Tribunal: TJES
Processo: 0003846-24.2022.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-21

Ementa:
Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. CONDENAÇÃO MANTIDA. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÁXIMA, SUBSTITUIÇÃO DA PENA E ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS. IMPROCEDÊNCIA.

I. CASO EM EXAME

1- Apelações criminais interpostas contra a sentença que condenou os réus pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), fixando a pena definitiva em 04 anos e 02 meses de reclusão e 420 dias-multa, em regime inicial aberto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2- Há cinco questões em discussão: (i) verificar se as provas apresentadas nos autos são insuficientes para sustentar a condenação; (ii) analisar o pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3; (iii) avaliar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; (iv) revisar a fixação do regime inicial aberto; e (v) apreciar o pedido de isenção das custas processuais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3- A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas restam devidamente comprovadas nos autos pelo Boletim de Ocorrência, Auto de Apreensão, Laudos de Constatação e Prova Oral, especialmente pelos depoimentos dos policiais militares colhidos em juízo, os quais constituem meio de prova idôneo à luz da jurisprudência consolidada do STJ.

4- O tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06) foi corretamente aplicado com redução de 1/3, considerando a apreensão de balança de precisão e material para embalo, que denotam maior envolvimento dos réus na traficância, afastando a redução na fração máxima de 2/3.

5- A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é inaplicável, tendo em vista que a fixação do regime aberto ocorreu em decorrência da detração.

6- O regime inicial aberto, fixado em observância ao art. 33, § 2º, do Código Penal e ao tempo de prisão provisória dos réus, é adequado e não comporta modificação.

7- O pedido de isenção de custas processuais deve ser dirigido ao juízo da execução, conforme entendimento consolidado pelo STJ, pois é nesse momento que se apuram as reais condições financeiras do condenado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8- Recursos desprovidos.

Tese de julgamento:

1- O depoimento policial colhido em juízo constitui meio de prova idôneo para a condenação, salvo demonstração de má-fé ou parcialidade.

2- O tráfico privilegiado pode ser aplicado com redução proporcional da pena, considerando as circunstâncias do caso, como quantidade de drogas, utilização de instrumentos para preparo e embalo, e eventual associação com outros agentes.

3- A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é inaplicável, tendo em vista que a fixação do regime aberto ocorreu em decorrência da detração.

4- O pedido de isenção de custas processuais deve ser formulado na fase de execução da pena, em conformidade com as condições econômicas do apenado.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, e 33, § 4º; Código Penal, arts. 33, § 2º, e 44; Código de Processo Penal, art. 387, § 2º.

Jurisprudência relevante citada:

STJ, AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 25.10.2016, DJe 17.11.2016.

STJ, AgRg no REsp 1.788.028/PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. 17.11.2020, DJe 20.11.2020.

STJ, AgRg no AREsp 2.123.235/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 16.08.2022, DJe 22.08.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003846-24.2022.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: HERICK DA SILVA DIAS e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

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EMENTA

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. CONDENAÇÃO MANTIDA. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÁXIMA, SUBSTITUIÇÃO DA PENA E ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS. IMPROCEDÊNCIA.

I. CASO EM EXAME

1- Apelações criminais interpostas contra a sentença que condenou os réus pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), fixando a pena definitiva em 04 anos e 02 meses de reclusão e 420 dias-multa, em regime inicial aberto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2- Há cinco questões em discussão: (i) verificar se as provas apresentadas nos autos são insuficientes para sustentar a condenação; (ii) analisar o pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3; (iii) avaliar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; (iv) revisar a fixação do regime inicial aberto; e (v) apreciar o pedido de isenção das custas processuais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3- A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas restam devidamente comprovadas nos autos pelo Boletim de Ocorrência, Auto de Apreensão, Laudos de Constatação e Prova Oral, especialmente pelos depoimentos dos policiais militares colhidos em juízo, os quais constituem meio de prova idôneo à luz da jurisprudência consolidada do STJ.

