Tribunal: TJES
Processo: 0000228-24.2020.8.08.0018
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-04-17

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE HORAS EXTRAS E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. DEVOLUÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por servidor público municipal contra sentença que rejeitou o pedido de inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre horas extras e adicional de insalubridade. O recorrente sustenta que a incidência do tributo sobre tais verbas afronta a Constituição Federal e o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em determinar a constitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre verbas transitórias que não se incorporam aos proventos de aposentadoria do servidor público.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O artigo 201, § 11, da Constituição Federal estabelece que a base de cálculo da contribuição previdenciária deve corresponder apenas aos ganhos habituais do trabalhador, vedando a inclusão de verbas transitórias.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 163 da Repercussão Geral, firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre valores não incorporáveis aos proventos de aposentadoria, como horas extras e adicional de insalubridade.

O Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 54, § 1º, da Lei Municipal nº 570/2002, de Dores do Rio Preto, que previa a incidência da contribuição previdenciária sobre todas as importâncias recebidas pelo servidor, independentemente de seu caráter habitual ou transitório.

A legislação municipal foi posteriormente alterada pela Lei nº 896/2020 para adequar-se às normas constitucionais, restringindo a base de cálculo às verbas de caráter permanente.

Reconhecida a inconstitucionalidade da cobrança, os valores descontados indevidamente devem ser restituídos ao recorrente, respeitado o prazo prescricional de cinco anos.

A correção monetária deve ser aplicada pelo IPCA-E até 08/12/2021, passando a incidir a Taxa Selic a partir dessa data, conforme a Emenda Constitucional nº 113/2021, vedada a cumulação com juros de mora.

A sucumbência deve ser invertida, fixando-se honorários advocatícios em 15% sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 3º, inciso I, do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária sobre verbas de caráter transitório que não se incorporam aos proventos de aposentadoria do servidor público, nos termos do artigo 201, § 11, da Constituição Federal.

A norma municipal que prevê a incidência da contribuição previdenciária sobre todas as importâncias recebidas pelo segurado afronta o princípio da contributividade e a determinação constitucional de exclusão de verbas transitórias da base de cálculo.

Os valores indevidamente descontados devem ser restituídos ao servidor, observando-se a prescrição quinquenal e a correção monetária conforme os parâmetros da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 40, § 3º, e 201, § 11; Lei Municipal nº 570/2002, art. 54, § 1º; Lei Municipal nº 896/2020; CPC, art. 85, § 3º, inciso I.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 593.068-SC (Tema 163 da Repercussão Geral), Plenário, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 11/10/2018, DJE 22/03/2019; TJES, Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 5004390-26.2023.8.08.0000, Rel. Des. Sergio Ricardo de Souza, Tribunal Pleno, j. 04/09/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000228-24.2020.8.08.0018

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LUCIANO DE OLIVEIRA BARBOSA

APELADO: PREVIDRP- INSTITUTO DE PREVIDENCIA DE DORES DO RIO PRETO

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE HORAS EXTRAS E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. DEVOLUÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por servidor público municipal contra sentença que rejeitou o pedido de inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre horas extras e adicional de insalubridade. O recorrente sustenta que a incidência do tributo sobre tais verbas afronta a Constituição Federal e o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em determinar a constitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre verbas transitórias que não se incorporam aos proventos de aposentadoria do servidor público.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O artigo 201, § 11, da Constituição Federal estabelece que a base de cálculo da contribuição previdenciária deve corresponder apenas aos ganhos habituais do trabalhador, vedando a inclusão de verbas transitórias.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 163 da Repercussão Geral, firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre valores não incorporáveis aos proventos de aposentadoria, como horas extras e adicional de insalubridade.

O Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 54, § 1º, da Lei Municipal nº 570/2002, de Dores do Rio Preto, que previa a incidência da contribuição previdenciária sobre todas as importâncias recebidas pelo servidor, independentemente de seu caráter habitual ou transitório.

A legislação municipal foi posteriormente alterada pela Lei nº 896/2020 para adequar-se às normas constitucionais, restringindo a base de cálculo às verbas de caráter permanente.

