Tribunal: TJES
Processo: 0000280-65.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): PAULA CHEIM JORGE
Órgão julgador: PAULA CHEIM JORGE
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito
Data de julgamento: 2025-10-31

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000280-65.2021.8.08.0024

APELANTE: MIX TUDO COMÉRCIO DE ALIMENTOS E SERVIÇOS LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA: DES. SUBSTITUTA PAULA CHEIM JORGE

ACÓRDÃO

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS. LEGALIDADE. REPASSE ECONÔMICO. INAPLICABILIDADE DO TEMA 69/STF. TEMA 1.223/STJ. SEGURANÇA DENEGADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME Apelação Cível interposta contra sentença que, nos autos de mandado de segurança impetrado contra ato do Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo, denegou a ordem mandamental. A impetrante buscava excluir os valores de PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS incidente sobre as operações de circulação de mercadorias, alegando a aplicação analógica do entendimento do STF no Tema 69 (RE 574.706) e invocando nulidade processual e necessidade de suspensão do feito até o julgamento do Tema 1.223/STJ.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão:
(i) definir se a sentença recorrida é nula por suposta fundamentação deficiente e por não ter suspendido o processo até o julgamento do Tema 1.223/STJ;
(ii) estabelecer se é aplicável ao caso o entendimento do STF no Tema 69 da repercussão geral (RE 574.706), que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS;
(iii) determinar a legalidade da inclusão dos valores relativos ao PIS e à COFINS na base de cálculo do ICMS.
III. RAZÕES DE DECIDIR A fundamentação sucinta não configura nulidade da sentença, desde que permita a compreensão dos motivos do convencimento judicial, conforme jurisprudência consolidada.
A ausência de suspensão do feito em razão do Tema 1.223/STJ não gera nulidade, pois a tese já foi posteriormente julgada e consolidada, sem prejuízo às partes.
O entendimento fixado no Tema 69/STF não se aplica, pois trata de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, hipótese distinta da discussão sobre inclusão de PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS.
A base de cálculo do ICMS é o valor da operação (LC 87/1996, art. 13, I), abrangendo o preço total da mercadoria ou serviço, o que inclui tributos repassados economicamente ao consumidor.
O STJ pacificou, inclusive no julgamento do Tema Repetitivo 1.223, a legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico integrante do valor da operação.
Não há direito líquido e certo a ser amparado pela via do mandado de segurança, uma vez que a cobrança encontra respaldo legal e jurisprudencial qualificada.
IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido.
Tese de julgamento: A fundamentação sucinta, mas suficiente, não caracteriza nulidade da sentença.
A ausência de suspensão do processo em razão do Tema 1.223/STJ não gera nulidade, diante da pacificação posterior da matéria.
O entendimento do Tema 69/STF não se aplica à discussão sobre inclusão de PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS.
É legal a inclusão dos valores de PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, § 2º, I; art. 150, § 6º; art. 93, IX; art. 5º, LXIX; LC 87/1996, art. 13, I e § 1º; CPC/2015, arts. 489, 1.022, 487, I, e 927, III; Lei 12.016/2009, art. 25. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 574.706, Rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno, j. 15.03.2017 (Tema 69); STJ, Tema Repetitivo 1.223, Primeira Seção, j. 2024; STJ, EDcl no AgInt no AREsp 2.085.293/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 15.05.2023; STJ, AgInt no AREsp 2.276.063/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 21.08.2023; STJ, AgInt no AREsp 2.206.641/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 29.05.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000280-65.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MIX TUDO COMERCIO E SERVICOS EIRELI - ME

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATORA: DES. SUBSTITUTA PAULA CHEIM JORGE

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000280-65.2021.8.08.0024

APELANTE: MIX TUDO COMÉRCIO DE ALIMENTOS E SERVIÇOS LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA: DES. SUBSTITUTA PAULA CHEIM JORGE

