Tribunal: TJES
Processo: 0001400-72.2022.8.08.0004
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-10-16

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES CONFIGURADAS. VALOR PROBATÓRIO DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA EM VETORES. READEQUAÇÃO DA PENA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. ANÁLISE NA EXECUÇÃO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS À DEFENSORA DATIVA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou os apelantes à pena de 07 anos e 06 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 750 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006). A defesa requereu nulidade das provas por invasão domiciliar, absolvição, redução da pena-base, direito de recorrer em liberdade, concessão da assistência judiciária gratuita e fixação de honorários advocatícios à defensora dativa.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há seis questões em discussão:
(i) definir se a busca domiciliar foi ilegal e se há nulidade das provas;
(ii) estabelecer se a prova testemunhal dos policiais militares possui idoneidade para sustentar a condenação;
(iii) verificar se há elementos suficientes para a absolvição;
(iv) determinar a adequação da dosimetria da pena;
(v) apreciar o pedido de recorrer em liberdade e de concessão da assistência judiciária gratuita;
(vi) deliberar sobre a fixação de honorários advocatícios em favor da defensora dativa.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A inviolabilidade domiciliar admite exceção em caso de flagrante delito, sendo lícita a entrada forçada quando fundada em razões objetivas e posteriores justificativas. O tráfico de drogas constitui crime permanente, possibilitando a mitigação do direito à inviolabilidade domiciliar. A abordagem policial se baseou em denúncias anônimas corroboradas pelo comportamento suspeito dos acusados e pela visualização, a partir da porta, de entorpecentes no interior da residência, o que configurou fundadas razões. Os depoimentos dos policiais militares possuem validade probatória quando harmônicos, coerentes e prestados sob contraditório, não havendo indícios de interesse pessoal, conforme precedentes do STJ e TJES. A autoria e a materialidade restaram comprovadas pelos autos de prisão, apreensão, laudos periciais e prova testemunhal, não havendo espaço para absolvição. A sentença fixou a pena-base com fundamentação genérica em vetores de culpabilidade, motivos e consequências, eis que se adotou fundamentos que constituem elementares do tipo penal. Mantém-se a valoração negativa apenas da conduta social, em razão de os réus cumprirem penas em execução penal quando cometeram o delito, bem como das circunstâncias do crime pela expressiva quantidade de drogas, nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/2006. A prisão preventiva foi devidamente fundamentada e deve ser mantida diante da gravidade concreta do delito e da reincidência, inexistindo circunstância nova que autorize o direito de recorrer em liberdade. O pedido de assistência judiciária gratuita deve ser apreciado na fase de execução penal, em razão do art. 804, do CPP, e da possibilidade de alteração da situação econômica dos réus. É devido o arbitramento de honorários advocatícios à defensora dativa que atuou na fase recursal, a serem custeados pelo Estado, nos termos do art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, c/c art. 3º, do CPP.
IV. DISPOSITIVO
Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; CP, arts. 59 e 68; CPP, arts. 3º e 804; CPC, art. 85, §§ 2º e 8º; Lei nº 11.343/2006, arts. 33 e 42.
Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 05.11.2015, DJe 09.05.2016; STJ, AgRg-REsp 1.985.642/MG, Rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 14.02.2023, DJe 22.02.2023; STJ, AgRg-REsp 2.129.078/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 12.09.2024; STJ, AgRg-AREsp 2.129.808/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 06.12.2022; TJES, APCr 0019573-89.2019.8.08.0024, Relª Desª Rachel Durão Correia Lima, j. 08.03.2023; STJ, AgRg-REsp 1.830.161/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 15.10.2019; STJ, HC 525.846/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 05.11.2019; STJ, AgRg-HC 704.098/SP, Rel. Min. Olindo Menezes, j. 28.06.2022; STJ, HC 382.187/ES, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 28.03.2017; STJ, AgRg-HC 660.469/SC, Rel. Min. Olindo Menezes, j. 24.08.2021; STJ, AgRg-AREsp 2.753.332/DF, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 11.02.2025; STJ, AgRg-HC 885.282/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 06.05.2025; STJ, REsp 2.059.972/SP, Rel. Minª Daniela Teixeira, j. 18.02.2025; STJ, RHC 171.601/SC, Rel. Min. Moura Ribeiro, j. 22.11.2022; TJES, APCr 0002878-72.2014.8.08.0012, Rel. Des. Willian Silva, j. 13.04.2022; TJES, APCr 0009816-71.2019.8.08.0024, Relª Desª Elisabeth Lordes, j. 27.10.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001400-72.2022.8.08.0004
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUCAS GOMES DE SOUZA e outros (3)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES CONFIGURADAS. VALOR PROBATÓRIO DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA EM VETORES. READEQUAÇÃO DA PENA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. ANÁLISE NA EXECUÇÃO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS À DEFENSORA DATIVA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou os apelantes à pena de 07 anos e 06 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 750 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006). A defesa requereu nulidade das provas por invasão domiciliar, absolvição, redução da pena-base, direito de recorrer em liberdade, concessão da assistência judiciária gratuita e fixação de honorários advocatícios à defensora dativa.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há seis questões em discussão:
(i) definir se a busca domiciliar foi ilegal e se há nulidade das provas;
(ii) estabelecer se a prova testemunhal dos policiais militares possui idoneidade para sustentar a condenação;
(iii) verificar se há elementos suficientes para a absolvição;
(iv) determinar a adequação da dosimetria da pena;
(v) apreciar o pedido de recorrer em liberdade e de concessão da assistência judiciária gratuita;
(vi) deliberar sobre a fixação de honorários advocatícios em favor da defensora dativa.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A inviolabilidade domiciliar admite exceção em caso de flagrante delito, sendo lícita a entrada forçada quando fundada em razões objetivas e posteriores justificativas. O tráfico de drogas constitui crime permanente, possibilitando a mitigação do direito à inviolabilidade domiciliar. A abordagem policial se baseou em denúncias anônimas corroboradas pelo comportamento suspeito dos acusados e pela visualização, a partir da porta, de entorpecentes no interior da residência, o que configurou fundadas razões. Os depoimentos dos policiais militares possuem validade probatória quando harmônicos, coerentes e prestados sob contraditório, não havendo indícios de interesse pessoal, conforme precedentes do STJ e TJES. A autoria e a materialidade restaram comprovadas pelos autos de prisão, apreensão, laudos periciais e prova testemunhal, não havendo espaço para absolvição. A sentença fixou a pena-base com fundamentação genérica em vetores de culpabilidade, motivos e consequências, eis que se adotou fundamentos que constituem elementares do tipo penal. Mantém-se a valoração negativa apenas da conduta social, em razão de os réus cumprirem penas em execução penal quando cometeram o delito, bem como das circunstâncias do crime pela expressiva quantidade de drogas, nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/2006. A prisão preventiva foi devidamente fundamentada e deve ser mantida diante da gravidade concreta do delito e da reincidência, inexistindo circunstância nova que autorize o direito de recorrer em liberdade. O pedido de assistência judiciária gratuita deve ser apreciado na fase de execução penal, em razão do art. 804, do CPP, e da possibilidade de alteração da situação econômica dos réus. É devido o arbitramento de honorários advocatícios à defensora dativa que atuou na fase recursal, a serem custeados pelo Estado, nos termos do art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, c/c art. 3º, do CPP.
IV. DISPOSITIVO
Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; CP, arts. 59 e 68; CPP, arts. 3º e 804; CPC, art. 85, §§ 2º e 8º; Lei nº 11.343/2006, arts. 33 e 42.
Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 05.11.2015, DJe 09.05.2016; STJ, AgRg-REsp 1.985.642/MG, Rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 14.02.2023, DJe 22.02.2023; STJ, AgRg-REsp 2.129.078/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 12.09.2024; STJ, AgRg-AREsp 2.129.808/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 06.12.2022; TJES, APCr 0019573-89.2019.8.08.0024, Relª Desª Rachel Durão Correia Lima, j. 08.03.2023; STJ, AgRg-REsp 1.830.161/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 15.10.2019; STJ, HC 525.846/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 05.11.2019; STJ, AgRg-HC 704.098/SP, Rel. Min. Olindo Menezes, j. 28.06.2022; STJ, HC 382.187/ES, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 28.03.2017; STJ, AgRg-HC 660.469/SC, Rel. Min. Olindo Menezes, j. 24.08.2021; STJ, AgRg-AREsp 2.753.332/DF, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 11.02.2025; STJ, AgRg-HC 885.282/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 06.05.2025; STJ, REsp 2.059.972/SP, Rel. Minª Daniela Teixeira, j. 18.02.2025; STJ, RHC 171.601/SC, Rel. Min. Moura Ribeiro, j. 22.11.2022; TJES, APCr 0002878-72.2014.8.08.0012, Rel. Des. Willian Silva, j. 13.04.2022; TJES, APCr 0009816-71.2019.8.08.0024, Relª Desª Elisabeth Lordes, j. 27.10.2021.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0001400-72.2022.8.08.0004
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCAS GOMES DE SOUZA, TAMERSON RIBEIRO DE PAULO

