Tribunal: TJES
Processo: 5008687-38.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Multas e demais Sanções; Anulação de Débito Fiscal; ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-09-11

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
N
A APELAÇÃO CÍVEL
Nº
5008687-38.2022.8.08.0024

EMBTE/
EMBDO
:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

EMBTE/
EMBDO
:
ALLONDA AMBIENTAL S.A

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL – ICMS – AUTO DE INFRAÇÃO – REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DE 17% PARA 4% – MULTA FIXADA EM 100% DO TRIBUTO DEVIDO – ALEGAÇÃO DE AFRONTA À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO – INOCORRÊNCIA – INTERPRETAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DIFERIDOS À LIQUIDAÇÃO – ATIVIDADE MISTA – ÔNUS PROBATÓRIO DO CONTRIBUINTE – NOTAS FISCAIS INSUFICIENTES PARA AFASTAR A PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO – INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE – PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO – IMPOSSIBILIDADE – EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO CONCRETO

Embargos de declaração opostos pelo Estado do Espírito Santo e pela empresa Allonda Ambiental S.A. contra acórdão que deu provimento à apelação do ente público para restabelecer auto de infração, reduzindo a alíquota do ICMS de 17% para 4% e a multa para 100% do tributo devido.

II. FUNDAMENTOS

Embargos do Estado do Espírito Santo
: não há violação à cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97 e Súmula Vinculante nº 10), pois o acórdão recorrido não afastou norma por incompatibilidade constitucional, mas aplicou interpretação infraconstitucional (STF, ARE 1059714 AgR; Rcl 30844 AgR).

Quanto aos honorários advocatícios, o acórdão foi claro ao diferir sua apuração para a fase de liquidação (CPC, art. 85, §4º, II), levando em conta a redução da alíquota e da multa.

Embargos da Allonda Ambiental S.A.
: restou definido que a empresa exerce atividade mista, incumbindo-lhe demonstrar a efetiva destinação dos bens adquiridos. As notas fiscais juntadas, por si sós, não comprovaram utilização nas atividades-fim, sendo insuficientes para afastar a presunção de legitimidade do ato administrativo tributário. Não há negativa de prestação jurisdicional.

Caráter dos embargos
: conforme a jurisprudência do STJ, embargos de declaração destinam-se apenas a sanar vícios de omissão, obscuridade, contradição ou erro material, não servindo para rediscutir o mérito da decisão (EDcl no REsp 1497831/PR, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti; EDcl no AgInt no REsp 1420294/CE, Rel. Min. Humberto Martins).

O julgador não está obrigado a responder individualmente a cada argumento quando a fundamentação já é suficiente (AgInt no AREsp 2.656.054/SP, Rel. Min. Teodoro Silva Santos).

III. DISPOSITIVO

Embargos de declaração conhecidos e rejeitados, mantendo-se o acórdão recorrido em sua integralidade.

Tese
:
(i) A redução da alíquota de ICMS em auto de infração, com base em interpretação da legislação estadual, não configura controle de constitucionalidade nem afronta à cláusula de reserva de plenário

(ii) É legítima a presunção de veracidade do lançamento fiscal, incumbindo ao contribuinte a prova da destinação de bens para afastar a tributação.

(iii) Embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito da decisão colegiada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008687-38.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELANTE: ALLONDA AMBIENTAL S.A.

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
N
A APELAÇÃO CÍVEL
Nº
5008687-38.2022.8.08.0024

EMBTE/
EMBDO
:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

EMBTE/
EMBDO
:
ALLONDA AMBIENTAL S.A

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL – ICMS – AUTO DE INFRAÇÃO – REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DE 17% PARA 4% – MULTA FIXADA EM 100% DO TRIBUTO DEVIDO – ALEGAÇÃO DE AFRONTA À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO – INOCORRÊNCIA – INTERPRETAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DIFERIDOS À LIQUIDAÇÃO – ATIVIDADE MISTA – ÔNUS PROBATÓRIO DO CONTRIBUINTE – NOTAS FISCAIS INSUFICIENTES PARA AFASTAR A PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO – INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE – PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO – IMPOSSIBILIDADE – EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO CONCRETO

Embargos de declaração opostos pelo Estado do Espírito Santo e pela empresa Allonda Ambiental S.A. contra acórdão que deu provimento à apelação do ente público para restabelecer auto de infração, reduzindo a alíquota do ICMS de 17% para 4% e a multa para 100% do tributo devido.