ACÓRDÃO

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS. LEGALIDADE. REPASSE ECONÔMICO. INAPLICABILIDADE DO TEMA 69/STF. TEMA 1.223/STJ. SEGURANÇA DENEGADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME Apelação Cível interposta contra sentença que, nos autos de mandado de segurança impetrado contra ato do Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo, denegou a ordem mandamental. A impetrante buscava excluir os valores de PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS incidente sobre as operações de circulação de mercadorias, alegando a aplicação analógica do entendimento do STF no Tema 69 (RE 574.706) e invocando nulidade processual e necessidade de suspensão do feito até o julgamento do Tema 1.223/STJ.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão:
(i) definir se a sentença recorrida é nula por suposta fundamentação deficiente e por não ter suspendido o processo até o julgamento do Tema 1.223/STJ;
(ii) estabelecer se é aplicável ao caso o entendimento do STF no Tema 69 da repercussão geral (RE 574.706), que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS;
(iii) determinar a legalidade da inclusão dos valores relativos ao PIS e à COFINS na base de cálculo do ICMS.
III. RAZÕES DE DECIDIR A fundamentação sucinta não configura nulidade da sentença, desde que permita a compreensão dos motivos do convencimento judicial, conforme jurisprudência consolidada.
A ausência de suspensão do feito em razão do Tema 1.223/STJ não gera nulidade, pois a tese já foi posteriormente julgada e consolidada, sem prejuízo às partes.
O entendimento fixado no Tema 69/STF não se aplica, pois trata de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, hipótese distinta da discussão sobre inclusão de PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS.
A base de cálculo do ICMS é o valor da operação (LC 87/1996, art. 13, I), abrangendo o preço total da mercadoria ou serviço, o que inclui tributos repassados economicamente ao consumidor.
O STJ pacificou, inclusive no julgamento do Tema Repetitivo 1.223, a legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico integrante do valor da operação.
Não há direito líquido e certo a ser amparado pela via do mandado de segurança, uma vez que a cobrança encontra respaldo legal e jurisprudencial qualificada.
IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido.
Tese de julgamento: A fundamentação sucinta, mas suficiente, não caracteriza nulidade da sentença.
A ausência de suspensão do processo em razão do Tema 1.223/STJ não gera nulidade, diante da pacificação posterior da matéria.
O entendimento do Tema 69/STF não se aplica à discussão sobre inclusão de PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS.
É legal a inclusão dos valores de PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, § 2º, I; art. 150, § 6º; art. 93, IX; art. 5º, LXIX; LC 87/1996, art. 13, I e § 1º; CPC/2015, arts. 489, 1.022, 487, I, e 927, III; Lei 12.016/2009, art. 25. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 574.706, Rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno, j. 15.03.2017 (Tema 69); STJ, Tema Repetitivo 1.223, Primeira Seção, j. 2024; STJ, EDcl no AgInt no AREsp 2.085.293/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 15.05.2023; STJ, AgInt no AREsp 2.276.063/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 21.08.2023; STJ, AgInt no AREsp 2.206.641/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 29.05.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - PAULA CHEIM JORGE - Relator / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Trata-se de
Apelação Cível
interposta por
MIX TUDO COMÉRCIO DE ALIMENTOS E SERVIÇOS LTDA
em face da r. sentença (ID 11789233) que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra ato do
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, denegou a segurança pleiteada, julgando extinto o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Em suas razões recursais (ID 11789541), a apelante alega, preliminarmente, a nulidade da decisão que rejeitou os embargos de declaração por ser genérica e omissa.

Sustenta, também, a nulidade da sentença recorrida, sob o fundamento de que o processo deveria ter sido suspenso até o julgamento definitivo do Tema 1.223 pelo STJ.

No mérito, reitera os argumentos da exordial, defendendo a impossibilidade da inclusão do PIS e COFINS, na base de cálculo do ICMS, pois segundo firmado pelo Plenário do E. STF por ocasião do julgamento do RE no 240.785 e do RE no 574.706, este com repercussão geral reconhecida, um tributo não pode incidir sobre outro.

Em contrarrazões (ID 11789544), o Estado do Espírito Santo refuta as teses recursais, defende a manutenção da sentença por seus próprios fundamentos e reitera a legalidade da cobrança com base na jurisprudência do STJ.

Antes de adentrar no exame da controvérsia, reputo pertinente tecer algumas considerações da presente demanda.

Cuida-se de mandado de segurança

com pedido liminar, impetrado por MIX TUDO COMÉRCIO DE ALIMENTOS E SERVIÇOS LTDA, apontando como autoridade coatora o GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, objetivando compelir a autoridade coatora a se abster de exigir a inclusão dos valores apurados a título de PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS incidente sobre as operações realizadas (estabelecimentos localizados no Estado do Espírito Santo).

