Tribunal: TJES
Processo: 5016368-88.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2025-05-07

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. CREDITAMENTO INDEVIDO. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. MULTA DE 100%. LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE EFEITO CONFISCATÓRIO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por Rocha Bahia Mineração Ltda. contra sentença da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória/ES, que julgou improcedente a ação desconstitutiva de lançamento tributário. A sentença reconheceu a legalidade da exigência fiscal, afastando a alegação de efeito confiscatório da multa de 100% aplicada pelo creditamento indevido de ICMS.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em determinar a legalidade da multa de 100% imposta pelo fisco estadual em razão do creditamento indevido de ICMS e verificar se tal penalidade configura efeito confiscatório vedado pelo art. 150, IV, da Constituição Federal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O art. 150, IV, da Constituição Federal veda a utilização de tributo com efeito confiscatório, o que não se verifica quando a multa aplicada não ultrapassa o montante do tributo devido, conforme precedentes do STF.

4. A legislação estadual prevê expressamente a penalidade aplicada, nos termos do art. 75, § 2º, inciso V, da Lei n. 7.000/01, que estabelece multa de 100% sobre o valor do crédito indevidamente escriturado.

5. O descumprimento de obrigação acessória gera penalidade pecuniária, conforme o art. 113, § 3º, do CTN, sendo autônoma em relação à obrigação principal, nos termos da jurisprudência do STJ.

6. O creditamento indevido de ICMS sem observância das exigências legais, especialmente a escrituração em livro próprio, justifica a autuação fiscal e a consequente penalidade imposta.

7. O Tema 736 do STF não se aplica ao caso, pois trata da impossibilidade de penalidade pela mera negativa de homologação da compensação, enquanto a hipótese dos autos envolve autuação decorrente de creditamento indevido.

8. O precedente do STJ (REsp 1.195.181/RJ) reconhece que a não observância das obrigações acessórias não impede o reconhecimento do direito à compensação, mas sujeita o contribuinte às penalidades cabíveis.

9. A sentença recorrida não apresenta nulidade por ausência de fundamentação, pois a decisão está devidamente motivada e analisou as alegações da apelante.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A aplicação de multa de 100% sobre o creditamento indevido de ICMS não configura efeito confiscatório quando prevista em lei e dentro dos limites estabelecidos pela jurisprudência do STF.

2. O descumprimento de obrigação acessória pode gerar penalidade pecuniária autônoma, nos termos do art. 113, § 3º, do CTN.

3. O Tema 736 do STF não se aplica a autuações decorrentes de creditamento indevido, mas apenas a penalidades impostas pela mera negativa de homologação da compensação tributária.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; CTN, arts. 113, § 3º, e 115; Lei Estadual n. 7.000/01, art. 75, § 2º, V; RICMS/ES, art. 83, § 1º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 871174 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 22.09.2015; STF, RE 582.461, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 18.05.2011; STJ, REsp 1.195.181/RJ, Rel. Min. Castro Meira, j. 22.09.2009; TJES, Apelação Cível 024180249922, Rel. Des. Annibal de Rezende Lima, Primeira Câmara Cível, j. 05.04.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5016368-88.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ROCHA BAHIA MINERACAO LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. CREDITAMENTO INDEVIDO. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. MULTA DE 100%. LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE EFEITO CONFISCATÓRIO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por Rocha Bahia Mineração Ltda. contra sentença da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória/ES, que julgou improcedente a ação desconstitutiva de lançamento tributário. A sentença reconheceu a legalidade da exigência fiscal, afastando a alegação de efeito confiscatório da multa de 100% aplicada pelo creditamento indevido de ICMS.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em determinar a legalidade da multa de 100% imposta pelo fisco estadual em razão do creditamento indevido de ICMS e verificar se tal penalidade configura efeito confiscatório vedado pelo art. 150, IV, da Constituição Federal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O art. 150, IV, da Constituição Federal veda a utilização de tributo com efeito confiscatório, o que não se verifica quando a multa aplicada não ultrapassa o montante do tributo devido, conforme precedentes do STF.

