Tribunal: TJES
Processo: 0007835-09.2020.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Pessoa Idosa
Data de julgamento: 2025-11-04

Ementa:
Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÕES DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. PROVA TESTEMUNHAL. DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente a pretensão de reconhecimento de desvio de função com o consequente pagamento de diferenças salariais entre o cargo de Auxiliar de Enfermagem e o de Técnico de Enfermagem.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se o conjunto probatório é suficiente para comprovar que a servidora, admitida no cargo de Auxiliar de Enfermagem, exerceu habitualmente atribuições de maior complexidade, inerentes ao cargo de Técnico de Enfermagem, a ensejar o direito ao recebimento das respectivas diferenças remuneratórias a título de indenização.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, a fim de obstar o enriquecimento ilícito da Administração Pública, que se beneficia da força de trabalho em mister de maior complexidade sem a devida contraprestação (Súmula nº 378 do STJ).

A distinção entre as atribuições do cargo de Auxiliar de Enfermagem e de Técnico de Enfermagem reside no nível de complexidade das tarefas, sendo as do primeiro de natureza repetitiva e de execução simples, enquanto as do segundo envolvem participação no planejamento da assistência e orientação de outros profissionais, conforme a Lei nº 7.498/86.

A prova testemunhal robusta e uníssona, especialmente o depoimento de superior hierárquico com conhecimento técnico, é elemento probatório idôneo e suficiente para demonstrar que a servidora, na prática, desempenhava o mesmo feixe de atribuições dos Técnicos de Enfermagem, extrapolando as competências de seu cargo efetivo.

O pagamento das diferenças salariais em caso de desvio de função possui natureza indenizatória e não se confunde com reenquadramento funcional ou equiparação salarial, respeitando a exigência constitucional do concurso público.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento:

O servidor público que desempenha funções de cargo diverso e de maior complexidade para o qual foi investido faz jus ao recebimento das diferenças salariais a título de indenização, com fundamento na vedação ao enriquecimento ilícito da Administração Pública.

A comprovação do desvio de função pode ser realizada por meio de prova testemunhal que demonstre, de forma inequívoca, o exercício habitual de atribuições que extrapolam a complexidade do cargo efetivo do servidor.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 7.498/86, arts. 12 e 13; Decreto nº 94.406/87, art. 11.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula nº 378; STF, Tema nº 810; STJ, Tema nº 905.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007835-09.2020.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTER CUNHA VIEIRA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÕES DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. PROVA TESTEMUNHAL. DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente a pretensão de reconhecimento de desvio de função com o consequente pagamento de diferenças salariais entre o cargo de Auxiliar de Enfermagem e o de Técnico de Enfermagem.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se o conjunto probatório é suficiente para comprovar que a servidora, admitida no cargo de Auxiliar de Enfermagem, exerceu habitualmente atribuições de maior complexidade, inerentes ao cargo de Técnico de Enfermagem, a ensejar o direito ao recebimento das respectivas diferenças remuneratórias a título de indenização.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, a fim de obstar o enriquecimento ilícito da Administração Pública, que se beneficia da força de trabalho em mister de maior complexidade sem a devida contraprestação (Súmula nº 378 do STJ).

A distinção entre as atribuições do cargo de Auxiliar de Enfermagem e de Técnico de Enfermagem reside no nível de complexidade das tarefas, sendo as do primeiro de natureza repetitiva e de execução simples, enquanto as do segundo envolvem participação no planejamento da assistência e orientação de outros profissionais, conforme a Lei nº 7.498/86.

A prova testemunhal robusta e uníssona, especialmente o depoimento de superior hierárquico com conhecimento técnico, é elemento probatório idôneo e suficiente para demonstrar que a servidora, na prática, desempenhava o mesmo feixe de atribuições dos Técnicos de Enfermagem, extrapolando as competências de seu cargo efetivo.

O pagamento das diferenças salariais em caso de desvio de função possui natureza indenizatória e não se confunde com reenquadramento funcional ou equiparação salarial, respeitando a exigência constitucional do concurso público.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento:

O servidor público que desempenha funções de cargo diverso e de maior complexidade para o qual foi investido faz jus ao recebimento das diferenças salariais a título de indenização, com fundamento na vedação ao enriquecimento ilícito da Administração Pública.

A comprovação do desvio de função pode ser realizada por meio de prova testemunhal que demonstre, de forma inequívoca, o exercício habitual de atribuições que extrapolam a complexidade do cargo efetivo do servidor.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 7.498/86, arts. 12 e 13; Decreto nº 94.406/87, art. 11.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula nº 378; STF, Tema nº 810; STJ, Tema nº 905.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta por
ESTER CUNHA VIEIRA
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos, Meio Ambiente de Cariacica/ES, que, nos autos de ação ordinária, julgou improcedente a pretensão autoral que visava ao reconhecimento de desvio de função e ao consequente pagamento de diferenças salariais entre o cargo de Auxiliar de Enfermagem e o de Técnico de Enfermagem.

