Tribunal: TJES
Processo: 0014900-20.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Penalidades
Data de julgamento: 2025-02-18

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. IMPUGNAÇÃO DE ATOS ADMINISTRATIVOS. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. APURAÇÃO DE RESPONSABILIDADE E PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A CONDIÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO E A PARTICIPAÇÃO EM CONTRATO COM O ESTADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta em face de sentença que julgou improcedentes os pedidos de (i) declaração de nulidade de atos e sanções administrativas aplicadas em procedimentos relacionados ao contrato de subvenção econômica firmado com a Fundação de Amparo à Pesquisa e Inovação do Espírito Santo (FAPES), e (ii) condenação dos apelados ao pagamento de indenização por danos morais, em razão de suposta ilegalidade das sanções e da inscrição em dívida ativa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão cinge-se à análise da legalidade dos atos administrativos e sanções impostas nos procedimentos Tomada de Contas Especial (FAPES), Processo de Apuração de Responsabilidade e Processo Administrativo Disciplinar junto à SECONT.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Poder Judiciário exerce controle de legalidade, não de mérito administrativo, sendo sua análise restrita à regularidade do procedimento e à legalidade dos atos administrativos.

4. As sanções aplicadas nos procedimentos administrativos fundamentam-se na incompatibilidade entre a condição de servidor público estadual e a manutenção de vínculo contratual com o Estado, conforme disposto na Constituição Estadual (art. 35) e no Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Espírito Santo (LCE nº 46/94, art. 221, XIX).

5. O cerceamento de defesa alega não se configura, pois os fatos que fundamentaram as sanções foram amplamente debatidos nos processos administrativos, com observância do contraditório e da ampla defesa.

6. A alegação de ausência de vedação à participação de servidores públicos em licitações não é suficiente para afastar as proibições previstas na legislação estadual.

7. A independência de instâncias afasta qualquer vinculação do controle jurisdicional a pareceres do Ministério Público ou decisões do Tribunal de Contas que não reconheçam irregularidades nos atos administrativos em questão.

8. Não há ilegalidade na inscrição dos apelantes em dívida ativa, que ocorreu após a devida tramitação administrativa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O Poder Judiciário exerce controle de legalidade sobre atos administrativos, não podendo reavaliar o mérito administrativo.

2. A condição de servidor público estadual é incompatível com a manutenção de vínculo contratual com o Estado na qualidade de sócio-administrador de pessoa jurídica, conforme vedado pela Constituição Estadual e pelo Estatuto dos Servidores Públicos do Espírito Santo.

3. O contraditório e a ampla defesa são garantidos quando os fatos imputados ao administrado são amplamente debatidos no curso do processo administrativo, defendendo-se o indiciado dos fatos, e não de sua capitulação jurídica.

4. A independência de instâncias administrativas, jurisdicionais e de fiscalização afasta a vinculação entre decisões proferidas por diferentes órgãos de controle sobre os mesmos fatos.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37; Constituição do Estado do Espírito Santo, art. 35; LCE/ES nº 46/94, art. 221, XIX; Lei nº 8.666/93, art. 9º, III; CPC, art. 85, §§ 3º e 11.

Jurisprudência relevante citada
: RE 910552, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, Repercussão Geral, j. 03.07.2023; MS 22.200/DF, STJ, 1ª Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 28.08.2019; RMS 24.953/CE, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, j. 04.03.2008.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0014900-20.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SILVIO CESAR MACHADO DOS SANTOS e outros

APELADO: FUNDACAO DE AMPARO A PESQUISA DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. IMPUGNAÇÃO DE ATOS ADMINISTRATIVOS. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. APURAÇÃO DE RESPONSABILIDADE E PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A CONDIÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO E A PARTICIPAÇÃO EM CONTRATO COM O ESTADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta em face de sentença que julgou improcedentes os pedidos de (i) declaração de nulidade de atos e sanções administrativas aplicadas em procedimentos relacionados ao contrato de subvenção econômica firmado com a Fundação de Amparo à Pesquisa e Inovação do Espírito Santo (FAPES), e (ii) condenação dos apelados ao pagamento de indenização por danos morais, em razão de suposta ilegalidade das sanções e da inscrição em dívida ativa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão cinge-se à análise da legalidade dos atos administrativos e sanções impostas nos procedimentos Tomada de Contas Especial (FAPES), Processo de Apuração de Responsabilidade e Processo Administrativo Disciplinar junto à SECONT.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Poder Judiciário exerce controle de legalidade, não de mérito administrativo, sendo sua análise restrita à regularidade do procedimento e à legalidade dos atos administrativos.

4. As sanções aplicadas nos procedimentos administrativos fundamentam-se na incompatibilidade entre a condição de servidor público estadual e a manutenção de vínculo contratual com o Estado, conforme disposto na Constituição Estadual (art. 35) e no Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Espírito Santo (LCE nº 46/94, art. 221, XIX).

5. O cerceamento de defesa alega não se configura, pois os fatos que fundamentaram as sanções foram amplamente debatidos nos processos administrativos, com observância do contraditório e da ampla defesa.