4- O tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06) foi corretamente aplicado com redução de 1/3, considerando a apreensão de balança de precisão e material para embalo, que denotam maior envolvimento dos réus na traficância, afastando a redução na fração máxima de 2/3.

5- A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é inaplicável, tendo em vista que a fixação do regime aberto ocorreu em decorrência da detração.

6- O regime inicial aberto, fixado em observância ao art. 33, § 2º, do Código Penal e ao tempo de prisão provisória dos réus, é adequado e não comporta modificação.

7- O pedido de isenção de custas processuais deve ser dirigido ao juízo da execução, conforme entendimento consolidado pelo STJ, pois é nesse momento que se apuram as reais condições financeiras do condenado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8- Recursos desprovidos.

Tese de julgamento:

1- O depoimento policial colhido em juízo constitui meio de prova idôneo para a condenação, salvo demonstração de má-fé ou parcialidade.

2- O tráfico privilegiado pode ser aplicado com redução proporcional da pena, considerando as circunstâncias do caso, como quantidade de drogas, utilização de instrumentos para preparo e embalo, e eventual associação com outros agentes.

3- A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é inaplicável, tendo em vista que a fixação do regime aberto ocorreu em decorrência da detração.

4- O pedido de isenção de custas processuais deve ser formulado na fase de execução da pena, em conformidade com as condições econômicas do apenado.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, e 33, § 4º; Código Penal, arts. 33, § 2º, e 44; Código de Processo Penal, art. 387, § 2º.

Jurisprudência relevante citada:

STJ, AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 25.10.2016, DJe 17.11.2016.

STJ, AgRg no REsp 1.788.028/PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. 17.11.2020, DJe 20.11.2020.

STJ, AgRg no AREsp 2.123.235/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 16.08.2022, DJe 22.08.2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelações Criminais interpostas por
HERICK DA SILVA DIAS E

RIAN SILVA FERREIRA
em face da Sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Cariacica que condenou os réus pela prática do crime do artigo 33,
caput
da Lei 11.343/06, aplicando aos réus a pena definitiva de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa, em regime inicial aberto.

Em suas razões recursais, o apelante
HERICK DA SILVA DIAS
pleiteia a absolvição por insuficiência de provas, a redução da pena-base e o reconhecimento do tráfico privilegiado na fração máxima (id. 5005507).

Por sua vez, o réu
RIAN SILVA FERREIRA
requer a absolvição por insuficiência de provas, o reconhecimento do tráfico privilegiado na fração máxima, a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Por fim, requer a isenção das custas processuais (id. 10495248).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento dos recursos (id. 5156531 e 10769588). Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo parcial provimento dos recursos (id. 6131056 e 11197288).

Eis o breve relatório.
À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelações Criminais interpostas por
HERICK DA SILVA DIAS E

RIAN SILVA FERREIRA
em face da Sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Cariacica que condenou os réus pela prática do crime do artigo 33,
caput
da Lei 11.343/06, aplicando aos réus a pena definitiva de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa, em regime inicial aberto.

Em suas razões recursais, o apelante
HERICK DA SILVA DIAS
pleiteia a absolvição por insuficiência de provas, a redução da pena-base e o reconhecimento do tráfico privilegiado na fração máxima (id. 5005507).

Por sua vez, o réu
RIAN SILVA FERREIRA
requer a absolvição por insuficiência de provas, o reconhecimento do tráfico privilegiado na fração máxima, a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Por fim, requer a isenção das custas processuais (id. 10495248).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento dos recursos (id. 5156531 e 10769588). Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo parcial provimento dos recursos (id. 6131056 e 11197288).

Pois bem.