4. A legislação estadual prevê expressamente a penalidade aplicada, nos termos do art. 75, § 2º, inciso V, da Lei n. 7.000/01, que estabelece multa de 100% sobre o valor do crédito indevidamente escriturado.

5. O descumprimento de obrigação acessória gera penalidade pecuniária, conforme o art. 113, § 3º, do CTN, sendo autônoma em relação à obrigação principal, nos termos da jurisprudência do STJ.

6. O creditamento indevido de ICMS sem observância das exigências legais, especialmente a escrituração em livro próprio, justifica a autuação fiscal e a consequente penalidade imposta.

7. O Tema 736 do STF não se aplica ao caso, pois trata da impossibilidade de penalidade pela mera negativa de homologação da compensação, enquanto a hipótese dos autos envolve autuação decorrente de creditamento indevido.

8. O precedente do STJ (REsp 1.195.181/RJ) reconhece que a não observância das obrigações acessórias não impede o reconhecimento do direito à compensação, mas sujeita o contribuinte às penalidades cabíveis.

9. A sentença recorrida não apresenta nulidade por ausência de fundamentação, pois a decisão está devidamente motivada e analisou as alegações da apelante.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A aplicação de multa de 100% sobre o creditamento indevido de ICMS não configura efeito confiscatório quando prevista em lei e dentro dos limites estabelecidos pela jurisprudência do STF.

2. O descumprimento de obrigação acessória pode gerar penalidade pecuniária autônoma, nos termos do art. 113, § 3º, do CTN.

3. O Tema 736 do STF não se aplica a autuações decorrentes de creditamento indevido, mas apenas a penalidades impostas pela mera negativa de homologação da compensação tributária.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; CTN, arts. 113, § 3º, e 115; Lei Estadual n. 7.000/01, art. 75, § 2º, V; RICMS/ES, art. 83, § 1º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 871174 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 22.09.2015; STF, RE 582.461, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 18.05.2011; STJ, REsp 1.195.181/RJ, Rel. Min. Castro Meira, j. 22.09.2009; TJES, Apelação Cível 024180249922, Rel. Des. Annibal de Rezende Lima, Primeira Câmara Cível, j. 05.04.2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5016368-88.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ROCHA BAHIA MINERACAO LTDA
Advogado do(a) APELANTE: HAMILTON LUCIO OLIVEIRA FILHO - MG75342
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Conforme o relatório, trata-se
de apelação cível interposta por Rocha Bahia Mineração Ltda. contra a sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória/ES, que julgou improcedente a ação desconstitutiva de lançamento tributário. A sentença reconheceu a legalidade da exigência fiscal, afastando o efeito confiscatório sob o argumento de que a multa está prevista na legislação estadual e não ultrapassa o valor do tributo devido.

A apelante sustenta que houve apenas erro formal na compensação, sem prática de ilícito, e que a multa viola precedentes do STF, como a ADI 4509/DF e o Tema 736, que afastam sanções em casos de não homologação da compensação tributária. Alega ainda que a decisão carece de fundamentação suficiente, contrariando o artigo 489, § 1º, do CPC, e que o STJ, no REsp 1.195.181/RJ, já admitiu a compensação de créditos de ICMS mesmo sem escrituração no Livro CIAP, desde que comprovada sua origem.

A Constituição Federal, em seu art. 150, inciso IV, estabelece ser vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios utilizar tributo com efeito de confisco, ou seja,
para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos.

Prevê o art. 113, § 2º, do CTN que
a obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos
, cujo art. 115, também do CTN, destaca que
o fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal.

Na mesma senda, o art. 113, § 3º destaca que
a obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária
.

O Supremo Tribunal Federal, ao interpretar a referida norma, na qual se encontra o princípio da vedação ao confisco, possui atual entendimento no sentido de que a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição.

