Tribunal: TJES
Processo: 5007201-86.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal); ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2025-09-10

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS). FATO GERADOR. PROFISSIONAL LIBERAL. MERA INSCRIÇÃO CADASTRAL. INOCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Recurso de Apelação em Embargos à Execução Fiscal interposto contra a cobrança de Imposto Sobre Serviços (ISS) fixo, referente ao período de 2015 a 2018, sob o argumento de inocorrência do fato gerador, posto não ter a a embargante exercido a profissão de médica como autônoma no período, apesar de manter inscrição ativa no cadastro municipal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
A questão em discussão consiste em definir se a mera existência de inscrição ativa no cadastro municipal de contribuintes é suficiente para a constituição do crédito tributário relativo ao ISS fixo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
A hipótese de incidência do Imposto Sobre Serviços, prevista no inciso III do art. 156 da Constituição da República e na Lei Complementar nº 116/2003, vincula-se à efetiva prestação do serviço, que constitui o fato gerador da obrigação tributária principal.

4)
A existência de inscrição no cadastro municipal de contribuintes gera presunção relativa da ocorrência do fato gerador, cabendo ao ente público, contudo, o ônus de provar a efetiva prestação de serviços quando confrontado com provas em contrário.

5)
A contribuinte apresentou prova documental robusta de não ter exercido a atividade tributada, afastando a materialidade do evento tributável, ao passo que o ente municipal se absteve de produzir contraprova.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6)

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1.
A constituição do crédito tributário relativo ao Imposto Sobre Serviços (ISS) depende da ocorrência do fato gerador, qual seja, a efetiva prestação do serviço, não bastando a mera existência de inscrição do contribuinte no cadastro municipal.

2. Compete ao ente tributante o ônus de comprovar a efetiva prestação do serviço pelo contribuinte, não sendo razoável exigir deste a produção de prova de fato negativo.

Dispositivos relevantes citados:
inciso III do art. 156 da Constituição da República; art. 1º da Lei Complementar nº 116/2003.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Agravo de Instrumento: 5003194-84.2024.8.08.0000. TJES, Apelação Cível: 0033249-80.2014.8.08.0024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007201-86.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: TANIA QUEIROZ REUTER MOTTA
APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS). FATO GERADOR. PROFISSIONAL LIBERAL. MERA INSCRIÇÃO CADASTRAL. INOCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Recurso de Apelação em Embargos à Execução Fiscal interposto contra a cobrança de Imposto Sobre Serviços (ISS) fixo, referente ao período de 2015 a 2018, sob o argumento de inocorrência do fato gerador, posto não ter a a embargante exercido a profissão de médica como autônoma no período, apesar de manter inscrição ativa no cadastro municipal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
A questão em discussão consiste em definir se a mera existência de inscrição ativa no cadastro municipal de contribuintes é suficiente para a constituição do crédito tributário relativo ao ISS fixo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
A hipótese de incidência do Imposto Sobre Serviços, prevista no inciso III do art. 156 da Constituição da República e na Lei Complementar nº 116/2003, vincula-se à efetiva prestação do serviço, que constitui o fato gerador da obrigação tributária principal.

4)
A existência de inscrição no cadastro municipal de contribuintes gera presunção relativa da ocorrência do fato gerador, cabendo ao ente público, contudo, o ônus de provar a efetiva prestação de serviços quando confrontado com provas em contrário.

5)
A contribuinte apresentou prova documental robusta de não ter exercido a atividade tributada, afastando a materialidade do evento tributável, ao passo que o ente municipal se absteve de produzir contraprova.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6)

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1.
A constituição do crédito tributário relativo ao Imposto Sobre Serviços (ISS) depende da ocorrência do fato gerador, qual seja, a efetiva prestação do serviço, não bastando a mera existência de inscrição do contribuinte no cadastro municipal.

2. Compete ao ente tributante o ônus de comprovar a efetiva prestação do serviço pelo contribuinte, não sendo razoável exigir deste a produção de prova de fato negativo.

Dispositivos relevantes citados:
inciso III do art. 156 da Constituição da República; art. 1º da Lei Complementar nº 116/2003.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Agravo de Instrumento: 5003194-84.2024.8.08.0000. TJES, Apelação Cível: 0033249-80.2014.8.08.0024.
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ACÓRDÃO
Decisão
: ACORDA esta Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos, conhecer do recurso e a ele dar provimento.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Composição de julgamento: Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Impedido ou Suspeito
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Cinge-se a controvérsia a definir se a mera existência de inscrição ativa no cadastro municipal de contribuintes é suficiente para a constituição do crédito tributário relativo ao ISS fixo.

