Tribunal: TJES
Processo: 0010491-93.2007.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Pagamento em Consignação
Data de julgamento: 2025-10-13

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. MÁRMORES E GRANITOS. CONFLITO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. ICMS E ISSQN. TEMA 816 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. INCIDÊNCIA DO ICMS. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em ação de consignação em pagamento, declarou a incidência do ISSQN sobre a atividade de industrialização de mármores e granitos por encomenda, para que seja reconhecida a competência estadual para a tributação da atividade por meio do ICMS.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir o tributo incidente – ICMS ou ISSQN – sobre a atividade de industrialização por encomenda de mármores e granitos destinados à posterior comercialização.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 816 da Repercussão Geral (RE nº 882.461/MG), de caráter vinculante, estabelece a inconstitucionalidade da incidência do ISSQN sobre operações cujo objeto é destinado à industrialização ou à comercialização.

A análise do tributo incidente considera o papel da atividade na cadeia econômica, de modo que, se a operação representa uma fase do ciclo de produção de uma mercadoria que retornará à circulação econômica, caracteriza-se como processo industrial sujeito à incidência do ICMS.

A modulação de efeitos da decisão do STF ressalvou as ações judiciais em andamento na data do julgamento, como a presente ação de consignação em pagamento, determinando a incidência do ICMS nos casos em que não houve o recolhimento de nenhum dos tributos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010491-93.2007.8.08.0011

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM e outros

APELADO: MAG-BAN - MARMORES E GRANITOS AQUIDABAN LTDA

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. MÁRMORES E GRANITOS. CONFLITO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. ICMS E ISSQN. TEMA 816 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. INCIDÊNCIA DO ICMS. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em ação de consignação em pagamento, declarou a incidência do ISSQN sobre a atividade de industrialização de mármores e granitos por encomenda, para que seja reconhecida a competência estadual para a tributação da atividade por meio do ICMS.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir o tributo incidente – ICMS ou ISSQN – sobre a atividade de industrialização por encomenda de mármores e granitos destinados à posterior comercialização.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 816 da Repercussão Geral (RE nº 882.461/MG), de caráter vinculante, estabelece a inconstitucionalidade da incidência do ISSQN sobre operações cujo objeto é destinado à industrialização ou à comercialização.

A análise do tributo incidente considera o papel da atividade na cadeia econômica, de modo que, se a operação representa uma fase do ciclo de produção de uma mercadoria que retornará à circulação econômica, caracteriza-se como processo industrial sujeito à incidência do ICMS.

A modulação de efeitos da decisão do STF ressalvou as ações judiciais em andamento na data do julgamento, como a presente ação de consignação em pagamento, determinando a incidência do ICMS nos casos em que não houve o recolhimento de nenhum dos tributos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Conforme relatado, trata-se de
apelação cível
interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, RP, MA e Execuções Fiscais de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que, nos autos da Ação de Consignação em Pagamento ajuizada por
MAG-BAN MÁRMORES E GRANITOS AQUIDABAN LTDA.
em face do apelante e do
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
, julgou procedente o pedido para declarar a incidência do ISSQN sobre a atividade de industrialização por encomenda, condenando o apelante ao pagamento de honorários advocatícios aos Procuradores do Município, em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Em suas razões, o apelante,
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, requer a reforma da sentença vergastada, sustentando, para tanto, que: (i) a atividade de industrialização por encomenda de mármores e granitos constitui etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadorias que serão comercializadas, sujeitando-se, portanto, à incidência do ICMS; (ii) a questão encontra-se pendente de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal sob o regime de Repercussão Geral (Tema 816), cuja tendência de julgamento corrobora a tese da incidência do ICMS; (iii) a Súmula nº 17 deste E. Tribunal de Justiça estaria em descompasso com a jurisprudência dos tribunais superiores; e (iv) a condenação em honorários é indevida, pois não deu causa ao ajuizamento da ação, que decorre de dúvida razoável do contribuinte.

Após examinar com acuidade os presentes autos e as teses sustentadas pelas partes, entendo que a sentença submetida a esta instância revisora merece reforma. Explico.

A controvérsia sobre a tributação da industrialização por encomenda de bens destinados à posterior circulação econômica foi objeto de longa divergência jurisprudencial.

Este Egrégio Tribunal de Justiça, alinhado ao posicionamento do c. Superior Tribunal de Justiça, havia pacificado seu entendimento por meio da Súmula nº 17, no sentido de que tal atividade configuraria prestação de serviço (obrigação de fazer) sujeita ao ISSQN, e foi com base nesse entendimento que o juízo
a quo
proferiu a r. sentença. Confira-se:

Súmula 17 do TJES
- “A industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS.
São reconhecidos como hipóteses de incidência do ISSQN os serviços de desdobramento e beneficiamento – corte, recorte e/ou polimento – sob encomenda, atividade-fim do prestador do serviço de bloco e/ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro
”.

