Tribunal: TJES
Processo: 5051592-87.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2025-12-15

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS-DIFAL. AMEAÇA DE NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO PARA EMISSÃO DE NOTA FISCAL (NF-E) E APREENSÃO DE MERCADORIAS. SÚMULA 323/STF. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO JUSTO RECEIO. INEXISTÊNCIA DE ATO CONCRETO DA AUTORIDADE COATORA. MERO TEMOR SUBJETIVO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta por AFC COMÉRCIO VAREJISTA DE COMPONENTES ELETRÔNICOS LTDA. contra sentença que denegou Mandado de Segurança Preventivo, extinguindo o processo com resolução do mérito (art. 487, I, CPC).

A Impetrante buscava impedir a autoridade fiscal de praticar atos (negativa de autorização para emissão de NF-e e apreensão de mercadorias) como meio coercitivo para a cobrança de ICMS-DIFAL, mas a sentença afastou o pedido por ausência de prova pré-constituída da ameaça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se o mero temor subjetivo da Impetrante, fundado na existência de legislação que prevê a cobrança do ICMS-DIFAL e na Súmula 323/STF, é suficiente para configurar o justo receio e a ameaça real e iminente que autorizam a concessão de mandado de segurança preventivo, ou se é indispensável a demonstração de ato concreto da autoridade coatora.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O mandado de segurança preventivo exige a demonstração de ameaça real, objetiva e iminente ao direito líquido e certo, fundada em fatos certos e atuais, não bastando o mero temor subjetivo ou a simples suposição de fato futuro e incerto.

A Impetrante instruiu a petição inicial apenas com documentos de qualificação da pessoa jurídica (contrato social, CNPJ e mandato), os quais são inidôneos para evidenciar a ameaça concreta e iminente de negativa de autorização para emissão de NF-e ou de apreensão de mercadorias.

Inexiste nos autos a comprovação de qualquer ato concreto ou preparatório da autoridade impetrada (notificação, comunicado, procedimento fiscal específico ou conduta reiterada) que materialize a ameaça de aplicação de sanções como meio coercitivo de cobrança do tributo.

A mera existência de legislação tributária que prevê a cobrança do ICMS-DIFAL, ou a existência de discussões judiciais sobre a matéria (ADIs nº 7066, 7070 e 7078), não configura, por si só, o justo receio exigido para a impetração.

Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o cabimento de mandado de segurança preventivo que discute ato normativo abstrato (como a lei do tributo) está condicionado à prova da ocorrência de ato concreto ou de conduta rotineira do fisco que infirme o direito invocado.

A plausibilidade do direito material subjacente resta enfraquecida, visto que o Supremo Tribunal Federal, no Tema 1093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019), concluiu pela constitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL, observados os princípios da anterioridade.

A ausência de prova pré-constituída do justo receio de lesão a direito líquido e certo impõe a denegação da segurança.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O mandado de segurança preventivo exige prova pré-constituída de ameaça real, objetiva e iminente, fundada em atos concretos ou preparatórios da autoridade coatora.

O mero temor subjetivo do contribuinte, baseado exclusivamente na existência de legislação que institui o tributo (ICMS-DIFAL) e na vedação genérica da Súmula 323/STF, não configura o justo receio necessário à impetração.

A ausência de demonstração de qualquer ato concreto da administração fiscal (notificação, auto de infração ou negativa administrativa) que indique a iminente aplicação de sanções (negativa de NF-e ou apreensão de mercadorias) como meio coercitivo de cobrança, caracteriza ausência de prova pré-constituída.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 487, I.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 1093 (RE 1.287.019); STJ, Súmula 323; STJ, AgInt no AREsp n. 2.855.843/RR; STJ, AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.669.939/CE; STJ, AgInt no REsp n. 1.890.320/CE.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5051592-87.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: AFC COMERCIO VAREJISTA DE COMPONENTES ELETRONICOS LTDA e outros (2)

APELADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS-DIFAL. AMEAÇA DE NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO PARA EMISSÃO DE NOTA FISCAL (NF-E) E APREENSÃO DE MERCADORIAS. SÚMULA 323/STF. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO JUSTO RECEIO. INEXISTÊNCIA DE ATO CONCRETO DA AUTORIDADE COATORA. MERO TEMOR SUBJETIVO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta por AFC COMÉRCIO VAREJISTA DE COMPONENTES ELETRÔNICOS LTDA. contra sentença que denegou Mandado de Segurança Preventivo, extinguindo o processo com resolução do mérito (art. 487, I, CPC).

A Impetrante buscava impedir a autoridade fiscal de praticar atos (negativa de autorização para emissão de NF-e e apreensão de mercadorias) como meio coercitivo para a cobrança de ICMS-DIFAL, mas a sentença afastou o pedido por ausência de prova pré-constituída da ameaça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se o mero temor subjetivo da Impetrante, fundado na existência de legislação que prevê a cobrança do ICMS-DIFAL e na Súmula 323/STF, é suficiente para configurar o justo receio e a ameaça real e iminente que autorizam a concessão de mandado de segurança preventivo, ou se é indispensável a demonstração de ato concreto da autoridade coatora.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O mandado de segurança preventivo exige a demonstração de ameaça real, objetiva e iminente ao direito líquido e certo, fundada em fatos certos e atuais, não bastando o mero temor subjetivo ou a simples suposição de fato futuro e incerto.

