Tribunal: TJES
Processo: 0002529-54.2023.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-08-08

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/2006. POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ABSORÇÃO PELA MAJORANTE.
BIS IN IDEM
. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o recorrente pela prática dos crimes de tráfico de drogas, majorado pelo emprego de arma de fogo (art. 33,
caput
, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006), e posse de arma de fogo de uso restrito (art. 16, § 1º, II, da Lei nº 10.826/2003), em concurso material (art. 69 do CP), à pena de 08 anos e 10 meses de reclusão, além de 210 dias-multa. A defesa requereu a absolvição quanto ao crime de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito, por absorção pela causa de aumento da Lei de Drogas, o reconhecimento do tráfico privilegiado e o direito de recorrer em liberdade.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão:
(i)
definir se a conduta de posse de arma de fogo de uso restrito deve ser absorvida pela causa de aumento do art. 40, IV, da Lei de Drogas, afastando o concurso material;
(ii)
estabelecer se estão presentes os requisitos legais para aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006);
(iii)
determinar se é possível conceder ao recorrente o direito de apelar em liberdade.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O emprego de armas de fogo no mesmo contexto fático do tráfico, inclusive com ocultação conjunta de drogas e armamentos em local sob domínio do réu, evidencia o nexo finalístico entre os delitos e autoriza a aplicação da majorante do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, com a consequente absorção do crime autônomo do art. 16, § 1º, II, da Lei nº 10.826/2003, nos termos dos princípios da consunção e da especialidade. 4. A apreensão de três armas de fogo municiadas — inclusive metralhadora artesanal — associadas ao tráfico, justifica a elevação da fração de aumento da majorante para 1/4, diante da gravidade concreta dos fatos. 5. O reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, exige a presença cumulativa de todos os requisitos legais, não se aplicando ao caso em que o agente demonstra envolvimento habitual com atividades criminosas, evidenciado pelo arsenal bélico apreendido. 6. Mantém-se o regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, combinado com o art. 42, da Lei nº 11.343/2006, considerando a quantidade e variedade de drogas e armas encontradas. 7. Inviável o pedido de recorrer em liberdade, uma vez que o réu permaneceu preso durante toda a instrução, sem modificação nas circunstâncias fáticas que sustentam a segregação cautelar.

IV. DISPOSITIVO
8. Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 5º, LXI; CP, arts. 69 e 33, § 3º; Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
; 33, § 4º; e 40, IV; Lei nº 10.826/2003, art. 16, § 1º, II; CPP, art. 383.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no REsp 1.838.397/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 16.03.2020; STJ, AgRg-HC 931.390, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 13.02.2025; STJ, AgRg-HC 840.963, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJe 20.06.2024; TJSP, ACr 1500430-77.2024.8.26.0569, Relª Desª Jucimara Esther de Lima Bueno, j. 15.01.2025; TJRJ, APL 0009976-52.2021.8.19.0014, Rel. Des. Fernando Antonio de Almeida, j. 21.10.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002529-54.2023.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ANDERSON HENRIQUE SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/2006. POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ABSORÇÃO PELA MAJORANTE.
BIS IN IDEM
. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o recorrente pela prática dos crimes de tráfico de drogas, majorado pelo emprego de arma de fogo (art. 33,
caput
, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006), e posse de arma de fogo de uso restrito (art. 16, § 1º, II, da Lei nº 10.826/2003), em concurso material (art. 69 do CP), à pena de 08 anos e 10 meses de reclusão, além de 210 dias-multa. A defesa requereu a absolvição quanto ao crime de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito, por absorção pela causa de aumento da Lei de Drogas, o reconhecimento do tráfico privilegiado e o direito de recorrer em liberdade.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão:
(i)
definir se a conduta de posse de arma de fogo de uso restrito deve ser absorvida pela causa de aumento do art. 40, IV, da Lei de Drogas, afastando o concurso material;
(ii)
estabelecer se estão presentes os requisitos legais para aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006);
(iii)
determinar se é possível conceder ao recorrente o direito de apelar em liberdade.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O emprego de armas de fogo no mesmo contexto fático do tráfico, inclusive com ocultação conjunta de drogas e armamentos em local sob domínio do réu, evidencia o nexo finalístico entre os delitos e autoriza a aplicação da majorante do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, com a consequente absorção do crime autônomo do art. 16, § 1º, II, da Lei nº 10.826/2003, nos termos dos princípios da consunção e da especialidade. 4. A apreensão de três armas de fogo municiadas — inclusive metralhadora artesanal — associadas ao tráfico, justifica a elevação da fração de aumento da majorante para 1/4, diante da gravidade concreta dos fatos. 5. O reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, exige a presença cumulativa de todos os requisitos legais, não se aplicando ao caso em que o agente demonstra envolvimento habitual com atividades criminosas, evidenciado pelo arsenal bélico apreendido. 6. Mantém-se o regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, combinado com o art. 42, da Lei nº 11.343/2006, considerando a quantidade e variedade de drogas e armas encontradas. 7. Inviável o pedido de recorrer em liberdade, uma vez que o réu permaneceu preso durante toda a instrução, sem modificação nas circunstâncias fáticas que sustentam a segregação cautelar.

