Tribunal: TJES
Processo: 5002645-70.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Fato Gerador/Incidência
Data de julgamento: 2025-02-05

Ementa:
Ementa:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). COBRANÇA EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. DEPÓSITO JUDICIAL. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa necessária e apelações interpostas contra sentença da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória, que concedeu mandado de segurança à impetrante, Cirúrgica Fernandes, declarando o direito de não recolher o DIFAL ao Estado do Espírito Santo em operações interestaduais realizadas em 2022. O Estado do Espírito Santo busca a reforma da decisão, enquanto a impetrante pleiteia o reconhecimento dos depósitos judiciais efetuados.

I. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: i) determinar se é possível a cobrança do DIFAL no exercício de 2022; ii) determinar se é devido o atendimento da anterioridade nonagesimal estabelecida pela Lei Complementar nº 190/2022; e iii) definir se a impetrante tem o direito de efetuar depósito judicial do tributo discutido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O STF, no julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema 1093), estabelece que a cobrança do DIFAL, instituída pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar.

4. A Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, foi publicada em 05/01/2022, prevendo em seu art. 3º a produção de efeitos somente após o cumprimento da anterioridade nonagesimal, ou seja, a partir de 05/04/2022. Assim, a exigência do DIFAL em 2022 antes dessa data viola o princípio da anterioridade, previsto no art. 150, III, "c", da Constituição Federal.
5. Não há inconstitucionalidade na Lei Estadual nº 11.181/2020, que regulamentou o DIFAL no Estado do Espírito Santo, mas sua exigibilidade está condicionada ao início de vigência da Lei Complementar nº 190/2022.

6. A impetrante tem direito de realizar depósito judicial dos valores discutidos, conforme previsto no art. 151, II, do Código Tributário Nacional, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário até o trânsito em julgado da decisão.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso do Estado do Espírito Santo parcialmente provido.

8. Recurso da impetrante provido.

Tese de julgamento:

A cobrança do DIFAL-ICMS referente a operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte somente pode ocorrer após a observância do princípio da anterioridade nonagesimal, conforme a Lei Complementar nº 190/2022.

O contribuinte tem o direito de realizar depósito judicial dos valores discutidos até o trânsito em julgado, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, assegurados os efeitos daqueles já realizados no curso do
mandamus
, inclusive para fins de conversão em renda em favor da Fazenda Pública.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, arts. 145, I, 146, III, a, e 150, III, c; EC nº 87/2015; LC nº 190/2022; CTN, art. 151, II.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE nº 1.287.019 (Tema 1093), Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 24/02/2021; STJ, REsp 543580/MG, Rel. Min. José Delgado, julgado em 04/12/2003;
STJ - REsp: 2061495, Relator: REGINA HELENA COSTA, Data de Publicação: 13/04/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002645-70.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: CIRURGICA FERNANDES - COMERCIO DE MATERIAIS CIRURGICOS E HOSPITALARES - SOCIEDADE LIMITADA e outros

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

Ementa:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). COBRANÇA EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. DEPÓSITO JUDICIAL. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa necessária e apelações interpostas contra sentença da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória, que concedeu mandado de segurança à impetrante, Cirúrgica Fernandes, declarando o direito de não recolher o DIFAL ao Estado do Espírito Santo em operações interestaduais realizadas em 2022. O Estado do Espírito Santo busca a reforma da decisão, enquanto a impetrante pleiteia o reconhecimento dos depósitos judiciais efetuados.

I. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: i) determinar se é possível a cobrança do DIFAL no exercício de 2022; ii) determinar se é devido o atendimento da anterioridade nonagesimal estabelecida pela Lei Complementar nº 190/2022; e iii) definir se a impetrante tem o direito de efetuar depósito judicial do tributo discutido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O STF, no julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema 1093), estabelece que a cobrança do DIFAL, instituída pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar.

4. A Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, foi publicada em 05/01/2022, prevendo em seu art. 3º a produção de efeitos somente após o cumprimento da anterioridade nonagesimal, ou seja, a partir de 05/04/2022. Assim, a exigência do DIFAL em 2022 antes dessa data viola o princípio da anterioridade, previsto no art. 150, III, "c", da Constituição Federal.
5. Não há inconstitucionalidade na Lei Estadual nº 11.181/2020, que regulamentou o DIFAL no Estado do Espírito Santo, mas sua exigibilidade está condicionada ao início de vigência da Lei Complementar nº 190/2022.

6. A impetrante tem direito de realizar depósito judicial dos valores discutidos, conforme previsto no art. 151, II, do Código Tributário Nacional, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário até o trânsito em julgado da decisão.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso do Estado do Espírito Santo parcialmente provido.

8. Recurso da impetrante provido.

Tese de julgamento:

A cobrança do DIFAL-ICMS referente a operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte somente pode ocorrer após a observância do princípio da anterioridade nonagesimal, conforme a Lei Complementar nº 190/2022.

O contribuinte tem o direito de realizar depósito judicial dos valores discutidos até o trânsito em julgado, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, assegurados os efeitos daqueles já realizados no curso do
mandamus
, inclusive para fins de conversão em renda em favor da Fazenda Pública.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, arts. 145, I, 146, III, a, e 150, III, c; EC nº 87/2015; LC nº 190/2022; CTN, art. 151, II.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE nº 1.287.019 (Tema 1093), Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 24/02/2021; STJ, REsp 543580/MG, Rel. Min. José Delgado, julgado em 04/12/2003;
STJ - REsp: 2061495, Relator: REGINA HELENA COSTA, Data de Publicação: 13/04/2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer do recurso do Estado do Espírito Santo e a ele dar parcial provimento, e conhecer e dar provimento ao recurso de Cirúrgica Fernandes, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5002645-70.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: CIRURGICA FERNANDES - COMERCIO DE MATERIAIS CIRURGICOS E HOSPITALARES - SOCIEDADE LIMITADA, ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: ERICK CALHEIROS ALELUIA - SP349846, FELIPE MASTROCOLA - SP221625, ROMULO PEREIRA MAGALHAES - SP346794
APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, CIRURGICA FERNANDES - COMERCIO DE MATERIAIS CIRURGICOS E HOSPITALARES - SOCIEDADE LIMITADA
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogados do(a) APELADO: ERICK CALHEIROS ALELUIA - SP349846, FELIPE MASTROCOLA - SP221625, ROMULO PEREIRA MAGALHAES - SP346794

VOTO

Conforme o
relatório
, trata-se de
remessa necessária e de
apelações
interpostas contra sentença proferida pelo Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, em síntese, concedeu a segurança para declarar o direito da impetrante de não recolher o DIFAL ao Estado do Espírito Santo, em todo o exercício de 2022, nas operações interestaduais ocorridas entre 01.01.2022 a 31.12.2022, envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado
.

O
Estado do Espírito Santo
pretende a reforma da sentença, argumentando, em síntese, que:
i)
deve ser observada a decisão proferida na Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000;
ii)

o STF ressalvou a validade das leis locais para exigibilidade do tributo, conforme o decidido no RE nº 1.287.019 (Tema 1093);
iii)
não há inconstitucionalidade na Lei Estadual nº 11.181/2020, mas apenas ineficácia até a edição da Lei Complementar nº 190/2022, em 05/01/2022.

Por outro lado, a impetrante, Cirúrgica Fernandes - Comercio De Materiais Cirurgicos e Hospitalares Ltda., requer o provimento do apelo para
“autorizar a realização de depósito judicial, a fim de que os depósitos já realizados sejam reconhecidos para que produzam todos os seus efeitos legais”
.

Pois bem. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço de ambos os recursos e passo a analisá-los, de forma conjunta.

Acerca do tema, prevê a
Constituição Federal, em seu art. 145, inciso I, que a União, os Estados,
o
Distrito Federal e os Municípios poderão instituir, dentre outros tributos, impostos.

Em seu art. 146, inciso III, alínea
a
, a Constituição dispõe que
cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre a definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos gerados, bases de cálculo e contribuintes.

No que diz respeito ao ICMS, a Constituição Federal previu em seu art. 155, inciso XII, alíneas
a
,
b
,
c,

d
e
i
, que
cabe à lei complementar definir seus contribuintes, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços e fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.

A Emenda Constitucional nº 87/2015 previu a possibilidade de nova relação jurídico-tributária, com cobrança da diferença de alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, especialmente quanto ao estado de destino, vejamos:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

Dessa maneira, resta evidente que a cobrança do tributo, no caso a diferença de alíquota do ICMS-DIFAL, somente poderia ser exigida após a edição de lei complementar de caráter nacional definidora, dentre outras regras, de fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, na forma do art. 146, inciso III, alínea
a
, da CF, tem em vista que a Constituição não institui o tributo em si, mas apenas prevê as suas hipóteses de criação.

Com o objetivo de afastar dúvida quanto à necessidade ou não de edição de lei complementar a fim de validar a cobrança da DIFAL, no julgamento do RE nº 1287019 fora fixada pelo STF a seguinte tese:
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais,
vejamos
:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.
4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Acerca da modulação dos respectivos efeitos, o STF determinou a sua incidência a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão daquele julgamento (2022), ressalvando apenas duas hipóteses:
i)
microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional (Convênio ICMS 93 de 17 de setembro de 2015) e
ii)
contribuintes com ações judiciais em curso, consideradas aquelas propostas até 24/02/2021 (conforme teor do julgamento de embargos declaratórios).

Destaco, por oportuno, que a hipótese tratada no presente recurso não se subsume àquelas ressalvadas na modulação.

Com a referida modulação dos efeitos, foi editada a Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a Lei Complementar nº 87/1966 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto e, com isso, permitir que os Estados de fato possam exigir o seu recolhimento.

A Lei Complementar nº 190/2022, que de fato regulamentou a cobrança do DIFAL em nova relação jurídico-tributária, previu em seu art. 3º que entraria em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos, entretanto, somente no exercício financeiro seguinte, ou seja, em 2023, vejamos:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

À respeito do tema, esta e. Primeira Câmara Cível vem reconhecendo a necessária observância à anterioridade nonagesimal, sendo prescindível o respeito à anual, com fundamento nos seguintes motivos: a) o ICMS-DIFAL foi instituído no Estado do Espírito Santo pela Lei Estadual n. 11.181/2020, que passou a produzir efeitos com o início da vigência da Lei Complementar n. 190/2022; (b) inexiste ofensa ao princípio da segurança jurídica, posto que o STF modulou os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da cobrança sem lei complementar; e (c) a EC 87/2015 não agravou a situação do contribuinte, pois apenas atenuou a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores e mais industrializados, que negava qualquer proveito aos Estados destinatários; conforme abaixo se observa:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. EDIÇÃO EM 2022. PRESCINDIBILIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE ANUAL. REFERÊNCIA EXPRESSA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR. 190/2022. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A tese firmada no Tema 1093 da Repercussão Geral preceitua que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

2. Assim, mesmo com o advento da EC n. 87/2015, que concedeu ao Estado destinatário a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual do ICMS, é necessária a edição de lei complementar regulamentadora, nos termos dos arts. 146 e 155, §2º, XII da CF.

3. No dia 04/01/2022 foi publicada a Lei Complementar n. 190/2022, que disciplinou a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, passando o Estado do Espírito Santo a defender a possibilidade de sua cobrança imediata, eis que o diploma normativo não majorou nem instituiu nova espécie de tributo, mas apenas regulamentou a Lei Estadual n. 11.181/2020.

