Tribunal: TJES
Processo: 5005579-98.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; Exclusão - ICMS; Depósito Judicial
Data de julgamento: 2025-12-15

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. COBRANÇA LEGÍTIMA APENAS A PARTIR DE 05/04/2022. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que concedeu mandado de segurança em favor de TECNO4 PRODUTOS HOSPITALARES EIRELI, para afastar a exigência do ICMS-DIFAL e da contribuição ao Fundo de Combate à Pobreza (FCP), nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto, ao longo do exercício de 2022.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a cobrança do ICMS-DIFAL em 2022, após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, observa o princípio da anterioridade anual; (ii) determinar se a cobrança respeita o princípio da anterioridade nonagesimal, sendo válida apenas a partir de 05 de abril de 2022.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019), reconhece que a cobrança do ICMS-DIFAL exige prévia edição de lei complementar, fixando a produção de efeitos da decisão a partir do exercício financeiro de 2022, ressalvadas ações judiciais em curso.

A Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05/01/2022, veicula normas gerais exigidas pelo STF, mas não institui ou majora tributo, afastando a aplicação da anterioridade anual (CF, art. 150, III, “b”), conforme decidido pelo STF nas ADIs nºs 7.066, 7.070 e 7.078.

A eficácia da LC nº 190/2022 atrai a incidência da anterioridade nonagesimal (CF, art. 150, III, “c”), nos termos do seu art. 3º, exigindo-se intervalo de 90 dias a partir da publicação para início da exigibilidade.

A legislação estadual do Espírito Santo (Lei nº 11.181/2020) que regulamenta o ICMS-DIFAL já existia e teve sua eficácia retomada com a vigência da LC nº 190/2022, tornando legítima a cobrança do tributo a partir de 05/04/2022.

A cobrança realizada entre 01/01/2022 e 04/04/2022 viola o princípio da anterioridade nonagesimal e é indevida, garantindo à impetrante o direito à compensação ou restituição dos valores recolhidos nesse período.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A Lei Complementar nº 190/2022 não institui nem majora tributo, limitando-se a regulamentar a cobrança do ICMS-DIFAL, razão pela qual não atrai o princípio da anterioridade anual.

A cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 exige observância da anterioridade nonagesimal, sendo válida apenas a partir de 05 de abril de 2022.

É indevida a exigência do ICMS-DIFAL no período de 01/01/2022 a 04/04/2022, com direito à restituição ou compensação dos valores eventualmente recolhidos nesse intervalo.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; EC nº 87/2015; LC nº 190/2022, art. 3º; Lei Estadual/ES nº 11.181/2020.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 1.287.019 (Tema 1.093), Plenário, j. 24.02.2021; STF, ADI nºs 7.066, 7.070 e 7.078, Plenário, j. 29.06.2023; TJES, Ap. Cív. nº 0003909-47.2021.8.08.0024, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, 4ª Câmara Cível, j. 07.01.2025; TJMG, AI nº 1.0000.25.036110-2/001, Rel. Des. Alberto Vilas Boas, 1ª Câmara Cível, j. 29.07.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005579-98.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: TECNO4 PRODUTOS HOSPITALARES LTDA.

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. COBRANÇA LEGÍTIMA APENAS A PARTIR DE 05/04/2022. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que concedeu mandado de segurança em favor de TECNO4 PRODUTOS HOSPITALARES EIRELI, para afastar a exigência do ICMS-DIFAL e da contribuição ao Fundo de Combate à Pobreza (FCP), nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto, ao longo do exercício de 2022.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a cobrança do ICMS-DIFAL em 2022, após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, observa o princípio da anterioridade anual; (ii) determinar se a cobrança respeita o princípio da anterioridade nonagesimal, sendo válida apenas a partir de 05 de abril de 2022.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019), reconhece que a cobrança do ICMS-DIFAL exige prévia edição de lei complementar, fixando a produção de efeitos da decisão a partir do exercício financeiro de 2022, ressalvadas ações judiciais em curso.

A Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05/01/2022, veicula normas gerais exigidas pelo STF, mas não institui ou majora tributo, afastando a aplicação da anterioridade anual (CF, art. 150, III, “b”), conforme decidido pelo STF nas ADIs nºs 7.066, 7.070 e 7.078.

A eficácia da LC nº 190/2022 atrai a incidência da anterioridade nonagesimal (CF, art. 150, III, “c”), nos termos do seu art. 3º, exigindo-se intervalo de 90 dias a partir da publicação para início da exigibilidade.

A legislação estadual do Espírito Santo (Lei nº 11.181/2020) que regulamenta o ICMS-DIFAL já existia e teve sua eficácia retomada com a vigência da LC nº 190/2022, tornando legítima a cobrança do tributo a partir de 05/04/2022.

A cobrança realizada entre 01/01/2022 e 04/04/2022 viola o princípio da anterioridade nonagesimal e é indevida, garantindo à impetrante o direito à compensação ou restituição dos valores recolhidos nesse período.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A Lei Complementar nº 190/2022 não institui nem majora tributo, limitando-se a regulamentar a cobrança do ICMS-DIFAL, razão pela qual não atrai o princípio da anterioridade anual.

A cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 exige observância da anterioridade nonagesimal, sendo válida apenas a partir de 05 de abril de 2022.

É indevida a exigência do ICMS-DIFAL no período de 01/01/2022 a 04/04/2022, com direito à restituição ou compensação dos valores eventualmente recolhidos nesse intervalo.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; EC nº 87/2015; LC nº 190/2022, art. 3º; Lei Estadual/ES nº 11.181/2020.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 1.287.019 (Tema 1.093), Plenário, j. 24.02.2021; STF, ADI nºs 7.066, 7.070 e 7.078, Plenário, j. 29.06.2023; TJES, Ap. Cív. nº 0003909-47.2021.8.08.0024, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, 4ª Câmara Cível, j. 07.01.2025; TJMG, AI nº 1.0000.25.036110-2/001, Rel. Des. Alberto Vilas Boas, 1ª Câmara Cível, j. 29.07.2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5005579-98.2022.8.08.0024

APELANTE
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA:
TECNO4 PRODUTOS HOSPITALARES EIRELI

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em razão da sentença que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por TECNO4 PRODUTOS HOSPITALARES EIRELI, concedeu a segurança para declarar o direito da Impetrante de não recolher o Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS e o adicional para o Fundo de Combate à Pobreza (FCP) ao Estado do Espírito Santo nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto, durante o exercício de 2022.

A controvérsia devolvida a esta instância recursal cinge-se a definir o marco temporal para a exigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS (ICMS-DIFAL), disciplinado pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, em razão da publicação da Lei Complementar n.º 190, em 05 de janeiro de 2022. Impõe-se, pois, perquirir sobre a incidência, na espécie, dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

O exame da questão exige, primeiramente, o resgate da evolução normativa e jurisprudencial da matéria.

A Emenda Constitucional n.º 87/2015 alterou a sistemática de repartição de receitas do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, estabelecendo que caberia ao Estado de destino o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual.

Não obstante a alteração constitucional, sobreveio intensa controvérsia acerca da necessidade de lei complementar para disciplinar a nova relação jurídico-tributária, questão essa que foi dirimida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 1.287.019 (Tema 1.093 da Repercussão Geral), oportunidade em que se fixou a seguinte tese:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Naquele mesmo julgamento, a Suprema Corte, atenta à segurança jurídica e aos impactos fiscais, modulou os efeitos da decisão para que a inconstitucionalidade da cobrança sem a devida lei complementar produzisse efeitos apenas a partir do exercício financeiro de 2022, ressalvadas as ações judiciais em curso.

Com efeito, em atendimento ao comando do Pretório Excelso, foi editada a Lei Complementar n.º 190, publicada em 05 de janeiro de 2022, que supriu a lacuna legislativa ao veicular as normas gerais indispensáveis à cobrança do ICMS-DIFAL. A publicação de tal diploma, todavia, inaugurou novo dissenso, desta vez centrado na aplicabilidade das anterioridades tributárias.

A r. sentença recorrida perfilhou o entendimento de que a LC n.º 190/2022, ao instituir nova obrigação tributária, deveria obediência à anterioridade anual, projetando a exigibilidade do imposto para o exercício de 2023.

Com a devida vênia, tal compreensão não mais se sustenta.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o mérito das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n.os 7.066, 7.070 e 7.078, pacificou o entendimento de que a Lei Complementar n.º 190/2022 não instituiu nem majorou tributo. Concluiu a Corte que o imposto já se encontrava previsto na própria Constituição da República (com a redação da EC n.º 87/2015), e que a referida lei complementar atuou, precipuamente, no plano da eficácia da norma constitucional, estabelecendo as normas gerais necessárias e resolvendo conflitos de competência.

Em outras palavras, a LC n.º 190/2022 “
não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político e cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo
”.

Nesse contexto, uma vez afastada a premissa de instituição ou majoração de tributo, revela-se inaplicável o princípio da anterioridade de exercício, previsto no art. 150, III, “b”, da Carta Magna. Destarte, a cobrança do ICMS-DIFAL no curso do exercício de 2022 afigura-se, em tese, constitucionalmente hígida.

Ademais, o Estado do Espírito Santo já dispunha de legislação específica sobre a matéria, a Lei Estadual n.º 11.181/2020, que alterou a Lei n.º 7.000/2001, para prever a incidência do ICMS-DIFAL em seu território. Seguindo a própria jurisprudência do STF, consolidada em casos análogos, tal lei estadual é válida, tendo sua eficácia apenas sobrestada até o advento da norma geral nacional. Com a publicação da LC n.º 190/2022, a legislação capixaba tornou-se plenamente eficaz, habilitando o ente estatal a proceder à cobrança do diferencial de alíquota.

Entretanto, a despeito da não incidência da anterioridade anual, a mesma sorte não socorre à anterioridade nonagesimal, prevista no art. 150, III, “c”, da Constituição.

O próprio legislador complementar, em seu art. 3º, determinou expressamente que a LC n.º 190/2022 entraria em vigor na data de sua publicação, “observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”.

O Supremo Tribunal Federal, nos mesmos julgados das ADIs supracitadas, confirmou a estrita observância de tal dispositivo, assentando que, embora não se trate de criação de tributo, a norma geral, ao conferir eficácia plena à cobrança, atrai a incidência da regra que visa a garantir um lapso temporal mínimo para que o contribuinte se adeque à nova sistemática de apuração e recolhimento.

À evidência, a sentença merece parcial reforma. Se por um lado equivocou-se ao afastar por completo a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 com base na anterioridade anual, por outro, a pretensão do Estado/Apelante de exigir o tributo desde o primeiro dia daquele ano também não pode prosperar, porquanto vulnera a anterioridade nonagesimal.

Sendo assim, publicada a Lei Complementar n.º 190 em 05 de janeiro de 2022, a produção de seus efeitos – e, por conseguinte, a exigibilidade do ICMS-DIFAL com base em suas normas gerais – somente pôde ter início 90 (noventa) dias após, ou seja, a partir de 05 de abril de 2022. Qualquer cobrança ou recolhimento efetuado no período compreendido entre 1º de janeiro de 2022 e 04 de abril de 2022 revela-se, portanto, indevido.

