Tribunal: TJES
Processo: 0010772-58.2017.8.08.0024
Classe: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL
Relator(a): CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão julgador: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Subsídios; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-06-02

Ementa:
Ementa
:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. OPERAÇÃO SEM DOCUMENTO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA LIMITADA A 100%. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta por empresa optante do Simples Nacional contra sentença que julgou parcialmente procedente ação anulatória, tornando insubsistente o auto de infração apenas no que diz respeito ao valor da multa, limitada a 100% do tributo devido. Reconhecimento de sucumbência recíproca e fixação proporcional das custas e honorários advocatícios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. As questões controvertidas são: (i) possibilidade de anulação integral do auto de infração por ausência de comprovação das operações; (ii) aplicabilidade das normas do Simples Nacional às operações sem documentação fiscal; e (iii) legalidade e proporcionalidade da multa aplicada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. É pacífico o entendimento de que, em operações desacobertadas por nota fiscal, mesmo optante do Simples Nacional, aplica-se o regime ordinário de tributação do ICMS (LC nº 123/2006, art. 13, § 1º, XIII, “f”).

4. A limitação da multa tributária a 100% do valor do imposto encontra respaldo na tese firmada no Tema 863 do STF, diante da vedação constitucional ao confisco (CF, art. 150, IV).
5. Insubsistência da alegação de nulidade do auto de infração por falta de comprovação das operações, uma vez que restou evidenciada a saída de mercadorias sem emissão de documento fiscal.
6. Majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais, com suspensão da exigibilidade em razão da gratuidade de justiça deferida.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A empresa optante do Simples Nacional que realiza operações sem emissão de documento fiscal se submete à apuração do ICMS segundo as regras do regime ordinário, nos termos do art. 13, § 1º, XIII, "f", da LC nº 123/2006.

A multa tributária não pode ultrapassar o limite de 100% do tributo devido, conforme entendimento firmado pelo STF no Tema 863, sob pena de configurar confisco.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:
CF/1988, art. 150, IV; LC nº 123/2006, art. 13, § 1º, XIII, "f"; CPC, arts. 85, § 11, e 86.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, Tema 863 – Repercussão Geral.

TJES, Apelação Cível nº 0001083-59.2018.8.08.0022, 3ª Câmara Cível, Rel.ª Des.ª Débora Maria Ambos Correa da Silva, j. 09/04/2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010772-58.2017.8.08.0024

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)

APELANTE: MARINETE SOUZA NASCIMENTO

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

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EMENTA

Ementa
:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. OPERAÇÃO SEM DOCUMENTO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA LIMITADA A 100%. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta por empresa optante do Simples Nacional contra sentença que julgou parcialmente procedente ação anulatória, tornando insubsistente o auto de infração apenas no que diz respeito ao valor da multa, limitada a 100% do tributo devido. Reconhecimento de sucumbência recíproca e fixação proporcional das custas e honorários advocatícios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. As questões controvertidas são: (i) possibilidade de anulação integral do auto de infração por ausência de comprovação das operações; (ii) aplicabilidade das normas do Simples Nacional às operações sem documentação fiscal; e (iii) legalidade e proporcionalidade da multa aplicada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. É pacífico o entendimento de que, em operações desacobertadas por nota fiscal, mesmo optante do Simples Nacional, aplica-se o regime ordinário de tributação do ICMS (LC nº 123/2006, art. 13, § 1º, XIII, “f”).

4. A limitação da multa tributária a 100% do valor do imposto encontra respaldo na tese firmada no Tema 863 do STF, diante da vedação constitucional ao confisco (CF, art. 150, IV).
5. Insubsistência da alegação de nulidade do auto de infração por falta de comprovação das operações, uma vez que restou evidenciada a saída de mercadorias sem emissão de documento fiscal.
6. Majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais, com suspensão da exigibilidade em razão da gratuidade de justiça deferida.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A empresa optante do Simples Nacional que realiza operações sem emissão de documento fiscal se submete à apuração do ICMS segundo as regras do regime ordinário, nos termos do art. 13, § 1º, XIII, "f", da LC nº 123/2006.

A multa tributária não pode ultrapassar o limite de 100% do tributo devido, conforme entendimento firmado pelo STF no Tema 863, sob pena de configurar confisco.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:
CF/1988, art. 150, IV; LC nº 123/2006, art. 13, § 1º, XIII, "f"; CPC, arts. 85, § 11, e 86.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, Tema 863 – Repercussão Geral.

TJES, Apelação Cível nº 0001083-59.2018.8.08.0022, 3ª Câmara Cível, Rel.ª Des.ª Débora Maria Ambos Correa da Silva, j. 09/04/2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N. 0010772-58.2017.8.08.0024.

APELANTE: MARINETE SOUZA NASCIMENTO-ME.

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

RELATOR:
DESEMBARGADOR SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA.

VOTO

MARINETE SOUZA NASCIMENTO-ME.

interpôs recurso de apelação em face d
a
respeitável sentença
de fls. 152-7, proferida pelo ilustre Juiz de Direito da Quinta
Vara da Fazenda Pública
Estadual,
Municipal, Registro
s
Público
s,
Meio Ambiente
e Saúde de Vitória -
Comarca da Capital nos autos da
ação anulatória proposta por ela contra
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, que julgou “PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido autoral, para tornar insubsistente o Auto de Infração n. 2.090.250-8 apenas no que diz respeito ao valor da multa arbitrada, limitando-a ao equivalente a 100% (cem por cento) do valor devido em decorrência do ICMS apurado no mesmo auto de infração”.

Na respeitável sentença também foi mencionado que “Dada a sucumbência recíproca, ambas as partes deverão arcar com os ônus sucumbenciais proporcionalmente (art. 86, CPC), motivo pelo qual a parte autora responderá por 70% (setenta por cento) do encargo referente às custas processuais, enquanto a parte ré, em que pese sucumbente, a quem competiria, em tese, a razão de 30% (trinta por cento), é isenta do pagamento da taxa judiciária (art. 20, V, da Lei n. 9.974/13). Já no que concerne aos honorários advocatícios sucumbenciais, devidos sobre o proveito econômico obtido, deve ser observado o art. 85, §5º do CPC, aplicando-se o patamar mínimo de cada uma das faixas previstas no art. 85, § 3º do CPC”.

Nas razões do recurso
(
fls. 161-75) alegou a apelante, em síntese, que: 1) “O Fisco, ou a Apelada, não fazem a mínima ideia de quais mercadorias foram vendidas, ou sequer se foram vendidas mercadorias nesse caso”; 2) “aplica-se ao caso o disposto no artigo 39, §2º, da Lei 123/2006, sob pena de se subverter o regime simplificado do SIMPLES NACIONAL e cobrar tributo que foge (e muito) da capacidade contributiva da Recorrente”; 3) “na remota hipótese desse Egrégio Tribunal não anular o auto de infração e apenas limitar a alíquota do ICMS a 3,95%, o que não se espera, deve também limitar a multa a 100% desse valor, respeitando as diretrizes jurisprudenciais que tratam da abusividade da multa tributária”.

Requereu o provimento do recurso para reforma da sentença recorrida.

Defiro, inicialmente, à apelante o benefício da gratuidade da justiça.

O recurso não deve ser provido.

O excelso Supremo Tribunal Federal assentou sob o Tema 863 tese vinculante no sentido de que “Até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria, a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% (cem por cento) do débito tributário, podendo ser de até 150% (cento e cinquenta por cento) do débito tributário caso se verifique a reincidência definida no art. 44, § 1º-A, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23, observando-se, ainda, o disposto no § 1º-C do citado artigo”.

Nessa ordem de ideias,
encontra-se em conformidade com o precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal a insubsistência d
o auto de infração n. 2.090.250-8
exclusivamente no que
diz respeito ao valor da multa arbitrada, limitando-a ao equivalente a 100% (cem por cento) do valor devido em decorrência do ICMS apurado no mesmo auto de infração.

Lado outro, tenho que os argumentos da apelante não são hábeis a ensejar a reforma da respeitável sentença recorrida. Conforme salientado na respeitável sentença “o Auto de Infração ora questionado cristalizou justamente a transgressão de deixar de emitir documento fiscal hábil na saída de mercadorias. Diante disso, resta patente que tal situação impõe a aplicação do art. 13, §1º, XIII, ‘f’, da Lei Complementar n. 123/06, atraindo a atuação do Fisco Estadual, subsidiado pelas normas estaduais pertinentes”.

Por sinal, este colendo Tribunal de Justiça já assentou que “
1. A tributação de operações desacobertadas de documento fiscal por empresa optante do Simples Nacional deve seguir as regras do regime ordinário do ICMS, nos termos do artigo 13, §1º, XIII, "e" e "f", da LC nº 123/2006. 2. A aplicação de multa em percentual superior a 100% do tributo devido caracteriza confisco e afronta o artigo 150, IV, da Constituição Federal” (Apelação n. 0001083-59.2018.8.08.0022, Terceira Câmara Cível, Relatora Desembargadora Débora Maria Ambos Correa da Silva, data: 09-04-2025).

P
osto isso,
nego
provimento
à

apelação
e
nos termos do
art.
85, § 11, do C
ódigo de Processo Civil, majoro
a verba honorária sucumbencia
l

devida pela apelante em 1
%
(
um por cento), mas declaro a suspensão da exigibilidade de tal verba diante do deferimento da gratuidade da justiça
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator.

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator.