Tribunal: TJES
Processo: 0001864-18.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-08-27

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001864-18.2022.8.08.0030

APELANTES: FÁBIO MARCELINO GONÇALVES, LUIZ PEDRO MORAES FILHO e MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADOS: FÁBIO MARCELINO GONÇALVES, LUIZ PEDRO MORAES FILHO e MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. LEI DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. COLABORAÇÃO EVENTUAL. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III. DOSIMETRIA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. RECURSO DO MP IMPROVIDO. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DE FÁBIO. RECURSO DE LUIZ PEDRO IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de apelações interpostas por dois réus e pelo Ministério Público contra sentença que: (i) condenou Fábio Marcelino Gonçalves por associação para o tráfico (art. 35 c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/06), com absolvição por tráfico (art. 33); (ii) desclassificou a conduta de Luiz Pedro Moraes Filho para o art. 37 da Lei nº 11.343/06, com causa de aumento do art. 40, III, absolvendo-o por tráfico e associação; (iii) teve recurso do Ministério Público visando o restabelecimento da imputação original da denúncia.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão:

(i) se a sentença violou o princípio da correlação ao condenar Fábio por fato diverso do descrito na denúncia;

(ii) se as provas demonstram de forma suficiente a prática dos crimes descritos (art. 35 e art. 37 da Lei nº 11.343/06) por parte dos apelantes;

(iii) se a dosimetria da pena deve ser revista, notadamente quanto à valoração de agravantes e frações de aumento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Rejeitada a preliminar de Fábio Marcelino quanto à inobservância do princípio da correlação, pois a sentença respeitou os limites fáticos da denúncia, com redefinição jurídica permitida pelo art. 383 do CPP.

4. Acolhida a preliminar ministerial para não conhecer da complementação extemporânea das razões recursais defensivas (preclusão consumativa), nos termos da jurisprudência do STJ.

5. Mantida a condenação de Fábio pelo crime de associação para o tráfico (art. 35), diante de provas suficientes da estabilidade e permanência da atuação criminosa mesmo dentro do presídio.

6. Corrigida a dosimetria da pena de Fábio por bis in idem, afastando-se uma das valorações negativas dos antecedentes. Pena final: 07 anos, 04 meses e 20 dias de reclusão.

7. Mantida a condenação de Luiz Pedro pelo art. 37 da Lei nº 11.343/06, sendo sua atuação pontual e sem estabilidade, condizente com a figura típica da colaboração eventual.

8. Aplicada corretamente a causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas em ambos os casos, considerando a utilização do ambiente prisional como local da conduta.

9. Negado provimento ao recurso do Ministério Público, por ausência de provas inequívocas para sustentar as imputações mais gravosas do art. 33 e 35 em desfavor de Luiz Pedro.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso de Fábio parcialmente provido para redimensionar a pena. Recursos de Luiz Pedro e do Ministério Público desprovidos.

Tese de julgamento:

“Não há violação ao princípio da correlação quando a sentença condena com base nos mesmos fatos descritos na denúncia, ainda que com capitulação diversa.”

“O crime de colaboração com o tráfico (art. 37 da Lei nº 11.343/06) exige prova da colaboração eventual e consciente, não se confundindo com a associação estável.”

“É vedada a complementação extemporânea das razões de apelação, nos termos do princípio da preclusão consumativa.”

“A utilização do ambiente prisional para prática de delitos atrai a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas.”

“A dosimetria da pena deve observar o princípio da vedação ao bis in idem, especialmente ao valorar agravantes e antecedentes.”

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s):

CPP, arts. 383 e 600;

Lei nº 11.343/2006, arts. 33, 35, 37 e 40, III;

CP, arts. 59, 61, I e II, “g”;

Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/94), art. 7º (mencionado em preliminar rejeitada).

Jurisprudência relevante citada:

STJ, AgRg no HC 860295/PE, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 07/12/2023;

STJ, AgRg no REsp 1.738.851/RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 30/08/2018;

TJES, APELAÇÃO CRIMINAL 0000491-91.2022.8.08.0016, Rel. Des. Helimar Pinto, 2ª Câmara Criminal.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Criminal
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas,
à unanimidade, conhecer dos recursos, dar parcial provimento ao recurso de Fábio Marcelino Gonçalves apenas para redimensionar a pena imposta e negar provimento aos recursos de Luiz Pedro Moraes Filho e do Ministério Público, nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0001864-18.2022.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUIZ PEDRO MORAES FILHO e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. LEI DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. COLABORAÇÃO EVENTUAL. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III. DOSIMETRIA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. RECURSO DO MP IMPROVIDO. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DE FÁBIO. RECURSO DE LUIZ PEDRO IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de apelações interpostas por dois réus e pelo Ministério Público contra sentença que: (i) condenou Fábio Marcelino Gonçalves por associação para o tráfico (art. 35 c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/06), com absolvição por tráfico (art. 33); (ii) desclassificou a conduta de Luiz Pedro Moraes Filho para o art. 37 da Lei nº 11.343/06, com causa de aumento do art. 40, III, absolvendo-o por tráfico e associação; (iii) teve recurso do Ministério Público visando o restabelecimento da imputação original da denúncia.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão:

(i) se a sentença violou o princípio da correlação ao condenar Fábio por fato diverso do descrito na denúncia;

(ii) se as provas demonstram de forma suficiente a prática dos crimes descritos (art. 35 e art. 37 da Lei nº 11.343/06) por parte dos apelantes;

(iii) se a dosimetria da pena deve ser revista, notadamente quanto à valoração de agravantes e frações de aumento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Rejeitada a preliminar de Fábio Marcelino quanto à inobservância do princípio da correlação, pois a sentença respeitou os limites fáticos da denúncia, com redefinição jurídica permitida pelo art. 383 do CPP.

4. Acolhida a preliminar ministerial para não conhecer da complementação extemporânea das razões recursais defensivas (preclusão consumativa), nos termos da jurisprudência do STJ.

5. Mantida a condenação de Fábio pelo crime de associação para o tráfico (art. 35), diante de provas suficientes da estabilidade e permanência da atuação criminosa mesmo dentro do presídio.

6. Corrigida a dosimetria da pena de Fábio por bis in idem, afastando-se uma das valorações negativas dos antecedentes. Pena final: 07 anos, 04 meses e 20 dias de reclusão.

7. Mantida a condenação de Luiz Pedro pelo art. 37 da Lei nº 11.343/06, sendo sua atuação pontual e sem estabilidade, condizente com a figura típica da colaboração eventual.

8. Aplicada corretamente a causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas em ambos os casos, considerando a utilização do ambiente prisional como local da conduta.

9. Negado provimento ao recurso do Ministério Público, por ausência de provas inequívocas para sustentar as imputações mais gravosas do art. 33 e 35 em desfavor de Luiz Pedro.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso de Fábio parcialmente provido para redimensionar a pena. Recursos de Luiz Pedro e do Ministério Público desprovidos.

Tese de julgamento:

“Não há violação ao princípio da correlação quando a sentença condena com base nos mesmos fatos descritos na denúncia, ainda que com capitulação diversa.”

“O crime de colaboração com o tráfico (art. 37 da Lei nº 11.343/06) exige prova da colaboração eventual e consciente, não se confundindo com a associação estável.”

“É vedada a complementação extemporânea das razões de apelação, nos termos do princípio da preclusão consumativa.”

“A utilização do ambiente prisional para prática de delitos atrai a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas.”

“A dosimetria da pena deve observar o princípio da vedação ao bis in idem, especialmente ao valorar agravantes e antecedentes.”

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s):

CPP, arts. 383 e 600;

Lei nº 11.343/2006, arts. 33, 35, 37 e 40, III;

CP, arts. 59, 61, I e II, “g”;

Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/94), art. 7º (mencionado em preliminar rejeitada).

Jurisprudência relevante citada:

STJ, AgRg no HC 860295/PE, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 07/12/2023;

STJ, AgRg no REsp 1.738.851/RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 30/08/2018;

TJES, APELAÇÃO CRIMINAL 0000491-91.2022.8.08.0016, Rel. Des. Helimar Pinto, 2ª Câmara Criminal.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Criminal
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas,
à unanimidade, conhecer dos recursos, dar parcial provimento ao recurso de Fábio Marcelino Gonçalves apenas para redimensionar a pena imposta e negar provimento aos recursos de Luiz Pedro Moraes Filho e do Ministério Público, nos termos do voto do Relator.

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer dos recursos, dar parcial provimento ao recurso de Fábio Marcelino Gonçalves apenas para redimensionar a pena imposta e negar provimento aos recursos de Luiz Pedro Moraes Filho e do Ministério Público, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Des. HELIMAR PINTO - Revisor / Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR

Des. HELIMAR PINTO (Revisor)

Acompanhar

VOTOS VOGAIS

Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

RELATÓRIO

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEGUNDA CÂMARA
CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001864-18.2022.8.08.0030

DATA DA SESSÃO:- 13/08/2025

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR):-

Tratam-se de
três recursos
de apelação criminal interpostos por
FÁBIO MARCELINO GONÇALVES, LUIZ PEDRO MORAES FILHO e MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em razão do inconformismo com os termos da sentença proferida pelo
MM. JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DE LINHARES/ES
, que, em síntese, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva Estatal, condenando Fábio Marcelino Gonçalves foi condenado como incurso no art. 35, caput, c/c art. 40, III, ambos da Lei nº 11.343/06, sendo absolvido do delito de tráfico de drogas (art. 33); Luiz Pedro Moraes Filho, por sua vez, teve sua conduta desclassificada para o art. 37 da mesma lei, com incidência da causa de aumento do art. 40, III, sendo absolvido das imputações de tráfico e associação.

O apelante Fábio Marcelino Gonçalves, por meio das razões de ID 5134940, suscita, preliminarmente, nulidade da sentença por inobservância do princípio da correlação entre a acusação e a decisão judicial, ao argumento de que foi condenado por fato dissociado da narrativa inicial. No mérito, pleiteia absolvição por insuficiência de provas quanto à permanência e estabilidade do vínculo associativo, ou, subsidiariamente, o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal e valoração da agravante e da causa de aumento de pena reconhecidas na fração mínima.

Já o apelante Luiz Pedro Moraes Filho, nas razões de apelação de fls. 617/649, requer a absolvição pela atipicidade da conduta prevista no art. 37 da Lei nº 11.343/06, alegando ausência de provas quanto à prática de qualquer das condutas descritas no art. 33 ou de vínculo associativo para o tráfico. Subsidiariamente, pleiteia a absolvição por insuficiência de provas, a revisão da dosimetria com exclusão das circunstâncias judiciais relativas à conduta social e aos motivos do crime, a fixação de regime mais brando para o cumprimento da pena e o direito de recorrer em liberdade.

Posteriormente, apresentou complemento às razões (ID 8792692), alegando nulidade das provas por violação ao sigilo profissional entre advogado e cliente, com base no art. 7º do Estatuto da Advocacia, e requerendo a manifestação do Ministério Público sobre a matéria.

Contrarrazões Ministeriais devidamente apresentadas nos IDs. 8249847 e 8243488, pelo desprovimento dos recursos defensivos.

O Ministério Público, por sua vez, apresentou recurso (ID 8243490), alegando que ambos os réus devem ser condenados nos termos originais da denúncia, requerendo o restabelecimento da imputação pelos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06, ao fundamento de que as provas constantes dos autos evidenciam a prática do tráfico e a adesão consciente à associação criminosa.

Contrarrazões apresentadas nos IDs. 8243492 e 11867652, pelo desprovimento do recurso ministerial.

Parecer da D. Procuradoria de Justiça, ao ID 13571753, pelo provimento do recurso ministerial e pelo desprovimento dos recursos defensivos, bem como pelo não conhecimento da petição de complementação apresentada pela d. defesa do apelante Luiz Pedro.

É o breve relatório, que submeto à revisão.

Vitória/ES, 16 de junho de 2025.

*

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (PRESIDENTE):-

Com a palavra ao doutor Lucas Menegussi. Vossa Excelência, então, está com a palavra pelo prazo regulamentar de 15 minutos para sustentação oral.

O SR. ADVOGADO LUCAS MENEGUSSI MEDEIROS:-

Obrigado Excelência. Meus cumprimentos ao eminente Desembargador Presidente, meus cumprimentos também ao eminente Desembargador Relator, aos seus demais pares, meus cumprimentos também ao ilustre Representante do Ministério Público, colegas advogados, serventuários, e todos os demais presentes.

Excelências, trata-se aqui de uma Apelação em face de uma sentença condenatória da Primeira Vara Criminal da Comarca de Linhares, onde o Recorrente restou condenado na forma do artigo 37 da Lei de Drogas.

A título de contexto, o episódio versa sobre um flagrante, um suposto flagrante, ocorrido no interior da Penitenciária Regional de Linhares, onde o Réu, Recorrente, na condição de advogado, foi flagrado portando uma carta e uma foto enquanto atendia e conversava no parlatório com o interno Fábio, e também Corréu desse processo.

A denúncia narra que essa carta conteria provas de que o Réu estava envolvido no tráfico de drogas, e levando informações para o Corréu sobre pagamentos do tráfico de drogas.

O primeiro momento aqui, sendo bem objetivo, o conteúdo da carta, ele é o que é. Não cabe ao Ministério Público, não cabe ao julgador de Primeira Instância, formular um entendimento, uma interpretação que melhor lhe convenha. O conteúdo da carta, ele está no processo, foi transcrito na sentença condenatória, está transcrito nas razões de apelação. Dentro do conteúdo da carta, não é possível verificar de maneira alguma, qualquer tipo de menção ao tráfico de drogas. O conteúdo da carta menciona quiosque, ele menciona pagamentos, só que essas expressões não estão vinculadas a nenhuma espécie, nenhuma espécie de verbo, nenhuma espécie de colaboração que seja relacionada ao tráfico de drogas, ou ao artigo 34 da lei também de drogas.

O conteúdo da carta ele versa sobre uma mensagem familiar, repassada pela esposa do Corréu Fábio ao advogado e recorrente Luiz Pedro, para que esse informasse determinados assuntos ao Corréu.

E o conteúdo da carta, repito, transcrito na sentença condenatória, não deixa claro, não tem ali uma demonstração clara de que seria relacionado ao tráfico de drogas.

E aí eu chamo atenção para dois fatos que foram utilizados pelo Magistrado, pelo Julgador, na sentença penal condenatória, para auferir e identificar a possível prática do artigo 37 pelo Recorrente. O que na visão da defesa está completamente equivocado.

O Magistrado utiliza dos antecedentes do Corréu como forma de vincular o Recorrente a um colaborador. Porém, identificando esses antecedentes, esses antecedentes dizem respeito unicamente ao histórico do Corréu, não tem relação com o fato em si.

O conteúdo da carta também foi repassado a uma pessoa, ao Recorrente e ao Corréu Fábio, e não a um grupo, e não a uma organização ou associação. Até porque se fosse um grupo, uma associação ou uma organização, haveriam mais pessoas no processo, e necessariamente elas deveriam ser identificadas. E não ocorre isso no processo.

A gente não pode presumir e interpretar o conteúdo da carta no sentido mais prejudicial ao Réu. O conteúdo da carta, ele é o que é, caberia aí, nesse caso, ao Órgão Ministerial trazer outras demonstrações de que o conteúdo da carta estaria escrito em códigos, ou que a palavra quiosque se referia a um possível tráfico de drogas.

Já me dirigindo ao final, até porque a questão é bem objetiva, a defesa nesse instante ela pede a absolvição do Recorrente pela prática do crime do artigo 37 da Lei de Drogas, eis que há uma flagrante ausência de tipicidade, sem contar a flagrante ausência de provas suficientes para identificar que o Recorrente estaria repassando informações relacionadas ao tráfico de drogas ao Corréu Fábio, sem contar também que o próprio conteúdo da carta não faz menção ao tráfico de drogas.

De modo que não cabe ao Julgador, ou ao Órgão Ministerial fazer interpretações que sejam no intuito de acusar, no intuito de prejudicar o Recorrente.

Consta ainda nas razões Excelência, no pedido de reforma da dosimetria, relacionado ao decote dos vetores empregados no artigo 59, durante a dosimetria da primeira fase, e ainda a aplicação de fração adequada na primeira fase, fração de um oitavo. Eis que a primeira fase, durante a primeira fase da dosimetria, a pena foi elevada a quatro anos, quando na verdade, se empregava a fração adequada, um sexto ou um oitavo, ela ficaria em três anos e seis meses.

Já em relação à segunda fase, a defesa também requer a aplicação da fração de um sexto para a agravante da reincidência reconhecida e, na terceira fase, a causa de aumento do artigo 40 inc. III da Lei de Drogas requer a aplicação também da fração mínima.

É com se manifesta Excelências, muito obrigado.

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR):-

Pois não. Cumprimento Vossa Excelência. E em razão da brilhante sustentação oral formulada, eu peço o retorno dos autos para um reexame da matéria.

*

swa*

DATA DA SESSÃO:- 20/08/2025

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

VOTO-PRELIMINAR

1 – DA PRELIMINAR DEFENSIVA – INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE A ACUSAÇÃO E A SENTENÇA

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (RELATOR):-

A d. defesa de Fábio Marcelino Gonçalves suscita preliminar de nulidade da sentença, ao argumento de que o réu teria sido condenado por fato dissociado da narrativa constante na denúncia, em ofensa ao princípio da correlação entre a acusação e a sentença, previsto no art. 383 do Código de Processo Penal.

Neste contexto, cumpre ressaltar que o princípio da correlação exige compatibilidade entre os fatos narrados na denúncia e aqueles reconhecidos na sentença, de modo a garantir o contraditório e a ampla defesa, sendo certo que o julgador está adstrito aos limites objetivos da imputação, embora possa dar ao fato definição jurídica diversa, desde que respeitado o núcleo fático essencial.

No presente caso, a denúncia imputa ao apelante a prática dos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico, com base em elementos colhidos na fase pré-processual.

Á propósito, consta da peça acusatória, de forma expressa:

“
Que, no dia 23 de maio de 2022, por volta das 13h19, no interior da Penitenciária Regional de Linhares - PRL, os denunciados LUIZ PEDRO MORAES FILHO e FABIO MARCELINO GONÇALVES, vulgo ”Mendigo”, em comunhão de vontades e desígnios, com vontades livres e conscientes, concorreram para a prática do tráfico de entorpecentes do grupo criminoso chefiado por FABIO, que encontrava-se custodiado, tendo LUIZ PEDRO, exercendo a função de advogado, passado recado e intermediado o contato entre criminosos.

No dia dos fatos, o advogado LUIZ PEDRO visitava o preso FABIO no parlatório da PRL, oportunidade em que um Agente da SEJUS percebeu uma conversa diferente entre eles, como se uma terceira pessoa participasse da conversa. Ato contínuo, o agente penitenciário olhou para o interior da sala onde se encontravam os denunciados, ocasião em que os visualizou como se estivessem fazendo uma videocharnada.

Imediatamente o agente penitenciário chamou a chefe de equipe, tendo ela se deslocado até o parlatório. Corn o denunciado FABIO nada foi encontrado, enquanto LUIZ PEDRO, apresentando nervosismo e palidez, mostrou apenas urna foto, que seria da esposa e filha do denunciado FABIO.

O advogado foi indagado quem autorizou entrar no parlatório com a fotografia, tendo LUIZ PEDRO respondido que não sabia que precisava de autorização.

Instantes depois, o denunciado LUIZ PEDRO entrou na sala de advogados, sala anexa a portaria, onde há uma janela (ventana) que fica na direção do banheiro da sala onde se encontrava o denunciado. Da portaria, a chefe de equipe dos agentes penitenciários visualizou através da ventana, LUIZ PEDRO entrando no banheiro com a porta aberta, ocasião em que levantou a tampa do vaso e jogou algo, tendo fechado a tampa logo após.

Imediatamente a chefe de equipe indagou do que se tratava, tendo o denunciado respondido: "nada, vim mijar", o que não coincidiu com o que foi visualizado. Na oportunidade, a agente penitenciária entrou no banheiro, abriu a tampa do vaso e viu que havia um papel amassado na tampa, tendo prontamente pegado.

[...]

Restou claro que o denunciado LUIZ PEDRO estava lendo uma carta com conteúdo criminoso ao outro traficante FABIO. Para além disso, escreveu a próprio punho a resposta a ser encaminhada aos criminosos que mandaram o recado.

[...]

Evidenciou-se na investigação que LUIZ PEDRO estava mantendo contato com FABIO para que este enviasse ordens sabre a traficância, além de receber informações externas do advogado. Restou claro que FABIO contou com o auxílio do denunciado LUIZ PEDRO, que estava responsável em passar os recados e intermediar o contato entre os criminosos”.

A sentença, por sua vez, ao condená-lo apenas pelo delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06), o fez com base nos mesmos fatos narrados, afastando a imputação do tráfico (art. 33), mas reconhecendo a permanência e estabilidade da conduta associativa, em conformidade com a moldura fática delimitada na inicial.

Não houve, portanto, inovação fática ou extrapolação dos limites da acusação, uma vez que juízo
a quo
apenas exerceu o poder de subsunção normativa dos fatos provados ao tipo penal mais adequado, conforme lhe faculta o art. 383 do Código de Processo Penal, sem violar o contraditório, a ampla defesa ou a correlação entre denúncia e sentença.

Dessa forma, não se configura a nulidade arguida, razão pela qual
rejeito a preliminar defensiva.

2 – DA PRELIMINAR DO
PARQUET
–
PRECLUSÃO CONSUMATIVA

A d. Procuradoria de Justiça, ao emitir seu parecer, manifestou-se pelo não conhecimento da petição complementar protocolada no ID nº 8792692, em razão da preclusão consumativa.

Diante desse cenário, cumpre destacar que o princípio da unirrecorribilidade, também denominado unicidade ou singularidade recursal, estabelece que cada decisão judicial deve ser impugnada por meio de um único recurso específico, dentro do prazo legalmente previsto, não se admitindo fracionamentos ou aditamentos sucessivos.

Essa diretriz, aliada à norma do artigo 600 do Código de Processo Penal, impõe que as razões de apelação sejam apresentadas em prazo contínuo e peremptório, findo o qual se consuma a faculdade recursal da parte.

Além disso, o sistema processual penal, portanto, não admite complementação espontânea das razões recursais após o decurso do prazo legal, salvo se autorizada expressamente pelo juízo competente. Logo, a juntada posterior de peças que introduzam novos fundamentos jurídicos ou fáticos compromete o contraditório e rompe a isonomia entre as partes, além de violar os princípios da legalidade e da segurança jurídica.

No presente caso, observa-se que a defesa de Luiz Pedro Moraes Filho apresentou tempestivamente suas razões de apelação, contudo, após a manifestação do Ministério Público, protocolou petição complementar que não se limitou a reiterar ou esclarecer os fundamentos anteriormente apresentados.

Ao contrário, a peça inaugurou nova linha argumentativa, sustentando a nulidade das provas com base em suposta violação ao sigilo profissional entre advogado e cliente, nos termos do artigo 7º da Lei nº 8.906 de 1994, tratando-se de fundamento que não integrava a apelação originalmente interposta e que, ademais, não foi submetido à apreciação do juízo de primeiro grau, configurando inovação recursal inadmissível à luz do princípio da preclusão consumativa.

Sobre este assunto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme ao reconhecer a inadmissibilidade de aditamentos extemporâneos às razões recursais, por configurar inovação vedada em virtude da preclusão consumativa. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ADITAMENTO ÀS RAZÕES DE APELAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE, PRECLUSÃO CONSUMATIVA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “uma vez interposta a apelação, a prática de novo ato processual com o objetivo de aditar às razões já apresentadas fica obstada em razão da preclusão consumativa, conforme firme orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal” (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.737.896/SC, relator Ministro Rogerio Schietti, Sexta Turma, DJe de 22/11/2021.) 2. Agravo regimental não provido. (STJ – AgRg no HC: 860295 PE 2023/0368249-8, Relator.: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 04/12/2023, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/12/2023)

Esse entendimento é igualmente acolhido por esta Colenda Câmara, conforme ilustra o seguinte precedente:

ACÓRDÃO APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06). ADITAMENTO DE RAZÕES RECURSAIS. PRECLUSÃO. BUSCA VEICULAR. FUNDADAS RAZÕES. QUANTIDADE DE DROGAS. TRÁFICO INTERESTADUAL. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1. "[...] interposta apelação, a prática de novo ato processual com intuito de aditar às razões recursais fica obstada pela preclusão consumativa"
(HC n. 469.281/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 8/11/2018, DJe 23/11/2018). 2. [...]. (TJ-ES – APELAÇÃO CRIMINAL: 0000491-91.2022.8.08.0016, Relator.: HELIMAR PINTO, 2ª Câmara Criminal).

Dessa forma,
ACOLHO
a preliminar suscitada pela Douta Procuradoria de Justiça e
NÃO CONHEÇO
da petição complementar apresentada no ID nº 8792692.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (REVISOR):-

Acompanho o voto do eminente Relator.

O SR. DESEMBARGADOR UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO:-

Voto no mesmo sentido.

*

* *

swa*

VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001864-18.2022.8.08.0030

APELANTES: FÁBIO MARCELINO GONÇALVES, LUIZ PEDRO MORAES FILHO e MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADOS: FÁBIO MARCELINO GONÇALVES, LUIZ PEDRO MORAES FILHO e MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO-PRELIMINAR

1 – DA PRELIMINAR DEFENSIVA – INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE A ACUSAÇÃO E A SENTENÇA

A d. defesa de Fábio Marcelino Gonçalves suscita preliminar de nulidade da sentença, ao argumento de que o réu teria sido condenado por fato dissociado da narrativa constante na denúncia, em ofensa ao princípio da correlação entre a acusação e a sentença, previsto no art. 383 do Código de Processo Penal.

Neste contexto, cumpre ressaltar que o princípio da correlação exige compatibilidade entre os fatos narrados na denúncia e aqueles reconhecidos na sentença, de modo a garantir o contraditório e a ampla defesa, sendo certo que o julgador está adstrito aos limites objetivos da imputação, embora possa dar ao fato definição jurídica diversa, desde que respeitado o núcleo fático essencial.

No presente caso, a denúncia imputa ao apelante a prática dos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico, com base em elementos colhidos na fase pré-processual.

Á propósito, consta da peça acusatória, de forma expressa:

“
Que, no dia 23 de maio de 2022, por volta das 13h19, no interior da Penitenciária Regional de Linhares - PRL, os denunciados LUIZ PEDRO MORAES FILHO e FABIO MARCELINO GONÇALVES, vulgo ”Mendigo”, em comunhão de vontades e desígnios, com vontades livres e conscientes, concorreram para a prática do tráfico de entorpecentes do grupo criminoso chefiado por FABIO, que encontrava-se custodiado, tendo LUIZ PEDRO, exercendo a função de advogado, passado recado e intermediado o contato entre criminosos.

No dia dos fatos, o advogado LUIZ PEDRO visitava o preso FABIO no parlatório da PRL, oportunidade em que um Agente da SEJUS percebeu uma conversa diferente entre eles, como se uma terceira pessoa participasse da conversa. Ato contínuo, o agente penitenciário olhou para o interior da sala onde se encontravam os denunciados, ocasião em que os visualizou como se estivessem fazendo uma videocharnada.

Imediatamente o agente penitenciário chamou a chefe de equipe, tendo ela se deslocado até o parlatório. Corn o denunciado FABIO nada foi encontrado, enquanto LUIZ PEDRO, apresentando nervosismo e palidez, mostrou apenas urna foto, que seria da esposa e filha do denunciado FABIO.

O advogado foi indagado quem autorizou entrar no parlatório com a fotografia, tendo LUIZ PEDRO respondido que não sabia que precisava de autorização.

Instantes depois, o denunciado LUIZ PEDRO entrou na sala de advogados, sala anexa a portaria, onde há uma janela (ventana) que fica na direção do banheiro da sala onde se encontrava o denunciado. Da portaria, a chefe de equipe dos agentes penitenciários visualizou através da ventana, LUIZ PEDRO entrando no banheiro com a porta aberta, ocasião em que levantou a tampa do vaso e jogou algo, tendo fechado a tampa logo após.

Imediatamente a chefe de equipe indagou do que se tratava, tendo o denunciado respondido: "nada, vim mijar", o que não coincidiu com o que foi visualizado. Na oportunidade, a agente penitenciária entrou no banheiro, abriu a tampa do vaso e viu que havia um papel amassado na tampa, tendo prontamente pegado.

[...]

Restou claro que o denunciado LUIZ PEDRO estava lendo uma carta com conteúdo criminoso ao outro traficante FABIO. Para além disso, escreveu a próprio punho a resposta a ser encaminhada aos criminosos que mandaram o recado.

[...]

Evidenciou-se na investigação que LUIZ PEDRO estava mantendo contato com FABIO para que este enviasse ordens sabre a traficância, além de receber informações externas do advogado. Restou claro que FABIO contou com o auxílio do denunciado LUIZ PEDRO, que estava responsável em passar os recados e intermediar o contato entre os criminosos”.

A sentença, por sua vez, ao condená-lo apenas pelo delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06), o fez com base nos mesmos fatos narrados, afastando a imputação do tráfico (art. 33), mas reconhecendo a permanência e estabilidade da conduta associativa, em conformidade com a moldura fática delimitada na inicial.

Não houve, portanto, inovação fática ou extrapolação dos limites da acusação, uma vez que juízo
a quo
apenas exerceu o poder de subsunção normativa dos fatos provados ao tipo penal mais adequado, conforme lhe faculta o art. 383 do Código de Processo Penal, sem violar o contraditório, a ampla defesa ou a correlação entre denúncia e sentença.

Dessa forma, não se configura a nulidade arguida, razão pela qual
rejeito a preliminar defensiva.

2 – DA PRELIMINAR DO
PARQUET
– PRECLUSÃO CONSUMATIVA

A d. Procuradoria de Justiça, ao emitir seu parecer, manifestou-se pelo não conhecimento da petição complementar protocolada no ID nº 8792692, em razão da preclusão consumativa.

Diante desse cenário, cumpre destacar que o princípio da unirrecorribilidade, também denominado unicidade ou singularidade recursal, estabelece que cada decisão judicial deve ser impugnada por meio de um único recurso específico, dentro do prazo legalmente previsto, não se admitindo fracionamentos ou aditamentos sucessivos.

Essa diretriz, aliada à norma do artigo 600 do Código de Processo Penal, impõe que as razões de apelação sejam apresentadas em prazo contínuo e peremptório, findo o qual se consuma a faculdade recursal da parte.

Além disso, o sistema processual penal, portanto, não admite complementação espontânea das razões recursais após o decurso do prazo legal, salvo se autorizada expressamente pelo juízo competente. Logo, a juntada posterior de peças que introduzam novos fundamentos jurídicos ou fáticos compromete o contraditório e rompe a isonomia entre as partes, além de violar os princípios da legalidade e da segurança jurídica.

No presente caso, observa-se que a defesa de Luiz Pedro Moraes Filho apresentou tempestivamente suas razões de apelação, contudo, após a manifestação do Ministério Público, protocolou petição complementar que não se limitou a reiterar ou esclarecer os fundamentos anteriormente apresentados.

Ao contrário, a peça inaugurou nova linha argumentativa, sustentando a nulidade das provas com base em suposta violação ao sigilo profissional entre advogado e cliente, nos termos do artigo 7º da Lei nº 8.906 de 1994, tratando-se de fundamento que não integrava a apelação originalmente interposta e que, ademais, não foi submetido à apreciação do juízo de primeiro grau, configurando inovação recursal inadmissível à luz do princípio da preclusão consumativa.

Sobre este assunto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme ao reconhecer a inadmissibilidade de aditamentos extemporâneos às razões recursais, por configurar inovação vedada em virtude da preclusão consumativa. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ADITAMENTO ÀS RAZÕES DE APELAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE, PRECLUSÃO CONSUMATIVA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “uma vez interposta a apelação, a prática de novo ato processual com o objetivo de aditar às razões já apresentadas fica obstada em razão da preclusão consumativa, conforme firme orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal” (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.737.896/SC, relator Ministro Rogerio Schietti, Sexta Turma, DJe de 22/11/2021.) 2. Agravo regimental não provido. (STJ – AgRg no HC: 860295 PE 2023/0368249-8, Relator.: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 04/12/2023, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/12/2023).

Esse entendimento é igualmente acolhido por esta Colenda Câmara, conforme ilustra o seguinte precedente:

ACÓRDÃO APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06). ADITAMENTO DE RAZÕES RECURSAIS. PRECLUSÃO. BUSCA VEICULAR. FUNDADAS RAZÕES. QUANTIDADE DE DROGAS. TRÁFICO INTERESTADUAL. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1. "[...] interposta apelação, a prática de novo ato processual com intuito de aditar às razões recursais fica obstada pela preclusão consumativa"
(HC n. 469.281/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 8/11/2018, DJe 23/11/2018). 2. [...]. (TJ-ES – APELAÇÃO CRIMINAL: 0000491-91.2022.8.08.0016, Relator.: HELIMAR PINTO, 2ª Câmara Criminal).

Dessa forma,
ACOLHO
a preliminar suscitada pela Douta Procuradoria de Justiça e
NÃO CONHEÇO
da petição complementar apresentada no ID nº 8792692.

É como voto.

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001864-18.2022.8.08.0030

APELANTES: FÁBIO MARCELINO GONÇALVES, LUIZ PEDRO MORAES FILHO e MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADOS: FÁBIO MARCELINO GONÇALVES, LUIZ PEDRO MORAES FILHO e MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

07

VOTO-MÉRITO

Conforme relatado, tratam-se de
três recursos
de apelação criminal interpostos por
FÁBIO MARCELINO GONÇALVES, LUIZ PEDRO MORAES FILHO e MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em razão do inconformismo com os termos da sentença proferida pelo
MM. JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DE LINHARES/ES
, que, em síntese, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva Estatal, condenando Fábio Marcelino Gonçalves foi condenado como incurso no art. 35, caput, c/c art. 40, III, ambos da Lei nº 11.343/06, sendo absolvido do delito de tráfico de drogas (art. 33); Luiz Pedro Moraes Filho, por sua vez, teve sua conduta desclassificada para o art. 37 da mesma lei, com incidência da causa de aumento do art. 40, III, sendo absolvido das imputações de tráfico e associação.

O apelante Fábio Marcelino Gonçalves, por meio das razões de ID 5134940, suscita, preliminarmente, nulidade da sentença por inobservância do princípio da correlação entre a acusação e a decisão judicial, ao argumento de que foi condenado por fato dissociado da narrativa inicial. No mérito, pleiteia absolvição por insuficiência de provas quanto à permanência e estabilidade do vínculo associativo, ou, subsidiariamente, o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal e valoração da agravante e da causa de aumento de pena reconhecidas na fração mínima.

Já o apelante Luiz Pedro Moraes Filho, nas razões de apelação de fls. 617/649, requer a absolvição pela atipicidade da conduta prevista no art. 37 da Lei nº 11.343/06, alegando ausência de provas quanto à prática de qualquer das condutas descritas no art. 33 ou de vínculo associativo para o tráfico. Subsidiariamente, pleiteia a absolvição por insuficiência de provas, a revisão da dosimetria com exclusão das circunstâncias judiciais relativas à conduta social e aos motivos do crime, a fixação de regime mais brando para o cumprimento da pena e o direito de recorrer em liberdade.

Posteriormente, apresentou complemento às razões (ID 8792692), alegando nulidade das provas por violação ao sigilo profissional entre advogado e cliente, com base no art. 7º do Estatuto da Advocacia, e requerendo a manifestação do Ministério Público sobre a matéria.

Contrarrazões Ministeriais devidamente apresentadas nos IDs. 8249847 e 8243488, pelo desprovimento dos recursos defensivos.

O Ministério Público, por sua vez, apresentou recurso (ID 8243490), alegando que ambos os réus devem ser condenados nos termos originais da denúncia, requerendo o restabelecimento da imputação pelos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06, ao fundamento de que as provas constantes dos autos evidenciam a prática do tráfico e a adesão consciente à associação criminosa.

Contrarrazões apresentadas nos IDs. 8243492 e 11867652, pelo desprovimento do recurso ministerial.

Parecer da D. Procuradoria de Justiça, ao ID 13571753, pelo provimento do recurso ministerial e pelo desprovimento dos recursos defensivos, bem como pelo não conhecimento da petição de complementação apresentada pela d. defesa do apelante Luiz Pedro.

Estando presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos e passo à análise do mérito.

No tocante ao apelo defensivo de Fábio Marcelino, após superada a preliminar de inobservância do princípio da correlação entre a denúncia e a sentença, passa-se a análise do pedido de absolvição fundado na alegada insuficiência de provas quanto à estabilidade e permanência da associação.

Todavia, razão não assiste à defesa. Explico.

Emerge-se dos autos que a denúncia imputou ao réu a participação estável em organização voltada ao tráfico de drogas, mesmo estando ele recluso no sistema penitenciário, valendo-se de terceiros para transmitir e receber ordens relacionadas à atividade ilícita, sendo certo que a instrução criminal confirmou a existência dessa articulação estrutural e duradoura.

Conforme se extrai do conjunto probatório, especialmente das interceptações telefônicas e dos depoimentos prestados, há elementos suficientes para demonstrar que Fábio mantinha vínculos funcionais com outros integrantes da organização criminosa, com atuação estável e divisionária, característica compatível com o tipo penal descrito no art. 35 da Lei nº 11.343/2006.

Dessa forma, a alegação de que não teria havido demonstração da permanência da associação não encontra amparo nos autos, pois as evidências apontam para a continuidade da prática criminosa, inclusive com a participação ativa na coordenação de ações mesmo a partir do ambiente prisional.

Quanto à causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, a sua incidência também se mostra justificada, tendo em vista que as provas indicam que a atividade criminosa se desenvolvia nas imediações de estabelecimento prisional, circunstância reconhecida expressamente na sentença e não infirmada de modo convincente pela defesa.

Por outro lado, assiste razão a defesa quanto à dosimetria da pena fixada na sentença, pois verifica-se que o juízo de origem incorreu em
bis in idem
ao considerar duplamente os antecedentes criminais do réu na primeira fase da dosimetria, atribuindo-lhes “duplo peso” com base em duas condenações, uma das quais foi novamente utilizada para fundamentar a agravante da reincidência na segunda fase. Tal procedimento viola o princípio da vedação à dupla valoração e impõe o necessário reparo.

Afastada, portanto, a valoração excessiva dos antecedentes, resta como fundamento negativo na primeira fase apenas a existência de antecedentes, considerados de forma unitária, além da conduta social, que foi negativada com base em elementos específicos e autônomos extraídos dos autos.

Dessa forma, com base na orientação jurisprudencial que admite a fração de 1/8 para cada circunstância judicial negativa sobre a diferença entre a pena mínima de 3 anos e a máxima de 10 anos prevista para o crime de associação para o tráfico, o acréscimo proporcional é de 01 (um) ano e 09 (nove) meses.

Assim, a pena-base deve ser fixada em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão, com 475 dias-multa.

Na segunda fase, permanecem as agravantes da reincidência (art. 61, I, CP) e da liderança na atividade criminosa (art. 62, I, CP), ambas corretamente reconhecidas. Diante disso, aplicando-se o aumento de 1/6 para cada agravante, eleva-se a pena para 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, com 635 dias-multa.

Por fim, na terceira fase, mantém-se a aplicação da causa de aumento do art. 40, III, da Lei nº 11.343/06, na fração de 1/6 (um sexto), o que resulta na pena definitiva de 07 (sete) anos e 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, com 740 dias-multa, mantendo-se o regime inicial fechado, tendo em vista a reincidência e a incidência da majorante do art. 40, III, da Lei de Drogas.

Em relação ao recurso interposto por Luiz Pedro Moraes Filho, igualmente não prospera a tese de absolvição.

Inicialmente, cumpre destacar que o crime de colaboração com o tráfico, previsto no art. 37 da Lei nº 11.343/06, é de natureza subsidiária em relação aos tipos principais descritos nos arts. 33 e 35, aplicando-se àquele agente que, sem integrar de forma estável a estrutura criminosa, presta apoio pontual ou atua como informante, contribuindo de modo eventual para o sucesso das ações de grupo, associação ou organização voltada ao tráfico.

No presente caso, é exatamente essa a situação evidenciada nos autos, pois a conduta de Luiz Pedro se ajusta com precisão ao tipo penal previsto no art. 37 da Lei nº 11.343/06, uma vez que, de forma pontual e consciente, colaborou com a atividade do tráfico ao intermediar comunicação entre integrantes da organização criminosa, valendo-se de sua condição de advogado para facilitar o repasse de informações estratégicas no interior do ambiente prisional.

Diante desse cenário, embora os argumentos apresentados pela d. defesa mereçam consideração, é certo que a atuação de Luiz Pedro extrapolou qualquer conduta imprudente ou desavisada, revelando participação consciente e funcional à atividade do tráfico, ainda que sem vínculo permanente com o grupo criminoso, sendo a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 37 c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/06 plenamente demonstradas nos autos, o que justifica a manutenção da condenação imposta.

Nesse sentido tem decidido o Tribunal da Cidadania. Veja-se:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. COLABORAÇÃO PARA O TRÁFICO. OLHEIRO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ESTABILIDADE DO VÍNCULO. INCIDÊNCIA DA NORMA CONTIDA NO ARTIGO 37 DA LEI Nº 11.343/2006. PRECEDENTES. 1. A conduta de olheiro tanto pode se enquadrar no delito tipificado no artigo 37 como nos artigos 33 ou 35 da Lei n. 11.343/2006, a depender da comprovação da estabilidade ou não do vínculo. 2. Assim,
se restar comprovado nos autos que o indivíduo colabora com o grupo prestando informações de forma esporádica, eventual, sem vínculo efetivo, a conduta se encaixará na norma descrita no artigo 37 da referida lei.
Ao contrário, se ficar demonstrado que a função é exercida de forma estável, constituindo-se o modo pelo qual o agente adere aos fins do grupo criminoso, a hipótese será enquadrada no crime do artigo 35, ou mesmo, 33 da Lei Antidrogas, a depender das circunstâncias. 4. É incontroverso nos autos que o réu portava um rádio comunicador, com a finalidade de avisar aos traficantes da localidade acerca da chegada da polícia no local, porém, em nenhum momento há o reconhecimento da estabilidade de seu envolvimento com o tráfico de drogas, ou seja, não ficou demonstrado um vínculo efetivo com o grupo criminoso, apenas foi narrada uma única conduta desvinculada de qualquer outra finalidade, devendo, portanto, a hipótese ser enquadrada no artigo 37 da Lei Antidrogas. 5. Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp nº 1.738.851/RJ, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 21/8/2018, DJe de 30/8/2018).

Ademais, a escolha do ambiente prisional como local de entrega e a natureza da mensagem confirmam a tipicidade da conduta e autorizam a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, uma vez que houve inequívoco aproveitamento do espaço institucional para favorecer o tráfico.

Assim, a condenação imposta na sentença encontra pleno respaldo no conjunto probatório e na jurisprudência dominante, não merecendo qualquer reparo.

Dito isso, passo à análise do pedido subsidiário formulado pelo apelante, que busca o redimensionamento da pena e a fixação de regime prisional mais brando.

Para tanto, rememoro que o crime de colaboração com o tráfico, previsto no art. 37 da Lei nº 11.343/06, prevê pena de reclusão de 02 (dois) a 06 (seis) anos.

Na primeira fase da dosimetria, ao analisar as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, o juízo sentenciante fixou a pena inicial em 04 (quatro) anos ao negativar: I)
a culpabilidade

por se tratar de réu advogado atuante na área criminal, detentor de conhecimento técnico-jurídico, cuja conduta revelou maior reprovabilidade ao utilizar essa condição para facilitar a atividade criminosa; II)
a conduta social
, também foi desfavorável, diante da constatação de que o apelante mantinha vínculos próximos e frequentes com indivíduos ligados ao tráfico, inclusive sendo abordado em veículo ao lado de pessoas com condenações penais definitivas; e, por fim, III)
os motivos do crime

foram considerados reprováveis por terem se baseado em interesse pessoal e ambição incompatível com os deveres éticos da advocacia, já que, mesmo regularmente inscrito na OAB, o réu optou por contribuir para o tráfico valendo-se de sua prerrogativa profissional.

Em relação ao
quantum
de aumento, embora a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça oriente pela adoção da fração de 1/8 para cada circunstância negativa sobre o intervalo da pena abstrata, admite-se que o julgador, diante das particularidades do caso concreto, adote incremento diverso desde que devidamente fundamentado e observado o princípio da proporcionalidade.

Assim, embora fosse possível o acréscimo de 01 (um) ano e 06 (seis) meses pela aplicação de três oitavos sobre o intervalo legal, mostra-se razoável e juridicamente aceitável a majoração realizada pelo juízo sentenciante, que fixou a pena-base em 04 (quatro) anos, com incremento de 02 (dois) anos em relação ao mínimo legal, diante da gravidade concreta da conduta e do maior desvalor demonstrado nos autos.

Nesse contexto, entendo que a fixação da pena-base, tal como determinada na sentença, deve ser mantida, por encontrar-se devidamente justificada, observando os princípios da individualização da pena, da razoabilidade e da proporcionalidade, não havendo, portanto, reparos a serem feitos quanto a esse ponto.

Na segunda etapa da dosimetria, ausentes circunstâncias atenuantes, foi reconhecida a agravante prevista no art. 61, II, alínea “g”, do Código Penal, relativa à violação de dever inerente ao ofício.

O juízo entendeu que o apelante, na condição de advogado criminalista, atuou em desacordo com os preceitos éticos da profissão ao instrumentalizar suas prerrogativas para favorecer diretamente a atividade do tráfico de drogas, valendo-se da relação de confiança com o sistema de justiça para introduzir conteúdo ilícito no interior da unidade prisional.

Diante da gravidade específica da conduta, o magistrado aplicou, com fundamentação idônea, a fração de 1/6 sobre a pena-base, elevando-a para 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

Na terceira fase, foi corretamente reconhecida a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, em razão da utilização do ambiente prisional como meio para a prática do delito.

Conforme já analisado anteriormente, a entrega da correspondência ocorreu no interior da unidade carcerária, ambiente que impõe maior controle institucional e cuja violação revela dolo específico voltado à garantia de impunidade e à continuidade da atividade criminosa.

Logo, considerando o critério da proporcionalidade e o grau de reprovabilidade da conduta, a fração de aumento aplicada em 1/6 mostra-se compatível com os parâmetros jurisprudenciais e adequada às circunstâncias concretas.

Razão pela qual, mantenho o incremento na fração mínima de 1/6 (um sexto) para firmar a pena definitiva em 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 641 (seiscentos e quarenta e um) dias-multa.

Quanto ao pleito pela aplicação de regime prisional mais brando, cumpre observar que, embora a defesa sustente a possibilidade de fixação do regime semiaberto, o conjunto fático-jurídico dos autos não autoriza tal concessão.

A sentença foi clara ao destacar que a pena definitiva imposta ultrapassa quatro anos de reclusão e que o réu ostenta circunstâncias judiciais desfavoráveis, o que, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal, conduz obrigatoriamente à fixação do regime fechado.

Dessa forma, diante da pena aplicada e da valoração negativa de elementos relevantes na primeira fase da dosimetria, não há fundamento legal que justifique a adoção de regime menos gravoso.

Por fim, quanto ao pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade, entendo que não subsiste objeto a ser apreciado, porquanto o Superior Tribunal de Justiça, em sede de habeas corpus, já concedeu a ordem para garantir a liberdade ao apelante, conforme consta no ID 12288288. Dessa forma, o pedido resta prejudicado.

Por derradeiro, no tocante ao recurso do Ministério Público, que pretende o restabelecimento das condenações nos moldes da denúncia, entende-se que não assiste razão ao
Parquet
.

A absolvição de Fábio Marcelino quanto ao tráfico de drogas e a desclassificação da conduta de Luiz Pedro para o art. 37 encontram respaldo no conjunto probatório dos autos, inexistindo certeza jurídica suficiente para sustentar a prática dos delitos previstos no art. 33 e no art. 35 da Lei de Drogas, no tocante ao segundo apelante. O juízo de primeiro grau agiu com prudência ao aplicar a tipificação mais adequada, com base na dúvida razoável, em conformidade com o princípio
in dubio pro reo
.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO
dos recursos, para no mérito
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de Fábio Marcelino, tão somente para redimensionar a pena aplicada, nos termos acima expostos, bem como para
NEGAR PROVIMENTO
aos recursos interpostos por Luiz Pedro e pelo Ministério Público.

É como voto.

07

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DES. HELIMAR PINTO (REVISOR):-

Acompanho o voto do eminente Relator.

DES. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO:-

Voto no mesmo sentido