6. A alegação de ausência de vedação à participação de servidores públicos em licitações não é suficiente para afastar as proibições previstas na legislação estadual.

7. A independência de instâncias afasta qualquer vinculação do controle jurisdicional a pareceres do Ministério Público ou decisões do Tribunal de Contas que não reconheçam irregularidades nos atos administrativos em questão.

8. Não há ilegalidade na inscrição dos apelantes em dívida ativa, que ocorreu após a devida tramitação administrativa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O Poder Judiciário exerce controle de legalidade sobre atos administrativos, não podendo reavaliar o mérito administrativo.

2. A condição de servidor público estadual é incompatível com a manutenção de vínculo contratual com o Estado na qualidade de sócio-administrador de pessoa jurídica, conforme vedado pela Constituição Estadual e pelo Estatuto dos Servidores Públicos do Espírito Santo.

3. O contraditório e a ampla defesa são garantidos quando os fatos imputados ao administrado são amplamente debatidos no curso do processo administrativo, defendendo-se o indiciado dos fatos, e não de sua capitulação jurídica.

4. A independência de instâncias administrativas, jurisdicionais e de fiscalização afasta a vinculação entre decisões proferidas por diferentes órgãos de controle sobre os mesmos fatos.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37; Constituição do Estado do Espírito Santo, art. 35; LCE/ES nº 46/94, art. 221, XIX; Lei nº 8.666/93, art. 9º, III; CPC, art. 85, §§ 3º e 11.

Jurisprudência relevante citada
: RE 910552, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, Repercussão Geral, j. 03.07.2023; MS 22.200/DF, STJ, 1ª Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 28.08.2019; RMS 24.953/CE, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, j. 04.03.2008.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Consoante relatado, cuida-se de recurso de
apelação cível
interposto por
SILVIO CESAR MACHADO DOS SANTOS
e
SALUTARIS – PESQUISA CONSULTORIA E GESTÃO EM SAÚDE LTDA
em face da r. sentença proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Vila Velha, que, nos autos de tutela antecipada antecedente aditada com a formulação da pretensão principal, julgou improcedentes os pedidos autorais, consistentes na (i) declaração de nulidade dos atos e sanções administrativas aplicadas em sede de procedimentos administrativos relacionados a contrato de financiamento de pesquisa, a saber: Processo de Tomada de Contas Especial FAPES nº 77688368, Processo de Apuração de Responsabilidade SECONT/PAR nº 80680372/2017 e Processo Administrativo Disciplinar SECONT/PAD n° 85411612/2019; e na (ii) condenação dos apelados ao pagamento de indenização por dano moral.

Em suas razões recursais, os recorrentes requerem a reforma da r. sentença, com julgamento de procedência, sustentando, para tanto, que (i) o Poder Judiciário detém jurisdição para exercer o controle de legalidade dos procedimentos administrativos, sendo que, no caso, houve violação ao devido processo legal, cerceamento de defesa e aplicação equivocada da lei; (ii) o Ministério Público e o Tribunal de Contas afastaram as supostas ilegalidades perpetradas, tendo o
Parquet
emitido Parecer em Inquérito Civil (nº 2019.0031.0837-10), opinando pelo arquivamento e absolvição dos apelantes de qualquer responsabilidade pela inexecução do contrato; (iii) o primeiro apelante não é servidor público estadual, sendo inaplicável o disposto no art. 221 da LC Estadual nº 46/94 (Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Espírito Santo), que veda aos servidores estaduais a participação em empresa que contrate ou realize ajuste com o Estado, além de que o Edital FAPES não vedava a participação de servidores estaduais, mas apenas daqueles que tenham vínculo empregatício com o SEBRAE, a FINEP ou parceiros da FAPES; (iv) o primeiro apelante não é servidor da entidade contratante ou responsável pela licitação e não possuía vínculo com a FAPES e com nenhum outro órgão estadual à época do certame e da contratação, razão pela qual não se lhe aplica o disposto no art. 9º, III, da Lei nº 8.666/93, que veda a participação de servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação ou execução de obra ou serviço e fornecimento de bens; (v) houve cerceamento de defesa, no Procedimento Administrativo de Responsabilização (PAR) nº 80680372/2018, uma vez que se decidiu com base em fato não debatido no procedimento de origem, bem como intimou-se a decisão já como transitada em julgado; (vi) a inscrição em dívida ativa ocorre em 12/04/2017, antes de instaurada a tomada de contas pela própria FAPES, iniciada em maio de 2017; (vii) diante disso, é evidente a existência de dano moral sofrido pelos recorrentes, diante da inscrição indevida no CADIN e da vinculação de seus nomes a irregularidades, além da vedação de participação de licitações.

Pois bem.

Após acurada análise dos autos e dos elementos probatórios produzidos, tenho que a r. sentença
não merece reforma
.

Esclareço, de início, que o objeto da demanda se circunscreve à impugnação de ilegalidades supostamente perpetradas em três procedimentos administrativos, a saber: (i) Processo de Tomada de Contas Especial instaurado pela FAPES, sob o nº 77688368; (ii) Processo de Apuração de Responsabilidade SECONT/
PAR
, instaurado em desfavor da apelante
SALUTARIS
, sob o nº 80680372/2017; e (iii) Processo Administrativo Disciplinar SECONT/
PAD
, em desfavor de
SILVIO CESAR MACHADO DOS SANTOS
, distribuído sob o n° 85411612/2019.

Todos os processos administrativos acima referidos têm por pano de fundo comum o contrato de subvenção econômica (constante das fls. 71/76) firmado, em 09/12/2014, entre a apelante
SALUTARIS
(cujo sócio-administrador é o apelante
SILVIO CESAR MACHADO DOS SANTOS
) e a
Fundação de Amparo à Pesquisa e Inovação do Espírito Santo
(
FAPES
), para repasse de recursos vinculados à execução de projeto de “Melhoramento genético para produção de equinos da raça Manga Larga Marchador, de marcha picada de alta velocidade (Tipo L1) - MM Picada”.

Destaco, ainda, que, conquanto a instauração da Tomada de Contas Especial, no âmbito da FAPES, e dos procedimentos administrativos, no âmbito da SECONT, tenham sido motivados, num primeiro momento, pelo não cumprimento adequado do projeto de melhoramento genético acima descrito, noto que
nenhuma das sanções aplicadas aos recorrentes tem por fundamento a inexecução do projeto, mas sim e tão somente a incompatibilidade entre sua condição de servidor público e a manutenção de vínculo contratual com a FAPES, por meio da pessoa jurídica SALUTARIS
.

Veja-se que, na Tomada de Contas Especial FAPES nº 77688368, não houve deliberação sobre a reprovação técnica do projeto (fls. 624/625):

“Sobre a reprovação técnica do projeto, apontada como pressuposto desta Tomada Especial de Contas (...),
torna-se improdutivo a deliberação sobre tal fato
”

No Processo de Apuração de Responsabilidade SECONT/
PAR
nº 80680372/2017, a apelante
SALUTARIS
foi sancionada por fraude ao contrato (infração prevista no art. 5º, IV, d, da Lei nº 12.846/13), em virtude da omissão quanto ao dever de informar a condição de servidor público estadual de seu sócio-administrador (o recorrente SILVIO CESAR MACHADO DOS SANTOS) - fl. 966.

No Processo Administrativo Disciplinar SECONT/
PAD
n° 85411612/2019, o recorrente
SILVIO CESAR MACHADO DOS SANTOS
foi destituído do cargo em comissão de Subsecretário de Estado de Gestão Estratégica e Inovação da SESA (fl. 1121), em virtude, em suma, de sua condição de servidor municipal ao tempo do certame, bem como de sua qualidade de servidor público estadual, durante a execução contratual, conforme se depreende do indiciamento de fls. 1112/1113 e da manifestação do Corregedor Geral do Estado (COGES/SECONT) e do Secretário de Estado de Controle e da Transparência (fls. 1115/1120).

Sendo assim, um primeiro esclarecimento se faz possível:
não compete a este órgão jurisdicional o exame de discussões afetas
(i)
ao cumprimento do objeto do contrato de subvenção econômica
e (ii)
ao repasse impontual dos recursos para execução do projeto
, porquanto não dão lastro às sanções aplicadas aos apelantes.

Destaque-se, também, que a este órgão jurisdicional não compete o exame do mérito administrativo, mas apenas da
legalidade
dos atos administrativos, conforme entendimento pacífico jurisprudencial, representado, por todos, pelo aresto abaixo, oriundo deste Sodalício:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS PELO PODER JUDICIÁRIO – EXAME DE LEGALIDADE – POSSIBILIDADE – LICITAÇÃO - PENALIDADE DE IMPEDIMENTO DE LICITAR E CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO – MÉRITO ADMINISTRATIVO - MOTIVO CONFIGURADO – RECURSO PROVIDO. 1.
Em sede de controle jurisdicional de processo administrativo, a atividade do Poder Judiciário restringe-se, tão somente, ao campo da regularidade do procedimento, assim como ao (campo) da legalidade do respectivo ato, não sendo possível qualquer incursão ao "mérito administrativo" para o efeito de aferir o grau de conveniência e oportunidade
. 2. Considerando ser o "motivo" um dos elementos do ato administrativo, a anulação (do ato administrativo) por sua ausência (do "motivo") insere-se no espectro de exame da legalidade e não de mérito propriamente dito, razão pela qual a atuação jurisdicional, nesta hipótese, não viola, em tese, o princípio constitucional da separação de poderes. 3. Evidenciado o motivo que ensejou o ato administrativo sancionador, no bojo de processo administrativo no qual observado o contraditório e a ampla defesa, bem como a regularidade dos demais elementos que o constituem, é de rigor a rejeição do pedido anulatório deduzido. (Data: 27/Feb/2024, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Número: 0011091-89.2018.8.08.0024, Magistrado: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

Sendo assim, impende a análise -
repita-se, sob o prisma da legalidade
- das alegações recursais, principiando-se com o exame com a alegação de
cerceamento de defesa
no âmbito do procedimento administrativo SECONT/
PAR
nº 80680372, no qual se teria decidido, segundo alega, com base em fato não debatido na origem e que restou inovado apenas em segunda instância administrativa, a saber: a irregularidade de sua condição de servidor público
estadual
de forma superveniente ao início da execução contratual.

A irresignação não merece prosperar, uma vez que a incompatibilidade entre sua condição de servidor público
estadual
e a manutenção de vínculo contratual com a FAPES restou, sim, debatida tanto no procedimento de Tomada Especial de Contas FAPES nº quanto no Processo de Apuração de Responsabilidade SECONT/
PAR
nº 80680372/2017.

No procedimento de Tomada de Contas Especial
FAPES
, vê-se que os recorrentes foram notificados a se defender dos fatos apontados, dentre os quais expressamente o fato de que “o coordenador exerce, desde 15 de janeiro de 2015, cargo em comissão na Secretaria de Estado da Saúde, ferindo o disposto nos itens XI e XXVI o art. 221, da LCE nº 046/94; o art. 35 da Constituição do Estado do Espírito Santo” (fls. 288/289).

Às fls. 319/331, vê-se defesa administrativa apresentada pelos recorrentes, a qual impugna especificamente a irregularidade atinente à condição de servidor público
estadual
durante a execução do contrato.

Isso constou, inclusive, do relatório de Tomada de Contas Especial (fls. 604/629), como se vê à fl. 626/627, e à fl. 616, em que se faz expressa menção ao fato de que “o Sr. Silvio Cesar Machado ocupou o cargo de sócio administrador da empresa Salutaris e simultaneamente sendo servidor efetivo da Prefeitura Municipal de Vitória, como farmacêutico, em licença até 21/01/2015, e
ocupou o cargo comissionado como Assessor Especial 4, de 16/01/2015 até 06/03/2015 e depois de 11/03/2015 até 16/02/2017 como Subsecretário Estadual de Saúde
” - vínculos estes com o Estado do Espírito Santo.

O mesmo se infere da acurada análise do Processo de Apuração de Responsabilidade SECONT/
PAR
nº 80680372/2017, cuja Portaria de Abertura nº 011/2017 faz referência tanto ao fato de ser servidor público
municipal
quanto ao fato de ter se tornado servidor público
estadual
na fase de execução (fl. 632):

“Trata-se de denúncia que noticia o fato - em tese - ilícito, cometido no Contrato de Concessão de Recursos Financeiros n° 1073/2014 - Programa TECNOVA/ES - no âmbito da Fundação de Amparo à Pesquisa e Inovação do Espírito Santo (Fapes), em virtude de o coordenador do projeto ser
servidor público municipal
na época da assinatura do contrato e, figurar como
servidor público estadual
, na fase de sua execução”

Além disso, uma vez notificada (fls. 754/755),
SALUTARIS
apresentou defesa administrativa em que consta expressamente menção ao acúmulo da função de coordenador do projeto e de servidor público
estadual
por parte do recorrente
SILVIO CESAR MACHADO DOS SANTOS
(fl. 768):

“DA ALEGAÇÃO DE CUMULAÇÃO DE CARGOS POR PARTE DO DIRETOR DA SALUTARIS SR. SILVIO CESAR MACHADO DOS SANTOS

Em virtude de vários procedimentos contra a empresa denunciada e seu diretor, mormente em sede de TOMADA DE CONTAS ESPECIAL verifica-se o início de inapropriada alegação de que o sócio da empresa SALUTARIS - INSTITUTO DE APOIO À PESQUISA na condição de coordenador do projeto, quando assinou o Termo de Outorga para a pesquisa era servidor municipal
e na fase de execução desempenhando a função comissionada como servidor público estadual, estaria em tese supostamente exercendo simultaneamente, com a sua condição de sócio, a de servidor
”

O Relatório Final nº 006/2018 debate expressamente a questão, veja-se (fls. 858/860):

A situação já bastante temerária da participação da empresa no "certame" restou-se ainda mais agravada quando, durante a execução do contrato, com pouco mais de 1(um) mês de execução, assinatura ocorrida em 09/12/2014, o sócio da empresa assumiu cargo em comissão da Secretaria de Estado Saúde do estado do Estado do Espírito Santo, 16/01/15 até 06/03/15, e como Subsecretário de Gestão Estratégica e Inovação ainda na SESA de 11/03/15 até 20/02/17,
passando a ser
, além de servidor público municipal,
servidor público do Estado do Espírito Santo, devendo seguir os ditames da Lei Complementar nº 46/1994
.

Buscando esclarecimentos conceituais sobre este tema e aplicação do
estatuto dos servidores públicos do Espírito Santo
no caso em análise nos socorremos do previsto na Lei Complementar nº 46/1994 que em seu art. 2º informa que "Servidor público é a pessoa legalmente investida em cargo público.” E sobre cargo público:

Art. 3º Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades cometidas a um servidor público e que tem como características essenciais a criação por lei, em número certo, com denominação própria, atribuições definidas e pagamento pelos Cofres do Estado.

Verificamos assim, que como
servidor comissionado do Estado do Espírito Santo
, o Sr. Silvio tinha o dever de seguir os preceitos e se submeter às proibições do diploma legal, sendo incabida a informação da defesa de que não houve infração de nenhuma vedação legal.

Tal vedação se verifica no art. 221, inc. XIX do Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Espírito Santo, onde lemos que:

Art. 221. Ao servidor público é proibido:

XIX- Participar, na qualidade de proprietário, sócio ou administrador, de empresa fornecedora de bens e serviços, executora de obras
ou que realize qualquer modalidade de contrato, e ajuste ou compromisso com o Estado
.

E da Constituição do Estado do Espírito Santo onde le-se:

Art. 35. É vedado ao servidor público
, sob pena de demissão, participar, na qualidade de proprietário, sócio ou administrador, de empresa fornecedora de bens e serviços, executora de obras
ou que realize qualquer modalidade de contrato, ajuste ou compromisso com o Estado.

Com base nos citados regulamentos faz-se importante salientar que ao contrário do que afirma a empresa em sua defesa, na qual traz apenas trecho do normativo legal, há sim que se entender que o Projeto de Pesquisa e Inovação enquadra-se como modalidade de contrato, e ajuste ou compromisso com o Estado, uma vez que a empresa firmou com o Estado do Espírito Santo, por meio da FAPES o Contrato de concessão de recursos n° 1073/2014 (fls. 43 a 53).

Não há que se falar ainda, que "a legislação que regia o certame incentiva a participação de servidores públicos nos projetos", uma vez que a defesa esqueceu-se de mencionar que a legislação permite a participação do servidor como
colaborador, como pesquisador público, como pessoa envolvida na execução,
mas NÃO COMO PROPRIETÁRIO da empresa. Ocorre que o Sr. Silvio ocupava dupla função durante a execução do projeto, de proprietário da empresa e de coordenador do projeto e por tal razão se achava no direito de receber retribuições pecuniárias.

Em análise aos dispositivos dos regulamentos legais expressamente previstos no edital de chamamento público trazidos pela própria empresa em sua defesa,verificamos que sempre que mencionado o "servidor público", fala-se em envolvimento prestação como nos caso do § 2º do art. 8º da Lei Federal 10.973/2004

§ 2º
O servidor
, o militar ou o empregado público envolvido na prestação de serviço prevista no caput deste artigo poderá receber retribuição pecuniária diretamente da ICT ou de instituição de apoio com que esta tenha firmado acordo, sempre sob a forma de adicional variável e desde que custeado exclusivamente com recursos arrecadados no âmbito da atividade contratada

Ou ainda no § 1º Art. 9ª do mesmo diploma legal

Art. 9 É facultado à ICT celebrar acordos de parceria com instituições públicas e privadas para realização de atividades conjuntas de pesquisa científica e tecnológica e de desenvolvimento de tecnologia, produto, serviço ou processo (Redação pela Lei nº 13.243. de 2016)

§1º
O servidor
, o militar, o empregado da ICT pública e o aluno de curso técnico, de graduação ou de pós-graduação envolvidos na execução das atividades previstas no caput poderão receber bolsa de estímulo à inovação diretamente da ICT a que estejam vinculados, de fundação de apoio ou de agência de fomento.

(Redação pela Lei nº 13.243, de 2016)”

Também tratam da questão a decisão proferida pela
SECONT
(à fl. 901), o
recurso administrativo
interposto pelos ora apelantes (fls. 924/927) e a decisão da
CONSECT
(fls. 945)

DECISÃO SECONT (fl. 901)

“(...) Assim, não restam dúvidas de que ao omitir para a FAPES que seu sócio e administrador era um servidor público a empresa objetivou a aprovação/habilitação do seu projeto, caracterizando um comportamento inidôneo e uma fraude à licitação ou contrato dela decorrente, incorrendo num ilícito previsto na Lei nº 12.846/13 (...)”

RECURSO ADMINISTRATIVO (fls. 924/927)

“DA ALEGAÇÃO DE QUE O FATO DO SÓCIO DA EMPRESA TER SE TORNADO SERVIDOR ESTADUAL DURANTE A EXECUÇÃO DO PROJETO TORNOU A CONDIÇÃO DA EMPRESA AINDA MAIS TEMERÁRIA (...)

Por essa razão, em um primeiro plano de análise, é importante destacar que a Lei Complementar Nº 046/94, Art. 221, que foi trazida pelas auditoras para subsidiar sua manifestação neste caso, não consta do Edital e não se aplica às empresas participantes. Essa norma versa sobre o Regime Jurídico dos Servidores Públicos do Estado do Espírito Santo e trata especificamente do regime disciplinar dos servidores públicos estaduais. Em seu Art. 1º - Parágrafo Único, define claramente sua aplicabilidade (...)

Por essas razões, é por demasiado forçoso, estranho e sem amparo legal tentar imputar à empresa SALUTARIS a existência de alguma situação temerária, pois o estabelecido no item XIX do Art. 224 da Lei nº 046/94, assim como no Art. 35 da Constituição do Estado do ES, não dizem respeito a empresas. Menos ainda, aplica-se a atividades na área da pesquisa e inovação. E, como nos ensina o Direito, o tratamento jurídico deve ser compatível com a diferença na fundamentação legal, que deve ser a mais adequada para a realidade fática existente. Razão pela qual não há que se falar que o fato do sócio da empresa ter se tornado servidor estadual durante a execução do projeto tornou a condição da empresa ainda mais temerária”

Não é possível cogitar, diante do exposto, de cerceamento de defesa ou de indevida decisão surpresa na decisão do
CONSECT
que reconheceu a fraude no contrato pelo fato de o recorrente
SILVIO CESAR MACHADO DOS SANTOS
(sócio-administrador da apelante
SALUTARIS
) ter se tornado servidor público
estadual

na fase de execução contratual, uma vez que, como visto, tal fato habitou as manifestações das partes interessadas e as decisões prolatadas desde o início o processamento administrativo.

Além disso, é cediço que, consoante jurisprudência o c. STJ, à luz do princípio da consubstanciação, “
o indiciado se defende dos fatos que lhe são imputados e não de sua classificação legal”, de modo que “
a ampliação da acusação ou mesmo mudança da tipificação da conduta infracional não determina a invalidade do procedimento” (STJ. 1ª Seção. MS n. 22.200/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 28/8/2019).

Assim, “a descrição dos fatos ocorridos, desde que feita de modo a viabilizar a defesa do acusado, afasta a alegação de ofensa ao princípio da ampla defesa” (STJ. 1ª Seção. MS n. 22.200/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 28/8/2019).

Não por outro motivo foi editada recentemente a Súmula nº 672 o STJ, que estabelece: “
a alteração da capitulação legal da conduta do servidor, por si só, não enseja a nulidade do processo administrativo disciplinar”.

Destaque-se que, conquanto referida orientação jurisprudencial faça menção expressa a processos administrativos disciplinares, aplica-se aos procedimentos administrativos em geral, tal qual o Procedimento de Apuração de Responsabilidade em desfavor da recorrente
SALUTARIS
.

Não há, portanto, que se falar em cerceamento de defesa, tendo sido oportunizada o exercício de contraditório e da ampla defesa pelos recorrentes
no procedimento SECONT/
PAR
nº 80680372/2017.

Ato contínuo, sustenta o apelante inexistir vedação quanto à participação de servidor público no processo público de seleção, uma vez que (
i
) não se lhe aplica a vedação disposta no art. 9º, III, da Lei nº 8.666/93, pois não é servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação; (
ii
) não era servidor público
estadual
, mas sim municipal, ao tempo do certame, sendo inaplicável o disposto no art. 221 da LC Estadual nº 46/94 (Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Espírito Santo), que veda aos servidores estaduais a participação em empresa que contrate ou realize ajuste com o Estado; (
iii
) o Edital FAPES não vedava a participação de servidores estaduais, mas apenas daqueles que tenham vínculo empregatício com o SEBRAE, a FINEP ou parceiros da FAPES; (
iv
) a Lei Federal nº 10.973/2004 e a Lei Complementar Estadual nº 642/2012 preveem a possibilidade de o pesquisador público ser titular de cargo público.

Tais alegações tampouco vicejam.

De início, saliento que o reconhecimento da não incidência, na hipótese dos autos, do art. 9º, III da Lei nº 8.666/93 em nada toca as irregularidades reconhecidas e as sanções aplicadas no procedimento SECONT/
PAR
nº 80680372/2017, uma vez que, como dito, a apelante
SALUTARIS
foi sancionada por fraude ao
contrato
, em virtude de
superveniente assunção da condição de servidor público estadual, na execução do contrato,
quando foi nomeado para cargo em comissão junto à Secretaria de Estado a Saúde (SESA) e,
a posteriori
, para a função de Subsecretário de Estado de Gestão Estratégica e Inovação da SESA.

O fundamento jurídico que confere lastro à apuração da irregularidade e à aplicação de sanção, assim, é a condição de servidor público
estadual
e a consequente proibição de realizar, na condição de sócio-administrador da pessoa jurídica apelante
SALUTARIS
, contrato, ajuste ou compromisso com o Estado do Espírito Santo, o que está previsto na Constituição Estadual e no Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Espírito Santo (LCE nº 46/94),
in verbis
:

Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Espírito Santo
(LCE nº 46/94)

Art. 221.
Ao servidor público é proibido
:

XIX- Participar, na qualidade de proprietário,
sócio ou administrador
, de empresa fornecedora de bens e serviços, executora de obras ou que
realize qualquer modalidade de contrato, e ajuste ou compromisso com o Estado
.

Constituição do Estado do Espírito Santo

Art. 35.
É vedado ao servidor público
, sob pena de demissão, participar, na qualidade de proprietário,
sócio ou administrador
, de empresa fornecedora de bens e serviços, executora de obras ou que
realize qualquer modalidade de contrato, ajuste ou compromisso com o Estado
.

Saliento que, embora a vedação tenha reflexos disciplinares, alcança e atinge, evidentemente, os procedimentos licitatórios e as contratações subsequentes com o Poder Público.

É expressa a previsão, inclusive, de que a vedação alcança “
a empresa
” que tenha como “
administrador
” servidor público estadual, sendo exatamente a situação dos autos, em que o primeiro apelante (
SILVIO CESAR MACHADO DOS SANTOS
) é sócio-administrador de
SALUTARIS – PESQUISA CONSULTORIA E GESTÃO EM SAÚDE LTDA
- a qual se vinculou com o Estado do Espírito Santo durante período em que o primeiro recorrente foi nomeado para cargo em comissão junto à Secretaria de Estado a Saúde (SESA) e,
a posteriori
, para a função de Subsecretário de Estado de Gestão Estratégica e Inovação da SESA.

Destaque-se, nesse contexto, que, embora tal vedação não conste da Lei nº 8.666/93 -
lei regente das contratações com o Poder Público
-, nenhum impedimento há a que tal proibição seja estabelecida pelo ente federativo, conforme já decidiu o Pretório Excelso, em sede de Repercussão Geral, quando firmou Tese vinculante de que “é
constitucional o ato normativo municipal, editado no exercício de competência legislativa suplementar, que proíba a participação em licitação ou a contratação
(a) de
agentes eletivos
; (b) de ocupantes de
cargo em comissão ou função de confiança
; (c) de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de qualquer destes; e (d) dos
demais servidores públicos municipais
”.

Vale conferir a ementa do julgado supracitado:

Direito Constitucional e administrativo. Recurso extraordinário. Repercussão geral. Licitações e contratos administrativos. Lei orgânica municipal. Vedação à celebração de contratos administrativos com agentes públicos e seus familiares. 1. Recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que declarou inconstitucional o art. 96 da Lei Orgânica do Município de Francisco Sá.
O dispositivo legal veda a celebração de contratos administrativos pelo Município com o Prefeito, o Vice-Prefeito, os Vereadores, os Servidores Municipais e com as pessoas ligadas a qualquer deles por matrimônio ou parentesco, afim ou consanguíneo, até o terceiro grau inclusive, ou por adoção
. 2. O Supremo Tribunal Federal já afirmou a constitucionalidade de previsões semelhantes, contidas nas leis orgânicas dos Municípios de Brumadinho (RE 423.560, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. em 29.05.2012) e de Belo Horizonte (ARE 648.476, Primeira Turma, sob minha relatoria, j. em 23.06.2017). No entanto, a partir dos critérios defendidos nesses precedentes, identifico que o dispositivo legal ora analisado foi além do que seria constitucionalmente legítimo proibir. 3. Os dispositivos legais já reputados constitucionais por esta Corte incluíam no rol de pessoas proibidas de contratar com o Município os cônjuges, companheiros e parentes (i) dos agentes eletivos e (ii) dos servidores e empregados públicos municipais que ocupem cargo em comissão ou função de confiança. A vedação não alcançava pessoas ligadas a servidores e empregados públicos que não ocupassem cargo em comissão ou função de confiança. 4. No mesmo sentido, as Resoluções CNJ nº 7/2005 e CNMP nº 37/2009, que vedam a prática do nepotismo, restringem a proibição de contratar aos cônjuges, companheiros e parentes (i) dos magistrados e membros do Ministério Público ocupantes de cargos de direção ou no exercício de funções administrativas e (ii) dos servidores ocupantes dos cargos de direção, chefia e assessoramento. 5. Conforme precedentes do Tribunal de Contas da União, o impedimento à contratação pública se justifica como um imperativo de moralidade e de impessoalidade sempre que a situação fática analisada permita antever risco de influência sobre a conduta dos agentes responsáveis pela licitação ou pela execução do contrato, a justificar uma espécie de suspeição. Não é possível presumir tal suspeição na contratação de pessoas ligadas a servidores que não exercem nenhuma função de direção, chefia ou assessoramento e que, por isso, não possuem meios de influenciar os rumos das licitações e contratações do ente. 6. Recurso parcialmente provido, para dar interpretação conforme ao art. 96 da Lei Orgânica do Município de Francisco Sá, de modo a excluir a proibição de contratação de pessoas ligadas, por matrimônio ou parentesco, afim ou consanguíneo, até o terceiro grau inclusive, ou por adoção, a servidores municipais que não ocupem cargo em comissão ou função de confiança. 7. Tese de julgamento: “
É constitucional o ato normativo municipal, editado no exercício de competência legislativa suplementar, que proíba a participação em licitação ou a contratação
: (a) de agentes eletivos; (b) de ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança; (c) de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, de qualquer destes; e (d) dos
demais servidores públicos municipais
”. (RE 910552, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03-07-2023, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 08-08-2023 PUBLIC 09-08-2023)

Acrescento, ainda, que a vedação, evidentemente, não se deve circunscrever ao momento da licitação ou do termo inicial da contratação, estendendo-se por toda a manutenção do vínculo contratual com o ente federativo, por incidência dos princípios da moralidade administrativa e da impessoalidade, dispostos no art. 37 da CF.

Essa
ratio
, aliás, é constantemente veiculada em controvérsias afetas a licitações e contratos administrativos, como se observa,
mutatis mutandis
, em relação às hipóteses de inabilitação superveniente do contratado,
ex vi
:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO. RESCISÃO. IRREGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DE PAGAMENTO. 1.
É necessária a comprovação de regularidade fiscal do licitante como requisito para sua habilitação
, conforme preconizam os arts. 27 e 29 da Lei nº 8.666/93, exigência que encontra respaldo no art. 195, § 3º, da CF. 2.
A exigência de regularidade fiscal deve permanecer durante toda a execução do contrato
, a teor do art. 55, XIII, da Lei nº 8.666/93, que dispõe ser "obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação". 3. Desde que haja justa causa e oportunidade de defesa, pode a Administração rescindir contrato firmado, ante o descumprimento de cláusula contratual. 4. Não se verifica nenhuma ilegalidade no ato impugnado, por ser legítima a exigência de que a contratada apresente certidões comprobatórias de regularidade fiscal. 5. Pode a Administração rescindir o contrato em razão de descumprimento de uma de suas cláusulas e ainda imputar penalidade ao contratado descumpridor. Todavia a retenção do pagamento devido, por não constar do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93, ofende o princípio da legalidade, insculpido na Carta Magna. 6. Recurso ordinário em mandado de segurança provido em parte. (RMS n. 24.953/CE, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 4/3/2008, DJe de 17/3/2008)

Em continuação, não há dúvidas de que o fato de o Edital da FAPES não vedar a participação de servidores estaduais, bem como de a Lei Federal nº 10.973/2004 e de a Lei Complementar Estadual nº 642/2012 preverem a possibilidade de que titular de cargo público exerça a função de pesquisador
não afastam a incidência das vedações dispostas na Constituição do Estado do Espírito Santo e do Estatuto dos Servidores Públicos mesmo ente federativo
.

Além disso, registro que o primeiro recorrente (
SILVIO CESAR MACHADO DOS SANTOS
) não figurou apenas e tão somente como pesquisador, mas sim como
sócio-administrador
da apelante
SALUTARIS
, amoldando-se à expressa vedação do art. 35 da Constituição do Estado do Espírito Santo e do art. 221, XIX, do Estatuto dos Servidores Públicos do Estado.

Calha salientar, também, que em nada altera a conclusão exarada o fato invocado pelos recorrentes de que o Ministério Público e o Tribunal de Contas teriam afastado as supostas ilegalidades consideradas nesta demanda, na medida em que as instâncias de controle
interno
(SECONT), controle
externo
(Tribunal de Contas) e de
fiscalização extrapoder
(Ministério Público) são
autônomas
e
independentes
, sendo que, ademais, nenhuma delas vincula este controle jurisdicional,
ex vi
:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. LEGITIMIDADE. ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. INSTITUIÇÃO DO REGIME JURÍDICO ÚNICO. COPARTICIPAÇÃO DA FUNASA. IMPOSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DE VALORES. NECESSIDADE. PARCELA DA PRETENSÃO. PRESCRIÇÃO. CANCELAMENTO DE BENEFÍCIOS. DESCABIMENTO. 1. É entendimento pacífico nesta Corte Superior que o julgador não está obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos invocados pelas partes quando, por outros meios que lhes sirvam de convicção, tenha encontrado motivação satisfatória para dirimir o litígio. (...) 7.
As conclusões adotadas pelo Tribunal de Contas da União não vinculam o Poder Judiciário, em razão da consagrada independência de instâncias
. Precedentes. (...) (AREsp n. 1.325.652/RJ, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 11/11/2022)

Por fim, insurgem-se os recorrentes quanto à suposta irregularidade na inscrição do CADIN, que teria ocorrido em 12/04/2017, ou seja, antes mesmo de instaurada a tomada de contas pela própria FAPES.

Verifico, todavia, à fl. 33 dos autos -
documento juntado aos autos pelos próprios apelantes
- que a inscrição em Dívida Ativa se deu em 13/05/2019, sob o nº 00004319/2019, não incorrendo em ilegalidade.

Assim sendo, sob qualquer ângulo que se observe a controvérsia, a r. sentença merece ser mantida incólume.

Do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível interposto por
SILVIO CESAR MACHADO DOS SANTOS
e
SALUTARIS – PESQUISA CONSULTORIA E GESTÃO EM SAÚDE LTDA
e
LHE NEGO PROVIMENTO
, nos termos da fundamentação supra, oportunidade em que MAJORO de 10% para 12% a verba honorária advocatícia sucumbencial,
ex vi
art. 85, §§ 3º e 11, do CPC.

É como voto.

HELOISA CARIELLO

Desembargadora Relatora

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)