Tribunal: TJES
Processo: 0023247-95.2007.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Peculato; Crimes de "Lavagem" ou Ocultação de Bens, Direitos ou Valores
Data de julgamento: 2025-05-27

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PECULATO. RECURSO DA DEFESA E DA ACUSAÇÃO. PRELIMINARES DE NULIDADE REJEITADAS. PROVAS LÍCITAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA REVISADA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações interpostas pelo Ministério Público Estadual e pelos réus contra sentença que condenou os acusados pela prática do crime de peculato (art. 312, caput, c/c art. 71 do Código Penal), no contexto do chamado "Esquema das Associações" ocorrido na Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo entre 1999 e 2002, caracterizado pelo desvio de verbas públicas por meio de simulação de pagamentos a entidades assistenciais.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

2. As controvérsias no caso envolvem: (i) a alegada ilicitude das provas obtidas a partir do compartilhamento de informações fiscais e bancárias entre a Receita Federal e o Ministério Público; (ii) a suposta ausência de interesse de agir do Ministério Público devido à condenação prévia de um dos réus em processo conexo; (iii) a suficiência probatória para a condenação; e (iv) a adequação da dosimetria da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A tese de ilicitude das provas foi afastada, pois os documentos utilizados na condenação foram obtidos e compartilhados dentro dos limites da fiscalização tributária, conforme entendimento do STF no Tema 990 da Repercussão Geral.

4. O interesse de agir do Ministério Público foi reconhecido, pois os fatos apurados na presente ação não se confundem com aqueles tratados em processo conexo, não havendo violação ao princípio da
ne bis in idem
.

5. A autoria e materialidade delitivas foram demonstradas por meio de prova documental, testemunhal e confissões judiciais, evidenciando o desvio de recursos públicos mediante simulação de subvenções sociais.

6. O dolo na prática do peculato restou configurado diante da atuação consciente dos réus na condução do esquema fraudulento, com a manipulação de cheques e direcionamento indevido de valores.

7. A dosimetria da pena foi ajustada para corrigir
bis in idem
na valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime, mantendo-se o aumento da pena em razão da elevada quantia desviada e do impacto institucional dos delitos.

8. Foi rejeitado o pedido de fixação de valor mínimo de indenização, diante da ausência de requerimento expresso na denúncia, conforme jurisprudência consolidada do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESES

9. Recursos conhecidos e parcialmente providos para revisão das penas.

Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 312 e 71; CPP, art. 157; LC 105/2001, art. 6º.

Jurisprudência relevante: STF, RE 1055941 RG (Tema 990); STJ, AgRg no AREsp 2.348.164; STJ, HC 141884/RS.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0023247-95.2007.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE ALVES NETO e outros (4)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (5)

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PECULATO. RECURSO DA DEFESA E DA ACUSAÇÃO. PRELIMINARES DE NULIDADE REJEITADAS. PROVAS LÍCITAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA REVISADA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações interpostas pelo Ministério Público Estadual e pelos réus contra sentença que condenou os acusados pela prática do crime de peculato (art. 312, caput, c/c art. 71 do Código Penal), no contexto do chamado "Esquema das Associações" ocorrido na Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo entre 1999 e 2002, caracterizado pelo desvio de verbas públicas por meio de simulação de pagamentos a entidades assistenciais.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

2. As controvérsias no caso envolvem: (i) a alegada ilicitude das provas obtidas a partir do compartilhamento de informações fiscais e bancárias entre a Receita Federal e o Ministério Público; (ii) a suposta ausência de interesse de agir do Ministério Público devido à condenação prévia de um dos réus em processo conexo; (iii) a suficiência probatória para a condenação; e (iv) a adequação da dosimetria da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A tese de ilicitude das provas foi afastada, pois os documentos utilizados na condenação foram obtidos e compartilhados dentro dos limites da fiscalização tributária, conforme entendimento do STF no Tema 990 da Repercussão Geral.

4. O interesse de agir do Ministério Público foi reconhecido, pois os fatos apurados na presente ação não se confundem com aqueles tratados em processo conexo, não havendo violação ao princípio da
ne bis in idem
.

5. A autoria e materialidade delitivas foram demonstradas por meio de prova documental, testemunhal e confissões judiciais, evidenciando o desvio de recursos públicos mediante simulação de subvenções sociais.

6. O dolo na prática do peculato restou configurado diante da atuação consciente dos réus na condução do esquema fraudulento, com a manipulação de cheques e direcionamento indevido de valores.

7. A dosimetria da pena foi ajustada para corrigir
bis in idem
na valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime, mantendo-se o aumento da pena em razão da elevada quantia desviada e do impacto institucional dos delitos.

8. Foi rejeitado o pedido de fixação de valor mínimo de indenização, diante da ausência de requerimento expresso na denúncia, conforme jurisprudência consolidada do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESES

9. Recursos conhecidos e parcialmente providos para revisão das penas.

Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 312 e 71; CPP, art. 157; LC 105/2001, art. 6º.

Jurisprudência relevante: STF, RE 1055941 RG (Tema 990); STJ, AgRg no AREsp 2.348.164; STJ, HC 141884/RS.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de recursos de apelação criminal interpostas pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e por
SILVIO MARCOS SOUZA RAMOS
,
ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, JOSÉ ALVES NETO
e
NELSANI MARIA RIGO
em face de sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face de JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, JOSÉ ALVES NETO, NELSANI MARIA RIGO, SILVIO MARCOS SOUZA RAMOS e CARLA MIRTIS BATISTI LYRIO, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal a fim de:

i) condenar o acusado ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA como incurso nas sanções do art. 312,
caput
, (56 vezes), na forma do art. 71, ambos do Código Penal à pena de 15 (quinze) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 75 (setenta e cinco) dias-multa;

ii) condenar o acusado JOSÉ ALVES NETO como incurso nas sanções do art. 312,
caput
(15 vezes), na forma do art. 71, ambos do Código Penal à pena de 18 (dezoito) anos, 1 (um) mês e 23 (vinte e três) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 75 (setenta e cinco) dias-multa.

iii) condenar a acusada NELSANI MARIA RIGO como incurso nas sanções do art, 312,
caput
, (52 vezes), na forma do art. 71, ambos do Código Penal à pena de 15 (quinze) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 75 (setenta e cinco) dias-multa;

iv) condenar o acusado SILVIO MARCOS SOUZA RAMOS como incurso nas sanções do art, 312,
caput
, (quatro vezes), na forma do art. 71, ambos do Código Penal à pena de 11 (onze) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 75 (setenta e cinco) dias-multa.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, em seu apelo, busca a majoração das penas-base fixadas em relação aos acusados, notadamente quanto aos vetores da culpabilidade, circunstâncias do crime (exclusivamente quanto aos réus ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA e JOSÉ ALVES NETO) e consequências, com necessidade de maior recrudescimento na valoração negativa das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP.

Postula, ainda, pelo afastamento da atenuante da confissão espontânea reconhecida em favor de ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA e a fixação do valor mínimo para reparação dos danos, nos termos do art. 387, inciso IV, do CPP.

