Tribunal: TJES
Processo: 0002539-44.2023.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-04-09

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0002539-44.2023.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WELTON JOSE FUZARI

APELADO: A COLETIVIDADE, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: LEANDRO FREITAS DE SOUSA - ES12709-A

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS
– RECORRER EM LIBERDADE - TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO IMPROVIDO.
1. Tendo em vista que presentes os requisitos elencados no artigo 312, do CPP, que, aliado à gravidade concreta do delito, permitem a manutenção da segregação cautelar do apelante. 2. Diante das declarações do apelante no sentido de que já fez transporte de drogas, armas e pela quantidade de drogas apreendidas (95 kg de maconha) que indicam alto grau de confiança dos proprietários da droga depositada no apelante, é possível concluir pela dedicação a atividades criminosas e, por isso, afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06 3.
Recurso improvido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0002539-44.2023.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WELTON JOSE FUZARI

APELADO: A COLETIVIDADE e outros (2)

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS
– RECORRER EM LIBERDADE - TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO IMPROVIDO.
1. Tendo em vista que presentes os requisitos elencados no artigo 312, do CPP, que, aliado à gravidade concreta do delito, permitem a manutenção da segregação cautelar do apelante. 2. Diante das declarações do apelante no sentido de que já fez transporte de drogas, armas e pela quantidade de drogas apreendidas (95 kg de maconha) que indicam alto grau de confiança dos proprietários da droga depositada no apelante, é possível concluir pela dedicação a atividades criminosas e, por isso, afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06 3.
Recurso improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por WELTON JOSÉ FUZARI

em face da sentença ID. 11289496, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal na ação penal pública manejada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, para condenar o recorrente pela prática do crime de tráfico de drogas (artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso V, ambos da Lei n.º 11.343/06), à pena de 8 anos, 06 meses e 20 dias de reclusão e ao pagamento de 860 dias-multa, ser cumprida em regime inicial fechado.

Em suas razões (ID. 11289501), a defesa do apelante requer inicialmente o direito do réu de recorrer em liberdade
, bem como o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado e a fixação de regime inicial de cumprimento de pena aberto.

Contrarrazões (ID. 11289505) pugnando pelo não provimento do apelo.

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se (ID. 11429810) pelo improvimento do recurso.

É o relatório.

À revisão
.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 19/02/2025

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Trata-se de apelação criminal interposta por WELTON JOSÉ FUZARI

em face da sentença ID. 11289496, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal na ação penal pública manejada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, para condenar o recorrente pela prática do crime de tráfico de drogas (artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso V, ambos da Lei n.º 11.343/06), à pena de 8 anos, 06 meses e 20 dias de reclusão e ao pagamento de 860 dias-multa, ser cumprida em regime inicial fechado.

Em suas razões (ID. 11289501), a defesa do apelante requer inicialmente o direito do réu de recorrer em liberdade, bem como o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado e a fixação de regime inicial de cumprimento de pena aberto.

Contrarrazões (ID. 11289505) pugnando pelo não provimento do apelo.

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se (ID. 11429810) pelo improvimento do recurso.

É o relatório.

À revisão
.

*

(Houve retificação da nota por equívoco de sustentação por parte do advogado, que se habilitou para sustentar nos processos 0011762-60.2019.8.08.0030 e 0002539-44.2023.8.08.0030, fazendo a sustentação invertida nos processos. Após notificação do gabinete, feita à secretária de Câmara Luciana Miguel, as notas foram retificadas.)

*

O SR. ADVOGADO GABRIEL BRUNO GIOVANELLI RESCH:-

Boa tarde.

Meus cumprimentos aos eminentes Desembargadores, ao ilustre representante do Ministério Público e aos colegas advogados.

Deixar registrado aqui que é a minha primeira sustentação, então, paciência.

Venho aqui com o devido respeito na condição de defensor do apelante.

As razões que justificam a necessidade da reforma da sentença 1º Grau, aplicação do tráfico privilegiado, a fixação do regime menos gravoso e a revogação da preventiva.

O apelante foi condenado a pena de 8 anos, 6 meses e 20 dias no regime fechado; e a sentença negou a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º, do art. 33, na Lei de Drogas. Ela foi negada argumentando que o apelante só se dedicaria a atividade criminosa. Mas já é estabelecido aqui pelo Tribunal e o STJ que somente na alegação da quantidade de droga apreendida não se pode tirar o privilégio.

O apelante é primário, possui bons antecedentes e não integra a organização, o que não foi provado.

Então, a defesa vem requerer aqui o privilégio.

Outra situação é a necessidade da revogação da prisão preventiva, pois o apelante respondeu toda a instrução em liberdade e agora não tem um fundamento para que ele fique, na fase recursal, condenado.

Se os senhores entenderem pela causa de diminuição da pena, que ele possa cumpri-la num regime menos gravoso.

Esse é o pedido.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Como sempre procedo em havendo sustentação, peço o retorno para análise cuidadosa.

*

mmv

DATA DA SESSÃO: 02/04/2025

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Eminentes Desembargadores, pedi vista dos autos após a sustentação oral realizada pelo Dr. Gabriel Bruno Giovanelli Resch, a fim de revisitar as teses defensivas, estando, neste momento, apto a proferir meu voto.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Narra a peça acusatória que:

“Consta dos autos que serve de base para o oferecimento da presente denúncia que, no dia 22 de julho de 2023, por volta das 13h00min, no KM 263, na BR 101, Linhares/ES, o denunciado WELTON JOSE FUZARI, com vontade livre e consciente, em comunhão de vontades e desígnios com indivíduos não identificados, guardava e transportava drogas sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Não bastasse, associou-se para o fim de praticar o tráfico de drogas praticado entre Estados da Federação.

Emerge dos autos que a Polícia Rodoviária Federal abordou o veículo caminhão Volvo/VM 330 8X2R, cor branco, baú fechado da empresa Frutmel que vinha de Guarulhos/SP, ocasião em que solicitou ao motorista, ora denunciado WELTON JOSÉ FUZARI os documentos do veículo e carteira de habilitação do condutor. No momento em que o denunciado descia do automóvel, os policiais verificaram que ele estava nervoso.

Ato contínuo, a equipe da Polícia Rodoviária Federal visualizou tabletes de maconha no banco do carona.

Em razão disso, foi realizada revista pessoal no denunciado, momento em que foi encontrado no bolso da bermuda 01 envelope contendo uma pequena quantidade de cocaína.

Durante a abordagem, o denunciado WELTON relatou para os Policiais Rodoviários Federais que estava transportando maconha e teria como destino a cidade de Sooretama/ES. Em seguida, foi aberto o compartimento do baú do caminhão, oportunidade em que foram encontrados mais tabletes de entorpecente, totalizando 95.45k. Com a droga foi encontrado um celular Motorola, cor vermelha.

No total, foram apreendidos 108 (cento e oito) tabletes de maconha; 06 (seis) pedaços de maconha e 04 (guatro) tabletes de crack.

Interrogado, o denunciado WELTON negou que tinha conhecimento das drogas. Contudo, ao ser novamente interrogado, confessou que receberia o valor de R$15.000,00 (quinze mil reais) pelo transporte do entorpecente, já tendo recebido adiantado R$1.000,00 (mil reais).

No decorrer das diligências empreendidas, a esposa do denunciado Glaucineia Alves Fuzari entregou extratos bancários da conta bancária do denunciado WELTON JOSÉ FUZARI, tendo sido constatado um crédito realizado via pix no dia 07/07/2023 na conta bancária do Banco Caixa Econômica no valor de R$1.000,00 (mil reais).

O denunciado WELTON JOSÉ FUZARI confessou que parou no Posto Presidente II na Rodovia Via Dutra, cidade de Guarulhos/SP e embarcou toda a carga de maconha daquele município paulista, bem como confessou que já realizou o transporte de armas de fogo.

Anote-se que o denunciado informou que havia carros “batedouros" acompanhando o veículo caminhão Volvo/VM 330 8X2R, cor branco, baú fechado da empresa Frutmel durante o trajeto, sendo um WIVR branco, um gol preto e um pálio vermelho.

Assim, diante das circunstâncias em que foi flagrado e da quantidade de entorpecente apreendido e demais provas dos autos, restou comprovado que o denunciado está associado ao tráfico de drogas, não se tratando de um fato isolado.”

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado ao réu o direito ao contraditório e à ampla defesa, o recorrente foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas (artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso V, ambos da Lei nº 11.343/06), à pena de 8 anos, 06 meses e 20 dias de reclusão e ao pagamento de 860 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado.

Inicialmente, verifica-se que o réu requer a concessão do direito de recorrer em liberdade, uma vez que já encerrada a instrução criminal e pelas condições pessoais que lhe seriam favoráveis.

Contudo, não merece prosperar o pleito defensivo.

Entendo não ser possível acolher o pedido formulado, uma vez que na sentença prolatada, o Magistrado de primeira instância manifestou-se de forma fundamentada sobre a manutenção da custódia do apelante.

No caso em apreço, comprovada a autoria e a materialidade delitivas que, a grande quantidade de drogas apreendidas permite, diante da gravidade concreta do delito, a manutenção da custódia cautelar.

Nesse sentido, caminha a jurisprudência do Colendo Tribunal da Cidadania:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA. APELO EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE E A FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A decretação ou a manutenção da prisão preventiva depende da configuração categórica de um ou mais dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. 2.
No caso, a manutenção da prisão preventiva está suficientemente fundamentada, tendo sido amparada na especial gravidade da conduta, evidenciada pela apreensão de grande quantidade de drogas, o que justifica a segregação cautelar para garantia da ordem pública.
3. No mais, "a jurisprudência do STJ é pacífica no raciocínio de que não há incompatibilidade entre a manutenção da prisão cautelar e o regime semiaberto" ( AgRg no HC 610.802/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 16/10/2020), devendo, no entanto, ser adequada a prisão cautelar do Apenado com as regras próprias desse regime. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no RHC: 173924 MG 2022/0375965-0, Data de Julgamento: 07/02/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2023)

Aliado a isso, existe o entendimento tanto do Colendo Tribunal da Cidadania quanto dos Tribunais de Justiça do país no sentido de ser cabível a manutenção da prisão do acusado após a prolação da sentença, se o mesmo respondeu ao processo preso, como se vê:

HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ (ART. 399, § 2.º, DO CÓDIGO PENAL). INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MOTIVOS DO CRIME: BUSCA DO LUCRO FÁCIL. CRITÉRIO CONTIDO NO PRÓPRIO TIPO PENAL. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO: SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE DROGAS (04 KG DE COCAÍNA). VALORAÇÃO NEGATIVA IDÔNEA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06. INCONGRUÊNCIA DA SENTENÇA E REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA PROMOVIDA PELO ACÓRDÃO DE APELAÇÃO. NULIDADE CARACTERIZADA. EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DA CULPA. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELA CORTE A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
VEDAÇÃO AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO E PRESENTE DE REQUISITO DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE
. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E, NO MAIS, PARCIALMENTE CONCEDIDO. 1. [...] 7.
A negativa do direito de recorrer em liberdade, no caso concreto, encontra amparo em dois motivos: (i) "não há lógica em permitir que o réu, preso [...] durante toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregação cautelar" (STF, HC 89.824/MS, 1.ª Turma, Rel. Min. AYRES BRITTO, DJ de 28/08/08) e
(ii) o Paciente responde a outra ação penal pelo mesmo crime, o que denota o risco concreto de reiteração delitiva e autoriza a manutenção da constrição cautelar, como forma de garantir a ordem pública. 8. Ordem de habeas corpus parcialmente conhecida e, nessa extensão, parcialmente concedida tão-somente para declarar a nulidade da dosimetria da pena, a qual, por consequência, deve ser renovada pelo Juízo de primeiro grau consoante os parâmetros explicitados neste julgado. (STJ - HC: 243252 PB 2012/0104603-1, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 05/12/2013, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2013) (destaquei)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE NEGADO. PACIENTE QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL. REQUISITOS PRESENTES.
ORDEM DENEGADA. 1. Convertida a prisão em flagrante do paciente em prisão preventiva com base em fundamentos idôneos,
permanecendo ele preso durante o curso da instrução criminal, com mais razão deve ser mantido no cárcere diante da prolação de sentença, que o condenou a 5 anos e 9 meses de reclusão, no regime inicial fechado, não havendo que se falar na existência de constrangimento ilegal, porquanto persistentes os fundamentos que ensejaram a sua custódia cautelar
. 2. Ordem denegada. (TJ-DF - HBC: 20140020212517 DF 0021388-02.2014.8.07.0000, Relator: JOÃO BATISTA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 25/09/2014, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 29/09/2014 . Pág.: 259)