A Impetrante instruiu a petição inicial apenas com documentos de qualificação da pessoa jurídica (contrato social, CNPJ e mandato), os quais são inidôneos para evidenciar a ameaça concreta e iminente de negativa de autorização para emissão de NF-e ou de apreensão de mercadorias.

Inexiste nos autos a comprovação de qualquer ato concreto ou preparatório da autoridade impetrada (notificação, comunicado, procedimento fiscal específico ou conduta reiterada) que materialize a ameaça de aplicação de sanções como meio coercitivo de cobrança do tributo.

A mera existência de legislação tributária que prevê a cobrança do ICMS-DIFAL, ou a existência de discussões judiciais sobre a matéria (ADIs nº 7066, 7070 e 7078), não configura, por si só, o justo receio exigido para a impetração.

Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o cabimento de mandado de segurança preventivo que discute ato normativo abstrato (como a lei do tributo) está condicionado à prova da ocorrência de ato concreto ou de conduta rotineira do fisco que infirme o direito invocado.

A plausibilidade do direito material subjacente resta enfraquecida, visto que o Supremo Tribunal Federal, no Tema 1093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019), concluiu pela constitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL, observados os princípios da anterioridade.

A ausência de prova pré-constituída do justo receio de lesão a direito líquido e certo impõe a denegação da segurança.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O mandado de segurança preventivo exige prova pré-constituída de ameaça real, objetiva e iminente, fundada em atos concretos ou preparatórios da autoridade coatora.

O mero temor subjetivo do contribuinte, baseado exclusivamente na existência de legislação que institui o tributo (ICMS-DIFAL) e na vedação genérica da Súmula 323/STF, não configura o justo receio necessário à impetração.

A ausência de demonstração de qualquer ato concreto da administração fiscal (notificação, auto de infração ou negativa administrativa) que indique a iminente aplicação de sanções (negativa de NF-e ou apreensão de mercadorias) como meio coercitivo de cobrança, caracteriza ausência de prova pré-constituída.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 487, I.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 1093 (RE 1.287.019); STJ, Súmula 323; STJ, AgInt no AREsp n. 2.855.843/RR; STJ, AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.669.939/CE; STJ, AgInt no REsp n. 1.890.320/CE.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º
Nº 5051592-87.2024.8.08.0024

APELANTE:
AFC COM
É
RCIO VAREJISTA DE COMPONENTES ELETR
Ô
NICOS LTDA

APELADO: ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

JUIZ DE DIREITO:
DRª. EDNALVA DA PENHA BINDA

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Cível interposta por
AFC COM
É
RCIO VAREJISTA DE COMPONENTES ELETR
Ô
NICOS LTDA.,
(matriz e filial) em face da r. sentença (Id. 15576035) que, nos autos do Mandado de Segurança Preventivo impetrado contra ato imputado ao
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, denegou a segurança pleiteada, extinguindo o processo com resolução do mérito (art. 487, I, CPC), por ausência de prova pré-constituída do direito líquido e certo alegado.

A r. sentença recorrida denegou a segurança pleiteada e julgou extinto o processo com resolução do mérito (art. 487, I, CPC), sob o fundamento de ausência de prova pré-constituída do direito líquido e certo alegado, notadamente quanto à existência de ato coator concreto ou de efetiva ameaça de sua prática, consistente na alegada negativa iminente de autorização para emissão de NF-e ou apreensão de mercadorias como meio coercitivo para recolhimento de ICMS-DIFAL.

A Apelante busca a reforma da sentença, insistindo na tese de iminência de ato coator (denegação de autorização para emissão de NF-e e apreensão de mercadorias) como meio coercitivo para recolhimento de ICMS-DIFAL, o que justificaria a concessão da segurança preventiva, com base na Súmula 323/STF e nos princípios constitucionais que protegem a livre iniciativa e o exercício profissional.

Pois bem.

Após detida análise dos autos, notadamente do conjunto probatório, concluo que a r. sentença não merece reparos.

Como é cediço, o mandado de segurança, seja repressivo ou preventivo, exige a comprovação inequívoca, desde a impetração, do direito alegado e da ilegalidade ou abuso de poder perpetrado pela autoridade coatora.

Na modalidade preventiva, especificamente, não basta a mera cogitação ou o temor subjetivo de que um ato lesivo possa vir a ocorrer; é imprescindível a demonstração da existência de uma ameaça real, objetiva e iminente, fundada em atos concretos ou preparatórios da autoridade que indiquem, com razoável grau de certeza, a futura prática do ato coator.

