do Tema nº 339, do
Excelso Supremo Tribunal Federal
, sob o argumento de que
“o acórdão recorrido deixou de se manifestar sobre provas capazes de infirmar completamente a conclusão adotada, o que viola diretamente o dever de fundamentação das decisões judiciais previsto no art. 93, IX, da Constituição Federal”
(p. 6/7).

Como cediço, o Agravo Interno traduz mecanismo processual hábil a demonstrar que as circunstâncias fáticas do caso concreto em análise são diversas daquelas consideradas no Julgado Paradigma, afastando-se, portanto, da Sistemática da Repercussão Geral.

Na espécie, o
Apelo Extremo
foi inadmitido, bem como teve o seguimento negado com base nos seguintes fundamentos,
in verbis:

“
DECISÃO

BRASIF S/A EXPORTAÇÃO IMPORTAÇÃO
interpôs
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
(id. 4801955), com fulcro no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, em face do
ACÓRDÃO
(id. 3648931), proferido pela
Egrégia Segunda Câmara Cível
, que, nos autos da
AÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
manejada contra o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, negou provimento ao
RECURSO DE APELAÇÃO
da ora Recorrente, a fim de manter a
SENTENÇA
, prolatada pelo
Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais de Vitória
, cujo
decisum

“julgou improcedentes os Embargos à Execução opostos pela empresa como objeção à Execução Fiscal ajuizada pela Fisco Estadual em seu desfavor, relativamente à cobrança de quantia expressa no Auto de Infração nº 5001324-4”
.

O referido
Acórdão
está assim ementado,
in verbis
:

EMENTA:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. OMISSÃO DE RECEITAS. ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL. PRESUNÇÃO DE PASSIVO FICTÍCIO. AUTUAÇÃO REGULAR. DESCUMPRIMENTO DA PREVISÃO LEGAL. HIGIDEZ DO LANÇAMENTO. MULTA. EFEITO CONFISCATÓRIO. INEXISTÊNCIA.

1. Comprovado o descumprimento do dever de informação prescrito no ordenamento jurídico-tributário estadual quanto à Escrituração Fiscal Digital, inclusive confessado pela pessoa jurídica, prevalece a higidez do lançamento tributário perpetrado pela Fazenda Pública Estadual. Precedentes do TJES e STJ.

2. A multa aplicada pela Fazenda Pública Estadual sob o amparo da legislação vigente no percentual de 30% (trinta por cento) não implica efeito de confisco, notadamente quando guarda proporção entre o desrespeito à norma tributária (inadimplemento) e sua consequência jurídica (multa). Precedentes do STF e do TJES.

(
TJES
, APELAÇÃO CÍVEL nº 5003318-68.2019.8.08.0024, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Segunda Câmara Cível, data de julgamento: 25/10/2022)

Opostos
Embargos de Declaração
, foram eles desprovidos (id. 4505229).

Irresignada, a Recorrente aduz violação aos
artigos 93, inciso IX, e 150, inciso IV, da Constituição Federal
, diante da ofensa aos princípios da motivação das decisões judiciais e do não confisco.

Contrarrazões
manifestadas pelo Recorrido pelo desprovimento do recurso (id. 6425351).

Na espécie, por meio da Decisão de id. 7183057, o feito foi sobrestado até que houvesse a manifestação definitiva do
Excelso Supremo Tribunal Federal
no
RE 736.090 RG/SC (Tema 863)
,
in litteris
:

DECISÃO

BRASIF S/A EXPORTAÇÃO IMPORTAÇÃO
interpôs
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
(id. 4801956), com fulcro no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, e
RECURSO ESPECIAL
(id. 4801964), com fulcro no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, em face do
ACÓRDÃO
(id. 3648931), proferido pela
Egrégia Segunda Câmara Cível
, que, nos autos da
AÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
manejada contra o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, negou provimento ao Apelo e manteve a Sentença que
“julgou improcedentes os Embargos à Execução opostos pela empresa como objeção à Execução Fiscal ajuizada pela Fisco Estadual em seu desfavor, relativamente à cobrança de quantia expressa no Auto de Infração nº 5001324-4”
.

O referido Acórdão está assim ementado, in verbis:

EMENTA:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. OMISSÃO DE RECEITAS. ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL. PRESUNÇÃO DE PASSIVO FICTÍCIO. AUTUAÇÃO REGULAR. DESCUMPRIMENTO DA PREVISÃO LEGAL. HIGIDEZ DO LANÇAMENTO. MULTA. EFEITO CONFISCATÓRIO. INEXISTÊNCIA.

1. Comprovado o descumprimento do dever de informação prescrito no ordenamento jurídico-tributário estadual quanto à Escrituração Fiscal Digital, inclusive confessado pela pessoa jurídica, prevalece a higidez do lançamento tributário perpetrado pela Fazenda Pública Estadual. Precedentes do TJES e STJ.

2. A multa aplicada pela Fazenda Pública Estadual sob o amparo da legislação vigente no percentual de 30% (trinta por cento) não implica efeito de confisco, notadamente quando guarda proporção entre o desrespeito à norma tributária (inadimplemento) e sua consequência jurídica (multa). Precedentes do STF e do TJES.

