Tribunal: TJES
Processo: 0006149-25.2020.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-20

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006149-25.2020.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTES: RENATA APARECIDA GOMES NASCIMENTO, YURI DE MORAIS CANDIDO, FELIPE FERNANDES DE SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSOS DEFENSIVOS. PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS COMO PROVA IDÔNEA. PEDIDOS DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE PARA USO PRÓPRIO, RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME VALORADAS INDEVIDAMENTE. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. REGIME PRISIONAL MANTIDO. RECURSOS
CONHECIDOS, PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO,
PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Recursos de apelação interpostos por Felipe Fernandes da Silva, Renata Aparecida Gomes Nascimento e Yuri de Morais Candido contra sentença que os condenou pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). As penas fixadas foram de 12 anos e 4 meses de reclusão para Felipe e Yuri, em regime fechado, e 8 anos de reclusão para Renata, em regime semiaberto, além de multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há cinco questões em discussão:
(i) definir se houve cerceamento de defesa por ausência de oitiva de testemunhas;
(ii) examinar a existência de elementos para a absolvição ou desclassificação para o delito de posse para uso próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/06);
(iii) verificar a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06);
(iv) analisar o pedido de concessão de justiça gratuita; e
(v) verificar a legalidade da dosimetria da pena aplicada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Rejeita-se a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa, pois as testemunhas arroladas pela acusação foram regularmente ouvidas e a defesa não pleiteou a oitiva de testemunhas adicionais durante a instrução processual.

A materialidade do delito encontra-se comprovada por meio do auto de apreensão, laudos periciais e boletim unificado. A autoria está demonstrada pelos depoimentos de policiais militares, corroborados por outros elementos probatórios, os quais configuram meio de prova idôneo para a condenação, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC n. 734.804/SP).

O crime de tráfico de drogas, por se tratar de tipo penal de ação múltipla, resta configurado pela prática de atos como "ter em depósito" ou "vender" substâncias entorpecentes, não havendo elementos que permitam a desclassificação para o delito de posse para uso próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/06).

Inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06) para os apelantes Felipe e Yuri, em razão da reincidência e maus antecedentes, fatores que demonstram dedicação a atividades criminosas. Quanto à apelante Renata, a habitualidade delitiva está evidenciada pela prática do crime em concurso de agentes, pela função de arrecadação de valores provenientes do tráfico e pela apreensão de apetrechos destinados à comercialização de entorpecentes (balança de precisão, pinos de cocaína e lâminas de corte), circunstâncias que afastam a concessão do benefício.

O pedido de concessão de justiça gratuita à apelante Renata deve ser analisado pelo Juízo da Execução, competente para avaliar sua condição financeira no momento do pagamento, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp n. 2.183.380/GO).

Quanto à dosimetria da pena:
(i) as circunstâncias do crime foram valoradas de forma inidônea, ao argumento de ter sido o crime cometido à luz do dia, sendo afastadas para todos os réus;
(ii) a culpabilidade, os antecedentes criminais e a natureza da droga (cocaína e crack) foram corretamente valorados em desfavor dos réus Felipe e Yuri;
(iii) quanto a Renata, a menoridade relativa foi reconhecida como circunstância atenuante, com redução proporcional da pena;
(iv) decota-se a agravante do período de calamidade pública (art. 61, II, “j”, do Código Penal) por ausência de nexo com o crime praticado, em conformidade com precedentes do STJ (AgRg no AREsp n. 2.271.617/SP).

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos conhecidos, preliminar rejeitada e, no mérito, parcialmente providos, para redimensionar as penas dos apelantes:

Yuri de Morais Candido
: 9 anos e 4 meses de reclusão e 800 dias-multa, mantido o regime inicial fechado.

Felipe Fernandes da Silva
: 9 anos e 4 meses de reclusão e 800 dias-multa, mantido o regime inicial fechado.

Renata Aparecida Gomes Nascimento
: 5 anos e 10 meses de reclusão e 700 dias-multa, mantido o regime inicial semiaberto.