Em sua petição inicial, a Impetrante, ora Apelante, sustenta, em síntese, que
a)
é pessoa jurídica de direito privado que tem por objetivo o comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios, dentre outros;
b)
trata-se de empresa que comercializa artigos para festa;
c)
no desenvolvimento de suas atividades está submetida ao pagamento de diversos tributos, dentre eles, o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, o PIS e a COFINS;
d)
originalmente previsto na EC n. 18/1965, o ICMS possui hipótese de incidência minuciosamente prevista na Carta Magna de 88 (art. 155, § 2º, I a XII, da CF), que estabelece ser de competência dos Estados, e do Distrito Federal a sua instituição;
e)
o tributo estadual em estudo é disciplinado pela Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), que expõe normas gerais a seu respeito, que deverão ser observadas no que não contradigam os ditames constitucionais;
f)
especificamente no Estado do Espírito Santo, o ICMS é regido pela Lei n. 7.000, de 27 de dezembro de 2001 e pelo Decreto nº 1.090-R, de 25 de outubro de 2002 – RICMS;
g)
não obstante a nítida afronta à regra-matriz do imposto e a violação a diversos princípios constitucionais, a Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo exige a inclusão na base de cálculo do ICMS o PIS, a COFINS;
h)
no julgamento do RE n. 240.785 o Plenário do Colendo STF deixou assente que o valor de qualquer tributo recolhido pelo contribuinte não pode ser considerado na base de cálculo de
outro, daí exsurgindo o direito da Impetrante a não mais considerar o PIS e a COFINS, na base de cálculo do ICMS.

Manifestação da empresa Impetrante às fls. 64/65.

O magistrado primevo indeferiu o pedido liminar às fls.67/69, sob o entendimento de que o RE n. 574706/PR (Tema 0069) partiu da premissa de que a base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento da empresa, ao passo que a base de cálculo do ICMS é o valor da mercadoria, de tal sorte que não é possível aplicar o entendimento fixado pela Corte Suprema à hipótese dos autos.

Petição do requerente informando a interposição de agravo de instrumento nº 5003056-25.2021.8.08.0000 (fl.70) o qual foi negado provimento.

A autoridade coatora prestou informações às fls.112/134.

Parecer do MPES informando que não detém interesse no feito (fls.139/141).

Após o trâmite processual foi proferida sentença de ID 11789233 que denegou a segurança, julgando extinto o processo com resolução do mérito, conforme segue:

“Colima-se, por meio da presente ação, compelir a autoridade coatora a se abster de exigir a inclusão dos valores apurados a título de PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS incidente sobre as operações realizadas (estabelecimentos localizados no Estado do Espírito Santo).

Alega a Impetrante a impossibilidade da inclusão do PIS e COFINS, na base de cálculo do ICMS, pois segundo firmado pelo Plenário do E. STF por ocasião do julgamento do RE nº 240.785-2 e do RE nº 574.706, este com repercussão geral reconhecida, um tributo não pode incidir sobre outro.

Segundo se depreende da peça inaugural, tenciona a Impetrante afastar a inserção de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS.

Oportuno destacar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 574706/PR (Tema 0069), fixou a tese de que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, a saber:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)

Contudo, a tese fixada pelo STF partiu da premissa de que a base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento da empresa, ao passo que a base de cálculo do ICMS é o valor da mercadoria, de tal sorte que, à primeira vista, não é possível aplicar o entendimento fixado pela Corte Suprema à hipótese dos autos.

Importante registrar, outrossim, que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que o PIS e a COFINS são repassados ao consumidor final apenas de forma econômica e, assim integram o valor da operação base de cálculo do ICMS, conforme se verifica do aresto a seguir:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. PREMISSA EQUIVOCADA.PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. REPASSE ECONÔMICO.POSSIBILIDADE. ACOLHIMENTO SEM EFEITO MODIFICATIVO. 1. De fato, o acórdão embargado apreciou questão diversa da abordada no Agravo Regimental. Cuidou-se da possibilidade de incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, em vez do cômputo dessas contribuições na base de cálculo do ICMS. 2. Contudo, reparado o vício existente, melhor sorte não assiste à embargante. A jurisprudência do STJ encontra-se sedimentada no sentido da legitimidade do cômputo do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação (EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013; AgRg no AREsp 218.210/RS, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Cconvocada TRF 3ª Região), Segunda Turma, DJe 17/12/2012). 3. Embargos de Declaração acolhidos sem efeito modificativo. (EDcl no AgRg no REsp 1368174/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 01/06/2016)

