Tribunal: TJES
Processo: 0007522-71.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-10-13

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0007522-71.2023.8.08.0035

APELANTE: EDGAR DIAS GALDINO JUNIOR

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ATENUANTES. MENORIDADE RELATIVA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 231 DO STJ. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO COM BASE EM AÇÕES PENAIS EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1.139 DO STJ. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por EDGAR DIAS GALDINO JÚNIOR contra a sentença que o condenou pela prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime semiaberto. Postula o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, o reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa e da confissão, e a concessão do benefício do tráfico privilegiado no patamar máximo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 3 questões em discussão: (i) definir se a valoração negativa da natureza e quantidade da droga (40 gramas de cocaína) autoriza a fixação da pena-base acima do mínimo legal; (ii) estabelecer se o reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea pode conduzir a pena a patamar inferior ao mínimo na segunda fase da dosimetria; (iii) determinar se a existência de ações penais em curso é fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, e qual a fração aplicável.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A dosimetria da pena é atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realizada dentro das balizas fixadas pelo legislador e conforme o livre convencimento do juiz, observados os princípios da individualização da pena, proporcionalidade e razoabilidade.

A natureza e a quantidade do entorpecente são circunstâncias preponderantes, conforme o art. 42, da Lei nº 11.343/2006, e devem ser valoradas na primeira fase da dosimetria para modular a pena-base, segundo entendimento uniformizado pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 1.887.511/SP). A natureza altamente nociva e a quantidade de cocaína apreendida justificam a exasperação da reprimenda basilar.

Embora reconhecidas as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea na segunda fase do cálculo dosimétrico, a pena intermediária não pode ser fixada abaixo do mínimo legal, em observância ao enunciado da Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça.

A causa de diminuição de pena do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, é destinada ao traficante ocasional, desde que primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do tráfico privilegiado.

Ausente fundamentação concreta para afastar a minorante e considerando que a natureza e a quantidade da droga já foram utilizadas para exasperar a pena-base, a causa de diminuição de pena deve incidir na fração máxima de 2/3 (dois terços).

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

A natureza e a quantidade da droga, nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/2006, constituem vetores preponderantes e idôneos para justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

A incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme o disposto na Súmula 231, do STJ.

Ações penais ou inquéritos policiais em curso não constituem fundamento válido para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, por si sós.

Uma vez que a natureza e a quantidade do entorpecente foram utilizadas para majorar a pena-base, não podem ser novamente consideradas para modular a fração de redução do tráfico privilegiado, devendo esta ser aplicada no patamar máximo se preenchidos os demais requisitos legais.

Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal, art. 5º, XLVI. Código Penal, art. 33, § 2º, alínea “c”. Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput e § 4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 679.717/SP; STJ, REsp nº 1.887.511/SP; STF, Tese nº 712; STJ, Súmula 231; STJ, AgRg no HC n. 784.033/SP; STJ, Tema 1.139; STJ, REsp n. 2.092.407/MA.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007522-71.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EDGAR DIAS GALDINO JUNIOR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0007522-71.2023.8.08.0035

APELANTE: EDGAR DIAS GALDINO JUNIOR

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ATENUANTES. MENORIDADE RELATIVA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 231 DO STJ. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO COM BASE EM AÇÕES PENAIS EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1.139 DO STJ. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por EDGAR DIAS GALDINO JÚNIOR contra a sentença que o condenou pela prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime semiaberto. Postula o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, o reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa e da confissão, e a concessão do benefício do tráfico privilegiado no patamar máximo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 3 questões em discussão: (i) definir se a valoração negativa da natureza e quantidade da droga (40 gramas de cocaína) autoriza a fixação da pena-base acima do mínimo legal; (ii) estabelecer se o reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea pode conduzir a pena a patamar inferior ao mínimo na segunda fase da dosimetria; (iii) determinar se a existência de ações penais em curso é fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, e qual a fração aplicável.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A dosimetria da pena é atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realizada dentro das balizas fixadas pelo legislador e conforme o livre convencimento do juiz, observados os princípios da individualização da pena, proporcionalidade e razoabilidade.

A natureza e a quantidade do entorpecente são circunstâncias preponderantes, conforme o art. 42, da Lei nº 11.343/2006, e devem ser valoradas na primeira fase da dosimetria para modular a pena-base, segundo entendimento uniformizado pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 1.887.511/SP). A natureza altamente nociva e a quantidade de cocaína apreendida justificam a exasperação da reprimenda basilar.

Embora reconhecidas as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea na segunda fase do cálculo dosimétrico, a pena intermediária não pode ser fixada abaixo do mínimo legal, em observância ao enunciado da Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça.

A causa de diminuição de pena do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, é destinada ao traficante ocasional, desde que primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do tráfico privilegiado.

Ausente fundamentação concreta para afastar a minorante e considerando que a natureza e a quantidade da droga já foram utilizadas para exasperar a pena-base, a causa de diminuição de pena deve incidir na fração máxima de 2/3 (dois terços).

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

A natureza e a quantidade da droga, nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/2006, constituem vetores preponderantes e idôneos para justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

A incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme o disposto na Súmula 231, do STJ.

Ações penais ou inquéritos policiais em curso não constituem fundamento válido para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, por si sós.

Uma vez que a natureza e a quantidade do entorpecente foram utilizadas para majorar a pena-base, não podem ser novamente consideradas para modular a fração de redução do tráfico privilegiado, devendo esta ser aplicada no patamar máximo se preenchidos os demais requisitos legais.

Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal, art. 5º, XLVI. Código Penal, art. 33, § 2º, alínea “c”. Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput e § 4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 679.717/SP; STJ, REsp nº 1.887.511/SP; STF, Tese nº 712; STJ, Súmula 231; STJ, AgRg no HC n. 784.033/SP; STJ, Tema 1.139; STJ, REsp n. 2.092.407/MA.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0007522-71.2023.8.08.0035

APELANTE: EDGAR DIAS GALDINO JÚNIOR

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
EDGAR DIAS GALDINO J
Ú
NIOR
em face da r. Sentença (Id. 14411600), proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, por meio da qual o apelante fora condenado pela prática do crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime semiaberto. Na mesma oportunidade, o Corréu WANDERSON FERREIRA DE SOUZA teve sua conduta desclassificada para o tipo previsto no art. 28, da referida Lei.

Emerge da Denúncia (ID 10919979) que, no dia 09 de outubro de 2023, por volta das 20h30min, na Rua Tuiuti, Bairro Ibes, Vila Velha/ES, os denunciados EDGAR DIAS GALDINO JÚNIOR e WANDERSON FERREIRA DE SOUZA foram flagrados por policiais militares em plena atividade de mercancia ilícita de entorpecentes. Com o denunciado EDGAR foram encontrados 08 (oito) pinos de cor rosa e 09 (nove) pinos transparentes de cocaína. Com WANDERSON, foram apreendidos 03 (três) pinos da mesma substância.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Na presente hipótese, não se discute a autoria e a materialidade delitiva.

Postula a Defesa o redimensionamento da reprimenda basal, fixando-a no patamar mínimo legal. Outrossim, requer a redução da pena em razão do reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa e confissão. Por fim, almeja a concessão do benefício do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, em seu patamar máximo.

Ora, em atenção ao Princípio da Individualização da Pena, insculpido no art. 5º, inciso XLVI, da Carta Magna, a fixação da pena-base deve observar parâmetros proporcionais e razoáveis.

Ademais, é cediço que a dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador, sendo o cálculo da pena, portanto, questão afeta ao livre convencimento do juiz (AgRg no HC 679.717/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021).

Na primeira fase do cálculo dosimétrico, o Juízo sentenciante desvalorou o modulador da culpabilidade, em razão da
natureza dos entorpecentes
, fixando a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Registre-se que, de acordo com o Laudo Químico de fl. 103, foram apreendidas 20 (vinte) unidades de cocaína, com massa total de 40,0 (quarenta) gramas.

Frente a tal cenário, revela-se escorreita a negativação efetivada pelo Juízo sentenciante dos moduladores “
natureza e quantidade de drogas”
na primeira fase da dosimetria, eis que, à luz da redação do art. 42, da Lei nº 11.343/2066, tais vetores foram erigidos ao
status
de circunstâncias judiciais preponderantes.

Nesse prisma, sobreleva consignar que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese nº 712, do Supremo Tribunal Federal, uniformizou o entendimento de que
a natureza e a quantidade de entorpecentes
devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base.

Desta feita, a natureza altamente nociva da cocaína e a expressiva quantidade, já fracionada e pronta para a comercialização, justificam a exasperação da reprimenda basilar.

Registre-se, ainda, que, quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, é assente o entendimento de que não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

Na hipótese em comento, ante a presença de 01 (um) modulador negativo, observa-se que
o Juízo primevo fora bastante benevolente ao exasperar a reprimenda
basal
afastada 0
6
(
seis
)
meses
do mínimo legal
, em uma variação possível de 10 (dez) anos para as balizas previstas para o tipo penal, de modo que não há qualquer reparo a ser efetuado na pena-base.

Na etapa intermediária, embora reconhecidas as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, o Juízo sentenciante manteve a reprimenda no mesmo patamar.

Nesse quadrante, merece acolhimento a pretensão recursal, razão pela conduzo a pena ao patamar mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em observância à Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça.

Na terceira fase, postula a Defesa o reconhecimento da causa especial de diminuição inserta no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, no patamar máximo de 2/3 (dois terços), sob o argumento de que o apelante preenche todos os requisitos necessários para a aplicação da referida benesse.

À luz de tal contexto, impende registrar que a benesse legal inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Destaque-se, outrossim, que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que, para afastar a benesse legal,
“é preciso aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa”.(AgRg no HC n. 784.033/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023.)

Na hipótese em tela, embora tecnicamente primário, o Juízo primevo arregimentou o afastamento do tráfico privilegiado sob o fundamento de que
o acusado responde
à

a
ç
ão

p
enal
tombada sob

n
º

0001321-63.2023.8.08.0035
.

Ora, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que
é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado (artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006).

Além disso, na esteira do entendimento do Tribunal da Cidadania,
“
A existência de ação penal em curso não pode ser utilizada para modular a fração da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
. A pequena quantidade de droga apreendida - 5,878g de maconha e 23,611g de crack - justifica a aplicação da fração máxima de 2/3 para a causa de diminuição de pena.
A primariedade do réu e o tráfico em pequena escala tornam proporcional a aplicação da causa de diminuição de pena na fração máxima
.” (REsp n. 2.092.407/MA, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025.)

Desta feita, não tendo sido devidamente justificado o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, deve incidir o referido redutor na dosimetria da pena na fração máxima de 2/3 (dois terços), visto que a natureza dos entorpecentes (cocaína), já fora valorada na primeira etapa do cálculo dosimétrico.

À luz de tal panorama, fixo a pena definitiva em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

Fixo o regime inicial
A
BERTO
, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito
,
DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
para redimensionar a pena imposta para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa. , em regime aberto.

É como voto.

Caso seja este o entendimento da e. Segunda Câmara Criminal, expeça-se alvará em favor do apelante se,
por al
, não estiver preso.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)