Acerca do tema, seguiu a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça:

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA . INCIDÊNCIA DO ISSQN. INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. RECURSO DESPROVIDO. 1 . A industrialização por encomenda, consistente no beneficiamento de mármores e granitos de propriedade de terceiros, constitui prestação de serviço, conforme previsto no subitem 14.05 da Lista de Serviços da Lei Complementar nº 116/2003, sujeitando-se à incidência do ISSQN, e não do ICMS. 2. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal de Justiça reconhece que o beneficiamento de rochas ornamentais, compreendendo corte, recorte, polimento e acabamento, caracteriza obrigação de fazer, afastando a incidência do ICMS por inexistir circulação jurídica de mercadoria . 3.
Nos termos da Súmula n. 17 do TJES, a industrialização por encomenda configura prestação de serviço tributável pelo ISSQN, não se enquadrando nas hipóteses de incidência do ICMS.
4. A pendência do julgamento do Tema 816 da Repercussão Geral pelo STF não impede a aplicação da jurisprudência pacificada. 5. Correta a distribuição dos encargos sucumbenciais, nos termos do princípio da causalidade, sendo majorados os honorários advocatícios para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 11, do CPC . 6. Recurso desprovido. Vitória, 31 de março de 2025. RELATORA (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50060831220238080011, Relator.: JANETE VARGAS SIMOES, 1ª Câmara Cível)

Ocorre que o panorama jurídico foi definitivamente alterado com o julgamento do mérito do Recurso Extraordinário nº 882.461/MG (
Tema 816 da Repercussão Geral
), pelo Supremo Tribunal Federal, em 26 de fevereiro de 2025. A decisão, dotada de efeito vinculante, estabeleceu um novo e obrigatório paradigma para a solução da controvérsia, fixando a seguinte tese,
in litteris
:

"1. É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização"
.

O fundamento central da decisão foi o de que
a análise do tributo incidente deve considerar o papel da atividade na cadeia econômica
, ou seja,
se a operação, como no caso dos autos, representa uma fase do ciclo de produção de uma mercadoria que retornará à circulação econômica, ela não se caracteriza como um serviço final, mas sim como parte de um processo industrial ou comercial, sujeito à competência tributária do Estado (ICMS) e da União (IPI)
.

Entendeu-se, portanto, que
o subitem 14.05 da Lista Anexa à LC nº 116/03, ao não ressalvar os objetos destinados à industrialização ou à comercialização, expandiu indevidamente o campo da competência tributária atribuída pelo texto constitucional aos municípios.

A atividade exercida pela empresa autora —
beneficiamento de mármores e granitos de terceiros para posterior comercialização — amolda-se perfeitamente à hipótese julgada pelo STF, tratando-se de etapa intermediária e essencial no ciclo produtivo do setor de rochas ornamentais.

Destarte, a decisão do STF no Tema 816 possui caráter vinculante e superveniente, o que impõe a revisão do posicionamento anteriormente adotado por esta Corte.

Imperioso registrar, por fim, que, embora a decisão proferida pelo STF no Tema 816 tenha seus efeitos modulados para operar
ex nunc
, a própria Corte ressalvou as ações judiciais que já estavam em andamento na data do julgamento, situação na qual o presente feito se enquadra, estabelecendo que “
no caso de não recolhimento nem do ISS nem do IPI/ICMS, o Tribunal entendeu pela incidência do IPI/ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito
”.

Portanto, tratando-se de ação de consignação em pagamento, não houve o recolhimento efetivo do tributo para nenhuma das Fazendas Públicas, uma vez que os valores foram depositados judicialmente, razão pela qual deve ser reconhecida a incidência do ICMS no presente caso e, consequentemente, a conversão do depósito em renda do Estado apelante, observando o
quantum
da obrigação.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e lhe
DOU PROVIMENTO
, reformando a sentença para afastar a declaração da incidência do ISSQN sobre a industrialização por encomenda em questão, e reconhecer a competência estadual para a tributação da atividade por meio do ICMS e, consequentemente, converter o depósito em renda do Estado apelante, observando o
quantum
da obrigação da apelada
MAG-BAN MÁRMORES E GRANITOS AQUIDABAN LTDA.

Por consectário, redistribuo os ônus sucumbenciais para condenar o
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
ao pagamento de honorários advocatícios devidos ao Estado, nos termos fixados na sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)