A Defesa de SILVIO MARCOS SOUZA RAMOS, em suas razões, suscita a nulidade do interrogatório do acusado, uma vez que não lhe foi dado a oportunidade de constituir novo causídico na ausência do seu defensor original. No mérito, defende a necessidade de desclassificação para o crime de peculato culposo e, subsidiariamente, a redução da reprimenda fixada, sob o argumento da inidoneidade da exasperação da pena-base quanto aos vetores da culpabilidade, motivos do crime, circunstâncias e consequências, com a consequente alteração do regime prisional e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

A Defesa da acusada NELSANI MARIA RIGO, em seu arrazoado, pleiteia a sua absolvição ante a inexigibilidade de conduta diversa pela obediência hierárquica ou em virtude da insuficiência de provas para a condenação.

Em caráter subsidiário, pleiteia a revisão da dosimetria da pena, já que a pena-base foi exasperada sem a necessária fundamentação, bem como a concessão dos benefícios da gratuidade da justiça.

A Defesa de ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, em seu arrazoado, suscita a ilicitude das provas consistentes em documentos sigilosos derivados de quebras irregulares de sigilo realizadas pela Delegacia da Receita Federal de Vitória, conforme já decidido pelo STJ no julgamento do RHC nº 41.931/ES.

Pontua que o magistrado
a quo
, ao descumprir ordem do STJ, transitada em julgado, com base em nova interpretação posterior dada pelo STF, violou a súmula 343 do STF e o Tema de Repercussão Geral 733, assim, conclui que a sentença afronta o disposto no art. 157 do CPP, que reputa inadmissíveis no processo penal as provas de origem ilícita.

Requer seja declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 157, § 2º, do CPP, por violação ao art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal.

Alega que carece a Acusação de interesse de agir, por ausência de utilidade da prestação jurisdicional, uma vez que o apelante já teria sido condenado no bojo da ação penal conexa de nº 024.030.089.106 por peculato com aumento máximo pela continuidade delitiva, em relação a fatos ocorridos entre 1999 e 2002.

Argumenta que não houve crime em razão da participação do recorrente no processo de liberação de verbas, porque ele atuou como mero ordenador de despesas, agindo em estrito cumprimento de dever legal.

Afirma que a denúncia é inepta, seja em razão de não ter descrito de forma adequada o fato criminoso ou mesmo porque derivou de provas ilícitas.

Aponta que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, sem respaldo em documentos originais e obtidas unicamente a partir de elementos informativos, em violação ao art. 155 do CPP.

Salienta que a Defesa postulou pelo acesso aos documentos originais e pela realização de perícia grafotécnica, o que foi negado, acarretando a quebra da cadeia de custódia e violação à Súmula Vinculante nº 14, razão pela qual entende que há nulidade processual por malferimento aos princípios constitucionais do devido processo legal, na vertente do contraditório, e da inadmissibilidade de provas ilícitas.

Quanto à dosimetria da pena, requer a aplicação da atenuante da confissão, bem como seja afastada a majorante do art. 327, § 2º, do CP.

A Defesa do acusado JOSÉ ALVES NETO reitera as nulidades suscitadas pelo corréu em suas razões de apelação, aduzindo, ainda, que houve violação ao Juiz Natural, porquanto há indícios de infrações penais eleitorais, a atrair a competência da Justiça Eleitoral. Alega que sua responsabilidade penal também foi apurada de forma objetiva, sem demonstração do dolo, requerendo ao final sua absolvição. Subsidiariamente, questiona a pena aplicada, aduzindo que houve valoração inidônea das circunstâncias judiciais na primeira fase e que deve ser afastada a majorante do art. 327, § 2º, do CP, uma vez que o acusado era agente político, figura que não é, a seu ver, contemplada pela causa de aumento.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento dos recursos defensivos e as Defesas, em contrarrazões, postularam o desprovimento do apelo Ministerial.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo parcial provimento da apelação acusatória e pelo desprovimento dos recursos defensivos.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recursos de apelação criminal interpostas pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e por
SILVIO MARCOS SOUZA RAMOS
,
ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, JOSÉ ALVES NETO
e
NELSANI MARIA RIGO
em face de sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal de Vitória/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face de JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, JOSÉ ALVES NETO, NELSANI MARIA RIGO, SILVIO MARCOS SOUZA RAMOS e CARLA MIRTIS BATISTI LYRIO, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal a fim de:

i) condenar o acusado ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA como incurso nas sanções do art. 312,
caput
, (56 vezes), na forma do art. 71, ambos do Código Penal à pena de 15 (quinze) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 75 (setenta e cinco) dias-multa;

ii) condenar o acusado JOSÉ ALVES NETO como incurso nas sanções do art. 312,
caput
(15 vezes), na forma do art. 71, ambos do Código Penal à pena de 18 (dezoito) anos, 1 (um) mês e 23 (vinte e três) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 75 (setenta e cinco) dias-multa.

iii) condenar a acusada NELSANI MARIA RIGO como incurso nas sanções do art, 312,
caput
, (52 vezes), na forma do art. 71, ambos do Código Penal à pena de 15 (quinze) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 75 (setenta e cinco) dias-multa;

iv) condenar o acusado SILVIO MARCOS SOUZA RAMOS como incurso nas sanções do art, 312,
caput
, (quatro vezes), na forma do art. 71, ambos do Código Penal à pena de 11 (onze) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 75 (setenta e cinco) dias-multa.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, em seu apelo, busca a majoração das penas-base fixadas em relação aos acusados, notadamente quanto aos vetores da culpabilidade, circunstâncias do crime (exclusivamente quanto aos réus ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA e JOSÉ ALVES NETO) e consequências, com necessidade de maior recrudescimento na valoração negativa das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP.

Postula, ainda, pelo afastamento da atenuante da confissão espontânea reconhecida em favor de ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA e a fixação do valor mínimo para reparação dos danos, nos termos do art. 387, inciso IV, do CPP.

A Defesa de SILVIO MARCOS SOUZA RAMOS, em suas razões, suscita a nulidade do interrogatório do acusado, uma vez que não lhe foi dado a oportunidade de constituir novo causídico na ausência do seu defensor original. No mérito, defende a necessidade de desclassificação para o crime de peculato culposo e, subsidiariamente, a redução da reprimenda fixada, sob o argumento da inidoneidade da exasperação da pena-base quanto aos vetores da culpabilidade, motivos do crime, circunstâncias e consequências, com a consequente alteração do regime prisional e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

A Defesa da acusada NELSANI MARIA RIGO, em seu arrazoado, pleiteia a sua absolvição ante a inexigibilidade de conduta diversa pela obediência hierárquica ou em virtude da insuficiência de provas para a condenação.

Em caráter subsidiário, pleiteia a revisão da dosimetria da pena, já que a pena-base foi exasperada sem a necessária fundamentação, bem como a concessão dos benefícios da gratuidade da justiça.

A Defesa de ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, em seu arrazoado, suscita a ilicitude das provas consistentes em documentos sigilosos derivados de quebras irregulares de sigilo realizadas pela Delegacia da Receita Federal de Vitória, conforme já decidido pelo STJ no julgamento do RHC nº 41.931/ES.