IV. DISPOSITIVO
8. Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 5º, LXI; CP, arts. 69 e 33, § 3º; Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
; 33, § 4º; e 40, IV; Lei nº 10.826/2003, art. 16, § 1º, II; CPP, art. 383.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no REsp 1.838.397/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 16.03.2020; STJ, AgRg-HC 931.390, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 13.02.2025; STJ, AgRg-HC 840.963, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJe 20.06.2024; TJSP, ACr 1500430-77.2024.8.26.0569, Relª Desª Jucimara Esther de Lima Bueno, j. 15.01.2025; TJRJ, APL 0009976-52.2021.8.19.0014, Rel. Des. Fernando Antonio de Almeida, j. 21.10.2024.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0002529-54.2023.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANDERSON HENRIQUE SANTOS

Advogado(s) do reclamante: WESLEY SANTOS GUEDES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto em benefício de

ANDERSON HENRIQUE SANTOS
,

inconformado com a sentença prolatad
a pelo Juízo da
2ª Vara
Criminal de Cariacica
(fls. 1
33
/1
40
dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de
primeiro
grau, às fls. 02/05
dos autos físicos
, narra o seguinte:

“
Segundo o inquérito policial anexo, no dia 06 de maio de 2023, por volta das 23h52, na Rua Trinta e Nove, no bairro Sotelândia, Município de Cariacica/ES, o Denunciado, acima qualificado, trazia consigo vários tipos e quantidade de drogas ilícitas, além de ter depósito: 15 buchas
de
maconha, 30 buchas de haxixe, 28 pedras de crack, além de portar e manter em depósito várias arma
s
de fogo e munições, sem autorização, uma pistola da marca Taurus, calibre .380 ACP, com número de série SCS 13713, carregada com 16 munições intactas, do mesmo calibre; uma metralhadora, calibre .380 ACP, modelo submetralhadora, com número de série ilegível, carregada com 15 munições intactas do mesmo calibre, mais 02 carregadores alongados de metralhadora e 01 carregador de pistola; um revólver da marca Taurus, calibre .32, com número de série 99020, carregado com 6 munições intactas do mesmo calibre, sem numeração, agindo assim em total desacordo com a lei penal.

Revelam os autos que, durante um patrulhamento no dia e local supracitados, policiais militares visualizaram o Denunciado, em atitude suspeita, ao avistar a guarnição policial, arremessando uma arma de fogo para dentro do quintal da casa, o que chamou a atenção da guarnição.

Em face de tal circunstância, os policiais abordaram o Denunciado e apreenderam com ele, as drogas que trazia no bolso de sua bermuda, 30 (trinta) unidades de substância conhecida por haxixe e 28 (vinte e oito) pedras de substância conhecida por crack, ato contínuo, os policiais em diligências apreenderam a arma de fogo que havia sido dispensada pelo Denunciado, sendo esta uma pistola da marca Taurus, calibre .380 ACP, com número de série SCS 13713, carregada com 16 munições intactas do mesmo calibre.

Emerge da peça investigativa, que o Denunciado informou que o referido imóvel lhe pertencia, e que convivia nele com seus pais, local onde mantinha, em depósito armas e drogas, os policiais efetuaram buscas e apreenderam a metralhadora .380, carregada com 15 munições intactas do mesmo calibre, 02 carregadores alongados de metralhadora, 01 carregador de pistola e 15 buchas de substância conhecida por maconha localizados na laje, oportunidade que o Denunciado indicou que havia escondido uma arma de fogo no telhado, sendo apreendido um revólver Taurus, calibre .32 de numeração 99020 carregado com 6 munições intactas do mesmo calibre, conforme auto de apreensão 2090.3.16031/2023.