Segundo se depreende, a controvérsia recursal cinge-se a aferir se o conjunto probatório carreado aos autos é suficiente para comprovar que a apelante, servidora pública estadual admitida no cargo de Auxiliar de Enfermagem, exerceu, em desvio de função, as atribuições inerentes ao cargo de Técnico de Enfermagem, fazendo jus às respectivas diferenças remuneratórias.

Na r. sentença hostilizada foi julgada improcedente a pretensão, sob o fundamento de que não restou comprovado o desvio de função, pois, no entendimento do juízo
a quo
, as atividades descritas pela prova testemunhal como sendo exercidas pela autora (realizar curativos, ministrar medicamentos, preparar pacientes e colher materiais para exames) estariam, na verdade, contidas no rol de atribuições legais do próprio cargo de Auxiliar de Enfermagem, não caracterizando o exercício de função diversa.

Cinge-se a controvérsia, portanto, a reexaminar a valoração da prova, a fim de verificar se as atividades rotineiramente desempenhadas pela apelante extrapolavam a competência de seu cargo efetivo.

Conforme orientação sufragada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, por meio do enunciado de sua Súmula nº 378,
"Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes"
.

Como se depreende, a conclusão externada no precedente baseia-se na vedação ao enriquecimento ilícito da Administração Pública, que não pode se beneficiar da força de trabalho de um servidor em mister de maior complexidade e responsabilidade sem a devida contraprestação, ainda que não seja possível o reenquadramento funcional, em respeito à exigência constitucional do concurso público.

O mesmo entendimento ecoa neste eg. TJES, conforme ilustra o aresto oriundo deste órgão colegiado:

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA. DESVIO DE FUNÇÃO. INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO NO CARGO DE SERVIÇAL, TRANSFORMADO EM AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. EXERCÍCIO DE TAREFAS ESTRANHAS AO CARGO TITULARIZADO. COMPROVAÇÃO. LABOR AFETO AO CARGO DE ASSISTENTE ADMINISTRATIVO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Conforme orientação há muito firmada pelo Supremo Tribunal Federal, “a disciplina administrativo-constitucional da relação entre o servidor e a Administração Pública não admite que ele venha a exercer funções distintas daquelas que caracterizam o cargo para o qual se submeteu a concurso público” (STF, MS 26955, Relatora: Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, J 01/12/2010). Nesse diapasão, a súmula n. 378, do STJ, estabelece que, “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.
2. Caso o servidor público esteja exercendo atividades cujas atribuições pertençam a cargo público diverso do que foi investido após aprovação em concurso público ou adquirido a sua estabilidade, não deve ele ser reenquadrado naquele, o que caracteriza ilegal ascensão funcional (provimento derivado vertical), mas, sim, ser indenizado com base nas diferenças remuneratórias entre os cargos, no intuito de obstar o enriquecimento ilícito da Administração Pública.
3. No caso, a servidora foi admitida em 1984 para o cargo de serviçal, posteriormente transformado no cargo de auxiliar de serviços gerais pela Lei n. 5.632/98, contudo, como evidenciam as provas constantes no processo, exerce funções estranhas às atribuições de seu cargo, que mais se assemelham ao cargo de assistente administrativo. 4. Reconhecido o desvio de função, a servidora faz jus ao recebimento de indenização concernente na diferença entre os vencimentos dos cargos titularizado (auxiliar de serviços gerais) e do cargo de assistente administrativo, pelo período compreendido entre os 05 anos anteriores ao ajuizamento da ação até a data em que cessado o desvio, devendo o valor ser apurado em sede de liquidação de sentença. 5. Sobre o quantum indenizatório deverão incidir correção monetária, com base no IPCA-E, a partir da data do vencimento de cada obrigação, assim como juros de mora, na forma do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97 (índice de remuneração oficial da caderneta de poupança), desde a citação, conforme tema n. 810 do STF e tema n. 905 do STJ. Todavia, a partir de 09/12/2021, a atualização da verba deverá ocorrer exclusivamente pela taxa Selic, a teor da emenda constitucional n. 113/2021. 6. Recurso de apelação conhecido e provido. (AP nº 5027840-82.2022.8.08.0048, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, 2ª Câmara Cível, julgado em 14/06/2024)

No caso, observa-se que a sentença, com a devida vênia, incorreu em erro de julgamento ao proceder a uma análise excessivamente restritiva do acervo probatório.

