Tribunal: TJES
Processo: 5005010-09.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2025-02-06

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N. 5005010-09.2022.8.08.0021

APELANTE/APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO/APELANTE: 3 IRMÃOS COMÉRCIO DE CARNES EIRELI

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUTO DE INFRAÇÃO. DIFERENÇA DE VALORES INFORMADOS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÃO E DECLARADOS AO FISCO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. VALIDADE. AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO. LEGALIDADE DA ALÍQUOTA APLICADA. MULTA CONFISCATÓRIA. LIMITAÇÃO AO VALOR DO TRIBUTO. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações cíveis contra sentença que, em ação anulatória, reconheceu a validade do auto de infração lavrado por omissão de receita detectada pela divergência entre os valores informados pelas administradoras de cartão e os declarados ao Fisco. A sentença determinou, contudo, a adequação da multa aplicada, limitando-a a 100% do valor do tributo devido, em razão do caráter confiscatório.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar se houve nulidade no procedimento administrativo por cerceamento de defesa, inobservância ao direito ao contraditório e ao sigilo fiscal; (ii) determinar se foi aplicada corretamente a alíquota para apuração do tributo; e (iii) determinar se a multa aplicada possui caráter confiscatório e deve ser limitada ao valor do tributo devido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O procedimento administrativo não apresenta nulidade, pois atendeu aos requisitos legais, oportunizou a defesa do contribuinte e utilizou dados fornecidos pelas administradoras de cartões de forma legítima, conforme previsto na LC n. 105/2001 e Lei Estadual n. 7.000/2001.

4. Descabe a “autorregularização” quando já iniciada a atividade fiscalizatória, conforme legislação estadual.

A comunicação das diferenças verificadas não configura quebra de sigilo fiscal, pois as informações fornecidas são superficiais e decorrem de obrigação legal, realizada com base no art. 5º da LC n. 105/2001, conforme jurisprudência.

5. A alíquota estadual de ICMS é corretamente aplicada nas operações desacobertadas de documentos fiscais, mesmo em casos de optantes pelo Simples Nacional, com base no art. 13, §1º, XIII, "f", da LC n. 123/2006.

6. A multa aplicada superior a 100% do tributo devido caracteriza-se como confiscatória, violando o art. 150, IV, da Constituição Federal, conforme pacificado pelo STF no Tema 863 da repercussão geral, devendo ser reduzida ao limite de 100% do valor do tributo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recursos desprovidos.

Tese de julgamento:

1. A validade do auto de infração lavrado com base em divergências informadas por administradoras de cartões e declaradas ao fisco prescinde de prévia comunicação ao contribuinte, desde que observados os requisitos legais.

2. A aplicação de multa tributária limitada ao valor de 100% do tributo devido observa o princípio constitucional da vedação ao confisco.

3. A alíquota estadual de ICMS pode ser aplicada em operações desacobertadas de documentos fiscais realizadas por optantes do Simples Nacional.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005010-09.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: 3 IRMAOS COMERCIO DE CARNES EIRELI e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL N. 5005010-09.2022.8.08.0021

APELANTE/APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO/APELANTE: 3 IRMÃOS COMÉRCIO DE CARNES EIRELI

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUTO DE INFRAÇÃO. DIFERENÇA DE VALORES INFORMADOS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÃO E DECLARADOS AO FISCO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. VALIDADE. AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO. LEGALIDADE DA ALÍQUOTA APLICADA. MULTA CONFISCATÓRIA. LIMITAÇÃO AO VALOR DO TRIBUTO. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações cíveis contra sentença que, em ação anulatória, reconheceu a validade do auto de infração lavrado por omissão de receita detectada pela divergência entre os valores informados pelas administradoras de cartão e os declarados ao Fisco. A sentença determinou, contudo, a adequação da multa aplicada, limitando-a a 100% do valor do tributo devido, em razão do caráter confiscatório.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar se houve nulidade no procedimento administrativo por cerceamento de defesa, inobservância ao direito ao contraditório e ao sigilo fiscal; (ii) determinar se foi aplicada corretamente a alíquota para apuração do tributo; e (iii) determinar se a multa aplicada possui caráter confiscatório e deve ser limitada ao valor do tributo devido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O procedimento administrativo não apresenta nulidade, pois atendeu aos requisitos legais, oportunizou a defesa do contribuinte e utilizou dados fornecidos pelas administradoras de cartões de forma legítima, conforme previsto na LC n. 105/2001 e Lei Estadual n. 7.000/2001.

4. Descabe a “autorregularização” quando já iniciada a atividade fiscalizatória, conforme legislação estadual.

A comunicação das diferenças verificadas não configura quebra de sigilo fiscal, pois as informações fornecidas são superficiais e decorrem de obrigação legal, realizada com base no art. 5º da LC n. 105/2001, conforme jurisprudência.