4. Sobre o tema, esta Corte vem reconhecendo a prescindibilidade de observância ao princípio da anterioridade anual, eis que (a) o ICMS-DIFAL foi instituído no Estado do Espírito Santo pela Lei Estadual n. 11.181/2020, que passou a produzir efeitos com o início da vigência da Lei Complementar n. 190/2022; (b) inexiste ofensa ao princípio da segurança jurídica, posto que o STF modulou os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da cobrança sem lei complementar; e (c) a EC 87/2015 não agravou a situação do contribuinte, pois apenas atenuou a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores e mais industrializados, que negava qualquer proveito aos Estados destinatários (a conferir: Agravo de Instrumento n. 5006613-83.2022.8.08.0000, Relatora: Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira, 4ª Câmara Cível do TJES, Data da decisão: 19/08/2022).

5. A cobrança, contudo, deve respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF.

6. Recurso conhecido e provido parcialmente para reformar em parte a sentença e conceder parcialmente a segurança, declarando a inexigibilidade do diferencial de alíquota pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 5002713-20.2022.8.08.0024, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 18/04/2023)

Com isso, em respeito ao princípio da colegialidade e ao da anterioridade nonagesimal, sobretudo com fundamento no entendimento adotado por esta e. Primeira Câmara Cível, no sentido de que não houve majoração ou instituição de novo tribut
o
, entendo que a exação deve respeitar o referido princípio tributário.

Por fim, em reforço de argumentação, recentemente o
Supremo Tribunal Federal
concluiu o julgamento das
ADI’s 7066, 7070 e 7078,
nas quais restou assentado, que não se aplicariam os prazos de anterioridade previstos na Constituição, na medida em que a lei complementar não criou ou aumentou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária. No entanto, reconheceu-se a
constitucionalidade

do art. 3º da LC nº 190/2022 ao prever que a lei complementar passaria a produzir efeitos somente noventa dias da data de sua publicação.

Assim, tem-se presente o direito líquido e certo da parte impetrante tão somente em ver reconhecida a

inexigibilidade do DIFAL antes de 05 de abril de 2022, correspondente ao prazo de 90 dias da publicação da LC nº 190/22, conforme regra do art. 3º da referida lei
.

Por derradeiro, quanto à possibilidade de depósito judicial dos valores controvertidos, razão assiste à apelante em ver reconhecido seu direito de depositar em conta judicial os valores referentes aos tributos questionados na presente via judicial.

O artigo 151, inciso II, do Código Tributário Nacional assegura ao contribuinte, como verdadeiro direito subjetivo, promover o depósito voluntário integral da quantia discutida, independentemente de autorização judicial, como legítimo meio de afastar a incidência de qualquer encargo moratório, inclusive em sede de mandado de segurança
1
.

Ademais, em que pese a fundamentação erigida pelo juízo a quo, a concessão da segurança definitiva, por si só, não prejudica o interesse da parte no depósito judicial do crédito discutido, ainda que, sabidamente, a sentença proferida em sede de mandado de segurança goze de eficácia imediata.

Isso porque os institutos, embora tenham por objetivo precípuo a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, não se confundem quanto aos efeitos: se cassada em sede recursal, a sentença deixa de existir no mundo jurídico, retroagindo os efeitos da mora ao vencimento da exação tributária; a seu turno, o depósito voluntário suspende, para todos os fins, a exigibilidade do crédito tributário até acórdão irrecorrível contra o contribuinte, isto é, até o trânsito em julgado, inclusive quanto aos consectários legais do inadimplemento (juros, multa e atualização monetária).

Por oportuno, colaciono precedente do Col. Superior Tribunal de Justiça no tema:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. COFINS. DEPÓSITO. POSSIBILIDADE DE EFETIVAÇÃO ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA. DECISÃO DENEGATÓRIA PROFERIDA APÓS A PROLATAÇÃO DA SENTENÇA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIABILIDADE. 1. Não se pode falar em violação do art. 535 do CPC se a omissão que pairava sobre o aresto proferido no agravo de instrumento foi suprida por ocasião do julgamento dos embargos de declaração.
2. Consoante entendimento jurisprudencial desta Corte Superior de Justiça, o depósito do tributo impugnado pode ser efetuado até o trânsito em julgado da sentença.

3. Das decisões posteriores à sentença é cabível, de regra, o agravo na forma retida nos autos. Entretanto, em hipóteses excepcionais, o agravo de instrumento interposto pela parte deve ser considerado. 4. Recurso especial conhecido e provido.”
(STJ, REsp 543580/MG, Relator Ministro JOSÉ DELGADO, j. 04/12/2003)

Do exposto
,
CONHEÇO
do recurso
do Estado do Espírito Santo
e a ele
DOU PARCIAL PROVIMENTO

para reformar a sentença e
CONCEDER PARCIALMENTE
a segurança pretendida, a fim de declarar a inexigibilidade
do recolhimento
do DIFAL-ICMS nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS realizados no ano-calendário de 2022,
observada a anterioridade nonagesimal.

Por outro lado,
CONHEÇO
do recurso de Amazon Serviços de Varejo do Brasil Ltda e a ele
DOU PROVIMENTO,
p
ara autorizar o depósito judicial do tributo até a ocorrência do trânsito em julgado, assegurados os efeitos daqueles já realizados no curso do
mandamus,
inclusive para fins de conversão em renda em favor da Fazenda Pública.

Remessa necessária prejudicada.

Deixo de aplicar o artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, eis que os honorários advocatícios não foram fixados na origem, por força do artigo 25 da Lei n° 12.019/2009.

É como voto.

1
“
[...] Orientação desta Corte segundo a qual o depósito judicial, no montante integral, suspende a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, II, do CTN) e constitui faculdade do contribuinte, sendo desnecessário o ajuizamento de ação cautelar específica para a providência, porque pode ser requerida na ação ordinária ou em mandado de segurança, mediante simples petição.” (STJ - REsp: 2061495, Relator: REGINA HELENA COSTA, Data de Publicação: 13/04/2023)

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão Virtual de Julgamento do dia 18.11.2024 a 25.11.2024:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002645-70.2022.8.08.0024

APELANTE/APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO SANTO

APELADO/APELANTE:
CIRURGICA FERNANDES - COMERCIO DE MATERIAIS CIRURGICOS E HOSPITALARES - SOCIEDADE LIMITADA

RELATOR: DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

VOGAL: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Eminentes Pares, analisando detidamente os autos, concluo de modo
divergente
do Eminente Desembargador Relator
apenas no tocante à autorização de depósito judicial
do valor total do tributo, na forma do artigo 151, II, do CTN.

O referido procedimento se presta à suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do disposto no referido dispositivo legal, embasada na discussão judicial do débito, a fim de evitar a incidência de possíveis encargos na hipótese de reforma da sentença.

Todavia, no caso dos autos, tendo sido definido pelo Supremo Tribunal Federal (ADI’s nºs 7066, 7070 e 7078) em controle concentrado de constitucionalidade que as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL só terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da LC nº 190/2022 (ou seja a partir de
5 de abril de 2022
),
não há qualquer possibilidade de discussão acerca da suspensão da exigibilidade do tributo, nem mesmo mediante o depósito, nos termos do artigo 151, II, do CTN
.

Isso porque, o contribuinte não está autorizado a utilizar-se da faculdade de depósito judicial do montante do tributo na hipótese em que fixada pelo Excelso STF a
exigibilidade
do ICMS/DIFAL a partir de 05/04/2022 e ainda, tendo sido suspensa a liminar deferida no bojo do presente
mandamus
por meio de Decisão da Presidência do TJES na
suspensão de liminar nº 0001127-08.2022.8.08.08.0000.

Outrossim, tendo sido impetrado o mandado de segurança em 31.01.2022, conforme previsão dos enunciados Sumulares nº 269 e 271 do STF, a concessão da segurança
não
produz efeitos patrimoniais pretéritos, anteriores à impetração.

Em relação ao período posterior de inexigibilidade do tributo (de 31/01/2022 até 04/04/2022), à míngua de juntada de comprovante de depósito judicial, já deve ter havido o devido recolhimento, diante do lapso temporal ultrapassado, e da obrigatoriedade de pagamento do imposto destacado nas notas fiscais.