Em igual sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. BASE DE CÁLCULO. Não há ilegalidade na inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, pelo fato de o repasse compor o valor do serviço prestado ao consumidor. Mero repasse econômico. Inaplicabilidade do quanto decidido pelo c. STF no RE 574.706/PR (Tema 69). Repercussão geral que versa sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, e não o contrário. NULIDADE DAS CDAs. Créditos declarados e não pagos pelo contribuinte por autolançamento. Desnecessidade de procedimento administrativo. Inteligência das Súmulas 436 do STJ e 26 do TJSP. Preenchimento dos requisitos do art. 202 do CTN e do art. 2º, § 5º, da Lei 6.830/80. Presunção de certeza, liquidez e exigibilidade do crédito tributário. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP; Agravo de Instrumento 2157859-50.2020.8.26.0000; Relator (a): Alves Braga Junior; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro das Execuções Fiscais Estaduais - Vara das Execuções Fiscais Estaduais; Data do Julgamento: 30/08/2020; Data de Registro: 30/08/2020)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA- INCLUSÃO FORMAL DO PIS EDA CONFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REPASSE APENAS ECONÔMICO E NÃO JURÍDICO. BASE DE CÁLCULO DO ICMS NÃO ALTERADA. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. Seguindo a linha perfilhada pelo Superior Tribunal de justiça, que tem na Constituição Federal a fonte primária de sua competência e, agora, legalmente autorizado pelo artigo 543 - C do CPC a decidir sobre os recursos especiais repetitivos, deve-se respeitar o princípio do colegiado advindo da mesma corte para ceder ao seu entendimento e perfilhar a orientação de que o repasse do PIS e da COFINS ao consumidor é medida legalmente permitida. Conforme o entendimento do STJ “não há qualquer ilegalidade na suposta inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS conforme efetuado pela concessionária. A referida inclusão é suposta porque as contribuições ao PIS e COFINS são repassadas ao consumidor final apenas de forma econômica e não jurídica”. Recurso conhecido, mas improvido. (TJMS; APL 0800562-07.2013.8.12.0035; Iguatemi; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Dorival Renato Pavan; DJMS 01/04/2015; Pág. 77)

À vista disso, oportuno registrar que, em pese as alegações da Impetrante, a despeito da importância da ação mandamental para a garantia de direitos (CF/88, art. 5º, inciso LXIX), o writ constitui uma ação civil de rito sumário especial, que exige prova documental pré-constituída acerca dos fatos nele alegados, sob pena de ensejar o seu indeferimento, caso não se revele presente essa prova.

Por fim, a decisão que indeferiu o pleito liminar fora objeto de agravo de instrumento distribuído sob nº 5003056-25.2021.8.08.0000, cf. segue:

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5003056-25.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: MIX TUDO COMÉRCIO E SERVIÇOS EIRELI

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – INCLUSÃO DE PIS/COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS – POSSIBILIDADE – JURISPRUDÊNCIA DO C. STJ – REPASSE ECONÔMICO – RECURSO DESPROVIDO. 1. A controvérsia recursal paira sobre a inclusão na base de cálculo do ICMS dos valores recolhidos pela impetrante, ora agravante, a título de PIS/COFINS. O inverso – inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS – já foi objeto de deliberação pelo Pretório Excelso, no bojo do Tema 69 em repercussão geral (RE 574.706/PR, Rel. Ministra CÁRMEM LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), com a seguinte tese fixada: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2. Acerca da controvérsia versada neste recurso, como bem delineado pela Magistrada prolatora da decisão recorrida, o c. STJ possui entendimento de que é legítimo o cômputo do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação. Nesse sentido: “[...] É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação. [...]”(AgInt no REsp 1805599/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021). 3. Recurso desprovido.

Sob tais perspectivas, não vislumbro relevância na fundamentação apresentada, o que me conduz à conclusão pela denegação da segurança.

Por tais razões, considerando não ter restado demonstrado o alegado ato ilegal e abusivo perpetrado pela autoridade coatora, e ausente, portanto, o direito líquido e certo da impetrante, a denegação da segurança perseguida é medida que se impõe.