Pontua que o magistrado
a quo
, ao descumprir ordem do STJ, transitada em julgado, com base em nova interpretação posterior dada pelo STF, violou a súmula 343 do STF e o Tema de Repercussão Geral 733, assim, conclui que a sentença afronta o disposto no art. 157 do CPP, que reputa inadmissíveis no processo penal as provas de origem ilícita.

Requer seja declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 157, § 2º, do CPP, por violação ao art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal.

Alega que carece a Acusação de interesse de agir, por ausência de utilidade da prestação jurisdicional, uma vez que o apelante já teria sido condenado no bojo da ação penal conexa de nº 024.030.089.106 por peculato com aumento máximo pela continuidade delitiva, em relação a fatos ocorridos entre 1999 e 2002.

Argumenta que não houve crime em razão da participação do recorrente no processo de liberação de verbas, porque ele atuou como mero ordenador de despesas, agindo em estrito cumprimento de dever legal.

Afirma que a denúncia é inepta, seja em razão de não ter descrito de forma adequada o fato criminoso ou mesmo porque derivou de provas ilícitas.

Aponta que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, sem respaldo em documentos originais e obtidas unicamente a partir de elementos informativos, em violação ao art. 155 do CPP.

Salienta que a Defesa postulou pelo acesso aos documentos originais e pela realização de perícia grafotécnica, o que foi negado, acarretando a quebra da cadeia de custódia e violação à Súmula Vinculante nº 14, razão pela qual entende que há nulidade processual por malferimento aos princípios constitucionais do devido processo legal, na vertente do contraditório, e da inadmissibilidade de provas ilícitas.

Quanto à dosimetria da pena, requer a aplicação da atenuante da confissão, bem como seja afastada a majorante do art. 327, § 2º, do CP.

A Defesa do acusado JOSÉ ALVES NETO reitera as nulidades suscitadas pelo corréu em suas razões de apelação, aduzindo, ainda, que houve violação ao Juiz Natural, porquanto há indícios de infrações penais eleitorais, a atrair a competência da Justiça Eleitoral. Alega que sua responsabilidade penal também foi apurada de forma objetiva, sem demonstração do dolo, requerendo ao final sua absolvição. Subsidiariamente, questiona a pena aplicada, aduzindo que houve valoração inidônea das circunstâncias judiciais na primeira fase e que deve ser afastada a majorante do art. 327, § 2º, do CP, uma vez que o acusado era agente político, figura que não é, a seu ver, contemplada pela causa de aumento.

Inicialmente, esclareço que os fatos apurados nos presentes derivam do “Esquema das Associações”, ocorrido no seio do Poder Legislativo Estadual entre 1999 e 2002 em período conhecido como “Era Gratz”, no qual vultoso numerário foi desviado da finalidade legal por simulação de pagamentos a entidades assistenciais.

As investigações realizadas apuraram diversos braços do esquema criminoso, estando entre eles os fatos descritos na exordial.

Segundo a denúncia, ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, na condição de Diretor-Geral da ALES, e JOSÉ ALVES NETO, representando a Mesa Diretora da ALES, entre os anos de 1999 e 2002, a partir de pedidos simulados de subvenções sociais supostamente realizados por associações, prefeituras e entidades beneficentes, autorizaram o empenho de despesas cujos valores foram destinados à NELSANI MARIA REGO na quantia de R$ 414.952,35 (quatrocentos e catorze mil novecentos e cinquenta e dois reais e trinta e cinco centavos) e à SILVIO MARCOS SOUZA na quantia de R$ 11.000,00 (onze mil reais).

Narra a peça acusatória, ainda, que o acusado SILVIO MARCOS SOUZA recebeu através de depósitos em sua conta corrente a quantia de R$ 78.983,45 (setenta e oito mil novecentos e oitenta e três reais e quarenta e cinco centavos), a qual havia sido desviada pela acusada NELSANI MARIA REGO.

Feita uma breve contextualização, passo a apreciação das alegadas nulidades processuais.

Recordo que “
a denúncia nada mais é que uma proposta de acusação, cuja viabilidade depende do atendimento dos requisitos previstos no art. 41 do Código de Processo Penal, consistentes na individualização da conduta do acusado e na exposição dos elementos indispensáveis à constatação da conduta, em tese, criminosa, permitindo o exercício das garantias constitucionais inerentes ao processo penal
” (STJ, AgRg no AREsp n. 2.354.076/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 28/8/2023).

Sabe-se que “
é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia
” (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023); razão pela qual não se sustenta o pedido de rejeição da denúncia nesta fase processual.

Assim, as nulidades suscitadas pelas Defesas devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim, eventualmente, a anulação da sentença por violação ao devido processo legal, nas vertentes do contraditório e da ampla defesa.

Além disso, apesar da alegação dos recorrentes de que a exordial não descreve adequadamente o fato criminoso e que, por tal motivo, é ela inepta, percebe-se da leitura da inicial acusatória que houve detalhamento da conduta praticada pelos acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP.

Muitas das teses suscitadas pela Defesa, inclusive as relativas a nulidades processuais, possuem identidade de argumentos com apelações criminais conexas relativas a fatos correlatos, derivada do mesmo “Esquema de Associações” tratado nos presentes autos, recentemente desprovidas em julgamento por este Colegiado.

Como exemplo cito os seguintes julgamentos, dentre tantos outros já finalizados:
TJES, AC 0010264-30.2008.8.08.0024, Rel. Desª. Rachel Durão Correia Lima, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 07/12/2022, Publicação: 19/12/2022; TJES, AC 0005167-15.2009.8.08.0024, Relª. Desª. Rachel Durão Correia Lima, 1ª Câmara Criminal, Julgamento: 21/09/2023; TJES, AC 0010262-60.2008.8.08.0024, Relª. Desª. Rachel Durão Correia Lima, 1 Câmara Criminal, Julgamento: 11/09/2023; TJES, AC 0018588-14.2005.8.08.0024, Relª. Desª. Rachel Durão Correia Lima, 1 Câmara Criminal, Julgamento: 15 a 19/07/2024.

Conforme entendimento já solidificado por este colegiado, as teses que buscam o reconhecimento das nulidades processuais não se sustentam
.

Prevê o art. 6º da LC 105/2001 que “
as autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente
”.

O parágrafo único, por sua vez, estabelece que “
o resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária
”.

In casu
, o procedimento administrativo em que se verificou a ocorrência do desvio de verbas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo foi iniciado pelo próprio órgão e os documentos dele constantes são públicos e se encontram sujeitos a controle da Receita Federal e do Ministério Público.

Paralelamente, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990):

CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. COMPARTILHAMENTO COM O MINISTÉRIO PÚBLICO, PARA FINS PENAIS, DOS DADOS BANCÁRIOS E FISCAIS DO CONTRIBUINTE, OBTIDOS PELO FISCO NO LEGÍTIMO EXERCÍCIO DE SEU DEVER DE FISCALIZAR, SEM A INTERMEDIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. TRANSFERÊNCIA DE INFORMAÇÕES EM FACE DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA INTIMIDADE E DO SIGILO DE DADOS. ART. 5º, INCISOS X E XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. QUESTÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, A REPERCUTIR NA ESFERA DO INTERESSE PÚBLICO. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL. (STF, RE 1055941 RG, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 12/04/2018, DJe-083 DIVULG 27-04-2018 PUBLIC 30-04-2018)

Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito
erga omnes
e se restringe à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033).

Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o “Esquema das Associações”, pois o material fornecido pela Assembleia, por si só, permite a constatação do desvio dos recursos, pelo compulsar dos cheques fornecidos, que eram emitidos em favor de pessoas diversas das apontadas nas notas de empenho.

Aliás, foi esse o entendimento adotado por esta Corte na apelação criminal interposta no processo originário do RHC 41.931/ES:
TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018
.

Ademais, conforme consignado pelo sentenciante, os réus vinham sendo investigados de forma paralela no bojo do Inquérito Policial 021/2003, que, “
dentre as inúmeras provas licitamente alcançadas (quebra de sigilo bancário das empresas MICROCARB, DISCOVERY, bem como de André Nogueira), obteve a quebra de sigilo bancário de VILMAIR RIBEIRO DA SILVA, que, conquanto não configure parte nesse processo, justificou o envio, pela Assembleia Legislativa à Receita Federal, de diversas caixas contendo cópias de procedimentos administrativos com requerimentos de ajudas financeiras por associações diversas
”.

Assim, existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

Não bastasse isso, a decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito
erga omnes
, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

Consigno que o entendimento acima exposto não viola a Súmula 343 do STF e a tese firmada pela Corte Suprema no julgamento do Tema 733, os quais passam ao largo do caso ora analisado. Explico.

A Súmula 343 do STF dispõe que “
não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais
”.

Já no julgamento do RE 730.462, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe de 9/9/2015, Tema 733-RG, o STF fixou a tese no sentido de que “
a decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das decisões anteriores que tenham adotado entendimento diferente. Para que tal ocorra, será indispensável a interposição de recurso próprio ou, se for o caso, a propositura de ação rescisória própria, nos termos do art. 485 do CPC, observado o respectivo prazo decadencial
”.

Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovam o “Esquema das Associações”, possui eficácia restrita ao processo em que prolatada, não podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

Em relação à tese que busca o reconhecimento da falta de interesse de agir do Ministério Público pelo fato de ANDRÉ NOGUEIRA já ter sido condenado em ação penal conexa, melhor sorte não assiste à Defesa.

A presente demanda possui partes distintas e apura fatos diversos daqueles pelos quais o acusado foi condenado no processo conexo, não implicando, o reconhecimento da conexão, em continuidade delitiva entre crimes de peculato-desvio praticados pelo apelante em concurso com outras pessoas.

Conforme pontuado pelo Órgão Ministerial, a mera utilização de
modus operandi
semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso e o fato de terem sido praticados na mesma época não é suficiente a atrair a continuidade delitiva, mas apenas evidenciam a habitualidade criminosa do recorrente, não havendo, portanto, que se falar em ausência de interesse de agir.

Nesse sentido:
STJ, AgRg no HC n. 816.808/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 3/5/2023; TJES, Classe: Apelação Criminal, 055160013334, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 02/02/2022, Data da Publicação no Diário: 16/02/2022
.

Mesmo que o apelante ANDRÉ NOGUEIRA alegue que o ajuizamento de diversas ações penais, frise-se, por fatos criminosos distintos, tenha ocasionado prejuízo à Defesa, referido argumento é vago e impreciso, mormente quando se verifica a fiel observância ao devido processo legal no presente feito.

Ressalto, quanto a isso, que não se admite o reconhecimento de prejuízo presumido pelo ordenamento jurídico pátrio, nos termos do art. 563 do CPP (
pas nulittè sans grief
).

Ainda que o apelante ANDRÉ NOGUEIRA afirme que agia como mero ordenador de despesas, sua versão não apresenta amparo no conjunto probatório.

Conforme apurado nos autos, o caso ora em análise foi um dos braços do “Esquema das Associações”, que se dava pela apresentação de pedidos de subvenções de verba supostamente realizados por associações de bairros e outras entidades, mas com direcionamento em favor de pessoas diversas.

Nesse esquema, incumbia à ANDRÉ NOGUEIRA, na condição de Diretor-Geral da ALES, além de processar os requerimentos de subvenções, assinar cheques em conjunto com o Presidente da Assembleia, direcionando o destinatário distinto da entidade supostamente requerente.

Portanto, é evidente que o acusado não agiu em estrito cumprimento do dever legal, mas sim de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei.

Tal conclusão já foi colimada por esta Corte em situação análoga, envolvendo caso derivado do mesmo esquema criminoso: TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018.

Em que pesem os acusados ANDRÉ NOGUEIRA e JOSÉ ALVES alegarem que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, sem respaldo em documentos originais, não se insurgiram quanto a isso durante o curso da instrução, pois, conforme admitido pela própria Defesa, apenas o corréu JOSÉ CARLOS GRATZ teria requerido a realização de perícia grafotécnica, a qual foi, inclusive, deferida pelo Juízo
a quo
.

No entanto, não foi possível a realização da perícia em virtude da ausência dos documentos originais, os quais se perderam pelo transcurso do tempo.

Portanto, se não houve insurgência sobre a higidez das cópias apresentadas no curso da instrução, incide a preclusão quanto à matéria, não sendo possível, nesta oportunidade, invocar a obrigatoriedade de apresentação da documentação original, devendo ser admitida a presunção de veracidade da documentação apresentada por cópia pelo Ministério Público. Vejamos:

(...) Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, não há que se falar em nulidade quando indeferido pedido de realização de diligência não requerida no momento oportuno, conforme art. 402 do CPP. (...) (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.653.190/GO, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe de 31/8/2020)

Também porque não houve insurgência anterior acerca da suposta falsidade dos cheques apresentados em cópias é que não cabe a discussão acerca da não apresentação dos originais pelo Ministério Público, não se podendo cogitar em quebra da cadeia de custódia quando a Defesa dos recorrentes ANDRÉ NOGUEIRA e JOSÉ CARLOS ALVES nem sequer postulou a apresentação da documentação original.

Devo recordar que vigora no ordenamento jurídico o princípio segundo o qual a ninguém é permitido se beneficiar da própria torpeza (
nemo auditur propriam turpitudinem allegans
), razão pela qual a Defesa não pode alegar nulidade em razão da não realização de prova que não foi por ela pleiteada. Confira-se: TJ-PR – APL: 00080532720118160013 Curitiba 0008053-27.2011.8.16.0013 (Acórdão), Relator: Rui Portugal Bacellar Filho, Data de Julgamento: 28/01/2021, 4ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 29/01/2021.

Dessa forma, inexiste violação à Súmula Vinculante 14 ou quebra da cadeia de custódia, devendo ser ressaltado, inclusive, que as regras relativas à cadeia de custódia (art. 158-A e ss. do CPP) possuem natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio
“tempus regit actum”
, previsto no art. 2º, do CPP. Nesse sentido: STJ, AgRg no RHC n. 174.357/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023; TJES, Classe: Habeas Corpus Criminal, 100210038921, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgamento: 09/02/2022, Publicação: 24/02/2022.

Ainda que assim não fosse, como pontuado pela Juíza Sentenciante, eventual falsificação das assinaturas não afasta a possibilidade de que tais falsificações teriam ocorrido com o consentimento tácito ou expresso dos acusados.

Verifico, outrossim, que somente após o conhecimento da Defesa de JOSÉ ALVES NETO acerca do julgamento desfavorável do mérito, inovou em apontar violação ao princípio do Juiz Natural por suposta competência absoluta da Justiça Eleitoral para o processamento do feito, conduta esta que vem sendo rechaçada pela jurisprudência pátria, que veda a arguição de nulidades de algibeira. Confira-se:

À luz do disposto no art. 278 do CPC/2015, esta Casa de Justiça firmou o entendimento de que “a suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável e quando óbvia a ciência do referido vício muito anteriormente à arguição, configura a chamada nulidade de algibeira, manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual e que é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça, inclusive nas hipóteses de nulidade absoluta” (REsp 1.714.163/SP, rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, DJe 26/09/2019). (...) (AgInt no REsp n. 1.837.482/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 15/12/2023)

Ainda que assim não fosse, no mérito da questão, melhor sorte não assiste à Defesa, porquanto não houve imputação de nenhum crime eleitoral aos acusados, sendo certo que a motivação não estava relacionada especificamente a financiamento eleitoral, mas sim à intenção dos acusados de se perpetuar no Poder por meio do esquema criminoso.

Logo, “
não tendo havido imputação de crime eleitoral ou a ocorrência de conexão do delito comum com delito eleitoral, não se justifica a anulação da ação penal e encaminhamento do feito à Justiça Eleitoral
”. Precedentes: STF – Rcl 42894 AgR, Relator Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 7/2/2020; STJ – Rcl n. 42.842/PR, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe de 3/5/2022. (HC n. 746.737/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 12/9/2022).

Por derradeiro, também não procede o pleito de reconhecimento da nulidade do interrogatório do réu SILVIO MARCOS SOUZA, uma vez que, embora, de fato, o advogado que patrocinava o referido réu não tenha comparecido à audiência, a nomeação do advogado dativo se deu
com expressa anuência do acusado SILVIO
, consoante se infere da ata de audiência de fls. 3.162.

Dessa forma, incide o disposto no art. 565 do CPP que dispõe que: “
Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse
”.

Se não fosse o bastante, a Defesa do acusado SILVIO MARCOS SOUZA não se insurgiu acerca da validade da referida nomeação, sequer trazendo tal argumentação em sede de alegações finais, somente vindo a alegá-la em sede recursal, o que, como pontuado alhures, configura nulidade de algibeira, expediente amplamente rechaçado pela jurisprudência pátria.

Quanto ao pleito absolutório, como alhures exposto, a presente demanda busca apurar a ocorrência de desvio de numerário consubstancializado em cheques assinados pelos acusados, sob o pretexto de atender a requerimentos de subvenções sociais por municípios, associações e entidades beneficentes, mas que tiveram por destinatário final, na prática, os corréus NELSANI MARIA RIGO e SILVIO MARCOS SOUZA.

Conforme consta da denúncia, a presente demanda visa apurar o desvio das quantias de R$ 414.952,23 (quatrocentos e catorze mil novecentos e cinquenta e dois reais e trinta e cinco centavos) para a acusada NELSANI MARIA RIGO e de R$ 11.000,00 (onze) mil reais para o acusado SILVIO MARCOS SOUZA referentes aos procedimentos administrativos nº 995996-0, 010312-0, 011056-0, 011323-0, 011552-0, 011726-0, 010465-0, 011725-0, 013015-0, 013779-0, 013781-0, 013347-0, 014434-0, 01455-0, 014944-0, 12307-0, 013702-0, 015265-0, 014963-0, 016173-0, 016174-0, 015534-0, 015003-0, 021915-0, 021914-0, 021522-0, 022737-0, 023206-0, 023681-0, 023666-0, 023755-0, 025099-0, 025541-0, 991304-0, 992580-0, 994431-0, 995116-0, 997262-0, 005485-0, 005486-0, 011153-0, 012759-0, 010562-0, 010563-0, 020348-0 e 021849-0.

O
modus operandi
do esquema criminoso funcionava da seguinte forma: o pedido de subvenção formulado era autuado como um processo administrativo junto à ALES, ato seguinte, a solicitação era autorizada por JOSÉ CARLOS GRATZ, em seguida ANDRÉ NOGUEIRA apresentava solicitação à Mesa Diretora da ALES para empenho do valor, havendo autorização por GRATZ e JOSÉ ALVES NETO com a consequente liquidação do valor.

Em alguns dos processos administrativos (v.g. 991304-0 e 005485-0) as autorizações se davam no mesmo dia, havendo autorização para empenho no dia seguinte e liquidação da despesa logo depois.

No entanto, os cheques eram emitidos com o campo do destinatário em branco, sendo que em 41 (quarenta e um) dos procedimentos acima listados, houve o preenchimentos dos cheques a mão com o nome da acusada NELSANI MARIA RIGO, os quais foram posteriormente depositados ou sacados na conta corrente da ré, em vez de serem destinados para as entidades que, supostamente, solicitaram a subvenção.

Além do mais, restou apurado que foram depositados outros 11 (onze) cheques da ALES diretamente na conta-corrente da ré NELSANI, com valores que variam de 1.166,76 (mil cento e sessenta e seis reais e setenta e seis centavos) a R$ 22.720,37 (vinte dois mil setecentos e vinte reais e trinta e sete centavos), sem qualquer justificativa para tanto.

Seguindo o mesmo
modus operandi
, houve a destinação ilícita de valores para o acusado SILVIO referente a quatro procedimentos administrativos (010562-0, 010563-0, 020348-0 e 021849-0).

Outrossim, o acusado SILVIO também recebeu parte da quantia destinada à NELSANI por meio de depósitos diretos em sua conta, no valor de R$ 78.983,45 (setenta e oito mil novecentos e oitenta e três reais e quarenta e cinco centavos), conforme se verifica dos documentos de fls. 175/176.

Tanto a ré NELSANI como o réu SILVIO não negam a movimentação de valores em suas respectivas contas-correntes, enquanto NELSANI justifica que realiza o depósito e os saques a pedido de ANDRÉ NOGUEIRA, o qual seria o destinatário final dos valores em questão, SILVIO afirma que realizava saques e depósitos dos cheques em sua conta a pedido de NELSANI, com a qual mantinha relacionamento amoroso na época, e, posteriormente, destinava o numerário a ela.

No entanto, como pontuado pelo Juízo sentenciante, não há quaisquer provas de que as quantias depositadas nas contas de NELSANI e SILVIO foram revertidas em favor de ANDRÉ NOGUEIRA ou da própria NELSANI, em relação às quantias depositadas em favor de SILVIO.

De outra banda, a acusação logrou demonstrar que a acusada NELSANI se beneficiou do numerário desviado, adquirindo roupas, material de construção e aquisição de um imóvel em Piúma/ES, conforme se verifica dos documentos de fls. 350/506 dos autos físicos.

A própria acusada NELSANI confirma que era servidora comissionada da ALES e responsável por todos os procedimentos administrativos de subvenções sociais, os quais, como pontuado pelo Juízo Sentenciante, sequer observaram o disposto na Resolução nº 1.634/92 da ALES, que regulamentava tais procedimentos à época.

Nessa banda, não merece prosperar a tese defensiva de aplicação da excludente de culpabilidade relativa à obediência hierárquica prevista no art. 22 do Código Penal em favor da ré NELSANI, na medida em que restou demonstrado que ela aderiu à empreitada criminosa.

Já quanto ao acusado SILVIO, embora alegue que somente “emprestou” a sua conta-corrente a pedido de NELSANI, é de se destacar que ele também atuou como funcionário da ALES na época dos fatos, detendo conhecimento suficiente para ao menos suspeitar da ilicitude dos depósitos realizados diretamente em sua conta-corrente.

Aplica-se, no caso, a Teoria da cegueira deliberada (
willfull blindness
) ou da evitação da consciência (
counciousness avoidance
), pois o acusado tinha pleno conhecimento da elevada probabilidade de que os valores recebidos tinham origem ilícita. Nesse sentido,
mutatis mutandis
: STJ, APn n. 940/DF, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 6/5/2020, DJe de 13/5/2020.

Por tais razões é que não se pode cogitar no pleito da Defesa de SILVIO de desclassificação para o delito de peculato culposo.

Já no que diz respeito aos acusados ANDRÉ NOGUEIRA e JOSÉ ALVES, a autoria também restou devidamente delineada, vejamos:

O próprio acusado ANDRÉ NOGUEIRA no interrogatório judicial realizado na ação penal nº 0008910-43.2003.8.08.0024, admitido como prova emprestada, confessa sua participação no Esquema das Associações e seu conhecimento acerca do desvio ilegal das verbas públicas:

(...) ao assumir a direção geral da ALES as subvenções sociais eram repassadas normalmente e cada deputado possuía uma cota dessas subvenções, cada deputado possuía um limite de valor, de acordo com seu peso junto à presidência da Casa; que foi diretor geral da ALES na gestão de José Carlos Gratz; que os deputados privilegiados eram os que davam sustentação às votações de interesse do grupo (...); que para liberação das subvenções sociais era necessário um procedimento que iniciava por um requerimento da entidade, dando origem a um processo de solicitação de verba; a cópia do requerimento ia para o deputado interessado, que por sua vez procurava a presidência ou a direção geral, no caso, o interrogando, pedindo que houvesse empenho na liberação; passo seguinte emitia-se cheque nominal à entidade beneficiária; que a liberação dos cheques era efetivada pela tesouraria, geralmente em favor do responsável pela entidade beneficiária, disse geralmente, porque a pedido de deputados eventualmente o cheque era liberado diretamente para eles, deputados; que todo pedido de solicitação de verba passava pela mesa diretora, recebendo a autorização e posteriormente pelo interrogando e dali para o empenho (...) que em uma determinada data que não se recorda, os parlamentares viram que a liberação de subvenção era a forma encontrada para fazer campanha, tanto a deles para deputado quando a de seus afilhados para cargo de vereador e prefeitos, tanto que em épocas de campanhas, o fluxo de liberação de subvenção social era aumentado; (...) que a mesa diretora praticamente era composta dos mesmos deputados nos três períodos em que José Carlos Gratz esteve à frente do Legislativo; que a princípio o interrogando desconhecia o jeito dado pelo deputado para receber o cheque, pois o cheque era emitido nominalmente à entidade, cita como exemplo que o deputado Gilson Gomes possuía uma cota de trinta a trinta e cinco mil mensais, o deputado Juca Alves possuía uma cota de vinte e vinte e cinco mil reais e os cheques eram emitidos em nome de entidades por eles indicadas, desconhecendo a forma de liberação do numerário; esclarece que era uma prática utilizada por todos os deputados, formula encontrada pela presidência da casa para manter a governabilidade (...) (fls. 2253/2256)

É evidente que o acusado ANDRÉ NOGUEIRA não agiu em estrito cumprimento do dever legal, mas sim de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei.

A mesma conclusão deve ser alcançada em relação à autoria imputada ao réu JOSÉ ALVES, conhecido como “Juca Alves”, o qual exercia a função de 2º Secretário da Mesa, autorizando o empenho e pagamento das subvenções em processos administrativos desviados de sua finalidade original para objetivo escuso.

Sua participação no esquema criminoso e o dolo em sua conduta é evidenciado pelas declarações de ANDRÉ NOGUEIRA, prestadas na fase investigativa perante Juiz de Direito, no sentido de que “Juca Alves” recebia uma “mesada” no valor de R$ 25.000,00 (vinte cinco mil reais), advinda do “esquema das associações”, por sua função de autorizar pagamentos a associações por eventos simulados e emitir respectivos cheques.

Não bastasse isso, tal participação foi confirmada em depoimento judicial prestado por ANDRÉ NOGUEIRA nos autos da ação penal nº 024.03.008910-6, o qual foi apresentado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO aos presentes autos e submetido ao contraditório, merecendo ser admitido como prova emprestada.

Além das declarações prestadas pelo corréu, o envolvimento de JOSÉ ALVES é corroborado pelas provas testemunhais derivadas de outras ações penais, tomadas nestes autos, igualmente, como prova emprestada.

O cunhado de JOSÉ ALVES, Célio Pereira da Cunha, também afirmou perante o Ministério Público que trabalhou na ALES, lotado no gabinete de seu cunhado, e sacava cheques, entregando o dinheiro para ANDRÉ NOGUEIRA, que separava a parte de JOSÉ ALVES, o qual dizia que tais recursos eram repassados a título de empréstimo. Relata, ainda, que os valores dos cheques depositados em sua conta foram sacados e entregues a JOSÉ ALVES e que, ao saber das denúncias de desvio de dinheiro na ALES pela imprensa, ficou preocupado, pois verificou a ilegalidade da sua conduta.

Diante disso, a alegação dos acusados ANDRÉ NOGUEIRA e JOSÉ ALVES de que agiram como meros ordenadores de despesas não tem sustentáculo no conjunto probatório, uma vez que a prova oral, já coligida, evidencia a plena ciência de ambos os acusados acerca do esquema criminoso envolvendo as associações e o desvio de vultuoso numerário público.

Passo agora a análise da dosimetria da pena relativo ao crime pelos quais os acusados foram condenados.

O Juízo
a quo
, na primeira fase, fixou a pena-base de todos os acusados (ANDRÉ NOGUEIRA, JOSÉ ALVES, NELSANI e SILVIO) em 7 (sete) anos de reclusão, sob os seguintes fundamentos, os quais foram idênticos para os quatro réus:

a) CULPABILIDADE: extremamente reprovável, porquanto comprovado nos autos que, embora previstas no orçamento (e formalmente lícitas), os requerimentos de subvenções eram falsos e foram utilizados para simular a ocorrência dos desvios, de modo a ficar evidente que o modus operandi empregado para o delito extrapola os limites do tipo.

b) ANTECEDENTES: inexistentes, tendo em vista a Súmula 444 do STJ.

c) CONDUTA SOCIAL: não há nos autos elementos para a sua valoração, nada tendo a se valorar;

d) PERSONALIDADE: não existem nos autos elementos suficientes à aferição da sua personalidade, razão pela qual não há como se ter qualquer valoração;

e) MOTIVO DO CRIME: ou chamada mola propulsora, os fatores psicológicos que levam o agente a cometer o crime, é extremamente negativo, extrapolando o tipo penal, visto que o acusado desviou verbas da administração pública para sustentar indeterminadamente no poder os políticos participantes do esquema. Isto é, ainda que não exista qualquer motivo plausível para o crime, é inegável que a motivação nesse caso extrapola vários níveis de imoralidade.

f) CIRCUNSTÂNCIAS: são extremamente negativas, porquanto o caso em voga fez parte de um intrincado esquema, com o envolvimento de diversas pessoas e durante um longo período de tempo, demonstrando um nível de organização elevado, ocasionando um desfalque exorbitante nas contas públicas.

g) CONSEQUÊNCIAS: são graves, tendo em vista que após o “esquema das associações” ter vindo a público houve uma intensa desmoralização do poder legislativo capixaba, acarretando uma enorme crise de representatividade.

h) COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: não há como valorar.

Da leitura dos excertos supratranscritos, entendo que, em sua maioria, houve fundamentação idônea para a valoração negativa das circunstâncias judiciais
.

A utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento suficiente a exasperar a pena-base, mas referido fundamento foi utilizado para negativar tanto a culpabilidade do agente quanto às circunstâncias do delito, em indevido
bis in idem
, devendo ser neutralizada uma das circunstâncias judiciais.

Destaco que tal a utilização de meio fraudulento também deve ser utilizada em desfavor da acusada NELSANI, já que, ao contrário do alegado pela Defesa, os processos de subvenção eram protocolados diretamente na Tesouraria da ALES, fato inclusive confirmado pela ré que afirmou que “
na tesouraria fazia cheques, relação de pagamento, fazia de tudo um pouco, inclusive os cheques das associações só a depoente fazia”
, logo, é evidente a participação da ré no esquema criminoso.

Por outro lado, entendo que deve ser decotado o referido vetor em relação ao acusado SILVIO, já que ele foi o mero destinatário final das verbas, não havendo evidências de que tenha atuado de forma mais contundente em outras fases do esquema criminoso, razão pela qual, em vista do princípio da individualização da pena e considerando a conduta atribuída ao acusado SILVIO, reputo que tal circunstância judicial deve ser mantida neutra.

No que se refere aos motivos do crime, a intenção de manutenção dos envolvidos no esquema no poder revela fundamentação idônea que ultrapassa o inerente ao tipo, devendo ser mantida o referido desvalor em relação aos acusados ANDRÉ NOGUEIRA, JOSÉ ALVES e NELSANI.

Especificamente em relação à NELSANI, ao contrário do alegado pela Defesa, ela também participou do esquema com a intenção de manter os mentores no poder, tanto que disse que ANDRÉ NOGUEIRA era seu “padrinho político” e que serviu como “cabo eleitoral” de GRATZ no Município de Iconha/ES, onde também exerceu a vereança na legislatura de 2000 a 2004.

Por outro lado, entendo que tal vetor deve ser neutralizado em relação ao acusado SILVIO, pelos fundamentos acima expostos, já que, pelo que demonstrado, a sua atuação foi de mero destinatário das verbas.

Em relação às consequências do crime, entendo que a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano. Neste sentido:
TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018
.

A pretensão acusatória de que seja dado maior desvalor à referida circunstância judicial em relação às penas dos acusados diante do expressivo valor da quantia desviada pelo acusado merece acolhimento. Explico.

O STJ orienta que,
“embora a ocorrência de prejuízo patrimonial não tenha o condão de justificar, por si só, o aumento da pena, por constituir, em regra, elementar do tipo, quando o prejuízo extrapola o razoável, de rigor a elevação da sanção inicial, porquanto as circunstâncias de cometimento do crime desbordam do comum à espécie”
(STJ, AREsp n. 2.348.164, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 21/07/2023).

No caso concreto, as quantias desviadas equivalem a quantia aproximada de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais) à época, que, atualizada pelo IPCA até a data de prolação da sentença alcança mais de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), extrapolando aquilo que é inerente ao tipo penal. Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. PECULATO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PREJUÍZO EXACERBADO À VÍTIMA. FUNDAMENTO IDÔNEO. REINCIDÊNCIA. QUANTUM DO AUMENTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. AUMENTO DA REPRIMENDA EM 2/3. PROPORCIONALIDADE. NÚMERO DE INFRAÇÕES PRATICADAS. CRITÉRIO OBJETIVO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS OBJETIVO E SUBJETIVO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
1. A gravidade exacerbada da lesão, que ocasionou ao todo um prejuízo de R$ 46.441,00 ao banco, justifica a valoração negativa das consequências do delito.
2. Embora a lei não preveja percentuais mínimo e máximo de majoração da pena pela reincidência, verifica-se que as instâncias ordinárias exasperaram a reprimenda em apenas 1/8, fração muito aquém do patamar de 1/6, o qual tem sido o erigido pela doutrina e pela jurisprudência como fração média razoável e proporcional a ser utilizada em razão da reincidência, de maneira que não se vislumbra nenhuma ilegalidade a ser sanada nesse ponto. 3. Segundo orientação jurisprudencial desta Corte Superior de Justiça, o aumento da pena pela continuidade delitiva prevista no caput do art. 71 do Código Penal se faz, basicamente, em razão do número de infrações praticadas (critério objetivo). 4. Verificada a prática de 75 delitos de peculato, mostra-se correto o aumento de 2/3 procedido por força do crime continuado. Precedentes. 5. Não há como substituir a sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão da ausência de cumprimento do requisito objetivo, já que o paciente restou definitivamente condenado à reprimenda superior ao limite de 4 anos previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal, bem como da ausência de cumprimento do elemento subjetivo, tendo em vista a desfavorabilidade de circunstância judicial, elementos que evidenciam que a substituição da sanção reclusiva não se mostrará suficiente para a prevenção e repressão do delito perpetrado. 6. Ordem denegada. (STJ - HC: 141884 RS 2009/0136370-4, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 21/08/2012, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/09/2012)

EMENTA Agravo regimental em habeas corpus. Penal e processo penal. Peculato digital. Dosimetria.
Prejuízo ao INSS superior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Aumento da pena-base. Ausência de ilegalidade.
Decisão agravada em harmonia com entendimento consolidado pela Suprema Corte. Reiteração dos argumentos expostos na inicial, os quais não infirmam os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão por seus próprios fundamentos. Agravo ao qual se nega provimento. 1. A decisão ora atacada não merece reforma, uma vez que seus fundamentos se harmonizam estritamente com o entendimento consolidado pela Suprema Corte. 2. O presente recurso mostra-se inviável, na medida em que contém apenas a reiteração dos argumentos de defesa anteriormente expostos, sem, no entanto, revelar quaisquer elementos capazes de afastar as razões expressas na decisão agravada, a qual deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 3. Agravo ao qual se nega provimento. (STF – HC: 223996 DF, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 27/03/2023, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-077 DIVULG 13-04-2023 PUBLIC 14-04-2023)

Rememoro que “
não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor
” (STJ, AgRg no REsp n. 2.037.584/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023).

