Tribunal: TJES
Processo: 5014261-08.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2025-04-09

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. PRODUÇÃO CINEMATOGRÁFICA. INCIDÊNCIA DO ISS. VETO AO ITEM 13.01 DA LC 116/2003. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA NATUREZA DOS SERVIÇOS TRIBUTADOS. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c/c repetição de indébito.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A controvérsia envolve: (i) a necessidade de comprovação, pelo contribuinte, de que os serviços tributados se enquadram no referido item vetado, afastando a exigibilidade do tributo; e (ii) a possibilidade de postergação da comprovação para a fase de liquidação de sentença.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O ISSQN incide sobre os serviços listados na LC 116/2003, sendo de competência municipal sua exigência. O veto presidencial ao item 13.01 não exclui automaticamente as atividades de produção cinematográfica da tributação, cabendo ao contribuinte demonstrar que seus serviços se enquadram exclusivamente na hipótese vetada.

4. No caso concreto, a empresa apelante não comprovou que as notas fiscais emitidas e os serviços prestados se limitavam à produção cinematográfica ou que foram indevidamente enquadrados em outros itens tributáveis da lista anexa à LC 116/2003.

5. O ônus da prova quanto ao fato constitutivo do direito da contribuinte incumbia à apelante, conforme o art. 373, I, do CPC. A ausência de documentação apta a demonstrar a indevida exigência do ISS inviabiliza o reconhecimento da ilegalidade da cobrança e a repetição do indébito.

6. Não há como postergar à fase de liquidação de sentença a comprovação dos valores que teriam sido indevidamente recolhidos (“quantum debeatur”) se sequer restou demonstrado na fase de conhecimento ter havido incidência tributária a justificar a repetição (“an debeatur”).

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:
1. O veto ao item 13.01 da Lista Anexa à LC 116/2003 não afasta a tributação pelo ISS de atividades correlatas, sendo ônus do contribuinte demonstrar que seus serviços se enquadram exclusivamente na hipótese vetada.
2. A ausência de comprovação da indevida exigência do ISS impede o reconhecimento da ilegalidade da tributação e a repetição de indébito.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 156, III; LC 116/2003; CPC, arts. 373, I, e 85, § 11.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014261-08.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BBR PRODUCOES LTDA

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. PRODUÇÃO CINEMATOGRÁFICA. INCIDÊNCIA DO ISS. VETO AO ITEM 13.01 DA LC 116/2003. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA NATUREZA DOS SERVIÇOS TRIBUTADOS. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c/c repetição de indébito.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A controvérsia envolve: (i) a necessidade de comprovação, pelo contribuinte, de que os serviços tributados se enquadram no referido item vetado, afastando a exigibilidade do tributo; e (ii) a possibilidade de postergação da comprovação para a fase de liquidação de sentença.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O ISSQN incide sobre os serviços listados na LC 116/2003, sendo de competência municipal sua exigência. O veto presidencial ao item 13.01 não exclui automaticamente as atividades de produção cinematográfica da tributação, cabendo ao contribuinte demonstrar que seus serviços se enquadram exclusivamente na hipótese vetada.

4. No caso concreto, a empresa apelante não comprovou que as notas fiscais emitidas e os serviços prestados se limitavam à produção cinematográfica ou que foram indevidamente enquadrados em outros itens tributáveis da lista anexa à LC 116/2003.

5. O ônus da prova quanto ao fato constitutivo do direito da contribuinte incumbia à apelante, conforme o art. 373, I, do CPC. A ausência de documentação apta a demonstrar a indevida exigência do ISS inviabiliza o reconhecimento da ilegalidade da cobrança e a repetição do indébito.

6. Não há como postergar à fase de liquidação de sentença a comprovação dos valores que teriam sido indevidamente recolhidos (“quantum debeatur”) se sequer restou demonstrado na fase de conhecimento ter havido incidência tributária a justificar a repetição (“an debeatur”).

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:
1. O veto ao item 13.01 da Lista Anexa à LC 116/2003 não afasta a tributação pelo ISS de atividades correlatas, sendo ônus do contribuinte demonstrar que seus serviços se enquadram exclusivamente na hipótese vetada.
2. A ausência de comprovação da indevida exigência do ISS impede o reconhecimento da ilegalidade da tributação e a repetição de indébito.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 156, III; LC 116/2003; CPC, arts. 373, I, e 85, § 11.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5014261-08.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BBR PRODUCOES LTDA
Advogados do(a) APELANTE: JULIANO CARDOSO DE MENEZES MENDES - ES21809-A, RODRIGO LEONARDO PENHA NASCIMENTO - ES11252
APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

VOTO

Conforme consta do relatório, trata-se de recurso de apelação interposto por
BBR Produções EIRELI ME
contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória/ES, que julgou improcedente a ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c/c repetição de indébito ajuizada contra o
Município de Vitória
, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil.

Inconformada, a apelante interpôs recurso, alegando, em síntese:
i)
que a atividade de produção, gravação, edição e distribuição de filmes e congêneres foi objeto de veto presidencial ao item 13.01 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, não havendo previsão legal para a incidência do ISS sobre tais serviços;
ii)
que o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a inexistência de hipótese de incidência do ISS nestes casos, independentemente de serem destinados ao comércio geral ou por encomenda específica;
iii)
que indevidamente se aplicou interpretação extensiva do item 13.03 da lista anexa para justificar a tributação;
iv)
que deve ser reconhecido seu direito à restituição dos valores pagos indevidamente a título de ISS nos últimos cinco anos a ser comprovado em liquidação de sentença.

Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do recurso e passo a apreciar-lhe o mérito.

Não obstante o esforço argumentativo do recorrente, reputo acertada a sentença. Explico.

O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de competência municipal, encontra fundamento no artigo 156, III, da Constituição Federal, sendo regulamentado pela Lei Complementar nº 116/2003, que estabelece a lista de serviços sujeitos à tributação.

No presente caso, a controvérsia reside na alegação da apelante de que suas atividades não estariam sujeitas à incidência do ISS, uma vez que o item 13.01 da lista anexa à LC 116/2003, que trata da produção, gravação, edição e distribuição de filmes e congêneres, foi vetado pelo Presidente da República.

Em que pese tenha havido o veto presidencial ao item em questão, que tinha por redação
“Produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes, vídeotapes, discos, fitas cassetes, compact disc, digital vídeo disc e congêneres
" a sentença de improcedência pautou-se na falta de comprovação de que as notas emitidas pela apelante se relacionam especificamente com a produção cinematográfica, de vídeos e de programas de televisão, enquandrando-se no vetado item 13.01.

Como bem observado pelo magistrado sentenciante, o objeto social da apelante contempla diversas atividades, incluindo exibição cinematográfica, gravação de som, edição de música, filmagem de eventos, locação de equipamentos e outras atividades que podem estar sujeitas à incidência do ISS, conforme os itens 13.02 e 13.03 da lista anexa à LC 116/2003.

E não há dúvidas de que o simples fato de a empresa atuar no ramo audiovisual não implicaria, por si só, a exclusão da obrigação tributária.

Enfim, não há nos autos qualquer documentação que demonstre que a exigência do ISS pelo Município de Vitória incidiu sobre atividades abrangidas pelo item 13.01 da LC 116/2003. A empresa não apresentou notas fiscais ou documentos que comprovem que o tributo foi exigido indevidamente sobre serviços de “Produção, gravação, edição, legendagem e distribuição de filmes, vídeotapes, discos, fitas cassetes, compact disc, digital vídeo disc e congêneres”, o que impede a análise da ilegalidade da exigência e a eventual devolução de valores.

O ônus da prova quanto ao fato constitutivo do direito da apelante lhe incumbia, conforme disposto no artigo 373, I, do Código de Processo Civil, e a ausência de documentos que evidenciem a suposta cobrança indevida torna inviável o acolhimento do pedido de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária.

Neste particular, exige-se a comprovação da indevida exigência do tributo para autorizar a repetição de indébito, sendo insuficiente a mera alegação de cobrança indevida. Sem a devida demonstração, a pretensão da apelante não pode ser acolhida.

Dessa forma, não havendo nos autos prova de que o ISS foi cobrado sobre atividades sem amparo legal, e considerando que a apelante exerce outras atividades sujeitas à tributação, a sentença recorrida deve ser mantida na íntegra.

Por fim, não vislumbro possibilidade de declarar existência ou inexistência de relação jurídica tributária, para o fim de restituição de tributo indevidamente pago, se o substrato fático sequer restou demonstrado.

Em outras palavras, não tem sentido que seja postergada à fase de liquidação de sentença a comprovação dos valores que teriam sido indevidamente recolhidos (“quantum debeatur”) se sequer restou demonstrado na fase de conhecimento ter havido incidência tributária a justificar a repetição (“an debeatur”).

Em igual sentido, apreciando causa similar à presente, assim restou decidido no TJRJ:

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ÔNUS DA PROVA QUE INCUMBIA AO CONTRIBUINTE. 1. Trata a espécie de ação de repetição de indébito tributário cujo pedido foi julgado improcedente. 2. No curso do processo, no momento de especificar as provas, a autora quedou-se inerte, muito embora sua intimação, sendo certo que preclui o direito à prova se a parte autora, intimada para especificar as provas que pretendia produzir, não se manifesta oportunamente. 3. Sobretudo tendo em vista presunção favorável ao fisco, o ônus da prova é da autora, sendo certo que a regra do ônus da prova ficaria comprometida, caso se entendesse que ao Estado-juiz incumbiria a iniciativa probatória. E nem o princípio da cooperação serve ao fim de fazer do juiz um substituto da parte para suprir seu desinteresse probatório. 4. Em direito tributário o fato gerador refere-se aos fatos, a situação a que a hipótese de incidência atribui o efeito jurídico de gerar a obrigação de pagar. Então, na repetição de indébito tributário onde o contribuinte busca seja declarada a inexistência de relação jurídica tributária é preciso provar com precisão a realidade de fato a partir da qual o contribuinte sustenta que não há a referida relação jurídica de modo a justificar a sua pretensão de restituição de um pagamento indevido. 5. No presente caso não houve comprovação do que alegado pela autora, não houve como saber se de fato essa relação jurídica inexiste, tampouco é possível a aferição a partir de simples leitura (como sustenta a apelante) do volumoso número de documentos. Essa, inclusive, foi a impressão apresentada desde o início do processo, no indeferimento da tutela de urgência, comungada pela Parquet, confirmando-se no julgado que não merece anulação, tampouco reforma. 6. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. (TJ-RJ - APELAÇÃO: 0272498-44.2019.8.19.0001 202200141131, Relator: Des(a). ANTONIO ILOIZIO BARROS BASTOS, Data de Julgamento: 28/09/2022, DECIMA SEXTA CAMARA DE DIREITO PRIVADO (ANTIGA 4ª CÂMARA CÍVEL), Data de Publicação: 30/09/2022)

Pelos fundamentos acima expostos,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo a sentença de improcedência.

Majoro, em razão da sucumbência recursal, os honorários advocatícios para 11% (onze por cento), a teor do disposto no art. 85, § 11, do CPC.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Desembargador Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual de julgamento - 31/03/2025 a 04/04/2025:

Acompanho o E. Relator.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 31.03.2025

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.