(
TJES
, APELAÇÃO CÍVEL nº 5003318-68.2019.8.08.0024, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Segunda Câmara Cível, data de julgamento: 25/10/2022)

Com efeito, opostos Embargos de Declaração, foram eles desprovidos (id. 4505229).

Irresignada, a Recorrente aduz, em síntese, com relação ao Recurso Extraordinário, violação aos artigos 93, inciso IX, e 150, inciso IV, da Constituição Federal, e quanto ao Recurso Especial, contrariedade aos artigos 371, 489, § 1º, inciso IV, e 1.022, incisos I e II, do Código de Processo Civil, ao artigo 226, do Código Civil e ao artigo 142, do Código Tributário Nacional, sob os argumentos seguintes: (I) nulidade do acórdão por deficiência de fundamentação; (II) inobservância ao princípio do não confisco; (III) ilegalidade do lançamento tributário.

Contrarrazões manifestadas pelo Recorrido pelo desprovimento dos Recursos (ids. 6425351 e 6425435).

Na espécie, segundo afirmado pela Recorrente,
“a desproporcionalidade entre o valor da suposta obrigação principal e o valor aplicado como penalidade por descumprimento de obrigação acessória é contrária ao princípio do não-confisco. Tem-se, portanto, que as multas, nos termos em que aplicadas, afastam-se completamente do seu caráter sancionatório, transformando-se em verdadeiros instrumentos de arrecadação, razão pela qual o valor deve ser reduzido a patamares razoáveis”
(fl. 20).

Por sua vez, ao apreciar o
RE 736.090 RG/SC
, o Excelso Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da questão debatida no presente Apelo Extremo, relativa aos
“limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório”

(Tema 863)
.

Cumpre esclarecer, por oportuno e relevante, que a multa aplicada à Recorrente decorre de punição por sonegação fiscal, enquadrando-se, portanto, no aludido Tema, a despeito do percentual aplicado não ter ultrapassado 100% (cem por cento) da obrigação principal, o qual vem sendo considerado aceitável pela jurisprudência da Excelso Supremo Tribunal Federal como não violador ao princípio do não confisco.

Nesse sentido:

[...] DECISÃO: Trata-se de embargos de declaração opostos contra decisão mediante a qual neguei seguimento ao recurso.

A parte embargante alega que um dos temas do recurso diz respeito a multa exigida no lançamento, aplicada no percentual de 100% sobre o valor do crédito escriturado, por violação ao princípio do não confisco.

Decido.

Acolho os embargos de declaração.

Verifico omissão na decisão embargada quanto à alegada afronta ao art. 150, IV da Constituição Federal.

As multas tributárias, em regra, são graduadas de acordo com a intensidade da conduta ilícita e as violações constitucionais ao art. 150, IV, da Constituição Federal, se existentes, costumam estar ligadas às circunstâncias específicas de cada caso, nem sempre bem retratadas, o que levou a jurisprudência da Corte a se firmar no sentido da incidência do enunciado da Súmula 279/STF. Todavia, mais recentemente, a Corte tem procurado objetivar a discussão ao reconhecer repercussão geral ao tema atinente aos limites da multa fiscal, tendo em vista a vedação de confisco de que trata o art. 150, IV, da Constituição.

Nessa perspectiva é que o Tribunal entendeu como razoável a multa moratória de 20% do valor do tributo prevista na legislação federal, como se vê do julgamento do RE nº 582.461/SP, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 18/8/11.

Nos autos do RE nº 882.461/MG, Rel. Min. Luiz Fux, a Corte examinará o tema nº 816, consistente nos limites para a fixação da multa fiscal moratória, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.

No RE nº 736.090/SC, Rel. Min. Luiz Fux, o tema nº 863, será discutido e trata da questão relativa aos limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.

Anote-se também que no RE nº 640.452/RO, tema nº 487, Rel. Min. Roberto Barroso, o Plenário discutirá se multa por descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental, aplicada em valor variável entre 5% a 40%, relacionado à operação que não gerou crédito tributário (multa isolada) possui, ou não, caráter confiscatório

Ante o exposto, acolho os embargos de declaração para admitir o recurso e determinar a remessa dos autos ao Tribunal de origem para aplicação da sistemática da repercussão geral, quanto aos Temas nºs 816, 863 e 487. Fica mantida a decisão embargada que negou seguimento ao recurso, em relação as questões remanescentes. [...]

(
STF
, ARE 1162433 ED / SP - SÃO PAULO, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Julgamento: 17/10/2018, Publicação: 08/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 07/11/2018 PUBLIC 08/11/2018)

Isto posto, considerando o liame do núcleo da tese recursal com a matéria submetida à sistemática da repercussão geral, determino o sobrestamento do feito até o pronunciamento definitivo do Excelso Supremo Tribunal Federal sobre a matéria (STJ, RE 736.090 RG/SC – Tema 863), ex vi da norma preconizada no artigo 1.030, inciso III, do Código de Processo Civil.

Por conseguinte, postergo o juízo de admissibilidade dos Recursos excepcionais, haja vista a eventual possibilidade de modificação do Acórdão impugnado, nos termos do artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, bem como, por medida de economia processual.

Após a publicação do Acórdão paradigma, retorne o feito para o cumprimento das disposições previstas nos artigos 1.040 e 1.041, do Código de Processo Civil.

Intimem-se.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES

Dessa Decisão, foi interposto o Agravo de Interno de id. 8544478 pela Recorrente, o qual se encontra pendente de apreciação.

Com efeito, após julgado o precedente vinculante firmado no
RE 736.090/SC (Tema 863)
,
ressai incabível sua aplicação ao caso em exame
, notadamente porque
a multa punitiva imposta à Recorrente não pode ser considerada qualificada
.

Nesse ponto, com relação ao aludido paradigma, o
Excelso Supremo Tribunal Federal
fixou a tese de que
“Até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria, a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% (cem por cento) do débito tributário, podendo ser de até 150% (cento e cinquenta por cento) do débito tributário caso se verifique a reincidência definida no art. 44, § 1º-A, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23, observando-se, ainda, o disposto no § 1º-C do citado artigo.”

Naquela ocasião, firmou-se o entendimento de que as chamadas multas qualificadas se restringem àquelas aplicadas ao contribuinte pela prática das condutas dolosas discriminadas nos
artigos 71, 72 e 73, da Lei nº 4.502/64
,
verbum ad verbo
:

LEI Nº 4.502/64

Art. 71.
Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:

I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais;

II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente.

Art. 72.
Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.

Art. 73.
Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.

Corroborando tal assertiva, destaca-se o elucidativo excerto do Voto condutor do Acórdão paradigmático,
verbatim
:

“Enquadra-se no conceito de multa qualificada aquela por meio da qual se combatem, por exemplo, a sonegação, a fraude, o conluio, a apropriação indébita e o descaminho, condutas dolosas que merecem maior atenção do legislador, pois são delitos penais.
Os limites da multa de lançamento de ofício decorrente do não pagamento do tributo qualificado pela conduta dolosa do agente (sonegação, fraude e conluio) são apreciados no presente Tema nº 863 da Repercussão Geral. Destaco que estão compreendidas nas circunstâncias qualificadoras as condutas dolosas discriminadas nos arts. 71 a 73 da Lei nº 4.502/64
, as quais podem ensejar representação criminal, na forma da Lei nº 8.137/90, o mesmo podendo se dizer de outras infrações dolosas que recebam do legislador penal uma atenção especial (v.g. descaminho)”

Por conseguinte, estando a multa punitiva imposta à Recorrente fundada no artigo 75, §3º, inciso XVII, alínea ‘a’, da Lei Estadual nº 7.000/2001, inaplicável,
in casu
, o precedente vinculante firmado no
RE 736.090/SC (Tema 863), do Excelso Supremo Tribunal Federal
.

Cumpre esclarecer, por oportuno e relevante, que também não incide no caso
sub examen
a repercussão geral reconhecida pelo
Excelso Supremo Tribunal Federal
no
RE 1.335.293 RG/SP (Tema 1.195)
, relativo à
“Possibilidade de fixação de multa tributária punitiva, não qualificada, em montante superior a 100% (cem por cento) do tributo devido”
, haja vista que, a teor do Acórdão impugnado, a multa aplicada à Recorrente perfaz o percentual de 30% (trinta por cento) do valor da obrigação principal.

A propósito, destaca-se o seguinte julgado do
Excelso Supremo Tribunal Federal
,
in verbis
:

EMENTA:
Direito tributário. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. ICMS. Regularidade dos créditos. Alegação de violação à legalidade e ao devido processo legal e ampla defesa. Controvérsia de índole infraconstitucional. Multa punitiva.
Fixação em até 100% do valor do tributo. Possibilidade.
Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
Tema nº 1.195. Inaplicabilidade.
1. Agravo interno contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário com agravo, o qual tem por objeto acórdão que reformou sentença de improcedência da ação. 2. Hipótese em que, para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar fatos e provas constantes dos autos, procedimentos vedados neste momento processual (Súmulas nº 279 e 280/STF). 3. No tocante à multa, o acórdão recorrido está alinhado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 4.
O Tema nº 1.195 da repercussão geral não se aplica ao presente caso, isto porque, no paradigma, esta Corte irá se debruçar acerca do eventual caráter confiscatório da multa punitiva fixada em patamar acima de 100% do valor do tributo, hipótese diversa da presente.
5. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015 e a eventual concessão de justiça gratuita. 6. Agravo interno a que se nega provimento.

(
STF
, ARE 1363630 AgR, Relator(a): LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 18-03-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 02-04-2024 PUBLIC 03-04-2024)

Por outro lado, no que diz respeito ao
artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal
, a Recorrente afirma que
“apresentou todos os argumentos e provas necessários para afastar a presunção de saídas de mercadorias desacobertadas de notas fiscais, atestando documentalmente que seu estoque não estava zerado ao final do exercício de 2010. Entretanto, seus argumentos foram solenemente ignorados”
(fl. 16)

Entretanto, extrai-se do voto condutor do
Acórdão
proferido nos
Embargos de Declaração
o enfrentamento das questões essenciais à solução da controvérsia,
in litteris
(id. 4129181):

[...] Irresignada, a pessoa jurídica Executada opôs Embargos de Declaração, em que alega a existência de omissões, obscuridades e contradições no acórdão, em especial quanto às circunstâncias afetas ao estoque de mercadorias inventariado.

Todavia, não vejo como acolher o recurso, uma vez que a decisão não apresenta omissão, contradição ou outro vício passível de correção pela via eleita.

No voto condutor do julgado, acompanhado integralmente pelos demais pares, restou consignado,
verbis
:

As provas que compõem os autos esclarecem que a pessoa jurídica Recorrente foi autuada por descumprimento de obrigação acessória consistente na emissão de nota fiscal de saída de mercadorias, apurada a partir dos valores expressos na Escrituração Fiscal Digital (EFD) enviada pela empresa. O Auto de Infração descreveu a conduta como, verbis:

“Deixar de emitir documento fiscal hábil, devido a omissão de receita, caracterizada pela diferença apurada a menor na Conta Mercadorias referente ao exercício de 2010, conforme levantamentos e cópias de documentos anexos”.

O lançamento tributário impugnado apresentou a seguinte capitulação legal da infração: art. 535, I, II e III, art. 539, I, art. 541, I, do RICMS (Decreto 1.090-R/2002); art. 76, V, da Lei nº 7.000/2001; e, como sanção, o art. 75, §3º, XVII, ‘a’, da Lei nº 7.000/2001.

Os referidos enunciados prescritivos preveem:

Art. 535. O contribuinte do imposto emitirá, conforme as operações e prestações que realizar, os seguintes documentos fiscais, conforme o disposto nos Convênios SINIEF s/n.º, de 1970, e 06/89:

I - Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A;

II - Nota Fiscal de Venda a Consumidor, modelo 2;

III - Cupom Fiscal emitido por ECF;

Art. 539. Os contribuintes emitirão nota fiscal:

I - sempre que promoverem a saída de mercadorias;

Art. 541. A nota fiscal será emitida:

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

Art. 76. Presumir-se-á operação ou prestação tributável não registrada, quando constatado:

V - passivo fictício, saldo credor na conta caixa, diferença apurada no movimento da conta corrente mercadorias ou qualquer outra modalidade que caracterize omissão de receita;

Art. 75. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1.º a 8.º deste artigo.

§ 3.º Faltas relativas à documentação fiscal:

XVII - deixar de emitir documento fiscal:

Nova redação dada à alínea “a” pela Lei n.º 7.965, de 28.12.04, efeitos a partir de 30.12.04:

a) multa de 30 % (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 100 (cem) VRTEs por operação ou prestação;

A empresa afirmou, categoricamente, que a Escrituração Fiscal Digital foi enviada ao Fisco com equívoco, contendo montante zerado de estoque quando, na verdade, outros documentos comprovam que havia estoque final em 2010 no valor de R$ 3.635.647,26. Para tanto, mencionou a Declaração de Operações Tributáveis (DOT), o registro no livro de inventário contábil e informação lançada no SINTEGRA.

Ocorre que, de acordo com a legislação tributária, a obrigação de realização correta da Escrituração Fiscal Digital encontra previsão expressa no texto legal, consoante prescrição do art. 758-A, da Lei nº 7.000/2001, por meio da qual o Fisco Estadual apurará os impostos devidos pela pessoa jurídica. Vejam:

758-A. Os contribuintes do imposto ficam obrigados a realizar a Escrituração Fiscal Digital – EFD –, composta da totalidade das informações, em meio digital, necessárias à apuração dos impostos referentes às operações e prestações praticadas pelo contribuinte, e de outras informações de interesse da Sefaz e da RFB (Ajuste Sinief 02/09). [...]

§ 2.º O contribuinte deverá utilizar a EFD para efetuar a escrituração do:

I - livro Registro de Entradas de Mercadorias;

II - livro Registro de Saídas de Mercadorias;

III - livro Registro de Inventário;

IV - livro Registro de Apuração do IPI; e

V - livro Registro de Apuração do ICMS. VI - CIAP.

Assim, o critério material da regra matriz de incidência tributária deste dever instrumental consiste, exatamente, na realização da Escrituração Fiscal Digital com todas as informações necessárias à apuração dos impostos referentes às operações praticadas pelo contribuinte.

Em relação ao fato imponível objeto da autuação, o critério material da regra matriz de incidência decorreu da presunção advinda de operação não registrada, “constatado passivo fictício, saldo credor na conta caixa, diferença apurada no movimento da conta corrente mercadorias ou qualquer outra modalidade que caracterize omissão de receita”, a teor do disposto no enunciado do art. 76, V, supratranscrito.

Assim, a apuração do passivo fictício decorrente da presunção expressa no texto legal a partir da Escrituração Digital apresentada pelo contribuinte, implicou a incidência do consequente da regra matriz, compreendido o critério quantitativo como o pagamento da respectiva multa oriunda da omissão de receita constatada pela Fazenda Pública.

O confronto realizado pelo Fisco Estadual pela Escrituração Digital enviada pela empresa, que substituiu os registros nos livros contábeis, é suficiente à identificação de eventual incongruência e, com isso, a autuação decorrente de possíveis irregularidades. Na verdade, a própria empresa afirmou, mais de uma vez, que a Escrituração Digital foi remetida com a respectiva omissão, o que confirma a atuação da fiscalização fazendária.

Diante de eventuais inconsistências na Escrituração, caberia à contribuinte a realização de retificação das informações, não sendo incumbência do Fisco Estadual o cruzamento de elementos com sistemas diversos, utilizados para outras finalidades.

Quanto às obrigações tributárias ditas acessórias, importante ressaltar precedente em recurso repetitivo do c. STJ, a saber:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO PERMANENTE OU DE USO E CONSUMO ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. HIGIDEZ DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA CONSISTENTE NA EXIGÊNCIA DE NOTA FISCAL DOS BENS. IRRELEVÂNCIA INEXISTÊNCIA, EM TESE, DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL (NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS). FATOR VIABILIZADOR DA FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. ARTIGOS 175, PARÁGRAFO ÚNICO, E 194, DO CTN. ACÓRDÃO FUNDADO EM LEI LOCAL. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO ESPECIAL.

1. O ente federado legiferante pode instituir dever instrumental a ser observado pelas pessoas físicas ou jurídicas, a fim de viabilizar o exercício do poder-dever fiscalizador da Administração Tributária, ainda que o sujeito passivo da aludida "obrigação acessória" não seja contribuinte do tributo ou que inexistente, em tese, hipótese de incidência tributária, desde que observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade ínsitos no ordenamento jurídico.

2. A relação jurídica tributária refere-se não só à obrigação tributária stricto sensu (obrigação tributária principal), como ao conjunto de deveres instrumentais (desprovidos do timbre da patrimonialidade), que a viabilizam.

3. Com efeito, é cediço que, em prol do interesse público da arrecadação e da fiscalização tributária, ao ente federado legiferante atribui-se o direito de instituir obrigações que tenham por objeto prestações, positivas ou negativas, que visem guarnecer o fisco do maior número de informações possíveis acerca do universo das atividades desenvolvidas pelos administrados, o que se depreende da leitura do artigo 113, do CTN, verbis: "Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária."

4. Abalizada doutrina esclarece que: "Por sem dúvida que a prestação pecuniária a que alude o art. 3º, do Código, dá uma feição nitidamente patrimonial ao vínculo tributário, pois o dinheiro - pecúnia - é a mais viva forma de manifestação econômica. Esse dado, que salta à evidência, nos autoriza a tratar o laço jurídico, que se instala entre sujeito pretensor e sujeito devedor, como uma autêntica e verdadeira obrigação, levando-se em conta a ocorrência do fato típico, previsto no descritor da norma.

Mas é inaplicável àqueloutras relações, também de índole fiscal, cujo objeto é um fazer ou não-fazer, insusceptível de conversão para valores econômicos.

Ladeando a obrigação tributária, que realiza os anseios do Estado, enquanto entidade tributante, dispõe a ordem jurídica sobre comportamentos outros, positivos ou negativos, consistentes num fazer ou não-fazer, que não se explicam em si mesmos, preordenados que estão a facilitar o conhecimento, o controle e a arrecadação da importância devida como tributo.

Tais relações são conhecidas pela designação imprecisa de obrigações acessórias, nome impróprio, uma vez que não apresentam o elemento caracterizador dos laços obrigacionais, inexistindo nelas prestação passível de transformação em termos pecuniários. São liames concebidos para produzirem o aparecimento de deveres jurídicos, que os súditos do Estado hão de observar, no sentido de imprimir efeitos práticos à percepção dos tributos. É dever de todos prestar informações ao Poder Público, executando certos atos e tomando determinadas providências de interesse geral, para que a disciplina do relacionamento comunitário e a administração da ordem pública ganhem dimensões reais concretas. Nessa direção, o cumprimento de incontáveis deveres é exigido de todas as pessoas, no plano sanitário, urbanístico, agrário, de trânsito, etc., e, também, no que entende com a atividade tributante que o Estado exerce.

(...) ... no território das imposições tributárias, são estipulados inúmeros deveres, que possibilitam o controle, pelo Estado-Administração, sobre a observância do cumprimento das obrigações estatuídas com a decretação dos tributos. Esses deveres são, entre muitos, o de escriturar livros, prestar informações, expedir notas fiscais, fazer declarações, promover levantamentos físicos, econômicos ou financeiros, manter dados e documentos à disposição da autoridades administrativas, aceitar a fiscalização periódica de suas atividades, tudo com o objeto de propiciar ao ente que tributa a verificação do adequado cumprimento da obrigação tributária.

(...) ... Ele (Estado) pretende ver atos devidamente formalizados, para que possa saber da existência de liame obrigacional que brota com o acontecimento fáctico, previsto na hipótese da norma.

Encarados como providências instrumentais ou como a imposição de formalidades, tais deveres representam o meio de o Poder Público controlar o fiel cumprimento da prestação tributária, finalidade essencial na plataforma da instituição do tributo."

(Paulo de Barros Carvalho, in "Curso de Direito Tributário", 20ª ed., Ed. Saraiva, São Paulo, 2008, págs. 319/322) 5. Os deveres instrumentais, previstos na legislação tributária, ostentam caráter autônomo em relação à regra matriz de incidência do tributo, uma vez que vinculam, inclusive, as pessoas físicas ou jurídicas que gozem de imunidade ou outro benefício fiscal, ex vi dos artigos 175, parágrafo único, e 194, parágrafo único, do CTN, verbis: "Art. 175.

Excluem o crédito tributário: I - a isenção; II - a anistia.

Parágrafo único. A exclusão do crédito tributário não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja excluído, ou dela consequente.

(...) Art. 194. A legislação tributária, observado o disposto nesta Lei, regulará, em caráter geral, ou especificamente em função da natureza do tributo de que se tratar, a competência e os poderes das autoridades administrativas em matéria de fiscalização da sua aplicação.

