Tribunal: TJES
Processo: 5010038-84.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Antecipação de Tutela / Recebimento como Cautelar
Data de julgamento: 2025-03-10

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5010038-84.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: LEIVANIA KIISTER BATISTA DE SOUZA

AGRAVADO: INSTITUTO AOCP

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

A C Ó R D Ã O

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. AUTODECLARAÇÃO REJEITADA PELA COMISSÃO EXAMINADORA. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. INDEFERIMENTO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. DECISÃO MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto por candidata em concurso público para o cargo de Soldado Combatente da PMES, regido pelo Edital 01/2022, contra decisão de primeiro grau que indeferiu tutela provisória de urgência em ação ordinária de obrigação de fazer. A agravante pleiteava a reserva de vaga no sistema de cotas raciais, alegando ser parda e questionando a conclusão da comissão de heteroidentificação que a considerou inapta para concorrer às vagas destinadas a negros e pardos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se o agravo atende ao princípio da dialeticidade; e (ii) examinar se é cabível a concessão da tutela provisória de urgência, considerando a impugnação da decisão administrativa que declarou a agravante inapta ao sistema de cotas raciais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A recorrente impugna especificamente os fundamentos da decisão de origem, expondo razões suficientes para combatê-la, não havendo violação ao princípio da dialeticidade.

4. Nos termos do edital do concurso, a avaliação pela comissão de heteroidentificação possui natureza administrativa e goza de presunção de legalidade, sendo possível sua revisão apenas mediante prova inequívoca de erro ou ilegalidade.

5. A documentação apresentada pela agravante, consistente na certidão de nascimento do irmão constando-o como pardo, é insuficiente para desconstituir a conclusão da comissão examinadora quanto aos aspectos fenotípicos da candidata.

6. A intervenção judicial em atos administrativos de concurso público deve ser restrita a casos de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no presente caso, especialmente diante da ausência de provas robustas em sentido contrário à decisão da comissão.

7. Em sede de cognição sumária, própria da análise de tutela provisória, não restou demonstrada a probabilidade do direito da agravante, motivo pelo qual se mantém o indeferimento da medida liminar.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

9. A autodeclaração racial em concursos públicos não é prova absoluta, sendo passível de análise por comissão de heteroidentificação, cuja decisão goza de presunção de legalidade e só pode ser afastada mediante prova inequívoca de erro ou ilegalidade.

10. A intervenção judicial em atos administrativos de concursos públicos deve limitar-se a casos de flagrante ilegalidade, respeitando-se a discricionariedade administrativa.

11. A documentação apresentada, em sede de cognição sumária, deve demonstrar inequivocamente a probabilidade do direito alegado para justificar a concessão de tutela provisória de urgência.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 1.019, I; CF/1988, art. 37; Decreto Estadual nº 52.223/2014.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC 41, Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 08/06/2017; TJMG, Agravo de Instrumento n.º 1.0000.23.084941-6/001, Rel. Des. Edilson Olímpio Fernandes, j. 11/07/2023; TJDFT, AGI 07226.71-04.2023.8.07.0000, Rel. Des. Diaulas Costa Ribeiro, j. 10/08/2023; TJRS, MS 0016128-22.2022.8.21.7000, Rel. Des. Alexandre Mussoi Moreira, j. 18/05/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010038-84.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: LEIVANIA KIISTER BATISTA DE SOUZA

AGRAVADO: INSTITUTO AOCP

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5010038-84.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: LEIVANIA KIISTER BATISTA DE SOUZA

AGRAVADO: INSTITUTO AOCP

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

A C Ó R D Ã O

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. AUTODECLARAÇÃO REJEITADA PELA COMISSÃO EXAMINADORA. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. INDEFERIMENTO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. DECISÃO MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto por candidata em concurso público para o cargo de Soldado Combatente da PMES, regido pelo Edital 01/2022, contra decisão de primeiro grau que indeferiu tutela provisória de urgência em ação ordinária de obrigação de fazer. A agravante pleiteava a reserva de vaga no sistema de cotas raciais, alegando ser parda e questionando a conclusão da comissão de heteroidentificação que a considerou inapta para concorrer às vagas destinadas a negros e pardos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se o agravo atende ao princípio da dialeticidade; e (ii) examinar se é cabível a concessão da tutela provisória de urgência, considerando a impugnação da decisão administrativa que declarou a agravante inapta ao sistema de cotas raciais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A recorrente impugna especificamente os fundamentos da decisão de origem, expondo razões suficientes para combatê-la, não havendo violação ao princípio da dialeticidade.

4. Nos termos do edital do concurso, a avaliação pela comissão de heteroidentificação possui natureza administrativa e goza de presunção de legalidade, sendo possível sua revisão apenas mediante prova inequívoca de erro ou ilegalidade.

5. A documentação apresentada pela agravante, consistente na certidão de nascimento do irmão constando-o como pardo, é insuficiente para desconstituir a conclusão da comissão examinadora quanto aos aspectos fenotípicos da candidata.

6. A intervenção judicial em atos administrativos de concurso público deve ser restrita a casos de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no presente caso, especialmente diante da ausência de provas robustas em sentido contrário à decisão da comissão.

7. Em sede de cognição sumária, própria da análise de tutela provisória, não restou demonstrada a probabilidade do direito da agravante, motivo pelo qual se mantém o indeferimento da medida liminar.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

9. A autodeclaração racial em concursos públicos não é prova absoluta, sendo passível de análise por comissão de heteroidentificação, cuja decisão goza de presunção de legalidade e só pode ser afastada mediante prova inequívoca de erro ou ilegalidade.

10. A intervenção judicial em atos administrativos de concursos públicos deve limitar-se a casos de flagrante ilegalidade, respeitando-se a discricionariedade administrativa.

11. A documentação apresentada, em sede de cognição sumária, deve demonstrar inequivocamente a probabilidade do direito alegado para justificar a concessão de tutela provisória de urgência.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 1.019, I; CF/1988, art. 37; Decreto Estadual nº 52.223/2014.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC 41, Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 08/06/2017; TJMG, Agravo de Instrumento n.º 1.0000.23.084941-6/001, Rel. Des. Edilson Olímpio Fernandes, j. 11/07/2023; TJDFT, AGI 07226.71-04.2023.8.07.0000, Rel. Des. Diaulas Costa Ribeiro, j. 10/08/2023; TJRS, MS 0016128-22.2022.8.21.7000, Rel. Des. Alexandre Mussoi Moreira, j. 18/05/2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
agravo de instrumento
interposto por
LEIVANIA KIISTER BATISTA DE SOUZA
(id 5873436), no qual pretende, de plano, a concessão da tutela antecipada recursal, com vistas a modificação da decisão proferida na origem (id 28518422
de primeiro grau de jurisdição)
, que, em sede de “ação ordinária de obrigação de fazer” proposta em face do
INSTITUTO AOCP
, indeferiu a tutela antecipada de urgência vindicada.

Em suas razões (ID 5873436) aduz, em síntese, a agravante que:
(i)
que a decisão guerreada não se sustentaria, na medida em que a excepcional prova documental acostada aos autos demonstraria que é parda; e
(ii)
seu irmão, filho dos mesmos pais, foi declarado pardo na certidão de nascimento respectiva, o que seria suficiente para constar em vaga para cotista.

Por tais razões pugna, liminarmente, pelo deferimento da liminar indeferida na origem, e, no mérito, pelo provimento do recurso com a consequente reforma da decisão objurgada
.

No ID 5921769, foi indeferida a tutela recursal almejada pela recorrente.

O agravado
INSTITUTO AOCP
, em sede de contrarrazões (ID 9654133), suscita, preliminarmente, a violação ao princípio da dialeticidade e, em trato subsidiário, pleiteia pela manutenção do r. decisum atacado.

Em que pese devidamente intimada sobre a referida preliminar, a recorrente permaneceu inerte.

A d. Procuradoria de Justiça, em manifestação acostada no ID 10410140, averbou a desnecessidade de intervir no feito.

I) PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE

O agravado diz que o recurso não pode ser admitido porque a agravante não ataca especificamente todos os fundamentos da decisão hostilizada.

Sem razão.

Da simples leitura das razões recursais (ID 5873436) em cotejo com o decisum vergastado (ID 5873441 - fls. 04/06), verifica-se que a recorrente expôs claramente os motivos que levaram ao inconformismo dela com o ato judicial atacado, sendo, a meu ver, suficientes para combatê-lo, sustentando, inclusive, a presença dos requisitos necessários à concessão do efeito excepcional vindicado nos autos do Agravo de Instrumento, à luz do art. 1.019, I, do CPC.

Evidenciado que a recorrente impugnou especificamente os fundamentos da decisão atacada, qual seja, o indeferimento da tutela provisória de urgência, não há que se falar em violação ao princípio da dialeticidade.

Rejeito a preliminar.

II) MÉRITO

Narra a autora agravante, na exordial, que é candidata em concurso público para o cargo de Soldado Combatente da PMES, regido pelo edital 01/2022 - CFSd/2022, de 07/07/2022. Salienta que o certame prevê 800 (oitocentas) vagas para a ampla concorrência, 170 (cento e setenta) vagas para negros e 30 (trinta) vagas para indígenas.

Destaca que se declarou parda, contudo foi reconhecida como inapta para a habilitação nas vagas reservadas aos candidatos pardos e negros, no critério de heteroidentificação.

Esclarece que o Instituto recorrido constituiu uma banca examinadora para o procedimento de heteroidentificação e/ou avaliação especial com requisitos habilitantes, sendo a responsável pela emissão de parecer conclusivo favorável ou não à declaração do candidato, considerando os aspectos fenotípicos.

Assim, entende que o recorrido, de forma equivocada, a declarou branca, sendo que se considera visivelmente parda, filha de pai negro, irmãos negros e neta de negros.

Basicamente diante de tais fatos, ajuizou a demanda de origem, na qual requereu, liminarmente, que lhe fosseassegurada a reserva de vaga na lista de concorrência especial destinada aos negros/pardos/índios (id 28501950 de primeira instância).

Após receber a inicial, o Juízo
“a quo”
proferiu a decisão objurgada, oportunidade em que indeferiu o pedido de tutela de urgência vindicado na origem, sob o fundamento de que
“[...] a declaração pessoal da candidata sobre sua autoidentificação para concorrer às vagas reservadas à negros e pardos em concursos públicos não é absoluta. Afinal, o edital do certame é peremptório ao consignar que o candidato passará por verificação da comissão avaliadora, que analisará suas características fenotípicas [...]”
.

Assentou, ainda, que
“[...] a conclusão da banca examinadora goza de presunção de veracidade e legitimidade, que poderá ser contestada caso existam provas robustas em sentido contrário [...]”
, sendo que
“[...] a intervenção do Poder Judiciário nos atos administrativos deve ser restrita, excepcional, limitando-se a combater erros e violações flagrantes aos princípios da legalidade e proporcionalidade [...]”.

Ressaltou, também, que, no caso concreto,
“[...] nesta fase embrionária da lide, não é papel do Judiciário se sobrepor à banca examinadora de concursos públicos e interferir nas decisões de mérito administrativo [...]”
.

Salientou que
“[...] as provas colacionadas aos autos, em sede de cognição sumária, não são capazes de elidir ato administrativo da comissão avaliadora do concurso, que excluiu a suplicante do certame por entender que a candidata, autodeclarada parda, não se enquadrou nas condições para tanto. Nesse ponto, [verificou] que a requerente anexou vídeo ao ID 28502168, enviado a comissão examinadora, o que, não se mostra suficiente à demonstrar a verossimilhança de suas alegações, sobretudo, pois não há como, ao menos nesta fase embrionária da lide, aferir os métodos utilizados pela banca para verificação da autodeclaração da candidata [...]”
.

Em suma, considerou que
“[...] a simples irresignação da autora não fornece elementos para a atuação do Poder Judiciário, porquanto não se vislumbra a prática de ato ilegal ou teratológico praticado pela ré, ao menos em sede de cognição sumária [...]”
.

Irresignada, a autora interpôs o presente recurso, o qual passo a apreciar o mérito propriamente dito.

Após reexame dos documentos que respaldam as razões recursais, entendo, ao menos com base na cognição sumária – típica da via instrumental ora em análise -, que o recurso não merece ser provido.

Ora, a despeito das alegações que foram sustentadas pela recorrente, entendo que

“[...] havendo previsão, no Edital do certame, acerca da necessidade de submissão dos candidatos inscritos para concorrer às vagas destinadas aos candidatos negros a uma Comissão de Heteroidentificação, com o fim de se verificar a veracidade da autodeclaração da pessoa como negra,
e não tendo sido apresentada documentação apta a elidir a presunção de legalidade do ato administrativo que concluiu pela desclassificação da agravante em razão da não identificação desta como integrante do público alvo da política de cotas
, deve ser mantida a decisão agravada que indeferiu o pedido de tutela de urgência até que a controvérsia seja melhor esclarecida após ampla e regular instrução probatória
”
(TJMG, Agravo de Instrumento n.º 1.0000.23.084941-6/001, Relator: Des. Edilson Olímpio Fernandes, 6ª Câmara Cível, J 11/07/2023, DJ 14/07/2023).

Sobre o tema, cito reiterados julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO. SISTEMA DE COTAS. AUTODECLARAÇÃO. HETEROIDENTIFICAÇÃO. VALIDADE. CRITÉRIOS LEGAIS E EDITALÍCIOS. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. 1. Não há ilegalidade ou arbitrariedade na utilização de mecanismos de avaliação e verificação da condição de pessoa negra ou parda, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e ampla defesa (STF, ADC 41, Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017). 2.
A conclusão adotada pela banca possui natureza jurídica de ato administrativo e goza de presunção de legalidade e de legitimidade, somente podendo ser afastada se houver prova suficiente em sentido contrário.
3.
Em matéria de concursos públicos, a atuação do Poder Judiciário é limitada, por lhe incumbir apenas a análise da conformidade do ato com a Lei, sem desrespeitar a discricionariedade legalmente conferida à Administração, salvo nas hipóteses de flagrante ilegalidade, não demonstrada no caso
. 4. Recurso conhecido e não provido (TJDF; AGI 07226.71-04.2023.8.07.0000; 173.9294; Relator: Des. Diaulas Costa Ribeiro; Oitava Turma Cível; J 10/08/2023; PJe 16/08/2023).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROCURADORIA-GERAL DO DISTRITO FEDERAL. COTAS RACIAIS. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. AUTODECLARAÇÃO REJEITADA PELA COMISSÃO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. CONFIRMAÇÃO EM CERTAMES PRETÉRITOS. NÃO VINCULAÇÃO. ISONOMIA. DEVER DE OBSERVÂNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. DECISÃO REFORMADA. 1.
Em se tratando de concurso público, é cediço que a atuação do Judiciário se encontra limitada às hipóteses de flagrante ilegalidade, não sendo cabível sua intervenção nos critérios de avaliação fixados pela banca examinadora, uma vez que constitui mérito administrativo não sujeito ao controle judicial
. 2.
No caso dos autos, não se vislumbram motivos suficientes para afastar de plano as conclusões da banca examinadora no que se refere ao não enquadramento do autor nos critérios estabelecidos para prosseguir no certame nas vagas reservadas para as cotas raciais
. 3. Não cabe ao julgador realizar novo exame de heteroidentificação no lugar dos examinadores, notadamente quanto a critério que guarda certa subjetividade em sua aferição como a análise dos fenótipos identificadores da raça negra. [...] 8. Por não vislumbrar, no restrito campo de cognição do agravo de instrumento, ilegalidade no ato administrativo exarado pela banca examinadora do concurso que rejeitou a autodeclaração do candidato, merece reforma a r. Decisão agravada. 9. Agravo de instrumento conhecido e provido (TJDF; AGI 07148.04-57.2023.8.07.0000; 173.2918; Relator: Des. José Firmo Reis Soub; Oitava Turma Cível; J 27/07/2023; PJe 01/08/2023).

[...] CONCURSO PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ANALISTA JURÍDICO, GOVERNANÇA E GESTÃO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (EDITAL Nº 01/2021) CANDIDATO AUTODECLARADO PARDO. Inscrição pelo sistema de cotas raciais não homologada. Heteroidentificação. Verificação do fenótipo. Previsão expressa no edital de abertura do certame e no Decreto Estadual nº 52.223/2014 (inciso I do art. 3º).
Condição de pessoa parda não identificada pela comissão criada para verificação da veracidade da autodeclaração de pertencimento racial do candidato. Impossibilidade de o poder judiciário se imiscuir no exame do mérito administrativo, salvo em caso de flagrante ilegalidade. Elementos trazidos aos autos insuficientes para afastar a legalidade do ato impugnado. Prevalência da conclusão da comissão que se impõe
[...] (TJRS; MS 0016128-22.2022.8.21.7000; Proc 70085666394; Relator: Des. Alexandre Mussoi Moreira; Segundo Grupo de Câmaras Cíveis; J 18/05/2023; DJERS 24/05/2023).

A meu sentir,
“[...]
a autodeclaração do candidato em concurso público não constitui prova absoluta, sendo passível de análise por meio de procedimento administrativo próprio da banca de heteroidentificação, encarregada de verificar a condição declarada para se concorrer às vagas reservadas aos afrodescendentes. [Desse modo, na situação vertente],
ausente prova inequívoca de que o candidato possui preponderantemente perfis fenótipos de uma pessoa parda
, não há como desconstituir a decisão unânime da banca examinadora que indeferiu o pedido dele para concorrer no certame por meio do sistema de cotas raciais. [Até porque], sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes, não compete ao Poder Judiciário reavaliar o enquadramento, ou não, do candidato autodeclarado negro ou pardo, já devidamente analisado, em observância às garantias do contraditório e da ampla defesa, por comissão examinadora especialmente constituída para tal fim
[...]”
(TJMG, Agravo de Instrumento n.º 1.0000.22.080555-0/001, Relatora: Desª. Sandra Fonseca, 6ª Câmara Cível, J 28/06/2022, DJ 04/07/2022).

Isso porque, neste agravo, a única documentação que a autora utiliza para questionar a avaliação da Comissão de Heterogeneidade consiste na certidão de nascimento de seu irmão, em que consta o registro como pardo,
circunstância, friso, insuficiente para afastar a legalidade da conclusão da Comissão de Heterogeneidade do concurso em questão
.

Nessa linha de raciocínio, analisando o caso em sede de cognição sumária e nos limites da devolutividade recursal, entendo por acertado o posicionamento externado pelo juízo
“a quo”
na decisão impugnada.

Delineadas todas essas considerações, me parece que, ao menos neste momento inicial – tendo em vista que a decisão agravada foi proferida em sede de tutela antecipada, isto é, quando a demanda ainda estava em fase procedimental inaugural –, a autora agravante, ao ajuizar a ação na origem, não demonstrou a probabilidade de suas alegações, de modo que concluo pelo acerto do indeferimento da medida liminar pelo julgador primevo.

Por todo o exposto,
conheço
do recurso e
nego-lhe

provimento,
para manter incólume a r. decisão recorrida, a qual indeferiu o pedido de tutela de urgência.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 10/01/2025 às 16:43:01, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
54967910012025
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para negar provimento ao recurso.