Diante do ora exposto, denego a segurança, julgando extinto o processo com resolução do mérito, na forma do artigo 487, inciso I, do CPC/2015.”

De início, analisando o pronunciamento guerreado, observo fundamentação suficiente para o não acolhimento dos embargos de declaração de ID 11789535 opostos em face da sentença apontando omissão ao Tema n. 1.223/STJ e RE 574.706 e 240.785, uma vez que o julgador singular compreendeu que os fundamentos adotados na sentença já eram suficientes para embasar o seu convencimento.

Evidente que a r. sentença mencionou que o RE n. 574706/PR (Tema 69) fixou a tese de que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, o oposto das alegações do Impetrante.

Assim, há motivação suficiente na sentença em análise, inclusive com farta menção à jurisprudência correlata, sendo relevante destacar que a irresignação da parte recorrente diz respeito, em verdade, ao fato do julgador não ter
atendido à pretensão
.

Por conseguinte, o fato de tratar-se de fundamentação sucinta, não faz com que se possa falar em nulidade, na esteira do posicionamento adotado pela jurisprudência:

[...] I.
Preliminar de nulidade da sentença rejeitada. Não caracteriza ausência de fundamentação a sentença que, ainda que sucinta, é adequada ao caso concreto e suficiente para que a parte tenha plena compreensão das razões pelas quais o seu pedido não foi acolhido.
[...] (TJMS; AC 0809440-86.2014.8.12.0001; Campo Grande; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Lúcio Raimundo da Silveira; DJMS 31/07/2023; Pág. 51)

[...] 1.
Apelo do exequente, suscitando preliminar de nulidade da sentença, em razão de violação do art. 93, IX, CF.
2.
Fundamentação sucinta que não se confunde com sua ausência.
[...] (TJRJ; APL 0022752-94.2015.8.19.0208; Rio de Janeiro; Décima Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Paulo Wunder de Alencar; DORJ 28/07/2023; Pág. 656)

[...] II)
Ausência de fundamentação. A sentença recorrida, conquanto sucinta, é suficiente para exarar o livre convencimento do magistrado, inexistindo violação ao artigo 489 do Código de Processo Civil, e, assim, não vinga a tese de nulidade.
[...] (TJSP; AC 1005289-80.2020.8.26.0361; Ac. 16956227; Mogi das Cruzes; Primeira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Marcos Pimentel Tamassia; Julg. 19/07/2023; DJESP 27/07/2023; Pág. 2720)

Aliás, esta Corte de Justiça entende que “[...] a motivação sucinta, que permite a exata compreensão do decisum, não se confunde com motivação inexistente (REsp 1279622/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2015, DJe 17/08/2015),
não sendo este elemento, ou a decisão exarada em sentido contrário à pretensão do apelante, suficientes para ofender o devido processo legal.”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024151622073, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/09/2021, Data da Publicação no Diário: 24/09/2021)

Com relação à alegação de necessidade de suspensão do feito em razão do Tema 1.223/STJ perdeu seu objeto, uma vez que o referido tema já foi julgado, como se verá adiante.

No que se refere ao mérito propriamente dito, o cerne da controvérsia reside em verificar a legalidade e a constitucionalidade da inclusão dos valores apurados a título de PIS e COFINS na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

A tese central da Apelante se baseia em dois pilares: a suposta aplicabilidade recíproca do entendimento do STF sobre a não cumulatividade de bases de cálculo entre tributos e a alegada ofensa à matriz constitucional do ICMS. Ambos os argumentos, contudo, não se sustentam.

É fundamental a distinção entre as bases de cálculo dos tributos em tela. No Tema 69/STF, o debate centrou-se na composição do faturamento ou da receita bruta, conceitos que definem a base de cálculo do PIS e da COFINS.

O Supremo Tribunal Federal concluiu que o valor do ICMS destacado na nota fiscal não se incorpora ao patrimônio do contribuinte. Trata-se de mero ingresso contábil destinado aos cofres estaduais, não se caracterizando como receita própria da empresa.

A situação dos autos, contudo, é inversa e ontologicamente distinta.
A base de cálculo do ICMS é o
valor da operação
, conforme dispõe o art. 13, I, da Lei Complementar nº 87/1996:

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação;

Este conceito é mais abrangente, refletindo o preço total da mercadoria ou do serviço. Na formação de seu preço de venda, o empresário, por lógica comercial, embute todos os seus custos de produção e comercialização, o que inclui, necessariamente, os tributos incidentes ao longo da cadeia produtiva, como o PIS e a COFINS.