Parágrafo único. A legislação a que se refere este artigo aplica-se às pessoas naturais ou jurídicas, contribuintes ou não, inclusive às que gozem de imunidade tributária ou de isenção de caráter pessoal."

6. Destarte, o ente federado competente para instituição de determinado tributo pode estabelecer deveres instrumentais a serem cumpridos até mesmo por não contribuintes, desde que constituam instrumento relevante para o pleno exercício do poder-dever fiscalizador da Administração Pública Tributária, assecuratório do interesse público na arrecadação.

7. In casu: (i) releva-se incontroverso nos autos que o Estado da Paraíba, mediante norma inserta no RICMS, instituiu o dever instrumental consistente na exigência de nota fiscal para circulação de bens do ativo imobilizado e de material de uso e consumo entre estabelecimentos de uma mesma instituição financeira; e (ii) o Fisco Estadual lavrou autos de infração em face da instituição financeira, sob o fundamento de que os bens do ativo imobilizado e de uso e consumo (deslocados da matriz localizada em São Paulo para a filial localizada na Paraíba) encontravam-se acompanhados apenas de simples notas de remessa, elaboradas unilateralmente pela pessoa jurídica.

8. Deveras, é certo que: (i) "o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS", máxime em se tratando de remessa de bens de ativo imobilizado, "porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade" (Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 1.125.133/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 25.08.2010, DJe 10.09.2010), ratio igualmente aplicável ao deslocamento de bens de uso e consumo; e (ii) o artigo 122, do CTN, determina que "sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto".

9. Nada obstante, subsiste o dever instrumental imposto pelo Fisco Estadual com o intuito de "levar ao conhecimento da Administração (curadora do interesse público) informações que lhe permitam apurar o surgimento (no passado e no presente) de fatos jurídicos tributários, a ocorrência de eventos que tenham o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, além da extinção da obrigação tributária" (Maurício Zockun, in "Regime Jurídico da Obrigação Tributária Acessória", Ed. Malheiros, São Paulo, 2005, pág. 134).

10. Isto porque, ainda que, em tese, o deslocamento de bens do ativo imobilizado e de material de uso e consumo entre estabelecimentos de uma mesma instituição financeira não configure hipótese de incidência do ICMS, compete ao Fisco Estadual averiguar a veracidade da aludida operação, sobressaindo a razoabilidade e proporcionalidade da norma jurídica que tão-somente exige que os bens da pessoa jurídica sejam acompanhados das respectivas notas fiscais.

11. Consequentemente, não merece reforma o acórdão regional, tendo em vista a legalidade da autuação do contribuinte por proceder à remessa de bens (da matriz localizada em São Paulo para a filial da Paraíba) desacompanhados do documento fiscal pertinente.

12. Outrossim, forçoso destacar a incognoscibilidade da insurgência especial sob enfoque que demande a análise da validade da legislação local (Súmula 280/STF).

13. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.

(REsp n. 1.116.792/PB, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 24/11/2010, DJe de 14/12/2010.)

Em reforço, destaco precedentes deste e. TJES sobre o assunto:

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. REJEITADA. AUSÊNCIA DE ESCRITURAÇÃO DOS DOCUMENTOS FISCAIS NA ESCRITA CONTÁBIL. MANUTENÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ART. 75, §3º, XVII, A , DA LEI ESTADUAL Nº 7.000/2001. AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. O recurso interposto permite a plenitude do contraditório, delimita os limites de reforma e atende aos requisitos previstos nos dispositivos legais, haja vista que o apelante rebateu os fundamentos da sentença e demonstrou as razões de seu inconformismo, afastando, assim, a pretensão de não conhecimento. 2. A acusação fiscal não diz respeito à exigência de ICMS nem pela entrada, nem pela saída dos itens descritos, mas sim, em função da falta de escrituração desses documentos fiscais na escrita contábil, que caracteriza, por presunção legal, omissão de receita relativa a prestação de serviço de transporte do estabelecimento em momento anterior sem emissão de documento fiscal. 3. A multa aplicada deve ser mantida, pois a autora não comprovou ter realizado a obrigação acessória, qual seja, de escriturar os documentos fiscais em discussão para que os entes públicos pudessem cumprir eficientemente seu dever de fiscalizar. 4. Quanto à sanção aplicada pelo descumprimento da obrigação acessória, sabe-se que a Corte Suprema de Justiça possui firme entendimento no sentido de que a incidência de multas punitivas não podem ultrapassar 100% (cem por cento) do valor do débito fiscal, na forma do art. 150, IV, da Constituição Federal (Princípio do não confisco), não sendo a hipótese em julgamento. 5. Recursos conhecidos e improvidos.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024180248726, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 29/08/2022, Data da Publicação no Diário: 16/09/2022)

