Tribunal: TJES
Processo: 5015641-66.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2025-05-30

Ementa:
Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. RESERVA DE VAGAS PARA CANDIDATOS NEGROS. AUTODECLARAÇÃO. SISTEMA DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que permitiu a participação da candidata SHAYENNY MOURA MUNIZ nas etapas subsequentes do concurso público para 1º Tenente do Quadro de Oficiais de Saúde da PMES, com reserva da vaga, vedada a posse ou investidura, após ser considerada inapta no procedimento de heteroidentificação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a exclusão da candidata do sistema de cotas raciais foi realizada de maneira legal e fundamentada; (ii) definir se o Poder Judiciário pode intervir no mérito administrativo para reavaliar a decisão da comissão de heteroidentificação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A Lei nº 12.990/2014 estabelece a reserva de vagas para candidatos negros em concursos públicos, adotando a autodeclaração como critério inicial de identificação dos beneficiários, mas permitindo a verificação por comissão de heteroidentificação para evitar fraudes.

4. O controle jurisdicional do ato administrativo é cabível quando há violação aos princípios da legalidade e da razoabilidade, sem que isso configure ingerência indevida no mérito administrativo.

5. No caso concreto, as provas documentais, incluindo fotografias e histórico de participação em movimentos sociais, demonstram a compatibilidade da candidata com os critérios fenotípicos exigidos para as cotas raciais, em contradição com a conclusão da comissão avaliadora.

6. A candidata já foi reconhecida como apta para concorrer em sistema de cotas raciais ao ingressar na Universidade Federal de Rondônia (UNIR), o que reforça a inconsistência de sua exclusão atual.

7. A jurisprudência do STF e dos tribunais pátrios reconhece a possibilidade de revisão judicial de atos administrativos em concursos públicos quando há erro manifesto ou violação de direitos fundamentais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A Administração Pública pode instituir mecanismos de heteroidentificação para aferir a veracidade da autodeclaração racial dos candidatos em concursos públicos, desde que o procedimento seja fundamentado e respeite os princípios da razoabilidade e da legalidade.

2. O Poder Judiciário pode revisar a decisão da comissão de heteroidentificação quando houver erro manifesto, ausência de fundamentação idônea ou contradição evidente com as provas dos autos.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 12.990/2014; CPC, art. 85, § 11.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 08/06/2017; TRF-4, AG 5048133-67.2022.4.04.0000, Rel. Des. Fed. Rogerio Favreto, julgado em 02/05/2023; TJ-CE, AI 0628924-66.2019.8.06.0000, Rel. Des. Francisco Gladyson Pontes, julgado em 26/05/2021; TJ-ES, Apelação Cível 5013600-64.2021.8.08.0035, Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, julgado em 08/02/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5015641-66.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)

APELADO: SHAYENNY MOURA MUNIZ

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. RESERVA DE VAGAS PARA CANDIDATOS NEGROS. AUTODECLARAÇÃO. SISTEMA DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que permitiu a participação da candidata SHAYENNY MOURA MUNIZ nas etapas subsequentes do concurso público para 1º Tenente do Quadro de Oficiais de Saúde da PMES, com reserva da vaga, vedada a posse ou investidura, após ser considerada inapta no procedimento de heteroidentificação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a exclusão da candidata do sistema de cotas raciais foi realizada de maneira legal e fundamentada; (ii) definir se o Poder Judiciário pode intervir no mérito administrativo para reavaliar a decisão da comissão de heteroidentificação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A Lei nº 12.990/2014 estabelece a reserva de vagas para candidatos negros em concursos públicos, adotando a autodeclaração como critério inicial de identificação dos beneficiários, mas permitindo a verificação por comissão de heteroidentificação para evitar fraudes.

4. O controle jurisdicional do ato administrativo é cabível quando há violação aos princípios da legalidade e da razoabilidade, sem que isso configure ingerência indevida no mérito administrativo.

5. No caso concreto, as provas documentais, incluindo fotografias e histórico de participação em movimentos sociais, demonstram a compatibilidade da candidata com os critérios fenotípicos exigidos para as cotas raciais, em contradição com a conclusão da comissão avaliadora.

6. A candidata já foi reconhecida como apta para concorrer em sistema de cotas raciais ao ingressar na Universidade Federal de Rondônia (UNIR), o que reforça a inconsistência de sua exclusão atual.

7. A jurisprudência do STF e dos tribunais pátrios reconhece a possibilidade de revisão judicial de atos administrativos em concursos públicos quando há erro manifesto ou violação de direitos fundamentais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A Administração Pública pode instituir mecanismos de heteroidentificação para aferir a veracidade da autodeclaração racial dos candidatos em concursos públicos, desde que o procedimento seja fundamentado e respeite os princípios da razoabilidade e da legalidade.

2. O Poder Judiciário pode revisar a decisão da comissão de heteroidentificação quando houver erro manifesto, ausência de fundamentação idônea ou contradição evidente com as provas dos autos.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 12.990/2014; CPC, art. 85, § 11.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 08/06/2017; TRF-4, AG 5048133-67.2022.4.04.0000, Rel. Des. Fed. Rogerio Favreto, julgado em 02/05/2023; TJ-CE, AI 0628924-66.2019.8.06.0000, Rel. Des. Francisco Gladyson Pontes, julgado em 26/05/2021; TJ-ES, Apelação Cível 5013600-64.2021.8.08.0035, Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, julgado em 08/02/2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

RELATÓRIO

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA(RELATOR):-
Lido o que exarado às folhas pelo Eminente Relator.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA(RELATOR):-
Tratam os autos de apelação cível interposta por ESTADO DO ESPIRITO SANTO, eis que irresignado com a r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória - Comarca da Capital - na ação proposta por SHAYENNY MOURA MUNIZ, a qual julgou procedente a pretensão autoral, “
a fim de permitir a participação da autora, nas demais etapas do concurso, assegurada apenas a reserva da vaga, na eventualidade de ser aprovada nas demais fases, vedada a posse ou qualquer tipo de investidura da autora, diante do inequívoco do resultado de INAPTIDÃO da Autodeclaração etnico-racial firmada quando da inscrição, que lhe dá o direito a reserva de vagas para negros (pretos ou pardos).
”.

Em suas razões (ID 12603408), o ESTADO DO ESPIRITO SANTO argumenta pela estrita legalidade do ato administrativo, vinculação ao instrumento convocatório, impessoalidade e isonomia entre os candidatos do certame; mencionando ainda a impossibilidade do Poder Judiciário adentrar no mérito administrativo.

Contrarrazões de SHAYENNY MOURA MUNIZ (ID 12603410) pelo desprovimento do recurso.

Conforme me manifestei quando do exame do agravo de instrumento 50052-67-63.2023.8.08.0000,
a presente controvérsia versa sobre a suposta ilegalidade cometida pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
e pela banca examinadora, INSTITUTO AOCP, ao excluírem a autora,
SHAYENNY MOURA MUNIZ,
da concorrência às vagas destinadas aos candidatos autodeclarados negros no concurso público para 1º Tenente do Quadro de Oficiais de Saúde da PMES (Edital 04/2022).

Neste ponto, cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADC 41, firmou entendimento no sentido da constitucionalidade da reserva de vagas para candidatos negros em concursos públicos (STF. Plenário. ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 8/6/2017). Essa política foi regulamentada pela Lei nº 12.990/2014, que estabelece expressamente a reserva de vagas e adota a autodeclaração como critério para identificação dos beneficiários

Contudo, o STF também reconhece a possibilidade de a Administração Pública instituir um controle por meio de comissão heteroidentificadora, a fim de verificar a veracidade da autodeclaração do candidato, conforme os critérios previstos no edital, para evitar fraudes.

Assim, embora a autodeclaração seja o critério inicial de identificação dos beneficiários das cotas raciais, a Administração Pública pode adotar um mecanismo de controle, mediante heteroidentificação realizada por comissão específica.

No caso em exame, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ao elaborar o edital do concurso da PMES, manteve o critério da autodeclaração, mas condicionou sua validade à verificação por comissão de heteroidentificação, conforme previsto na seguinte cláusula do edital (ID 12603322):

[...] 3.6 Os candidatos inscritos como negros e indígenas, aprovados neste Concurso Público, serão convocados pelo Instituto AOCP, anteriormente à homologação do resultado final do concurso, para participação do procedimento de verificação da declaração firmada pelo candidato, os quais serão realizados eletronicamente, com a finalidade de atestar o enquadramento previsto na Lei nº 12.990/2014 e na Lei nº 11.094/2020. Será analisado o fenótipo de candidato negro (procedimento de heteroidentificação) e os candidatos que concorrem às vagas de indígenas (avaliação especial), deverão apresentar certidão administrativa emitida pela Fundação Nacional do Índio (FUNAI). O documento da autodeclaração como pessoa preta ou parda, em conformidade com a Lei nº 12.990/2014, será fornecido pelo Instituto AOCP. [...]

Do exame dos autos, verifica-se que a comissão avaliadora considerou a candidata inapta com base exclusivamente em seu fenótipo, conforme se extrai da seguinte fundamentação (ID 12603329):

[...] A candidata reclamante não apresenta traços fenotípicos que, no seu conjunto, a coloquem em situação de exclusão social, como pele escura, cabelo crespo, nariz avantajado, lábios grossos. Neste sentido, a candidata está inapta as cotas raciais referente a esse concurso. [...]

Entretanto, há evidente incompatibilidade entre essa conclusão e as fotografias juntadas aos autos pela própria autora/apelada (ID 5023052 e ID 5023458), indicando a impossibilidade de atender às pretensões recursais. As imagens da família da requerente (ID 5023052 - fl. 4 do PJE) revelam ascendentes com fenótipos característicos de pessoas negras, reforçando sua autodeclaração.

Ademais, a comparação das fotografias da apelada com colegas do curso de medicina evidencia diferenças fenotípicas significativas (ID 12603347 - fl. 4 e 5 do PJE). Soma-se a isso o histórico de participação da candidata em movimentos sociais em defesa das políticas afirmativas, incluindo sua presença em evento promovido pelo Conselho Estadual de Promoção da Igualdade Racial de Rondônia (ID 12603335), o que corrobora sua identificação como mulher negra.