Nessa linha de raciocínio, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que os valores de PIS e COFINS, por representarem um custo para o fornecedor, integram o preço da mercadoria e, consequentemente, compõem o valor da operação, sendo legal a sua inclusão na base de cálculo do ICMS.

Trata-se de um repasse meramente econômico, e não de uma bitributação ou da incidência de um tributo sobre a base de cálculo de outro.

A sentença recorrida, de forma precisa, alinhou-se a essa jurisprudência pacífica.

O ponto que sela definitivamente a controvérsia, e afasta qualquer dúvida remanescente, é o julgamento do Tema Repetitivo nº 1.223 pelo próprio Superior Tribunal de Justiça em dezembro de 2024, questão esta levantada pela própria apelante em seu recurso.

A questão foi definitivamente pacificada pelo Tema Repetitivo nº 1.223, que firmou a seguinte tese vinculante:

“É legal a inclusão dos valores de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS.”

E nesse sentido, a despeito da afetação da matéria ao Tema Repetitivo 1223, a jurisprudência da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça é pela possibilidade de inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, confira-se:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. PREMISSA EQUIVOCADA RECONHECIDA. NOVO EXAME DO RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. REPASSE ECONÔMICO. LEGALIDADE. I - Tendo o acórdão embargado apreciado questão diversa daquela sob a qual gravita a demanda, de rigor a corrigenda, passando-se à análise do tema entelado, qual seja, a exigibilidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS.
II - A jurisprudência do STJ está pacificada no sentido da legitimidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação. Precedentes: AgInt no REsp n. 1.805.599/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 21/6/2021 e EDcl no AgRg no REsp n. 1.368.174/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/5/2016, DJe de 1º/6/2016.
III - Embargos de declaração acolhidos e, em novo exame recursal, recurso especial improvido. (EDcl no AgInt no AREsp n. 2.085.293/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023.)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DEDUÇÃO DOS VALORES DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. 1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado pela recorrente para afastar suposto ato coator consistente na exigência de inclusão dos valores da contribuição ao PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, com o reconhecimento do direito à compensação dos valores.
2. O acórdão recorrido alinha-se à orientação do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é legítimo o cômputo do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação
. 3. "A pretensão de deduzir os valores do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS demandaria autorização legal expressa, à semelhança daquela prevista no § 2º do art. 13 da LC n. 87/1996 (reprodução do inciso XI do § 2º do art. 155 da Constituição Federal) que exclui o IPI da base de cálculo do ICMS quando a operação - realizada entre contribuintes e destinada à industrialização ou comercialização - configurar fato gerador de ambos os impostos. Portanto, inexistindo comando legal específico, impossível acolher a pretensão da recorrente, sob pena de ofensa ao § 6º do art. 150 da Constituição Federal" (AgInt no AREsp 2.206.641/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 1º/6/2023). 4. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.276.063/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 21/9/2023.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. DEDUÇÃO DOS VALORES DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. REPASSE ECONÔMICO. VALOR DA OPERAÇÃO. ART. 13, § 1º, DA LC N. 87/1996. PRECEDENTES. INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. [...].
2. Esta Corte já se manifestou no sentido de que, em relação à base de cálculo do ICMS, os valores relativos ao PIS e à COFINS - que incidem juridicamente em outro momento e somente sobre receita da empresa -, são repassados ao consumidor final de forma econômica (não jurídica), fazendo parte do preço da mercadoria/serviço contratados, e, nessa qualidade, integram o valor da operação, base de cálculo do ICMS.
3. Nos termos do art. 13, § 1º, da LC n. 87/1996, a base de cálculo do ICMS engloba: (inciso I) o montante do próprio imposto "calculado por dentro"; (inciso II, alínea a) os valores relativos a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; e (inciso II, alínea b) o valor do frete efetuado pelo remetente ou por sua conta e ordem e cobrado em separado. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º/6/2016; EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013; AgInt no REsp 1.805.599/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 21/06/2021. 4. A pretensão de deduzir os valores do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS demandaria autorização legal expressa, à semelhança daquela prevista no § 2º do art. 13 da LC n. 87/1996 (reprodução do inciso XI do § 2º do art. 155 da Constituição Federal) que exclui o IPI da base de cálculo do ICMS quando a operação - realizada entre contribuintes e destinada à industrialização ou comercialização - configurar fato gerador de ambos os impostos. Portanto, inexistindo comando legal específico, impossível acolher a pretensão da recorrente, sob pena de ofensa ao § 6º do art. 150 da Constituição Federal.
5. No Tema 69 da repercussão geral (RE 574.706), o Supremo Tribunal Federal tratou do conceito de receita/faturamento previsto no art. 195, I, b, da Constituição Federal, base de cálculo do PIS e da COFINS, concluindo pela exclusão do ICMS desse conceito, entendimento que não se aplica ao presente feito que trata da base de cálculo do ICMS que, nos termos do art. 13 e respectivos incisos e parágrafos, corresponde ao valor da operação relativa à circulação da mercadoria/serviço tributável.
6. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.206.641/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 1/6/2023.)