5. A alíquota estadual de ICMS é corretamente aplicada nas operações desacobertadas de documentos fiscais, mesmo em casos de optantes pelo Simples Nacional, com base no art. 13, §1º, XIII, "f", da LC n. 123/2006.

6. A multa aplicada superior a 100% do tributo devido caracteriza-se como confiscatória, violando o art. 150, IV, da Constituição Federal, conforme pacificado pelo STF no Tema 863 da repercussão geral, devendo ser reduzida ao limite de 100% do valor do tributo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recursos desprovidos.

Tese de julgamento:

1. A validade do auto de infração lavrado com base em divergências informadas por administradoras de cartões e declaradas ao fisco prescinde de prévia comunicação ao contribuinte, desde que observados os requisitos legais.

2. A aplicação de multa tributária limitada ao valor de 100% do tributo devido observa o princípio constitucional da vedação ao confisco.

3. A alíquota estadual de ICMS pode ser aplicada em operações desacobertadas de documentos fiscais realizadas por optantes do Simples Nacional.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Eminentes Pares, cuidam os autos de recursos de apelação cível interpostos por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
3 IRMÃOS COMÉRCIO DE CARNES EIRELI
, ambos inconformados com a r. sentença proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Guarapari - Comarca da Capital - na ação anulatória em epígrafe, a qual julgou procedente em parte os pedidos formulados.

Como se denota, a contribuinte
3 IRMÃOS COMÉRCIO DE CARNES EIRELI
propôs a presente demanda, com o fito de obter a anulação do auto de infração n. 5.051.035-5, lavrado em seu desfavor pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
por deixar
"de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco
”.

No
decisum
objurgado, o magistrado sentenciante rechaçou as teses da autora no que se refere à nulidade da atuação, reconhecendo assistir-lhe razão tão somente no que toca ao caráter confiscatório da multa aplicada.

Sendo assim, acolheu parcialmente a pretensão autoral, apenas para determinar ao Ente Estadual que promova a adequação do valor da cobrança da multa relativa ao auto de infração n. 5.051.035-5, para que não ultrapasse o montante equivalente a 100% (cem por cento) do tributo devido.

Pois bem.

Considerando que, como já dito, as duas partes interpuseram recursos, passo ao exame dos apelos, iniciando pela apreciação das razões de
3 IRMÃOS COMÉRCIO DE CARNES EIRELI,
ante sua prejudicialidade.

I - DO RECURSO INTERPOSTO POR 3 IRMÃOS COMÉRCIO DE CARNES EIRELI

3 IRMÃOS COMÉRCIO DE CARNES EIRELI,
em seu apelo, defende que:
(i)
a sentença é nula por negativa de prestação jurisdicional, na medida em que se esquivou o magistrado primevo de examinar o cerne de suas alegações;
(ii)
houve violação ao princípio da ampla defesa e do contraditório na seara administrativa, haja vista que a autuação se deu de forma genérica, sem a inserção dos relatórios fornecidos pelas administradoras de cartão ou elementos que lhe permitissem analisar, confrontar e confirmar a exatidão dos valores lançados;
(iii)
não foi observado o procedimento dos arts. 132, §1º, II, e §5º da Lei n. 7.000/2001, aplicável à época dos fatos, segundo o qual
“na hipótese de haver indícios de divergências ou inconsistências encontradas na base de dados da SEFAZ, deve ser promovida pelo fisco, antes do início do procedimento de fiscalização, a comunicação do sujeito passivo dos indícios de divergências ou inconsistências encontrados”,
sendo certo que é necessário conferir tratamento igualitário entre os contribuintes;
(iv)
houve violação ao direito ao sigilo do contribuinte, nos termos do que restou decidido pelo STF no julgamento conjunto das ADI n. 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859 com relação ao procedimento do art. 6º da Lei Complementar n. 105/2001; e
(v)
sendo a empresa optante pelo Simples Nacional, não é viável a imposição de cobrança de ICMS com alíquota de 17% (dezessete por cento), devendo ser aplicada a máxima prevista à época na Lei Complementar n. 123/2006.

A despeito da densidade dos fundamentos veiculados, constato que sua apelação não merece prosperar.

De saída, rechaço a tese de nulidade da sentença por
negativa de prestação jurisdicional
(i)
.

Em que pese a Apelante tenha afirmado que a sentença não analisou suas alegações de forma adequada, a leitura do provimento judicial revela que a matéria controvertida foi suficiente, direta e precisamente enfrentada.

Tanto é assim que, em cada tópico de seu recurso, a Apelante logrou êxito em identificar os argumentos veiculados no
decisum
que se relacionavam a cada uma de suas teses.

Com efeito, deve ser observado o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) nesse aspecto, segundo o qual
“
não há negativa de prestação jurisdicional quando o Tribunal de origem examina, de forma fundamentada, a questão submetida à apreciação judicial e na medida necessária para o deslinde da controvérsia, ainda que em sentido contrário à pretensão da parte
”
(STJ; REsp 2.157.009; Proc. 2024/0253500-8; RS; Terceira Turma; Relª Min. Nancy Andrighi; Julg. 12/11/2024; DJE 18/11/2024).

No mesmo caminhar, cito a jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADA. MÉRITO. POLICIAL MILITAR. PROMOÇÃO. PENDÊNCIA DE AVALIAÇÃO EM CURSO DE HABILITAÇÃO DE SARGENTO. INSTAURAÇÃO DE CONSELHO DE DISCIPLINA. EXCLUSÃO DO MILITAR DO CHS. CONTROLE DE LEGALIDADE PELO JUDICIÁRIO. PRETERIÇÃO ILEGAL. CUMPRIMENTO DE TODAS AS EXIGÊNCIAS LEGAIS. POSSIBILIDADE DE CONCLUSÃO DO CURSO. TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
Preliminar de nulidade da sentença por negativa de prestação jurisdicional. Ocorre a negativa de prestação jurisdicional toda vez que o magistrado deixa de analisar questão imprescindível para o julgamento da causa. 1.1 A decisão de improcedência a pretensão autoral fundamentada nas provas documentais colacionadas aos autos, bem como na interpretação das normas legais referentes ao caso concreto, não configura nulidade por negativa de prestação jurisdicional. Preliminar rejeitada.
[...] (TJES. 0008579-02.2019.8.08.0024. QUARTA CÂMARA CÍVEL. REL. ROBSON LUIZ ALBANEZ. DATA 22/04/2024)

Em trato continuativo, entendo que não houve ilegalidade no procedimento administrativo relacionado ao auto de infração objeto da lide, no que pertine ao direito à ampla defesa e ao contraditório
(ii)
, assim como à observância ao procedimento previsto à época na legislação estadual
(iii)
.

Conforme acertadamente consta na sentença guerreada,

“A alegação da requerente fundada em suposto cerceamento de defesa ocorrido no âmbito do procedimento administrativo fiscal, por ausência de elementos hábeis a possibilitar a identificação da natureza da infração, não merece prosperar.

Isso porque, o Auto de Infração nº 5.051.035-5 e a própria CDA nº 34972/2020 que instrui a execução fiscal nº 5006227-24.2021.8.08.0021 atendem aos requisitos dispostos nos arts. 2º, § 5º, da LEF e 202 do CTN, mormente ao se considerar a indicação do nome do devedor, a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos (R$ 250.475,36), a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado (conforme acima evidenciado), a data de inscrição em dívida ativa e o número do processo administrativo relativo ao respectivo auto de infração (nº 86351400).

Além disso, ao contrário do que faz crer a requerente, as planilhas e tabelas apresentadas no bojo do processo administrativo fiscal demonstram efetivamente os valores declarados e a diferença constatada pelo Fisco Estadual no recolhimento do tributo, o que pode ser ratificado pela Declaração Original da própria pessoa jurídica junto ao Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional, no que resta abalizado a própria contradição do argumento invocado (id. 16191713).

Também não procede o argumento fundado na inobservância pelo Fisco Estadual do procedimento previsto no art. 132, §1º, inc. II, e § 5º, da Lei nº 7.000/01, visto que, além de ter sido oportunizado à requerente o direito de defesa em âmbito administrativo por meio de notificação mediante o envio de comunicação ao domicílio tributário do sujeito passivo, oportunidade em que poderia ter manifestado interesse em sanar as irregularidades, conforme exige o § 2º do dispositivo invocado, o dispositivo apontado pela requerente como não observado (inc. II do §1º do art. 132) sequer possuía vigência à época da infração (que remete aos exercícios de 2018 e 2019, com a lavratura do auto em 27/06/2019), já que a norma mencionada somente restou incluída pela Lei nº 11.376, de 31/08/2021, ou seja, em data posterior à ocorrência do fato gerador e da própria sanção aplicada, não sendo, portanto, aplicável ao caso em análise.”

Ora, da análise do procedimento administrativo ID 8115395, nota-se que o auto de infração foi acompanhado de nota técnica explicando o procedimento adotado pela Receita Estadual para apuração, demonstrativo de diferença entre os valores declarados e os apurados junto às administradoras de cartão de crédito, acompanhado de relatório dos valores declarados por tais empresas.

Tais documentos, a meu ver, permitem justamente que a Apelante realize a confrontação pretendida, inexistindo cerceamento de defesa nesse particular.

Sublinho que, ao revés do que alega a Apelante, o relatório dos valores enviados pelas administradoras de cartão é claro, segmentado por administradora, com a indicação do mês de referência das transações e separação dos valores das transações realizadas no débito e no crédito; elementos suficientes para assegurar o direito de defesa da contribuinte.