Tese de julgamento
:

A ausência de oitiva de testemunhas não configura cerceamento de defesa quando não requeridas tempestivamente pela parte.

O depoimento de policiais militares, quando corroborado por outros elementos de prova, é suficiente para sustentar a condenação por tráfico de drogas.

O reconhecimento do tráfico privilegiado exige a ausência de reincidência, maus antecedentes e habitualidade delitiva, elementos não configurados no caso concreto.

O pedido de concessão de justiça gratuita deve ser analisado pelo Juízo da Execução, competente para aferir a condição financeira do réu no momento do pagamento das custas.

A circunstância do crime "prática de tráfico em plena luz do dia" não justifica a majoração da pena por ser inerente ao tipo penal.

A agravante do período de calamidade pública exige comprovação de nexo com a prática criminosa.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, art. 33, caput, e § 4º; Código Penal, arts. 59, 61, incisos I e II, alínea “j”, e 65, inciso I; Código de Processo Penal, art. 155.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, AgRg no HC n. 734.804/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 3/5/2022.

STJ, AgRg no AREsp n. 2.271.617/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 23/3/2023.

STJ, AREsp n. 2.287.806/AL, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 17/12/2024.

STJ, AgRg no AREsp n. 2.183.380/GO, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 6/12/2022.

TJES, Apelação Criminal n. 014180073216, rel. Des. Adalto Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal, j. 19/10/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006149-25.2020.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RENATA APARECIDA GOMES NASCIMENTO e outros (2)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006149-25.2020.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTES: RENATA APARECIDA GOMES NASCIMENTO, YURI DE MORAIS CANDIDO, FELIPE FERNANDES DE SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSOS DEFENSIVOS. PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS COMO PROVA IDÔNEA. PEDIDOS DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE PARA USO PRÓPRIO, RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME VALORADAS INDEVIDAMENTE. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. REGIME PRISIONAL MANTIDO. RECURSOS
CONHECIDOS, PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO,
PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Recursos de apelação interpostos por Felipe Fernandes da Silva, Renata Aparecida Gomes Nascimento e Yuri de Morais Candido contra sentença que os condenou pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). As penas fixadas foram de 12 anos e 4 meses de reclusão para Felipe e Yuri, em regime fechado, e 8 anos de reclusão para Renata, em regime semiaberto, além de multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há cinco questões em discussão:
(i) definir se houve cerceamento de defesa por ausência de oitiva de testemunhas;
(ii) examinar a existência de elementos para a absolvição ou desclassificação para o delito de posse para uso próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/06);
(iii) verificar a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06);
(iv) analisar o pedido de concessão de justiça gratuita; e
(v) verificar a legalidade da dosimetria da pena aplicada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Rejeita-se a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa, pois as testemunhas arroladas pela acusação foram regularmente ouvidas e a defesa não pleiteou a oitiva de testemunhas adicionais durante a instrução processual.

A materialidade do delito encontra-se comprovada por meio do auto de apreensão, laudos periciais e boletim unificado. A autoria está demonstrada pelos depoimentos de policiais militares, corroborados por outros elementos probatórios, os quais configuram meio de prova idôneo para a condenação, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC n. 734.804/SP).

O crime de tráfico de drogas, por se tratar de tipo penal de ação múltipla, resta configurado pela prática de atos como "ter em depósito" ou "vender" substâncias entorpecentes, não havendo elementos que permitam a desclassificação para o delito de posse para uso próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/06).

Inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06) para os apelantes Felipe e Yuri, em razão da reincidência e maus antecedentes, fatores que demonstram dedicação a atividades criminosas. Quanto à apelante Renata, a habitualidade delitiva está evidenciada pela prática do crime em concurso de agentes, pela função de arrecadação de valores provenientes do tráfico e pela apreensão de apetrechos destinados à comercialização de entorpecentes (balança de precisão, pinos de cocaína e lâminas de corte), circunstâncias que afastam a concessão do benefício.