Outrossim,
SHAYENNY MOURA MUNIZ
já foi reconhecida como candidata apta a vagas reservadas para autodeclarados negros ao ingressar no curso de medicina da Universidade Federal de Rondônia (UNIR), o que torna irregular sua exclusão atual. Precedentes judiciais reforçam esse entendimento:

[...] 3. Fotos pessoais acostadas com a inicial corroboram a autodeclaração enquanto pessoa negra, ou seja, que se enquadra entre as possíveis vítimas de preconceito por sua aparência, fazendo jus à vaga de cotista. (TRF 4ª R.; AG 5048133-67.2022.4.04.0000; Terceira Turma; Rel. Des. Fed. Rogerio Favreto; Julg. 02/05/2023; Publ. PJe 04/05/2023)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ORDINÁRIA. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. AFASTADA. CONCURSO PÚBLICO. COTA RACIAL. EXCLUSÃO DE CANDIDATO DAS VAGAS DESTINADAS AOS NEGROS. PROVAS CONTUNDENTES. PODER JUDICIÁRIO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. EXCEPCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA COMISSÃO AVALIADORA NO RECURSO ADMINISTRATIVO INTERPOSTO PELO CANDIDATO. [...] 2. No mérito, a questão em exame diz com a situação de candidato a cargo público que, tendo se autodeclarado pardo no momento da inscrição, teve posteriormente recusada essa condição por específica comissão avaliadora, o que lhe custou a exclusão da disputa de vagas reservadas aos negros. Entrementes, porque o agravado alcançou o provimento jurisdicional, em sede de tutela antecipada de urgência, sendo reincluído no certame, insurge-se o agravante contra tal decisão. 3. No caso, o instrumento convocatório previu a conferência da autodeclaração do candidato por comissão específica, mediante critério da heteroidentificação (análise do feno tipo). Todavia, entendo que, no caso, a comissão avaliadora deixou de observar com cautela os elementos trazidos pelo agravado, que comprovam nitidamente a sua cor, parda, autodeclarada, como fartamente demonstra nos autos. 4. Ainda que, no geral, em concurso público não caiba ao Poder Judiciário substituir a Banca Examinadora para apreciar o critério de formulação e avaliação das provas e notas atribuídas aos candidatos, entendo possível, no caso, admitir a intervenção do Judiciário frente às provas colacionadas aos autos capazes de elidir o ato administrativo da comissão avaliadora do concurso, que excluiu o agravado do certame, sem a indicação de idôneas razões de fato e de direito, capazes de justificar a exclusão do candidato autodeclarado pardo. [...] (TJ-CE - AI: 06289246620198060000 CE 0628924- 66.2019.8.06.0000, Relator: FRANCISCO GLADYSON PONTES, Data de Julgamento: 26/05/2021, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 26/05/2021)

Nessa esteira, de forma excepcional, havendo violação ao princípio da legalidade e da razoabilidade, cabe ao Poder Judiciário fazer o controle do ato administrativo; sendo exatamente esta a hipótese dos autos. Senão, vejamos a posição encampada por esta Corte de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA PERICIAL. CONCURSO PÚBLICO. BOMBEIRO. EXAME PSICOSSOMÁTICO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...] II – A discricionariedade da qual goza a Administração Pública, na qual inclui-se o poder de fixar cláusulas em Editais de Concursos Públicos, é balizada pelos Princípios da Legalidade e da Razoabilidade, ficando sujeita ao controle do Poder Judiciário nos casos em que tais limites restarem extrapolados. III - No que se refere ao controle do ato administrativo, cumpre ao Poder Judiciário o dever de, quando provocado, apreciar os aspectos da legalidade e verificar se a Administração Pública não ultrapassou os limites da discricionariedade, contudo, sem adentrar ao mérito administrativo. [...] (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 5013600-64.2021.8.08.0035, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Câmaras Cíveis Reunidas; DATA 08/02/2023)

Sublinho que a força das mencionadas provas documentais já foi reconhecida por esta Segunda Câmara Cível ao examinar o agravo de instrumento interposto anteriormente nesse mesmo feito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR. COTA RACIAL. EXCLUSÃO DE CANDIDATO DAS VAGAS DESTINADAS AOS NEGROS. PROVAS CONTUNDENTES. FOTOGRAFIAS EM COMPARAÇÃO COM COLEGAS DE CLASSE EVIDENCIAM FENÓTIPOS DE PESSOA NEGRA. CANDIDATA RECONHECIDA ANTERIORMENTE COMO NEGRA PARA FINS DE COTAS EM UNIVERSIDADE PÚBLICA. PODER JUDICIÁRIO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. EXCEPCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A despeito da autodeclaração ser o critério de identificação dos beneficiários das cotas para pessoas negras em concursos públicos, é cabível que a Administração institua um sistema de controle para evitar fraudes, com base no denominado sistema de heteroidentificação.

2. Há incompatibilidade da manifestação da comissão de heteroidentificação e as provas dos autos: as fotos familiares indicam que possui ascendentes com fenótipos característicos de pessoas negras e a comparação que se observa na fotografia da agravante com colegas do curso de medicina reforça a distinção de fenótipos entre a recorrente e as colegas de profissão.

3. A candidata comprovou ainda seu histórico de envolvimento em movimentos sociais, em prol das políticas afirmativas como a de cotas, o que reforça sua condição de mulher negra, tendo chegado até mesmo participado de evento promovido pelo Conselho Estadual de Promoção da Igualdade Racial de Rondônia.

4. O fato de a agravante ter sido habilitada nas vagas destinadas aos candidatos autodeclarados negros em curso de medicina na Universidade Federal de Rondônia (UNIR) indica que já fora considerada anteriormente negra pela Administração Pública, não parecendo razoável que agora deixe de ser.

5. O perigo da exclusão do candidato do certame revela-se manifestamente superior à sua manutenção, considerando em especial a possibilidade de produção probatória na origem, como forma de eventualmente elucidar dúvidas acerca da sua condição racial.

6. Agravo de instrumento conhecido e provido.

(TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5005267-63.2023.8.08.0000, Relator: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, 2ª Câmara Cível. DATA 18/12/2023)

Por todo o arrazoado, resta evidenciada a ilegalidade do ato administrativo, uma vez que o conjunto probatório evidencia a legitimidade da autodeclaração apresentada por SHAYENNY MOURA MUNIZ, de forma que deve ser mantida a sentença de procedência da pretensão autoral.

Ante o exposto, conheço do recurso interposto pelo ESTADO DO ESPIRITO SANTO e NEGO-LHE PROVIMENTO, para manter a sentença que julgou procedente a pretensão autoral, “
a fim de permitir a participação da autora, nas demais etapas do concurso, assegurada apenas a reserva da vaga, na eventualidade de ser aprovada nas demais fases, vedada a posse ou qualquer tipo de investidura da autora, diante do equívoco do resultado de INAPTIDÃO da Autodeclaração etnico-racial firmada quando da inscrição, que lhe dá o direito a reserva de vagas para negros (pretos ou pardos).
”.

Por fim, diante do não provimento do recurso, fixo honorários recursais (art. 85, §11, do CPC) em 2% (dois por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR FABIO BRASIL NERY:-

Apenas para rememorar, trata-se de apelação cível interposta pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
, posto que irresignado com a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, na ação proposta por
SHAYENNY MOURA MUNIZ
, a qual julgou procedente a pretensão autoral,
“a fim de permitir a participação da autora, nas demais etapas do concurso, assegurada apenas a reserva da vaga, na eventualidade de ser aprovada nas demais fases, vedada a posse ou qualquer tipo de investidura da autora, diante do inequívoco do resultado de INAPTIDÃO da Autodeclaração etnico-racial firmada quando da inscrição, que lhe dá o direito a reserva de vagas para negros (pretos ou pardos)”
.

O eminente Desembargador Relator, ao proferir seu voto, concluiu por negar provimento ao recurso, mantendo incólume a sentença prolatada.

Para tanto, teceu a seguinte fundamentação:

“
No caso em exame, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ao elaborar o edital do concurso da PMES, manteve o critério da autodeclaração, mas condicionou sua validade à verificação por comissão de heteroidentificação, conforme previsto na seguinte cláusula do edital (ID 12603322):

[...] 3.6 Os candidatos inscritos como negros e indígenas, aprovados neste Concurso Público, serão convocados pelo Instituto AOCP, anteriormente à homologação do resultado final do concurso, para participação do procedimento de verificação da declaração firmada pelo candidato, os quais serão realizados eletronicamente, com a finalidade de atestar o enquadramento previsto na Lei nº 12.990/2014 e na Lei nº 11.094/2020. Será analisado o fenótipo de candidato negro (procedimento de heteroidentificação) e os candidatos que concorrem às vagas de indígenas (avaliação especial), deverão apresentar certidão administrativa emitida pela Fundação Nacional do Índio (FUNAI). O documento da autodeclaração como pessoa preta ou parda, em conformidade com a Lei nº 12.990/2014, será fornecido pelo Instituto AOCP. [...]

Do exame dos autos, verifica-se que a comissão avaliadora considerou a candidata inapta com base exclusivamente em seu fenótipo, conforme se extrai da seguinte fundamentação (ID 12603329):

[...] A candidata reclamante não apresenta traços fenotípicos que, no seu conjunto, a coloquem em situação de exclusão social, como pele escura, cabelo crespo, nariz avantajado, lábios grossos. Neste sentido, a candidata está inapta as cotas raciais referente a esse concurso. [...]

Entretanto, há evidente incompatibilidade entre essa conclusão e as fotografias juntadas aos autos pela própria autora/apelada (ID 5023052 e ID 5023458), indicando a impossibilidade de atender às pretensões recursais. As imagens da família da requerente (ID 5023052 - fl. 4 do PJE) revelam ascendentes com fenótipos característicos de pessoas negras, reforçando sua autodeclaração.

Ademais, a comparação das fotografias da apelada com colegas do curso de medicina evidencia diferenças fenotípicas significativas (ID 12603347 - fl. 4 e 5 do PJE). Soma-se a isso o histórico de participação da candidata em movimentos sociais em defesa das políticas afirmativas, incluindo sua presença em evento promovido pelo Conselho Estadual de Promoção da Igualdade Racial de Rondônia (ID 12603335), o que corrobora sua identificação como mulher negra.

Outrossim, SHAYENNY MOURA MUNIZ já foi reconhecida como candidata apta a vagas reservadas para autodeclarados negros ao ingressar no curso de medicina da Universidade Federal de Rondônia (UNIR), o que torna irregular sua exclusão atual”.

Pois bem.

Acerca da reserva de vagas destinadas a negros e indígenas, previu o edital:

“
3.6 Os candidatos inscritos como negros e indígenas, aprovados neste Concurso Público, serão convocados pelo Instituto AOCP, anteriormente à homologação do resultado final do concurso, para participação do procedimento de verificação da declaração firmada pelo candidato, os quais serão realizados eletronicamente, com a finalidade de atestar o enquadramento previsto na Lei nº 12.990/2014 e na Lei nº 11.094/2020. Será analisado o fenótipo de candidato negro (procedimento de heteroidentificação) e os candidatos que concorrem às vagas de indígenas (avaliação especial), deverão apresentar certidão administrativa emitida pela Fundação Nacional do Índio (FUNAI). O documento da autodeclaração como pessoa preta ou parda, em conformidade com a Lei nº 12.990/2014, será fornecido pelo Instituto AOCP.

[...]

3.6.3 O Instituto AOCP constituirá uma Banca examinadora para o procedimento de heteroidentificação e/ou avaliação especial com requisitos habilitantes, conforme determinado pela Portaria Normativa nº 4, de 6 de abril de 2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão. A Banca Examinadora será responsável pela emissão de um parecer conclusivo favorável ou não à declaração do candidato, considerando os aspectos fenotípicos deste”.

Como se verifica, o certame objeto de discussão previu a adoção do sistema misto de identificação, compreendendo duas formas distintas, quais sejam: a autoidentificação e a heteroidentificação, tendo o Supremo Tribunal Federal já decidido que, conquanto seja respeitada a dignidade pessoal dos candidatos, ambas são aceitáveis do ponto de vista constitucional.

Relembro que a Suprema Corte, ao julgar a ADPF nº 186/DF, validou a política das cotas raciais para o ingresso em instituições públicas de ensino superior, oportunidade em que o Ministro Ricardo Lewandowski, ao se manifestar sobre os critérios supracitados, citou a doutrinadora Daniela Ikawa
1
, nos seguintes termos:

A identificação deve ocorrer primariamente pelo próprio indivíduo, no intuito de evitar identificações externas voltadas à discriminação negativa e de fortalecer o reconhecimento da diferença. Contudo, tendo em vista o grau mediano de mestiçagem (por fenótipo) e as incertezas por ela geradas – há (...) um grau de consistência entre autoidentificação e identificação por terceiros no patamar de 79% -, essa identificação não precisa ser feita exclusivamente pelo próprio indivíduo.
Para se coibir possíveis fraudes na identificação no que se refere à obtenção de benefícios e no intuito de delinear o direito à redistribuição da forma mais estreita possível (...), alguns mecanismos adicionais podem ser utilizados como:
(1) a elaboração de formulários com múltiplas questões sobre a raça (para se averiguar a coerência da autoclassificação); (2) o requerimento de declarações assinadas; (3) o uso de entrevistas (...); (4) a exigência de fotos; e (5)
a formação de comitês posteriores à autoidentificação pelo candidato.
A possibilidade de seleção por comitês é a alternativa mais controversa das apresentadas (...).
Essa classificação pode ser aceita respeitadas as seguintes condições: (a) a classificação pelo comitê deve ser feita posteriormente à autoidentificação do candidato como negro (preto ou pardo), para se coibir a predominância de uma classificação por terceiros; (b) o julgamento deve ser realizado por fenótipo e não por ascendência
; (c) o grupo de candidatos a concorrer por vagas separadas deve ser composto por todos os que se tiverem classificado por uma banca também (por foto ou entrevista) como pardos ou pretos, nas combinações: pardo-pardo, pardo-preto ou preto-preto; (d) o comitê deve ser composto tomando-se em consideração a diversidade de raça, de classe econômica, de orientação sexual e de gênero e deve ter mandatos curtos”

E, valendo-se das mesmas razões de decidir, no julgamento da ADC nº 41/DF, restou fixada a seguinte tese: “
É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta.
É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”.

Sob tais premissas, verifico que, no caso concreto, ao apreciar o recurso administrativo apresentado pela parte, a comissão de avaliação concluiu que
“a candidata reclamante não apresenta traços fenotípicos que, no seu conjunto, a coloquem em situação de exclusão social, como pele escura, cabelo crespo, nariz avantajado, lábios grossos. Neste sentido, a candidata está inapta as cotas raciais referente a esse concurso”
.

Desse modo, constatado que a apelada não preenchia as características fenotípicas para concorrer às vagas reservadas, não há falar em prevalência de sua autodeclaração.

Esclareço que, ao contrário do entendimento adotado no voto de relatoria
,
não cabe ao Poder Judiciário adentrar no exame do mérito administrativo que não afronta a lei ou os postulados da razoabilidade e proporcionalidade, sendo indevida a consideração de fatos pretéritos e ancestralidade da candidata, critérios expressamente rechaçados pelo edital.

Assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, em julgado assim ementado:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA .
CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. LEGALIDADE. PRECEDENTES STF E STJ. NÃO ENQUADRAMENTO DA CANDIDATA NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS.
PREVISÃO NO EDITAL. DILAÇÃO PROBATÓRIA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

(...)

IV. O Edital que regula o referido concurso público prevê a adoção do critério de fenotipia (e não do genótipo ou ancestralidade) - ou seja, a manifestação visível das características físicas da pessoa -, para a seleção de candidatos autodeclarados negros (pretos ou pardos), estabelecendo que a autodeclaração étnico-racial deve ser aferida por uma Comissão de Verificação, adotando, ainda, o sistema misto de identificação do sistema de cotas raciais, no qual o enquadramento do candidato como negro não é efetuado somente com base na autodeclaração do candidato, mas sim em uma posterior análise por comissão especial, especialmente designada heteroidentificação.

V. Acerca da legalidade da instituição de Comissão Verificadora e da análise dos fenótipos, o STF já decidiu que ́"é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa" (STF, ADC 41, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 07/05/2018). No mesmo sentido, nesta Corte: STJ, AgInt no RMS 61.406/MS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 18/12/2020; (STJ, RMS 62.040/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 27/2/2020.

(...) (AgInt no RMS n. 61.579/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 1/7/2022).

No mesmo sentido, a Primeira Turma:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. LEGALIDADE. NÃO ENQUADRAMENTO DE CANDIDATO NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS. PREVISÃO NO EDITAL. NÃO COMPETE AO PODER JUDICIÁRIO SUBSTITUIR A BANCA EXAMINADORA. PROVIMENTO NEGADO. 1. Cuida-se de mandado de segurança impetrado contra ato atribuído ao Secretário de Administração e ao Secretário da Fazenda Pública, ambos do Estado da Bahia, consistente na exclusão da parte do concurso público para provimento de cargos de Auditor Fiscal / Tecnologia da Informação, regido pelo Edital SAEB/01/2019. 2.
O entendimento desta Corte Superior é firme no sentido de que o critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial há de fundar-se no fenótipo e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato
. 3.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é rigorosamente torrencial e uniforme quanto à obrigatoriedade de seguir-se fielmente as disposições do edital como garantia do princípio da igualdade
, sem que isso signifique submissão alguma às exigências de ordem meramente positivistas. 4. É firme a jurisprudência desta Corte Superior de que
não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados
, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade (Aglnt nos EDCL no RMS 53.448/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 6/6/2022, DJe de 10/6/2022; AgInt no RMS n. 49.239/MS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 20/10/2016, DJe de 10/11/2016). 5. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ; AgInt-EDcl-RMS 69.978; Proc. 2022/0327028-1; BA; Primeira Turma; Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues; DJE 25/10/2023)

Por todo o exposto, inauguro divergência para dar provimento ao apelo interposto pelo Estado do Espírito Santo, julgando improcedente a demanda.

Inverto o ônus sucumbencial em desfavor da recorrida, ficando ao seu cargo o pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

*

A SRA. DESEMBARGADORA HELOISA CARIELLO:-

Acompanho o voto do relator.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA:-

Peço vista dos autos.

*

DATA DA SESSÃO: 13/05/2025

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA:-

Senhor Presidente.
Cuida-se de
apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da
1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que,
nos autos da
ação ordinária
que lhe move
Shayenny Moura Muniz,
na qual impugnou o resultado do exame de heteroidentificação
que

reconheceu a
inaptidão da autodeclaração étnica
e racial por ela prestada
para concorrer às va
g
as reservadas a candidatos negros no
c
oncurso
público para provimento
do cargo
de 1º Tenente do Quadro de Oficiais
Médicos
da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo,
regulado pelo Edital nº 04/2022,
julgou procedente a pretensão deduzida na inicial.

Em razão da divergência de entendimentos acerca da postulação, p
edi vista dos autos e hoje trago meu voto para
a
continuação do julgamento.

O
S
upremo Tribunal Federa
l,
no julgamento da
ADC
nº
41,
declarou a constitucionalidade da política de reserva e vagas para negros em concursos públicos
e

reconheceu a legitimidade da
adoção
de critérios subsidiários de heteroidentificação
pela Administração Pública
, além da autodeclaração
exigida

d
os candidatos
, desde que respeitada a dignidade humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.

Eis a ementa do julgado a que me refiro:

“
Ementa: Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido.

[...]

4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014.

Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”.

(ADC nº 41, Relator Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, processo eletrônico – divulgado no DJe de 16/08/2017 e publicado em 17/08/2017)

Na hipótese,
o Edital nº 04/2022, que regulamenta o concurso público
para o

provimento
d
o
cargo
de 1º Tenente do Quadro de Oficiais da Área da Saúde da
P
olícia Militar do Estado do Espírito Santo
,
apesar de ter adotado o critério da autodeclaração para a inscrição d
os
candidatos que optaram por concorrer às vagas reservadas
para negros e indígenas
, condicionou sua validade à verificação por comissão de heteroidentificação, conforme
o disposto no
item 3.6, assim redigido:

“
3.6
Os candidatos inscritos como negros e indígenas, aprovados neste Concurso Público, serão convocados pelo Instituto AOCP, anteriormente à homologação do resultado final do concurso, para participação do procedimento de verificação da declaração firmada pelo candidato, os quais serão realizados eletronicamente, com a finalidade de atestar o enquadramento previsto na Lei nº 12.990/2014 e na Lei nº 11.094/2020. Será analisado o fenótipo de candidato negro (procedimento de heteroidentificação)

e os candidatos que concorrem às vagas de indígenas (avaliação especial), deverão apresentar certidão administrativa emitida pela Fundação Nacional do Índio (FUNAI). O documento da autodeclaração como pessoa preta ou parda, em conformidade com a Lei nº 12.990/2014, será fornecido pelo Instituto AOCP.”

Averbe-se que

poder
iam
concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos, conforme
o disposto no
art. 2º da Lei nº 12.990/2014 e
n
o art. 2º da Lei Estadual nº 11.094/2020.

No
utra parte,
o critério de orientação para a confirmação do direito à
política afirmativa de reserva de vagas
para negros
há de fundar-se no fenótipo e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato.

Nesse sentido é o entendimento proclamado pelo STJ
:

“
ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. LEGALIDADE. NÃO ENQUADRAMENTO DA CANDIDATA NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS. PREVISÃO NO EDITAL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO DO PARTICULAR DESPROVIDO.

1. O edital adotou o sistema misto de identificação do sistema de cotas raciais, no qual o enquadramento do candidato como negro não é efetuado somente com base na autodeclaração do candidato, mas sim em uma posterior análise por comissão especial, especialmente designada heteroidentificação.

2. A Lei 12.990/2014, aplicada ao caso concreto, em decorrência de resolução do Conselho Nacional de Justiça, estabeleceu a autodeclaração como critério de definição dos beneficiários da política de reserva de vagas para candidatos negros e pardos em concursos públicos, instituindo um sistema de controle de fraudes perpetradas pelos próprios candidatos que se fundamenta em procedimento de heteroidentificação.

3. O critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial, no entanto, há de fundar-se no fenótipo, e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato (AREsp. 1.407.431/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 21.5.2019).

4. A jurisprudência deste STJ é rigorosamente torrencial e uniforme quanto à obrigatoriedade de seguir-se fielmente as disposições editalícias como garantia do princípio da igualdade, sem que isso signifique qualquer submissão às exigências de ordem meramente positivistas (AgRg no REsp. 1.124.254/PI, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 29.4.2015; AgRg no RMS 43.065/PE, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 5.12.2014).

5. Agravo Interno do Particular desprovido.”

(STJ - AgInt no RMS 61.406/MS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)

“
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CONCORRÊNCIA ESPECIAL. RESERVA DE VAGAS PARA NEGROS E PARDOS. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. AFERIÇÃO DE ELEMENTOS FENOTÍPICOS. DESCONSTITUIÇÃO. RESPEITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. PROVAS DOS AUTOS. INÉRCIA NO EXERCÍCIO DO DIREITO DE RECORRER. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO ACERVO. SÚMULA 07/STJ.

1. A Lei 12.990/2014 estabeleceu a autodeclaração como critério de definição dos beneficiários da política de reserva de vagas para candidatos negros e pardos em concursos públicos, instituindo, contudo, um sistema de controle de fraudes perpetradas pelos próprios candidatos que se fundamenta em procedimento de heteroidentificação realizado por comissão de verificação de constituição plural.

2. O critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial há de fundar-se no fenótipo e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato.

3. A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. Inteligência da Súmula 07/STJ.

4. Agravo conhecido para conhecer parcialmente do recurso e, nessa extensão, negar-lhe provimento.”

(STJ - AREsp 1407431/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 21/05/2019)

A apelada se inscreveu no concurso público para o p
rovimento
do cargo
de 1º Tenente do Quadro de Oficiais
Médicos
da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo
e optou por concorrer às vagas reservadas a candidatos negros (pessoa preta ou parda).