Mesmo porque, conforme já reconhecido pela jurisprudência, a validade de tal procedimento de compartilhamento de informações, nos moldes do art. 5º da Lei Complementar 106/2001, sem que seja configurada quebra de sigilo, decorre justamente da superficialidade das informações prestadas:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO - ICMS. DIFERENÇA. INFORMAÇÕES PRESTADAS POR ADMINISTRADORAS DE CARTÕES. IRREGULARIDADE NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. QUEBRA DE SIGILO FISCAL. INEXISTENTE. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO. DESNECESSÁRIO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1.
Restando demonstrado que o contribuinte foi devidamente intimado do auto de infração, oportunidade em que ficou ciente dos exatos termos do objeto da fiscalização tributária, não há que se falar em nulidade do auto por dificuldade para o exercício do contraditório e ampla defesa. 2. A prestação de informações ao Fisco pelas administradoras de cartão de crédito, relativas ao volume financeiro movimentado pelo contribuinte, não configura violação de sigilo fiscal. Precedentes.

2.1. Se as informações prestadas ao Fisco são superficiais, sem a identificação da origem e natureza dos gastos, desnecessário procedimento administrativo prévio constante do artigo 6º da Lei Complementar nº 105/2001.
3. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida. (TJ-DF 00343930320158070018 DF 0034393-03.2015.8.07.0018, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, Data de Julgamento: 28/04/2021, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no PJe : 15/05/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Ademais, tenho que o fato foi devidamente descrito no auto de infração, onde consta ainda a capitulação legal em que foi enquadrada a conduta da contribuinte.

Ainda, a contribuinte foi devidamente intimada, momento em que teve ciência dos termos da autuação, sendo-lhe assegurado o exercício de seu direito de defesa.

Noutro giro, tenho que o procedimento previsto na Lei n. 7.000/2001, no que diz respeito à possibilidade de autorregularização, não se amolda ao caso concreto, motivo pelo qual não seria possível se falar em inobservância de tal norma.

Explico.

À época dos fatos, previa o art. 132 da Lei Estadual n. 7.000/2001 o seguinte:

Art. 132.
Para efeitos de excluir a espontaneidade de iniciativa do infrator, considera-se iniciado o procedimento fiscal com a lavratura de
:

I -
intimação
, termo de início de fiscalização ou auto de infração; ou

II - termo de apreensão de bens, mercadorias, livros, arquivos, documentos, equipamentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais ou de intimação para sua apresentação.

§ 1º Não se considera termo de início de fiscalização:

I - a solicitação feita a contribuinte no sentido de obter esclarecimentos acerca de informações econômico-fiscais; e

II -
a comunicação de indícios de divergências ou inconsistências encontradas na base de dados da Sefaz.

§ 2º Para os fins do § 1º, havendo manifestação de interesse do sujeito passivo em sanar as irregularidades, o Fisco poderá converter as multas de caráter punitivo previstas nesta Lei em medida de ajuste de conduta, caso em que o respectivo valor poderá deixar de ser exigido, conforme dispuser o Regulamento.

§ 3º O valor original da multa será inscrito em dívida ativa, com os acréscimos legais, caso se verifique inobservância ou descumprimento das condições estabelecidas no termo de ajuste de conduta firmado entre o infrator e o Fisco.

§ 4º Não havendo manifestação do contribuinte, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data de recebimento da solicitação ou da comunicação de que trata o § 1º, considerar-se-á iniciado o procedimento fiscal.

§ 5º
A comunicação de que trata o § 1º, II,
exclusivamente nas hipóteses de indícios de divergências ou inconsistências encontradas na base de dados da Sefaz,
deve ser promovida pelo Fisco antes do início de procedimento de fiscalização
.

No caso em apreço, do processo administrativo é possível depreender que em 13/05/2019 a contribuinte foi intimada para exigir e entregar arquivos e documentos referentes ao exercício de 06/2017 a 03/2019 (“Declarações do Simples Nacional PGDAS-D”). Depois disso, em 27/06/2019, foi lavrado o auto de infração ora impugnado, considerando as irregularidades verificadas.

Com efeito, entendo que o caso não se enquadra à hipótese em que a autuação foi realizada após a constatação de meros indícios de divergências ou inconsistências encontradas na base de dados da Sefaz, o que em tese não se consideraria como termo de início de fiscalização, mas verdadeira atividade fiscalizatória, com a intimação prévia do sujeito passivo para exibição de documentos.

Evidente, portanto, que não mais seria viável a denúncia espontânea, com a “autorregularização”, notadamente quando as Cortes Superiores já sedimentaram que a denúncia espontânea só se mostra cabível antes do início de qualquer atividade fiscalizatória.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. CONFISSÃO. PAGAMENTO DO TRIBUTO. ESPONTANEIDADE. 1. Nos casos em que o contribuinte declara e recolhe o crédito tributário (Súmula nº 436/STJ) mas, posteriormente, de modo espontâneo e voluntário, complementa sua própria declaração e,
antes de qualquer fiscalização fazendária
, paga a diferença integral,
será possível a aplicação do instituto da denúncia espontânea
. Precedentes: AGRG no AG 600.847/PR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 5/9/2005; EDCL no AGRG no RESP 967.190/CE, Relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 8/5/2008; RESP 903.594/RS, Relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 2/4/2007. 2. Agravo interno não provido. (STJ; AgInt-REsp 1.598.345; Proc. 2016/0103462-6; RS; Primeira Turma; Rel. Min. Benedito Gonçalves; Julg. 20/03/2018; DJE 06/04/2018; Pág. 1404)

Trago à colação ainda aresto proferido por este Sodalício em caso envolvendo controvérsia semelhante:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO DE AUTORREGULARIZAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA QUE NÃO SE ENQUADRA NA PREVISÃO DA LEI ESTADUAL Nº 7.000/2001. AUTOS DE INFRAÇÃO LAVRADOS APÓS INÍCIO DA FISCALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE DENÚNCIA ESPONTÂNEA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) Trata-se, na origem, de mandado de segurança por meio do qual a agravante alega que autos de infração foram lavrados após a constatação de indícios de divergências encontradas na base de dados da SEFAZ, mas sem a necessária prévia comunicação da contribuinte com a concessão de prazo para autorregularização das inconsistências identificadas pelo Fisco Estadual. 2) A denúncia espontânea do ilícito – acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora – constitui instituto do Direito Tributário que exclui a responsabilidade por infrações à legislação tributária, desde que a confissão do infrator seja feita antes que tenha início qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização relacionada com o fato ilícito.
3) Neste contexto, a lei estadual nº 7.000/2001 prevê procedimento denominado pelo legislador como “autorregularização”, consistindo na possibilidade de o Fisco orientar os contribuintes para que corrijam voluntariamente eventuais inconsistências antes da ação fiscal, como forma de reduzir ou até mesmo evitar a incidência de multa punitiva. A causa de pedir da recorrente é justamente a alegação de que o referido procedimento não foi devidamente observado pelo Fisco.

4) Todavia, o que se extrai do conjunto probatório carreado aos autos é que os autos de infração apontados na exordial não se enquadram na referida previsão legal, porquanto lavrados depois do início da fiscalização e da apresentação de livros, documentos e arquivos pela contribuinte, ao passo que o dever de comunicação prévia se restringe às hipóteses de indícios de divergências ou inconsistências encontradas na base de dados da Sefaz.
[...] (TJES. 5006363-50.2022.8.08.0000. QUARTA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA. DATA 0610/2022)

Ato seguinte, observo que
a atuação do Fisco Estadual não incorreu em indevida violação ao dever de sigilo
(iv)
.

Ao dispor sobre o sigilo das operações de instituições financeiras, a Lei Complementar n. 105/2001 prescreve que
“o Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços”
, conforme se extrai de seu artigo 5º.

Nessa toada, o parágrafo segundo do mesmo artigo estabelece que,
“recebidas as informações de que trata este artigo, se detectados indícios de falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a
autoridade interessada poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar, bem como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos
”
.

Em consonância com tal disposição, no âmbito estadual, tem-se a Lei n. 7.000/2001, cujo artigo 101, p.ú., impõe às administradoras de cartão de crédito ou de débito o dever de prestar informações ao Fisco. Confira-se, ipsis litteris:

Art. 101. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar aos agentes fiscalizadores todas as informações de que disponham com relação às mercadorias, negócios ou atividades de terceiros:

[...]

Parágrafo único. As administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e demais estabelecimentos similares, além das obrigações previstas no “caput”, deverão informar à Secretaria de Estado da Fazenda, conforme dispuser o regulamento, as operações e prestações realizadas pelos estabelecimentos de contribuintes cujos pagamentos sejam feitos por meio de seus sistemas de crédito, débito ou similares.

A meu ver, foi exatamente nesse contexto, que, na hipótese vertente, foram prestadas tais informações pelas administradoras de cartão de crédito e débito.

Dito isso, não há de se falar,
in casu
, no exame de documentos, livros ou registros de instituições financeiras, como disciplina o art. 6º da Lei Complementar n. 105/2001, que não incide na espécie. Na realidade, estar-se diante de informações periodicamente prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito à Fazenda Pública Estadual, tendo sido observado o art. 5º da Lei Complementar n. 105/2001, assim como o art. 101, § único, da Lei 7.000/2001.

É dizer, não há de se confundir o procedimento previsto no art. 5º da Lei Complementar n. 105/2001 com aquele regido pelo art. 6º do mesmo diploma legal.

Nessa toada, tem-se a posição adotada pelos Tribunais Pátrios,
e.g.:

[...]
A possibilidade de a autoridade fazendária obter informações decorrentes de operação de cartão de crédito para fins de autuação fiscal, não se amolda à descrição contida no art. 6º da sobredita lei complementar, e sim, ao art. 5º da mesma lei.

