Tribunal: TJES
Processo: 0016385-93.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Assistência Judiciária Gratuita; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2025-06-05

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. DEMISSÃO POR INASSIDUIDADE HABITUAL. CONTAGEM DE FALTAS INCLUINDO DIAS DE FOLGA EM ESCALA 12X36. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. REINTEGRAÇÃO DETERMINADA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por servidora pública municipal contra sentença que julgou improcedente ação anulatória de ato administrativo de demissão por inassiduidade habitual, consubstanciada na suposta prática de 92 faltas injustificadas, de forma interpolada, no período de 12 meses. A autora alega que o cômputo de ausências incluiu, indevidamente, dias de folga da escala 12x36, finais de semana e dias abonados, sem amparo legal, resultando em majoração artificial do número de faltas. Pugna pela anulação do ato demissional, com consequente reintegração ao cargo e pagamento retroativo dos vencimentos e vantagens.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se a contagem de faltas injustificadas, com inclusão de dias de folga em regime de plantão 12x36, possui respaldo legal suficiente para fundamentar a penalidade de demissão por inassiduidade habitual; (ii) apurar se o ato demissional encontra-se viciado por ausência de motivação fática idônea, à luz da teoria dos motivos determinantes, autorizando a anulação judicial do ato administrativo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Administração Pública está vinculada ao princípio da legalidade estrita, não podendo aplicar penalidades por infrações funcionais sem tipificação legal expressa, nem criar critérios punitivos por construção administrativa ou interpretação extensiva.

A inclusão de dias de folga subsequentes à escala 12x36 como faltas injustificadas carece de fundamento normativo específico, o que torna ilegal a apuração da inassiduidade com base nesse critério.

O Município de Vitória não apresentou norma legal ou regulamentar que autorizasse a forma de contagem adotada no processo administrativo disciplinar.

A prova testemunhal constante dos autos revelou falhas no controle de frequência dos servidores da CEAMB, com relatos de desaparecimento e preenchimento irregular dos livros de ponto, o que compromete a fidedignidade dos registros utilizados como base para a demissão.

A teoria dos motivos determinantes impõe a correspondência entre os fundamentos fáticos e jurídicos do ato administrativo e a realidade dos autos, de modo que a invalidade da motivação enseja a nulidade do ato punitivo.

A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a anulação do ato de demissão acarreta a reintegração do servidor e o restabelecimento integral dos seus direitos, inclusive com o pagamento dos valores retroativos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0016385-93.2016.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SYLVANIA DE OLIVEIRA GARCIA

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. DEMISSÃO POR INASSIDUIDADE HABITUAL. CONTAGEM DE FALTAS INCLUINDO DIAS DE FOLGA EM ESCALA 12X36. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. REINTEGRAÇÃO DETERMINADA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por servidora pública municipal contra sentença que julgou improcedente ação anulatória de ato administrativo de demissão por inassiduidade habitual, consubstanciada na suposta prática de 92 faltas injustificadas, de forma interpolada, no período de 12 meses. A autora alega que o cômputo de ausências incluiu, indevidamente, dias de folga da escala 12x36, finais de semana e dias abonados, sem amparo legal, resultando em majoração artificial do número de faltas. Pugna pela anulação do ato demissional, com consequente reintegração ao cargo e pagamento retroativo dos vencimentos e vantagens.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) verificar se a contagem de faltas injustificadas, com inclusão de dias de folga em regime de plantão 12x36, possui respaldo legal suficiente para fundamentar a penalidade de demissão por inassiduidade habitual; (ii) apurar se o ato demissional encontra-se viciado por ausência de motivação fática idônea, à luz da teoria dos motivos determinantes, autorizando a anulação judicial do ato administrativo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Administração Pública está vinculada ao princípio da legalidade estrita, não podendo aplicar penalidades por infrações funcionais sem tipificação legal expressa, nem criar critérios punitivos por construção administrativa ou interpretação extensiva.

A inclusão de dias de folga subsequentes à escala 12x36 como faltas injustificadas carece de fundamento normativo específico, o que torna ilegal a apuração da inassiduidade com base nesse critério.

O Município de Vitória não apresentou norma legal ou regulamentar que autorizasse a forma de contagem adotada no processo administrativo disciplinar.

A prova testemunhal constante dos autos revelou falhas no controle de frequência dos servidores da CEAMB, com relatos de desaparecimento e preenchimento irregular dos livros de ponto, o que compromete a fidedignidade dos registros utilizados como base para a demissão.

A teoria dos motivos determinantes impõe a correspondência entre os fundamentos fáticos e jurídicos do ato administrativo e a realidade dos autos, de modo que a invalidade da motivação enseja a nulidade do ato punitivo.

A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a anulação do ato de demissão acarreta a reintegração do servidor e o restabelecimento integral dos seus direitos, inclusive com o pagamento dos valores retroativos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, trata-se de apelação cível interposta por SYLVÂNIA OLIVEIRA GARCIA em face da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vitória/ES, que julgou improcedente a ação anulatória por ela ajuizada contra o Município de Vitória, e extinguiu o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

A autora, servidora pública municipal, ocupante do cargo de auxiliar de enfermagem, foi demitida em virtude da prática da infração prevista no art. 177, inciso III, alínea “
l
”, da Lei Municipal nº 2.994/82, sob a alegação de que teria acumulado 92 (noventa e duas) faltas injustificadas, interpoladamente, no período de 12 meses, compreendido entre 11/02/2011 e 11/02/2012.

Na exordial, intenta a anulação do aludido ato demissional, sustentando, em princípio, que a penalidade foi aplicada com base em contagem irregular de faltas, uma vez que o Município de Vitória teria computado como ausências não apenas os dias de plantão não cumpridos, mas também os dias de folga subsequentes à escala de trabalho 12x36, além de fins de semana e dias abonados, majorando indevidamente o total de faltas atribuídas à servidora.

A sentença primeva, contudo, reconheceu a regularidade da conclusão alcançada no Processo Administrativo Disciplinar n° 1844976/2012, destacando a presunção de veracidade dos atos administrativos, a ausência de comprovação de ilegalidades, bem como a impossibilidade de controle jurisdicional do mérito administrativo, julgando, assim, improcedentes os pedidos autorais.

Inconformada, a recorrente pugna pela reforma do julgado
a quo
, anulando-se o ato de demissão, com sua reintegração ao cargo, bem como a condenação da recorrida ao pagamento dos “
vencimentos, vantagens, adicionais de gratificações e tudo mais que componham ou venham a compor seu salário durante o período em que esteve privada de seus rendimentos e impossibilitada de exercer suas funções, da data do afastamento até sua efetiva reintegração, tudo devidamente atualizado por correção monetária e juros legais, bem como seja contado o tempo de afastamento como sendo de efetivo serviço prestado para todos os fins de direito
”.

Alega, para tanto, que: i) houve violação aos princípios da legalidade e da reserva legal, ao se admitir penalidade com base em critérios não previstos expressamente em lei; ii) impõe-se o controle judicial da legalidade dos atos administrativos, sendo plenamente cabível a intervenção do Judiciário nos aspectos formais e substanciais dos atos punitivos da Administração Pública; iii) o Município quedou-se silente quanto à tese da contagem indevida de faltas, tornando a matéria incontroversa; iv) a existência de jurisprudência e precedentes administrativos, inclusive internos do próprio Município de Vitória, que apontam para a ilegalidade da contagem de faltas em dias de folga, e para a exigência de contagem apenas dos dias efetivamente designados para plantão; v) existem inconsistências nos registros de ponto, que retiram a confiabilidade dos dados utilizados para aplicação da penalidade, com relatos de testemunhas sobre o desaparecimento e preenchimento posterior dos livros de ponto por superiores; vi) a possibilidade de revisão judicial do PAD, com base na teoria dos motivos determinantes, por ausência de base fática robusta que justifique a demissão por inassiduidade.

Assim delimitados os pontos controvertidos da presente demanda, passo a examiná-los individualmente.

Antes, porém, sobreleva pontuar ser regra comezinha do Direito que, em homenagem ao Princípio da Separação dos Poderes, expressamente previsto no Texto Constitucional (art. 2º, CF), ao Judiciário é vedado imiscuir-se no exame do mérito administrativo das sanções disciplinares, avaliando os critérios de conveniência, oportunidade e adequação que levaram a Administração a aplicá-las.

Contudo, também pertinente registrar que o mérito administrativo não é absoluto nem imune a controle, ainda que tradicionalmente excluído da apreciação judicial.

A atuação do Poder Judiciário limita-se ao controle de legalidade dos atos administrativos, ou seja, restringe-se à verificação da aderência do ato aos preceitos legais e constitucionais, dentre os quais também se incluem os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e finalidade.

Destarte, quando a escolha administrativa desborda dos limites legais ou se revela arbitrária, abusiva ou motivada por desvio de poder, admite-se a intervenção judicial também sobre aspectos que tangenciam o mérito, por força da teoria dos motivos determinantes.

Assim, embora a discricionariedade seja traço distintivo do mérito administrativo, ela não se confunde com arbítrio, devendo o ato discricionário, ainda que fundado em juízo subjetivo da Administração, encontrar suporte fático consistente, motivação expressa e finalidade pública legítima. Caso contrário, o vício de legalidade afasta a proteção conferida ao mérito, tornando o ato anulável pelo Judiciário.

Volvendo-nos à hipótese em apreço, cumpre examinar, inicialmente, se a contagem das faltas injustificadas atribuídas à recorrente (no total de 92, interpoladas, no período delimitado de 12 meses - entre 11/02/2011 e 09/02/2012) observou o princípio da legalidade a que está adstrita a Administração Pública.

Como visto, a apelante aduz que sua demissão baseou-se em contagem indevida de faltas, incluindo dias de folga e descanso da escala 12x36 como ausências injustificadas, sem que exista previsão legal para tanto.

Ao cotejar os documentos juntados aos autos, em especial o Histórico Funcional (fls. 66/69) e as escalas de serviço da recorrente (fls. 71/96), constata-se que, de fato, o Município também computou como falta injustificada o dia seguinte ao da ausência da servidora ao plantão, alcançando-se, assim, 92 (noventa e duas) faltas interpoladas e injustificadas, quando, em verdade, ela teria, efetivamente, se ausentado 42 dias, no mencionado período.

Longe de menosprezar os efeitos deletérios ao serviço essencial prestado à população em razão do não comparecimento da servidora nos dias em que estava escalada para o plantão, considerando, principalmente, o fato de ela ocupar o cargo de auxiliar de enfermagem e estar lotada na Central de Ambulância (CEAMB), sabe-se que a imposição de sanções administrativas a servidores públicos deve observar, de forma rigorosa, o princípio da legalidade estrita, insculpido no art. 37,
caput
, da Constituição Federal.

Em outras palavras, a Administração Pública somente pode aplicar penalidades por infrações funcionais devidamente tipificadas em lei, sendo vedada, assim, a criação de critérios punitivos por meio de interpretações extensivas, analógicas ou por construção administrativa.

Nesse contexto, cumpre averiguar se a contagem de faltas em dias de folga para servidores submetidos ao regime de plantão - como é o caso da jornada em escala 12x36 em que trabalhava a apelante - possui fundamento normativo específico que a autorize.

A Municipalidade, tanto em sua peça contestatória, quanto nas contrarrazões recursais, não refutou diretamente essa alegação autoral, e, ainda, quedou-se silente sobre a existência de lei, ou qualquer tipo de regulamento, disciplinando a matéria.

No bojo do processo administrativo disciplinar instaurado em face da apelante tampouco se vislumbra em qual normativo se baseou o ente municipal para utilizar os critérios para o cômputo das faltas atribuídas à servidora, constando apenas as folhas de ponto (resumo funcional do servidor, fls. 169/171) e o Histórico Funcional, já preenchidos com as faltas que lhe foram atribuídas, inclusive no dia de folga subsequente.

Ainda que tais documentos sejam dotados de presunção de legitimidade e veracidade, o fato é que a prova testemunhal produzida, a meu ver, afigura-se suficiente para infirmar esses atributos dos referidos atos administrativos, que, como se sabe, não têm natureza absoluta.

Ao prestar seu primeiro depoimento perante os membros da Comissão Processante formada no PAD n° 1844976/2012, Sylvania informou que:

“(...) no final do ano de 2009 e início do ano de 2010, fez trocas de plantão, chegando a trabalhar efetivamente, conforme prática até então comum no CEAMB, mas entretanto esses dias de trabalho não foram considerados, gerando registro de faltas. Que chegaram a efetivar as trocas de plantão sem saber que essa medida havia sido suspendida pela chefia nova; com relação às faltas nos anos de 2011 e 2012, a depoente as justifica pela desmotivação a qual tem sentido com relação ao trabalho; (...) o CEAMB é um local complicado para desempenhar suas funções; que a relação dos servidores com a chefia é extremamente dificultosa; que não existe diálogo entre os chefes e os subordinados; que se sente perseguida em seu setor de trabalho (...)” (fls. 197).

No segundo depoimento prestado, a recorrente acrescentou que:

“(...) em fins de 2010 o seu genitor infartou e consequentemente ficou submetido a respectivo tratamento por um período de três meses, vindo a óbito; que teve o casamento desfeito em início de janeiro d 2011; que os fatos ora acrescidos contribuíram para um quadro de desânimo geral, o que repercutiu no seu serviço nesta municipalidade; que as faltas ora investigadas poderiam ter sido mediadas no setor de trabalho e devidamente compensadas, no entanto, a coordenadora da época, sra. Andressa Daniele, não se dispunha a qualquer diálogo, fato notório; o controle de ponto era feito na forma de livro em específico, preenchido de forma manual (...)” (fls. 278).

Ainda no bojo do PAD, foi também ouvida a servidora Sandra Corte Louro Calmon, ocupante do cargo de auxiliar de enfermagem e lotada no mesmo setor que a recorrente. Ela relatou:

“(...) que ocorreram muitas mudanças no setor após a entrada da atual chefia; que isso gerou uma série de conflitos na CEAMB; que entende que falta maleabilidade e maior poder de negociação por parte da chefia imediata da CEAMB; que todos os servidores têm a possibilidade de realizarem 03 trocas de plantão por mês, só sendo possível com antecedência mínima de 72h (setenta e duas horas) sob pena de serem desconsiderados; (...) que não aprova o fato da chefia cortar os pontos (registrar faltas) dos servidores que realizam troca de plantão realizados ‘de última hora’ (realizados sem autorização prévia da chefia imediata), sendo que de uma forma ou de outra o trabalho foi prestado (...)” (fls. 221).

Já Evanildo Miranda dos Santos, que à época trabalhava na Central de Ambulância (CEAMB) como lavador de carros, informou que:

“(...) a servidora Sylvania possui um ótimo relacionamento com os colegas de trabalho; que é um dos servidores mais antigos da SEMUS/CTS e que é um dos primeiros funcionários a chegar no setor pela manhã; que percebe que o problema com registro de faltas é comum entre os servidores do setor; (...) que ouvia relatos dos servidores sobre o corte de ponto mesmo dos dias em que apenas chegavam atrasados; que por diversas vezes presenciou desabafo de alguns servidores que reclamavam, ou até mesmo choravam, sobre o relacionamento com a chefia do setor; que sabia que a servidora Sylvania era uma das que sempre tinha problemas com a chefia em virtude do registro de frequência (...)” (fls. 276).

Além dos depoimentos sobre os cortes do ponto engendrados pela chefia, há, ainda, relatos de outros servidores, ouvidos em Juízo, no sentido de que já houve situações em que o livro de registro de ponto, que era preenchido à mão pelos servidores, ficou sumido por dias, e, ainda, que alguns servidores não preenchiam o seu horário de entrada e de saída de acordo com a realidade, o que me leva a concluir pela impossibilidade de se considerar fidedigno o controle da jornada realizada à época no setor em que trabalhava a recorrente.