Importante trazer à baila o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL - PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA, DA INÉPCIA DA DENÚNCIA,
DA IMPOSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE
, DA AUSÊNCIA DE PERÍCIA NAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS - REJEITADAS - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - DEFERIMENTO - CONDENAÇÃO EM CUSTAS PROCESSUAIS E AO PAGAMENTO DE MULTA CUMULADA À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE AOS AMPARADOS PELA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - POSSIBILIDADE - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FIM (ARTS. 33 E 35, AMBOS DA LEI 11.343/06) - AUTORIAS E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS - CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO, QUANTIDADE DE DROGA E VASTA PROVA TESTEMUNHAL - NEGATIVAS DE AUTORIA - INCONSISTENTE - PROVAS ISOLADAS NOS AUTOS - DEPOIMENTO DE POLICIAIS - VALIDADE - CONFISSÃO DE UM APELANTE - PROVA IDÔNEA - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - REQUISITOS PRESENTES - ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA COMPROVADAS - DOSIMETRIA DAS PENAS - INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 59 E 68 DO CP E DO ART. 42, DA LEI 11.343/06 - PENAS-BASE FIXADAS CORRETAMENTE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - ANÁLISE CORRETA - FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E SUFICIENTE - DELAÇÃO PREMIADA - IMPOSSIBILIDADE - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 334 DO CP - ERRO DE TIPO - TRÁFICO DE DROGAS COMPROVADO - CAUSA DE AUMENTO (ART. 40, V, LEI 11.343/06) - TRÁFICO INTERESTADUAL - COMPROVADO - RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS - INVIÁVEL - AUSÊNCIA DE PROVA DA ORIGEM LÍCITA - PERDA EM FAVOR DA UNIÃO - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06 - IMPOSSÍVEL - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS - CONCURSO MATERIAL - ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06 - IMPERIOSO - PRECEDENTES DO STJ - APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PARA SÓ UM DOS DELITOS - INVIÁVEL - INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA - RECURSOS PROVIDOS E PROVIDOS PARCIALMENTE. 1. [...] 4.
O pedido de recorrer em liberdade encontra-se prejudicado, pois deveria ter sido dirigido ao Juízo a quo, logo após a prolação da sentença por meio da qual o direito reclamado foi denegado, ou mesmo a esta Corte, mas via habeas corpus, antes do exame do recurso. Isto porque, o recurso de apelação criminal possui apenas efeito devolutivo, não comportando medida de natureza liminar, sobretudo com viés satisfativo, o que acarretará na prejudicialidade do pleito quando de seu julgamento
. [...] (TJES, Classe: Apelação, 40098012871, Relator : SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 25/07/2012, Data da Publicação no Diário: 09/08/2012) (Destaquei)

Assim, na forma dos precedentes acima indefiro o pedido, a fim de manter a segregação do réu.

Pugna a defesa pelo reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11. 343/06.

Novamente não vejo como acolher o pleito defensivo.

Conforme salientado pelo Magistrado na sentença, verifica-se do depoimento prestado na esfera policial que o apelante afirma que já realizou o transporte de armas, drogas para consumo próprio e que a contratação do serviço é realizada por telefonema, no qual o interlocutor questiona acerca da aceitação para realizar o transporte da droga, o que demonstra habitualidade na conduta.

Vale ressaltar que a grande quantidade de drogas no presente caso, com a apreensão de mais de 95 kg de maconha e quase 4kg de crack, apontam para uma confiança depositada no apelante, por aqueles que seriam os proprietários da droga, permitindo concluir por sua dedicação a atividades criminosas.

Nesse sentido é o posicionamento desta Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PLEITO DE INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. ENVOLVIMENTO NA TRAFICÂNCIA. MANUTENÇÃO DO AFASTAMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Tribunal a quo deixou de aplicar a minorante do tráfico de drogas privilegiado, por entender que houve demonstração efetiva e concreta de que o ora agravante dedica-se a atividade criminosa, em razão das circunstâncias do delito, envolvimento/habitualidade na traficância, porções de drogas embaladas individualmente, R$ 265,00 (duzentos e sessenta e cinco reais) em dinheiro e um cheque do Banco Bradesco de R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais), valores que demostram que foi movimentado uma grande quantidade de drogas em curto período de tempo. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 746071 SP 2022/0165279-4, Data de Julgamento: 19/12/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/12/2022)

Assim, diante de tais elementos, resta inviável o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06 e, via de consequência prejudicado o pedido de fixação de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso.

Mediante tais fundamentos, nego provimento ao recurso defensivo.

É como voto.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001974-11.2021.8.08.0011

DATA DA SESSÃO: 19/02/2025

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Trata-se de Apelação Criminal interposta por ALEX GOMES QUEIROZ, em face da sentença de id. nº 11001016, da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condená-lo, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, à pena de 1
(um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, a serem cumpridas em regime inicial aberto.

Narra a inicial, em síntese, que, por volta das 18h28min do dia 3 de março de 2021, na Rua José Ferreira Farias, próximo à Praça do bairro Alto Eucalipto, Cachoeiro de Itapemirim, o ora apelante teria sido flagrado trazendo consigo uma porção de maconha, bem como, teria em depósito outra quantidade da mesma droga, com o fim de comercializá-la,

Ao fim da instrução criminal, restou condenado na forma especificada anteriormente.

