Tribunal: TJES
Processo: 0001091-11.2019.8.08.0019
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-11-28

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06). PRELIMINAR DE DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. MANUTENÇÃO DA PRISÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por réu condenado pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06), à pena de 6 anos e 5 meses de reclusão em regime fechado, além de 641 dias-multa. A defesa busca absolvição por insuficiência probatória, redimensionamento da pena, aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, substituição da pena por restritiva de direitos e direito de apelar em liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão:

(i) saber se o réu tem direito de recorrer em liberdade;

(ii) verificar a suficiência do conjunto probatório para a condenação;

(iii) avaliar a correção da dosimetria da pena, especialmente quanto à valoração da natureza da droga e à aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06;
(iv) possibilidade de substituição da pena por restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A manutenção da prisão foi corretamente fundamentada na sentença, com base na gravidade concreta da conduta, tentativa de fuga e expressiva quantidade de crack apreendido.
4. A autoria e a materialidade foram suficientemente comprovadas por elementos probatórios consistentes, mesmo sem flagrante direto ou confissão.

5. A pena-base foi reduzida ao mínimo legal por ausência de fundamentação concreta e individualizada quanto à gravidade da droga apreendida.

6. A reincidência foi corretamente reconhecida, elevando a pena na segunda fase.
7. Inviável a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas diante da reincidência e elementos que indicam dedicação à atividade criminosa.

8. Impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos diante do regime fechado e reincidência específica.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido, apenas para redimensionar a pena para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Tese de julgamento
:

A prisão preventiva pode ser mantida após a condenação quando persistirem os fundamentos legais, reforçados pelo decreto condenatório.

A exasperação da pena-base pela natureza da droga deve ser concretamente

fundamentada, não sendo suficiente a mera menção ao tipo do entorpecente.

A reincidência impede o reconhecimento da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:

CPP, arts. 283, 312 e 313;

CP, arts. 33, §2º, "a", e 65, I;

Lei 11.343/06, arts. 33, caput e §4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada
:

TJES, Apelação Criminal nº 0006938-72.2015.8.08.0006, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, 2ª Câmara Criminal, j. 07/08/2024.

STJ, AgRg no AREsp 2671790/CE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, T5 – Quinta Turma, j. 10/12/2024, DJe 17/12/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001091-11.2019.8.08.0019

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MATEUS DA COSTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06). PRELIMINAR DE DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. MANUTENÇÃO DA PRISÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por réu condenado pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06), à pena de 6 anos e 5 meses de reclusão em regime fechado, além de 641 dias-multa. A defesa busca absolvição por insuficiência probatória, redimensionamento da pena, aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, substituição da pena por restritiva de direitos e direito de apelar em liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão:

(i) saber se o réu tem direito de recorrer em liberdade;

(ii) verificar a suficiência do conjunto probatório para a condenação;

(iii) avaliar a correção da dosimetria da pena, especialmente quanto à valoração da natureza da droga e à aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06;
(iv) possibilidade de substituição da pena por restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A manutenção da prisão foi corretamente fundamentada na sentença, com base na gravidade concreta da conduta, tentativa de fuga e expressiva quantidade de crack apreendido.
4. A autoria e a materialidade foram suficientemente comprovadas por elementos probatórios consistentes, mesmo sem flagrante direto ou confissão.

5. A pena-base foi reduzida ao mínimo legal por ausência de fundamentação concreta e individualizada quanto à gravidade da droga apreendida.

6. A reincidência foi corretamente reconhecida, elevando a pena na segunda fase.
7. Inviável a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas diante da reincidência e elementos que indicam dedicação à atividade criminosa.

8. Impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos diante do regime fechado e reincidência específica.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido, apenas para redimensionar a pena para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Tese de julgamento
:

A prisão preventiva pode ser mantida após a condenação quando persistirem os fundamentos legais, reforçados pelo decreto condenatório.

A exasperação da pena-base pela natureza da droga deve ser concretamente

fundamentada, não sendo suficiente a mera menção ao tipo do entorpecente.

A reincidência impede o reconhecimento da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:

CPP, arts. 283, 312 e 313;

CP, arts. 33, §2º, "a", e 65, I;

Lei 11.343/06, arts. 33, caput e §4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada
:

TJES, Apelação Criminal nº 0006938-72.2015.8.08.0006, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, 2ª Câmara Criminal, j. 07/08/2024.

STJ, AgRg no AREsp 2671790/CE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, T5 – Quinta Turma, j. 10/12/2024, DJe 17/12/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas, à unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001091-11.2019.8.08.0019

APELANTE: MATEUS DA COSTA

APELADO: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPKHO KIFFER

VOTO PRELIMINAR

Adiro o Relatório outrora publicado.

Preliminarmente, o apelante postula o direito de recorrer em liberdade, sustentando a inexistência dos fundamentos autorizadores da manutenção da prisão cautelar, especialmente por já estar segregado há longo período e inexistirem elementos concretos que justifiquem a medida extrema, nos termos do artigo 283 do Código de Processo Penal.

Entretanto, razão não lhe assiste, uma vez que a sentença condenatória, prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Ecoporanga, foi expressa ao indeferir o direito de apelar em liberdade, fundamentando a decisão na manutenção dos motivos que ensejaram a prisão preventiva, agora reforçados pelo decreto condenatório.

Esta fundamentação encontra respaldo nos elementos concretos dos autos, notadamente a gravidade concreta da conduta, o modo de agir do réu, que tentou evadir-se da abordagem policial, sendo necessário acompanhamento tático, bem como a expressiva quantidade e natureza do entorpecente apreendido (crack), lançados em via pública, indicando clara intenção de ocultação e frustração da persecução penal.

Conforme reiterada jurisprudência, a condenação em primeiro grau reforça os pressupostos da prisão cautelar, e o deferimento de apelação em liberdade exige demonstração de alteração fática relevante, o que não ocorreu no presente caso. Logo, a simples insurgência recursal não tem o condão de desconstituir a legalidade da segregação processual devidamente motivada e confirmada judicialmente.

Nesse mesmo sentido já decidiu esta C. Câmara:

[...]. RECORRER EM LIBERDADE. RÉU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. [...]. 4
. Quanto ao almejado direito de recorrer em liberdade, é farta a jurisprudência dos Tribunais Superiores no sentido de que o réu que permaneceu custodiado cautelarmente durante a instrução criminal, deve, com muito mais razão, assim permanecer após a prolação do édito condenatório, dada a necessidade de se garantir a aplicação da lei penal.
5.[...]. 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-ES – APELAÇÃO CRIMINAL: 0006938-72.2015.8.08.0006, Relator.: WALACE PANDOLPHO KIFFER, 2ª Câmara Criminal, julgado em 07/08/2024).

Outrossim, a manutenção da prisão durante a tramitação do recurso encontra respaldo na fundamentação já exposta na sentença condenatória, que evidenciou a presença dos requisitos legais previstos nos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal, especialmente diante da gravidade concreta do delito, da necessidade de garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal.

Ante o exposto, rejeito a preliminar suscitada.

É como voto.

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001091-11.2019.8.08.0019

APELANTE: MATEUS DA COSTA

APELADO: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPKHO KIFFER

07

VOTO-MÉRITO

Conforme anteriormente relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
MATEUS DA COSTA
, em razão de sentença proferida pelo Juízo da
Vara Única da Comarca de Ecoporanga/ES
, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 641 (seiscentos e quarenta e um) dias-multa.

Em suas razões recursais de fls. 184/198, o apelante suscita, em preliminar, o direito de recorrer em liberdade até o julgamento final da presente apelação, com a expedição do competente alvará de soltura. No mérito, pleiteia, em primeiro lugar, a exclusão da valoração negativa dos maus antecedentes e, por consequência, o redimensionamento da pena-base e a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, na fração máxima de 2/3. Requer, ainda, caso mantida a condenação, o reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa, nos termos do artigo 65, I, do Código Penal, e a preponderância da fixação da pena conforme o artigo 42 da Lei de Drogas, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, e a concessão do direito de apelar em liberdade, por preencher os requisitos legais para tanto.

Contrarrazões ministeriais devidamente apresentadas às fls. 202/208, pugnando pelo desprovimento do recurso. No mesmo sentido é o parecer da douta Procuradoria de Justiça, em parecer acostado sob ID nº 16337575.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso e passo à análise do mérito.

I – DA PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA – AUSÊNCIA DE PROVAS

A defesa sustenta a inexistência de provas seguras da prática delitiva, argumentando que os policiais não presenciaram o momento exato do descarte da droga supostamente realizada pelo réu e que a imputação se baseou unicamente em denúncia anônima e em meras conjecturas, sem flagrante, sem apreensão direta em sua posse e sem diligências investigativas complementares, como oitivas de testemunhas presenciais.

Todavia, as alegações não encontram respaldo no conjunto probatório, tendo em vista que o auto de apreensão e os depoimentos prestados pelos policiais em juízo, sob o crivo do contraditório, revelam que, após informação anônima, a guarnição abordou o veículo conduzido por MATEUS DA COSTA, não encontrando, à primeira vista, qualquer ilícito.

Posteriormente, retornaram ao local por suspeita de que o réu teria dispensado algo pela janela, vindo a localizar três pedras de substância análoga a crack.

Ainda que os próprios policiais tenham reconhecido que não visualizaram o exato momento do descarte, a droga foi encontrada nas imediações do local por onde o réu havia passado momentos antes.

Dessa forma, o conjunto indiciário, aliado à reincidência específica do acusado por crime da mesma natureza, conferiu razoável certeza à autoria, suficiente para ensejar o juízo condenatório.

Ademais, o tipo penal previsto no caput do art. 33 da Lei 11.343/06 não exige a efetiva comercialização da droga, sendo suficiente a posse com inequívoca destinação mercantil, que pode ser inferida do contexto fático, mesmo sem flagrante típico ou confissão.

Nesse mesmo sentido, cito o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. AGRAVO DESPROVIDO. [...]. 6.
O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, para a configuração do delito de tráfico, basta a subsunção da conduta a um dos verbos do art. 33 da Lei 11.343/06, sendo desnecessária a comprovação da comercialização da droga.
[...]. 2.
A configuração do delito de tráfico não exige a comprovação da comercialização da droga, bastando a subsunção a um dos verbos do art. 33 da Lei 11.343/06"
. [...]. (STJ – AgRg no AREsp: 2671790 CE 2024/0222174-2, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 10/12/2024, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/12/2024).

Portanto, a prova dos autos revela-se suficiente à formação do juízo condenatório, não havendo como prosperar a pretensão absolutória por insuficiência probatória.

II – DA DOSIMETRIA DA PENA

Na primeira fase da dosimetria, o juízo a quo fixou a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, partindo do mínimo legal previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, e
elevando-a exclusivamente com fundamento na natureza da droga apreendida (crack)
, a qual foi considerada mais gravosa por sua potencialidade lesiva, nos termos do artigo 42 da mesma lei.

Contudo, a referida exasperação não se sustenta juridicamente, tendo em vista que embora o art. 42 da Lei de Drogas preveja a necessidade de considerar a natureza e a quantidade da substância entorpecente para fins de dosimetria, a elevação da pena-base exige fundamentação concreta e individualizada, que vá além da mera referência abstrata ao tipo de droga.

No caso concreto, foram apreendidas três porções de crack, totalizando 65 gramas, quantidade que não pode ser considerada expressiva ou excepcional, sendo comumente encontrada em crimes de tráfico em pequena escala.

Logo, a simples menção ao fato de tratar-se de crack, sem qualquer demonstração de que essa substância tenha causado maior repercussão social concreta ou que o caso apresente peculiaridades que o distanciem da média dos delitos da mesma natureza, configura motivação genérica, o que contraria a orientação pacífica dos tribunais superiores.

Dessa forma, a pena-base deve ser redimensionada ao mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, afastando-se a exasperação arbitrária imposta na sentença.

Na segunda fase, mantém-se o reconhecimento da reincidência com base em condenação penal anterior transitada em julgado, nos termos do art. 61, I, do Código Penal, o que justifica a majoração da pena em 1/6 (um sexto), resultando em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Não há atenuantes a serem reconhecidas. Em especial, a menoridade relativa não se aplica, uma vez que o réu contava com 21 anos e 1 mês à época dos fatos (02/09/2019), conforme sua certidão de nascimento (08/07/1998), não preenchendo o requisito do art. 65, I, do Código Penal.

Na terceira fase, corretamente foi afastada a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, pois o réu é reincidente e há elementos nos autos que indicam dedicação habitual à atividade criminosa, o que inviabiliza o reconhecimento da minorante, conforme exige a jurisprudência para aplicação da chamada “diminuição do tráfico privilegiado”. Razão pela qual, fixo a pena definitiva de Mateus da Costa em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, à razão mínima legal.

Por fim, mostra-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante a reincidência específica, o quantum da pena e o regime inicial fechado de forma correta com fundamento no art. 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal, e no art. 42 da Lei 11.343/06.

Ante o exposto
, CONHEÇO
do presente recurso e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente para redimensionar a pena aplicada, nos termos acima expostos.

É como voto.

07

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR
)

Des. Helimar Pinto - Acompanho o Eminente Relator.

Des. Ubiratan Almeida Azevedo - Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.