O pedido de concessão de justiça gratuita à apelante Renata deve ser analisado pelo Juízo da Execução, competente para avaliar sua condição financeira no momento do pagamento, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp n. 2.183.380/GO).

Quanto à dosimetria da pena:
(i) as circunstâncias do crime foram valoradas de forma inidônea, ao argumento de ter sido o crime cometido à luz do dia, sendo afastadas para todos os réus;
(ii) a culpabilidade, os antecedentes criminais e a natureza da droga (cocaína e crack) foram corretamente valorados em desfavor dos réus Felipe e Yuri;
(iii) quanto a Renata, a menoridade relativa foi reconhecida como circunstância atenuante, com redução proporcional da pena;
(iv) decota-se a agravante do período de calamidade pública (art. 61, II, “j”, do Código Penal) por ausência de nexo com o crime praticado, em conformidade com precedentes do STJ (AgRg no AREsp n. 2.271.617/SP).

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos conhecidos, preliminar rejeitada e, no mérito, parcialmente providos, para redimensionar as penas dos apelantes:

Yuri de Morais Candido
: 9 anos e 4 meses de reclusão e 800 dias-multa, mantido o regime inicial fechado.

Felipe Fernandes da Silva
: 9 anos e 4 meses de reclusão e 800 dias-multa, mantido o regime inicial fechado.

Renata Aparecida Gomes Nascimento
: 5 anos e 10 meses de reclusão e 700 dias-multa, mantido o regime inicial semiaberto.

Tese de julgamento
:

A ausência de oitiva de testemunhas não configura cerceamento de defesa quando não requeridas tempestivamente pela parte.

O depoimento de policiais militares, quando corroborado por outros elementos de prova, é suficiente para sustentar a condenação por tráfico de drogas.

O reconhecimento do tráfico privilegiado exige a ausência de reincidência, maus antecedentes e habitualidade delitiva, elementos não configurados no caso concreto.

O pedido de concessão de justiça gratuita deve ser analisado pelo Juízo da Execução, competente para aferir a condição financeira do réu no momento do pagamento das custas.

A circunstância do crime "prática de tráfico em plena luz do dia" não justifica a majoração da pena por ser inerente ao tipo penal.

A agravante do período de calamidade pública exige comprovação de nexo com a prática criminosa.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, art. 33, caput, e § 4º; Código Penal, arts. 59, 61, incisos I e II, alínea “j”, e 65, inciso I; Código de Processo Penal, art. 155.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, AgRg no HC n. 734.804/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 3/5/2022.

STJ, AgRg no AREsp n. 2.271.617/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 23/3/2023.

STJ, AREsp n. 2.287.806/AL, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 17/12/2024.

STJ, AgRg no AREsp n. 2.183.380/GO, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 6/12/2022.

TJES, Apelação Criminal n. 014180073216, rel. Des. Adalto Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal, j. 19/10/2022.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, REJEITAR A PRELIMINAR SUSCITADA E, NO MÉRITO, DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006149-25.2020.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTES: RENATA APARECIDA GOMES NASCIMENTO, YURI DE MORAIS CANDIDO, FELIPE FERNANDES DE SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA DO RÉU YURI: NULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO POR CERCEAMENTO DE DEFESA

Em sede preliminar, a defesa de
YURI
aventa a nulidade absoluta do processo por cerceamento de defesa em razão da não oitiva de testemunhas no curso da instrução.

Compulsando os autos, observo que, ao contrário do alegado, em sede de resposta à acusação, a defesa requereu apenas a oitiva das testemunhas arroladas pelo Ministério Público.

Ocorre que o
Parquet
, ao oferecer a denúncia, arrolou dois policiais militares, os quais foram efetivamente ouvidos na esfera judicial, sob o crivo do contraditório.

Não houve, portanto, qualquer menção às testemunhas ditas imprescindíveis pela defesa ou, ainda, qualquer requerimento formulado.