Reconhecida a inconstitucionalidade da cobrança, os valores descontados indevidamente devem ser restituídos ao recorrente, respeitado o prazo prescricional de cinco anos.

A correção monetária deve ser aplicada pelo IPCA-E até 08/12/2021, passando a incidir a Taxa Selic a partir dessa data, conforme a Emenda Constitucional nº 113/2021, vedada a cumulação com juros de mora.

A sucumbência deve ser invertida, fixando-se honorários advocatícios em 15% sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 3º, inciso I, do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária sobre verbas de caráter transitório que não se incorporam aos proventos de aposentadoria do servidor público, nos termos do artigo 201, § 11, da Constituição Federal.

A norma municipal que prevê a incidência da contribuição previdenciária sobre todas as importâncias recebidas pelo segurado afronta o princípio da contributividade e a determinação constitucional de exclusão de verbas transitórias da base de cálculo.

Os valores indevidamente descontados devem ser restituídos ao servidor, observando-se a prescrição quinquenal e a correção monetária conforme os parâmetros da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 40, § 3º, e 201, § 11; Lei Municipal nº 570/2002, art. 54, § 1º; Lei Municipal nº 896/2020; CPC, art. 85, § 3º, inciso I.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 593.068-SC (Tema 163 da Repercussão Geral), Plenário, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 11/10/2018, DJE 22/03/2019; TJES, Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 5004390-26.2023.8.08.0000, Rel. Des. Sergio Ricardo de Souza, Tribunal Pleno, j. 04/09/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Eminentes Pares, cinge-se o caso em tela a analisar a juridicidade da sentença onde o magistrado a quo rejeitou o pleito autoral, que consistia no pedido de inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre as horas extras e gratificação de insalubridade.

O recorrente ventila que o artigo 54, §1º da Lei municipal 570/2002 seria violaria o texto constitucional ao prever a incidente de contribuição previdenciária sobre as referidas verbas.

Pois bem.

De plano, colaciono o que dispõe o artigo de lei em discussão:

Art. 54. O PREVIDRP é custeado pelas contribuições:

[...] § 1º
Integram o salário de contribuição todas as importâncias recebidas, a qualquer título
, pelo segurado, em pagamento de serviços prestados.

Como é possível observar do referido dispositivo legal, o legislador municipal não fez qualquer distinção das verbas que compõem os vencimentos dos servidores para formação da base de cálculo das contribuições previdenciárias, autorizando, via de consequência, a inclusão de verbas não habituais, como horas extras e insalubridade.

Ocorre que ao assim dispor, a legislação municipal vai de encontro ao que determina o artigo 201 da Constituição Federal, que reputa em seu § 11 que a base de cálculo para tal desconto deveria corresponder aos ganhos habituais do trabalhador.

A propósito, vejamos o texto constitucional:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime ger
al, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei,
a:

[...] § 11º
Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios
, nos casos e na forma da lei.

Inclusive, sobre o tema o Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral, definiu que “n
ão incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade
.”
1

Recentemente, em 04/09/2024, o Plenário deste Sodalício, sob a Relatoria do eminente Des. Sergio Ricardo de Souza, julgou um incidente de inconstitucionalidade acerca da matéria em comento, declarando a inconstitucionalidade do artigo 54, §1º da Lei nº 570/2002 do Município de Dores do Rio Preto, ante ao seu conflito com as normas constitucionais, como é possível observar do aresto a seguir:

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS DE NATUREZA TRANSITÓRIA. ART. 54, § 1º, DA LEI MUNICIPAL Nº 570/2002 DE DORES DO RIO PRETO. INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA AOS ARTS. 40, § 3º, E 201, § 11, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA NO TEMA Nº 163 DO STF. INCIDENTE ACOLHIDO. I. CASO EM EXAME Incidente de inconstitucionalidade suscitado nos autos da Apelação Cível nº 0000235-16.2020.8.08.0018 para que o Tribunal Pleno analise a constitucionalidade do art. 54, § 1º, da Lei Municipal nº 570/2002, de Dores do Rio Preto, que previa a incidência de contribuição previdenciária sobre todas as importâncias recebidas, a qualquer título, pelo segurado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em determinar se a norma municipal que prevê a incidência de contribuição previdenciária sobre verbas de natureza transitória, como adicionais de insalubridade e noturno, afronta os arts. 40, § 3º, e 201, § 11, da Constituição Federal. III. RAZÕES DE DECIDIR O art. 40, § 3º, com a redação dada pela Emenda Constitucional n.º 41/2003 (ulteriormente alterada pela EC 103/2019), e o art. 201, § 11, ambos da Constituição Federal, estabelecem que a base de cálculo da contribuição previdenciária deve corresponder às verbas que se incorporam aos proventos de aposentadoria, excluindo-se, portanto, aquelas de caráter transitório. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 163 da Repercussão Geral (RE 593.068-SC), firmou entendimento no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre verbas que não se incorporam aos proventos de aposentadoria do servidor público. O art. 54, § 1º, da Lei Municipal nº 570/2002, em sua redação originária, ao prever a incidência de contribuição previdenciária sobre todas as importâncias recebidas pelo segurado, incluindo verbas transitórias, contraria o princípio da contributividade e a determinação constitucional de que a contribuição previdenciária deve incidir apenas sobre verbas incorporáveis aos proventos de aposentadoria. IV. DISPOSITIVO E TESE Incidente de inconstitucionalidade acolhido para declarar a inconstitucionalidade do art. 54, § 1º, da Lei Municipal nº 570/2002, de Dores do Rio Preto, em sua redação originária, por afronta aos arts. 40, § 3º, e 201, § 11, da Constituição Federal. Tese de julgamento: 1. É inconstitucional a previsão legal municipal que determina a incidência de contribuição previdenciária sobre verbas de natureza transitória que não se incorporam aos proventos de aposentadoria, por violação aos arts. 40, § 3º, e 201, § 11, da Constituição Federal. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 40, § 3º, e 201, § 11; Lei Municipal nº 570/2002, art. 54, § 1º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 593.068-SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, j. 11.10.2018, DJe 23.11.2018 (Tema 163 da Repercussão Geral). (TJES, Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 5004390-26.2023.8.08.0000, Rel. Des. Sergio Ricardo de Souza, Tribunal Pleno, Julgado em 04/09/2024)

Calha registrar, ainda, que o próprio ente municipal, através da edição da Lei municipal nº 896/2020, alterou a legislação local para afastar a regra em comento, passando a prever que as contribuições previdenciárias passariam a incidir apenas sobre verbas de caráter permanente.

Assim, sem maiores delongas, penso que assiste razão ao recorrente quanto a ilegalidade por ele indicada, devendo ser restituídas as verbas descontadas ilegalmente, observado o lustro prescritivo.

Diante do exposto, conheço do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
para reconhecer a ilegalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre verbas de caráter transitório/não habituais, ante a inconstitucionalidade do artigo 54, §1º da Lei municipal nº 570/2002, devendo o recorrido proceder com a devolução das verbas, observado o lustro prescritivo. Correção monetária pelo IPCA-E até 08/12/2021, quando passará a incidir a Taxa Selic, consoante artigo 3º da EC nº 113/2021
2
, a qual não pode ser cumulada com juros de mora
3
.

Em consequência, inverto a sucumbência fixada na origem, na ordem de 15%, agora tendo o valor da condenação como base, o que poderá ser alcançado por simples cálculos aritméticos, ficando adstrito a primeira faixa de honorários (inciso I) estabelecida no artigo 85, §3º do CPC.

É como voto.

1
STF, RE 593068/SC [Tema 163], Plenário, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 11/10/2018, DJE 22/03/2019

2
TJES – Apelação Cível 0036513-67.2017.8.08.0035, Rel. Des. Sergio Ricardo de Souza, 3ª Câmara Cível, Julgado em 17/07/2024.

3
STJ - Súmula 188 – Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora.