Tribunal: TJES
Processo: 0002934-97.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-03-20

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. REDIMENSIONAMENTO. REGIME SEMIABERTO. MATÉRIA PREQUESTIONADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pela defesa contra sentença que o condenou à pena de 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, nos termos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. A defesa pleiteia: (i) absolvição por insuficiência probatória; (ii) fixação da pena-base no mínimo legal; (iii) aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu grau máximo; (iv) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e alteração do regime inicial para aberto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se as provas constantes dos autos são insuficientes para a condenação do réu; (ii) estabelecer se a pena-base foi corretamente fixada; (iii) determinar se a causa de diminuição do tráfico privilegiado deve ser aplicada em grau máximo; e (iv) verificar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a alteração do regime inicial de cumprimento da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas estão devidamente comprovadas pelo auto de apreensão, laudo químico definitivo e depoimentos dos policiais que realizaram a prisão em flagrante, cuja idoneidade não foi desconstituída pela defesa. A tese de insuficiência probatória, portanto, não merece acolhimento.

4. Na dosimetria da pena, afastam-se as valorações negativas da culpabilidade, personalidade, motivos e consequências do crime, por ausência de fundamentação idônea ou por se tratarem de elementos inerentes ao tipo penal. Remanesce desfavorável apenas a circunstância do crime, devido ao modus operandi mais reprovável (armazenamento de entorpecentes em via pública, local conhecido como ponto de venda de drogas). Assim, a pena-base é reduzida para 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 630 (seiscentos e trinta) dias-multa.

5. A aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado foi adequadamente fundamentada, considerando a apreensão de dois tipos de drogas (maconha e cocaína) e a quantidade significativa, o que justifica a redução da pena em 1/4 (um quarto).

6. A pena definitiva, após o redimensionamento, é fixada em 4 (quatro) anos, 8 (oito) meses e 8 (oito) dias de reclusão e 480 (quatrocentos e oitenta) dias-multa.

7. O regime inicial semiaberto é mantido, tendo em vista a existência de uma circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 33, §2º, b, do Código Penal. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não é cabível, pois o apelante não preenche os requisitos do art. 44 do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas podem ser comprovadas por depoimentos de policiais, desde que corroborados por outros elementos de prova.

A valoração negativa de circunstâncias judiciais exige fundamentação idônea e não pode se basear em elementos inerentes ao tipo penal.

A causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06) pode ser aplicada em fração inferior ao máximo quando as circunstâncias do caso concreto indicarem maior gravidade.

O regime inicial semiaberto é compatível com o reconhecimento de uma circunstância judicial desfavorável e a ausência de reincidência.

A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos exige o preenchimento cumulativo dos requisitos do art. 44 do Código Penal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, art. 33, §4º; Código Penal, arts. 33, §2º, b, e 44; CF/1988, art. 5º, LV; Súmula Vinculante nº 59 do STF.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, HC nº 449.657/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 07/08/2018, DJe de 14/08/2018.

TJES, ApCrim nº 035200028153, Rel. Des. Fernando Zardini Antônio, Segunda Câmara Criminal, julgado em 20/04/2022, DJe de 02/05/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002934-97.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

RECORRENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RECORRIDO: ALAN ALMEIDA BATISTA e outros

RELATOR(A): MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. REDIMENSIONAMENTO. REGIME SEMIABERTO. MATÉRIA PREQUESTIONADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pela defesa contra sentença que o condenou à pena de 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, nos termos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. A defesa pleiteia: (i) absolvição por insuficiência probatória; (ii) fixação da pena-base no mínimo legal; (iii) aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu grau máximo; (iv) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e alteração do regime inicial para aberto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se as provas constantes dos autos são insuficientes para a condenação do réu; (ii) estabelecer se a pena-base foi corretamente fixada; (iii) determinar se a causa de diminuição do tráfico privilegiado deve ser aplicada em grau máximo; e (iv) verificar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a alteração do regime inicial de cumprimento da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas estão devidamente comprovadas pelo auto de apreensão, laudo químico definitivo e depoimentos dos policiais que realizaram a prisão em flagrante, cuja idoneidade não foi desconstituída pela defesa. A tese de insuficiência probatória, portanto, não merece acolhimento.

4. Na dosimetria da pena, afastam-se as valorações negativas da culpabilidade, personalidade, motivos e consequências do crime, por ausência de fundamentação idônea ou por se tratarem de elementos inerentes ao tipo penal. Remanesce desfavorável apenas a circunstância do crime, devido ao modus operandi mais reprovável (armazenamento de entorpecentes em via pública, local conhecido como ponto de venda de drogas). Assim, a pena-base é reduzida para 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 630 (seiscentos e trinta) dias-multa.

5. A aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado foi adequadamente fundamentada, considerando a apreensão de dois tipos de drogas (maconha e cocaína) e a quantidade significativa, o que justifica a redução da pena em 1/4 (um quarto).

6. A pena definitiva, após o redimensionamento, é fixada em 4 (quatro) anos, 8 (oito) meses e 8 (oito) dias de reclusão e 480 (quatrocentos e oitenta) dias-multa.

7. O regime inicial semiaberto é mantido, tendo em vista a existência de uma circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 33, §2º, b, do Código Penal. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não é cabível, pois o apelante não preenche os requisitos do art. 44 do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas podem ser comprovadas por depoimentos de policiais, desde que corroborados por outros elementos de prova.

A valoração negativa de circunstâncias judiciais exige fundamentação idônea e não pode se basear em elementos inerentes ao tipo penal.

A causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06) pode ser aplicada em fração inferior ao máximo quando as circunstâncias do caso concreto indicarem maior gravidade.

O regime inicial semiaberto é compatível com o reconhecimento de uma circunstância judicial desfavorável e a ausência de reincidência.

A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos exige o preenchimento cumulativo dos requisitos do art. 44 do Código Penal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, art. 33, §4º; Código Penal, arts. 33, §2º, b, e 44; CF/1988, art. 5º, LV; Súmula Vinculante nº 59 do STF.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, HC nº 449.657/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 07/08/2018, DJe de 14/08/2018.

TJES, ApCrim nº 035200028153, Rel. Des. Fernando Zardini Antônio, Segunda Câmara Criminal, julgado em 20/04/2022, DJe de 02/05/2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0002934-97.2022.8.08.0021

APELANTE: ALAN ALMEIDA BATISTA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR
A
: DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Adiro ao relatório outrora publicado.

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
ALAN ALMEIDA BATISTA
em face da r. Sentença (ID 10191641, fls. 80/89) que, nos autos da ação penal pública, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o réu nas sanções do art. 33, da Lei nº 11.343/06, tendo sido fixada a pena em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Em suas razões (ID 10191651), o apelante sustenta:
(i)
a absolvição por insuficiência probatória;
(ii)
que é devida a redução a base da pena aplicada para o mínimo legal;
(
i
ii)
que a redução da causa de diminuição do tráfico privilegiado deve ser aplicada em seu grau máximo; e
(iv)
a redução da pena privativa de liberdade, alteração do regime de cumprimento inicial para o aberto, a substituição da Pena Privativa de Liberdade por Pena Restritiva de Direito.

Contrarrazões, ao ID10191652, pelo desprovimento do recurso.

Parecer da D. Procuradoria de Justiça, ao ID 11590034, pelo desprovimento do recurso.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Extrai-se da denúncia (fls. 02/03 do ID 10191641) o que se segue:

Consta no inquérito policial em anexo, que serve de base para a presente denúncia, que no dia 2 de outubro de 2022, por volta de 16 horas, na Avenida Santa Cruz, próximo ao Campo de futebol, Bairro Jabaraí nessa Comarca, o réu armazenava drogas destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Narram os autos que policiais militares, ao passarem pela Avenida Santa Cruz, no Bairro Jabarai, avistaram o réu mexendo em um buraco, tendo ele se levantado rapidamente e tentado sair do local ao perceber a presença dos militares.

Diante da suspeita, foi realizada a abordagem e a busca pessoal no réu e com ele nada de ilícito encontrado, mas apenas a quantia de R$ 15,00. Realizada a busca no local onde o réu estava mexendo antes de ser abordado, foram encontrados 2 invólucros plásticos contendo 62 pinos de cocaína e 50 buchas de maconha, todos devidamente embalados e prontos para venda.

Insta salientar que o réu possui histórico criminal maculado, tendo sido preso pela prática do crime de ameaça.

Ouvido informalmente pelos militares, o réu assumiu a propriedade dos entorpecentes apreendidos, confirmando que havia comprado duas cargas para comercializar naquele local.

Autoria e materialidade demonstradas por meio do BU n'9032459 (fls, 14-17), Auto de Apreensão (fl. 10), Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (fl.11), bem como pelos depoimentos pessoais.

Ante o exposto, ALAN ALMEIDA BATISTA encontra-se incurso, cm tese, no crime descrito no artigo 33 da Lei 11.343/2006 [...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Magistrado julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente.

Inicialmente, a defesa sustenta a tese da absolvição por insuficiência de provas, no entanto, não lhe assiste razão.

Não há nenhuma dúvida quanto à materialidade e à autoria do crime, devidamente comprovadas pelo auto de apreensão de fl. 13, pelo auto de constatação provisória de substância entorpecente de fl. 14 e do laudo definitivo de exame químico n° 9669/2022, as fls. 74/75; e demais provas, principalmente as testemunhais, tudo presente nos documentos digitalizados ao ID 10191641.

Extrai-se dos testemunhos em sede judicial dos policiais que participaram do flagrante o que se segue, conforme consta na sentença e na mídia acostada ao ID 11531370:

ANDRÉ LUIZ DE OLIVEIRA RIBEIRO, ouvido em Juízo, disse que estava em patrulhamento, quando visualizou o acusado mexendo em um buraco, registrando que quando o mesmo identificou a presença dos militares, se levantou rapidamente, tendo realizado a abordagem e verificado que no buraco onde o acusado estava mexendo havia maconha e pinos de cocaína, embaladas e prontas para a venda, dizendo que só o réu estava mexendo no buraco. Disse ainda, que em conversa informal, o acusado declarou que adquiriu a droga apreendida e que realizaria a venda das drogas naquele local, próximo ao campo de futebol. (...)

CARLOS EDUARDO ANDRADE MACHADO, ouvido em juízo, disse que visualizou o acusado mexendo em algo no chão, sendo que quando o acusado avistou a viatura, começou a caminhar, na tentativa de se furtar da abordagem. Disse ainda, que realizaram a abordagem do acusado e conseguiram apreender no local onde o réu estava mexendo uma sacola contendo drogas, registrando que o local é conhecido como ponto de venda de drogas. Declarou também, que em conversa informal, o acusado afirmou que havia comprado as drogas para vender, salientando que conhecia o acusado de outras abordagens e que a droga estava embalada e pronta para a venda. (...)

Frisa-se que a palavra dos integrantes do Sistema de Segurança Pública, como policiais e guardas municipais, tem valor probatório e presunção de idoneidade e credibilidade, nesse sentido entende esta Câmara e os tribunais superiores:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.Havendo prova robusta acerca da autoria e materialidade delitivas, tem-se como correta a manutenção da condenação do apelante pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.
2. O entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução e inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar a idoneidade dos mesmos
.

[...]” (TJES, ApCrim 035200028153, Rel. Des. Fernando Zardini Antônio, Segunda Câmara Criminal, Julg. 20/04/2022, DJe: 02/05/2022) Grifei.

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USUÁRIO (ART. 28, LAD). DESCABIMENTO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. MEDIDA NÃO RECOMENDÁVEL (ART. 44, INC. III, CP). WRTI NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...]
II - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
[...] (STJ, HC n. 449.657/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 7/8/2018, DJe de 14/8/2018) Grifei.

Verifica-se, assim, que a materialidade dos delitos imputados ao apelante, estão provadas pelo Auto de Apreensão e os autos de constatação de substância entorpecente. E a autoria está comprovada pelos depoimentos dos guardas municipais em juízo.

O apelante pugna, de maneira subsidiária, o redimensionamento da dosimetria da pena, requerendo a fixação da pena-base ao mínimo legal. Ao que passo a analisar a dosimetria da primeira fase.

O magistrado sentenciante utilizou a seguinte fundamentação:

A
culpabilidade
do acusado é evidente, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-Ihe um comportamento diverso do realizado
; antecedentes imaculados, não havendo prova em contrário nos autos; a conduta social do réu não ficou bem esclarecida ante a ausência de dados;
personalidade
voltada para a prática de crimes, vez que o acusado responde a outra ação penal, conforme documentação anex
a; quanto aos
motivos
do crime precedentes causas de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância,
difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa;
as
circunstâncias
não são favoráveis, uma vez que o acusado guardava e tinha em depósito drogas, em via pública
, que seriam destinadas a venda, sendo o local já conhecido como ponto de venda de drogas, onde há grande circulação de pessoas, expondo muitas pessoas ao perigo das drogas;
as
consequências do crime
de tráfico de drogas, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada
, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o comportamento da vítima, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

Inicialmente, quanto à culpabilidade, verifica-se que foi utilizado o critério qualitativo (presença ou ausência) e não o critério quantitativo (grau de culpabilidade), o que não é acertado, uma vez que a análise qualitativa integra o conceito analítico/tripartido de crime (fato típico, ilícito e culpável), a ver jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. FUNDAMENTO IDÔNEO. CIRCUNSTÂNCIAS. BIS IN IDEM. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. INERENTES AO TIPO PENAL. PERSONALIDADE. JUSTIFICAÇÃO IDÔNEA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INOCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS DO TRIBUNAL A QUO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo de revisão criminal, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.

3.
A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Não se trata de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito, mas, sim, do grau de reprovação penal da conduta do agente, mediante demonstração de elementos concretos do delito.
No caso concreto, as instâncias ordinárias constataram a reprovabilidade acentuada na conduta do paciente por ter abordado uma vítima jovem do sexo feminino, indefesa na ocasião, no portão de sua casa, mediante arma de fogo e com um comparsa; em seguida, quanto à segunda vítima, encostou-lhe a arma de fogo no peito.

[...]

10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena do paciente para 7 anos, 1 mês e 15 dias de reclusão.

(HC n. 423.706/PA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe de 19/12/2019.) - grifei.

Isso posto, é devido o afastamento de tal circunstância judicial.

Com relação ao desabono da personalidade com base em processo que à época estava tramitando, afere-se ser descabido também. Isso porque o Tema Repetitivo nº 1.077 do STJ prevê: “
Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente
”. Assim, tal circunstância judicial também deve ser afastada.

Ainda, quanto aos
motivos do crime
, devem ser neutralizados, uma vez que: “
a cupidez e a ganância, vetores do delito de tráfico de drogas, não autorizam a majoração da pena-base, pois tal motivação é invariavelmente a causa que impulsiona a prática de tais crimes.
” (STJ, HC nº 166.075/MS, Rel. Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, J: 17/2/2011).

Os motivos do crime elencados (lucro fácil/ganância) e suas consequências à sociedade são
genéricos e inerentes ao tipo penal
, devendo ser desvalorados.

Quanto às
circunstâncias
do crime, estas “devem ser entendidas como os aspectos objetivos e subjetivos de natureza acidental que envolvem o delituoso” (HC n. 301.754/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/12/2017, DJe de 19/12/2017). E o fato de o apelante guardar os entorpecentes em via pública é um
modus operandi
mais reprovável justamente por poder ser descoberta por qualquer pessoa, o que expõe a sociedade a maior risco.

Por fim, observa-se que a valoração negativa das
consequências

está desacompanhada de fundamentação idônea, visto que os argumentos utilizados para valorar as consequências do crime são genéricos e inerentes ao tipo penal, devendo, assim ser afastada.

Remanesce, portanto, apenas uma circunstância judicial, a referente às circunstâncias. Assim, utilizando o critério de “
de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador
” (AgRg no AREsp n. 2.718.060/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/10/2024, DJe de 3/10/2024.), tem-se que deve-se incrementar a pena em 1 (um) ano e 03 (três) meses, ao que a pena-base deve ser de 6 (seis) anos e 03 (três) meses 630 (seiscentos e trinta) dias-multa.

Com relação ao
quantum
de diminuição relativo à causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei n° 11.343/06, tem-se que esta foi fundamentada pela “
análise dos elementos do artigo 59, do Código
Penal e o contido no artigo 42, da Lei 11.343/2006, registrando que foi apreendida quantidade elevada de drogas, e ocorreu apreensão de dois tipos de drogas, sendo cocaína e maconha, o que justifica uma menor diminuição da pena
”. Isto é, utilizou-se os critérios do art. 42 da Lei n° 11.343/06, fundamento este não utilizado para majorar a pena-base, ao que a fundamentação mostra-se idôneo para afastar o grau máximo de diminuição, ao que mantenho a medida de diminuição utilizada pelo magistrado de primeiro grau, isto é, de por volta de 1/4(um quarto) da pena.

Considerando que a pena-base não foi incrementada ou diminuída ante a inexistência de agravantes e atenuantes, tem-se que o
quantum
de diminuição deve ser de 1 (um) ano, 06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias, de modo que a pena definitiva deve ser fixada em 4 (quatro) anos, 08 (oito) meses e 08 (oito) dias de reclusão e 480 (quatrocentos e oitenta) dias-multa.

No tocante ao regime de cumprimento de pena, a Súmula Vinculante nº 59 do E. STF dispõe que “
é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado

(art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006)
e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria
(art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal
”.

Assim, embora reconhecida a figura do tráfico privilegiado, certo é que foi reconhecida a circunstância judicial desfavorável relativa às circunstâncias do crime. Logo, autorizada a manutenção do regime inicial mais gravoso, nos termos do mencionado julgado.

Contudo, dado o
quantum
de pena final ter sido de 4 (quatro) anos, 08 (oito) meses e 08 (oito) dias de reclusão, e sendo o apelante tecnicamente primário, é cabível, nos termos do art. 33, §2º, b
1
, do Código Penal, a fixação do regime inicial de cumprimento de pena como sendo o semiaberto.

Por fim, requer o apelante, que seja substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direito (art. 43 e seguintes do CP). Contudo, não vislumbro tal possibilidade, uma vez que as hipóteses do art. 44 do CP não são cumpridas, quais sejam:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

O Código Penal é inequívoco ao estabelecer que para ser possível a substituição da pena privativa de liberdade para pena restritiva de direito é necessário que a pena privativa de liberdade não seja superior a quatro anos, que o réu não seja reincidente e que as circunstâncias judiciais sejam positivas. O apelante em questão não cumpre esses requisitos, posto que foi condenado a pena de 4 (quatro) anos, 08 (oito) meses e 08 (oito) dias de reclusão e de haver vetor das circunstâncias judiciais desvalorado.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
D
AR-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
,
redimensionando a pena para 4 (quatro) anos, 08 (oito) meses e 08 (oito) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de
480 (quatrocentos e oitenta) dias-multa.

É como voto.

1
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)