Tribunal: TJES
Processo: 0000032-36.2024.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2025-02-06

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
0000032-36.2024.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GLEIDSON CORREA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
CÓRDÃO

EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Recurso de apelação interposto contra sentença que condenou o apelante à pena de 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, além de 700 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06), em regime inicial fechado. A defesa postulou, em síntese, a absolvição por ausência de provas, a desclassificação para o delito de posse para uso (art. 28 da Lei nº 11.343/06), a redução da pena, a alteração do regime inicial, a concessão do direito de recorrer em liberdade e da assistência judiciária gratuita.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há cinco questões em discussão:
(i) definir se o conjunto probatório é suficiente para manter a condenação pelo crime de tráfico de drogas;
(ii) verificar a possibilidade de desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/06;
(iii) analisar eventual necessidade de modificação da dosimetria da pena, incluindo a pena de multa;
(iv) determinar se o regime inicial de cumprimento de pena deve ser alterado;
(v) avaliar a concessão do direito de recorrer em liberdade e o benefício da assistência judiciária gratuita.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A materialidade do crime de tráfico de drogas está comprovada pelo Auto de Apreensão, Boletim de Ocorrência, Laudo Pericial e demais elementos dos autos.
A autoria também se encontra demonstrada pelos depoimentos coerentes dos policiais que efetuaram a prisão, os quais relataram a apreensão de 29 pedras de crack, duas buchas de maconha e R$ 247,00 em local conhecido por tráfico, sendo o réu já conhecido pela prática criminosa.
O depoimento de policiais, prestado sob o crivo do contraditório, possui validade probatória e não foi infirmado por outros elementos.
O pedido de desclassificação para uso próprio foi rejeitado, pois a quantidade, variedade de entorpecentes, dinheiro apreendido e as circunstâncias da abordagem indicam destinação à traficância, conforme critérios do art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06.
A pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal em razão de maus antecedentes, não havendo
bis in idem
na valoração da reincidência na segunda fase da dosimetria. A pena de multa também foi proporcional à pena privativa de liberdade e fixada no valor mínimo em atenção à hipossuficiência do réu.
O regime inicial fechado foi mantido, fundamentado na reincidência e nos maus antecedentes, em consonância com o art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal, e jurisprudência consolidada.
O pedido de recorrer em liberdade foi negado, considerando a manutenção da custódia durante toda a instrução e a inexistência de fato novo que justifique a revogação da prisão preventiva.
A análise do pedido de assistência judiciária gratuita foi remetida à fase de execução, nos termos do art. 804, do CPP, e do art. 98, § 3º, do CPC, aplicável subsidiariamente ao processo penal.
IV. DISPOSITIVO
Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, art. 5º, LV;
CP, arts. 33, § 2º, "b", e 59;
CPP, arts. 387, § 1º, e 804;
Lei nº 11.343/06, arts. 28, § 2º, e 33,
caput
;
CPC, art. 98, § 3º.
Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg-HC 718.028, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 21/02/2022;
STJ, AgRg no AREsp 918.323, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 26/11/2019;
STF, RHC 146.318, Rel. Min. Marco Aurélio, DJE 13/05/2020;
TJES, APCr 0000357-12.2018.8.08.0014, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, DJES 21/11/2022.

Vitória, 5 de dezembro de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000032-36.2024.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GLEIDSON CORREA DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
0000032-36.2024.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GLEIDSON CORREA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
CÓRDÃO

EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Recurso de apelação interposto contra sentença que condenou o apelante à pena de 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, além de 700 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06), em regime inicial fechado. A defesa postulou, em síntese, a absolvição por ausência de provas, a desclassificação para o delito de posse para uso (art. 28 da Lei nº 11.343/06), a redução da pena, a alteração do regime inicial, a concessão do direito de recorrer em liberdade e da assistência judiciária gratuita.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há cinco questões em discussão:
(i) definir se o conjunto probatório é suficiente para manter a condenação pelo crime de tráfico de drogas;
(ii) verificar a possibilidade de desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/06;
(iii) analisar eventual necessidade de modificação da dosimetria da pena, incluindo a pena de multa;
(iv) determinar se o regime inicial de cumprimento de pena deve ser alterado;
(v) avaliar a concessão do direito de recorrer em liberdade e o benefício da assistência judiciária gratuita.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A materialidade do crime de tráfico de drogas está comprovada pelo Auto de Apreensão, Boletim de Ocorrência, Laudo Pericial e demais elementos dos autos.
A autoria também se encontra demonstrada pelos depoimentos coerentes dos policiais que efetuaram a prisão, os quais relataram a apreensão de 29 pedras de crack, duas buchas de maconha e R$ 247,00 em local conhecido por tráfico, sendo o réu já conhecido pela prática criminosa.
O depoimento de policiais, prestado sob o crivo do contraditório, possui validade probatória e não foi infirmado por outros elementos.
O pedido de desclassificação para uso próprio foi rejeitado, pois a quantidade, variedade de entorpecentes, dinheiro apreendido e as circunstâncias da abordagem indicam destinação à traficância, conforme critérios do art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06.
A pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal em razão de maus antecedentes, não havendo
bis in idem
na valoração da reincidência na segunda fase da dosimetria. A pena de multa também foi proporcional à pena privativa de liberdade e fixada no valor mínimo em atenção à hipossuficiência do réu.
O regime inicial fechado foi mantido, fundamentado na reincidência e nos maus antecedentes, em consonância com o art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal, e jurisprudência consolidada.
O pedido de recorrer em liberdade foi negado, considerando a manutenção da custódia durante toda a instrução e a inexistência de fato novo que justifique a revogação da prisão preventiva.
A análise do pedido de assistência judiciária gratuita foi remetida à fase de execução, nos termos do art. 804, do CPP, e do art. 98, § 3º, do CPC, aplicável subsidiariamente ao processo penal.
IV. DISPOSITIVO
Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, art. 5º, LV;
CP, arts. 33, § 2º, "b", e 59;
CPP, arts. 387, § 1º, e 804;
Lei nº 11.343/06, arts. 28, § 2º, e 33,
caput
;
CPC, art. 98, § 3º.
Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg-HC 718.028, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 21/02/2022;
STJ, AgRg no AREsp 918.323, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 26/11/2019;
STF, RHC 146.318, Rel. Min. Marco Aurélio, DJE 13/05/2020;
TJES, APCr 0000357-12.2018.8.08.0014, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, DJES 21/11/2022.

Vitória, 5 de dezembro de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000032-36.2024.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GLEIDSON CORREA DA SILVA

Advogado(s) do reclamante: RAPHAEL PETRONETTO NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Cuida-se de recurso de
a
pelação
c
riminal interposto por
GLEIDSON CORREA DA SILVA
, inconformado com a
s
entença prolatada pelo Juízo da
1
ª
Vara
Criminal
da Comarca Cachoeiro de Itapemirim
(
id. 8939181
).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual (id. 8939164) narra o seguinte:

[...
] no dia 18 de janeiro de 2024, por volta das 19h45min, na Rua Renê Nogueira, ao lado da escadaria, bairro Zumbi, nesta cidade, o Denunciado foi flagrado trazendo consigo as drogas vulgarmente conhecidas como “crack” e “maconha”, com o fim de comercializá-las, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme o Auto de Apreensão de fl. 15 - ID 36853042 e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 16 - ID 36853042.

Depreende-se do procedimento administrativo em anexo que, no dia dos fatos, durante patrulhamento tático no bairro Zumbi, mais precisamente na Rua Renê Nogueira, local conhecido no meio policial ante o intenso comércio de entorpecentes face as constantes abordagens, apreensões e notícias de disputas armadas pelo controle da traficância, policiais militares avistaram o nacional de prenome GLEIDSON, sendo de conhecimento da guarnição que o indivíduo possuía envolvimento com o tráfico de drogas.

Imediatamente, os agentes se aproximaram e ao realizarem a abordagem em GLEIDSON CORREA DA SILVA, após busca pessoal, apreenderam no bolso da bermuda do flagranteado 29 (vinte e nove) pedras da droga semelhante ao “crack”, 02 (duas) buchas da substância análoga à “maconha” e a quantia de R$ 247,00 (duzentos e quarenta e sete reais) em espécie e em notas fracionadas.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo,
o
magistrado de
primeira
instância
condenou
o recorrente nas sanções do
artigo 33,
caput,

da
Lei nº 11.343/06
, à pena de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão,
bem como
700 (setecentos) dias-multa,
à razão de um
trigésimo do salário-mínimo vigente à época
dos fatos
,
a ser cumprida em regime inicialmente
fechado.