Após os fatos, o Denunciado, foi encaminhado à 4ª Delegacia Regional de Cariacica/ES, para tomada das providências cabíveis, onde confessou que pretendia comercializar as drogas que foram encontradas em sua residência”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
a quo
condenou
o r
éu

nas sanções
do
artigo 33,
caput
,
c/c 40, inciso IV,

ambos
da Lei nº 11.343/2006, e artigo 1
6, § 1º, inciso II
, da Lei nº 10.826/200
3
,
na forma do artigo 69, do Código Penal
,
à pena de
0
8
(
oito
) anos
e 10 (dez) meses
de reclusão
, em regime inicialmente
fechado
, além do pagamento de
210 (duzentos e dez) dias-multa
,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Nas
razões recursais
sediadas no id.
12831703
,
a defesa
requer
a
absolvição do recorrente
em relação ao crime de
posse/
porte ilegal de arma de fogo de uso restrito
,
a fim de que seja considerada
tão somente
a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei de Drogas
.
P
ostula, ainda,

o

reconhecimento do tráfico privilegiado
e o direito de recorrer em liberdade
.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa
.

Inicialmente, a defesa de
ANDERSON HENRIQUE SANTOS
requer a absolvição quanto ao crime de
porte/
posse ilegal de arma de fogo de uso restrito, sob o argumento de que referida conduta seria absorvida pela causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006.

Nesse particular,
a causa de aumento
em questão

preconiza que
as penas previstas nos artigos 33 e 37, da Lei de Drogas, são aumentadas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) se
“
o crime tiver sido
praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva
”
.

Nota-se, portanto, que,
diferente do crime disposto no artigo 16, da Lei nº 10.826/2003, que pune o porte/
a
posse de arma de fogo
de uso restrito
e do seu § 2º, inciso II, que pune

a fabricação caseira do armamento,

na causa de aumento de pena,
pune-se
o uso de violência ou grave ameaça, seja pelo emprego de arma de fogo ou por qualquer outro meio de intimidação para facilitar e assegurar a prática do crime de tráfico
.

Nesse contexto
,
para
a absorção do crime de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito pelo delito de tráfico de drogas
majorado
, em detrimento do concurso material,
é imprescindível que o uso da arma esteja diretamente ligado ao comércio ilícito de entorpecentes, objetivando assegurar o sucesso da mercancia ilícita
,
o que exige que
o porte de arma
de fogo
seja
um crime-meio para se atingir o crime-fim,
qual seja,
o tráfico de drogas.

Por conseguinte, o cerne da questão em debate é
constatar se a conduta ilícita
que resultou na apreensão das armas de fogo
se enquadra tão somente na causa de aumento do artigo 40, inciso IV, da Lei de Drogas, ou, além da majorante, no crime disposto no artigo 16, § 1º, inciso II, da Lei n° 10.826/2003
.

N
o caso em tela
,
o
magistrado de primeiro grau condenou o recorrente,
de forma cumulativa
, pel
o
s
crime
s
de tráfico majorado pelo emprego de arma de fogo e de posse de arma de fogo,
sob os seguintes fundamentos
:

“
Pelas provas os autos, o réu Anderson estava em via pública portando uma pistola calibre .380, devidamente municiada, e trazia consigo substâncias entorpecentes, bem como tinha em depósito uma metralhadora, um revólver e mais drogas.

Sendo assim, assiste razão ao Ministério Público em requerer em suas alegações finais, a condenação do réu Anderson Henrique Santos nas penas do art. 33, c/c
art. 40, inc. IV, da Lei nº 10.826/03, considerando o fato de portar arma de fogo e substâncias entorpecentes
em via pública
e no
art. 16, § 1º, inc. II, da Lei nº 10.826/03, tendo em vista as armas de fogo apreendidas
em sua residência
, aplicando-se a regra prevista no artigo 383 do CPP.”

Assim, houve nítida separação entre as condutas
narradas na exordial acusatória,
de modo que,

no entendimento do magistrado
a quo
, a majorante se justificaria pelo porte de arma de fogo em via pública, junto aos entorpecentes encontrados no bolso do recorrente, enquanto o crime autônomo se configuraria
em razão d
o depósito das
demais
armas de fogo em sua residência.

Contudo,
após detida análise aos autos,
com a
data vênia
ao magistrado
a quo
,
entendo de rigor a absorção do delito previsto no Estatuto de Desarmamento pela majorante prevista no
artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006
.

