Tribunal: TJES
Processo: 0001549-43.2020.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-09-22

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. INAPLICABILIDADE DO TEMA 506 DO STF. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DA PENA. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença condenatória proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que condenou o recorrente pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e 500 dias-multa. A defesa postulou: (i) o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, com a consequente redução da pena; (ii) a fixação do regime aberto; e (iii) a manutenção do direito de recorrer em liberdade. O acusado foi preso em flagrante na posse de 16 buchas de maconha, totalizando 35 gramas, e quantia de R$ 130,00.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se é aplicável o Tema 506 do STF, para desclassificação da conduta de tráfico para uso pessoal; (ii) estabelecer se o recorrente faz jus ao benefício do tráfico privilegiado; e (iii) determinar a repercussão da redução da pena na fixação do regime inicial e substituição da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Tema 506 do STF estabelece presunção relativa de uso pessoal para a posse de até 40g de cannabis, mas permite a prisão em flagrante por tráfico quando presentes indícios de mercancia, como fracionamento da droga, forma de acondicionamento e circunstâncias da apreensão.

4. No caso concreto, a droga estava fracionada e escondida em terreno baldio, com indicação de traficância pelos policiais, além de referência ao envolvimento do acusado com o tráfico na região, afastando a presunção de uso pessoal e inviabilizando a aplicação do Tema 506 do STF.

5. A existência de ações penais em curso, por si só, não comprova a dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa, nos termos do Tema 1139 do STJ e da jurisprudência consolidada do tribunal.

6. A pequena quantidade de droga apreendida (35g de maconha), aliada à ausência de circunstâncias concretas que indiquem habitualidade ou organização criminosa, autoriza o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

7. A fração de 2/3 para redução da pena se mostra adequada, diante da primariedade do réu e da ausência de vetores negativos na primeira fase da dosimetria.

8. Com a pena reduzida para 1 ano e 8 meses de reclusão, é cabível a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, conforme Súmula Vinculante nº 59.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A presunção de uso pessoal prevista no Tema 506 do STF é relativa e pode ser afastada por elementos concretos que indiquem mercancia, mesmo diante de quantidade inferior a 40g de cannabis.

2. A existência de ações penais em curso ou inquéritos policiais não impede, por si só, o reconhecimento do tráfico privilegiado, quando ausente prova de dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa.

3. O reconhecimento do tráfico privilegiado autoriza a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, quando ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, e 33, caput e § 4º; CP, arts. 33, § 2º, alínea “c”, e 44; Súmula Vinculante nº 59 do STF; Súmula nº 231 do STJ.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 635.659/SP (Tema 506); STJ, AgRg no HC nº 932.027/TO, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 24.06.2025, DJEN 30.06.2025; STJ, REsp nº 2.104.639/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 17.12.2024, DJEN 23.12.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001549-43.2020.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANDERSON DE OLIVEIRA RODRIGUES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
Rachel Durão Correia Lima

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. INAPLICABILIDADE DO TEMA 506 DO STF. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DA PENA. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença condenatória proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que condenou o recorrente pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e 500 dias-multa. A defesa postulou: (i) o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, com a consequente redução da pena; (ii) a fixação do regime aberto; e (iii) a manutenção do direito de recorrer em liberdade. O acusado foi preso em flagrante na posse de 16 buchas de maconha, totalizando 35 gramas, e quantia de R$ 130,00.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se é aplicável o Tema 506 do STF, para desclassificação da conduta de tráfico para uso pessoal; (ii) estabelecer se o recorrente faz jus ao benefício do tráfico privilegiado; e (iii) determinar a repercussão da redução da pena na fixação do regime inicial e substituição da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Tema 506 do STF estabelece presunção relativa de uso pessoal para a posse de até 40g de cannabis, mas permite a prisão em flagrante por tráfico quando presentes indícios de mercancia, como fracionamento da droga, forma de acondicionamento e circunstâncias da apreensão.

4. No caso concreto, a droga estava fracionada e escondida em terreno baldio, com indicação de traficância pelos policiais, além de referência ao envolvimento do acusado com o tráfico na região, afastando a presunção de uso pessoal e inviabilizando a aplicação do Tema 506 do STF.

5. A existência de ações penais em curso, por si só, não comprova a dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa, nos termos do Tema 1139 do STJ e da jurisprudência consolidada do tribunal.

6. A pequena quantidade de droga apreendida (35g de maconha), aliada à ausência de circunstâncias concretas que indiquem habitualidade ou organização criminosa, autoriza o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

7. A fração de 2/3 para redução da pena se mostra adequada, diante da primariedade do réu e da ausência de vetores negativos na primeira fase da dosimetria.

8. Com a pena reduzida para 1 ano e 8 meses de reclusão, é cabível a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, conforme Súmula Vinculante nº 59.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A presunção de uso pessoal prevista no Tema 506 do STF é relativa e pode ser afastada por elementos concretos que indiquem mercancia, mesmo diante de quantidade inferior a 40g de cannabis.

2. A existência de ações penais em curso ou inquéritos policiais não impede, por si só, o reconhecimento do tráfico privilegiado, quando ausente prova de dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa.

3. O reconhecimento do tráfico privilegiado autoriza a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, quando ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, e 33, caput e § 4º; CP, arts. 33, § 2º, alínea “c”, e 44; Súmula Vinculante nº 59 do STF; Súmula nº 231 do STJ.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 635.659/SP (Tema 506); STJ, AgRg no HC nº 932.027/TO, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 24.06.2025, DJEN 30.06.2025; STJ, REsp nº 2.104.639/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 17.12.2024, DJEN 23.12.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ANDERSON DE OLIVEIRA RODRIGUES
em face da sentença condenatória proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal de Vila Velha/ES. A referida sentença julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime previsto no art. 33, “caput”, da Lei n.º 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

A defesa apresentou razões recursais que constam do ID 12347827, nas quais postula (1) o reconhecimento do tráfico privilegiado, com a consequente redução da pena; (2) o regime aberto; e (3) a manutenção do direito de recorrer em liberdade.

O Ministério Público de primeiro grau apresentou contrarrazões que constam do ID 12347833, nas quais requer o desprovimento do recurso.

A d. Procuradoria de Justiça ofertou parecer que consta do ID 14428546 opinando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ANDERSON DE OLIVEIRA RODRIGUES
em face da sentença condenatória proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal de Vila Velha/ES. A referida sentença julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime previsto no art. 33, “caput”, da Lei n.º 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

A defesa apresentou razões recursais que constam do ID 12347827, nas quais postula (1) o reconhecimento do tráfico privilegiado, com a consequente redução da pena; (2) o regime aberto; e (3) a manutenção do direito de recorrer em liberdade.

Conforme a denúncia, o recorrente foi preso em flagrante na posse de 16 (dezesseis) buchas de maconha e a quantia de R$ 130,00 (cento e trinta reais) em espécie.

Presentes os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a análise das teses defensivas.

1 - Aplicabilidade do Tema 506, do STF:

Antes de adentrar ao mérito recursal, insta analisar quanto à aplicabilidade do
Tema 506, do STF
, já que as 16 (dezesseis) buchas de maconha apreendidas com o recorrente correspondem a 35 gramas da droga, consoante o Lauto Toxicológico de fls. 108.

Referido precedente firmou entendimento no sentido de que: “
Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa
, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III). (...). Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006,
será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa
ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito”.

Todavia, referido julgado também destacou que “
A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes
”.

Na hipótese dos autos, verifiquei que o recorrente foi preso com a droga fracionada e escondida em um terreno baldio, consoante se infere dos depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante.

Além disso, os agentes de segurança destacaram que o acusado é conhecido dos policiais da região pelo envolvimento com o tráfico de drogas.

Dessa forma, com fulcro na prova colhida durante a instrução, verifico que o caso concreto amolda-se à exceção contida no julgamento do RE 635659/SP, que deu origem ao Tema 506, do STF, não havendo possibilidade de desclassificar a condenação pelo tráfico de drogas para posse/uso de entorpecente.

A jurisprudência do c. STJ faz a mesma interpretação: “
Quanto à alegação de aplicabilidade do Tema 506 do STF, não obstante a quantidade de droga apreendida estar abaixo do limite estabelecido como presunção de uso pessoal (40 gramas), a decisão agravada corretamente reconheceu a existência de outros elementos nos autos que indicam a prática do crime de tráfico, afastando a incidência da presunção relativa estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal
” (STJ - AgRg no HC n. 932.027/TO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/6/2025, DJEN de 30/6/2025).

Dessa forma, inviável a aplicação do Tema 506, do STF, ao caso em apreço.

2 - Tráfico privilegiado:

A primeira tese arguida pela defesa é a de reconhecimento do tráfico privilegiado, com consequente redução da pena, decorrente de aplicação da causa especial de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

O Juízo sentenciante não reconheceu a causa de diminuição do tráfico privilegiado com fundamento na existência de ação penais em curso, circunstância que, em seu entendimento, indica que ele integra organização criminosa.

Transcrevo trecho da fundamentação utilizada na sentença relativamente a este ponto:

“Conquanto tecnicamente primário, tem-se que
o Réu responde a duas outras ações penais, por este mesmo tipo penal, sendo, em ambas, condenado, estando os feitos em grau de recurso,
sendo, portanto, de se reconhecer que, embora sem comprovação da estabilidade e permanência necessárias a ensejar o crime do artigo 35, da Lei em comento, passou a integrar organização criminosa, visto ser rara, para não dizer inexistente, a atuação “autônoma” no escalonado regime imposto pelo Tráfico de Entorpecentes e seus chefes, de modo que não incide em seu favor a causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei em voga”.

Após detida análise, em que pese a existência de outras ações penais pelo mesmo crime, não existe prova cabal de dedicação do recorrente a atividades criminosas.

Ao ser interrogado, em juízo, o apelante disse ser apenas usuário, e que apenas duas buchas de maconha lhe pertenciam.

Os depoimentos dos policiais que realizaram o flagrante indicaram, sem sombra de dúvida, a situação de traficância, todavia, não há em toda a instrução, nenhuma prova que sustente a afirmação de que o acusado participa de organização criminosa.

Por outro lado, resulta de precedente vinculante o entendimento de que ações penais em curso ou inquéritos policiais não implicam no afastamento do tráfico privilegiado, consoante dispõe o
Tema Repetitivo 1139, do c. STJ
.

Conforme já mencionado, o recorrente foi preso em flagrante com 16 (dezesseis) buchas de maconha, que corresponderam a 35 gramas da droga, consoante o Lauto Toxicológico de fls. 108.

A diminuta quantidade de entorpecente apreendido reforça a conclusão de que se trata de um pequeno varejista do comércio proscrito de drogas, fazendo, desta forma, jus ao redutor do tráfico privilegiado.

Referido entendimento é agasalhado pela jurisprudência consolidada do c. STJ. A Corte entende que “
a pequena quantidade de drogas apreendidas e
a mera referência à apreensão de petrechos do tráfico não são suficientes para a não aplicação do redutor do tráfico privilegiado, por não demonstrar a dedicação do réu a atividades criminosas ou que ele integra organização criminosa. Além disso,
a existência de ações penais em curso não pode impedir o reconhecimento do tráfico privilegiado
” (REsp n. 2.104.639/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024).

Consoante o entendimento exposto, deverá a sentença condenatória sofrer reforma parcial para que seja aplicada a minorante do tráfico privilegiado em relação ao recorrente.

Diante da redução da pena, fica prejudicada a análise dos requerimentos quanto ao regime aberto e direito de recorrer em liberdade.

3 - Dosimetria:

Diante da reforma da sentença recorrida, passo a nova dosimetria da pena.

Mantida

a
pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
.

Ausentes circunstâncias agravantes. Embora reconhecida a atenuante da confissão, a redução da pena é inviável em face do disposto na
Súmula nº 231 do STJ
.

Inexistem causas de aumento.

Reconhecida a causa de diminuição do tráfico privilegiado, a qual deverá ser aplicada na fração de 2/3 (dois terços), diante da ausência de elementos concretos para fundamentar fração mais gravosa.

Dessa forma,
estabeleço a pena definitiva em 01 (um) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 175 (cento e setenta e cinco) dias-multa
.

O caso em apreço invoca aplicação da
Súmula Vinculante de n.º 59
: “
É impositiva a fixação do
regime aberto
e a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
quando
reconhecida a figura do tráfico privilegiado
(art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e
ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria
(art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea ‘c’ e do art. 44, ambos do Código Penal
”.

Dessa forma, o regime inicial de cumprimento de pena será o
aberto
, consoante a regra prevista no art. 33, §2º, ‘c’, do CP, e a pena privativa de liberdade deverá ser substituída por duas restritivas de direitos, a serem delimitadas e fiscalizadas pelo Juízo da Execução.

Mantidos os demais efeitos condenatórios previstos na sentença.

Ante o exposto,
CONHEÇO e

DOU PROVIMENTO
ao apelo, para reduzir a pena do recorrente para 01 (um) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 175 (cento e setenta e cinco) dias-multa,

à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo da época dos fatos.

É como voto.