Como as penas-bases foram estipuladas em 07 (sete) anos de reclusão diante de quatro circunstâncias judiciais negativas verifico que o magistrado
a quo
elevou a pena em um ano e três meses para cada circunstância judicial negativa, o que reputo proporcional.

Assim sendo, remanescendo contra os acusados ANDRÉ NOGUEIRA, JOSÉ ALVES NETO e NELSANI três circunstâncias judiciais negativas, mas dando maior peso às consequências do delito,
mantenho a pena-base em 7 (sete) anos de reclusão.

Já quanto ao acusado SILVIO, remanesce tão somente uma circunstância judicial desfavorável (consequências), mas dando maior peso a ela,
fixo a pena-base em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Constato que, na segunda fase, em relação ao acusado ANDRÉ NOGUEIRA, o Juízo
a qu
o agravou a pena em 14 meses em razão da incidência do art. 62, I, do CP (atuação em papel de liderança) e em seguida atenuou-a no mesmo patamar pela aplicação da atenuante do art. 65, III, d, do CP (confissão).

Assim, procedeu à compensação integral da agravante com a atenuante, o que encontra respaldo na jurisprudência, inexistindo a violação ao critério trifásico suscitada pela Defesa (TJ-SC - APR: 50007160620208240063, Relator: Sérgio Rizelo, Data de Julgamento: 19/10/2021, Segunda Câmara Criminal); o que mantenho na presente oportunidade.

A despeito dos argumentos ministeriais, nota-se que houve a confissão extrajudicial do acusado ANDRÉ NOGUEIRA e se utilizou de sua confissão em processo conexo, a qual serviram como fundamentos para a condenação, de modo que faz jus à atenuante em comento.

Nesse sentido:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO FUNDAMENTADA EM ELEMENTOS GENÉRICOS. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL. NECESSIDADE DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME (...)
5. A confissão extrajudicial do paciente deve ser considerada como atenuante, conforme orientação consolidada do STJ, mesmo que não tenha sido utilizada como fundamento principal da sentença condenatória. O reconhecimento da atenuante é assegurado pela Súmula 545/STJ e reforçado pelo princípio da boa-fé, devendo a confissão extrajudicial ser aplicada em favor do réu.
IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA. (HC n. 936.775/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 16/12/2024.)

Destaco que o reconhecimento da agravante do art. 62, I, do CP deriva do papel de liderança do acusado no esquema criminoso, enquanto a incidência da majorante do art. 327, § 2º, do CP deriva da ocupação, pelo acusado, de cargo de direção no Poder Legislativo, circunstâncias que não se confundem e que, portanto, não configuram
bis in idem
. Neste sentido,
mutatis mutandis
:
STJ, HC n. 498.750, Ministro Felix Fischer, DJe de 14/05/2019
.

Não obstante, entendo que, embora haja provas do envolvimento de JOSÉ ALVES no esquema criminoso, não há elementos nos autos que permitam inferir sua atuação na posição de liderança, razão pela qual afasto a agravante em comento.

A tese segundo a qual o art. 327, § 2º , do CP não se aplica a agentes políticos nãO encontra amparo na jurisprudência do STF:

Habeas corpus. 2. Peculato praticado por agente público graduado (Governador de Estado). Condenação. 3. Legalidade da dosimetria da pena aplicada. 3.1. Fixação da pena-base acima do mínimo legal em virtude da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis: culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime. 3.2. Causa de aumento de pena prevista no § 2o do art. 327 do Código Penal que se aplica aos detentores de mandato eletivo. Precedentes. 3.3. Crime comprovadamente praticado de forma reiterada. Caracterização da continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal). 4. Impossibilidade, no caso, de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos pois o quantum de pena aplicado (acima de 4 anos) já afasta os requisitos objetivos dos arts. 44, inciso I, e 33, § 2o, alínea c, todos do Código Penal. 5. Constrangimento ilegal inexistente. Ordem denegada. (STF - HC 130389, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 20/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-210 DIVULG 30-09-2016 PUBLIC 03-10-2016)

No mesmo sentido já decidiu a Corte Especial do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. IMPUTAÇÃO DE MAIS DE UMA SOLICITAÇÃO DE VANTAGENS INDEVIDAS EM MOMENTOS E MONTANTES DIVERSOS. DELITO CONSUMADO NO ATO DA ÚLTIMA SOLICITAÇÃO. CÔMPUTO, PARA O CÁLCULO DA PRESCRIÇÃO, DA EVENTUAL MAJORANTE ESPECÍFICA IMPUTADA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 327, § 2o. DO CP. APLICABILIDADE AO GOVERNADOR DE ESTADO. (...)
5. Aplicabilidade da causa de aumento prevista no artigo 327, §2o, do Código Penal à solicitação indevida efetuada antes da assunção da função pública, se o pedido está baseado no futuro exercício de algum dos cargos ou funções descritos no dispositivo. Decorrência lógica da tipicidade da corrupção em casos de solicitação de vantagem indevida formulada antes de o agente assumir a função pública.
6. No caso concreto, o lapso prescricional se esgotará em 2019 ou, no mínimo, em 2018. Inocorrência da prescrição da pretensão punitiva. 7. Agravo Regimental provido. (STJ, AgRg na APn n. 827/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relatora para acórdão Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, julgado em 7/6/2017, DJe de 25/8/2017)

Por fim, consigno que, de acordo com entendimento do Enunciado de Súmula nº 659 do STJ, a “
fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações
”.

Logo, entendo adequada a utilização da fração máxima (2/3) em relação aos acusados ANDRÉ NOGUEIRA, JOSÉ ALVES e NELSANI , já que foram mais de 7 (sete) infrações, e na fração de 1/4 (um quarto) para o acusado SILVIO, já que demonstrado a sua participação em 4 (quatro) desvios.

Dessarte, fixo a pena definitiva dos acusados em:

ANDRÉ NOGUEIRA: 15 (quinze) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 75 (setenta e cinco) dias-multa;

JOSÉ ALVES NETO: 15 (quinze) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 75 (setenta e cinco) dias-multa;

NELSANI MARIA RIGO: 15 (quinze) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 75 (setenta e cinco) dias-multa;

SILVIO MARCOS SOUZA RAMOS: 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 45 (quarenta e cinco) dias-multa.

Mantenho o regime inicial
fechado
quanto aos réus ANDRÉ NOGUEIRA, JOSÉ ALVES e NELSANI e fixo o regime
semiaberto
em relação ao acusado SILVIO.

Por derradeiro, quanto à pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelos acusados nos termos do art. 387, IV, do CPP, é inviável o seu acolhimento, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento
extra petita
:
STJ, AgRg no REsp n. 1.984.337/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023
.

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
dos recursos de apelação para
DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida a fim de redimensionar as penas dos acusados para 15 (quinze) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 75 (setenta e cinco) dias-multa (ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, JOSÉ ALVES NETO e NELSANI MARIA RIGO) e 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 45 (quarenta e cinco) dias-multa (SILVIO MARCOS SOUZA RAMOS).

É como voto.