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO ESCRITURAÇÃO FISCAL REGISTRO DE ENTRADA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA DESCUMPRIMENTO HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DE ICMS IRRELEVÂNCIA RECURSO DESPROVIDO. 1. A empresa autora foi autuada por deixar de escriturar, no prazo regulamentar, na Escrituração Fiscal Digital - EFD, notas fiscais eletrônicas de entradas , infringindo, assim, o que dispõe o art. 758-A, § 2º, inciso I c/c art. 758-I, § 2º c/c art. 758-J, todos do RICMS-ES, aprovado pelo Decreto 1.090-R, de 25/10/2002. 2. O crédito tributário cujo ressarcimento é pleiteado pela pessoa jurídica requerente foi originado a partir da imposição de multa por parte do Fisco em decorrência do descumprimento de obrigação acessória. 3. Tratando-se de tributo, o ICMS sujeita o contribuinte à obrigação principal, pecuniária, e às obrigações acessórias, consistentes nas prestações positivas ou negativas, que são instrumentais e destinadas a facilitar a fiscalização tributária. 4. A obrigação é considerada acessória quando, por força de lei, a prestação a ser cumprida é a de fazer ou não fazer alguma coisa, ou permitir que ela seja feita pelo Fisco, tudo no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos (art. 113, §2º, do CTN). Em que pese a ausência de técnica na nomenclatura, as obrigações tributárias principais e acessórias são autônomas e o cumprimento de uma não abona o da outra. Assim, independentemente de ser exigido ou não o cumprimento de obrigação principal, permanece a obrigação de cumprimento da obrigação acessória. 5. Conforme a jurisprudência oriunda do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de caso submetido à sistemática dos recursos repetitivos, o ente federado legiferante pode instituir dever instrumental a ser observado pelas pessoas físicas ou jurídicas, a fim de viabilizar o exercício do poder-dever fiscalizador da Administração Tributária, ainda que o sujeito passivo da aludida "obrigação acessória" não seja contribuinte do tributo ou que inexistente, em tese, hipótese de incidência tributária, desde que observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade ínsitos no ordenamento jurídico (REsp 1116792/PB, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/11/2010, DJe 14/12/2010). 6. Havendo restado comprovado que a empresa requerente deixou de emitir documentação fiscal hábil, caracterizando omissão de obrigação perante o Fisco, conclui-se pela legitimidade da autuação perpetrada pelo ente estatal, sendo certo que, para efeito de atendimento da obrigação acessória, não é relevante perquirir se a operação constitui fato gerador do ICMS, haja vista que, na forma do art. 758-A, do RICMS-ES, todas devem ser objeto de escrituração (EFD), justamente em decorrência de seus reflexos contábeis e fiscais. 7. Recurso desprovido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 035190001947, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/12/2020, Data da Publicação no Diário: 13/07/2021)

Logo, diante do comprovado descumprimento do dever de informação prescrito no ordenamento jurídico-tributário estadual, inclusive confessado pela pessoa jurídica, prevalece a higidez do lançamento tributário perpetrado pela Fazenda Pública Estadual. [...]

Em face do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Diante do resultado, majoro a verba honorária para o montante equivalente a 1% (um por cento) a mais sobre cada faixa fixada na r. sentença, na forma do art. 85, §11, do CPC/20151, considerando o trabalho adicional prestado na via recursal.

Mantenho a argumentação e conclusão, considerando não haver motivo para alteração ou complementação do julgado anterior, uma vez que a controvérsia devolvida a esta Corte foi suficientemente apreciada, inexistindo vício que autorize o provimento dos presentes Aclaratórios. [...].

Nesse contexto, verifica-se a conformidade do aresto impugnado com a tese de repercussão geral firmada pelo
Excelso Supremo Tribunal Federal
no julgamento do
AI 791.292 QO-RG/PE (Tema 339)
, segundo a qual
“o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão”
(
STF
, AI 791292 QO-RG, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, DJ: 13-08-2010 EMENT VOL-02410-06 PP-01289).

Portanto, sob esse prisma,
não merece trânsito a irresignação
.

Por derradeiro, no tocante ao
artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal
, em que se alega ofensa ao princípio do não confisco, o Órgão Fracionário justificou que
“a multa aplicada à Recorrente perfaz o percentual de 30% (trinta por cento) do valor da obrigação tributável”
.

Nesse cenário, o
Apelo Extremo
não comporta admissibilidade, pois o Órgão Julgador manteve coerência com a jurisprudência do
Excelso Supremo Tribunal Federal
,
verbum ad verbo
:

EMENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 120% REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA CORTE. 1. A multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla à atuação da Administração tributária. Nessas circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria. 2.
A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%.
Entendimento que não se aplica às multas moratórias, que devem ficar circunscritas ao valor de 20%. Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC/1973.

(
STF
, ARE 938538 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30-09-2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 20-10-2016 PUBLIC 21-10-2016)

Sendo assim, incide a
Súmula nº 286, do Excelso Supremo Tribunal Federal
, a qual dispõe que
“Não se conhece do recurso extraordinário fundado em divergência jurisprudencial quando a orientação do plenário do Supremo Tribunal Federal já se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”
.

Ademais, embora não mais exista Recurso Extraordinário fundado em divergência jurisprudencial, a segunda parte do verbete sumular, alusiva ao confronto entre decisão recorrida e a orientação do
Excelso Supremo Tribunal Federal
, permanece em vigor.