Embora seja exato que algumas das tarefas mencionadas nos depoimentos, como a realização de curativos e a administração de medicamentos, encontrem previsão no art. 11 do Decreto nº 94.406/87 como sendo de competência do Auxiliar, o juízo de primeiro grau ignorou o elemento central que distingue as carreiras:
a complexidade e a natureza das atribuições
.

A Lei nº 7.498/86 é clara ao definir as atividades do Auxiliar como sendo de "natureza repetitiva" e de "execução simples" (art. 13), enquanto ao Técnico incumbe a "participação no planejamento da assistência de enfermagem" e a "orientação e acompanhamento do trabalho de enfermagem em grau auxiliar" (art. 12).

A prova testemunhal produzida pela autora foi robusta e uníssona em demonstrar que sua atuação transcendia, e muito, as tarefas simples e repetitivas. A testemunha Hudson Rocha de Paula, que ocupava o cargo de Técnico de Enfermagem e laborava com a apelante, foi categórico ao afirmar que
"na prática,
não havia diferenças
nas atividades desempenhadas pela Autora e o Técnico de Enfermagem
", mencionando, inclusive, a
"elaboração de relatórios sobre a situação dos pacientes"
, atividade que se coaduna com o planejamento da assistência, típico do cargo paradigma.

Ademais, de particular relevância é o depoimento da testemunha
Elzilene Maria Caldeira Scarpino
, ex-gerente da unidade. Na própria sentença é reconhecido que esta testemunha
"descreveu de forma minuciosa as atribuições de Auxiliar e de Técnico de Enfermagem, e afirmou que a
Autora desempenhava todas as funções de Técnico de Enfermagem
"
. Desqualificar tal depoimento, prestado por quem detinha conhecimento técnico e posição de gestão, representa uma indevida desconsideração de elemento probatório idôneo e crucial para o deslinde da controvérsia.

O quadro fático que emerge dos autos não é o de que os técnicos exerciam tarefas de auxiliares, mas sim o de que a autora, sendo auxiliar, era exigida e desempenhava, em sua rotina, o mesmo feixe de atribuições dos técnicos, sem qualquer distinção funcional no ambiente de trabalho.

Nesse contexto, a reforma da sentença impugnada é medida que se impõe, na medida em que, comprovado pela prova oral o exercício habitual de atribuições do cargo de Técnico de Enfermagem, o não reconhecimento do direito às diferenças salariais configuraria enriquecimento sem causa do ente público, em flagrante prejuízo à servidora.

Registre-se, por fim, que não pretende a autora, ora apelante, o reenquadramento funcional e tampouco equiparação salarial, mas, sim, obter compensação (natureza indenizatória), com amparo na vedação ao enriquecimento sem causa pelo exercício de função diversa daquela para a qual tomou posse - o que, como dito, encontra amparo na Súmula nº 378 do STJ.

Nesse mesmo sentido, a jurisprudência desta Corte de Justiça:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO – AUXILIAR DE SERVIÇOS MÉDICOS QUE EXERCE FUNÇÕES DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM – DIFERENÇAS DEVIDAS – SÚMULA VINCULANTE Nº 37, DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO – REMESSA PREJUDICADA. 1.
Embora não tenha direito ao reenquadramento funcional, pena de burla ao concurso público, o servidor que, em desvio de função, presta atividades diversas daquelas (atividades) relativas às atribuições de seu cargo efetivo, faz jus à percepção das diferenças salariais existentes
. 2.
O reconhecimento do desvio de função não importa em violação à Súmula Vinculante nº 37, do Excelso Supremo Tribunal Federal, pois não se trata de majoração de vencimento com fundamento na isonomia, uma vez que o pagamento da diferença ocorre a título indenizatório e para que se evite o locupletamento ilícito da Administração Pública
. (Data: 03/Nov/2022, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Número: 0032373-28.2014.8.08.0024, Magistrado: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA)

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta, conheço do recurso e a ele
DOU PROVIMENTO
, para reformar integralmente a sentença e julgar procedente a pretensão autoral, condenando o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
a pagar à autora as diferenças salariais entre o vencimento do cargo de Auxiliar de Enfermagem e o do cargo de Técnico de Enfermagem, com os devidos reflexos sobre férias acrescidas de um terço e décimo terceiro salário, respeitada a prescrição quinquenal (parcelas anteriores a 01/09/2015), a ser apurado em liquidação de sentença.

Os valores deverão ser corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora conforme os critérios estabelecidos pelo Tema 810 do STF e Tema 905 do STJ, até a vigência da EC 113/2021, a partir de quando incidirá exclusivamente a taxa SELIC.

Em razão da sucumbência, inverto os ônus e condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §3º, I, do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)