Nas
razões recursais
,
acostadas
no id. 11100590
, a defesa requer a absolvição do apelante, sob a alegação de ausência de provas para a condenação. Subsidiariamente, pugna pela desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/06. Por sua vez, almeja a fixação da pena-base no mínimo legal, a redução da pena de multa, a fixação de regime diverso do fechado e a concessão da assistência judiciária gratuita. Por fim, postula a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Pois bem.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, no caso em tela, observa-se que a materialidade delitiva restou devidamente comprovada nos autos, por meio do Auto de Apreensão
, do
Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas
,
do Formulário de Cadeia de Custódia e do Boletim Unificado nº 53491964, todos acostados no id. 8939162, bem como por meio do
Laudo Pericial de Exame Químico acostado no id. 8939178.

Quanto à
autoria
do crime, entendo que também restou comprovada nos autos.

Em juízo, na mídia acostada no id. 8939182, o Policial Militar Denis Santos Vieira disse que:

[...] se recorda dos fatos, que o local da abordagem é conhecido por ser ponto de tráfico de entorpecentes; que o acusado, conhecido como “gaguinho” é conhecido na venda de entorpecentes; que lá se alteram vários plantões na venda de entorpecentes; que ele já foi abordado pela guarnição outras vezes; que em outras vezes o réu foi encontrado com quantias em dinheiro e alegava que fazia vídeos no
tiktok
e que o dinheiro era proveniente disso, não havendo apreensão de entorpecentes nas abordagens anteriores; que, no dia d
os fatos
, conseguiram fazer a abordagem,
sendo o réu
surpreendido pois, quando a guarnição chegou, havia veículos na rua, não tendo o acusado conseguido se evadir; que ele foi flagrado com material entorpecente e foi feita sua prisão; que não foi visto ele vendendo ou comprando drogas; que ele estava em ponto de venda, no qual havia facilidade de fuga; [...].

O Policial Militar Vinicius Guedes Alves, também em juízo, manifestou-se no seguinte sentido:

[...] que se recorda do fato; que estavam em patrulhamento e avistaram o indivíduo, o qual já era conhecido da guarnição, estando sempre no envolvimento
com o
tráfico de drogas, que ele já foi visto vigiando o ponto de tráfico; que, no momento da abordagem, quando o acusado viu os policiais, andou rápido tentando fugir, todavia, os militares estavam de moto, chegando rápido e conseguindo realizar a abordagem; em busca pessoal, foram encontradas trinta pedras de crack, dinheiro; que foi perguntado de quem era, ele falou que não era dele; que, no momento da abordagem, não flagrou o acusado vendendo ou comprando entorpecentes, somente na posse deles; [...].

O apelante, em seu interrogatório, disse havia acabado de comprar a droga com ele apreendida e que
foi ao local comprar
crack,
pois em sua rua somente havia maconha
,
motivo pelo qual se dirigiu
àquela
localidade
para comprar
tal droga
,
quando foi abordado pelos policiais.
Afirmou, ainda, que
as trinta pedras de crack eram p
ar
a ele usar
com
mais dois amigos.

Das provas acima citadas, depreende-se que, não obstante a versão apresentada pelo réu, os policiais militares que diligenciaram no caso em análise foram
uníssonos e coerentes
ao narrarem as circunstâncias nas quais se deu a abordagem do acusado e a apreensão dos entorpecentes, bem como que
o réu era conhecido dos policias na venda de entorpecentes.

Nesse ponto, saliento que,
em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, principalmente no crime de tráfico de drogas,
este
ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quant
o ao tema, colaciono o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.
V
ejamos:

“
[...]. Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte,
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes
. - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido.” (STJ; AgRg-HC 718.028; Proc. 2022/0010327-0; PA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022).

“
[...]. 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...].” (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019).

Dessa feita
, a negativa de autoria do crime de tráfico de drogas pelo acusado encontra-se isolada nos autos,
uma
vez que os policiais foram firmes e harmônicos ao descreverem como se deu a apreensão das drogas, em local de intenso tráfico de entorpecentes, tendo o acusado, ao visualizar os agentes públicos, tentado se evadir, sendo abordado com 29 (vinte e nove) pedras de crack, 02 (duas) buchas de maconha e
R$ 247,00 (duzentos e quarenta e sete reais).

Sendo assim, diante da quantidade de drogas apreendidas,
em
duas espécies diversas, bem como diante da apreensão
de quantia considerável em dinheiro, além do fato de o acusado já ser conhecido dos agentes públicos como envolvido no tráfico de entorpecentes, tem-se que
o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação do recorrente pelo crime previsto no art.
33,
caput
, da Lei de Drogas (tráfico de entorpecentes),
não merecendo prosperar o pleito absolutório.

Quanto ao pleito de desclassificação da conduta do apelante para aquela prevista no artigo 28, da Lei de Drogas, saliento que,
para verificar se o entorpecente se destinava ao consumo pessoal do agente, o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era destinada à traficância ou ao consumo pessoal. Vejamos:

“
Art. 28. [...]

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Desse modo, as condições nas quais se desenvolveu a ação, em que restou demonstrado, consoante já fundamentado, que o acusado
estava no local da abordagem com intuito de vender
entorpecentes, além da ausência de apreensão de instrumentos que demonstrem que o réu era meramente usuário, tais como isqueiros, cachimbos, etc, e o fato de ser conhecido dos agentes públicos como envolvido no tráfico de drogas, resta demonstrado que o apelante praticava o crime previsto no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, razão pela qual
o pedido de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28,
da referida lei
, também não merece prosperar
.

Prosseguindo
, no capítulo da dosimetria da pena, a defesa postula a redução da pen
a
aplicada, bem como o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea.

Dito isso,
na
primeira fase
,

a
ju
íza
de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no artigo 59, do Código Penal,
e
no
artigo 42, da Lei nº 11.343/06,
obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo artigo 68, do mesmo Código, bem como considerando que o preceito secundário previsto no artigo 33,
caput
, da Lei de Drogas, prevê a
pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão,
e
500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa
,
fixou
a pena-base em
0
6
(se
is
)
anos
e 03 (três) meses
de reclusão e
6
00
(
seiscentos
) dias-multa.

Para tanto, fundamentou o seguinte:

Na primeira fase da dosimetria,
mais de uma
condenaç
ão com trânsito em julgado
, conforme certidão
da audiência de custódia
. Assim, valorarei negativamente os maus antecedentes e, na segunda fase da dosimetria, a reincidência. Com isso fixo a pena em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Da análise d
o trecho
acima exposto, verifico que os
antecedentes
do apelante
devem prevalecer em seu desfavor
, visto que o réu possui condenações anteriores com trânsito em julgado (0002421-96.2021.8.08.0011 e 0007638-28.2018.8.08.0011), sendo perfeitamente possível a utilização de uma delas para majorar a pena basilar e a outra para exasperar a pena na segunda fase da dosimetria. Nesse sentido:

Não configura
bis in idem
a utilização de condenações diversas para valorar negativamente os maus antecedentes, na primeira fase e, na segunda, a agravante da reincidência
.
[...].
(STJ; HC 911.011; Proc. 2024/0158713-1; PB; Rel. Min. Daniela Teixeira; Julg. 12/11/2024; DJE 19/11/2024).

Logo,
mantenho a pena-base
fixada na sentença, eis que se mostra adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

Na
segunda fase
da dosimetria, foi devidamente reconhecida a circunstância agravante da reincidência, de modo que a pena foi adequadamente majorada em 1/6 (um sexto). Lado outro, não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes.

Na
terceira fase
da dosimetria, não foram reconhecidas causas de aumento e de diminuição de pena, de modo que a pena definitiva restou adequadamente fixada em
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, bem como 700 (setecentos) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Quanto ao pleito de redução da pena de multa, saliento que também
não assiste razão à defesa
.

Isso porque, a pena de multa se submete ao critério bifásico. Na primeira fase, deve-se levar em consideração as circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, bem como as eventuais agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição de pena e, na segunda fase, será fixado o valor de cada dia-multa, a partir da situação financeira do apenado.

In casu,
a quantidade de dias-multa – 7
00
(
se
tecentos
) – foi proporcional ao
quantum
de reprimenda corporal aplicado, de
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Ademais, foi levada em consideração a hipossuficiência do apenado no momento do arbitramento, eis que foi fixado cada dia-multa à razão mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Assim, estando a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal, e devidamente respeitada a hipossuficiência econômica do apelante em sua fixação, não há possibilidade de redução dessa penalidade.

Nesse sentido:

EXCLUSÃO/REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - INVIABILIDADE. Estando a multa inserida no preceito secundário do tipo penal, inviável sua exclusão ou redução do valor, sobretudo quando constatada a proporcionalidade com a reprimenda privativa de liberdade. (...). PRELIMINAR REJEITADA E RECURSOS DESPROVIDOS. (TJES; APCr 0000357-12.2018.8.08.0014; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 09/11/2022; DJES 21/11/2022).

Prosseguindo, passo à análise do pleito de fixação de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso.

Sabe-se que o artigo 33, do Código Penal, prevê os regimes de cumprimento de pena, bem como as regras referentes à sua fixação, que levam em consideração o critério quantitativo, as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, e a reincidência do acusado.

Importante destacar que a previsão legal referente à fixação do regime inicial de cumprimento de pena pode ser mitigada, inclusive para impor regime mais severo do que a pena aplicada permitir, mas desde que haja motivação idônea. É o que dispõe o enunciado da Súmula nº 719, do STF.

No caso dos autos, foi fixada ao apelante a pena de
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
e, ao estabelecer o regime para o início do cumprimento de pena,
o juiz
assim se manifestou: “
Fixo o regime Fechado, considerando a reincidência e os maus antecedentes
”
.

Pois bem. Muito embora a pena imposta seja inferior a 08 (oito) anos,
o juiz
sentenciante fez constar tratar-se de acusado que ostenta condição de reincidente e que possui maus antecedentes, de modo que apresentou fundamento adequado para o início de cumprimento da pena pelo réu no regime
fechado
.

Isso porque, o próprio artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal, prevê a fixação de regime inicial de cumprimento semiaberto para o condenado
não reincidente,
cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito). Logo,
a contrario sensu
, os condenados reincidentes, ainda que lhes seja aplicada pena inferior a
oito
anos, não poderão cumprir a pena em regime inicial semiaberto.

Tal entendimento está amplamente tutelado pela jurisprudência de nossos Tribunais Superiores. Vejamos:

[...]
Embora a pena não exceda a 8 anos, o regime fechado está justificado pelos maus antecedentes e pela reincidência. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-AREsp 2.314.238; Proc. 2023/0071995-1; SP; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 06/02/2024; DJE 15/02/2024).

PENA. REGIME DE CUMPRIMENTO. FIXAÇÃO. Ante o disposto no artigo 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal, em se tratando de recorrente reincidente, cuja pena tenha sido fixada entre 4 e 8 anos, mostra-se viável o regime fechado. (STF; RHC 146.318; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Marco Aurélio; Julg. 14/04/2020; DJE 13/05/2020; Pág. 120).

Logo, no caso, ainda que a pena fixada ao apelante não exceda a oito anos, é possível a fixação de regime
fechado
em razão da
reincidência do réu, de modo que não merece prosperar o pleito defensivo de fixação de regime menos gravoso.

Por sua vez
, destaco que o apelante pugnou pela concessão do direito de
recorrer em liberdade.

Sem maiores delongas, observo que o recorrente esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se extrai um juízo de certeza quanto à autoria e à materialidade, lhe seja deferido o direito de recorrer em liberdade, mormente diante da inexistência de circunstância superveniente a tolher a necessidade da custódia.

Nesse sentido, destaco o entendimento consolidado deste Tribunal de Justiça acerca da matéria:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. ARMA DE FOGO. ART. 157, §2º-A, I, CP. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ADEQUADA. ATENUANTE. FRAÇÃO DE 1/6. CAUSA DE AUMENTO. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA NA ARMA DE FOGO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE AFASTADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...].
4. A orientação jurisdicional do STJ e do STF é no sentido de que, tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual não deve ser permitido recorrer em liberdade após a condenação em Juízo de primeiro grau, especialmente enquanto inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APCr 0009816-71.2019.8.08.0024; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 27/10/2021; DJES 08/11/2021).

Ademais, verifico que o magistrado sentenciante, nos termos do artigo 387, § 1º, do Código de Processo Penal, justificou a manutenção da prisão do ora apelante, razão pela qual não vislumbro ser o caso de acolher o seu pleito de recorrer em liberdade,
especialmente
porque se encontra demonstrado o
periculum libertatis
, diante da periculosidade social do réu, que é reincidente e possui maus antecedentes.

Por fim, quanto ao pedido de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça, melhor sorte não assiste à defesa.

Isso porque, o artigo 804, do Código de Processo Penal, dispõe que “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve suspender a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3º, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que
cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas
referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isso implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º, do Código de Processo Penal.

À luz de todo
o
exposto,
CONHEÇO
e

NEGO
PROVIMENTO ao recurso de apelação criminal interposto
,

mantendo-se inalterados os termos da sentença recorrida
.

É como voto.

Vitória, 5 de dezembro de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)