A propósito, confira-se:

DECISÃO
: Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário, sob o fundamento de que o acórdão impugnado está em consonância com orientação do Plenário desta CORTE, incidindo, portanto, o óbice da Súmula 286/STF. Contra esse argumento, a parte agravante assevera que (a) após a instituição da repercussão geral, só pode ser considerada pacificada a matéria submetida a esse crivo e (b) não incide a Súmula 286/STF em relação a questões não examinadas sob o prisma da repercussão geral. É o relatório. Decido. Não procede o argumento da parte agravante.
Seja sob a égide do Novo CPC, seja sob os auspícios da ordem processual anterior, é legítima a inadmissão de recurso extraordinário pela instância de origem quando verificar que há jurisprudência dominante no SUPREMO em sentido oposto ao defendido pelo recorrente.
Diferentemente do que sustenta o agravante, não se pode ter como pacificada unicamente a questão decidida sob o rito da repercussão geral. Apuradas manifestações uniformes na CORTE sobre determinado tema, atenta contra a razoável duração do processo prolongar o curso do processo para um desfecho inevitável e previsível. Correta, portanto, a decisão que obsta o seguimento do apelo extremo com base em precedentes do STF, cabendo à parte agravante demonstrar que o caso concreto não se subsume aos julgados, ou que não há total acordo em relação ao entendimento. Nestes autos, os esforços argumentativos da parte agravante não logram infirmar a decisão agravada. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO. Publique-se. Brasília, 9 de abril de 2018 Ministro Alexandre de Moraes Relator documento assinado digitalmente.

(
STF
, ARE 1095197, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 09/04/2018, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-073 DIVULG 16/04/2018 PUBLIC 17/04/2018).

Isto posto, quanto à alegada ofensa ao artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, com fulcro no artigo 1.030, inciso I, alínea “a”, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso e, no que diz respeito ao artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal, com fulcro no inciso V, do referido dispositivo legal, inadmito-o, ficando prejudicado o Agravo Interno de id. 8544478.

Intimem-se as Partes.

Publique-se na íntegra.

Transcorrido e certificado o trânsito em julgado, proceda-se à baixa definitiva do processo nos assentamentos deste Egrégio Tribunal de Justiça, inclusive, nos sistemas eletrônicos de processamento de dados, remetendo-se, ato contínuo, os autos, ao Juízo a quo, com as cautelas de estilo.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES
”

Denota-se, então, que ao tempo em que proferido o
decisum
objurgado, conforme supra transcrito,
restou expresso que o Órgão Fracionário enfrentou as questões essenciais à solução da controvérsia
.

Naquela ocasião, ficou esclarecido que
as provas que compõem os autos esclarecem que a Recorrente foi autuada por descumprimento de obrigação acessória consistente na emissão de nota fiscal de saída de mercadorias
, apurada a partir dos valores expressos na Escrituração Fiscal Digital (EFD) enviada pela empresa.

A propósito, destaca-se o seguinte excerto do Acórdão objurgado,
in litteris
:

[...] As provas que compõem os autos esclarecem que a pessoa jurídica Recorrente foi autuada por descumprimento de obrigação acessória consistente na emissão de nota fiscal de saída de mercadorias, apurada a partir dos valores expressos na Escrituração Fiscal Digital (EFD) enviada pela empresa. [...]

A empresa afirmou, categoricamente, que a Escrituração Fiscal Digital foi enviada ao Fisco com equívoco, contendo montante zerado de estoque quando, na verdade, outros documentos comprovam que havia estoque final em 2010 no valor de R$ 3.635.647,26. Para tanto, mencionou a Declaração de Operações Tributáveis (DOT), o registro no livro de inventário contábil e informação lançada no SINTEGRA.

Ocorre que, de acordo com a legislação tributária, a obrigação de realização correta da Escrituração Fiscal Digital encontra previsão expressa no texto legal, consoante prescrição do art. 758-A, da Lei nº 7.000/2001, por meio da qual o Fisco Estadual apurará os impostos devidos pela pessoa jurídica. [...]

O confronto realizado pelo Fisco Estadual pela Escrituração Digital enviada pela empresa, que substituiu os registros nos livros contábeis, é suficiente à identificação de eventual incongruência e, com isso, a autuação decorrente de possíveis irregularidades. Na verdade, a própria empresa afirmou, mais de uma vez, que a Escrituração Digital foi remetida com a respectiva omissão, o que confirma a atuação da fiscalização fazendária.

Diante de eventuais inconsistências na Escrituração, caberia à contribuinte a realização de retificação das informações, não sendo incumbência do Fisco Estadual o cruzamento de elementos com sistemas diversos, utilizados para outras finalidades. [...].

Desse modo, reforça-se a convicção de a hipótese se amoldar ao mencionado
Tema 339
, do
Excelso Supremo Tribunal Federal
.

Isto posto, com fulcro no artigo 1.021 do Código de Processo Civil, conheço do Agravo Interno e a ele nego provimento.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TJES

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Desembargador Vice-Presidente, no sentido de
CONHECER
do agravo interno e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Sessão Virtual 15.09.2025 a 19.09.2025- Desembargadora Marianne Júdice de Mattos:

Acompanho o voto do Eminente Desembargador Vice-Presidente.

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Sessão Virtual de 15 a 19.09.2025

Voto: Acompanho a relatoria.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

Acompanho o Eminente Relator para conhecer e negar provimento ao recurso.

Acompanho o eminente Relator, para negar provimento ao recurso.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 15.09.2025.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:

Acompanhar.

Acompanho o voto da Relatoria.

Acompanho o respeitável voto de relatoria para
negar provimento
ao recurso de
agravo interno
.