De conformidade com as razões constantes do id. nº 11001029, suscita a nulidade do feito, em razão de a prisão ter derivado de suposta violação de domicílio. No mérito, formula pleito absolutório por falta de provas ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o tipo penal descrito no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, a redução da pena de multa e isenção das custas processuais.

Contrarrazões ministeriais lançadas no id. nº 11001032, pela negativa de provimento ao apelo.

No id. nº 11279415 , parecer subscrito pelo Eminente Procurador de Justiça Sócrates de Souza, também pela preservação da condenação.

É o relatório. À revisão.

*

O SR. ADVOGADO DANIEL MANCINI BITENCOURT:-

Excelentíssimo Desembargador Presidente e Relator, Fernando Zardini Antonio, Senhora Revisora Raquel Durão Correia Lima, Senhor Desembargador José da Costa Sobrinho, Eder Pontes da Silva, ilustre Procuradora de Justiça, doutora Carla Stein, e aos membros desta Sessão, ilustres advogados presentes.

Senhores Desembargadores, vim diante de Vossas Excelências para sustentar uma apelação que foi interposta em favor de Alex Gomes de Queiroz. Foi condenado a um crime de tráfico privilegiado com a pena de um ano e oito meses, conforme o inquérito proferido na 1ª Primeira Vara de Cachoeiro de Itapemirim. Notadamente, é preciso analisar as questões em focos, as questões físicas em focos para que seja melhor compreendidas.

Primeiramente, introdução do contexto do caso. O caso em questão é de uma operação policial realizada no dia 3 de maio de 1921, na qual o apelante foi abordado em frente a sua barbearia, localizada no bairro alto Eucalipto da cidade de Cachoeiro de Itapemirim. Houve um inquérito, que durante a abordagem os policiais militares alegaram que tinham encontrado uma pequena quantidade de drogas, de maconha e R$ 20,00 (vinte reais) em posse do Alex.

Simultaneamente, sem flagrante, sem autorização judicial, sem consentimento, esses policiais adentraram na barbearia do apelante que se encontrava fechada, pois um deles estava fora e lá dentro, supostamente, encontraram cinco porções de maconha. Durante a fase inicial, as testemunhas de acusação, os policiais militares, não se lembravam dos fatos. É importante ressaltar que tanto a denúncia, quanto as testemunhas, nenhum deles falam em autorização em flagrante ou em consentimento para adentrar em imóvel alheio.

O apelante foi preso em flagrante e sua prisão foi convertida preventivamente. Ele foi denunciado pelo Ministério público no tráfico de drogas do artigo 33 da Lei nº 11.303, de 2006. A operação policial foi eivada de várias ilegalidades, violando o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio previsto no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal. Ainda assim, se o gestor foi condenado por tráfico privilegiado tipificado no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.303, de 2006.

Segundo ponto, da ilegalidade na invasão do domicílio. A questão central dessa sustentação é a inexistência da prova obtida mediante invasão do domicílio do apelante. Conforme o artigo 5º, inciso IX da Constituição Federal, a casa é asilo isolado de um viúvo e ninguém pode entrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito, desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia, uma detenção judicial.

No caso em tela, os policiais invadiram a barbearia do apelante sem mandado judicial, sem que houvesse uma situação de flagrante delito que justificasse tal medida, tanto que essa estava fechada e sem testemunhas para o detento nesse caso.

O apelante estava colaborando com a verdade, não se evadiu, disse que o prédio que o crime estava sendo cometido no interior da barbearia, mesmo porque não havia como os policiais do lado externo visualizar o que aconteceria do lado interno. Ele disse que o contrário, do lado de dentro da barbearia, dentro da geladeira uma quantidade de droga. Ou seja, era impossível que os policiais vissem de fora, dentro de uma geladeira, uma operação que não foi feita a partir de nenhuma denúncia anônima, nenhuma investigação prévia e nada desse sentido. A invasão foi baseada em uma suposição, sem qualquer indício prévio.

O terceiro ponto que trago é a teoria do discurso da árvore envenenada. Apesar de mentira, mediante bagulho legal de domicílio, ela é envenenada. Então, o maior elemento da teoria do discurso da árvore envenenada conta com o artigo 5º,inciso LVI da Constituição Federal, prova ilibada de atos ilícitos são inadmissíveis no processo. Portanto, tudo que houve a partir da invasão do domicílio deve ser declarado nulo, não pode ser utilizado como base para condenação, mesmo porque não foi corroborado pelos policiais em audiência, a questão da autorização ou de qualquer questão que ensejasse a entrada no domicílio do apelante.

O Superior Tribunal de Justiça, em diversos mandados reiterou que invasão de domicílio sem justa causa e sem mandado judicial, que forma a nulidade das provas obtidas. Na versão 598.051/SP, afirmou o entendimento de que, mesmo em clima de natureza permanente, como um tráfico de drogas, a entrada do pessoal no domicílio só é permitida em situações de comprovada urgência, o que não ocorreu em questão.

O outro ponto é a ausência de elementos de tráfico. Além da ilegalidade da prova, da nulidade dessa prova, é importante destacar que não há elementos concretos característicos do tráfico de drogas. O apelante foi encontrado do lado de fora da barbearia com uma pequena quantidade de maconha, insuficiente para configurar o tráfico.

Conforme o entendimento do STJ e do STF, à época, que a gente tinha o fechamento mínimo de 50 gramas para ser considerado tráfico de maconha, a quantidade de apreendimento do apelante era claramente para oficial. E o mesmo inclusive é limitado e admitiu estar em tratamento, no caso, principal para a sua reabilitação.

Ademais, não foi encontrado nenhum trecho de iniciativa de comercialização, como balança de precisão, embalagem, fracionamento. anotações de clientes, dinheiro em modo precário, etc. A quantia de R$ 20,00 encontrada era proveniente de cortes de cabelo realizado na barbearia. Que de fato, em meio desse relato, em função do depoimento judicial, era R$ 12,00 cobrado por um corte de cabelo. Então, R$ 20,00 por pessoa de um dia de trabalho, rendimento, é totalmente acertado.