Advogado(s) do reclamante: ROSANA DA SILVA PEREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

PRELIMINAR
DE NULIDADE DAS PROVAS POR VIOLAÇÃO
AO
DOMICÍLIO

Cuida-se de recurso de
apelação criminal interposto por
Lucas Gomes de Souza e Tamerson Ribeiro de Paulo
, inconformado
com a
sentença prolatada pelo Juízo da
2
ª Vara da Comarca de
Anchieta às fls. 361/384.

Inicialmente, a defesa suscita a nulidade das provas, em razão de suposta ilegalidade das diligências que culminaram na prisão em flagrante do apelante, argumentando especialmente que a busca domiciliar realizada seria ilegal.

Pois bem.

Como sabido, constitui direito fundamental do indivíduo a inviolabilidade domiciliar, conforme prevê o artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, nos seguintes termos:

Art. 5º. [...] XI –
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Verifica-se do referido dispositivo constitucional que, dentre as exceções previstas pela própria Constituição à inviolabilidade domiciliar, tem-se a entrada no domicílio em caso de flagrante delito, podendo, ne
ssa hipótese
, ser realizada a entrada em qualquer horário, sem necessidade de determinação judicial ou consentimento do morador.

Nessa linha intelectiva,
conforme preceitua
o Supremo Tribunal Federal,
“
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões
, devidamente justificadas a posteriori,
que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil, e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados
”
(RE 603.616, Rel. Ministro GILMAR Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, DJe-093 09/05/2016).

Outrossim, especificamente no caso do tráfico de drogas,
saliento que o colendo Superior Tribunal de Justiça, em recente oportunidade, assentou o entendimento de que
“o estado flagrancial do delito de tráfico de drogas consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI, do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade na ausência de mandado de busca e apreensão e violação de domicílio, porquanto dispensável em tais hipóteses”
. (STJ; AgRg-REsp 1.985.642; Proc. 2022/0044484-7; MG; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 14/02/2023; DJE 22/02/2023).

Dito isso, no caso em análise,
verifica-se a existência de fundadas razões que indicavam que dentro da residência alvo da abordagem ocorria situação de flagrante delito
.

Isso porque,
conforme consta dos depoimentos prestados
pelos policiais militares responsáveis pela abordagem e prisão em flagrante do
s
acusado
s
, foram recebidas denúncias
de que naquela casa estava ocorrendo tráfico de drogas, sendo que, ao chegarem no local, avistaram um dos acusados, Tamerson, parado em frente a casa,
que correu
para dentro da residência assim que avistou os policiais, gritando “a tática, a tática tá aí”, deitando no chão e falando “perdi”. Salientam que da porta da residência, que se tratava de uma kit net, era possível avistar todo o interior do imóvel, tendo sido avistado ao lado do acusado Lucas um tablete de crack do tamanho de uma barra de sabão.

Dessa forma, tem-se que as denúncias do morador
foram corroboradas pel
as diligências empreendidas pelo
s policiais
militares,
contexto que se
amolda às hipóteses legais de mitigação do direito à inviolabilidade de domicílio
.

Nesse sentido, tem-se entendimento jurisprudencial em caso análogo:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO
DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA DOMICILIAR. FUNDADA SUSPEITA. JUSTA CAUSA.
VIOLAÇÃO
DE
DOMICÍLIO
. INEXISTENTE. SÚMULA Nº 7 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
1. As buscas domiciliares sem autorização judicial dependem, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões de que naquela localidade esteja ocorrendo um delito.
2. No caso, a busca domiciliar foi precedida de justa causa porque os policiais militares, em diligência, emitiam sinal de parada para abordagem do veículo conduzido pelo recorrente, que empreendeu fuga e foi perseguido pelos policiais.
O réu somente parou em frente a sua residência, ocasião em que - não obstante tenha tentado correr para seu interior - foi abordado ainda na calçada e, realizada a busca em seu veículo, constatou-se que ele trazia um tijolo de maconha embaixo do banco. 3. A anterior apreensão ou dispensa de entorpecentes pelo acusado em via pública, a depender do contexto fático (como a proximidade da residência), pode também autorizar a entrada forçada no domicílio, como ocorreu no presente caso. 4. Para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula nº 7 do STJ. 5. Agravo regimental não provido.
(STJ
; AgRg-REsp 2.129.078; Proc. 2024/0081097-1; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 12/09/2024).

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na esteira do decidido em repercussão geral pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, para a adoção da medida de busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em fundadas razões as quais indiquem a situação de flagrante delito no imóvel.
2. No caso, o Tribunal de origem reconheceu a busca domiciliar como válida, porque precedida de justa causa, constando dos autos que os policiais obtiveram informações de moradores vizinhos no sentido de que ocorria tráfico de drogas na residência do agravante.
Antes mesmo de o investigado abrir a porta do apartamento, os policiais sentiram forte odor de maconha, e, em sequência, foi possível já visualizar um torrão da mesma substância em cima de uma mesa. 3. Observou-se, portanto, que tais circunstâncias não deixam dúvida quanto à presença de fundadas razões de que naquela localidade estaria ocorrendo o delito de tráfico, o que autoriza o ingresso forçado dos policiais na residência do réu. [...] (AgRg no HC n. 802.743/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023).

Dessa forma, é certo que a entrada dos policiais no local não se deu somente em razão de meras suspeitas, mas em decorrência de fundadas razões de que naquele ambiente estava ocorrendo flagrante prática do crime permanente de tráfico de drogas, tornando lícita a conduta.

Diante do exposto,
rejeito a preliminar
.

MÉRITO

C
uidam os autos de recursos de apelação criminal, interpostos
p
or
Lucas Gomes de Souza e Tamerson Ribeiro de Paulo
, em face da sentença prolatada pelo Juízo da
2
ª Vara da Comarca de
Anchieta às fls. 361/384.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de 1º grau
às fls. 02/03
, narra o seguinte:

“
[...] Consta nos autos do Inquérito Policial que serve de base a presente denúncia, que no dia
10 de dezembro de 2022, por volta de 20h, no Morro da Torre (subindo a Rua do Reciclável, Rua dos Pardais), Centro, na comarca de Anchieta/ES, os denunciados LUCAS GOMES DE SOUZA e TAMERSON RIBEIRO DK PAULO, agindo de forma livre e consciente e em concurso, caracterizado pela comunhão de desígnio e conjugação de esforços destinados ao objetivo comum, traziam consigo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar e destinadas a serem vendidos, fornecidas ou entregues a consumo, 01 (uma) pedra (do tamanho aproximado de uma barra da sabão) da droga vulgarmente conhecida como crack, a qual contêm a substância Benzoilmetilecgonina ou éster metílico de benzoi
l
ecgonina, bem como guardavam ou tinham em depósito, no interior da sua residência, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar e destinadas a serem vendidos, fornecidas ou entregues a consumo, 1/3 (um terço) aproximado de um tablete, 02 (dois) pedaços e 01 (uma) porção da droga vulgarmente conhecida como "maconha", que contém a substância Tetraidrocanabinol, tudo conforme auto de apreensão de fls. 25/26 e auto de constatação de substância entorpecente de fl. 27, ambos do IP.