De acordo com a denúncia:

“(...) no dia 10 de junho de 2022, por volta das 15:07 horas, na Rua Nestor Vieira, na área de mata, bairro Itanguá, neste municIpio, Os denunciados Hérick da Silva Dias e Rian Silva Ferreira preparavam para venda 16g (dezesseis gramas) de "cocaína" e 934 (novecentos e trinta e quatro) "pinos de cocaína", bem como tinham em depósito 01 (uma) sacola contendo material para embalo de drogas - "pinos vazios" - e 01 (uma) balança de precisão utilizada para a pesagem dos entorpecentes, conforme auto de apreensão de fls, 32 e auto de constataço provisório de natureza e quantidade de drogas de fls. 34 (...)”

Sabe-se que o crime de tráfico pode ser evidenciado por vários indícios, como a quantidade de drogas, sua forma de embalagem, natureza da substância e também pela prova testemunhal. Sendo um crime de atividade essencialmente clandestina, a prova flagrancial do comércio não se torna indispensável, desde que apontada sua ocorrência por outros meios de prova.

Assim, não é apenas a quantidade de entorpecentes que define o tipo penal, mas sim a conduta do agente em razão das circunstâncias apuradas.

A materialidade delitiva do crime restou claramente demonstrada nos autos, através do Boletim Unificado, do Auto de Apreensão, do Auto de Constatação Provisório e Laudo de Exame Químico. Também é certa a autoria do delito pela prova oral colhida nos autos.

Os depoimentos dos policiais militares, prestados tanto perante a autoridade policial quanto em juízo, atestam a veracidade dos fatos narrados na denúncia, confirmando em Juízo a apreensão de droga em poder dos réus.

O policial militar Tiago Oliveira Silva disse em Juízo que recebeu informação de moradores da região de que alguns indivíduos estariam fazendo o embalo de droga na região de mata e se dirigiram ao local e realizaram o cerco. Disse que os indivíduos tentaram se evadir, ao perceberem aproximação da guarnição, sendo que um deles conseguiu fugir e os réus foram abordados e presos em flagrante e o material ilícito arrecadado.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que
o depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

Como visto, para caracterizar o crime de tráfico de entorpecentes, o agente não necessariamente deve ser flagrado em efetivo comércio ou auferindo lucro, bastando que se identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal.

Na espécie, os réus infringiram a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

Dessa forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

Assim, passo à dosimetria da pena.

A pena-base foi fixada em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, valorando a quantidade de droga apreendida (934 pinos de cocaína e mais uma porção de 16,9 g de cocaína), o que se revela correto e proporcional, na forma do art. 42 da Lei 11.343/06.

Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes.

Na terceira fase, para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

O magistrado entendeu que “
considerando a lesividade e quantidade da droga apreendida e tendo em mente que o acusado praticou o crime em concurso com outros dois agentes, reduzo a pena em 1/3 “.

No caso em análise, fazendo um reforço argumentativo, entendo por manter a redução da pena em 1/3, mormente em razão da apreensão de balança de precisão e material para embalo, o que demonstra um maior envolvimento na traficância.

Assim, mantenho a pena definitiva em
04 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa.

Em razão do tempo de prisão provisória, o magistrado fixou o regime inicial aberto, não cabendo a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO TENTADO. VÍTIMA ADOLESCENTE. ART. 213, § 1º, C/C ART. 14, INCISO II, AMBOS DO CP. DETRAÇÃO PENAL. ART. 387, § 2º, DO CPP. REGIME ABERTO FIXADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. PRETENSÃO DE CÔMPUTO DO PERÍODO DE PRISÃO PROVISÓRIA PARA FINS DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL. ART. 44, DO CP. ALEGADA AUSÊNCIA DE AMEAÇA OU DE GRAVIDADE NA AMEAÇA EMPREGADA CONTRA A VÍTIMA. TESE NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULAS N. 282/STF E 211/STJ. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. ART. 1.025, DO CPC. NÃO CONFIGURADO. ALEGADA OMISSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. ART. 619, DO CPP. NÃO APONTAMENTO DE DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA N. 284/STF. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O preceito normativo inserido no art. 387, § 2°, do CPP se refere à possibilidade de o Juízo de primeiro grau, no momento oportuno da prolação da sentença, estabelecer regime inicial mais brando, em razão da detração, o que demanda análise objetiva sobre a eventual redução da pena para patamar menos gravoso, observadas as balizas previstas no art. 33, § 2º, do CP. Precedentes.

