Tribunal: TJES
Processo: 0001463-46.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-21

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. DOSIMETRIA DA PENA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o recorrente à pena de 09 anos de reclusão, em regime fechado, e 900 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. O recorrente foi preso em flagrante na posse de 69 pedras de crack, 08 buchas de maconha, 01 pino e 05 papelotes de cocaína, sendo a reforma da dosimetria da pena o objeto do recurso.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.Há três questões em discussão: (i) definir se a pena-base deve ser redimensionada, considerando apenas as circunstâncias judiciais devidamente fundamentadas; (ii) estabelecer se a atenuante da confissão espontânea deve ser aplicada com a fração de redução correspondente; (iii) determinar se o tráfico privilegiado pode ser reconhecido, à luz da primariedade do recorrente e da ausência de provas concretas de dedicação a atividades criminosas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A pena-base fixada em 10 anos de reclusão e 1.000 dias-multa é desproporcional, uma vez que a negativação de diversas circunstâncias judiciais se baseia em elementos genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal. Apenas a vetorial das circunstâncias do crime, fundamentada na prática do delito em via pública e em local de grande circulação, permanece idônea para valoração negativa.

4. O desvalor da personalidade, motivado na existência de ações penais em curso, contraria o enunciado da Súmula nº 444 do STJ, que veda o uso de inquéritos ou processos sem trânsito em julgado para agravar a pena.

5. Os motivos do crime, indicados como "espírito de ganância", e as consequências, referidas como "ofensa à coletividade", são inerentes ao tipo penal do tráfico de drogas, não podendo justificar a exasperação da pena.

6. A atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, pois o réu admitiu os fatos, cabendo a redução da pena intermediária na fração de 1/6, em consonância com a jurisprudência do STJ.

7. O tráfico privilegiado deve ser aplicado, pois o recorrente é tecnicamente primário, e não há elementos concretos que indiquem sua dedicação a atividades criminosas ou participação em organização criminosa, sendo insuficiente a referência a ações penais em curso ou a abordagens policiais anteriores.

8. Mantém-se a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão do óbice previsto no art. 44, I, do Código Penal.

9. A compatibilização da prisão preventiva com o regime semiaberto fixado na condenação é necessária, conforme entendimento do TJES, para evitar imposição de regime mais gravoso do que o determinado na sentença.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A pena-base no crime de tráfico de drogas só pode ser majorada quando as circunstâncias judiciais forem idoneamente fundamentadas, não se admitindo valorações genéricas ou inerentes ao tipo penal.

2. A atenuante da confissão espontânea deve ser aplicada com a redução proporcional prevista na jurisprudência.

3. O reconhecimento do tráfico privilegiado é cabível quando o réu é primário e não há elementos concretos que indiquem dedicação a atividades criminosas.

4. A prisão preventiva deve ser compatibilizada com o regime inicial de cumprimento da pena fixado na condenação.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LVII; CP, arts. 33, § 2º, b, e 44, I; Lei nº 11.343/06, art. 33, caput, e § 4º; Súmula nº 444 do STJ.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC nº 396.285/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 03/08/2017; STJ, HC nº 225.040/ES, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 07/06/2016; STJ, AgRg no AREsp nº 2.211.075/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 23/03/2023; TJES, Apelação Criminal nº 0002219-96.2020.8.08.0030, Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo, j. 11/04/2023; TJES, HC nº 5001870-30.2022.8.08.0000, Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa, j. 09/06/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001463-46.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: SEBASTIAO RODRIGUES BELO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. DOSIMETRIA DA PENA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o recorrente à pena de 09 anos de reclusão, em regime fechado, e 900 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. O recorrente foi preso em flagrante na posse de 69 pedras de crack, 08 buchas de maconha, 01 pino e 05 papelotes de cocaína, sendo a reforma da dosimetria da pena o objeto do recurso.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.Há três questões em discussão: (i) definir se a pena-base deve ser redimensionada, considerando apenas as circunstâncias judiciais devidamente fundamentadas; (ii) estabelecer se a atenuante da confissão espontânea deve ser aplicada com a fração de redução correspondente; (iii) determinar se o tráfico privilegiado pode ser reconhecido, à luz da primariedade do recorrente e da ausência de provas concretas de dedicação a atividades criminosas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A pena-base fixada em 10 anos de reclusão e 1.000 dias-multa é desproporcional, uma vez que a negativação de diversas circunstâncias judiciais se baseia em elementos genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal. Apenas a vetorial das circunstâncias do crime, fundamentada na prática do delito em via pública e em local de grande circulação, permanece idônea para valoração negativa.

4. O desvalor da personalidade, motivado na existência de ações penais em curso, contraria o enunciado da Súmula nº 444 do STJ, que veda o uso de inquéritos ou processos sem trânsito em julgado para agravar a pena.

5. Os motivos do crime, indicados como "espírito de ganância", e as consequências, referidas como "ofensa à coletividade", são inerentes ao tipo penal do tráfico de drogas, não podendo justificar a exasperação da pena.

6. A atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, pois o réu admitiu os fatos, cabendo a redução da pena intermediária na fração de 1/6, em consonância com a jurisprudência do STJ.

7. O tráfico privilegiado deve ser aplicado, pois o recorrente é tecnicamente primário, e não há elementos concretos que indiquem sua dedicação a atividades criminosas ou participação em organização criminosa, sendo insuficiente a referência a ações penais em curso ou a abordagens policiais anteriores.

8. Mantém-se a vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão do óbice previsto no art. 44, I, do Código Penal.

9. A compatibilização da prisão preventiva com o regime semiaberto fixado na condenação é necessária, conforme entendimento do TJES, para evitar imposição de regime mais gravoso do que o determinado na sentença.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A pena-base no crime de tráfico de drogas só pode ser majorada quando as circunstâncias judiciais forem idoneamente fundamentadas, não se admitindo valorações genéricas ou inerentes ao tipo penal.

2. A atenuante da confissão espontânea deve ser aplicada com a redução proporcional prevista na jurisprudência.

3. O reconhecimento do tráfico privilegiado é cabível quando o réu é primário e não há elementos concretos que indiquem dedicação a atividades criminosas.

4. A prisão preventiva deve ser compatibilizada com o regime inicial de cumprimento da pena fixado na condenação.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LVII; CP, arts. 33, § 2º, b, e 44, I; Lei nº 11.343/06, art. 33, caput, e § 4º; Súmula nº 444 do STJ.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC nº 396.285/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 03/08/2017; STJ, HC nº 225.040/ES, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 07/06/2016; STJ, AgRg no AREsp nº 2.211.075/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 23/03/2023; TJES, Apelação Criminal nº 0002219-96.2020.8.08.0030, Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo, j. 11/04/2023; TJES, HC nº 5001870-30.2022.8.08.0000, Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa, j. 09/06/2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
SEBASTIAO RODRIGUES BELO,
em face da r. Sentença condenatória proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara de Guarapari/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime previsto no art. 33, “
caput
”, da Lei n.º 11.343/06, à pena de 09 (nove) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, e pagamento de 900 (novecentos) dias-multa.

A defesa apresentou razões recursais que constam do ID 10915222, nas quais postula pelo redimensionamento da pena-base para o mínimo legal e pelo reconhecimento do tráfico privilegiado.

O Ministério Público de primeiro grau apresentou contrarrazões que constam do ID 10915224, nas quais requer o desprovimento do recurso.

A d. Procuradoria de Justiça ofertou parecer que consta do ID 11013031 opinando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
SEBASTIÃO RODRIGUES BELO,
em face da r. Sentença condenatória proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara de Guarapari/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime previsto no art. 33, “
caput
”, da Lei n.º 11.343/06, à pena de 09 (nove) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, e pagamento de 900 (novecentos) dias-multa.

A defesa apresentou razões recursais que constam do ID 10915222, nas quais postula pelo redimensionamento da pena-base para o mínimo legal e pelo reconhecimento do tráfico privilegiado.

Consoante destacado na denúncia, o recorrente foi preso em flagrante, por policiais militares, na posse de 69 (sessenta e nove) pedras de ‘crack’, 08 (oito) buchas de maconha, 01 (um) pino e 05 (cinco) papelotes de cocaína, ao tentar se evadir quando avistou os policiais.

Autoria e materialidade não são ponto controvertido no presente apelo, sendo a reforma do processo dosimétrico a pretensão almejada.

A primeira tese arguida pela defesa é a de redução da pena-base, que foi estabelecida na sentença em 10 (dez) anos de reclusão e pagamento de 1000 (mil) dias-multa, sendo consideradas como negativas a culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime.

Transcrevo:

“A
culpabilidade
do acusado

é evidente, muito grave, vez que trazia consigo as drogas apreendidas pela polícia, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado;
antecedentes
imaculados, vez que não ficou demonstrado ter o acusado sido condenado em definitivo anteriormente;
conduta social
do réu não ficou bem esclarecida ante à ausência de dados;
personalidade

é voltada para a prática de crimes, uma vez que responde a outros 02 (dois) processos pela prática do crime de tráfico de drogas, conforme documentação anexa;
quanto aos
motivos do crime
precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as
circunstâncias
não são favoráveis, já que o acusado foi preso em flagrante,
em via pública, trazendo consigo as drogas apreendidas pela polícia, sendo local onde há grande circulação de pessoas, gerando insegurança na população;
as
consequências
,
que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade
; e o
comportamento da vítima
, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado”.

A fundamentação relativa à
culpabilidade
se baseou em elemento genérico e inerente ao tipo penal, sendo inviável o incremento da pena-base motivado no “
conhecimento do caráter ilícito
” ou na “
exigência de comportamento diverso
”.

Nesse sentido, consoante a jurisprudência do c. STJ: “
Hipótese em que as instâncias antecedentes valeram-se de argumentos abstratos e inerentes ao próprio tipo penal para a aferição desfavorável do vetor referente à culpabilidade, ao considerar a "consciência da ilicitude" e a exigência de "comportamento diverso" pelo paciente, sendo de rigor a readequação da pena-base, diante da manifesta ilegalidade verificada
” (STJ - HC n. 396.285/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/8/2017, DJe de 14/8/2017).

O desvalor da
personalidade
foi motivado na existência de ações penais em curso, contrariando, desta forma, o comando da Súmula de nº 444, do c. STJ.

Em relação aos
motivos
e
consequências
do crime, “
O ‘espírito de ganância’ constitui elemento inerente ao próprio tipo penal violado (tráfico de drogas/associação para o narcotráfico), não podendo, por isso mesmo, ensejar a valoração negativa dos motivos do crime. Assim também, ‘a ofensa à coletividade’ constitui elemento vago, genérico e inerente ao próprio tipo penal ofendido, não se mostrando argumento idôneo para fins de evidenciar maior risco de dano decorrente da conduta delituosa praticada, a ensejar a consideração desfavorável das consequências do delito
” (STJ - HC n. 225.040/ES, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/6/2016, DJe de 21/6/2016).

Por fim, a fundamentação relativa à vetorial das
circunstâncias
do crime se encontra fundamentada de acordo com o entendimento deste Egrégio Tribunal: “
As ‘circunstâncias do delito”, também devem ser negativadas, pois o crime foi cometido em via pública, na região central do município, o que revela audácia e certeza da impunidade
” (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002219-96.2020.8.08.0030; Rel. Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO; 2ª Câmara Criminal; DJe.: 11/Apr/2023).

Dessa forma,
remanescendo apenas uma circunstância judicial negativada com idônea fundamentação
, impõe-se a redução proporcional da pena-base.

Milita em favor do recorrente a
atenuante da confissão
, devendo a pena ser reduzida no importe de 1/6 (um sexto), nos moldes delineados pela jurisprudência do c. STJ.

Não foi aplicada a causa de diminuição do tráfico privilegiado diante do fato do recorrente responder a outras duas ações penais por crime de tráfico de drogas e pelos relatos dos policiais ouvidos em juízo como testemunhas de que ele era conhecido da guarnição de abordagens anteriores.

Acerca do tema impõe destacar que o recorrente, apesar de responder a outras ações penais, é tecnicamente primário, e não existem nos autos elementos objetivos para aferir sua dedicação a atividades criminosas.

Nesse sentido, o c. STJ já decidiu que, “
se a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa da minorante, com mais razão, também não é possível utilizar, para o mesmo fim, a simples referência a abordagens policiais anteriores no mesmo local em que o Réu foi flagrado no presente feito
" (STJ - AgRg no AREsp n. 2.211.075/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 30/3/2023 - Voto de relatoria).

Dessa forma, deve ser dado parcial provimento ao recurso para: 1) redimensionar a pena-base, considerando remanescer apenas uma circunstância judicial com fundamentação idônea, 2) adequar a fração de redução de pena pelo reconhecimento da confissão para 1/6 (um sexto), e reconhecer o tráfico privilegiado ante a ausência de elementos concretos que indiquem dedicação à atividades criminosas.

Passo a nova dosimetria da pena:

Remanescendo apenas uma circunstância judicial com fundamentação idônea, estabeleço a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Reconhecida a atenuante da confissão, deve a pena ser reduzida na fração de 1/6 (um sexto), e ausentes agravantes, fica a pena intermediária fixada em 05 (cinco) anos.

Inexistem causas de aumento, reduzo a pena na fração de 1/6 (um sexto), considerando a quantidade de entorpecente apreendido - 69 (sessenta e nove) pedras de ‘crack’, 08 (oito) buchas de maconha, 01 (um) pino e 05 (cinco) papelotes de cocaína - diante do tráfico privilegiado,
estabelecendo a pena definitiva em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e pagamento de 415 (quatrocentos e quinze) dias-multa,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo da época dos fatos.

O regime inicial de cumprimento de pena será o
semiaberto
, consoante a regra prevista no art. 33, §2º, ‘b’, do CP.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos diante do óbice previsto no art. 44, I, do CP.

A sentença negou ao recorrente o direito de apelar em liberdade com idônea fundamentação, devendo ser mantida sua prisão preventiva, a qual deverá, prevalecendo este entendimento, ser compatibilizada com o regime semiaberto.

HABEAS CORPUS - MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA –BOAS CONDIÇÕES - SENTENÇA CONDENATÓRIA – MANUTENÇÃO DA PRISÃO – AUSÊNCIA DE MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL – REITERAÇÃO DELITIVA – REGIME INICIAL SEMIABERTO – NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DA CUSTÓDIA COM O MODO DE EXECUÇÃO FIXADO NO ÉDITO REPRESSIVO – ORDEM DENEGA.
1 - Constatado que ao recorrente foi imposto o regime inicial semiaberto de cumprimento da pena, faz-se necessário compatibilizar a custódia cautelar com o modo de execução determinado na sentença condenatória, sob pena de estar-se impondo ao apenado regime mais gravoso de segregação. 2 – Ordem denegada, mas de ofício determino que o recorrente aguarde o julgamento de eventual recurso em estabelecimento adequado ao regime prisional semiaberto fixado na condenação. (TJES - Habeas Corpus Nº 5001870-30.2022.8.08.0000; Rel. Des. PEDRO VALLS FEU ROSA; 1ª Câmara Criminal; DJe.: 09/Jun/2022).

Mantidos os demais efeitos condenatórios previstos na sentença.

Ante o exposto,
CONHEÇO e

DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo, para reduzir a pena do recorrente para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e pagamento de 415 (quatrocentos e quinze) dias-multa,

à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo da época dos fatos.

É como voto.