Apurou-se que na data e local acima mencionados, policiais militares realizavam averiguações após o recebimento de denúncia de tráfico de drogas quando se depararam com o denunciado TAMERSON RIBEIRO DE PAULO, que estava na porta da residência e correu para o interior dizendo: "perdi, perdi ".

Consta que os policiais militares avistaram dentro do imóvel, um grande pedaço de substância similar a "crack", com tamanho proporcional de uma barra de sabão, em cima da cama, ao lado do denunciado LUCAS GOMES DE SOUZA.

Segundo apurado, os denunciados informaram aos policiais que havia uma pequena porção de "maconha" no armário da cozinha. Entâo, logrou-se êxito em apreender um grande pedaço de "maconha", medindo aproximadamente 1/3 de um tablete, além de 02 (dois) pedaços e 01 (uma) porção menor da mesma droga. Infere-s
e
, também, que foram apreendidos 03 (três) envelopes com sacolinhas plástica de "chup-chup" e a quantia de R$ 74,00 (setenta e quatro reais) fracionado em notas pequenas [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
a quo

j
ulgou procedente a pretensão punitiva estatal para
condenar
os apelantes nas sanções do art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006,
fixando igualmente para
os
dois
réus

a
pena total de
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime
semiaberto.

Em razões recursais apresentadas às fls. 413/436, a defesa
requer:

i)
seja concedido aos acusado
s
o direito de recorrer em liberdade;
ii)
a absolvição, diante da ilicitude das provas;

iii)
subsidiariamente, a redução da pena-base ao mínimo legal;
iv)

a realização de detração;
v)

o deferimento da assistência judiciária gratuita;
v
i
)
por fim, a fixação de honorários advocatícios em favor da defensora dativa.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente,
quanto ao crime disposto no
artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006
, é cediço que constitui um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas tipo penal.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso,
a
autoria
e a
materialidade
do crime de tráfico de drogas
restaram devidamente evidenciadas

por meio do
Auto de Prisão em Flagrante de fls. 05/08,

Boletim Unificado
49637259 de fls. 09/15
, do
Auto de Apreensão
de fls. 29/30
, do
Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas
de fl. 31
,
do
Laudo de Exame Químico
de fls. 322/323
, além da prova testemunhal produzida ao longo da instrução do presente feito.

Passo à análise da prova testemunhal produzida neste caderno processual.

Nesse particular
,
em seu depoimento judicial, o Policial Militar
Raul dos Santos Tonani

assim narrou quanto à ocorrência policial.
Confira-se:

“
(...)
que receberam informações que no beco no
M
orro da Torre, subindo por trás da reciclagem, estava acontecendo o tráfico de drogas; que fizeram uma patrulha a pé, acessaram o beco e no final do beco, onde dá acesso à porta da kit net em que eles estavam, o Tamerson estava em pé na porta; que ele visualizou a patrulha e correu imediatamente para dentro da kit net informando para o outro indivíduo que a tática estava se aproximando; que imediatamente ele se deitou ao chão e disse ‘perdi, perdi’; que quando olharam para a cama de casal,
estava o Lucas em cima da cama com uma enorme pedra de crack ao lado dele, uma pedra muito grande com

tamanho proporcional a uma barra de sabão;
(...); que imediatamente eles já informaram
que no armário da cozinha havia mais uma porção de maconha, um pedaço com tamanho proporcional a um terço de um tablete, mais ou menos, um pedaço mais ou menos de umas trezentos gramas de maconha;

que não resistiram e foram encaminhados ao DPJ de Guarapari; que a residência pertence aos familiares do Lucas; que receberam contato da Polícia Civil de Alegre, agradecendo, pois estavam tentando capturá-los, indicando, inclusive, que o Lucas é uma das lideranças do PCV de Alegre;
que também tinha uma moça, namorada de um dos dois dentro da casa; que como eles assumiram a posse das drogas, não conduziram a mulher; que confessaram que as drogas eram para tráfico;
que uma pedra de crack de volume da aprendida pra consumo não existe, é muito caro e eles com toda certeza não eram usuários de crack;

que eles não aparentavam estar usando drogas; que estavam completamente lúcidos e nenhum tipo de utensílio para uso de drogas foi
encontrado na residência
;
que as porções estava ainda em forma bruta; que não se recorda se tinha material para embalo, mas se isso foi descrito no boletim, foi apreendido; que pelo tamanho da pedra de crack apreendida, no mínimo daria para fracionar em no mínimo 500 pedras; que não informaram de onde veio a droga; que a ficha criminal deles é muito extensa; que somente teve a informação de que estava ocorrendo tráfico de drogas naquela kit net;
que

os dois confessaram
que a droga pertencia aos dois;
que tanto a pedra de crack quanto a maconha, tanto é que o crack estava em cima da cama com o Lucas e quem indicou onde estava a maconha foi o Tamerson
na cozinha no armário; que a maconha foram eles que indicaram onde estava; que
que se as sacolas foram arrecadadas estão na lista de materiais apreendidos; que a informação que receberam que o imóvel pertence a algum familiar do Lucas e que eles estavam ali há poucos dias; que a denúncia indicou a existência de tráfico na casa ao final do beco no Morro da Torre, subindo por trás da reciclagem;
[...] que o Tamerson estava parado em frente a porta da casa, olhando para a rua; que o Tamerson quando avistou a polícia correu para dentro da casa e gritou ‘a tática, a tática’, deitou no chão e falou ‘perdi, perdi’; que o interior do imóvel não oferece nenhum tipo de rota de fuga para a área externa, de modo que quando chegaram na porta do imóvel a droga estava a menos de 3 metros do declarante, em cima da cama, não tinha como não ver, pois era uma pedra muito grande; que da porta da casa dava para visualizar a casa toda, um quarto e uma cozinha, bem pequeno, deve ter uns 20 m2 de área; que da porta dava para ver tudo; que
o Tamerson deve querer livrar o Lucas, pois o Lucas tem um conceito muito grande no mundo do crime, sendo uma das lideranças do PCV, e a droga estava a menos de 30 cm do corpo dele; que ele estava deitado na cama com a droga; que não tinha nenhum material para consumo de drogas”.