Alinha-se, no mesmo sentido, este E. Tribunal:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DOS DÉBITOS DE PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO ICMS. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TESE VINCULANTE Nº 69 DO STF. INAPLICABILIDADE. PREVISÃO LEGAL PARA INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. BASE CÁLCULO DO ICMS. OPERAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1
. Na origem fora impetrado mandado de segurança pelo agravante, objetivando a exclusão dos débitos de PIS e COFINS de sua apuração da base de cálculo do ICMS, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, V, CTN, garantindo-se a imediata restituição e/ou compensação do indébito tributário. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574706, entendeu pela exclusão do ICMS da base de cálculo para fins de incidência do PIS e COFINS, fixando a seguinte tese vinculante: “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” (Tese 69, STF). 3. O raciocínio adotado nas razões e decidir do STF parte da premissa de que o ICMS não é valor que se incorpora ao patrimônio do contribuinte, que, portanto, não constitui faturamento da empresa sendo, apenas, elemento transitório, não podendo compor a base de incidência do PIS e da COFINS. 4. Ocorre que não se mostra viável a aplicação deste raciocínio para a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, de forma extensiva, especialmente considerando o princípio da legalidade e da jurisprudência pátria, bem como porque a base de cálculo do ICMS é o valor da operação. 5. Desse modo, de forma geral, a legislação nacional e estadual permite a inclusão, na base de cálculo do ICMS, de impostos, havendo ressalva exclusivamente quanto ao IPI, nas hipóteses do art. 63, § 2º do Decreto nº 1.090-R/2002. 6. Quanto ao tema, o C. STJ se manifestou no sentido de ser legitima a inclusão de PIS e da COFINS na base de Cálculo do ICMS.
7. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5008399-65.2022.8.08.0000, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/12/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Conforme orientação do c. STJ, é “legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação” (AgInt no REsp 1805599/SP). Precedentes. 2. Inaplicabilidade da tese fixada no Tema 69 da Repercussão Geral Reconhecida pelo e. STF (“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.”), que trata de hipótese diversa. 3. Sentença mantida.
4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 5011548-31.2021.8.08.0024, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 21/02/2022)

Destaca-se que a ausência de suspensão do processo, enquanto o Tema 1.223 estava pendente, não configura um
error in procedendo
grave o suficiente para justificar a nulidade da sentença, uma vez que a decisão proferida alinhou-se perfeitamente ao entendimento que veio a ser consolidado em caráter vinculante.

No presente momento, para o julgamento da apelação, essa discussão perdeu sua relevância prática, pois a tese já foi firmada e deve ser aplicada para confirmar o acerto da decisão de mérito recorrida.

Por todo exposto, a pretensão da Apelante não apenas contraria a jurisprudência do STJ, mas também se opõe diretamente a um precedente qualificado e de observância obrigatória (art. 927, III, do CPC), o que demonstra a ausência de direito líquido e certo a ser amparado pela via do mandado de segurança.

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter incólume a r. sentença vergastada por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Deixo de majorar os honorários recursais (art. 85, § 11, CPC), ante a ausência de condenação em honorários na origem, conforme Súmula 512 do STF e art. 25 da Lei nº 12.016/09.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
PAULA CHEIM JORGE
,

em 02/10/2025 às 15:21:30, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
59510702102025
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para conhecer do recurso e lhe negar provimento.