Tribunal: TJES
Processo: 0000766-66.2024.8.08.0017
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-05-22

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. REDUÇÃO PARA O MÍNIMO LEGAL. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ANTECEDENTES INFRACIONAIS GRAVES E RECENTES. REGIME SEMIABERTO FIXADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta em face de sentença que condenou o apelante nos termos do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 08 anos e 06 meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas. A defesa requer a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, e o direito de o réu recorrer em liberdade.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão: (
i
) definir se a pena-base foi fixada de forma idônea ou se deve ser reduzida ao mínimo legal; (
ii
) determinar se estão preenchidos os requisitos legais para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado); (
iii
) estabelecer se é cabível o direito do réu recorrer em liberdade.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A fixação da pena-base acima do mínimo legal foi fundamentada em vetores que ou são neutros (antecedentes criminais) ou inerentes ao próprio tipo penal (culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime), contrariando jurisprudência consolidada do STJ. Assim, a pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal: 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.
4. O apelante não faz jus à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, pois, embora tecnicamente primário, possui quatro registros de atos infracionais, sendo três análogos ao tráfico de drogas e um a latrocínio, cometidos em tempo razoavelmente próximo ao delito ora julgado, revelando dedicação a atividades criminosas.
5. Considerando o novo
quantum
da pena fixada (05 anos de reclusão), o regime semiaberto é o adequado, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.
6. O pedido de recorrer em liberdade não merece acolhida, pois o réu permaneceu preso durante toda a instrução e a condenação confirmou a materialidade e a autoria do crime, não havendo modificação no quadro fático que justifique sua soltura.
IV. DISPOSITIVO
7. Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 59, 33, § 2º, "b", e 65, I; CPP, art. 387, § 1º; Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
, e 33, § 4º.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg-REsp 2.004.417, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJE 16.08.2022; STJ, AgRg-HC 864.172, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJE 19.12.2023; STJ, AgRg-HC 822.705, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJE 01.12.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000766-66.2024.8.08.0017
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUAN TEIXEIRA RAMOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. REDUÇÃO PARA O MÍNIMO LEGAL. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ANTECEDENTES INFRACIONAIS GRAVES E RECENTES. REGIME SEMIABERTO FIXADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta em face de sentença que condenou o apelante nos termos do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 08 anos e 06 meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas. A defesa requer a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, e o direito de o réu recorrer em liberdade.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão: (
i
) definir se a pena-base foi fixada de forma idônea ou se deve ser reduzida ao mínimo legal; (
ii
) determinar se estão preenchidos os requisitos legais para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado); (
iii
) estabelecer se é cabível o direito do réu recorrer em liberdade.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A fixação da pena-base acima do mínimo legal foi fundamentada em vetores que ou são neutros (antecedentes criminais) ou inerentes ao próprio tipo penal (culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime), contrariando jurisprudência consolidada do STJ. Assim, a pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal: 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.
4. O apelante não faz jus à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, pois, embora tecnicamente primário, possui quatro registros de atos infracionais, sendo três análogos ao tráfico de drogas e um a latrocínio, cometidos em tempo razoavelmente próximo ao delito ora julgado, revelando dedicação a atividades criminosas.
5. Considerando o novo
quantum
da pena fixada (05 anos de reclusão), o regime semiaberto é o adequado, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.
6. O pedido de recorrer em liberdade não merece acolhida, pois o réu permaneceu preso durante toda a instrução e a condenação confirmou a materialidade e a autoria do crime, não havendo modificação no quadro fático que justifique sua soltura.
IV. DISPOSITIVO
7. Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 59, 33, § 2º, "b", e 65, I; CPP, art. 387, § 1º; Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
, e 33, § 4º.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg-REsp 2.004.417, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJE 16.08.2022; STJ, AgRg-HC 864.172, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJE 19.12.2023; STJ, AgRg-HC 822.705, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJE 01.12.2023.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000766-66.2024.8.08.0017
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUAN TEIXEIRA RAMOS

Advogado(s) do reclamante: NICACIO PEDRO TIRADENTES, ANDERSON SILVA ZUCOLOTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

Cuida-se de recurso de
a
pelação
c
riminal interposto por
Luan
Teixeira Ramos
, inconformado com a
s
entença pro
ferida
pel
a Magistrada

da
2
ª Vara da Comarca
de Domingos Martins

no id. 11806702.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público
no primeiro grau

no id. 11806507
, narra o seguinte:

Consta do caderno informativo em anexo, que serve de base à presente, que no dia 13 de março de 2024, por volta das 22:36 horas, em São Bento, Domingos Martins, os oras denunciados FABRICIO FRITZ ROSA DA SILVA e LUAN TEIXEIRA RAMOS, de sua livre e consciente vontade, adquiriram e transportaram, em desacordo com determinação legal e com o intuito de comercialização ilegal: 03 (três) pinos de cocaína e 10 (dez) pedras de crack, conforme Auto de apreensão (fl. 30 – doc. 39804714) e Auto de Constatação de substância entorpecente (fl. 32 - doc. 39804714).

Observa-se do Boletim Unificado nº. 53989690 a narrativa completa dos fatos, que requer seja considerada como prova hábil e integrante desta.

Cumpre indicar que a Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, durante patrulhamento na região de São Bento, avistou os DENUNCIADOS trafegando em uma motocicleta conduzida por FABRICIO.

Diante o indicado supra, a guarnição deu ordem de parada, momento em que LUAN, que estava na garupa da motocicleta, dispensou 10 (dez) pedras de crack e 03 (três) pinos de cocaína, além de R$40,00 (quarenta reais) em espécie.

Diante dos fatos acima apontados e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de
primeira
instância
julgou

procedente a pretensão punitiva estatal, e
condenou

o
apelante
na
s
sanções do
artigo 33,
caput
,

da
Lei nº 11.343/2006
,
à
pena de
08
(
oito
)
anos
e

0
6
(se
is
)
meses
de reclusão
,
em regime inicialmente
fechado
,

além do

pagamento de
500
(
quinhentos
) dias-multa
,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo
.

Nas
razões recursais
sediadas
no id.
11806708
,
a

defesa
requer o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal,
e
o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Por fim, postula o direito do réu recorrer em liberdade.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da c
ausa.

Nesse ponto, ressalto que a autoria e a materialidade do crime não foram questionadas pela defesa, razão pela qual passo diretamente à análise da dosimetria da pena.

Assim,

em primeiro momento
,

a defesa requer
o redimensionamento da pena-
base

estabelecida na sentença para o
quantum
mínimo
previsto
no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006
,
sustentando
que são inidôneas
as fundamentações utilizadas
pelo magistrado
a quo
para negativar as
circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal
.

N
o que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada, que
deve sempre se pautar em motivação idônea.

Dito isso, na primeira fase, verifico que fo
ram
valorada
s
negativamente a
s
circunstância
s
judicia
is
d
e
culpabilidade, antecedentes criminais, circunstâncias e consequências do crime
,
sendo estabelecida

a pena-base em
09
(
nove
) anos de reclusão e multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Nesse particular, n
o que diz respeito aos antecedentes criminais,
em que pese a fundamentação da magistrada
a quo
no sentido de que a vida
ante acta
do réu evidencia
o
envolvimento
do apelante
com crimes, destaco que em consultas ao Sistema Eletrônico de Execução Unificado – SEEU e ao Sistema Infopen/ES,
verifica
-se que o réu é primário e possuidor de bons antecedentes, haja vista a ausência de condenações definitivas e ações penais em curso em seu desfavor, de modo que a referida circunstância judicial deve ser considerada neutra.

P
or sua vez
, quanto às circunstâncias judiciais de culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime, foram utilizados elementos inerentes ao crime de tráfico de drogas, que decerto não podem ser utilizados para majorar a pena-base. Nesse sentido:

PROCESSO PENAL E PENAL. ESTELIONATO. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 171, §4º, DO CP. BIS IN IDEM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.
A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação
. [...]. 6. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-REsp 2.004.417; Proc. 2022/0157205-9; MT; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 09/08/2022; DJE 16/08/2022).

Portanto
, considerando que
todos os vetores foram considerados neutros
,
estabeleço a pena-base
de Luan Teixeira Ramos no mínimo previsto em lei
, quero dizer,
05
(
cinco
) anos de reclusão, e
5
0
0 (
quinh
entos) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Na segunda fase, incide a circunstância
atenuante de menoridade relativa
, prevista no art. 6
5
, I, do Código Penal,
mas deixo de aplicá-la, em observância à Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, que obsta a redução da pena-base abaixo do mínimo legal em razão da incidência de circunstância atenuante.

Por derradeiro, na terceira fase da dosimetria,
n
ão foram reconhecidas causas de aumento e de diminuição de pena, razão pela qual
a defesa, inconformada, pleiteia o reconhecimento da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006
.

Sobre o mencionado dispositivo, sabe-se que são cumulativos os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No caso em apreço, em que pese a primariedade do apelante, a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado não foi reconhecida em razão das diversas passagens pela Vara de Infância e Juventude quando adolescente, o que evidencia que ele se dedica a atividades criminosas.

Nesse ponto, merece ressalva que não se desconhece o entendimento de que atos infracionais só possuem o condão de afastar a aplicação da benesse do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, em situações excepcionais, de forma fundamentada, devendo os atos infracionais manterem correlação contextual e temporal com o crime em apuração.

Vejamos julgados nesse sentido, a saber:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. REGISTROS RECENTES DE ANOTAÇÕES PELA PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO DE CUMPRIMENTO DE PENA. FUNDAMENTAÇÃO COM BASE EM CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA E IDÔNEA. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. INVIÁVEL. ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 2. Na hipótese,
a negativa da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 está fundada na presença de anotações pela prática de sete atos infracionais análogos ao tráfico de drogas, reiterados e anotados em curto espaço de tempo, o que denota a dedicação do agente à atividade delitiva e está em consonância com o entendimento prevalecente da Terceira Seção desta Corte no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração

(ERESP n. 1.916.596/SP, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021). Precedentes. [...]. 5. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 864.172; Proc. 2023/0387659-7; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; DJE 19/12/2023).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. REGISTRO DE ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]. II – O parágrafo 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. III – Consoante orientação exarada no bojo do ERESP n. 1.916.596,
para que seja possível o afastamento da referida redutora com base em atos infracionais pretéritos, deve-se apurar a gravidade de tais atos, que devem estar devidamente documentados nos autos, bem como deve ser verificado o lapso temporal decorrido entre eles e o crime em apuração, observados os critérios de razoabilidade e proporcionalidade
.
I
V - No presente caso, houve fundamentação idônea para a negativa à incidência da redutora referente ao tráfico privilegiado, visto que o paciente possui dois registros de atos infracionais graves, análogos aos crimes de homicídio e de roubo majorado, em datas próximas de sua prisão, não fazendo, portanto, jus à referida redutora, consoante jurisprudência desta Corte Superior. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 822.705; Proc. 2023/0156711-0; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 01/12/2023).

No caso, conforme pontuado na sentença, o apelante, que contava com apenas 1
8
(dez
oito
) anos ao tempo do crime, respondeu a 0
4
(
quatro
) procedimentos de apuração de ato infracional,
sendo

03 (três) deles
por atos infracionais análogos ao
s

crimes descritos na Lei de Drogas,
e um análogo ao crime de latrocínio,
o que obsta o reconhecimento do tráfico privilegiado em seu
benefício
.

Dessa forma, estabeleço como definitiva para Luan Teixeira Ramos a pena de

05
(
cinco
) anos de reclusão, e
5
0
0 (
quinh
entos) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Em observância ao artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal,
fixo o regime semiaberto para início de cumprimento de pena
.

Por derradeiro, no que diz respeito ao desejo de recorrer em liberdade, saliento que se o objetivo do recorrente é ser colocado em liberdade até o julgamento do recurso de apelação por ele interposto, nada lhe adianta que esse pedido seja apreciado no momento da decisão desse recurso, uma vez que terá permanecido preso durante todo seu processo.

Ainda, ressalto que o recorrente esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se confirma a autoria e materialidade delitiva, seja-lhe deferido o direito de recorrer em liberdade.

À luz de todo o exposto,
conheço
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
, apenas para reduzir a pena-base
ao mínimo legal
, em razão do afastamento das circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, de culpabilidade,
antecedentes criminais
, circunstâncias e consequências do crime,
e estabelecer o regime semiaberto para início de cumprimento de pena
, mantendo-se inalterados os demais os termos da r. sentença
a quo.

É como voto.

Vitória, 9 de abril de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)