E por segundo e último ponto, a necessidade de absolvição ou desclassificação. Tenho que informar que o operante, Alex Gomes de Queiroz, é um homem negro, periférico, pobre, se a instituição não paga a revisitação, não tem ensino pago completo, foi criado exclusivamente pela mãe, sem pai presente, é pai de uma menina de 6 (seis) anos. Não tem nada em sua ficha criminal que de alguma forma suja sua imagem. É primário, bons antecedentes, nunca antes ter sido preso ou processado.

Diante disso tudo, eu entendo a absolvição do apelante, com base na ilicitude das provas e na ausência de justa causa para ação penal.

Caso esse egrégio Tribunal entenda de forma diversa vejamos que a desclassificação do crime de tráfico, deixando-o em formato privilegiado, é o crime de uso de drogas, previsto no artigo 28 da lei 11.648 de 2006. Então, sequência de aplicação de medidas alternativas, a pena privativa de liberdade a ele aplicada.

Por fim, Excelências, é fundamental para este tribunal reafirme o direito à inviolabilidade do domicílio garantido pela Constituição Federal, e que não permite que provas de violência ilegal sirvam de base para condenações.

A ilegalidade da operação policial, a ausência dos elementos de tráfico e a conduta ilibada do apelante, que está a mais de três anos em liberdade sem delinquir em momento algum, trabalhando durante todo esse período. Esses são fatores que devem ser levados em conta para a sua execução, ou no máximo a desclassificação do crime.

E também a sustentação na palavra do rei Marxista, o primeiro-rei chavista, isso é dito no seu parlamento britânico no mês de junho de 1753: “o homem mais pobre desafia em sua casa todas as coisas da coroa. Sua cabana pode ser muito frágil, seu teto pode tremer, o vento pode soprar-lhe as portas mal ajustadas. A tormenta pode nela penetrar, mas o rei da Inglaterra não pode nela entrar”.

Dessa forma, Excelências, acolham o recurso de apelação, reforme a sentença, absolvam o apelante ou, subsidiariamente, desclassifiquem o crime como um crime de drogas, aplicando as medidas cabíveis.

Nesses termos, Excelências, peço o deferimento, muito obrigado pela atenção.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Senhor Presidente, peço o retorno dos autos ante algumas colocações feitas pelo ilustre advogado.

*

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Trata-se de Apelação Criminal interposta por ALEX GOMES QUEIROZ, em face da sentença de id. nº 11001016, da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condená-lo, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, à pena de 1
(um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, a serem cumpridas em regime inicial aberto.

Narra a inicial, em síntese, que, por volta das 18h28min do dia 3 de março de 2021, na Rua José Ferreira Farias, próximo à Praça do bairro Alto Eucalipto, Cachoeiro de Itapemirim, o ora apelante teria sido flagrado trazendo consigo uma porção de maconha, bem como, teria em depósito outra quantidade da mesma droga, com o fim de comercializá-la,

Ao fim da instrução criminal, restou condenado na forma especificada anteriormente.

De conformidade com as razões constantes do id. nº 11001029, suscita a nulidade do feito, em razão de a prisão ter derivado de suposta violação de domicílio. No mérito, formula pleito absolutório por falta de provas ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o tipo penal descrito no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, a redução da pena de multa e isenção das custas processuais.

Contrarrazões ministeriais lançadas no id. nº 11001032, pela negativa de provimento ao apelo.

No id. nº 11279415 , parecer subscrito pelo Eminente Procurador de Justiça Sócrates de Souza, também pela preservação da condenação.

Esta a síntese do feito. Passo à apreciação do recurso:

De início, alega a defesa que a nulidade absoluta do processo, alegando a ilegalidade da entrada dos agentes públicos na residência dos réus, tendo em vista a inexistência de razões prévias e autorização a motivar o ingresso dos agentes públicos na casa do apelante.

Ao interpretar o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio previsto no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal, em Recurso extraordinário representativo de controvérsia, assentou que “(...) A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo.” Sucede, no entanto, que o mesmo julgado estabelece que “A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária”, razão pela qual, “(...) Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida” (RE 603616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, 10/05/2016).

O Superior Tribunal de Justiça, na mesma linha, vem entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA. DEPOIMENTO DO CORRÉU NO MOMENTO DA ABORDAGEM. ADMISSÃO DE QUE O RECORRENTE TROUXE A DROGA ATÉ A SUA RESIDÊNCIA. NEGATIVA DE AUTORIA. REEXAME FÁTICO PROBATÓRIO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA 7,9 KG DE MACONHA. REITERAÇÃO DELITIVA. CONCESSÃO DE LIBERDADE AO CORRÉU. EXTENSÃO DOS EFEITOS. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICO-PROCESSUAL. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Conforme o entendimento desta Corte Superior, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância protrai-se no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se em situação de flagrante delito. 2. Hipótese em que, pela visão que o permite o momento processual, não se verifica manifesta ilegalidade por violação de domicílio. Consta dos autos que, após ser abordado do lado de fora de sua residência, o corréu Bruno admitiu que a droga, trazida pelo agravante Daniel, estava em sua residência (dele Bruno), o que gerou fundada suspeita da situação de flagrância e motivou o ingresso no imóvel, com a apreensão de 7,9 kg de maconha. [...] 6. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC 146.130/DF, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 31/08/2021).

Na hipótese, observa-se que os Policiais Militares que realizaram a prisão relataram que foram ao local para averiguar informações no sentido de que na praça do bairro Alto Eucalipto estaria havendo tráfico de entorpecentes, sendo que, ao chegarem, visualizaram o ora recorrente em atitude suspeita – nervosismo e mudança de comportamento, o que os levou a realizar a abordagem, ocasião em que encontraram, em sua posse, uma bucha de maconha. Conforme relatos, a abordagem teria sido realizada próximo à barbearia “Corte de Favela”, à época administrada pelo acusado, razão pela qual, considerando a apreensão de material ilícito com o réu, havia o legítimo receio de que ele pudesse ter mais entorpecentes armazenados. Vale lembrar, ainda, que segundo relatos, ele teria admitido possuir mais drogas, dizendo que estariam no interior da barbearia.

Assim, impossível falar em nulidade da apreensão.

Em linha com o presente entendimento, confira-se posicionamento desta C. Câmara no julgamento da apelação 0001081-42.2020.8.08.0015, de relatoria deste Desembargador, em sessão realizada em 6 de setembro de 2023 (publicação em 11/09/2023).

Adiante, passo à análise do conteúdo da imputação, apreciando a formulação absolutória da defesa.

A materialidade do crime de tráfico está estampada no laudo de exame químico de fl. 7, que atesta a presença, no material apreendido, do tetrahidrocanabinol, princípio ativo da droga ilícita conhecida como maconha.

Da mesma forma, provada a posse das drogas pelo réu. Aliás, o apelante não nega que os materiais ilícitos foram apreendidos em seu estabelcimento. Contudo, diz que não teria intenção de vender as drogas, mas de consumi-las.

O Policial Militar David de Aguiar Castelo Branco, em depoimento audiovisual armazenado na pasta compartilhada, igualmente confirma a apreensão, nos termos da denúncia. Assim, impossível a absolvição.

Por outro lado, viável avaliar a finalidade das drogas, na medida em que o réu disse tê-las adquirido para o uso pessoal, considerando que era usuário de maconha e cocaína.

Rememoro, a propósito, que o §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 dá os direcionamentos a serem seguidos pela autoridade judicial na apreciação da prova da destinação do entorpecente apreendido, senão vejamos:

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Assim, servirão de parâmetros para a aferição a natureza e a quantidade do entorpecente, o local e as condições em que foi feita a apreensão e caracteres pessoais do réu, como sua conduta social e sua vida pregressa.

No ponto, destaco entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “a quantidade e natureza da substância entorpecente são fatores relevantes para delimitação do destino da droga, não tendo, contudo, o poder de suprimir os demais critérios designados - local e condições em que se desenvolveu a ação, circunstâncias sociais e pessoais, conduta e antecedentes do agente” (STJ, AgRg no AREsp n. 2.335.210/PE, 6ª Turma, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 25/8/2023).

Logo, a análise do volume da apreensão deve ser aliado aos outros fatores, mais precisamente, as circunstâncias da apreensão e caracteres pessoais do acusado.

No que toca ao volume apreendido, apenas cinco buchas de maconha, com massa aproximada de 50g (cinquenta gramas), com efeito, é realmente reduzido.

Quanto às circunstâncias da apreensão, consta simplesmente que tratava-se de local onde ocorre tráfico de drogas, mas a apreensão foi feita dentro de um estabelecimento comercial ativo, uma barbearia que era tocada pelo réu. Também consta que as drogas estavam porcionadas.

Ambas as informações, a meu ver, não são conclusivas sobre a destinação comercial das drogas, uma vez que não se pode concluir, necessariamente, que pelo fato de a barbearia estar em área sujeita ao tráfico, também seria usada para tanto. Em segundo lugar, o fato de as drogas estarem embaladas para a comercialização é justificável, já que supostamente teriam sido compradas naquela apresentação. Por outro lado, não foram localizados materiais empregados no tráfico, como balança, material de embalo etc.

Nesse contexto, anoto que as informações prestadas pelos Policiais que realizaram a prisão do acusado não acrescentam dados que reforcem a tese inicial de tráfico. Em vista da passagem do tempo entre a apreensão e a audiência, ambos demonstraram certa hesitação em relação aos detalhes dos fatos, o que é natural. Embora confirmem, de modo genérico, os fatos narrados na inicial, apresentaram depoimentos frágeis, dos quais, objetivamente, somente extraio a confirmação de que drogas foram apreendidas em poder do apelante, não trazendo elementos concretos que façam concluir pela prática do tráfico pelo réu.

No que se refere às condições pessoais do apelante, me parece relevante registrar que é primário, tinha ocupação lícita à época da prisão e tornou a estar empregado a após ser solto pelo juízo de origem. Ambas as testemunhas de defesa ouvidas em audiência atestaram ser o apelante trabalhador e que não tinha envolvimento com o tráfico.

Assim, as circunstâncias da ação policial e os caracteres pessoais dos réus estão a evidenciar, pois, a ausência de destinação comercial da droga apreendida, não restando dúvidas sobre a necessidade de reforma da sentença recorrida.

Desta forma, parece-me possível, a partir do conjunto de elementos aqui reunidos, firmar plena convicção em direção à desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

Incabível, no entanto, a aplicação das sanções previstas em lei (advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e /ou medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo), tendo em vista que o réu foi mantido preso durante dez dias.

Logo, considerando que ao réu já foi imposta reprimenda ainda mais rigorosa que aquelas previstas em lei para a conduta incriminada no artigo 28 da Lei nº 11343/2006, é de rigor a extinção da punibilidade pelo cumprimento da pena.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
para
DESCLASSIFICAR
a conduta, de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, para posse de drogas para consumo pessoal - art. 28, da Lei nº 11343/2006, decretando, no entanto, a
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
do réu, pelo cumprimento da pena.

Preservo os demais termos da sentença.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (REVISOR):-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:-

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele DAR PROVIMENTO.

*

rpm

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0002539-44.2023.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WELTON JOSE FUZARI

APELADO: A COLETIVIDADE, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: LEANDRO FREITAS DE SOUSA - ES12709-A

VOTO

Eminentes Desembargadores, pedi vista dos autos após a sustentação oral realizada pelo Dr. Gabriel Bruno Giovanelli Resch, a fim de revisitar as teses defensivas, estando, neste momento, apto a proferir meu voto.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Narra a peça acusatória que:

“Consta dos autos que serve de base para o oferecimento da presente denúncia que, no dia 22 de julho de 2023, por volta das 13h00min, no KM 263, na BR 101, Linhares/ES, o denunciado WELTON JOSE FUZARI, com vontade livre e consciente, em comunhão de vontades e desígnios com indivíduos não identificados, guardava e transportava drogas sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Não bastasse, associou-se para o fim de praticar o tráfico de drogas praticado entre Estados da Federação.

Emerge dos autos que a Polícia Rodoviária Federal abordou o veículo caminhão Volvo/VM 330 8X2R, cor branco, baú fechado da empresa Frutmel que vinha de Guarulhos/SP, ocasião em que solicitou ao motorista, ora denunciado WELTON JOSÉ FUZARI os documentos do veículo e carteira de habilitação do condutor. No momento em que o denunciado descia do automóvel, os policiais verificaram que ele estava nervoso.

Ato contínuo, a equipe da Polícia Rodoviária Federal visualizou tabletes de maconha no banco do carona.

Em razão disso, foi realizada revista pessoal no denunciado, momento em que foi encontrado no bolso da bermuda 01 envelope contendo uma pequena quantidade de cocaína.

Durante a abordagem, o denunciado WELTON relatou para os Policiais Rodoviários Federais que estava transportando maconha e teria como destino a cidade de Sooretama/ES. Em seguida, foi aberto o compartimento do baú do caminhão, oportunidade em que foram encontrados mais tabletes de entorpecente, totalizando 95.45k. Com a droga foi encontrado um celular Motorola, cor vermelha.

No total, foram apreendidos 108 (cento e oito) tabletes de maconha; 06 (seis) pedaços de maconha e 04 (guatro) tabletes de crack.

Interrogado, o denunciado WELTON negou que tinha conhecimento das drogas. Contudo, ao ser novamente interrogado, confessou que receberia o valor de R$15.000,00 (quinze mil reais) pelo transporte do entorpecente, já tendo recebido adiantado R$1.000,00 (mil reais).

No decorrer das diligências empreendidas, a esposa do denunciado Glaucineia Alves Fuzari entregou extratos bancários da conta bancária do denunciado WELTON JOSÉ FUZARI, tendo sido constatado um crédito realizado via pix no dia 07/07/2023 na conta bancária do Banco Caixa Econômica no valor de R$1.000,00 (mil reais).

O denunciado WELTON JOSÉ FUZARI confessou que parou no Posto Presidente II na Rodovia Via Dutra, cidade de Guarulhos/SP e embarcou toda a carga de maconha daquele município paulista, bem como confessou que já realizou o transporte de armas de fogo.

Anote-se que o denunciado informou que havia carros “batedouros" acompanhando o veículo caminhão Volvo/VM 330 8X2R, cor branco, baú fechado da empresa Frutmel durante o trajeto, sendo um WIVR branco, um gol preto e um pálio vermelho.

Assim, diante das circunstâncias em que foi flagrado e da quantidade de entorpecente apreendido e demais provas dos autos, restou comprovado que o denunciado está associado ao tráfico de drogas, não se tratando de um fato isolado.”

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado ao réu o direito ao contraditório e à ampla defesa, o recorrente foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas (artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso V, ambos da Lei nº 11.343/06), à pena de 8 anos, 06 meses e 20 dias de reclusão e ao pagamento de 860 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado.

Inicialmente, verifica-se que o réu requer a concessão do direito de recorrer em liberdade, uma vez que já encerrada a instrução criminal e pelas condições pessoais que lhe seriam favoráveis.

Contudo, não merece prosperar o pleito defensivo.

Entendo não ser possível acolher o pedido formulado, uma vez que na sentença prolatada, o Magistrado de primeira instância manifestou-se de forma fundamentada sobre a manutenção da custódia do apelante.

No caso em apreço, comprovada a autoria e a materialidade delitivas que, a grande quantidade de drogas apreendidas permite, diante da gravidade concreta do delito, a manutenção da custódia cautelar.

Nesse sentido, caminha a jurisprudência do Colendo Tribunal da Cidadania:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA. APELO EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE E A FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A decretação ou a manutenção da prisão preventiva depende da configuração categórica de um ou mais dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. 2.
No caso, a manutenção da prisão preventiva está suficientemente fundamentada, tendo sido amparada na especial gravidade da conduta, evidenciada pela apreensão de grande quantidade de drogas, o que justifica a segregação cautelar para garantia da ordem pública.
3. No mais, "a jurisprudência do STJ é pacífica no raciocínio de que não há incompatibilidade entre a manutenção da prisão cautelar e o regime semiaberto" ( AgRg no HC 610.802/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 16/10/2020), devendo, no entanto, ser adequada a prisão cautelar do Apenado com as regras próprias desse regime. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no RHC: 173924 MG 2022/0375965-0, Data de Julgamento: 07/02/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2023)

Aliado a isso, existe o entendimento tanto do Colendo Tribunal da Cidadania quanto dos Tribunais de Justiça do país no sentido de ser cabível a manutenção da prisão do acusado após a prolação da sentença, se o mesmo respondeu ao processo preso, como se vê:

HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ (ART. 399, § 2.º, DO CÓDIGO PENAL). INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MOTIVOS DO CRIME: BUSCA DO LUCRO FÁCIL. CRITÉRIO CONTIDO NO PRÓPRIO TIPO PENAL. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO: SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE DROGAS (04 KG DE COCAÍNA). VALORAÇÃO NEGATIVA IDÔNEA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06. INCONGRUÊNCIA DA SENTENÇA E REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA PROMOVIDA PELO ACÓRDÃO DE APELAÇÃO. NULIDADE CARACTERIZADA. EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DA CULPA. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELA CORTE A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
VEDAÇÃO AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO E PRESENTE DE REQUISITO DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE
. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E, NO MAIS, PARCIALMENTE CONCEDIDO. 1. [...] 7.
A negativa do direito de recorrer em liberdade, no caso concreto, encontra amparo em dois motivos: (i) "não há lógica em permitir que o réu, preso [...] durante toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregação cautelar" (STF, HC 89.824/MS, 1.ª Turma, Rel. Min. AYRES BRITTO, DJ de 28/08/08) e
(ii) o Paciente responde a outra ação penal pelo mesmo crime, o que denota o risco concreto de reiteração delitiva e autoriza a manutenção da constrição cautelar, como forma de garantir a ordem pública. 8. Ordem de habeas corpus parcialmente conhecida e, nessa extensão, parcialmente concedida tão-somente para declarar a nulidade da dosimetria da pena, a qual, por consequência, deve ser renovada pelo Juízo de primeiro grau consoante os parâmetros explicitados neste julgado. (STJ - HC: 243252 PB 2012/0104603-1, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 05/12/2013, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2013) (destaquei)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE NEGADO. PACIENTE QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL. REQUISITOS PRESENTES.
ORDEM DENEGADA. 1. Convertida a prisão em flagrante do paciente em prisão preventiva com base em fundamentos idôneos,
permanecendo ele preso durante o curso da instrução criminal, com mais razão deve ser mantido no cárcere diante da prolação de sentença, que o condenou a 5 anos e 9 meses de reclusão, no regime inicial fechado, não havendo que se falar na existência de constrangimento ilegal, porquanto persistentes os fundamentos que ensejaram a sua custódia cautelar
. 2. Ordem denegada. (TJ-DF - HBC: 20140020212517 DF 0021388-02.2014.8.07.0000, Relator: JOÃO BATISTA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 25/09/2014, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 29/09/2014 . Pág.: 259)

Importante trazer à baila o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL - PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA, DA INÉPCIA DA DENÚNCIA,
DA IMPOSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE
, DA AUSÊNCIA DE PERÍCIA NAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS - REJEITADAS - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - DEFERIMENTO - CONDENAÇÃO EM CUSTAS PROCESSUAIS E AO PAGAMENTO DE MULTA CUMULADA À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE AOS AMPARADOS PELA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - POSSIBILIDADE - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FIM (ARTS. 33 E 35, AMBOS DA LEI 11.343/06) - AUTORIAS E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS - CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO, QUANTIDADE DE DROGA E VASTA PROVA TESTEMUNHAL - NEGATIVAS DE AUTORIA - INCONSISTENTE - PROVAS ISOLADAS NOS AUTOS - DEPOIMENTO DE POLICIAIS - VALIDADE - CONFISSÃO DE UM APELANTE - PROVA IDÔNEA - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - REQUISITOS PRESENTES - ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA COMPROVADAS - DOSIMETRIA DAS PENAS - INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 59 E 68 DO CP E DO ART. 42, DA LEI 11.343/06 - PENAS-BASE FIXADAS CORRETAMENTE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - ANÁLISE CORRETA - FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E SUFICIENTE - DELAÇÃO PREMIADA - IMPOSSIBILIDADE - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 334 DO CP - ERRO DE TIPO - TRÁFICO DE DROGAS COMPROVADO - CAUSA DE AUMENTO (ART. 40, V, LEI 11.343/06) - TRÁFICO INTERESTADUAL - COMPROVADO - RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS - INVIÁVEL - AUSÊNCIA DE PROVA DA ORIGEM LÍCITA - PERDA EM FAVOR DA UNIÃO - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06 - IMPOSSÍVEL - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS - CONCURSO MATERIAL - ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343/06 - IMPERIOSO - PRECEDENTES DO STJ - APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PARA SÓ UM DOS DELITOS - INVIÁVEL - INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA - RECURSOS PROVIDOS E PROVIDOS PARCIALMENTE. 1. [...] 4.
O pedido de recorrer em liberdade encontra-se prejudicado, pois deveria ter sido dirigido ao Juízo a quo, logo após a prolação da sentença por meio da qual o direito reclamado foi denegado, ou mesmo a esta Corte, mas via habeas corpus, antes do exame do recurso. Isto porque, o recurso de apelação criminal possui apenas efeito devolutivo, não comportando medida de natureza liminar, sobretudo com viés satisfativo, o que acarretará na prejudicialidade do pleito quando de seu julgamento
. [...] (TJES, Classe: Apelação, 40098012871, Relator : SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 25/07/2012, Data da Publicação no Diário: 09/08/2012) (Destaquei)

Assim, na forma dos precedentes acima indefiro o pedido, a fim de manter a segregação do réu.

Pugna a defesa pelo reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11. 343/06.

Novamente não vejo como acolher o pleito defensivo
.

Conforme salientado pelo Magistrado na sentença, verifica-se do depoimento prestado na esfera policial que o apelante afirma que já realizou o transporte de armas, drogas para consumo próprio e que a contratação do serviço é realizada por telefonema, no qual o interlocutor questiona acerca da aceitação para realizar o transporte da droga, o que demonstra habitualidade na conduta.

Vale ressaltar que a grande quantidade de drogas no presente caso, com a apreensão de mais de 95 kg de maconha e quase 4kg de crack, apontam para uma confiança depositada no apelante, por aqueles que seriam os proprietários da droga, permitindo concluir por sua dedicação a atividades criminosas.

Nesse sentido é o posicionamento desta
Superior Tribunal de Justiça
, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PLEITO DE INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. ENVOLVIMENTO NA TRAFICÂNCIA. MANUTENÇÃO DO AFASTAMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Tribunal a quo deixou de aplicar a minorante do tráfico de drogas privilegiado, por entender que houve demonstração efetiva e concreta de que o ora agravante dedica-se a atividade criminosa, em razão das circunstâncias do delito, envolvimento/habitualidade na traficância, porções de drogas embaladas individualmente, R$ 265,00 (duzentos e sessenta e cinco reais) em dinheiro e um cheque do Banco Bradesco de R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais), valores que demostram que foi movimentado uma grande quantidade de drogas em curto período de tempo. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 746071 SP 2022/0165279-4, Data de Julgamento: 19/12/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/12/2022)

Assim, diante de tais elementos, resta inviável o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06 e, via de consequência prejudicado o pedido de fixação de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso.

Mediante tais fundamentos, nego provimento ao recurso defensivo.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

DESEMBARGADOR SUBSTITUTO

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.