De mais a mais, como bem esclarecido anteriormente, a observância da anterioridade nonagesimal para a cobrança do ICMS/DIFAL nas operações interestaduais com destinatário final não contribuinte do imposto trata-se de entendimento jurídico sedimentado no âmbito da Suprema Corte de nosso país, órgão de cúpula do Poder Judiciário, guardião da Constituição Federal e responsável pela “última palavra” em matéria constitucional, o que demonstra ainda mais a desnecessidade de realização dos depósitos pela apelante/apelada e supostamente visando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Desta feita, ausente o interesse/cabimento da medida, deve ser indeferido o pedido de realização de depósito judicial do montante realizado ao ICMS/DIFAL.

Ante o exposto,
divirjo
do Eminente Relator tão somente para
negar provimento ao recurso
de CIRURGICA FERNANDES - COMERCIO DE MATERIAIS CIRURGICOS E HOSPITALARES - SOCIEDADE LIMITADA.

No mais, acompanho o Relator.

É como voto.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002645-70.2022.8.08.0024

APELANTE/APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO SANTO

APELADO/APELANTE: CIRÚRGICA FERNANDES - COMERCIO DE MATERIAIS CIRÚRGICOS E HOSPITALARES - SOCIEDADE LIMITADA

RELATOR: DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

VOGAL 1: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOGAL
2
: DESEMBARGADORA
VÂNIA MASSAD
CAMPOS (GAB.
JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
)

VOGAL
3
: DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES

VOGAL
4
: DESEMBARGADOR
JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

V O T O

PEDIDO DE VISTA

DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Com o fito de rememorar Vossas Excelências, a divergência refere-se apenas à autorização de depósito judicial do total do valor do tributo, nos termos do art. 151, II do CTN.

O
E. Relator – Desembargador
Ewerton Schawab Pinto Júnior,

c
onheceu do recurso do Estado do Espírito Santo e deu-lhe parcial provimento
para reformar a sentença e conceder parcialmente a segurança pretendida, “a fim de declarar a inexigibilidade do recolhimento do DIFAL-ICMS nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS realizados no ano-calendário de 2022, observada a anterioridade nonagesimal”. Ainda,
conheceu e deu provimento a
o recurso de Cirúrgica Fernandes - Comércio
d
e Materiais Cirúrgicos e Hospitalares Ltda.

para “autorizar o depósito judicial do tributo até a ocorrência do trânsito em julgado, assegurados os efeitos daqueles já realizados no curso do
mandamus
,
inclusive para fins de conversão em renda em favor da Fazenda Pública”.

Por sua vez, o E.
Desembargador
a

Marianne Júdice de Matos
,
inaugurou divergência para fins de divergir tão somente para negar provimento ao recurso de Cirúrgica Fernandes - Comércio De Materiais Cirúrgicos e Hospitalares - Sociedade Limitada, indeferido o pedido de realização de depósito judicial do montante realizado ao ICMS/DIFAL.

Seguindo, a nobre
Desembargadora convocada Vânia Massad Campos
, acompanhou o voto de relatoria.

Em decorrência da técnica de julgamento insculpida no art. 942, do CPC, os autos seguiram para a E.
Desembargador
a Janete Vargas Simões

que acompanhou na íntegra o voto relator.

Em seguida, fui designado para complementar o presente julgamento.

Após análise detida dos autos, não tenho dúvidas em acompanhar, em sua integralidade, a conclusão adotada no voto relator, pois entendo pela aplicabilidade do disposto no art. 151, II do CTN, conforme fundamentado no voto condutor.

Desta forma, analisando as peculiaridades do caso em cotejo, não tenho dúvidas em acompanhar, em sua integralidade, a conclusão adotada no voto do relator.

É como me manifesto.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador

Sessão Plenário Virtual: 02-06/12/2024

Voto: Acompanho a relatoria

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões