Tribunal: TJES
Processo: 5014211-75.2024.8.08.0014
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2025-09-23

Ementa:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. AUTORIDADE COATORA. SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. SEGURANÇA DENEGADA.

1. Nos termos da jurisprudência do e. STJ,
“[...]o Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de Mandado de Segurança em que se discute incidência de tributos. Precedentes: AgInt no RMS 36.682/RJ, rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 9.10.2017; RMS 54.333/RN, rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20.10.2017; AgInt no RMS 54.968/RN, rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 21.5.2018; e AgInt no RMS 35.512/RJ, rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 7.12.2018.[...]” (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.220.831/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 4/6/2024.)

2. No caso vertente, uma vez que o mandado de segurança foi impetrado contra ato tido como coator atribuído ao Secretário de Estado da Fazenda Pública do Estado do Espírito Santo, consubstanciado na incidência do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, forçoso convir pela ilegitimidade passiva que enseja a extinção do processo, ante a inaplicabilidade da teoria da encampação.

3. Ordem denegada.

Vitória, 01 de setembro de 2025.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014211-75.2024.8.08.0014

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)

IMPETRANTE: BERTOLINI S/A e outros (2)

COATOR: SECRETÁRIO ESTADUAL DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros

RELATOR(A):

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EMENTA

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. AUTORIDADE COATORA. SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. SEGURANÇA DENEGADA.

1. Nos termos da jurisprudência do e. STJ,
“[...]o Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de Mandado de Segurança em que se discute incidência de tributos. Precedentes: AgInt no RMS 36.682/RJ, rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 9.10.2017; RMS 54.333/RN, rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20.10.2017; AgInt no RMS 54.968/RN, rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 21.5.2018; e AgInt no RMS 35.512/RJ, rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 7.12.2018.[...]” (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.220.831/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 4/6/2024.)

2. No caso vertente, uma vez que o mandado de segurança foi impetrado contra ato tido como coator atribuído ao Secretário de Estado da Fazenda Pública do Estado do Espírito Santo, consubstanciado na incidência do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, forçoso convir pela ilegitimidade passiva que enseja a extinção do processo, ante a inaplicabilidade da teoria da encampação.

3. Ordem denegada.

Vitória, 01 de setembro de 2025.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, denegar a segurança, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Mandado de Segurança nº 5014211-75.2024.8.08.0014

Impetrante:

Bertolini S/A

A. Coatora:

Secretário de Estado da Faz. Pública do Estado do Espírito Santo

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuidam os autos de mandado de segurança impetrado por Bertolini S/A contra ato tido como coator atribuído ao Secretário de Estado da Fazenda Pública do Estado do Espírito Santo, consubstanciado na utilização do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.

A impetrante alega basicamente que a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS não possui amparo na Lei Complementar nº 87/96 e que caberia ao legislador complementar a fixação da base de cálculo do ICMS, conforme previsão da alínea “i”, do inciso XII, do § 2º do artigo 155 do diploma constitucional. Que a conduta viola os princípios constitucionais da legalidade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como que
“[...]o raciocínio jurídico do Tema 69 deve ser aplicado por analogia ao presente caso, uma vez que o PIS e a Cofins não integram juridicamente o preço das mercadorias comercializadas pela Impetrante, não compondo, constitucionalmente, o valor das operações relativas à circulação de mercadorias[...]”
. Que tem direito à compensação pelo pagamento indevido dos tributos, pelo que requereu o deferimento de tutela de urgência e, no mérito, a concessão da ordem. (ID. 14377500, fls. 04/16)

Por meio da decisão ID. 14591467 indeferi a medida antecipatória pugnada.

Informações apresentadas pela autoridade coatora em que impugnou o valor da causa, bem como suscitou preliminares de ilegitimidade processual ativa e inadequação da via eleita, ante a impossibilidade de impetração de mandado de segurança contra lei em tese e de atribuição de efeitos financeiros pretéritos. No mérito, defendeu a possibilidade de inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, com consequente denegação da segurança. (ID. 14377500, fls. 87/108)

Manifestação Ministerial pela desnecessidade de intervenção. (ID. 14700477)

É, no que importa, o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 13 de agosto de 2025.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Preliminar de ofício de ilegitimidade passiva:

Conforme consta do breve relato, a hipótese versa sobre mandado de segurança impetrado por Bertolini S/A contra ato tido como coator atribuído ao Secretário de Estado da Fazenda Pública do Estado do Espírito Santo, consubstanciado na incidência do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.

O feito foi originariamente manejado em primeiro grau de jurisdição, mas após análise da preliminar de incompetência absoluta do juízo suscitada pela autoridade coatora, o julgador de origem encaminhou os autos a esta Corte Estadual de Justiça.

Sucede que
“[...]A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, em regra, o Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de Mandado de Segurança em que se discute incidência de tributos. Precedentes: AgInt no RMS 36.682/RJ, rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 9.10.2017; RMS 54.333/RN, rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20.10.2017; AgInt no RMS 54.968/RN, rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 21.5.2018; e AgInt no RMS 35.512/RJ, rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 7.12.2018.[...]” (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.220.831/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 4/6/2024.)

Essa é precisamente a hipótese dos autos, diante da flagrante a ilegitimidade passiva da autoridade indicada pela impetrante como coatora, que inviabiliza inclusive a incidência da teoria da encampação que acarretaria inequívoca modificação de competência, como também orienta a Corte uniformizadora.

A propósito, atente-se para o seguinte excerto, com as devidas adequações:

“[...]Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, "A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal" (Súmula 626/STJ).

III - Em um primeiro momento, o Secretário de Estado foi considerado legítimo, ante disposição do Decreto Estadual n. 46.600/2019 que prevê o acúmulo de funções de Secretário de Estado da PMERJ com a de Comandante-Geral da PMERJ. Entretanto, em análise mais detida do ato, embora possa acumular funções, o ato foi efetivamente praticado pelo Comandante-Geral da PMERJ, sendo este último quem detém a capacidade para seu desfazimento.

IV - Ademais, vale mencionar que as atribuições praticadas pelo Secretário de Estado diferem daqueles atribuídas ao Comandante-Geral da PMERJ, sendo que, o referido acúmulo de funções se dá quanto à orientação e ao direcionamento das atividades da PMERJ.

V - Eventual processamento e julgamento de mandado de segurança impetrado contra ato do Comandante-Geral da PMERJ não seria julgado originalmente pelo TJRJ, como ocorreu na presente hipótese, de modo que não seria, igualmente, possível a impetração diretamente no TJSP.

VI - Desse modo, o acolhimento da Teoria da Encampação acarretaria em inequívoca modificação de competência.

VII - Neste contexto, correta a conclusão do acórdão objeto do recurso ordinário pela extinção do presente mandamus.[...]” (AgInt no AgInt no RMS n. 74.070/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 25/6/2025.)

Assim, uma vez reconhecida a ilegitimidade passiva do Secretário de Estado da Fazenda Pública do Estado do Espírito Santo no caso vertente, forçoso convir pela denegação da ordem, conforme a reiterada jurisperudência deste sodalício, conforme se depreende dos seguintes arestos:

“EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO ORIGINÁRIO – TRIBUTÁRIO – ICMS – BASE DE CÁLCULO – AUTORIDADE COATORA – SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – ILEGITIMIDADE PASSIVA – TEORIA DA ENCAMPAÇÃO NÃO APLICÁVEL – SEGURANÇA DENEGADA – NÃO RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

1. Em sua petição inicial, a impetrante almeja que a autoridade coatora se abstenha de incluir, na base de cálculo do ICMS, a TUSD, a TUST e os Encargos Setoriais, devendo incidir apenas sobre a demanda de potência efetivamente utilizada. Pede, ainda, a restituição ou compensação dos valores do indébito tributário recolhido nos últimos cinco anos;

2. O Secretário de Estado da Fazenda não tem legitimidade para figurar como autoridade coatora, pois a autoridade responsável pelos atos alegados na peça inicial é o Subsecretário de Estado da Receita, nos termos do art. 6º da Lei Complementar Estadual 225/2002;

3. O colendo Superior Tribunal de Justiça assim já decidiu: “pretensão relacionada à emissão de ordem para impedir a fiscalização e cobrança do ICMS que deve ser dirigida ao Agente Fiscal que detém atribuição para a prática do ato, e não ao Governador do Estado ou ao Secretário de Estado da Fazenda” (STJ, AgInt no RMS 56.103/MG, Rel.ª Min.ª REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, j. 23/08/2018, DJe 30/08/2018);

4. Em que pese a impetrante tenha apontado como autoridade coatora aquela hierarquicamente superior à responsável pela prática direta do ato, é vedada a aplicação da Teoria da Encampação na hipótese vertente, sob pena de se modificar e ampliar indevidamente a competência originária deste e. Tribunal de Justiça (Súmula 628 do STJ);

5. Segurança denegada, sem resolução do mérito.” (TJES, MSCiv n. 5007442-30.2023.8.08.0000, Rel. Des. Júlio Cesar Costa de Oliveira, Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas, julgado em 04/12/2023)

“Ementa: DIREITO PROCESSUAL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DE TARIFAS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. TUSD E TUST. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. SEGURANÇA DENEGADA.

I. CASO EM EXAME

1. Mandado de Segurança impetrado por UL QUÍMICA E CIENTÍFICA LTDA contra ato supostamente praticado pelo Secretário de Estado da Fazenda do Espírito Santo, visando à exclusão das tarifas TUSD, TUST e Encargos Setoriais da base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica, alegando violação ao Princípio da Legalidade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o Secretário de Estado da Fazenda possui legitimidade passiva para figurar como autoridade coatora no mandado de segurança; (ii) verificar a possibilidade de exclusão das tarifas TUSD, TUST e Encargos Setoriais da base de cálculo do ICMS.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Conforme o art. 6º, § 3º, da Lei n.º 12.016/2009, a autoridade coatora é aquela que praticou o ato impugnado ou detém competência para desfazê-lo, sendo o Subsecretário de Estado da Receita o responsável pelos atos relacionados à administração tributária, conforme previsto na Lei Complementar Estadual 225/2002.

4. Precedentes do STJ e do TJES indicam que o Secretário de Estado da Fazenda não detém legitimidade passiva para figurar como autoridade coatora em mandados de segurança que questionam a cobrança de tributos, visto que suas funções são de caráter estratégico e não operacional.

5. A aplicação da teoria da encampação, que permitiria a manutenção do Secretário no polo passivo, é inaplicável, pois resultaria na ampliação indevida da competência jurisdicional deste Tribunal, em desacordo com a Súmula 628 do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Segurança denegada.

Tese de julgamento:

1. O Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade passiva para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança relacionado à administração de tributos.

2. A teoria da encampação é inaplicável quando sua aplicação resulta na modificação da competência jurisdicional.” (TJES, MSCiv n. 5001745-53.2023.8.08.0024, Relª. Desª. Débora Maria Ambos Correa da Silva, Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas, julgado em 04/12/2023)

Nesse contexto, acolho a preliminar de ilegitimidade passiva eriçada de ofício, para julgar extinto o processo, com base no art. 485, VI, do CPC, denegando a ordem a teor do que prescreve o art. 6º, §5º, da Lei 12.016/09.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 01.09.2025

Des. Ewerton Schwab Pinto Junior:
Acompanho o voto de e. Relatoria

Acompanho o eminente Relator, para denegar a ordem.