Acerca do tema os seguintes precedentes:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. COBRANÇA APÓS A EDIÇÃO DA LC Nº 190/2022. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO TEMA 1.093 DO STF. EXIGÊNCIA SOMENTE A PARTIR DA OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
[...] A publicação da LC nº 190/2022, em 04/01/2022, regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL, devendo, entretanto, ser observados os princípios da anterioridade anual e nonagesimal (art. 150, III, "b" e "c", da CF/1988). No julgamento das ADI’s nº 7066, 7078 e 7070, o STF concluiu que, embora não se aplique a anterioridade anual, a cobrança do ICMS-DIFAL somente poderia produzir efeitos 90 dias após a publicação da LC nº 190/2022, ou seja, a partir de 05/04/2022. [...] Contudo, qualquer cobrança entre 01/01/2022 e 04/04/2022 viola o princípio da anterioridade nonagesimal. Apelação Cível 0003909-47.2021.8.08.0024, Relator: Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ, 4ª Câmara Cível, julgada em 07/01/2025).

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. INEXIGIBILIDADE DE NOVA LEI ESTADUAL.
OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE ANUAL
. RECURSO DESPROVIDO. [...]
(III) ESTABELECER SE A EXIGÊNCIA DO DIFAL DEVE OBSERVAR A ANTERIORIDADE ANUAL OU APENAS A ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. [...] 5. A LC Nº 190/2022 NÃO INSTITUI NEM MAJORA TRIBUTO, LIMITANDO-SE A ESTABELECER NORMAS GERAIS, RAZÃO PELA QUAL NÃO ATRAI A ANTERIORIDADE ANUAL, APENAS A ANTERIORIDADE NONAGESIMAL, NOS TERMOS DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO STF NAS ADIS Nº 7.066, 7.070 E 7.078. 6. A MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGAMENTO DO TEMA 1.093 PELO STF CONFIRMOU A EXIGIBILIDADE DO DIFAL A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2022, DESDE QUE RESPEITADA A ANTERIORIDADE NONAGESIMAL, SENDO VÁLIDA A RETOMADA DA EFICÁCIA DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL ANTERIOR. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. RECURSO DESPROVIDO. TESE DE JULGAMENTO: 1. A COBRANÇA DO ICMS-DIFAL A PARTIR DE ABRIL DE 2022, COM BASE NA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022, NÃO VIOLA O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL, UMA VEZ QUE O TRIBUTO JÁ HAVIA SIDO INSTITUÍDO ANTERIORMENTE PELA LEI ESTADUAL Nº 21.785/2015, E A LC Nº 190/2022 APENAS REGULAMENTOU A SUA COBRANÇA. 2. A EXIGÊNCIA DO ICMS-DIFAL EM 2022 RESPEITA O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL, CONFORME PREVISTO NO ART. 3º DA LC Nº 190/2022 E NO ART. 150, III, "C" DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. [...] (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.25.036110-2/001, Relator(a): Des.(a) Alberto Vilas Boas , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 29/07/2025, publicação da súmula em 04/08/2025)

Desse modo, impõe-se reconhecer o direito da Apelada de não se submeter à exigência do ICMS-DIFAL no interregno de 01/01/2022 a 04/04/2022, sendo legítima a cobrança a partir de 05/04/2022.

DO EXPOSTO
, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para reformar a r. sentença e denegar em parte a segurança, reconhecendo a constitucionalidade e a exigibilidade da cobrança do ICMS-DIFAL pelo Estado do Espírito Santo no exercício de 2022, ressalvando, todavia, o período compreendido entre 1º de janeiro e 04 de abril de 2022, em razão da necessária observância ao princípio da anterioridade nonagesimal. Fica, por conseguinte, assegurado à Apelada o direito à eventual compensação ou restituição dos valores indevidamente recolhidos a este título no referido período, a ser apurado na via própria.

Em razão da sucumbência recíproca, mas em maior parte da Impetrante/Apelada, condeno-a ao pagamento de 2/3 (dois terços) das custas processuais, remanescendo 1/3 (um terço) a cargo do Estado/Apelante, isento na forma da lei. Sem condenação em honorários, nos termos do art. 25 da Lei n.º 12.016/2009.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.