No mesmo sentido foi o depoimento judicial do Policial Militar
V
itor Braga de Oliveira
.
Veja-se:

"(...) que se recorda da ocorrência; que receberam informações de que indivíduos envolvidos com o tráfico e que teriam vindo de outra região, de Alegre, estariam comercializando entorpecentes perto daquele local, perto da reciclagem; que se trata de um Morro, pararam a viatura e subiram a pé; que no final do beco avistam um indivíduo, que quando ele viu os policiais ele entrou correndo na casa gritando ‘a tática, a tática tá aí’, que então os policiais se aproximaram mais e o indivíduo deitou no chão e disse ‘perdi, perdi’; que na porta do imóvel, era uma kitnet pequena, de uns 3m x 4m, que avistaram à direta do cidadão que deitou no chão
tinha um colchão e outro indivíduo, que tinha ao seu lado um pedaço grande de crack, do tamanho de uma barra de sabão; que ordenaram que o outro também se deitasse; que eles informaram que tinha outra quantidade de droga, e em buscas acharam quase 1/3 de tablete de maconha e outros dois pedaços também de maconha; que o Tamerson é o que entrou na casa dizendo que perdeu e o Lucas é o que estava no colchão; que admitiram a posse da droga; que negaram comercializar; que depois disseram quanto renderia aquela barra, que daria cerca de 500 pedras de crack; que a maconha seria fracionada e vendida as buchas; que 1/3 de tablete é muita coisa também;
(...);
que a gente tinha informações inclusive de serviços de inteligência de outro setor, do sul do estado de onde eles eram oriundos, que eles tinham uma extensa ficha criminal e que já tinham passagem inclusive por tráfico;
(...)”.

Nesse contexto, cabe ressaltar que em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, o meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos d
o
s agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, colaciono aos autos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e deste egrégio Tribunal de Justiça. Confira-se:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO CONFIRMADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA Nº 182/STJ. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. SÚMULA Nº 7/STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA RECONHECER A BENESSE LEGAL COM EXTENSÃO. [...] 3. Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte,
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. (AGRG no HC 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.) [...] (STJ; AgRg-AREsp 2.129.808; Proc. 2022/0148996-7; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 06/12/2022; DJE 14/12/2022).

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. RECURSO MINISTERIAL E DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS EM JUÍZO. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO. PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO ACUSADO PREJUDICADO. 1.
Os depoimentos dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
. Precedentes desta Corte. [...] (TJES; APCr 0019573-89.2019.8.08.0024; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Rachel Durão Correia Lima; Julg. 08/03/2023; DJES 30/03/2023)
.

Dito isso, evidencie-se que os policiais militares foram uníssonos em afirmar que receberam denúncias de que naquela casa estava ocorrendo tráfico de drogas, sendo que, ao chegarem no local, avistaram um dos acusados, Tamerson, parado em frente a casa,
que correu
para dentro da residência assim que avistou os policiais, gritando “a tática, a tática tá aí”, deitando no chão e falando “perdi”. Salientam que da porta da residência, que se tratava de uma kit net, era possível avistar todo o interior do imóvel, tendo sido avistado ao lado do acusado Lucas um tablete de
crack
do tamanho de uma barra de sabão. Narraram que os indivíduos assumiram a propriedade das drogas e indicaram onde teria mais droga, sendo encontrados mais cerca de 1/3 de um tablete de maconha e outros dois pedaços de maconha nos armários da cozinha.

E
m seu interrogatório judicial, o acusado
Lucas Gomes de Souza

negou ter conhecimento de que tinha drogas na casa, afirmando que todos os entorpecentes seriam de seu corréu. Confira-se:

“
que estava mais cedo com ele naquele dia; que essa casa era sua; que não tinha essa droga com ele; que a droga estava com o Tamerson; que não sabia que tinha droga na casa; que o Tamerson entregou a droga para eles; que então eles mandaram os dois deitarem no chão; que nesse momento eles colocaram as drogas em cima da cama; que o Tamerson pediu para ficar na casa dele um dia e o interrogando deixou; que quando os policiais pegaram ele, ele voltou para dentro da casa; que é mentira que a droga estava em cima da cama; que estava fazendo um churrasco com a menina;
[...]

Já o acusado
Tamerson Ribeiro de Paulo,
assim esclareceu em seu interrogatório judicial:

“
que é verdade
os fatos narrados na exordial; que levou droga para a casa; que a droga era do declarante; que a pedra estava em seu poder e quando avistou a força tática ele entrou dentro da casa e falou para o Lucas que estava com a droga; que entrou no quarto para poder deitar no chão, tirou o crack de sua parte íntima para facilitar a busca e colocou em cima da cama; que o crack estava na sua parte íntima, no órgão genital da frente; que eles falaram que a pedra é bem grande, mas
que na verdade o pedaço era menor do que o descrito [faz gesto mostrando o tamanho da droga para a câmera]; que veio para passar um final de semana; que a moça estava na casa para ficar com o Lucas; que ela é de Guaçuí;
que estava cumprindo pena no regime aberto, no 155
;
que o Lucas chamou para passar o final de semana; [...]”.

Assim, e
m que pese o alegado pelos apelantes, a
s
vers
ões
por eles apresentadas, além de divergentes entre si, são incompatíveis com as d
eclarações dos policiais militares que participaram da abordagem, que de forma coerente e uníssona, indicaram a prática de tráfico de drogas pelos apelantes,
razão pela qual
não merece prosperar o pleito absolutório formulado pelas defesas.

Nesse particular, destaco que, a
despeito da alegação do acusado Tamerson no sentido de que os policiais teriam mentido quanto ao tamanho do pedaço de
crack
, a
firmando q
ue seria uma pedra muito menor do que a narrada
pelos agentes de segurança pública
, tem-se que há nos autos foto do material apreendido, sendo possível constatar que, de fato, a pedra de
crack
apreendida tem tamanho aproximado a uma barra de sabão,
conforme descrito pelos policiais,
o que denota que a versão apresentada pelo acusado se mostra dissociada da prova acostada aos autos.

Lado outro, a versão de que não havia droga em cima da cama apresentada pelo Lucas se mostra dissociada da versão trazida pelo Tamerson de que teria colocado a droga em cima da cama e, também incompatível com a narrativa uníssona dos policiais militares no sentido de que avistaram a droga em cima da cama ao lado do Lucas.

Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que
os
apelante
s
praticava
m
a traficância de entorpecentes,
na
s
modalidade
s “
guardar
” e
“
ter em depósito
”,
razão pela qual
não merece
prosperar
o pleito de
absolvição por falta de provas.

Prosseguindo, a defesa pugna pela fixação das penas-bases no mínimo legal.

No que concerne à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no art. 68,
caput,
do Código Penal.

N
o que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal,
não é uma operação aritmética
, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um
exercício de discricionariedade vinculada
.

No caso em comento, ao analisar as circunstâncias judiciais descritas no art. 59, do Código Penal,
e no art. 42, da Lei de Drogas, e considerando que a pena
in abstracto
do crime de tráfico de drogas varia de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa,
o magistrado sentenciante
fixou
a
s
pena
s
-base
s de ambos os recorrentes
em
06
(
seis
) anos e 06 (seis) meses de reclusão,

considerando desfavoráveis ao
s
réu
s

as circunstâncias judicias de culpabilidade,
conduta social, motivos, circunstâncias e consequências
do crime.

Confira-se:

“
Culpabilidade
ficou evidenciada nos autos pela intenção de praticar o delito de tráfico de drogas quando poderia ter agido conforme o direito sem violar norma penal que proíbe a prática da conduta. O acusado agiu com elevado grau de culpabilidade, tendo em vista os motivos e metas, atitude interna que se refletiu no delito e o grau de contrariedade ao dever, devendo sopesar de forma desfavorável ao réu.
[...]

A
conduta social
deve ser valorada de forma que não favorece o

denunciado, eis que não comprou nenhuma atividade

profissional lícita, conduzindo assim à inarredável conclusão de que o

acusado

auferia renda da prática do crime de tráfico, sendo tal conduta totalmente transgressora. Ressaltando

ainda que o acusado responde por outros crimes graves além desta Ação Penal, como pela prática do crime de homicídio, demonstrando sua periculosidade.

[...]

Os
motivos
, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito de tráfico de drogas,

são injustificáveis

pois pretendia lucro fácil através da proliferação dos odiosos entorpecentes em nossa sociedade,

devendo exacerbar a reprimenda a ser imposta.

[...]

As circunstâncias

que se resumem no local do crime, tempo de sua duração e outros elementos, são relevantes no caso em concreto, ante a relevante quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos,

quais

sejam,

02 (duas) unidades de fragmentos vegetais, envoltas individualmente por plástico, com massa total de 13,6 gramas, sendo detectada a presença de tetrahidrocannabinol (THC); 01 (uma) unidade de material compactado em pequenas pedras, de cor bege, sem envoltório, com massa total de 113.7 gramas, sendo detectada a presença de éster metilico da benzoilecgonina; 01 (uma) unidade de fragmentos vegetais, envolta por plástico, com massa total de 354,0 gramas, sendo detectada a presença de tetrahidrocannabinol, o que

evidenciam a prática do tráfico de drogas pelos acusados, sendo que a substanciosa quantidade apreendida seria comercializada, conforme Laudo Químico de fls. 322/323.

As consequências

do crime, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa; o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada,

pois de grande potencial, é responsável pela ruína de diversos jovens e famílias, sendo também o móvel de diversos outros crimes,

devendo ser desfavorável ao réu. Ressaltando, que o crack é uma das drogas de maior potencial ofensivo”.

Da análise d
o trecho
acima exposto, verifico que as circunstâncias judiciais da culpabilidade, dos motivos e das consequências do crime foram valoradas negativamente ao
s
réu
s
sem fundamentação idônea para tanto.

I
sso porque,
“
elementares do tipo penal ou fundamentos genéricos e inidôneos não podem ser considerados como circunstância judicial desfavorável para majorar a pena-base
”
(STJ; AgRg-REsp 1.830.161; Proc. 2019/0230073-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 15/10/2019; DJE 18/10/2019).

Nessa linha,
em relação à fundamentação adotada quanto à culpabilidade,
destaco que
“
a
consciência da ilicitude é elemento constitutivo do conceito analítico de crime
(imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa),
sendo, portanto, inerente ao próprio tipo penal
"

(STJ; HC 525.846; Proc. 2019/0233125-9; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 05/11/2019; DJE 12/11/2019).

Por sua vez,
em relação
aos argumentos para a negativação dos
motivos do crime, é de se salientar que
“
a busca por lucro fácil constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, não justificando, por si só, o aumento da pena-base
”
(STJ; AgRg-AgRg-HC 704.098; Proc. 2021/0353125-0; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Olindo Menezes; Julg. 28/06/2022; DJE 01/07/2022).

Ainda,
quanto à fundamentação relativa às consequências do crime,
o sentimento de insegurança trazido pela ação criminosa também constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, sendo inidônea para fundamentar a exasperação da pena-base, nos moldes da jurisprudência de nossos Tribunais Superiores. Vejamos:

“
Quanto aos motivos e às consequências, estes foram valorados em elementos inerentes ao tipo penal. Lucro fácil e efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e
o sentimento de insegurança trazido pela ação criminosa. Configurando, assim, fundamentação genérica e inidônea para exasperação da pena-base, de acordo com a jurisprudência desta corte superior.
”
(STJ; HC 382.187; Proc. 2016/0325649-1; ES; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; DJE 28/03/2017).

Já em relação à
s circunstâncias do crime
, tem-se que o magistrado
a quo
sopesou, adequadamente, a quantidade
e variedade
de drogas apreendidas
.

No ponto, não verifico qualquer mácula quanto à fundamentação supra, a qual se fundou na expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos com o apelante, o que encontra guarida no art. 42, da Lei de Drogas, bem como na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

Quanto às circunstâncias do crime,
fundamentação comum aos dois agravantes, foi indicado que
“os acusados agiram com elevado grau de culpabilidade, haja vista comercializarem uma variedade de entorpecentes, ou seja, maconha, cocaína e crack, essas substância últimas cujos efeitos são altamente nocivos à saúde, conduzindo seus usuários à dependência com extrema facilidade e rapidez, além de produzirem consideráveis sequelas decorrentes do seu uso, o que efetivamente constitui fundamentação idônea à elevação da pena em patamar superior”.
Extrai-se dos autos que se trata de organização criminosa e, no curso da investigação, foi apreendida expressiva quantidade de drogas (mais de 15 kg de maconha e crack). (STJ. AgRg no HC 660.469/ SC, Relator: Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 31/8/2021).

J
á em
relação à conduta social, em que pese
a fundamentação adotada pelo magistrado sentenciante não se mostre idônea, especialmente diante da impossibilidade de consideração de ações penais em curso (conforme Súmula 444, do STJ), existem nos autos outras circunstâncias que evidenciam a necessidade de negativação do referido vetor. Explico.

R
essalto que, em razão do efeito devolutivo amplo da apelação, é plenamente permitido que o Tribunal, no momento da revisão da dosimetria, reve
ja
os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, sem que se configure
reformatio in peju
s
, desde que não agrave a situação do
s
recorrente
s
.

D
ito isso, conforme se depreende dos documentos acostados aos autos, dos interrogatórios dos réus e em consulta ao Sistema SEEU, verifica-se que o acusado
Lucas Gomes de Souza e
ncontra
va
-se em livramento condicional durante a prática do crime ora em análise, enquanto o acusado
Tamerson Ribeiro de Paulo
cumpria pena em regime aberto no mesmo período.

Dessa forma, ambos ainda cumpriam penas junto à execução penal quando cometeram o crime ora apurado, de modo a evidenciar a maior reprovabilidade de suas condutas e
o desprezo à ordem jurídica.

N
esse sentido, assim já decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça:

[...
]
A exasperação da pena-base pela conduta social foi considerada legítima, pois o agravante cometeu o crime durante o cumprimento de pena em regime aberto.
[...
]
(AgRg no AREsp n. 2.753.332/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 18/2/2025).

No que se refere a dosimetria, "A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que o cometimento de novo delito quando em gozo do livramento condicional é fundamento idôneo a justificar a exasperação da pena-base" (HC n. 462.424/SP, Rel. da minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2018, D Je 6/11/2018). Do mesmo modo, correto o incremento da sanção básica do crime de tráfico de drogas, diante da quantidade e da natureza das drogas apreendidas, atendendo com proporcionalidade o comando do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
[...]
(AgRg no HC n. 885.282/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/5/2025, DJEN de 9/5/2025).

D
essa forma, mantenho a valoração negativa da conduta social de ambos os réus.

Portanto, considerando que desfavorecem
a
o
s
réu
s

somente
as circunstâncias
do crime
e a conduta social,
estabeleço
para ambos as penas-bases de
0
5
(
cinco
) anos,
07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão
,

e
570
(
quinhentos e setenta
) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Na segunda fase, não questionada pela defesa, mantenho o reconhecimento da reincidência em desfavor
d
os réus, fixando a pena intermediária de ambos em
06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 665 (seiscentos e sessenta e cinco) dias-multa
, que torno definitiva, diante da ausência de causas de aumento e de diminuição.

Mantenho o regime semiaberto fixado na sentença, especialmente considerando a condição de reincidente de ambos os acusados.

Além disso, diante da reincidência dos réus, tampouco é o caso de acolhimento do pedido de detração. Nesse sentido, assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

5. A aplicação da detração penal não induz automaticamente ao abrandamento do regime inicial, que pode ser mais gravoso se as circunstâncias justificarem, como no caso da reincidência. [...] (REsp n. 2.059.972/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025).

P
asso à análise do pedido de assistência judiciária gratuita.

Observo que não assiste razão à defesa no pleito de concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, ante a hipossuficiência dos apelantes.

Isso porque, o art. 804, do Código de Processo Penal, dispõe que “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”.
Diante disso, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Portanto, cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos art. 98, do Código de Processo Civil.

Nesse sentido:

[...]
3. Reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste Egrégio Tribunal de Justiça quanto à competência do Juízo da Execução Penal para a cobrança das despesas processuais e, por conseguinte, apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais. Precedentes. (TJES; APCr 0002878-72.2014.8.08.0012; Rel. Des. Willian Silva; Julg. 13/04/2022; DJES 02/05/2022).

A defesa se insurge, ainda, quanto à manutenção da prisão preventiva dos apelantes, salientando, no ponto, que o magistrado sentenciante não teria se desincumbido de seu ônus de fundamentação ao negar aos réus o direito de apelarem em liberdade.

A esse respeito, reputo pertinente consignar que
o
magistrado
a quo
trouxe a devida fundamentação, ainda que sucinta, quanto à manutenção da custódia dos recorrentes.

Nesse particular, o Superior Tribunal de Justiça já assentou que
“
não há que se falar em nulidade

por ausência

de

fundamentação

ou por negativa de

prestação jurisdicional da decisão que se utiliza da técnica da fundamentação

per relationem, quando o julgador também traz fundamentação

própria, ainda que sucinta. Precedentes. 4. Recurso ordinário em
habeas corpus

improvido.
(STJ; RHC 171.601; Proc. 2022/0312843-7; SC; Terceira Turma; Rel. Min. Moura Ribeiro; Julg. 22/11/2022; DJE 24/11/2022)”.

No ponto, é de se registrar que a custódia preventiva dos recorrentes foi inicialmente decretada diante da gravidade concreta da conduta e especialmente diante dos registros criminais, com trânsito em julgado, que recaem sobre eles.

Lado outro, observo que
os
recorrentes estiveram presos durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se extrai um juízo de certeza quanto à autoria e materialidade, lhes seja deferido o direito de recorrerem em liberdade, mormente diante da inexistência de circunstância superveniente a tolher a necessidade da custódia.

Nesse sentido, destaco pronunciamento deste Tribunal de Justiça, acerca da matéria:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. ARMA DE FOGO. ART. 157, §2º-A, I, CP. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ADEQUADA. ATENUANTE. FRAÇÃO DE 1/6. CAUSA DE AUMENTO. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA NA ARMA DE FOGO.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE AFASTADO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
[...]
.
4. A orientação jurisdicional do STJ e do STF é no sentido de que, tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual não deve ser permitido recorrer em liberdade após a condenação em Juízo de primeiro grau, especialmente enquanto inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APCr 0009816-71.2019.8.08.0024; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 27/10/2021; DJES 08/11/2021).

Dessa forma, além de verificar que a prisão dos apelantes foi devidamente motivada pelo magistrado sentenciante, vislumbro não ser o caso de acolher o pleito de recorrerem em liberdade.

Não fosse o bastante, tem-se que a prisão preventiva dos recorrentes foi revista pelo magistrado sentenciante em nova decisão acostada às fls. 444/445 dos autos físicos, oportunidade em que foi ratificada a necessidade de garantia da ordem pública, diante da gravidade concreta do delito, bem como diante da necessidade de assegurar a aplicação da lei penal.

Por derradeiro,
a
advogad
a dativa Dra. Rosana da Silva Pereira
–
OAB/ES
8.852
, que representou a defesa dos apelantes
Lucas Gomes de Souza e Tamerson Ribeiro de Paulo
,
requer a fixação de honorários advocatícios por suas atuações na esfera recursal.

Sobre o assunto, é insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na vara criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.

Na esteira do entendimento desta
Primeira
Câmara Criminal, com relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo Penal, aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil, no artigo 85, §§ 2º e 8º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Dessa feita, atendendo aos parâmetros estabelecidos no artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, analiso equitativamente a atuação da advogada dativa atuante nestes autos.

Apreciando a hipótese em concreto, vislumbro tratar-se de uma causa com baixa complexidade, com 02 (dois) apelantes, aos quais foram imputados o crime previsto no artigo 33, da Lei de Drogas. Nada obstante o alto grau de zelo da advogada na defesa dos apelantes durante esta seara recursal, verifico que esta fixação se refere aos atos praticados – interposição e apresentação de razões de apelação.

Nesse contexto,
com esteio no art. 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil c/c com o disposto no artigo 3º, do Código de Processo Penal, considerando que
a

advogad
a
dativ
a
Dra. Rosana da Silva Pereira –
OAB/ES 8.852
exerce
u

com esmero o
múnus
público que lhe foi conferido,
fixo os honorários advocatícios
no
quantum
de

R$
9
00,00 (
nove
centos reais)

concernentes à atuação em âmbito recursal em favor do
s
réu
s
, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

À luz do exposto,
CONHEÇO
e DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto, redimensionando a pena de ambos os réus para
06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 665 (seiscentos e sessenta e cinco) dias-multa
, mantendo-se
os demais
termos da sentença impugnada, bem como fixando honorários advocatícios em favor d
a
defensor
a
dativ
a
.

É como voto.

Vitória, 15 de setembro de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)