II. FUNDAMENTOS

Embargos do Estado do Espírito Santo
: não há violação à cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97 e Súmula Vinculante nº 10), pois o acórdão recorrido não afastou norma por incompatibilidade constitucional, mas aplicou interpretação infraconstitucional (STF, ARE 1059714 AgR; Rcl 30844 AgR).

Quanto aos honorários advocatícios, o acórdão foi claro ao diferir sua apuração para a fase de liquidação (CPC, art. 85, §4º, II), levando em conta a redução da alíquota e da multa.

Embargos da Allonda Ambiental S.A.
: restou definido que a empresa exerce atividade mista, incumbindo-lhe demonstrar a efetiva destinação dos bens adquiridos. As notas fiscais juntadas, por si sós, não comprovaram utilização nas atividades-fim, sendo insuficientes para afastar a presunção de legitimidade do ato administrativo tributário. Não há negativa de prestação jurisdicional.

Caráter dos embargos
: conforme a jurisprudência do STJ, embargos de declaração destinam-se apenas a sanar vícios de omissão, obscuridade, contradição ou erro material, não servindo para rediscutir o mérito da decisão (EDcl no REsp 1497831/PR, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti; EDcl no AgInt no REsp 1420294/CE, Rel. Min. Humberto Martins).

O julgador não está obrigado a responder individualmente a cada argumento quando a fundamentação já é suficiente (AgInt no AREsp 2.656.054/SP, Rel. Min. Teodoro Silva Santos).

III. DISPOSITIVO

Embargos de declaração conhecidos e rejeitados, mantendo-se o acórdão recorrido em sua integralidade.

Tese
:
(i) A redução da alíquota de ICMS em auto de infração, com base em interpretação da legislação estadual, não configura controle de constitucionalidade nem afronta à cláusula de reserva de plenário

(ii) É legítima a presunção de veracidade do lançamento fiscal, incumbindo ao contribuinte a prova da destinação de bens para afastar a tributação.

(iii) Embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito da decisão colegiada.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
N
A APELAÇÃO CÍVEL
Nº
5008687-38.2022.8.08.0024

EMBTE/
EMBDO
:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

EMBTE/
EMBDO
:
ALLONDA AMBIENTAL S.A

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, t
rata
m
-se de
recursos de

embargos de declaração
interpostos
pelo

Estado do Espírito Santo
e por
Allonda Ambiental S.A,
eis que irresignado
s
com o acórdão
de Id
12386901
, que deu provimento a apelaç
ão
cíve
l
manejadas pel
o ente estatal,
para reformar a sentença, restabelecer o Auto de Infração nº 5.071.886-6 e, por autorização do art.1.013,§3º, III, do Código de Processo Civil, julgar parcialmente procedentes os pedidos iniciais, de forma a reduzir a alíquota do ICMS de 17% para 4%, bem como a multa para 100% (cem por cento) do valor do tributo devido já considerando a redução de sua alíquota.

Razões do Estado do Espírito Santo de Id
12607534
, onde s
ustenta, em síntese, que: (
i
) a decisão deixou de considerar a presunção legal objetiva prevista na Lei Estadual nº 7.000/2001, que impõe alíquota de 17% nos casos de omissão de receitas sem identificação das mercadorias; (
ii
) o afastamento dessa norma, ainda que implícito, caracteriza afronta à cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97 e Súmula Vinculante 10); (
iii
) o conceito de “proveito econômico” deve ser esclarecido para cada parte, a fim de orientar a liquidação dos honorários advocatícios; (
iv
) é necessária a expressa aplicação do escalonamento previsto no art. 85, §§3º e 4º do CPC, dada a natureza da causa e o valor elevado do auto de infração; e que (
v
) a omissão quanto a esses pontos pode gerar insegurança jurídica e litígios futuros.

Por seu turno, defende a embargante
Allonda Ambiental S.A
, em suma, que: (
i
) o acórdão incorreu em omissão e contradição ao reconhecer a atividade mista da empresa sem considerar que as mercadorias foram destinadas ao ativo imobilizado e não à comercialização; (
ii
) desconsiderou que os bens adquiridos foram enviados diretamente à filial da embargante, conforme notas fiscais, comprovando seu uso na prestação de serviços; (
iii
) exigiu a apresentação de documentos para comprovação da destinação das mercadorias, mas depois desqualificou as notas fiscais apresentadas, sem fundamentação clara; (
iv
) deixou de apreciar as informações complementares nas notas fiscais, que indicam a aquisição para consumo final e não revenda; (
v
) violou diversos dispositivos constitucionais e legais, especialmente no tocante à competência tributária e ao conceito de circulação de mercadorias; e que (
vi
) houve negativa de prestação jurisdicional, ferindo o devido processo legal, a ampla defesa e a fundamentação adequada das decisões judiciais.

Sem razão os embargantes.

Em primeiro porque a redução a
redução da
alíquota do ICMS de 17% par 4% considerou subsunção legal do caso tratado nos autos a regra prevista no
art.20, inciso VII e VIII, da Lei Estadual 7.000/2001
,
observado,
assim,
o regramento
legal
, inexistindo qualquer
aferição de parâmetro
de constitucionalidade da norma indicada pelo embargante.

Outrossim,
“i
mprescindível, à caracterização da afronta à cláusula da reserva de plenário, que a decisão esteja fundamentada na incompatibilidade entre a norma legal e a Constituição Federal.”
(
STF -
ARE 1059714
AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 06/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242 DIVULG 14-11-2018 PUBLIC 16-11-2018.

O Supremo Tribunal Federal ainda reputa que
“a
mera interpretação de normas infraconstitucionais não tem o condão de representar ofensa à cláusula de reserva de plenário e, por conseguinte, ao enunciando da Súmula Vinculante nº 10.”
(
Rcl 30844 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 19-10-2018 PUBLIC 22-10-2018).

Com relação aos honorários advocatícios o acórdão recorrido foi expresso que a sua apuração seria diferida à fase de liquidação de sentença, nos termos do art.85, §4º,
inciso II,
do Código de Processo Civil,
considerando, por óbvio, a redução da alíquota de incidência do ICMS de 17% para 4%, assim como a multa à 100% (cem por cento) do tributo devido.

A seguir, o acórdão recorrido também foi expresso em definir que a
empresa autora dedicava-se à atividade mista, motivo pelo qual a ele caberia o ônus de trazer aos autos outros elementos, como notas fiscais, contratos e afins, como forma de comprovar a real destinação das mercadorias cuja operação foi objeto da tributação questionada no presente feito, notadamente pela presunção de legitimidade da atuação do Fisco Estadual.

Contudo, a Autora restringiu-se a colacionar as notas fiscais de aquisição dos materiais, as quais, embora descrevam os itens adquiridos nas operações, não foram aptas a demonstrar que foram/são utilizados em sua atividade-fim e, com isso, afastar a presunção de legitimidade/veracidade do ato administrativo praticado pelo ente estatal - constituição do tributo -, bem como a sua condição de contribuinte do ICMS, não ocorrendo, assim, inclusive, negativa de prestação jurisdicional.

Assim, o objetivo d
os
embargante
s

não é
sanear
qualquer vício,
mas sim
uma tentativa
de rediscutir
o
mérito do recurso
primitivo
, o que não se permite em sede de aclaratórios,
impondo-se, para tanto, a utilização d
as vias recursais pertinentes a manifestar seu inconformismo e o consequente desejo reformador,
consoante
i
terativa

a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “
[...]
.
1. Os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão, contradição ou erro material porventura existentes no acórdão, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso
. 2. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp 1497831/PR, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/04/2017, DJe 04/05/2017).

C
onsoante
também
já sedimentado na jurisprudência
“A
adoção, no acórdão embargado, de posição contrária aos interesses da parte embargante, não autoriza a oposição dos embargos de declaração, porquanto inservível para rejulgamento da matér
ia
(EDcl no AgInt no RE nos EDcl no AgRg no REsp 1420294/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/05/2017, DJe 30/05/2017)
”
,
motivo pelo qual deve ser mantido o voto como lançado.

Ademais,
“O órgão julgador não está obrigado a responder individualmente cada questionamento da parte, desde que a fundamentação adotada seja suficiente para embasar sua decisão, especialmente quando se evidencia o caráter infringente dos embargos. [...].
(AgInt no AREsp n. 2.656.054/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 9/4/2025, DJEN de 23/4/2025.)”

Decerto, a
s alegações d
o
s
Embargante
s
mostram-se absolutamente desprovidas de razoabilidade mínima,
bastando a mera leitura do julgado a revelar a
desnecessidade de qualquer esclarecimento
.

Por todo o exposto, conheço e
nego provimento
ao
s
recurso
s
, para manter na íntegra o acórdão recorrido
.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de relatoria para, de igual modo,
negar
provimento aos
embargos de declaração
.