Tribunal: TJES
Processo: 0000365-03.2024.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-10-17

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. CONFISSÃO DE PRÁTICA HABITUAL INSUFICIENTE PARA AFASTAR A BENESSE. AÇÕES PENAIS EM CURSO E MERAS ILAÇÕES POLICIAIS INAPTAS PARA COMPROVAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. HISTÓRICO INFRACIONAL SEM PROCEDÊNCIA SOCIOEDUCATIVA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO APLICADA NA FRAÇÃO MÍNIMA. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006), fixando a pena em 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa. A defesa pleiteia o reconhecimento do tráfico privilegiado, com redução da pena, alteração do regime inicial e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se o réu faz jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, denominada tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A confissão do réu de que praticava o tráfico há 6 meses, isoladamente, não comprova dedicação a atividades criminosas.

4. Ações penais em curso e inquéritos não servem para afastar o benefício, conforme entendimento vinculante do STJ (Tema nº 1.139).

5. Alegações genéricas de policiais militares sobre o envolvimento do réu no tráfico não constituem elementos concretos aptos a afastar a causa de diminuição.

6. Atos infracionais sem reconhecimento de procedência da pretensão socioeducativa estatal não demonstram habitualidade criminosa e, portanto, não impedem a aplicação do benefício.

7. A quantidade de drogas apreendidas (cerca de 140g) e a confissão de que traficava há meses autorizam a aplicação da causa de diminuição apenas na fração mínima (1/6).

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A confissão do réu de prática de tráfico por período determinado, sem outros elementos concretos, não comprova dedicação a atividades criminosas.

2. Inquéritos, ações penais em curso e meras alegações policiais não constituem fundamento idôneo para afastar o tráfico privilegiado.

3. Atos infracionais sem procedência de medida socioeducativa não impedem a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º. Lei nº 12.594/2012 (SINASE), art. 46, § 1º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Tema nº 1.139; STJ, AgRg no AREsp nº 2.834.316/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 08.04.2025; STJ, AgRg no AREsp n. 2.907.016/BA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 15/8/2025; STJ, EREsp nº 1.916.596/SP, Terceira Seção

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000365-03.2024.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALERSON PINTO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. CONFISSÃO DE PRÁTICA HABITUAL INSUFICIENTE PARA AFASTAR A BENESSE. AÇÕES PENAIS EM CURSO E MERAS ILAÇÕES POLICIAIS INAPTAS PARA COMPROVAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. HISTÓRICO INFRACIONAL SEM PROCEDÊNCIA SOCIOEDUCATIVA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO APLICADA NA FRAÇÃO MÍNIMA. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006), fixando a pena em 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa. A defesa pleiteia o reconhecimento do tráfico privilegiado, com redução da pena, alteração do regime inicial e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se o réu faz jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, denominada tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A confissão do réu de que praticava o tráfico há 6 meses, isoladamente, não comprova dedicação a atividades criminosas.

4. Ações penais em curso e inquéritos não servem para afastar o benefício, conforme entendimento vinculante do STJ (Tema nº 1.139).

5. Alegações genéricas de policiais militares sobre o envolvimento do réu no tráfico não constituem elementos concretos aptos a afastar a causa de diminuição.

6. Atos infracionais sem reconhecimento de procedência da pretensão socioeducativa estatal não demonstram habitualidade criminosa e, portanto, não impedem a aplicação do benefício.

7. A quantidade de drogas apreendidas (cerca de 140g) e a confissão de que traficava há meses autorizam a aplicação da causa de diminuição apenas na fração mínima (1/6).

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A confissão do réu de prática de tráfico por período determinado, sem outros elementos concretos, não comprova dedicação a atividades criminosas.

2. Inquéritos, ações penais em curso e meras alegações policiais não constituem fundamento idôneo para afastar o tráfico privilegiado.

3. Atos infracionais sem procedência de medida socioeducativa não impedem a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º. Lei nº 12.594/2012 (SINASE), art. 46, § 1º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Tema nº 1.139; STJ, AgRg no AREsp nº 2.834.316/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 08.04.2025; STJ, AgRg no AREsp n. 2.907.016/BA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 15/8/2025; STJ, EREsp nº 1.916.596/SP, Terceira Seção

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ACÓRDÃO

Decisão: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
ALERSON PINTO DA SILVA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Aracruz/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa.

A Defesa, em suas razões (ID nº 14555859), sustenta que o acusado faz jus ao tráfico privilegiado, já que não houve provas concretas de que o réu se dedicava a atividades criminosas.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida a fim de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com a consequente alteração do regime inicial e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo (ID nº 14555860), com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 15501995), opinando pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ALERSON PINTO DA SILVA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Aracruz/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa.

A Defesa, em suas razões (ID nº 14555859), sustenta que o acusado faz jus ao tráfico privilegiado, já que não houve provas concretas de que o réu se dedicava a atividades criminosas.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida a fim de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com a consequente alteração do regime inicial e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses defensivas.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia (ID nº 14554524) em desfavor do acusado, imputando-lhe a prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, narrando o seguinte:

Consta do inquérito policial, que no dia 20 de julho de 2024, por volta das 17h15min, na Rua Antônio Pinto Chagas, Vila do Riacho, nesta Comarca, o denunciado
ALERSON
,
trazia consigo, para fins de comércio
, 34 (trinta e quatro) buchas de maconha, 12 (doze) pinos de cocaína, 04 (quatro) papelotes de cocaína e R$243 (duzentos e quarenta e três reais), em espécie, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal, conforme auto de apreensão.

Segundo os autos, policiais militares, cientes do intenso tráfico de drogas na região das “casinhas” na Barra do Riacho, adentraram a pé no conjunto habitacional para realização de patrulhamento preventivo.

Durante a incursão no Bairro, os militares avistaram o denunciado com uma sacola nas mãos, promovendo o tráfico de drogas no local, razão pela qual procederam a sua abordagem, encontrando dentro de sua cueca, uma sacola com 34 (trinta e quatro) buchas de maconha, 12 (doze) pinos de cocaína, 04 (quatro) papelotes de cocaína e R$243 (duzentos e quarenta e três reais), em espéciem efetuando sua prisão em flagrante delito.

Malgrado não tenha sido objeto de irresignação recursal, registro que a materialidade do delito restou comprovado por meio do laudo químico de ID nº 14555837, enquanto a autoria foi demonstrada por meio dos depoimentos dos policiais militares que participaram da abordagem somada à confissão judicial do acusado.

Com efeito, a controvérsia a ser dirimida no presente recurso se cinge à presença ou não dos requisitos para reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, conhecida como “tráfico privilegiado”.

Consoante dicção expressa do referido dispositivo, para fazer jus à benesse impõe-se o preenchimento de forma cumulativa dos seguintes requisitos: i) agente primário; ii) bons antecedentes; iii) não se dedique às atividades criminosas e iv) não integre organização criminosa.

No caso, o Juízo
a quo
entendeu que o acusado não fazia jus ao benefício “
porque seu comportamento não se subsume a conduta do mero usuário ou pequeno traficante, demonstrando dedicar-se a prática de crimes. A saber, era conhecido pela guarnição pelo envolvimento com o tráfico de drogas, além de ter confessado em juízo que praticava o comércio ilícito de entorpecentes há 6 meses, demonstrando dedicar-se a atividade criminosa
”.

Não obstante, entendo que a simples confissão do réu que estava traficando há 6 (seis) meses não evidencia a sua dedicação a atividades criminosas.

A referida confissão, isolada, não permite inferir que o acusado se dedique a atividades criminosas, sobretudo quando ausentes outros elementos nos autos que apontem nesse sentido.

Embora o Ministério Público insista que há elementos nos autos nesse sentido, destacando, inclusive, que o apelante responde a uma ação penal por crimes graves como homicídio e tortura, rememoro que tal argumento não serve como fundamento para afastar a benesse, consoante entendimento
vinculante
do Superior Tribunal de Justiça (Tema nº 1.139), no sentido de que “
é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, 4º, da Lei n. 11.343/060”.

Ora, se ações penais em curso não servem para afastar o privilegiado, muito menos a alegação genérica dos policiais militares de que o acusado era conhecido pelo seu envolvimento no tráfico de drogas:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU CONHECIDO NOS MEIOS POLICIAIS. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. NÃO COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE LÍCITA. GRAVIDADE ABSTRATA. ILEGALIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. (...) II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se há elementos nos autos que indiquem o comércio habitual pelo réu ou se a quantidade de drogas apreendidas pode, por si só, justificar a não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. III. Razões de decidir
4. As informações pretéritas da policia de que ele estaria envolvido com organização criminosa não passam de meras presunções e não são suficientes para concluir pela habitualidade delitiva do réu.
5. A quantidade de drogas não pode ser o único fundamento para afastar a causa de diminuição de pena, conforme jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. Isso porque se exige a indicação de outros elementos ou circunstâncias para demonstrar a dedicação do réu a atividades ilícitas. 6. A mera condição de desempregado, por si só, é insuficiente para se concluir pela habitualidade delitiva do condenado. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo regimental improvido. (...) (AgRg no AREsp n. 2.834.316/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/4/2025, DJEN de 14/4/2025.)

Destaco que não se está a negar a credibilidade dos depoimentos prestados pelos policiais, no entanto, as meras ilações por parte dos agentes policiais,
sem elementos concretos nos autos,
são insuficientes para se inferir que o acusado se dedica a atividades criminosas.

Em caso análogo, não foi outro o entendimento da Corte da Cidadania:

AGRAVO REGIMENTAL MINISTERIAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO FUNDADA NA QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DO BENEFÍCIO APENAS PELA QUANTIDADE E CONFISSÃO ISOLADAS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO
PROVIDO 1. A exasperação da pena-base exige fundamentação concreta e idônea, não sendo suficiente a mera indicação genérica da quantidade de droga apreendida, sem demonstração de elementos específicos que justifiquem maior censura penal.2. Conforme decidido pela Terceira Seção no REsp n. 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, a aplicação do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não pode ser afastada exclusivamente com base na natureza, diversidade e quantidade da droga apreendida, sendo indispensável a conjugação desses elementos com outras circunstâncias que evidenciem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.
3. No caso, a quantidade de 755,43g de maconha e a confissão do acusado não se mostraram suficientes para afastar a incidência do tráfico privilegiado, não havendo elementos adicionais que caracterizassem dedicação ao tráfico.
4. Redimensionada a pena com a fixação da pena-base no mínimo legal e aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 2/3, restando a reprimenda definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, com substituição por restritivas de direitos.5. Razões recursais que não infirmam os fundamentos adotados na decisão agravada. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.907.016/BA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 15/8/2025.)

No tocante aos atos infracionais pelos quais o acusado respondeu durante a menoridade, cumpre salientar que a Terceira Seção do STJ, no julgamento do EREsp 1.916.596/SP, firmou entendimento de que o histórico infracional pode ser considerado pelo julgador para afastar o tráfico privilegiado, desde que, mediante devida fundamentação, aponte-se a gravidade dos atos pretéritos e a razoável proximidade temporal com o crime apurado.

Ocorre que, no caso, em nenhum dos processos por ato infracional pelos quais o acusado responde houve o reconhecimento da procedência da pretensão socioeducativa estatal, sendo um extinto sem resolução do mérito (5002804-96.2024.8.08.0006), com base em aplicação equivocada do art. 46, § 1º, da Lei do SINASE, enquanto os outros (5003015-35.2024.8.08.0006 e 5003111-16.2025.8.08.0006) ainda estão em fase de apuração.

Assim, entendo que o acusado faz jus ao tráfico privilegiado, contudo, em sua fração mínima (1/6), considerando a relevante quantidade de drogas apreendidas (aproximadamente 140 g de entorpecentes), somado a sua confissão de que estava traficando há 6 (seis) meses, o que evidencia uma maior proximidade do réu com a narcotraficância.

Feitas tais considerações, fixo a pena definitiva do acusado em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa.

Mantenho o regime inicial
semiaberto
para cumprimento da reprimenda, salientando que eventual detração ficará a cargo do Juízo da Execução ante a ausência de elementos seguros que permitam realizar a detração.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a pena do acusado para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa.

É como voto.