Não configurado, portanto, cerceamento de defesa, inexistindo nulidade a ser declarada.

Além disso, como bem elucidado pela douta Procuradoria de Justiça,
“[...
] ainda que fosse o caso de ter havido o indeferimento da oitiva das citadas testemunhas, é cediço que o douto Magistrado não está adstrito aos requerimentos de diligências e dilações probatórias feitas pelas partes, os quais pode considerar desnecessários ou impertinentes.
E, no exercício da discricionariedade que lhe é conferida, é permitido que sejam indeferidos”
.

Pelo exposto, rejeito

a preliminar.

É como voto.

MÉRITO RECURSAL

Conforme relatado, tratam-se de recursos de Apelação Criminal manejados por
FELIPE FERNANDES DA SILVA, RENATA APARECIDA GOMES NASCIMENTO
e
YURI DE MORAIS CANDIDO
, por encontrarem-se inconformados com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Linhares, que os condenou como incursos nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, às penas definitivas de 12 (doze) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 1.240 (mil duzentos e quarenta) dias-multa, para cumprimento em regime inicial fechado (
FELIPE
e
YURI
) e 8 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, para cumprimento em regime inicialmente semiaberto (
RENATA
).

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 17 de setembro de 2020, os denunciados mantinham em depósito 4 (quatro) pinos de cocaína e 1 (uma) bucha de maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além de 1 (uma) balança de precisão, 1 (uma) caixa contendo várias lâminas de metal para corte de drogas, 1 (uma) sacola contendo pinos utilizados para armazenar cocaína, bem como R$ 320,00 (trezentos e vinte reais) em espécie.

Nas razões recursais, requer a defesa de
FELIPE
(I) absolvição por insuficiência probatória; (II) desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06; (III) fixação da pena-base no mínimo legal; e (IV) reconhecimento do tráfico privilegiado.

Também na forma de razões recursais, pugnou a defesa de
RENATA
(I) pela absolvição por insuficiência probatória; (II) fixação da pena-base no mínimo legal; (III) reconhecimento do tráfico privilegiado; (IV) concessão de gratuidade de justiça; e (V) direito de recorrer em liberdade.

Por fim, a defesa de
YURI
requereu, no mérito, (I) absolvição por insuficiência probatória; (II) desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06; (III) fixação da pena-base no mínimo legal; (IV) reconhecimento do tráfico privilegiado; e (V) fixação de regime inicial mais brando.

Pois bem.

A
materialidade

do

delito
restou comprovada pelo boletim unificado n. 43205628, auto de apreensão, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, laudo pericial de exame químico n. 8.416/2020, bem como por toda a prova oral produzida nos autos.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor dos apelantes.

Interrogados em juízo, todos negaram a prática delitiva.

Importa destacar as declarações prestadas pelos policiais militares responsáveis pela ocorrência, Juliano Cypriano dos Santos e Paulo Vinícius Barbosa, tanto na esfera policial quanto em juízo, uma vez que atestaram que receberam ordens do Centro de Comando Operacional para averiguarem uma “denúncia” de comercialização de entorpecentes.

Ao chegarem no endereço indicado, viram
YURI
entregando algo aos ocupantes de um veículo que parou em frente a residência. Em troca, viram que os ocupantes do veículo entregaram algo, que foi repassado a
RENATA
.

Logo em seguida, abordaram os integrantes do veículo, obtendo êxito em apreender 1 (um) pino de cocaína e 1 (uma) pedra de crack.

Ato contínuo, abordaram os três réus dentro do imóvel e apreenderam os itens descritos na denúncia.

Esclareceram que os ocupantes do veículo afirmaram que as drogas foram adquiridas dos réus
YURI
e
FELIPE
. Ainda acrescentaram que a arrecadação do dinheiro era responsabilidade de
RENATA
.

Dos excertos transcritos torna-se possível depreender que os militares foram uníssonos ao afirmarem que os réus foram flagrados comercializando substâncias entorpecentes.

A jurisprudência de nossos tribunais reconhece que o depoimento dos agentes públicos, quando em consonância com os demais elementos de prova, são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação.

Neste sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

Portanto, as firmes e congruentes declarações prestadas pelos policiais militares em sede policial e judicial demonstram de forma clara a culpabilidade dos réus pelo crime de tráfico de drogas, razão pela qual é medida que se impõe a manutenção da condenação.

Observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Não é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/06 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “vender” e “ter em depósito” as drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão dos réus no crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação das suas condutas para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

Nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - de maneira que, ainda que o réu de fato seja usuário de drogas, resta demonstrado que praticava conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL INEXISTÊNCIA DE ILEGITIMIDADE DE PARTE IMPOSSIBIL
I
DADE DE RECORRER EM LIBERDADE -TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/2006 AUTORIA E MATERIAL
I
DADE CONFIRMADOS - IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA USO, ART. 28 DA LEI DE DROGAS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PRESENÇA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA PENA-BASE CORRETAMENTE APLICADA CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 DIANTE DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO, ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS DEVIDOS A ATUA
ÇÃO
COMO DATIVO APELOS IMPROVIDOS
[...]
5) Inviável a desclassificação do delito de tráfico pelo previsto no art. 28 da Lei de Drogas, a condição de usuário não obsta a coexistência com a do traficante, mormente para sustentar seu vício.
[...]
14) Apelos improvidos. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 014180073216, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/10/2022, Data da Publicação no Diário: 24/10/2022).

Adiante, suscitaram as defesas a fixação das penas-bases no patamar mínimo legal, ante a inidoneidade dos fundamentos adotados
.

Ao apreciar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06, o MM. Juiz considerou negativas aos três réus a culpabilidade, circunstâncias do crime e natureza da droga. Além disso, quanto a
FELIPE
e
YURI
, reconheceu os maus antecedentes.

Destaco que a culpabilidade foi corretamente considerada desfavorável aos réus em razão de ter sido o tráfico praticado mediante concurso de agentes, o que evidencia a maior reprovabilidade da conduta, em conformidade com entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVAMENTO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE EXACERBADA. ATUAÇÃO EM CONCURSO DE AGENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. WRIT NÃO CONHECIDO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de Pedro Ricardo Camargo Elvira, condenado a 6 anos de reclusão e 620 dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06). A defesa alega constrangimento ilegal na exasperação da pena-base, sustentando que a moduladora da culpabilidade foi utilizada sem fundamentação idônea. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em verificar se a exasperação da pena-base pela culpabilidade exacerbada, com fundamento no concurso de agentes, apresenta justificativa idônea que autorize o aumento da pena, e se houve constrangimento ilegal na dosimetria. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Superior Tribunal de Justiça não admite o habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade. A dosimetria da pena, incluindo o agravamento pela culpabilidade, pode ser revista apenas em casos excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. 4. No presente caso, a exasperação da pena-base foi fundamentada pela atuação do paciente em concurso de agentes e pela quantidade da droga apreendida (9,445 kg de maconha), elementos idôneos e concretamente considerados pelas instâncias ordinárias, em conformidade com o art. 42 da Lei 11.343/06 e art. 59 do Código Penal. 5. A fundamentação apresentada pelas instâncias inferiores segue a jurisprudência consolidada, não havendo ilegalidade ou desproporcionalidade que justifique a intervenção desta Corte. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (HC n. 791.388/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 11/11/2024).

Em relação a
FELIPE
e
YURI
, acertadamente reconhecidos os maus antecedentes, considerando a comprovação nos autos de que ostentam condenações criminais pretéritas com certificação de trânsito em julgado.

Da mesma maneira, acertadamente valorada em desfavor dos recorrentes a natureza da droga, tendo em vista a natureza lesiva dos entorpecentes apreendidos (cocaína e crack), em consonância com o disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/06.