2. Na espécie, todavia, para o acusado, cuja pena se encontrava em patamar não superior a 4 anos de reclusão no momento da prolação do acórdão recorrido, mostrava-se irrelevante o desconto do período em que permaneceu preso provisoriamente, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, porquanto, "o regime carcerário já fora, em sede de apelação, mitigado ao aberto" (e-STJ fl. 647). Nesse contexto, tendo o Tribunal a quo fixado o regime inicial aberto, não há interesse recursal, no ponto.

3. Ademais, no que diz respeito à pretensão de cômputo do período de prisão provisória, para fins de substituição da pena corporal por restritivas de direitos, inexiste no ordenamento jurídico pátrio qualquer previsão de aplicação da detração para fins diversos daqueles expressamente definidos no art. 387, § 2º, do CPP, isto é, os atrelados à possibilidade de abrandamento do regime inicial de resgate da reprimenda.

4. A tese relativa à possibilidade de aplicação da substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos, fundada na alegada ausência de ameaça ou de gravidade na ameaça empregada contra a vítima (e-STJ fl. 676), não foi debatida pelo Tribunal a quo sob o enfoque pretendido pelo recorrente (e-STJ fls. 617/619 e 644/647), mesmo com a apresentação de embargos de declaração, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial, quanto a esse aspecto, por ausência de prequestionamento. Incidência das Súmulas n. 211/STJ e 282/STF.

5. No tocante ao disposto no art. 1.025, do CPC, como é cediço, prevalece neste Superior Tribunal que o prequestionamento implícito somente se configura quando há o efetivo debate da matéria, embora não haja expressa menção aos dispositivos violados, situação não verificada nos presentes autos.

6. Outrossim, é firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que "a permanência da omissão no acórdão recorrido, quando opostos embargos aclaratórios com a finalidade de sanar eventual vício no julgado, requer à defesa arguição da violação ao artigo 619 do CPP, de modo a acusar eventual negativa de prestação jurisdicional, o que não ocorreu na espécie" (AgRg no AREsp 985.373/AM, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 28/5/2019, DJe 6/6/2019). Na hipótese dos autos, a ausência de apontamento, nas razões do recurso especial, do dispositivo legal tido por violado (art. 619, do CPP), configura deficiência na fundamentação. Incidência da Súmula n. 284/STF.

7. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.123.235/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.) GRIFEI.

Quanto ao pleito de isenção das custas processuais, ressalto que esse deverá ser dirigido ao juízo da execução, eis que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apenado, adequando-se o valor da pena pecuniária às suas condições financeiras.

Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LAVAGEM DE CAPITAIS. DESPESAS PROCESSUAIS. GRATUIDADE. NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA ATINENTE À FASE DE EXECUÇÃO. REVISÃO DO ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO EM AGRAVO REGIMENTAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O pedido de justiça gratuita para suspensão da exigibilidade do pagamento de despesas processuais em decorrência da alegação de miserabilidade do condenado deve ser analisado pelo juízo competente para a execução da sentença condenatória.

2. Incide a Súmula n. 7 do STJ quando a revisão do entendimento do tribunal de origem implica o revolvimento fático-probatório dos autos.

3. Incide a Súmula n. 182 do STJ quando a parte agravante não impugna especificamente todos os fundamentos da decisão agravada.

4. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.788.028/PR, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 17/11/2020, DJe de 20/11/2020.) GRIFEI.

Pelo exposto,
CONHEÇO dos recursos e NEGO-LHES PROVIMENTO
.

É como voto.