Explico.

O
s policiais militares

Renato Coutinho Nunes e Igor Teixeira Duarte Schowenck,
ao serem ouvidos
em seara policial
(
fls. 07/10
dos autos físicos
)
,
em consonância com os termos do
Boletim de Ocorrência de fls. 33/38,
relataram
,
in verbis
:

“
Durante patrulhamento tático motorizado na RP 4250 (Cb Vieira, Cb Schowenck, Sd Soares e Cb Renato) na rua 39, bairro Soturno, foi realizado um patrulhamento a pé no beco 30,
um indivíduo, ao visualizar os militares, veio andando em direção a um portão de uma residência, e nesse momento foi visto arremessar uma arma de fogo dentro do quintal da supracitada residência
. Ao realizar busca pessoal pelo Cb Schowenck
foi encontrado com o agora identificado Anderson Henrique Santos, 20 anos, no bolso de sua bermuda 30 (trinta) unidades de substância similar a haxixe e 28 (vinte e oito) pedras de substância similar a crack
.
Ao verificar o quintal onde Anderson arremessou a arma de fogo, foi encontrado pelo Cb Schowenck uma PT Taurus 68s, de numeração CSC31713 calibre .380, carregada com 16 munições intactas do mesmo calibre.
Ao contê-lo, Anderson nos informou que este quintal era da residência onde morava com seus pais, perguntado se havia algo a mais de ilícito em sua residência ou no quintal, Anderson respondeu que não sabia informar. Para ajudar nas buscas foi chamado o apoio das demais viaturas de força tática RP 5060 e RP 4252,
durante as buscas localizada uma metralhadora calibre .380, carregada com 16 munições intactas do mesmo calibre, um carregador sobressalente e 15 (quinze) buchas de substância similar à maconha na laje pelo Cb Renato. Ao encerrar toda material, Anderson indicou que havia escondido um revólver no telhado e que não teria mais nada de ilícito na residência, e agora o lugar indicado pelo detido, foi encontrado pelo Cb Renato um revólver Taurus, calibre 32, de numeração 8902, carregado com 06 munições intactas do mesmo calibre
”.

Em juízo (mídia inclusa no
link
anexado ao id.
12831691
), o policial militar
Igor Teixeira Duarte Schowenck
reiterou integralmente a declaração prestada em sede policial,
relatando
a dinâmica da apreensão dos entorpecentes e do material bélico,
os quais foram localizados em um mesmo contexto
.
C
onfira-se:

“
[...]
que estavam em patrulhamento a pé no Beco 30; que, em determinado momento,
o acusado visualizou os militares,

andou em direção ao portão de uma casa e arremessou uma arma de fogo
em seu interior
; que, feita a abordagem,
no bolso d
o acusado foi encontrada
droga e, ao olhar o quintal
em
que ele tinha arremessado
o objeto
, foi encontrada uma pistola
; que o acusado falou que o quintal era da casa dele, que ele morava com os pais; que, perguntado se tinha mais alguma coisa, o acusado falou que não sabia; que pediram apoio das outras viaturas da força tática e, realizad
as

as
buscas,
o Cabo Renato encontrou
, na laje, uma metralhadora e mais drogas; que o acusado indicou que tinha um revólver em cima do telhado; que todas as armas estavam municiadas

[...]”.

Por sua vez, em interrogatório judicial (mídia
inclusa
no link anexado ao ID 12831691), o recorrente confessou ter armazenado os entorpecentes e o material bélico em sua residência, a pedido de terceiro e mediante promessa de recompensa. Negou, contudo, que estivesse portando arma de fogo ou transportando drogas em via pública.

Nesse contexto, cabe ressaltar, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, o meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento des
s
es agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Rememora-se, aliás, que, embora o recorrente tenha confessado apenas parte da conduta delituosa em seu interrogatório, a defesa não contesta os fatos relatados na inicial acusatória, tendo, inclusive, ressaltado que a materialidade e a autoria são incontroversas. Vê-se:

“
6. A materialidade do delito de Tráfico de Drogas, restou demonstrado no Laudo Químico de fls. 124/125 e Auto de Apreensão de fls. 16/17. Igualmente comprovado nos autos a eficiência positivas dos materiais bélicos apreendidos, conforme Laudo Balístico de fls. 114/118. A autoria é inconteste, tendo em vista a confissão espontânea do apelante em seu interrogatório, conforme mídia de fls. 126/132. 7. Bom, quanto aos fatos não há qualquer controvérsia.” (id. 12831703)

Dessa feita
,
diante das circ
unstâncias em que
foram apreendidas
as drogas e as armas de fogo,
todas em conjunto e
em um
nítido
contexto de tráfico de drogas
,
não se configura
o
concurso material de crimes
,
incidindo,
em verdade,
a
causa de aumento prevista no
inciso IV, do artigo 40, da Lei nº 11.343/2006
.

Nesse sentido, em um primeiro momento,
os policiais militares avistaram o recorrente
descartando
01 (uma) pistola calibre .380, a qual foi apreendida posteriormente, e encontraram em seu bolso
30 (trinta) unidades de haxixe e 28 (vinte e oito) pedras de crack.

Em um segundo momento, após a realização de busca na residência do apelante, foram encontrados 01 (um) revólver calibre .32, carregado com 06 (seis) munições intactas, 01 (uma) metralhadora
calibre
.380
de fabricação artesanal
, carregada com 15 (quinze) munições intactas, 02 (dois) carregadores alongados de metralhadora, 01 (um) carregador de pistola e 15 (quinze) buchas
de
maconha.

Vê-se, portanto, que,
seja na busca pessoal ou na residência do recorrente, as armas de fogo municiadas foram encontradas em um mesmo contexto fático,

todas

acompanhadas de entorpecentes
.

Sobre o tema, são as lições doutrinárias:

[...]
Se qualquer dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 tiver sido praticado com violência (física), grave ameaça (violência moral) emprego de arma de fogo (de uso permitido, restrito ou proibido), ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva, a pena será aumentada de um sexto a um terço. Lembramos que o porte ilegal da arma de fogo pode ou não ficar absorvido pelo delito de tráfico, a depender das circunstâncias que envolvem o caso concreto. Assim,
se o agente porta a arma de fogo com a finalidade única e exclusiva de praticar o tráfico (meio para se atingir um fim), fica o art. 14 (ou 16) do Estatuto do Desarmamento absorvido
. Situação diversa haverá se o porte está fora do contexto fático do tráfico, surgindo, na hipótese, o concurso material de crimes (art. 69 do CP)
. (CUNHA. Rogério Sanches. Leis Penais Especiais Comentadas. 3 ed. Salvador: JusPodivm, 2020, p. 1773).

Desse modo, havendo comprovação de nexo entre as condutas perpetradas pelo acusado e, em face do princípio da especialidade,
é
imperiosa
a aplicação da majorante do artigo 40, inciso IV, da Lei n° 11.343/2006,
em relação a todas as armas de fogo apreendidas
, em detrimento do delito do artigo 16, § 1º, inciso II, da Lei nº 10.826/2003, sob pena de
bis in idem
.

A esse respeito, colaciono a jurisprudência
do Superior
Tribunal de Justiça:

“
[...]
Colhe-se do combatido aresto que a arma e as munições foram encontradas em poder do réu nas mesmas circunstâncias de tempo e local
que trazia consigo a droga destinada ao comércio ilícito. [...]
Assim, demonstrado o vínculo, para fins de tráfico, entre o porte de arma e a posse de drogas, conduta que deixa de configurar crime autônomo e passa à condição de causa de aumento da pena, nos termos da Lei n. 11.343/2006.

2.
Conforme disposto na decisão ora agravada, segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita. Nesse caso, trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, exige-se o nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao tráfico
(HC n. 181.400/RJ, Quinta Turma, Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe 29/6/2012). 3. Tendo o Tribunal
a quo
reconhecido que,
nas mesmas condições de tempo e lugar, foram encontradas em poder do agravado drogas ilícitas, além das armas e de munições, verifica-se a demonstração de que o porte de armas de fogo e de munições se caracterizava como crime-meio para atingir o crime-fim – tráfico de drogas –, sendo imperiosa a manutenção do afastamento do concurso material entre os delitos e o reconhecimento da incidência da causa de aumento de pena prevista no inciso IV do art. 40 da Lei n. 11.343/2006
. 4. Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp n. 1.838.397/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 5/3/2020, DJe de 16/3/2020).

Nesse sentido também é o entendimento de nossos Tribunais Pátrios:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS PRATICADO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO. (...)
Arma e munições apreendidas com as drogas, no mesmo contexto. Reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06. Aplicação do princípio da especialidade
. Precedentes. (...). (TJSP; ACr 1500430-77.2024.8.26.0569; Itu; Décima Câmara de Direito Criminal; Relª Desª Jucimara Esther de Lima Bueno; Julg. 15/01/2025).

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06, ART. 16§1º, I DA LEI Nº 10.826/03 E ART. 244-B DO ECA EM CONCURSO MATERIAL DE CRIMES - (...)
Princípio da especialidade que exige a aplicação da causa de aumento do art. 40, incisos IV e VI da Lei nº 11.343/06, já que tanto a arma de fogo apreendida quanto os adolescentes abordados junto ao apelante o foram dentro do mesmo contexto fático em que se deu a apreensão da droga
. (...). (TJRJ; APL 0009976-52.2021.8.19.0014; Campos dos Goytacazes; Sexta Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Antonio de Almeida; DORJ 21/10/2024; Pág. 180).

Sendo assim, em r
a
zão dos princípios da consunção e da especialidade,
afasto o delito autônomo do
a
rtigo 16,
§ 1º, inciso II,
da Lei n° 10.826/2003,
e
reconheço

a incidência d
a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei n° 11.343/2006,
em relação a t
odas as armas de fogo apreendidas
.

Lado outro,
tendo em vista que o artigo supramencionado foi absorvido pela majorante e que houve o acréscimo de nova conduta para fundamentar a causa de aumento — is
s
o é, o reconhecimento também da
s armas de fogo apreendidas em sua residência, sendo uma, inclusive, de fabricação artesanal
—, entendo que
deve ser aumentado o patamar fracionário utilizado.

Assim,
considero adequad
o
e proporcional
o aumento de pena relacionada ao tráfico de drogas n
a fração de 1/4, diante da quantidade de armamento apreendido
(
inclusive de metralhadora caseira
)
, que, destaco, estavam municiados e com carregadores.

Nessa linha, saliento o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MAJORANTE DO ART. 40, IV, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO DE AUMENTO SUPERIOR AO MÍNIMO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DECISÃO MANTIDA.
1. Conforme a jurisprudência desta Corte, "a fração de 1/6, mínima prevista para as majorantes e minorantes, deve guiar o julgador no momento da dosimetria da pena, de modo que, em situações específicas, é permitido o aumento superior a 1/6, desde que haja fundamentação concreta" (AGRG no RESP n. 1822454/GO, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 19/9/2019)
. 2. No caso, a utilização da fração de aumento de
1/4
para a majorante do art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006, foi devidamente justificada pelas instâncias de origem, com apoio em elementos concretos dos autos, não se verificando a apontada ausência de fundamentação idônea. 3. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-AREsp 2.272.682; Proc. 2022/0404770-0; RJ; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 30/11/2023; DJE 07/12/2023).

Nesse ponto,
aumento a fração aplicada em relação à majorante do artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006 para 1/4 (um quarto),
fixando a pena relativa ao tráfico de drogas em 06 (seis) anos e 03 (três) meses
de reclusão e 625 (
quinhentos
e vinte e cinco) dias-multa
.

Por oportuno, registro que a absorção ora procedida não imporá acréscimo à pena final do réu, que, ainda assim, restará mais benéfica ao acusado, de modo que não há ofensa ao princípio da
non reformatio in pejus.

Ato contínuo,
a defesa pretende
o
reconhecimento da causa de diminuição de pena disposta no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006,
em relação ao delito de tráfico de drogas
.
Sustenta, para tanto, que o
histórico de atos infracionais utilizado para afastar a incidência da referida causa foi indevidamente considerado, uma vez que o réu jamais teve processo de apuração de ato infracional contra si.

Pois bem. Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No caso, o magistrado sentenciante afastou a incidência da causa de diminuição de pena com base em suposto procedimento de apuração de ato infracional atribuído ao réu na adolescência.

Entretanto, verifica-se que a certidão de fls. 87, juntada aos autos e utilizada como fundamento na r. sentença, que registra a existência de um processo de apuração de ato infracional e uma execução de medidas socioeducativas em tramitação na 2ª Vara da Infância e Juventude de Vila Velha, refere-se a pesquisa realizada apenas com o nome da genitora do recorrente, e não com o nome do próprio réu.