Em contrapartida, verifico que as circunstâncias do crime foram negativamente valoradas mediante fundamentação inidônea, já que é vago e inerente ao tipo o argumento de que o tráfico de drogas era exercido em plena luz do dia. Neste mesmo sentido é o entendimento do STJ, senão vejamos:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL AFASTADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. SÚMULA 444/STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interposto contra decisão que inadmitiu o recurso especial, por meio do qual o agravante questiona a dosimetria da pena imposta por tráfico de drogas, alegando desproporcionalidade na fixação da pena-base e o afastamento indevido do redutor do tráfico privilegiado. A defesa sustenta que o agravamento da pena em razão de circunstâncias do crime e quantidade de droga é inadequado, bem como que a existência de ações penais em andamento não constitui fundamento idôneo para afastar o benefício do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) definir se as circunstâncias do crime justificam a fixação da pena-base acima do mínimo legal; (ii) verificar se a exclusão do redutor do tráfico privilegiado pode se basear exclusivamente em ações penais em andamento; e (iii) estabelecer o quantum adequado da pena e o regime inicial de cumprimento. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A fixação da pena-base acima do mínimo legal é fundamentada na avaliação negativa das circunstâncias do crime, devido à prática do delito à luz do dia e em residência própria. Contudo, tal fundamentação é considerada desproporcional, uma vez que esses elementos não extrapolam o tipo penal de tráfico de drogas. 4. Nos termos do Tema 1.139 dos recursos repetitivos, é vedado utilizar ações penais em curso para afastar o redutor do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06), pois tal prática viola o princípio da presunção de inocência. Assim, a mera existência de processos em andamento não constitui fundamento idôneo para obstar a aplicação do benefício. Inteligência da Súmula 44/STJ. 5. A pena é redimensionada para 1 ano, 8 meses e 25 dias de reclusão e 173 dias-multa, aplicando-se o redutor do tráfico privilegiado no patamar de 2/3 e mantendo-se o regime semiaberto devido à presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. (AREsp n. 2.287.806/AL, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJe de 26/12/2024).

Pelo exposto, de rigor a adequação das penas-bases dos três réus, considerando a necessidade de decote das circunstâncias do crime.

1) RÉU
YURI DE MORAIS CANDIDO:

Remanescentes a culpabilidade, antecedentes e natureza da droga em desfavor do réu, reduzo a pena-base de forma proporcional ao arbitrado na sentença,
f
ixando-a em
8 (oito) anos de reclusão
e
800 (oitocentos) dias-multa
.

Ausentes circunstâncias atenuantes.

Presente a circunstância agravante da reincidência, conforme disposto no artigo 61, inciso I, do Código Penal, motivo pelo qual exaspero a pena na fração de 1/6 (um sexto),
fixando-a em
9
(
nove
) anos e
4
(
quatro
) meses de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa
.

Decoto, de ofício, a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal, já que o período de calamidade pública em razão do coronavírus em nada influenciou na prática do crime, não havendo demonstração do nexo entre a circunstância indicada e a conduta do agente.
(AgRg no AREsp n. 2.271.617/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 28/3/2023).

Na terceira fase da dosimetria, requereu a defesa o reconhecimento do tráfico privilegiado, nos moldes do artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, entretanto, trata-se de réu reincidente e portador de maus antecedentes, o que, por si só, impede a concessão da benesse, restando evidenciada a dedicação do agente a atividades criminosas.

Ausentes causas de aumento de pena, restando definitiva a pena de
9
(
nove
) anos e
4
(
quatro
) meses de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa
.

Preservo o
regime inicial FECHADO
para cumprimento de pena, nos moldes do artigo 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal.

2
) RÉU
FELIPE FERNANDES DA SILVA
:

Remanescentes a culpabilidade, antecedentes e natureza da droga em desfavor do réu, reduzo a pena-base de forma proporcional ao arbitrado na sentença,
f
ixando-a em
8 (oito) anos de reclusão
e
800 (oitocentos) dias-multa
.

Ausentes circunstâncias atenuantes.

Presente a circunstância agravante da reincidência, conforme disposto no artigo 61, inciso I, do Código Penal, motivo pelo qual exaspero a pena na fração de 1/6 (um sexto),
fixando-a em
9
(
nove
) anos e
4
(
quatro
) meses de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa
.

Decoto, de ofício, a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal, já que o período de calamidade pública em razão do coronavírus em nada influenciou na prática do crime, não havendo demonstração do nexo entre a circunstância indicada e a conduta do agente.
(AgRg no AREsp n. 2.271.617/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 28/3/2023).

Na terceira fase da dosimetria, requereu a defesa o reconhecimento do tráfico privilegiado, nos moldes do artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, entretanto, trata-se de réu reincidente e portador de maus antecedentes, o que, por si só, impede a concessão da benesse, restando evidenciada a dedicação do agente a atividades criminosas.

Ausentes causas de aumento de pena, restando definitiva a pena de
9
(
nove
) anos e
4
(
quatro
) meses de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa
.

Preservo o
regime inicial FECHADO
para cumprimento de pena, nos moldes do artigo 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal.

3
) RÉ

RENATA APARECIDA GOMES NASCIMENTO
:

Remanescentes a culpabilidade e natureza da droga em desfavor da ré, reduzo a pena-base de forma proporcional ao arbitrado na sentença,
f
ixando-a em
7
(
sete
) anos de reclusão
e
7
00 (
setecentos
) dias-multa
.

Presente a circunstância atenuante da menoridade relativa (artigo 65, inciso I, do Código Penal), motivo pelo qual reduzo a reprimenda no patamar de 1/6 (um sexto),
f
ixando-a em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
.

Decoto, de ofício, a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal, já que o período de calamidade pública em razão do coronavírus em nada influenciou na prática do crime, não havendo demonstração do nexo entre a circunstância indicada e a conduta do agente.
(AgRg no AREsp n. 2.271.617/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 28/3/2023).

Na terceira fase da dosimetria, requereu a defesa o reconhecimento do tráfico privilegiado, nos moldes do artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, entretanto, constato que além da natureza lesiva do entorpecente (crack e cocaína), a apelante praticou o crime de tráfico de drogas em concurso com outros dois agentes, sendo apontada pelos policiais militares como a responsável pela arrecadação do dinheiro proveniente da venda das drogas. Além disso, ostenta registro de ato infracional por ato análogo ao tráfico de drogas, bem como houve a apreensão de apetrechos utilizados na mercancia ilícita dos entorpecentes, tais quais uma balança de precisão, uma sacola contendo pinos para armazenamento de cocaína e uma caixa contendo várias lâminas de metal para corte de drogas. Todos esses fatores em conjunto evidenciam a habitualidade delitiva e dedicação a atividades criminosas, afastando a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado.

Ausentes causas de aumento de pena, restando definitiva a reprimenda de
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
.

Preservo o
regime inicial SEMIABERTO
, nos moldes do artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

Mantenho incólumes os demais termos da r. sentença em relação a todos os apelantes.

Em seguida, concluo que o pedido de concessão de justiça gratuita formulado pela defesa de
RENATA
constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira da ré no instante do pagamento.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o assunto, conforme aresto que segue:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DUPLICIDADE DE RECURSOS CONTRA O MESMO ACÓRDÃO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE E PRECLUSÃO CONSUMATIVA. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 3. Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução (...)" (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2016). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.183.380/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 13/12/2022).

Por fim, prejudicado o pleito pelo direito de recorrer em liberdade formulado pela defesa de
RENATA
, considerando que assim já dispôs a sentença.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO
S
RECURSO
S, REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA

E,
NO MÉRITO,

DOU
-LHE
S

PARCIAL
PROVIMENTO
, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
dos recursos e a eles
DAR PARCIAL PROVIMENTO.