Nesse particular, como nos ensinou Hely Lopes Meirelles, o justo receio que autoriza o mandado de segurança preventivo é o que resulta de fatos certos e atuais, que autorizem o temor justificado de iminente lesão ao direito do impetrante. Simples suposição ou projeção de fato futuro e incerto não legitima a impetração preventiva. Exige-se, portanto, para o 'mandamus' preventivo, que haja ameaça real e efetiva ao direito líquido e certo do impetrante, por ato concreto da autoridade. (in Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, 37ª ed., Malheiros, 2016, p. 81-82).

Na hipótese vertente, tal como corretamente assinalado pelo Juízo
a quo
, verifica-se a
absoluta ausência de prova mínima
da alegada ameaça de violação a direito líquido e certo da Impetrante.

Com efeito, um exame minucioso do caderno processual revela a carência de substrato probatório apto a corroborar, de maneira inconteste, a configuração do justo receio invocado pela Apelante. Os documentos que instruíram a petição inicial – quais sejam, o contrato social, o comprovante de inscrição no CNPJ e o instrumento de mandato (Ids. 15575867 a 15575869) – limitam-se a qualificar a pessoa jurídica e regularizar sua representação, sendo, inidôneos para evidenciar a ameaça concreta e iminente de negativa de autorização para emissão de NF-e ou de apreensão de mercadorias com o intuito coercitivo de recolhimento do ICMS-DIFAL.

A Impetrante limita-se a alegar genericamente o receio de sofrer tais sanções, fundamentando-o na existência de legislação que prevê a cobrança do tributo e na Súmula 323/STF, que veda a apreensão como meio coercitivo.

Contudo, não aponta nenhum ato concreto da autoridade impetrada – seja um comunicado, uma notificação, um procedimento fiscal específico em andamento, ou mesmo uma conduta reiterada em relação a outros contribuintes em situação idêntica – que materialize essa ameaça e a torne real e iminente.

A mera existência de legislação tributária que a Apelante reputa aplicável à sua situação, ou mesmo a existência de discussões judiciais sobre a constitucionalidade da cobrança (ADIs nº 7066, 7070 e 7078), não configura, por si só, o justo receio exigido para a impetração preventiva. É necessário um passo além: a demonstração de que a autoridade fiscal está, concretamente, se preparando para aplicar a legislação de forma reputada ilegal ou abusiva contra a Impetrante.

Nessa perspectiva, a sentença recorrida “(...)
alinha-se à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que determina que o mandado de segurança preventivo exige a presença de ameaça real, derivada de atos concretos ou preparatórios realizados pela autoridade indicada como coatora. Não basta que o impetrante afirme, de maneira subjetiva, estar na iminência de sofrer dano fundamentado apenas em conjecturas ou possibilidades
” (AgInt no AREsp n. 2.855.843/RR, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 27/8/2025, DJEN de 2/9/2025.).

Nesse mesmo sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ATO NORMATIVO ABSTRATO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. [...] 2. "O cabimento de mandado de segurança preventivo que discute ato normativo abstrato instituidor de tributo
está condicionado à prova da ocorrência de ato concreto ou de conduta rotineira do fisco que, com base na respectiva legislação, infirme o direito invocado
, seja, por exemplo, por meio de lavratura de auto de infração, seja por meio de indeferimento de pedido administrativo" (AgInt no REsp n. 1.890.320/CE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 24/5/2021, DJe de 11/6/2021).” (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.669.939/CE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 25/8/2025, DJe de 2/9/2025.) (Grifei).

Trago à colação excerto do julgado acima, em que o STJ, ao denegar a pretensão do contribuinte em caso análogo, deixou clara a hipótese dos presentes autos ao afirmar que “
No caso, a petição inicial não indica a existência de nenhum ato administrativo do fisco estadual referente à constituição e à cobrança do tributo praticado pela autoridade apontada como coatora, ainda que relacionado a outros contribuintes em situação semelhante. Diferente disso, ao explicar o ato coator, a impetrante revela que a sua motivação se relaciona tão somente com a existência de legislação que prevê a cobrança do tributo
.”

Portanto, o quadro fático-probatório vertido pela Impetrante no caso concreto
não autoriza a concessão da segurança preventiva
.

Adicionalmente, embora não seja o cerne da decisão, cumpre registrar que a questão de fundo relativa à exigibilidade do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, após a Emenda Constitucional nº 87/2015 e a Lei Complementar nº 190/2022, já foi objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal, que, no julgamento do
Tema 1093
da Repercussão Geral (RE 1.287.019), fixou tese sobre a matéria, concluindo pela constitucionalidade da cobrança, observados os princípios da anterioridade anual e nonagesimal conforme o caso.

Tal realidade, enfraquece ainda mais a alegação de plausibilidade do direito material subjacente invocado pela Apelante como fundamento para o receio da atuação fiscal.

Portanto, diante da manifesta ausência de prova pré-constituída do justo receio de lesão a direito líquido e certo, requisito essencial para o manejo do mandado de segurança preventivo, a manutenção da sentença que denegou a segurança é medida que se impõe.

III - Dispositivo

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo integralmente a r. sentença recorrida por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Custas recursais pela Apelante.

Honorários não devidos na hipótese.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para negar provimento ao recurso.