Em contrapartida, a defesa do recorrente entrou em contato com a referida Vara e obteve, como retorno,
a
certidão
juntada em
id. 12831705, exarada pela Diretora de Secretaria Judiciária, em que deu fé que, em consulta aos Sistemas e-JUD e P
J
e, verificou não constar qualquer procedimento instaurado em desfavor do recorrente.

Dessa forma, à
luz da certidão expedida pela 2ª Vara da Infância e Juventude
de Vila Velha
e considerando que o documento de fls.
87
não contém o nome do recorrente, não é possível afirmar que o apelante possui antecedentes infracionais.
Nessa perspectiva
,
de fato, tal fundamento
não sustenta o afastamento da causa de diminuição de pena
prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

Não obstante, no caso dos autos, o réu praticou o delito com emprego de arma de fogo,
tendo, no caso em concreto, sido apreendidas 03 (três) armas de fogo, inclusive 01 (uma) metralhadora
de fabricação artesanal
,
todas municiadas, além de carregadores,
peculiaridade que decerto demonstra sua dedicação a atividades criminosas e obsta o reconhecimento da benesse pretendida.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. ENVOLVIMENTO HABITUAL COM ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. [...]. 4.
Conforme já decidido reiteradamente por esta Corte superior, a dedicação à atividade criminosa pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes
: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade;
f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, ou a prática do crime no contexto de apreensão de arma de fogo. Precedentes
. [...]. 6. Agravo regimental não provido (STJ; AgRg-HC 931.390; Proc. 2024/0271133-1; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 04/02/2025; DJE 13/02/2025),

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PORTE DE ARMA DE FOGO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ELEMENTOS CONCRETOS A AFASTAR A MINORANTE. MODIFICAÇÃO DO ARESTO IMPUGNADO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.[...] lV - Ademais,
a jurisprudência desta Corte Superior tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado, na hipótese em que o comércio espúrio é cometido em contexto em que há apreensão de arma de fogo. Precedentes.
[...]. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 840.963; Proc. 2023/0260512-3; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 20/06/2024).

Por essa razão
,
por fundamento diverso,
mantenho o afastamento da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei
nº
11.343/2006
.

Diante de todo o exposto e considerando a
absorção
do crime previsto no artigo 16, §2º, inciso II, do Estatuto do Desarmamento
pela majorante prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei de Drogas
, afasto a pena aplicada para tal crime (0
3
(
três
) anos de reclusão e
36
(
trinta e seis
) dias-multa) e
fixo a pena definitiva de
ANDERSON HENRIQUE SANTOS
em 0
6
(
cinco
) anos
e 03 (três) meses

de reclusão e
525
(
quinhentos e vinte e cinco
)
dias-multa
, valorados à razão 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos
.

Não obstante o abrandamento da reprimenda
,
mantenho
o regime
fechado
para o início do cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, §
3
º, do Código Penal,
combinado com o artigo 42, da Lei de Drogas, tendo em vista a vultuosa
variedade
de entorpecentes
e armas de fogo
apreendidos com o apelante.

Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes:

[...]

A existência de circunstância judicial desfavorável, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, são condições aptas a recrudescer o regime prisional
, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda dos pacientes no regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 6. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 976.137; Proc. 2025/0015645-0; MT; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 10/06/2025; DJE 17/06/2025)

Por fim, quanto ao pedido de recorrer em liberdade, mantém-se a custódia cautelar, considerando que o recorrente permaneceu preso durante toda a instrução processual e não houve alteração nas circunstâncias que justificaram a decretação da prisão preventiva, sendo inviável sua concessão após a sentença condenatória, conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça e precedentes deste Tribunal.

Ressalta-se, nesse ponto, que, embora o documento anexado pela defesa seja suficiente para demonstrar a inexistência de atos infracionais pretéritos, esses não foram utilizados para fundamentar a prisão preventiva do recorrente.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

e
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso interposto,
para, com base nos princípios
da consunção e da especialidade,
absolver
ANDERSON HENRIQUE SANTOS
do crime
autônomo d
o artigo 16, §
1
º, inciso II, da Lei nº 10.826/2003,
que fica absorvido pela
causa de aumento prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei n° 11.343/2006,
bem como para
redimensionar a pena relativa ao tráfico de drogas para
0
6
(
cinco
) anos
e 03 (três) meses

de reclusão e
525
(
quinhentos e vinte e cinco
)
dias-multa
, mantendo-se incólumes os demais fundamentos da sentença proferida em primeiro grau de jurisdição.

É como voto.

Vitória, 3 de julho de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)