Tratando-se de mera obtenção de informações, junto às administradoras do cartão, referentes às transações comerciais realizadas com a utilização do cartão de crédito e omitidas por empresa contribuinte do ICMS, não há necessidade de prévia instauração de processo administrativo ou procedimento fiscal em curso, já que o ato praticado é amparado no art. 5º e §§ 2º e 4º da LC nº 105/2001. Ausência de violação da ADIN nº 2.859 julgada pelo Tribunal Pleno do STF. A possibilidade de a autoridade fiscal obter informações decorrentes das operações de cartão de crédito realizadas, pelo contribuinte, tem previsão em diversos dispositivos da legislação deste Estado.
Inteligência do art. 189, inciso VII do Código Tributário Estadual, art. 47, incisos I e II, §§ 1º, 2º e 3º da Lei Estadual nº 2.657/96, art. 1º e 2º, incisos I e II da Lei Estadual nº 5.391/2009 e art. 1º, p.u e arts. 2º e 3º do Decreto Estadual nº 41.726/2009. Certidão da dívida ativa que preenche os requisitos previstos no art. 202 do CTN. Presunção de certeza e liquidez do título executivo extrajudicial. Via da exceção de pré-executividade que não comporta dilação probatória. Súmula nº 393 do STJ. Inexistência de omissão, contradição e obscuridade. Embargos de declaração desprovidos. (TJ-RJ - AI: 00128589220228190000 202200218352, Relator: Des(a). PAULO SÉRGIO PRESTES DOS SANTOS, Data de Julgamento: 17/10/2022, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/10/2022)

[...]
2. Este Egrégio Tribunal de Justiça perfilha o entendimento segundo o qual o procedimento de obtenção de dados disposto no parágrafo único do art. 101, da Lei Estadual n.º 7.000/2001, e no art. 699-Z-N, § 5º, do RICMS/ES, não viola, em tese, o ordenamento jurídico pátrio e a garantia ao sigilo bancário.
[...] (TJES. AI 5003176-34.2022.8.08.0000. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA. 08/08/2022)

[...]
1) A Lei Complementar nº 105/2011, que dispõe acerca do sigilo das operações de instituições financeiras e dá outras providências, prevê, no art. 5º, que as administradoras de cartões devem informar as operações efetuadas pelos usuários de seus serviços e, especificamente no §4º, estabelece que detectados indícios de falhas ou ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e documentos de que necessitar para a apuração dos fatos. 2) No âmbito estadual, o §5º do art. 699 - Z-N do Decreto nº 1.090 - R/02 (RICMS/ES), preconiza que até o quinto dia do mês subsequente ao da ocorrência, as administradoras de cartão de crédito devem remeter à SEFAZ os arquivos eletrônicos contendo as informações relativas às operações de crédito e débito realizados pelas empresas no mês anterior. 3) Por conseguinte, o procedimento adotado pelo Fisco desponta em harmonia com a norma legal, restando inafastável a regularidade da análise das informações prestadas pelas administradoras de cartão de crédito e débito para fins de apuração de eventual ilicitude.
[...] (TJES; Apl 0027192-03.2016.8.08.0048; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Julg. 11/09/2018; DJES 19/09/2018)

Quanto ao sigilo das informações, de forma assente o Supremo Tribunal Federal (STF) esclareceu que

[...]
Os artigos 5º e 6º da Lei Complementar nº 105/2001 e seus decretos regulamentares (Decretos nº 3.724, de 10 de janeiro de 2001, e nº 4.489, de 28 de novembro de 2009) consagram, de modo expresso, a permanência do sigilo das informações bancárias obtidas com espeque em seus comandos, não havendo neles autorização para a exposição ou circulação daqueles dados. Trata-se de uma transferência de dados sigilosos de um determinado portador, que tem o dever de sigilo, para outro, que mantém a obrigação de sigilo, permanecendo resguardadas a intimidade e a vida privada do correntista, exatamente como determina o art. 145, § 1º, da Constituição Federal.
(STF. ADI 2.859. Rel Min Dias Toffoli. Julgado em 24/02/2016)

Nesse tocante, impende salientar que, ao revés do que argumenta a Agravada, a ressalva fixada pelo Pretório Excelso quanto à necessidade de observância, na legislação estadual que regulamenta a matéria, de garantias como a prévia notificação do contribuinte, por exemplo, diz respeito ao disposto no art. 6º da Lei Complementar n. 105/2001, inaplicável na espécie. Vejamos:

“[...]
Ressalva em relação aos Estados e Municípios, que somente poderão obter as informações de que trata o art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001
quando a matéria estiver devidamente regulamentada, de maneira análoga ao Decreto federal nº 3.724/2001, de modo a resguardar as garantias processuais do contribuinte, na forma preconizada pela Lei nº 9.784/99, e o sigilo dos seus dados bancários.” (STF. ADI 2.859. Rel Min Dias Toffoli. Julgado em 24/02/2016)

Por fim, quanto à cobrança de ICMS
(v),
razão também não assiste à Apelante quanto à suposta ilegalidade de aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento).