Entendo que o ordenamento jurídico que rege o vínculo funcional do servidor deve prever expressamente os critérios objetivos para aferição da inassiduidade habitual, de modo que a ausência de previsão legal clara para o cômputo de faltas em dias de repouso torna ilegítima a prática administrativa que, sob pretexto de apurar infrações funcionais, incorpora ao rol de ausências injustificadas os dias em que, por escalonamento previamente definido, o servidor não teria obrigação de comparecimento ao trabalho.

A meu ver, admitir tal forma de contagem sem o devido respaldo legal configura violação à legalidade material e substancial do ato administrativo sancionador, comprometendo sua validade.

Portanto, para que a Administração Pública considere faltas funcionais os dias de folga do servidor em regime de plantão,
impõe-se a existência de previsão legal específica que discipline de forma clara e objetiva essa possibilidade
, sob pena de invalidade da sanção e violação direta ao princípio da legalidade.

Entendo, assim, que a ausência dessa normatividade impossibilita o uso de tais critérios como fundamento legítimo para demissão por inassiduidade, especialmente diante do dever da Administração de observar, em todos os seus atos, a legalidade, a segurança jurídica e a proteção da confiança legítima do administrado.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a “teoria dos motivos determinantes” impõe a validade do ato à veracidade dos fundamentos que o justificam, autorizando a anulação judicial quando evidenciado o vício na base fática ou jurídica da sanção. Nesse sentido:
“O controle de legalidade exercido pelo Poder Judiciário sobre os atos administrativos diz respeito ao seu amplo aspecto de obediência aos postulados formais e materiais presentes na Carta Magna, sem, contudo, adentrar o mérito administrativo
” (STJ, AgInt no RMS 62809/PE, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 22/10/2020).

No presente caso, o descrédito do registro de ponto dos servidores e o número de faltas contabilizadas no PAD, fundadas em critérios de apuração sem amparo legal, comprometem a validade do ato de demissão imputado à recorrente.

Desse modo, ainda que se reconheça a regularidade formal do PAD, a matéria de fundo envolve a existência de vício substancial no motivo determinante do ato demissório, o que atrai a jurisdição do Poder Judiciário para restaurar a legalidade violada.

Não se trata, portanto, de adentrar no mérito discricionário da Administração, mas de assegurar o controle da legalidade do ato à luz dos elementos fáticos efetivamente comprovados.

Diante desse panorama, impõe-se o acolhimento da tese recursal para declarar a nulidade do ato de demissão e determinar a imediata reintegração da servidora ao cargo anteriormente ocupado, com o consequente pagamento dos vencimentos, vantagens e adicionais retroativos, acrescidos de correção monetária e juros legais, desde a data do desligamento até a efetiva reintegração.

Isso porque, nos termos da jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça, a “anulação do ato de demissão tem como consequência lógica a reintegração do servidor afastado com o restabelecimento do 'status quo ante', vale dizer, assegura-se ao servidor a recomposição integral de seus direitos, inclusive o de receber os vencimentos que deveriam ter sido pagos durante o período em que esteve indevidamente desligado do serviço público, em observância ao princípio da 'restitutio in integrum', (...)”. (AgRg nos EmbExeMS n. 14.081/DF, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, julgado em 11/4/2012, DJe 17/4/2012).

Por derradeiro, cumpre frisar que, com a conclusão ora alcançada, não se está, em absoluto, compactuando com o absenteísmo, postura que denota descaso e negligência para com a função pública e que impacta deveras negativamente os serviços prestados à população. Contudo, a aludida infração disciplinar deve ser apurada mediante a estrita observância do princípio da legalidade, que deve nortear todos os atos administrativos.

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de apelação e lhe DOU PROVIMENTO, para reformar a sentença e julgar procedente o pedido inicial, anulando o ato administrativo de demissão e determinando a reintegração da apelante ao cargo público, com os consectários legais.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)