No mesmo caminho acompanha a jurisprudência deste e. TJES, vejamos:

O Excelso Supremo Tribunal Federal possui orientação jurisprudencial consolidada no sentido de que a multa punitiva assumirá natureza confiscatória quanto ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180249922, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/04/2022, Data da Publicação no Diário: 13/05/2022)

“Segundo a exegese do excelso STF a multa punitiva não comporta natureza confiscatória quando não exceda 100% do tributo, motivo pelo qual este é patamar que deve prosseguir o crédito tributário. 2. Reputa-se acertada decisão agravada, pois há probabilidade do direito da recorrida para que o valor máximo de cobrança da multa a ser aplicado pelo Estado do Espírito Santo se limite a 100% do tributo supostamente devido, sob pena de se ferir o princípio da proporcionalidade, sendo que o perigo da demora decorre exatamente de prosseguimento de uma exação, aparentemente, desproporcional. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199006180, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 22/10/2019, Data da Publicação no Diário: 08/11/2019)

Não obstante o Pretório Excelso tenha atribuído repercussão geral ao tema que versa sobre a possibilidade de fixação de multa tributária punitiva, não qualificada, em montante superior a 100% (cem por cento) do tributo devido, tema n. 1.195. Entretanto, não há tese fixada, tampouco determinação de sobrestamento.

Compulsando os autos, verifico que o auto de infração foi lavrado em razão da inobservância ao art. 83, § 1º, do RICMS/ES, tendo em vista o creditamento indevido de ICMS, decorrente tanto da ausência de escrituração em livro próprio, quanto da forma exigida em lei, vejamos:

Art. 83. Para a compensação a que se refere o art. 73, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

§ 1.º Além do lançamento em conjunto com os demais créditos, para efeito da compensação prevista neste artigo e no art. 82, os créditos resultantes de operações de que decorra entrada de mercadorias destinadas ao ativo permanente serão objeto de outro lançamento, em livro próprio, devendo ser observado:

Por seu turno, a sanção imposta buscou fundamento no art. 75, § 2º, inciso V, da Lei n. 7.000/01, que prevê multa de 100% (cem por cento) do valor do crédito indevidamente escriturado,
in verbis
:

Art. 74.
A multa tem como finalidade aplicar a justiça fiscal e desencorajar a transgressão à legislação tributária
.

Art. 75. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1.° a 8.° deste artigo.

§ 2.º Faltas relativas ao crédito do imposto:

V -
creditar-se de imposto indevidamente
, excetuadas as hipóteses previstas nas alíneas anteriores:

a)
multa de 100% (cem por cento) do valor do crédito indevidamente escriturado
, sem prejuízo do recolhimento da importância indevidamente creditada.

Neste passo, portanto, à luz dos dispositivos legais e precedentes indicados, entendo que não houve ilegalidade na atuação do Fisco, não havendo se falar em nulidade da CDA, tendo em vista que a comprovação de apropriação integral indevida do crédito de ICMS, sem a devida escrituração em livro próprio e pela forma exigida em lei.

No mesmo caminho, a sanção aplicada também respeita os precedentes e normas apontadas, sobretudo porque correlata à infração cometida, prevista em lei e cujo montante não representa ofensa ao princípio do não confisco, haja vista ser inferior ao crédito indevidamente compensado.

Neste sentido:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO ADMINISTRATIVA DA COBRANÇA DO IMPOSTO. MULTA DECORRENTE DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. COBRANÇA. POSSIBILIDADE. AUTONOMIA DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DEPÓSITO INTEGRAL DO MONTANTE COBRADO. INEXISTÊNCIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Não obstante a exclusão, no julgamento de recurso administrativo, da cobrança do imposto, diante da impossibilidade de presumir a ocorrência de operação tributável, na forma do 76-A, §5º, inciso II, “a”, da Lei Estadual nº 7.000/2001, porquanto o dispositivo não estava vigente à época da autuação, permanece hígida a aplicação da sanção relativa ao descumprimento das obrigações acessórias previstas nos artigos 83, § 1º c/c 84 e artigo 758-A, §5º, inciso I, todos do RICMS/ES. 2. A teor do disposto no artigo 113, § 3º, do CTN, o descumprimento de obrigação acessória, por si só, é apto a ensejar a aplicação da correspondente sanção - multa -. 3. “Segundo orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal, a obrigação acessória possui caráter autônomo em relação à principal, pois mesmo não existindo obrigação principal a ser adimplida, pode haver obrigação acessória a ser cumprida, no interesse da arrecadação ou da fiscalização de tributos. "O STJ possui o entendimento de que 'a obrigação acessória prevista no artigo 113, § 2º c/c 115, do CTN, constitui dever instrumental, independente da obrigação principal, e subsiste, ainda que o tributo seja declarado inconstitucional, principalmente para os fins de fiscalização da Administração Tributária' (AgRg no Ag 1.138.833/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 6.10.2009)" (AgRg no AREsp 783.791/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/12/2015, DJe 5/2/2016).” (AgInt no AREsp n. 1.180.480/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 19/8/2019, DJe de 22/8/2019.) 4. Conforme artigo 151, II, do CTN, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pressupõe o depósito integral do respectivo montante. 5. O Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento de que “Somente o depósito integral e em dinheiro do crédito fiscal gera o efeito de suspender a exigência desse, não se prestando para tanto o depósito parcial (art. 151, II do CTN e súmula 112 do STJ)." (AgInt no AREsp n. 1.660.668/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 8/2/2021, DJe de 17/2/2021) 6. Recurso desprovido. (Data: 07/Sep/2022. Órgão julgador: 2ª Câmara Cível. Número: 5007276-66.2021.8.08.0000. Magistrado: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR. Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO)

Embora o embargante pretenda a aplicação da tese fixada no tema de repercussão geral n. 736 e de outros precedentes no mesmo sentido, entendo que a hipótese dos autos não se confunde com aquela tratada do recurso extraordinário.

A tese jurídica fixada no referido tema dispõe que
é inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.

Isso porque, enquanto a referida tese e os indigitados precedentes tratam da hipótese em que a negativa de homologação de compensação tributária não pode gerar penalidade pecuniária de maneira automática, sobretudo diante da ausência de ato ilícito, a hipótese dos autos não versa sobre pedido de homologação, mas de autuação fiscal em decorrência do próprio creditamento indevido do tributo.

Além disso, merece destaque o precedente do STJ citado pelo apelante, (Ag 1195181)
, cujo Ministro Relator destaca que a não observância das obrigações acessórias, embora não seja óbice ao pedido e reconhecimento posterior do direito de obter a compensação tributária (com observância das exigências legais), não isenta o contribuinte de suportar os ônus das infrações cometidas:

Portanto, ao contrário do sustentado nas razões recursais, o não cumprimento das obrigações acessórias estipuladas para a escrituração não exime o contribuinte, porém, do ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, impedindo, assim, que ao Fisco seja atribuído trabalho extraordinário de análise de todo o conjunto de operações realizados na empresa, para compensar a inidoneidade documental.

Por outro lado, também não significará estímulo à desobediência à lei, pois não serão anistiadas as penalidades oriundas deste descumprimento nem se dispensará do sujeito passivo do tributo o ônus de provar seu direito ao crédito, ainda que por meios outros, menos convenientes ao Estado.

Por derradeiro, embora não tenha verificado as nulidades da sentença apontadas pelo apelante, sobretudo quanto à deficiência da fundamentação, ainda que existentes, entendo que foram supridas com a apreciação da apelação, conforme os motivos acima expostos.

Isto posto, necessário
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
, razão pela qual majoro os honorários para 12% (doze por cento).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual de julgamento - 14/04/2025 a 23/04/2025:

Acompanho o E. Relator.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão 14.04.2025

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.