De fato, a Apelante é optante do regime especial de tributação instituído pelo Simples Nacional, motivo pelo qual recolhe o ICMS por meio de documento único de arrecadação.

A esse respeito, destaco que, em regra, a empresa optante pelo Regime Tributário do Simples Nacional se submete às regras da Lei Complementar n. 123/2006, em detrimento das demais. Entretanto, o Regime Nacional não exclui a aplicação da legislação tributária do respectivo Ente Público tributante, em determinados casos, como, por exemplo, quando há operação sem a emissão de documento fiscal, por expressa previsão legal.

Nesse diapasão, tem-se o em seu art. 13, §1º, XIII, “f”, da Lei Complementar n. 123/2006:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

[...]

§ 1º
O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas
:

[...]

XIII - ICMS devido:

[...]

f)
na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal
;

[...]

Assim sendo, escorreita a autuação que considerou a alíquota estadual de ICMS para apuração do tributo devido, medida amparada pela legislação alhures citada.

No mesmo sentido decisório que estou a adotar, trago à baila:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.
EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. OMISSÃO DE RECEITA. ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. LEGALIDADE DA ALÍQUOTA de 17%.
FIXAÇÃO DA MULTA EM ATÉ 100% DO VALOR DO IMPOSTO DEVIDO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Não há que se falar na proibição de cobrança fora do regime do Simples Nacional estabelecido pela Lei Complementar 123/2006 e pela Resolução CGSN 30/2008, ainda que a empresa seja optante do sistema tributário diferenciado - SIMPLES NACIONAL -, quando ela violar o disposto no art. 539, inciso I, do RICMS.
2.
No caso de omissão de receita aplica-se o regramento tributário estadual (RICMS – alíquota de 17%), afastando a incidência da LC nº 123/2006 (alíquota do Simples Nacional), entendimento já firmado pelo E. TJES.
3. Deve ser mantida a limitação da multa ao valor relativo à 100% do tributo devido, conforme entendimento do C. STF. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES. 5023037-65.2021.8.08.0024. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. MARIANNE JUDICE DE MATTOS. DATA 28/08/2024)

[...]
A empresa apelada foi autuada por ter deixado de emitir notas fiscais em diversas operações, uma vez que foram identificadas discrepâncias entre a receita declarada ao Simples Nacional e as informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e de débito. 3 - O artigo 13, §1º, XIII, ‘f’, da LC 123/06, expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal, sendo esta a hipótese dos autos. 4 - Ao contrário do consignado na sentença, a mera opção pelo Simples Nacional não se mostra suficiente para a incidência da alíquota diferenciada prevista na legislação especial, pois, nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias sujeitas ao ICMS, tais como a não emissão de documento fiscal, e perfeitamente identificada a origem da omissão, é certo que o contribuinte omisso estará sujeito à aplicação da alíquota de 17%, prevista pela legislação ordinária, a incidir sobre o valor das vendas desacobertadas do respectivo documento fiscal
. [...] (TJES. 0000361-48.2020.8.08.0024. SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. FABIO BRASIL NERY. DATA 12/08/2024)

Por todo o arrazoado, conclui-se ser de rigor a negativa de provimento do apelo manejado pela contribuinte.

II - DO RECURSO INTERPOSTO PELO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Por sua vez, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
sustenta que o feito deve ser suspenso, em razão da pendência de julgamento do tema 863 da repercussão geral, que discute a possibilidade de imposição de multa tributária qualificada em patamar superior ao valor do tributo.

Ademais, aduz que, em casos como o vertente, não incide referida limitação, considerando que se trata de penalidade aplicada no contexto de omissão de receita; destacando ainda que
“a legislação constitucional que veda a utilização de tributo com efeito de confisco não se aplica às penalidades, porquanto, evidente a natureza punitiva destas”.

Finaliza asseverando que
“a razoabilidade e proporcionalidade, ou não, da multa aplicada in casu não deve ser analisada a partir do valor do tributo supostamente devido, mas sim tomando-se por base a sua base de cálculo fixada em Lei, aqui eleita pela lei como o valor da operação ou prestação”.

De plano, esclareço não ser o caso de proceder à suspensão do feito em virtude do tema n. 863 da repercussão geral, pois, além de já ter sido julgada a questão, em 03/10/2024, jamais houve determinação do STF nesse sentido; conforme já elucidado pela
jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM. RECURSO DO MUNICÍPIO DE JOINVILLE-SC. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. TEMA 863 DO STF. DESCABIMENTO.
AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO NACIONAL, NOS TERMOS DO ART. 1035, §5º, DO CPC. REPERCUSSÃO GERAL QUE NÃO IMPLICA AUTOMÁTICA SUSPENSÃO DE TODOS OS PROCESSOS EM CURSO.
[...]. (TJSC; APL 5026631-69.2019.8.24.0038; Quarta Câmara de Direito Público; Rel. Des. André Luiz Dacol; Julg. 06/06/2024)

[...] 3.
Embora o Supremo Tribunal Federal tenha reconhecido a repercussão geral de que trata o Tema 863, não foi proferida decisão pelo Relator determinando a suspensão da tramitação de processos
. 4. Negou-se provimento ao recurso. (TJDF; AGI 07171.21-28.2023.8.07.0000; 173.8666; Sétima Turma Cível; Rel. Des. Fabrício Fontoura Bezerra; Julg. 02/08/2023; Publ. PJe 15/08/2023)

Em evolução, na esteira do posicionamento que venho manifestando em casos análogos, entendo que caminhou bem o Juízo
a quo
ao reconhecer a ilegalidade da multa naquilo que excede o valor do tributo devido.

A multa tributária, em regra, não pode ser aplicada em importe que lhe confira caráter confiscatório, sob pena de ofensa ao previsto no artigo 150, IV, da Constituição Federal.

Recentemente, o STF, pacificou sua jurisprudência acerca da temática, ao apreciar o
RE n. 736090 sob a sistemática da repercussão geral (tema n. 863), julgamento que resultou na fixação da seguinte tese:

“O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 863 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário para reduzir a multa qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio para 100% (cem por cento) do débito tributário, ficando restabelecidos os ônus sucumbenciais fixados na sentença. Em seguida, foi fixada a seguinte tese: "
Até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria,
a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% (cem por cento) do débito tributário,
podendo ser de até 150% (cento e cinquenta por cento) do débito tributário caso se verifique a reincidência definida no art. 44, § 1º-A, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23, observando-se, ainda, o disposto no § 1º-C do citado artigo"
.

Como se extrai, a Corte Suprema reafirmou seu entendimento no sentido de que o valor do débito tributário é, via de regra, o limite máximo da multa aplicada, cabendo a aplicação de penalidade equivalente a 150% (cento e cinquenta por cento) do valor do tributo tão somente quando verificada a reincidência1; entendimento este que deve ser observado por todos os entes federados até que seja editada lei complementar nacional pelo Congresso Nacional.

Convém salientar que se trata de precedente normativo formalmente vinculante (art. 927, III, CPC), de sorte que a
ratio decidendi
acima reproduzida é de aplicação obrigatória pelas Cortes Estaduais.

Nessa linha intelectiva, verifico que o auto de infração revela que a penalidade foi aplicada com fulcro nos arts. 75-A, §3º, I, a” c/c art. 76-A, VIII, da Lei n. 7.000/2001, ou seja, a multa foi calculada na razão de 30% (trinta por cento) do valor da operação.

Sucede que o valor da multa aplicada (R$143.919,63) supera em muito o valor do tributo cobrado (R$81.554,46) cobrado e, não havendo comprovação de reincidência, deve prevalecer o limite de 100% do valor do tributo.

Inclusive, é nesse sentido que há muito vem se firmando o entendimento desta Corte de Justiça, como exemplifica o seguinte julgado:

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. TRIBUTÁRIO. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MULTA CONFISCATÓRIA. VALOR QUE DEVE SER LIMITADO AO VALOR DO TRIBUTO. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1.
Conquanto a multa punitiva tenha natureza sancionatória, de modo a inibir a prática de novas infrações, sua imposição não pode exceder aos limites da razoabilidade, sob pena de configuração de confisco. 2. Sobre a questão verifica-se que o Magistrado a quo, na r. sentença, reduziu a cobrança da penalidade ao percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, sendo oportuno destacar que, o Supremo Tribunal Federal ao apreciar o ARE 836828, firmou o entendimento no sentido de que “a multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla à atuação da Administração tributária. Nessas circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%.
[...] (TJES. 0004815-08.2019.8.08.0024. TERCEIRA CÂMARA CÍVEL. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA. 23/02/2024)

Portanto, imperiosa a manutenção da sentença recorrida nesse particular.

III - DO DISPOSITIVO

Diante do exposto, conheço dos recursos interpostos, porém
NEGO-LHES PROVIMENTO,
para manter incólume a sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão exercida na ação anulatória em epígrafe, apenas para limitar o valor da multa aplicada no auto de infração objeto da lide ao valor do tributo exigido.

Em virtude do desprovimento dos apelos, a teor do art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios devidos por cada uma das partes em 02% (dois por cento).

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

1 Art. 44, § 1º-A, Lei n. 9.430/1996: Verifica-se a reincidência prevista no inciso VII do § 1º deste artigo quando, no prazo de 2 (dois) anos, contado do ato de lançamento em que tiver sido imputada a ação ou omissão tipificada nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, ficar comprovado que o sujeito passivo incorreu novamente em qualquer uma dessas ações ou omissões.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 26/11/2024 às 15:44:59, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
54428926112024
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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para negar provimento aos recursos.