A
pós ser aprovada nas provas objetiva e discursiva, bem como nos testes de aptidão física e na avaliação psicológica, a
Comissão de Heteroidentificação

a
considerou inapta
sob o seguinte funda
mento
:

“
A
candidata reclamante não apresenta traços fenotípicos que, no seu conjunto, a coloquem em situação de exclusão social, como pele escura, cabelo crespo, nariz avantajado, lábios grossos. Neste sentido, a candidata está inapta as cotas raciais referente a esse concurso”
(I
d. nº
12603329)
.

T
odavia,
as
provas anexadas aos autos, notadamente as fotografias e o vídeo submetido à
apreciação
da comissão de heteroidentificação do concurso público, comprovam a sua condição fenotípica como pessoa parda, a qual lhe foi reconhecida desde a universidade, eis que comprovou ter ingressado no curso de Medicina da Universidade Federal de Rondônia pela política de cotas raciais (ids. nº 12603325 e 12603326 e nº 12603336).

Destaque-se, outrossim, que
a
decisão proferida pela comissão de heteroidentificação não
apresenta uma
análise detalhada dos elementos fenotípicos da apelada, que são essenciais para a comprovação de sua identidade étnica e racial, atendo-se em afirmar, de forma genérica, que suas características físicas, consideradas em conjunto, não a colocam em situação de exclusão social.

Deste modo, aspectos como a tonalidade de pele, que é um dos traços mais relevantes para a caracterização de uma pessoa parda, como se autodeclarou a apelada (id. nº 12603323), não foram devidamente considerados ou avaliados, tendo a comissão feito referência apenas a traços fenotípicos comumente associados às pessoas pretas, nada discorrendo quanto à condição de pessoa parda apresentada pela candidata.

Assim, havendo incompatibilidade entre a decisão da comissão de heroidentificação e as provas produzidas nos autos, que atestam a condição de pessoa parda declarada pela apelada, não há o que justifique a reforma da sentença que julgou procedente a pretensão deduzida na inicial.

Acresça-se, por fim, que no julgamento do agravo de instrumento nº 5005267-63.2023.8.08.0000, esta Egrégia Segunda Câmara Cível reconheceu a
condição de pessoa parda declarada pela apelada e deferiu a tutela de urgência pleiteada na inicial da presente ação ordinária em acórdão ementado nos seguintes termos:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR. COTA RACIAL. EXCLUSÃO DE CANDIDATO DAS VAGAS DESTINADAS AOS NEGROS. PROVAS CONTUNDENTES. FOTOGRAFIAS EM COMPARAÇÃO COM COLEGAS DE CLASSE EVIDENCIAM FENÓTIPOS DE PESSOA NEGRA. CANDIDATA RECONHECIDA ANTERIORMENTE COMO NEGRA PARA FINS DE COTAS EM UNIVERSIDADE PÚBLICA. PODER JUDICIÁRIO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. EXCEPCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A despeito da autodeclaração ser o critério de identificação dos beneficiários das cotas para pessoas negras em concursos públicos, é cabível que a Administração institua um sistema de controle para evitar fraudes, com base no denominado sistema de heteroidentificação.

2. Há incompatibilidade da manifestação da comissão de heteroidentificação e as provas dos autos: as fotos familiares indicam que possui ascendentes com fenótipos característicos de pessoas negras e a comparação que se observa na fotografia da agravante com colegas do curso de medicina reforça a distinção de fenótipos entre a recorrente e as colegas de profissão.

3. A candidata comprovou ainda seu histórico de envolvimento em movimentos sociais, em prol das políticas afirmativas como a de cotas, o que reforça sua condição de mulher negra, tendo chegado até mesmo participado de evento promovido pelo Conselho Estadual de Promoção da Igualdade Racial de Rondônia.

4. O fato de a agravante ter sido habilitada nas vagas destinadas aos candidatos autodeclarados negros em curso de medicina na Universidade Federal de Rondônia (UNIR) indica que já fora considerada anteriormente negra pela Administração Pública, não parecendo razoável que agora deixe de ser.

5. O perigo da exclusão do candidato do certame revela-se manifestamente superior à sua manutenção, considerando em especial a possibilidade de produção probatória na origem, como forma de eventualmente elucidar dúvidas acerca da sua condição racial.

6. Agravo de instrumento conhecido e provido.

(TJES – A
I nº
5005267-63.2023.8.08.0000, Relator
Des. Raphael Americano Câmara, 2ª Câmara Cível, publicado em 18/12/2023
)

Ante o exposto
, com a mais respeitosa vênia a entendimentos contrários, da mesma forma que o fez o Eminente Relator, nego provimento ao recurso.

É como voto.

*

O SR. ADVOGADO MANOEL COSTA ARRUDA CALASENSE:-

Trata-se de uma apelação interposta pelo Estado do Espírito Santo, que faz a setença de procedência do juízo de origem que autorizou a apelada, da qual eu represento o interesse, a ser reintegrada no concurso público para provimento de vagas nos quadros de oficial médico da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo.

Especificamente, o contexto fático dos autos trata-se de uma desclassificação na etapa de hétero identificação do certame regido pelo edital número 04 de 2022.

A apelada, por sua vez, foi desclassificada durante a etapa de heteroinoculação e surpreendida com esse resultado de desclassificação, tendo em vista que se trata de fato de uma mulher negra que goza dos fenótipos característicos de sua etnia.

A época do ajuizamento dessa demanda no juízo de origem, a liminar de pedido de reintegração foi indeferida e, naturalmente, houve a interposição de agravo de instrumento sob a relatoria do excelentíssimo desembargador Raphael Americano Câmara. À época, o efeito ativo da tutela recursal foi concedido e, posteriormente, essa colenda segunda câmara ratificou o entendimento da monocrática num acórdão. Esse acórdão foi fundamento da sentença que julgou procedente o pedido autoral para reintegração no concurso público e participação nas demais etapas do certame.

Excelência, eu gostaria de ressaltar aqui que eu entendo as naturais limitações de intervenção do Poder Judiciário no mérito do ato administrativo. Porém, o ponto central da pretensão autoral e das nossas teses de defesas recursais visa justamente destacar que os motivos determinantes desse ato administrativo não dialogam corretamente com a realidade dos fatos e com o fato conjunto probatório que instrui a demanda de origem.

Para além das fotos para identificação pessoal dos fenótipos característicos da etnia negra, na apelada, a gente colaciona ali na inicial um ato administrativo a nível federal pretérito ao ajuizamento da demanda, que se trata da aprovação da apelada no curso de medicina da Universidade Federal de Rondônia, na qual a apelada também entrou ali pelo sistema de cotas raciais.

Eu gostaria de ressaltar, desembargador Jorge, que aqui não se trata da hipótese de uma afro conveniência, onde a candidata apenas alega que goza dos fenótipos característicos da etnia negra para poder ser beneficiada pelo sistema de cotas raciais dentro desse certame.

O instrumento, o caderno processual, o caderno recursal, ele está colacionado com as fotos da pelada, e que é possível verificar que a Apelada tem ali uma pele escura, cabelo crespo, lábios grossos, nariz avantajados. Eu entendo a sensibilidade desse meu local de fala, pois a pauta do racismo, ela repercute em diversos âmbitos da nossa sociedade, dentro do ambiente de trabalho, dentro de uma sala de aula, de um campo de futebol, e aqui de fato não se trata de uma apelada que quer gozar dos benefícios de uma cota racial, sem de fato ostentar as características necessárias para tal.

Eu gostaria de ressaltar também, excelência, que a apelada é uma mulher devidamente engajada nas lutas raciais. Os autos são carreados com documentos que comprovam a participação da apelada em diversas assembleias, comícios e reuniões, a época do seu curso de medicina na Federal de Rondônia, que visavam justamente combater a desigualdade racial dentro do território nacional.

Por fim, excelência, um grande ponto de sensibilidade que, ao nosso sentir, demonstra o caráter teratológico desse ato administrativo e naturalmente possibilita a intervenção do Poder Judiciário, se trata de um edital de aprovação da apelada no exame de residência médica, aonde a apelada foi aprovada no exame de heteroidentificação desse certame pela mesma banca avaliadora que reprovou ela no edital o objeto deste caderno recursal. Se trata de um instituto da OCP que, em um primeiro momento, no objeto desta apelação, julgou a candidata apelada como uma pessoa que não ousaria dos fenótipos característicos da etnia negra, porém, a mesma banca avaliadora, em um outro certame, acabou por entender que, de fato, ela gozava dos requisitos característicos e, de fato, ao nosso sentir, goza.

Então, aqui reside o caráter subjetivo, desse ato administrativo que, naturalmente, é maculado pelo seu aspecto teratológico e demanda a intervenção do Poder Judiciário para que, de fato, a apelada possa ser reintegrada e participar das demais etapas do concurso.

Para finalizar, eu gostaria de pontuar que esse concurso público já se encontra finalizado. Atualmente, a gente tem a pendência da pós-nomeação, exclusivamente em razão da natural marcha processual aqui neste Egrégio Tribunal de Justiça, enquanto a gente aguarda o julgamento da apelação, na expectativa de fato, a sentença seja ratificada pelos seus próprios fundamentos.

Eu agradeço a atenção, a palavra e é que finaliza.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos. Farei um voto mais elaborado em razão dessa questão.

*

vfc*

DATA DA SESSÃO: 27/05/2025

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Cuida-se de apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo em face de sentença julgou procedente o pedido inicial formulado por Shayene Moura Muniz para prosseguir nas demais etapas do concurso público concorrendo a vaga destinada a pessoas negras no cargo de 1ª Tenente do Quadro de Oficiais de Saúde da PMES (Edital 04/2022).

O relator Raphael Americano Câmara conheceu e negou provimento ao recurso para manter a conclusão da sentença, conclusão acompanhada pela Desembargadora Heloisa Cariello e pelo Desembargador Fabio Clem de Oliveira.

O Desembargador Fabio Brasil Nery inaugurou divergência para dar provimento ao recurso e julgar improcedentes os pedidos formulados pela candidata, ora apelada.

Dado dissenso, pedi vistas dos autos para examinar com acuidade a controvérsia e, de pronto, adianto não descurar da conclusão lançada pelo relator, como passo a expor.

Sobre a matéria vertida nos autos, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 41/DF, asseverou a constitucionalidade da reserva de vagas oferecidas nos concursos públicos para candidatos negros, no escopo de reparar o racismo estrutural existente na sociedade brasileira e as desigualdades que dele foram geradas (STF. Plenário. ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 8/6/2017).

No referido julgamento, a Suprema Corte também estabeleceu a tese vinculante no sentido que “
é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.
”

Analisado o caso concreto, destaca-se que o indeferimento do enquadramento da Candidata-Apelada como Negra, dada sua autodeclaração, baseou-se, exclusivamente, no critério fenótipo, o que, por si só, não revela ilegalidade aparente, pois assim prevê o edital do certame em suas cláusulas 3.6 e 3.63, vejamos:

3.6 Os candidatos inscritos como negros e indígenas, aprovados neste Concurso Público, serão convocados pelo Instituto AOCP, anteriormente à homologação do resultado final do concurso, para participação do procedimento de verificação da declaração firmada pelo candidato, os quais serão realizados eletronicamente, com a finalidade de atestar o enquadramento previsto na Lei nº 12.990/2014 e na Lei nº 11.094/2020. Será analisado o fenótipo de candidato negro (procedimento de heteroidentificação) e os candidatos que concorrem às vagas de indígenas (avaliação especial), deverão apresentar certidão administrativa emitida pela Fundação Nacional do Índio (FUNAI). O documento da autodeclaração como pessoa preta ou parda, em conformidade com a Lei nº 12.990/2014, será fornecido pelo Instituto AOCP

3.6.3 O Instituto AOCP constituirá uma Banca examinadora para o procedimento de heteroidentificação e/ou avaliação especial com requisitos habilitantes, conforme determinado pela Portaria Normativa nº 4, de 6 de abril de 2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão. A Banca Examinadora será responsável pela emissão de um parecer conclusivo favorável ou não à declaração do candidato, considerando os aspectos fenotípicos deste.

Essa é, também, a previsão do
caput
do artigo 9º, da Portaria Normativa nº 4 de 06 de abril de 2018, que regulamenta o procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros, para fins de preenchimento das vagas reservadas nos concursos públicos, nos termos da Lei n° 12.990, de 9 de junho de 2014.

Art. 9º A comissão de heteroidentificação utilizará
exclusivamente o critério fenotípico
para aferição da condição declarada pelo candidato no concurso público.

§ 1º Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo da realização do procedimento de heteroidentificação.

§ 2º Não serão considerados, para os fins do caput, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais.

Fixadas essas premissas, as razões da Comissão de Heteroidentificação ao recursar a autodeclaração da apelada, foram, expressamente, em razão da Agravante “não apresenta traços fenotípicos que, no seu conjunto, a coloquem em situação de exclusão social, como pele escura, cabelo crespo, nariz avantajado, lábios grossos. Neste sentido, a candidata está inapta as cotas raciais referentes a esse concurso.
” (id. 12603329).

Nesse contexto, é preciso se ter em mente que a fenotipia consiste na “
manifestação visível das características físicas da pessoa
” (AgInt no RMS 66917/RS).

A controvérsia posta exige a ponderação entre os princípios da isonomia material, da autonomia da Administração Pública, da dignidade da pessoa humana e, sobretudo, da segurança jurídica dos certames públicos, à luz da Lei 12.990/2014 e das diretrizes fixadas pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 41.

É cediço que a autodeclaração é o elemento inicial e central para aferição da condição de cotista, podendo ser objeto de heteroidentificação complementar, conforme, como dito acima, autorizado pela legislação vigente e validado pelo STF, desde que o procedimento respeite o contraditório, a ampla defesa e seja isento de arbitrariedades.

Contudo, o § 2º do art. 3º da Portaria nº 4/2018, aplicável ao caso, dispõe com clareza que:

“
A presunção relativa de veracidade de que goza a autodeclaração do candidato prevalecerá em caso de dúvida razoável a respeito de seu fenótipo, motivada no parecer da comissão de heteroidentificação.”

Logo, havendo dúvida razoável quanto ao fenótipo da candidata, deve-se prevalecer a autodeclaração, como forma de preservar o próprio espírito da política afirmativa, que é o combate à desigualdade racial e à exclusão histórica da população parda e preta.

Nessa perspectiva, ao examinar as fotografias acostadas aos autos pela apelada, constata-se que a candidata apresenta traços fenotípicos que não afastam, de forma segura e inequívoca, sua identificação como parda, considerando o padrão médio de identificação social de pertencimento ao grupo racial negro no Brasil.

Sua coloração de pele, em tons medianos, associada ao formato facial, notadamente olhos, nariz, com asas mais alargadas e lábios mais escurecidos, permite, no mínimo, razoável dúvida técnica e social quanto ao enquadramento.

Ademais, a decisão parte de critérios fenotípicos subjetivos e focados em características isoladas, como tipo de cabelo e formato dos traços faciais, sem considerar a totalidade dos elementos fenotípicos e o contexto social no qual é reconhecida como parda.

Esse cenário de ambiguidade ou indefinição razoável sobre os traços fenotípicos da candidata insere-se exatamente na hipótese prevista no § 2º, do art. 3º, da Portaria Normativa nº 4/2018.

Trata-se de prescrição normativa com finalidade protetiva, que busca impedir que o mecanismo de heteroidentificação se transforme em instrumento de exclusão arbitrária e discricionária de candidatos pertencentes a um grupo racial já vulnerabilizado, em especial quando situada a realidade da candidata na chamada “zona cinzenta”, como na hipótese concreta.

A apelada também apresenta evidência de que já foi reconhecida como parda em outros certames, como no ingresso na universidade federal, o que por mais que não gere um direito adquirido à candidata em outros certames, serve a reforçar a ideia de existência de uma dúvida razoável, enquanto materializa a heterogeneidade da percepção social de seus traços.

Com efeito, se há margem de dúvida fundada – e não irrelevante – sobre o fenótipo da candidata, impõe-se o reconhecimento da prevalência da autodeclaração, não como mero formalismo, mas como instrumento de concretização do princípio da dignidade da pessoa humana e da igualdade material.

Assim, Sr. Presidente, acompanho o relator para conhecer e negar provimento a apelação para manter a sentença.

É como voto.

*

vfc
*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Tratam os autos de apelação cível interposta por
ESTADO DO ESPIRITO SANTO,
eis que irresignado com a r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória - Comarca da Capital - na ação proposta por
SHAYENNY MOURA MUNIZ,
a qual julgou procedente a pretensão autoral, “
a fim de permitir a participação da autora, nas demais etapas do concurso, assegurada apenas a reserva da vaga, na eventualidade de ser aprovada nas demais fases, vedada a posse ou qualquer tipo de investidura da autora, diante do inequívoco do resultado de INAPTIDÃO da Autodeclaração etnico-racial firmada quando da inscrição, que lhe dá o direito a reserva de vagas para negros (pretos ou pardos).
”.

Em suas razões (ID 12603408), o
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
argumenta pela estrita legalidade do ato administrativo, vinculação ao instrumento convocatório, impessoalidade e isonomia entre os candidatos do certame; mencionando ainda a impossibilidade do Poder Judiciário adentrar no mérito administrativo.

Contrarrazões de
SHAYENNY MOURA MUNIZ
(ID 12603410) pelo desprovimento do recurso.

Conforme me manifestei quando do exame do agravo de instrumento 50052-67-63.2023.8.08.0000,
a presente controvérsia versa sobre a suposta ilegalidade cometida pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
e pela banca examinadora,
INSTITUTO AOCP
, ao excluírem a autora,
SHAYENNY MOURA MUNIZ,
da concorrência às vagas destinadas aos candidatos autodeclarados negros no concurso público para 1º Tenente do Quadro de Oficiais de Saúde da PMES (Edital 04/2022).

Neste ponto, cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADC 41, firmou entendimento no sentido da constitucionalidade da reserva de vagas para candidatos negros em concursos públicos (STF. Plenário. ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 8/6/2017). Essa política foi regulamentada pela Lei nº 12.990/2014, que estabelece expressamente a reserva de vagas e adota a autodeclaração como critério para identificação dos beneficiários

Contudo, o STF também reconhece a possibilidade de a Administração Pública instituir um controle por meio de comissão heteroidentificadora, a fim de verificar a veracidade da autodeclaração do candidato, conforme os critérios previstos no edital, para evitar fraudes.

Assim, embora a autodeclaração seja o critério inicial de identificação dos beneficiários das cotas raciais, a Administração Pública pode adotar um mecanismo de controle, mediante heteroidentificação realizada por comissão específica.

No caso em exame, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, ao elaborar o edital do concurso da PMES, manteve o critério da autodeclaração, mas condicionou sua validade à verificação por comissão de heteroidentificação, conforme previsto na seguinte cláusula do edital (ID 12603322):

[...] 3.6
Os candidatos inscritos como negros e indígenas, aprovados neste Concurso Público, serão convocados pelo Instituto AOCP, anteriormente à homologação do resultado final do concurso, para participação do procedimento de verificação da declaração firmada pelo candidato, os quais serão realizados eletronicamente, com a finalidade de atestar o enquadramento previsto na Lei nº 12.990/2014 e na Lei nº 11.094/2020. Será analisado o fenótipo de candidato negro (procedimento de heteroidentificação)
e os candidatos que concorrem às vagas de indígenas (avaliação especial), deverão apresentar certidão administrativa emitida pela Fundação Nacional do Índio (FUNAI). O documento da autodeclaração como pessoa preta ou parda, em conformidade com a Lei nº 12.990/2014, será fornecido pelo Instituto AOCP. [...]

Do exame dos autos, verifica-se que a comissão avaliadora considerou a candidata inapta com base exclusivamente em seu fenótipo, conforme se extrai da seguinte fundamentação (ID 12603329):

[...]
A candidata reclamante não apresenta traços fenotípicos que, no seu conjunto, a coloquem em situação de exclusão social, como pele escura, cabelo crespo, nariz avantajado, lábios grossos. Neste sentido, a candidata está inapta as cotas raciais referente a esse concurso
. [...]

Entretanto, há evidente incompatibilidade entre essa conclusão e as fotografias juntadas aos autos pela própria autora/apelada (ID 5023052 e ID 5023458), indicando a impossibilidade de atender às pretensões recursais. As imagens da família da requerente (ID 5023052 - fl. 4 do PJE) revelam ascendentes com fenótipos característicos de pessoas negras, reforçando sua autodeclaração.

Ademais, a comparação das fotografias da apelada com colegas do curso de medicina evidencia diferenças fenotípicas significativas (ID 12603347 - fl. 4 e 5 do PJE). Soma-se a isso o histórico de participação da candidata em movimentos sociais em defesa das políticas afirmativas, incluindo sua presença em evento promovido pelo Conselho Estadual de Promoção da Igualdade Racial de Rondônia (ID 12603335), o que corrobora sua identificação como mulher negra.

Outrossim,
SHAYENNY MOURA MUNIZ
já foi reconhecida como candidata apta a vagas reservadas para autodeclarados negros ao ingressar no curso de medicina da Universidade Federal de Rondônia (UNIR), o que torna irregular sua exclusão atual. Precedentes judiciais reforçam esse entendimento:

[...] 3.
Fotos pessoais acostadas com a inicial corroboram a autodeclaração enquanto pessoa negra, ou seja, que se enquadra entre as possíveis vítimas de preconceito por sua aparência, fazendo jus à vaga de cotista.
(TRF 4ª R.; AG 5048133-67.2022.4.04.0000; Terceira Turma; Rel. Des. Fed. Rogerio Favreto; Julg. 02/05/2023; Publ. PJe 04/05/2023)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ORDINÁRIA. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. AFASTADA.
CONCURSO PÚBLICO. COTA RACIAL. EXCLUSÃO DE CANDIDATO DAS VAGAS DESTINADAS AOS NEGROS. PROVAS CONTUNDENTES. PODER JUDICIÁRIO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. EXCEPCIONALIDADE.
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA COMISSÃO AVALIADORA NO RECURSO ADMINISTRATIVO INTERPOSTO PELO CANDIDATO. [...] 2. No mérito, a questão em exame diz com a situação de candidato a cargo público que, tendo se autodeclarado pardo no momento da inscrição, teve posteriormente recusada essa condição por específica comissão avaliadora, o que lhe custou a exclusão da disputa de vagas reservadas aos negros. Entrementes, porque o agravado alcançou o provimento jurisdicional, em sede de tutela antecipada de urgência, sendo reincluído no certame, insurge-se o agravante contra tal decisão.
3. No caso, o instrumento convocatório previu a conferência da autodeclaração do candidato por comissão específica, mediante critério da heteroidentificação (análise do feno tipo). Todavia, entendo que, no caso, a comissão avaliadora deixou de observar com cautela os elementos trazidos pelo agravado, que comprovam nitidamente a sua cor, parda, autodeclarada, como fartamente demonstra nos autos. 4. Ainda que, no geral, em concurso público não caiba ao Poder Judiciário substituir a Banca Examinadora para apreciar o critério de formulação e avaliação das provas e notas atribuídas aos candidatos, entendo possível, no caso, admitir a intervenção do Judiciário frente às provas colacionadas aos autos capazes de elidir o ato administrativo da comissão avaliadora do concurso, que excluiu o agravado do certame, sem a indicação de idôneas razões de fato e de direito, capazes de justificar a exclusão do candidato autodeclarado pardo.
[...] (TJ-CE - AI: 06289246620198060000 CE 0628924- 66.2019.8.06.0000, Relator: FRANCISCO GLADYSON PONTES, Data de Julgamento: 26/05/2021, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 26/05/2021)

Nessa esteira, de forma excepcional, havendo violação ao princípio da legalidade e da razoabilidade, cabe ao Poder Judiciário fazer o controle do ato administrativo; sendo exatamente esta a hipótese dos autos.
Senão, vejamos a posição encampada por esta Corte de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA PERICIAL. CONCURSO PÚBLICO. BOMBEIRO. EXAME PSICOSSOMÁTICO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...] II –
A discricionariedade da qual goza a Administração Pública, na qual inclui-se o poder de fixar cláusulas em Editais de Concursos Públicos, é balizada pelos Princípios da Legalidade e da Razoabilidade, ficando sujeita ao controle do Poder Judiciário nos casos em que tais limites restarem extrapolados.
III - No que se refere ao controle do ato administrativo, cumpre ao Poder Judiciário o dever de, quando provocado, apreciar os aspectos da legalidade e verificar se a Administração Pública não ultrapassou os limites da discricionariedade, contudo, sem adentrar ao mérito administrativo. [...] (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 5013600-64.2021.8.08.0035, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Câmaras Cíveis Reunidas; DATA 08/02/2023)

Sublinho que a força das mencionadas provas documentais já foi reconhecida por esta Segunda Câmara Cível ao examinar o agravo de instrumento interposto anteriormente nesse mesmo feito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR. COTA RACIAL. EXCLUSÃO DE CANDIDATO DAS VAGAS DESTINADAS AOS NEGROS. PROVAS CONTUNDENTES. FOTOGRAFIAS EM COMPARAÇÃO COM COLEGAS DE CLASSE EVIDENCIAM FENÓTIPOS DE PESSOA NEGRA. CANDIDATA RECONHECIDA ANTERIORMENTE COMO NEGRA PARA FINS DE COTAS EM UNIVERSIDADE PÚBLICA. PODER JUDICIÁRIO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. EXCEPCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A despeito da autodeclaração ser o critério de identificação dos beneficiários das cotas para pessoas negras em concursos públicos, é cabível que a Administração institua um sistema de controle para evitar fraudes, com base no denominado sistema de heteroidentificação.

2.
Há incompatibilidade da manifestação da comissão de heteroidentificação e as provas dos autos: as fotos familiares indicam que possui ascendentes com fenótipos característicos de pessoas negras e a comparação que se observa na fotografia da agravante com colegas do curso de medicina reforça a distinção de fenótipos entre a recorrente e as colegas de profissão
.

3.
A candidata comprovou ainda seu histórico de envolvimento em movimentos sociais, em prol das políticas afirmativas como a de cotas, o que reforça sua condição de mulher negra, tendo chegado até mesmo participado de evento promovido pelo Conselho Estadual de Promoção da Igualdade Racial de Rondônia
.

4.
O fato de a agravante ter sido habilitada nas vagas destinadas aos candidatos autodeclarados negros em curso de medicina na Universidade Federal de Rondônia (UNIR) indica que já fora considerada anteriormente negra pela Administração Pública, não parecendo razoável que agora deixe de ser
.

5. O perigo da exclusão do candidato do certame revela-se manifestamente superior à sua manutenção, considerando em especial a possibilidade de produção probatória na origem, como forma de eventualmente elucidar dúvidas acerca da sua condição racial.

6. Agravo de instrumento conhecido e provido.

(TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5005267-63.2023.8.08.0000, Relator: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, 2ª Câmara Cível. DATA 18/12/2023)

Por todo o arrazoado, resta evidenciada a ilegalidade do ato administrativo, uma vez que o conjunto probatório evidencia a legitimidade da autodeclaração apresentada por
SHAYENNY MOURA MUNIZ
, de forma que deve ser mantida a sentença de procedência da pretensão autoral.

Ante o exposto, conheço do recurso interposto pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
e
NEGO-LHE PROVIMENTO,
para manter a sentença que julgou procedente a pretensão autoral, “
a fim de permitir a participação da autora, nas demais etapas do concurso, assegurada apenas a reserva da vaga, na eventualidade de ser aprovada nas demais fases, vedada a posse ou qualquer tipo de investidura da autora, diante do equívoco do resultado de INAPTIDÃO da Autodeclaração etnico-racial firmada quando da inscrição, que lhe dá o direito a reserva de vagas para negros (pretos ou pardos).
”.

Por fim, diante do não provimento do recurso, fixo honorários recursais (art. 85, §11, do CPC) em 2% (dois por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 25/03/2025 às 15:43:27, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
56135625032025
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL:
5015641-66.2023.8.08.0024

A
PELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
PELADA: SHAYENNY MOURA MUNIZ

RELATOR: DES
EMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Cuida-se de
apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da
1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que,
nos autos da
ação ordinária
que lhe move
Shayenny Moura Muniz,
na qual impugnou o resultado do exame de heteroidentificação
que

reconheceu a
inaptidão da autodeclaração étnica
e racial por ela prestada
para concorrer às va
g
as reservadas a candidatos negros no
c
oncurso
público para provimento
do cargo
de 1º Tenente do Quadro de Oficiais
Médicos
da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo,
regulado pelo Edital nº 04/2022,
julgou procedente a pretensão deduzida na inicial.

Em razão da divergência de entendimentos acerca da postulação, p
edi vista dos autos e hoje trago meu voto para
a
continuação do julgamento.

O
S
upremo Tribunal Federa
l,
no julgamento da
ADC
nº
41,
declarou a constitucionalidade da política de reserva e vagas para negros em concursos públicos
e

reconheceu a legitimidade da
adoção
de critérios subsidiários de heteroidentificação
pela Administração Pública
, além da autodeclaração
exigida

d
os candidatos
, desde que respeitada a dignidade humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.

Eis a ementa do julgado a que me refiro:

“
Ementa: Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Procedência do pedido.

[...]

4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014.

Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”.

(ADC nº 41, Relator Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, processo eletrônico – divulgado no DJe de 16/08/2017 e publicado em 17/08/2017)

Na hipótese,
o Edital nº 04/2022, que regulamenta o concurso público
para o

provimento
d
o
cargo
de 1º Tenente do Quadro de Oficiais da Área da Saúde da
P
olícia Militar do Estado do Espírito Santo
,
apesar de ter adotado o critério da autodeclaração para a inscrição d
os
candidatos que optaram por concorrer às vagas reservadas
para negros e indígenas
, condicionou sua validade à verificação por comissão de heteroidentificação, conforme
o disposto no
item 3.6, assim redigido:

“
3.6
Os candidatos inscritos como negros e indígenas, aprovados neste Concurso Público, serão convocados pelo Instituto AOCP, anteriormente à homologação do resultado final do concurso, para participação do procedimento de verificação da declaração firmada pelo candidato, os quais serão realizados eletronicamente, com a finalidade de atestar o enquadramento previsto na Lei nº 12.990/2014 e na Lei nº 11.094/2020. Será analisado o fenótipo de candidato negro (procedimento de heteroidentificação)

e os candidatos que concorrem às vagas de indígenas (avaliação especial), deverão apresentar certidão administrativa emitida pela Fundação Nacional do Índio (FUNAI). O documento da autodeclaração como pessoa preta ou parda, em conformidade com a Lei nº 12.990/2014, será fornecido pelo Instituto AOCP.”

Averbe-se que
poderiam
concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos, conforme
o disposto no
art. 2º da Lei nº 12.990/2014 e
n
o art. 2º da Lei Estadual nº 11.094/2020.

No
utra parte,
o critério de orientação para a confirmação do direito à
política afirmativa de reserva de vagas
para negros
há de fundar-se no fenótipo e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato.

Nesse sentido é o entendimento proclamado pelo STJ
:

“
ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. LEGALIDADE. NÃO ENQUADRAMENTO DA CANDIDATA NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS. PREVISÃO NO EDITAL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO DO PARTICULAR DESPROVIDO.

1. O edital adotou o sistema misto de identificação do sistema de cotas raciais, no qual o enquadramento do candidato como negro não é efetuado somente com base na autodeclaração do candidato, mas sim em uma posterior análise por comissão especial, especialmente designada heteroidentificação.

2. A Lei 12.990/2014, aplicada ao caso concreto, em decorrência de resolução do Conselho Nacional de Justiça, estabeleceu a autodeclaração como critério de definição dos beneficiários da política de reserva de vagas para candidatos negros e pardos em concursos públicos, instituindo um sistema de controle de fraudes perpetradas pelos próprios candidatos que se fundamenta em procedimento de heteroidentificação.

3. O critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial, no entanto, há de fundar-se no fenótipo, e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato (AREsp. 1.407.431/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 21.5.2019).

4. A jurisprudência deste STJ é rigorosamente torrencial e uniforme quanto à obrigatoriedade de seguir-se fielmente as disposições editalícias como garantia do princípio da igualdade, sem que isso signifique qualquer submissão às exigências de ordem meramente positivistas (AgRg no REsp. 1.124.254/PI, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 29.4.2015; AgRg no RMS 43.065/PE, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 5.12.2014).

5. Agravo Interno do Particular desprovido.”

(STJ - AgInt no RMS 61.406/MS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)

“
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CONCORRÊNCIA ESPECIAL. RESERVA DE VAGAS PARA NEGROS E PARDOS. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. AFERIÇÃO DE ELEMENTOS FENOTÍPICOS. DESCONSTITUIÇÃO. RESPEITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. PROVAS DOS AUTOS. INÉRCIA NO EXERCÍCIO DO DIREITO DE RECORRER. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO ACERVO. SÚMULA 07/STJ.

1. A Lei 12.990/2014 estabeleceu a autodeclaração como critério de definição dos beneficiários da política de reserva de vagas para candidatos negros e pardos em concursos públicos, instituindo, contudo, um sistema de controle de fraudes perpetradas pelos próprios candidatos que se fundamenta em procedimento de heteroidentificação realizado por comissão de verificação de constituição plural.

2. O critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial há de fundar-se no fenótipo e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato.

3. A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. Inteligência da Súmula 07/STJ.

4. Agravo conhecido para conhecer parcialmente do recurso e, nessa extensão, negar-lhe provimento.”

(STJ - AREsp 1407431/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 21/05/2019)

A apelada se inscreveu no concurso público para o p
rovimento
do cargo
de 1º Tenente do Quadro de Oficiais
Médicos
da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo
e optou por concorrer às vagas reservadas a candidatos negros (pessoa preta ou parda).

A
pós ser aprovada nas provas objetiva e discursiva, bem como nos testes de aptidão física e na avaliação psicológica, a
Comissão de Heteroidentificação

a
considerou inapta
sob o seguinte funda
mento
:

“
A
candidata reclamante não apresenta traços fenotípicos que, no seu conjunto, a coloquem em situação de exclusão social, como pele escura, cabelo crespo, nariz avantajado, lábios grossos. Neste sentido, a candidata está inapta as cotas raciais referente a esse concurso”
(I
d. nº
12603329)
.

T
odavia,
as
provas anexadas aos autos, notadamente as fotografias e o vídeo submetido à
apreciação
da comissão de heteroidentificação do concurso público, comprovam a sua condição fenotípica como pessoa parda, a qual lhe foi reconhecida desde a universidade, eis que comprovou ter ingressado no curso de Medicina da Universidade Federal de Rondônia pela política de cotas raciais (ids. nº 12603325 e 12603326 e nº 12603336).

Destaque-se, outrossim, que
a
decisão proferida pela comissão de heteroidentificação não
apresenta uma
análise detalhada dos elementos fenotípicos da apelada, que são essenciais para a comprovação de sua identidade étnica e racial, atendo-se em afirmar, de forma genérica, que suas características físicas, consideradas em conjunto, não a colocam em situação de exclusão social.

Deste modo, aspectos como a tonalidade de pele, que é um dos traços mais relevantes para a caracterização de uma pessoa parda, como se autodeclarou a apelada (id. nº 12603323), não foram devidamente considerados ou avaliados, tendo a comissão feito referência apenas a traços fenotípicos comumente associados às pessoas pretas, nada discorrendo quanto à condição de pessoa parda apresentada pela candidata.

Assim, havendo incompatibilidade entre a decisão da comissão de heroidentificação e as provas produzidas nos autos, que atestam a condição de pessoa parda declarada pela apelada, não há o que justifique a reforma da sentença que julgou procedente a pretensão deduzida na inicial.

Acresça-se, por fim, que no julgamento do agravo de instrumento nº 5005267-63.2023.8.08.0000, esta Egrégia Segunda Câmara Cível reconheceu a
condição de pessoa parda declarada pela apelada e deferiu a tutela de urgência pleiteada na inicial da presente ação ordinária em acórdão ementado nos seguintes termos:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR. COTA RACIAL. EXCLUSÃO DE CANDIDATO DAS VAGAS DESTINADAS AOS NEGROS. PROVAS CONTUNDENTES. FOTOGRAFIAS EM COMPARAÇÃO COM COLEGAS DE CLASSE EVIDENCIAM FENÓTIPOS DE PESSOA NEGRA. CANDIDATA RECONHECIDA ANTERIORMENTE COMO NEGRA PARA FINS DE COTAS EM UNIVERSIDADE PÚBLICA. PODER JUDICIÁRIO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. EXCEPCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A despeito da autodeclaração ser o critério de identificação dos beneficiários das cotas para pessoas negras em concursos públicos, é cabível que a Administração institua um sistema de controle para evitar fraudes, com base no denominado sistema de heteroidentificação.

2. Há incompatibilidade da manifestação da comissão de heteroidentificação e as provas dos autos: as fotos familiares indicam que possui ascendentes com fenótipos característicos de pessoas negras e a comparação que se observa na fotografia da agravante com colegas do curso de medicina reforça a distinção de fenótipos entre a recorrente e as colegas de profissão.

3. A candidata comprovou ainda seu histórico de envolvimento em movimentos sociais, em prol das políticas afirmativas como a de cotas, o que reforça sua condição de mulher negra, tendo chegado até mesmo participado de evento promovido pelo Conselho Estadual de Promoção da Igualdade Racial de Rondônia.

4. O fato de a agravante ter sido habilitada nas vagas destinadas aos candidatos autodeclarados negros em curso de medicina na Universidade Federal de Rondônia (UNIR) indica que já fora considerada anteriormente negra pela Administração Pública, não parecendo razoável que agora deixe de ser.

5. O perigo da exclusão do candidato do certame revela-se manifestamente superior à sua manutenção, considerando em especial a possibilidade de produção probatória na origem, como forma de eventualmente elucidar dúvidas acerca da sua condição racial.

6. Agravo de instrumento conhecido e provido.

(TJES – A
I nº
5005267-63.2023.8.08.0000, Relator
Des. Raphael Americano Câmara, 2ª Câmara Cível, publicado em 18/12/2023
)

Ante o exposto
, com a mais respeitosa vênia a entendimentos contrários, da mesma forma que o fez o Eminente Relator, nego provimento ao recurso.

É como voto.

Des
embargador Fabio Clem de Oliveira

APELAÇÃO CÍVEL
N.º

5015641-66.2023.8.08.0024

APELANTES: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: SHAYENNY MOURA MUNIZ

RELATOR: DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO -

VISTA

Cuida-se de apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo em face de sentença julgou procedente o pedido inicial formulado por Shayene Moura Muniz para prosseguir nas demais etapas do concurso público concorrendo a vaga destinada a pessoas negras no cargo de 1ª Tenente do Quadro de Oficiais de Saúde da PMES (Edital 04/2022).

O relator Raphael Americano Câmara conheceu e negou provimento ao recurso para manter a conclusão da sentença, conclusão acompanhada pela Desembargadora Heloisa Cariello e pelo Desembargador Fabio Clem de Oliveira.

O Desembargador Fabio Brasil Nery inaugurou divergência para dar provimento ao recurso e julgar improcedentes os pedidos formulados pela candidata, ora apelada.

Dado dissenso, pedi vistas dos autos para examinar com acuidade a controvérsia e, de pronto, adianto não descurar da conclusão lançada pelo relator, como passo a expor.

Sobre a matéria vertida nos autos, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 41/DF, asseverou a constitucionalidade da reserva de vagas oferecidas nos concursos públicos para candidatos negros, no escopo de reparar o racismo estrutural existente na sociedade brasileira e as desigualdades que dele foram geradas (STF. Plenário. ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 8/6/2017).

No referido julgamento, a Suprema Corte também estabeleceu a tese vinculante no sentido que “
é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.
”

Analisado o caso concreto, destaca-se que o indeferimento do enquadramento da Candidata-Apelada como Negra, dada sua autodeclaração, baseou-se, exclusivamente, no critério fenótipo, o que, por si só, não revela ilegalidade aparente, pois assim prevê o edital do certame em suas cláusulas 3.6 e 3.63, vejamos:

3.6 Os candidatos inscritos como negros e indígenas, aprovados neste Concurso Público, serão convocados pelo Instituto AOCP, anteriormente à homologação do resultado final do concurso, para participação do procedimento de verificação da declaração firmada pelo candidato, os quais serão realizados eletronicamente, com a finalidade de atestar o enquadramento previsto na Lei nº 12.990/2014 e na Lei nº 11.094/2020. Será analisado o fenótipo de candidato negro (procedimento de heteroidentificação) e os candidatos que concorrem às vagas de indígenas (avaliação especial), deverão apresentar certidão administrativa emitida pela Fundação Nacional do Índio (FUNAI). O documento da autodeclaração como pessoa preta ou parda, em conformidade com a Lei nº 12.990/2014, será fornecido pelo Instituto AOCP

3.6.3 O Instituto AOCP constituirá uma Banca examinadora para o procedimento de heteroidentificação e/ou avaliação especial com requisitos habilitantes, conforme determinado pela Portaria Normativa nº 4, de 6 de abril de 2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão. A Banca Examinadora será responsável pela emissão de um parecer conclusivo favorável ou não à declaração do candidato, considerando os aspectos fenotípicos deste.

Essa é, também, a previsão do
caput
do artigo 9º, da Portaria Normativa nº 4 de 06 de abril de 2018, que regulamenta o procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros, para fins de preenchimento das vagas reservadas nos concursos públicos, nos termos da Lei n° 12.990, de 9 de junho de 2014.

Art. 9º A comissão de heteroidentificação utilizará
exclusivamente o critério fenotípico
para aferição da condição declarada pelo candidato no concurso público.

§ 1º Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo da realização do procedimento de heteroidentificação.

§ 2º Não serão considerados, para os fins do caput, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais.

Fixadas essas premissas, as razões da Comissão de Heteroidentificação ao recursar a autodeclaração da apelada, foram, expressamente, em razão da Agravante “não apresenta traços fenotípicos que, no seu conjunto, a coloquem em situação de exclusão social, como pele escura, cabelo crespo, nariz avantajado, lábios grossos. Neste sentido, a candidata está inapta as cotas raciais referentes a esse concurso.
” (id. 12603329)
.

Nesse contexto, é preciso se ter em mente que a fenotipia consiste na “
manifestação visível das características físicas da pessoa
” (AgInt no RMS 66917/RS).

A controvérsia posta exige a ponderação entre os princípios da isonomia material, da autonomia da Administração Pública, da dignidade da pessoa humana e, sobretudo, da segurança jurídica dos certames públicos, à luz da Lei 12.990/2014 e das diretrizes fixadas pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 41.

É cediço que a autodeclaração é o elemento inicial e central para aferição da condição de cotista, podendo ser objeto de heteroidentificação complementar, conforme, como dito acima, autorizado pela legislação vigente e validado pelo STF, desde que o procedimento respeite o contraditório, a ampla defesa e seja isento de arbitrariedades.

Contudo, o § 2º do art. 3º da Portaria nº 4/2018, aplicável ao caso, dispõe com clareza que:

“A presunção relativa de veracidade de que goza a autodeclaração do candidato prevalecerá em caso de dúvida razoável a respeito de seu fenótipo, motivada no parecer da comissão de heteroidentificação.”

Logo, havendo dúvida razoável quanto ao fenótipo da candidata, deve-se prevalecer a autodeclaração, como forma de preservar o próprio espírito da política afirmativa, que é o combate à desigualdade racial e à exclusão histórica da população parda e preta.

Nessa perspectiva, ao examinar as fotografias acostadas aos autos pela apelada, constata-se que a candidata apresenta traços fenotípicos que não afastam, de forma segura e inequívoca, sua identificação como parda, considerando o padrão médio de identificação social de pertencimento ao grupo racial negro no Brasil.

Sua coloração de pele, em tons medianos, associada ao formato facial, notadamente olhos, nariz, com asas mais alargadas e lábios mais escurecidos, permite, no mínimo, razoável dúvida técnica e social quanto ao enquadramento.

Ademais, a decisão parte de critérios fenotípicos subjetivos e focados em características isoladas, como tipo de cabelo e formato dos traços faciais, sem considerar a totalidade dos elementos fenotípicos e o contexto social no qual é reconhecida como parda.

Esse cenário de ambiguidade ou indefinição razoável sobre os traços fenotípicos da candidata insere-se exatamente na hipótese prevista no § 2º, do art. 3º, da Portaria Normativa nº 4/2018.

Trata-se de prescrição normativa com finalidade protetiva, que busca impedir que o mecanismo de heteroidentificação se transforme em instrumento de exclusão arbitrária e discricionária de candidatos pertencentes a um grupo racial já vulnerabilizado, em especial quando situada a realidade da candidata na chamada “zona cinzenta”, como na hipótese concreta.

A apelada também apresenta evidência de que já foi reconhecida como parda em outros certames, como no ingresso na universidade federal, o que por mais que não gere um direito adquirido à candidata em outros certames, serve a reforçar a ideia de existência de uma dúvida razoável, enquanto materializa a heterogeneidade da percepção social de seus traços.

Com efeito, se há margem de dúvida fundada – e não irrelevante – sobre o fenótipo da candidata, impõe-se o reconhecimento da prevalência da autodeclaração, não como mero formalismo, mas como instrumento de concretização do princípio da dignidade da pessoa humana e da igualdade material.

Assim, Sr. Presidente, acompanho o relator para conhecer e negar provimento a apelação para manter a sentença.

É como voto.

DES. DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5015641-66.2023.8.08.0024

APTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E OUTRO

APDA: SHAYENNY MOURA MUNIZ

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO

Apenas para rememorar, trata-se de apelação cível interposta pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
, posto que irresignado com a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, na ação proposta por
SHAYENNY MOURA MUNIZ
, a qual julgou procedente a pretensão autoral,
“a fim de permitir a participação da autora, nas demais etapas do concurso, assegurada apenas a reserva da vaga, na eventualidade de ser aprovada nas demais fases, vedada a posse ou qualquer tipo de investidura da autora, diante do inequívoco do resultado de INAPTIDÃO da Autodeclaração etnico-racial firmada quando da inscrição, que lhe dá o direito a reserva de vagas para negros (pretos ou pardos)”
.

O eminente Desembargador Relator, ao proferir seu voto, concluiu por negar provimento ao recurso, mantendo incólume a sentença prolatada.

Para tanto, teceu a seguinte fundamentação:

“No caso em exame, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ao elaborar o edital do concurso da PMES, manteve o critério da autodeclaração, mas condicionou sua validade à verificação por comissão de heteroidentificação, conforme previsto na seguinte cláusula do edital (ID 12603322):

[...] 3.6 Os candidatos inscritos como negros e indígenas, aprovados neste Concurso Público, serão convocados pelo Instituto AOCP, anteriormente à homologação do resultado final do concurso, para participação do procedimento de verificação da declaração firmada pelo candidato, os quais serão realizados eletronicamente, com a finalidade de atestar o enquadramento previsto na Lei nº 12.990/2014 e na Lei nº 11.094/2020. Será analisado o fenótipo de candidato negro (procedimento de heteroidentificação) e os candidatos que concorrem às vagas de indígenas (avaliação especial), deverão apresentar certidão administrativa emitida pela Fundação Nacional do Índio (FUNAI). O documento da autodeclaração como pessoa preta ou parda, em conformidade com a Lei nº 12.990/2014, será fornecido pelo Instituto AOCP. [...]

Do exame dos autos, verifica-se que a comissão avaliadora considerou a candidata inapta com base exclusivamente em seu fenótipo, conforme se extrai da seguinte fundamentação (ID 12603329):

[...] A candidata reclamante não apresenta traços fenotípicos que, no seu conjunto, a coloquem em situação de exclusão social, como pele escura, cabelo crespo, nariz avantajado, lábios grossos. Neste sentido, a candidata está inapta as cotas raciais referente a esse concurso. [...]

Entretanto, há evidente incompatibilidade entre essa conclusão e as fotografias juntadas aos autos pela própria autora/apelada (ID 5023052 e ID 5023458), indicando a impossibilidade de atender às pretensões recursais. As imagens da família da requerente (ID 5023052 - fl. 4 do PJE) revelam ascendentes com fenótipos característicos de pessoas negras, reforçando sua autodeclaração.

Ademais, a comparação das fotografias da apelada com colegas do curso de medicina evidencia diferenças fenotípicas significativas (ID 12603347 - fl. 4 e 5 do PJE). Soma-se a isso o histórico de participação da candidata em movimentos sociais em defesa das políticas afirmativas, incluindo sua presença em evento promovido pelo Conselho Estadual de Promoção da Igualdade Racial de Rondônia (ID 12603335), o que corrobora sua identificação como mulher negra.

Outrossim, SHAYENNY MOURA MUNIZ já foi reconhecida como candidata apta a vagas reservadas para autodeclarados negros ao ingressar no curso de medicina da Universidade Federal de Rondônia (UNIR), o que torna irregular sua exclusão atual”.

Pois bem.

Acerca da reserva de vagas destinadas a negros e indígenas, previu o edital:

“3.6 Os candidatos inscritos como negros e indígenas, aprovados neste Concurso Público, serão convocados pelo Instituto AOCP, anteriormente à homologação do resultado final do concurso, para participação do procedimento de verificação da declaração firmada pelo candidato, os quais serão realizados eletronicamente, com a finalidade de atestar o enquadramento previsto na Lei nº 12.990/2014 e na Lei nº 11.094/2020. Será analisado o fenótipo de candidato negro (procedimento de heteroidentificação) e os candidatos que concorrem às vagas de indígenas (avaliação especial), deverão apresentar certidão administrativa emitida pela Fundação Nacional do Índio (FUNAI). O documento da autodeclaração como pessoa preta ou parda, em conformidade com a Lei nº 12.990/2014, será fornecido pelo Instituto AOCP.

[...]

3.6.3 O Instituto AOCP constituirá uma Banca examinadora para o procedimento de heteroidentificação e/ou avaliação especial com requisitos habilitantes, conforme determinado pela Portaria Normativa nº 4, de 6 de abril de 2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão. A Banca Examinadora será responsável pela emissão de um parecer conclusivo favorável ou não à declaração do candidato, considerando os aspectos fenotípicos deste”.

Como se verifica, o certame objeto de discussão previu a adoção do sistema misto de identificação, compreendendo duas formas distintas, quais sejam: a autoidentificação e a heteroidentificação, tendo o Supremo Tribunal Federal já decidido que, conquanto seja respeitada a dignidade pessoal dos candidatos, ambas são aceitáveis do ponto de vista constitucional.

Relembro que a Suprema Corte, ao julgar a ADPF nº 186/DF, validou a política das cotas raciais para o ingresso em instituições públicas de ensino superior, oportunidade em que o Ministro Ricardo Lewandowski, ao se manifestar sobre os critérios supracitados, citou a doutrinadora Daniela Ikawa
1
, nos seguintes termos:

A identificação deve ocorrer primariamente pelo próprio indivíduo, no intuito de evitar identificações externas voltadas à discriminação negativa e de fortalecer o reconhecimento da diferença. Contudo, tendo em vista o grau mediano de mestiçagem (por fenótipo) e as incertezas por ela geradas – há (...) um grau de consistência entre autoidentificação e identificação por terceiros no patamar de 79% -, essa identificação não precisa ser feita exclusivamente pelo próprio indivíduo.
Para se coibir possíveis fraudes na identificação no que se refere à obtenção de benefícios e no intuito de delinear o direito à redistribuição da forma mais estreita possível (...), alguns mecanismos adicionais podem ser utilizados como:
(1) a elaboração de formulários com múltiplas questões sobre a raça (para se averiguar a coerência da autoclassificação); (2) o requerimento de declarações assinadas; (3) o uso de entrevistas (...); (4) a exigência de fotos; e (5)
a formação de comitês posteriores à autoidentificação pelo candidato.
A possibilidade de seleção por comitês é a alternativa mais controversa das apresentadas (...).
Essa classificação pode ser aceita respeitadas as seguintes condições: (a) a classificação pelo comitê deve ser feita posteriormente à autoidentificação do candidato como negro (preto ou pardo), para se coibir a predominância de uma classificação por terceiros; (b) o julgamento deve ser realizado por fenótipo e não por ascendência
; (c) o grupo de candidatos a concorrer por vagas separadas deve ser composto por todos os que se tiverem classificado por uma banca também (por foto ou entrevista) como pardos ou pretos, nas combinações: pardo-pardo, pardo-preto ou preto-preto; (d) o comitê deve ser composto tomando-se em consideração a diversidade de raça, de classe econômica, de orientação sexual e de gênero e deve ter mandatos curtos”

E, valendo-se das mesmas razões de decidir, no julgamento da ADC nº 41/DF, restou fixada a seguinte tese: “
É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta.
É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”.

Sob tais premissas, verifico que, no caso concreto, ao apreciar o recurso administrativo apresentado pela parte, a comissão de avaliação concluiu que
“a candidata reclamante não apresenta traços fenotípicos que, no seu conjunto, a coloquem em situação de exclusão social, como pele escura, cabelo crespo, nariz avantajado, lábios grossos. Neste sentido, a candidata está inapta as cotas raciais referente a esse concurso”
.

Desse modo, constatado que a apelada não preenchia as características fenotípicas para concorrer às vagas reservadas, não há falar em prevalência de sua autodeclaração.

Esclareço que, ao contrário do entendimento adotado no voto de relatoria
,
não cabe ao Poder Judiciário adentrar no exame do mérito administrativo que não afronta a lei ou os postulados da razoabilidade e proporcionalidade, sendo indevida a consideração de fatos pretéritos e ancestralidade da candidata, critérios expressamente rechaçados pelo edital.

Assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, em julgado assim ementado:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA .
CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. LEGALIDADE. PRECEDENTES STF E STJ. NÃO ENQUADRAMENTO DA CANDIDATA NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS.
PREVISÃO NO EDITAL. DILAÇÃO PROBATÓRIA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

(...)

IV. O Edital que regula o referido concurso público prevê a adoção do critério de fenotipia (e não do genótipo ou ancestralidade) - ou seja, a manifestação visível das características físicas da pessoa -, para a seleção de candidatos autodeclarados negros (pretos ou pardos), estabelecendo que a autodeclaração étnico-racial deve ser aferida por uma Comissão de Verificação, adotando, ainda, o sistema misto de identificação do sistema de cotas raciais, no qual o enquadramento do candidato como negro não é efetuado somente com base na autodeclaração do candidato, mas sim em uma posterior análise por comissão especial, especialmente designada heteroidentificação.

V. Acerca da legalidade da instituição de Comissão Verificadora e da análise dos fenótipos, o STF já decidiu que ́"é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa" (STF, ADC 41, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 07/05/2018). No mesmo sentido, nesta Corte: STJ, AgInt no RMS 61.406/MS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 18/12/2020; (STJ, RMS 62.040/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 27/2/2020.

(...) (AgInt no RMS n. 61.579/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 1/7/2022).

No mesmo sentido, a Primeira Turma:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. LEGALIDADE. NÃO ENQUADRAMENTO DE CANDIDATO NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS. PREVISÃO NO EDITAL. NÃO COMPETE AO PODER JUDICIÁRIO SUBSTITUIR A BANCA EXAMINADORA. PROVIMENTO NEGADO. 1. Cuida-se de mandado de segurança impetrado contra ato atribuído ao Secretário de Administração e ao Secretário da Fazenda Pública, ambos do Estado da Bahia, consistente na exclusão da parte do concurso público para provimento de cargos de Auditor Fiscal / Tecnologia da Informação, regido pelo Edital SAEB/01/2019. 2.
O entendimento desta Corte Superior é firme no sentido de que o critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial há de fundar-se no fenótipo e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato
. 3.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é rigorosamente torrencial e uniforme quanto à obrigatoriedade de seguir-se fielmente as disposições do edital como garantia do princípio da igualdade
, sem que isso signifique submissão alguma às exigências de ordem meramente positivistas. 4. É firme a jurisprudência desta Corte Superior de que
não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados
, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade (Aglnt nos EDCL no RMS 53.448/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 6/6/2022, DJe de 10/6/2022; AgInt no RMS n. 49.239/MS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 20/10/2016, DJe de 10/11/2016). 5. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ; AgInt-EDcl-RMS 69.978; Proc. 2022/0327028-1; BA; Primeira Turma; Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues; DJE 25/10/2023)

Por todo o exposto, inauguro divergência para dar provimento ao apelo interposto pelo Estado do Espírito Santo, julgando improcedente a demanda.

Inverto o ônus sucumbencial em desfavor da recorrida, ficando ao seu cargo o pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.