A hipótese de incidência do Imposto Sobre Serviços, delineada no inciso III do art. 156 da Constituição da República, e detalhada pela Lei Complementar nº 116/2003, vincula-se materialmente à efetiva prestação de serviço.

Do ponto de vista lógico-jurídico, a obrigação tributária principal nasce com a ocorrência do fato gerador no mundo fenomênico, sendo este o pressuposto para a exigibilidade do tributo.

No caso, a apelante, por meio de prova documental, demonstrou que no período da cobrança (2015 a 2018) não exerceu a profissão de médica como profissional liberal, mas por meio de pessoa jurídica da qual é sócia, localizada em Serra, e como professora da UFES.

Tal circunstância, aliada à falta de impugnação específica do ente municipal, afasta a presunção de ocorrência do fato gerador que fundamentou o lançamento do tributo.

Com efeito, a compreensão jurisprudencial desta Corte é firme no sentido de que cabe ao ente público provar a ocorrência do fato gerador, ainda que haja inscrição do contribuinte em cadastro municipal.

É de se conferir:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. ISSQN FIXO. MERA

INSCRIÇÃO NO CADASTRO MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA DE FATO NEGATIVO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, por meio da súmula 393, sedimentou o entendimento de que “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício e que não demandem dilação probatória”. 2. Este Egrégio Sodalício, de forma reiterada, tem entendido que
(i) ainda que o contribuinte conste nos cadastros do ente municipal, se não houver a efetiva prestação de serviços faltará o próprio fato gerador, pressuposto de formação do tributo;
e (ii) cabe ao município comprovar que houve prestação de serviços em seus limites territoriais, já que não é razoável que se exija do contribuinte a produção de prova de fato negativo, ou seja, de que não exerceu suas atividades na sede do ente federado no período cobrado. 3. Assim, embora a certidão de dívida ativa goza de presunção relativa de certeza e liquidez, de modo que incumbiria ao executado o ônus de afastá-la, como dito, não se revela razoável exigir do apelante a produção de prova de fato negativo, isto é, de que não prestou nenhum serviço sujeito à incidência de ISSQN no município recorrido durante o período cobrado, sob pena de se atribuir ônus de produção de prova diabólica. 4. É dizer, a absoluta ausência de sequer indícios do exercício da atividade, aliada ao entendimento consolidado desta Corte, induzem à compreensão de que a CDA que instrui o feito executivo é nula, porquanto consubstanciada em crédito tributário inexistente, haja vista a inocorrência de fato gerador. 5. Recurso conhecido e provido.

(TJES, Agravo de Instrumento: 50031948420248080000, Relator.: ROBSON LUIZ ALBANEZ, 4ª Câmara Cível)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – ISS FIXO – IRRELEVÂNCIA DA AUSÊNCIA DE BAIXA NA INSCRIÇÃO MUNICIPAL – SERVIÇO PRESTADO EM OUTRO MUNICÍPIO – DESCONSTITUIÇÃO DO FATO GERADOR – CONDENAÇÃO DO AUTOR/APELADO AO PAGAMENTO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O simples fato de existir inscrição no cadastro municipal como autônomo não gera, por si só, a obrigação de pagar o ISS, até porque, nos termos do art. 1º, da Lei Complementar nº 116/2003, há a necessidade de efetiva prestação de serviços constantes na lista anexa. Portanto, é a perfectibilização da hipótese de incidência, que, no caso do ISS, é a prestação dos serviços, que dá azo ao nascimento da obrigação tributária, não bastando a mera inscrição como profissional autônomo perante o órgão competent
e. 2. A despeito de tal conclusão, há uma presunção que a hipótese de incidência poderia ocorrer quando preexiste inscrição municipal no cadastro de contribuintes. Mas, sendo ela relativa, incumbe ao contribuinte, em princípio, afastá-la, o que ocorreu no caso em comento.

[...]

(TJES, Apelação Cível: 0033249-80.2014.8.08.0024, Relator.: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, 1ª Câmara Cível. Data: 04/mar/2024)

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele
dou
provimento,
para julgar procedentes os embargos
e extinguir a execução fiscal.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Declaro meu impedimento com fulcro no art. 144, III do CPC.
Sessão Virtual de 01 a 05.09.2025

Voto: Acompanho a relatoria.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões