Tribunal: TJES
Processo: 0001259-02.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-05-15

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. LEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL E VEICULAR. SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA NA PRIMEIRA FASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas contra sentença da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES, que condenou os recorrentes pelo crime de tráfico de drogas (Lei nº 11.343/2006, art. 33), com penas de 13 anos e 1.300 dias-multa (Alexsandro e Fernando) e 9 anos e 900 dias-multa (Maciel). As defesas postularam absolvições por insuficiência de provas, nulidades, desclassificação para uso, redimensionamento das penas, aplicação do tráfico privilegiado e benefícios processuais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há onze questões em discussão: (i) definir se a busca pessoal e veicular que resultou na prisão dos réus é nula por ausência de ordem judicial; (ii) estabelecer se há provas suficientes para a condenação dos apelantes; (iii) determinar se é possível a desclassificação da conduta de Fernando para o crime do art. 28 da Lei de Drogas; (iv) averiguar se é possível o afastamento da negativação dos maus antecedentes de Alexsandro; (v) analisar a validade da fundamentação das circunstâncias judiciais negativadas na primeira fase da dosimetria; (vi) revisar a fração de aumento/redução aplicada na segunda fase da dosimetria; (vii) verificar a possibilidade de concessão do redutor do tráfico privilegiado; (viii) decidir sobre a substituição da pena privativa de liberdade de Maciel; (ix) avaliar a isenção da pena de multa; (x) deliberar sobre a gratuidade de justiça; e (xi) redimensionar as penas impostas aos réus.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A busca pessoal e veicular encontra respaldo constitucional e legal, diante da situação de flagrância por crime permanente, com fundada suspeita e elementos objetivos que legitimaram a atuação dos policiais.

4. Os depoimentos firmes e detalhados dos policiais em juízo, aliados às provas materiais constantes dos autos, demonstram a autoria e materialidade do crime de tráfico, afastando a tese absolutória por insuficiência de provas.

5. A grande quantidade de entorpecente, aliada à forma de acondicionamento e às circunstâncias da apreensão, inviabiliza a desclassificação da conduta de Fernando para o crime de uso.

6. A condenação de Alexsandro, mesmo abrangida pelo período depurador, pode ser considerada para fins de maus antecedentes, conforme jurisprudência do STJ, não havendo como afastar sua valoração negativa.

7. A fundamentação da sentença quanto a várias circunstâncias judiciais negativadas não observou os critérios exigidos pelo art. 315, §2º, III, do CPP e pelo Tema 1077/STJ, impondo sua neutralização e redimensionamento da pena-base.

8. A fração de aumento/redução das circunstâncias agravantes e atenuantes deve observar o parâmetro de 1/6, salvo fundamentação específica, o que impõe ajuste na dosimetria.

9. O redutor do tráfico privilegiado é inaplicável a Alexsandro, por ser reincidente específico, mas aplicável a Maciel, primário e sem dedicação comprovada a atividades criminosas, nos termos do Tema 1139/STJ.

10. A substituição da pena privativa de liberdade de Maciel é cabível, dada a nova pena fixada e seu regime inicial aberto.

11. As teses de isenção da pena de multa e de concessão da gratuidade de justiça devem ser decididas pelo juízo da execução, conforme entendimento consolidado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recursos parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

1. A busca pessoal e veicular é válida quando fundada em situação de flagrante delito e fundada suspeita, ainda que ausente ordem judicial.

2. Os depoimentos de policiais em juízo, quando coerentes e isentos de vícios, são aptos à formação do juízo condenatório.

3. A grande quantidade e forma de acondicionamento do entorpecente inviabilizam a desclassificação para uso pessoal.

4. A valoração negativa dos maus antecedentes pode se fundar em condenações atingidas pelo período depurador, desde que não utilizadas para configurar reincidência.

5. É nula a fundamentação genérica e não individualizada das circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria, impondo sua neutralização.

6. A fração de aumento ou diminuição na segunda fase da dosimetria deve, em regra, ser de 1/6, salvo fundamentação específica em sentido diverso.

7. O redutor do tráfico privilegiado é aplicável ao réu tecnicmente primário, mesmo que responda a outros processos, desde que ausente comprovação de dedicação a atividades criminosas.

8. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é admissível quando a pena fixada e as condições legais o permitirem.

9. A análise da isenção da multa e da gratuidade de justiça compete ao juízo da execução penal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; CP, art. 33, §§ 2º e 3º; CPP, arts. 240, parágrafo único, 315, §2º, III, e 804; Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33, §§ 1º e 4º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 695.249/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 3/11/2021; STJ, Tema 1077 e Tema 1139; STJ, HC 895.314/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, DJe 19/11/2024; STJ, REsp 2.127.096/MS, Rel. Min. Daniela Teixeira, DJEN 11/4/2025; TJES, Apelação Criminal 021190080677, Rel. Des. Willian Silva, j. 13/04/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0001259-02.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALEXSANDRO DA SILVA NUNES e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. LEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL E VEICULAR. SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA NA PRIMEIRA FASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas contra sentença da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES, que condenou os recorrentes pelo crime de tráfico de drogas (Lei nº 11.343/2006, art. 33), com penas de 13 anos e 1.300 dias-multa (Alexsandro e Fernando) e 9 anos e 900 dias-multa (Maciel). As defesas postularam absolvições por insuficiência de provas, nulidades, desclassificação para uso, redimensionamento das penas, aplicação do tráfico privilegiado e benefícios processuais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há onze questões em discussão: (i) definir se a busca pessoal e veicular que resultou na prisão dos réus é nula por ausência de ordem judicial; (ii) estabelecer se há provas suficientes para a condenação dos apelantes; (iii) determinar se é possível a desclassificação da conduta de Fernando para o crime do art. 28 da Lei de Drogas; (iv) averiguar se é possível o afastamento da negativação dos maus antecedentes de Alexsandro; (v) analisar a validade da fundamentação das circunstâncias judiciais negativadas na primeira fase da dosimetria; (vi) revisar a fração de aumento/redução aplicada na segunda fase da dosimetria; (vii) verificar a possibilidade de concessão do redutor do tráfico privilegiado; (viii) decidir sobre a substituição da pena privativa de liberdade de Maciel; (ix) avaliar a isenção da pena de multa; (x) deliberar sobre a gratuidade de justiça; e (xi) redimensionar as penas impostas aos réus.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A busca pessoal e veicular encontra respaldo constitucional e legal, diante da situação de flagrância por crime permanente, com fundada suspeita e elementos objetivos que legitimaram a atuação dos policiais.

4. Os depoimentos firmes e detalhados dos policiais em juízo, aliados às provas materiais constantes dos autos, demonstram a autoria e materialidade do crime de tráfico, afastando a tese absolutória por insuficiência de provas.

5. A grande quantidade de entorpecente, aliada à forma de acondicionamento e às circunstâncias da apreensão, inviabiliza a desclassificação da conduta de Fernando para o crime de uso.

6. A condenação de Alexsandro, mesmo abrangida pelo período depurador, pode ser considerada para fins de maus antecedentes, conforme jurisprudência do STJ, não havendo como afastar sua valoração negativa.

7. A fundamentação da sentença quanto a várias circunstâncias judiciais negativadas não observou os critérios exigidos pelo art. 315, §2º, III, do CPP e pelo Tema 1077/STJ, impondo sua neutralização e redimensionamento da pena-base.

8. A fração de aumento/redução das circunstâncias agravantes e atenuantes deve observar o parâmetro de 1/6, salvo fundamentação específica, o que impõe ajuste na dosimetria.

9. O redutor do tráfico privilegiado é inaplicável a Alexsandro, por ser reincidente específico, mas aplicável a Maciel, primário e sem dedicação comprovada a atividades criminosas, nos termos do Tema 1139/STJ.

10. A substituição da pena privativa de liberdade de Maciel é cabível, dada a nova pena fixada e seu regime inicial aberto.

11. As teses de isenção da pena de multa e de concessão da gratuidade de justiça devem ser decididas pelo juízo da execução, conforme entendimento consolidado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recursos parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

1. A busca pessoal e veicular é válida quando fundada em situação de flagrante delito e fundada suspeita, ainda que ausente ordem judicial.

2. Os depoimentos de policiais em juízo, quando coerentes e isentos de vícios, são aptos à formação do juízo condenatório.

3. A grande quantidade e forma de acondicionamento do entorpecente inviabilizam a desclassificação para uso pessoal.

4. A valoração negativa dos maus antecedentes pode se fundar em condenações atingidas pelo período depurador, desde que não utilizadas para configurar reincidência.

5. É nula a fundamentação genérica e não individualizada das circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria, impondo sua neutralização.

6. A fração de aumento ou diminuição na segunda fase da dosimetria deve, em regra, ser de 1/6, salvo fundamentação específica em sentido diverso.

7. O redutor do tráfico privilegiado é aplicável ao réu tecnicmente primário, mesmo que responda a outros processos, desde que ausente comprovação de dedicação a atividades criminosas.

8. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é admissível quando a pena fixada e as condições legais o permitirem.

9. A análise da isenção da multa e da gratuidade de justiça compete ao juízo da execução penal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; CP, art. 33, §§ 2º e 3º; CPP, arts. 240, parágrafo único, 315, §2º, III, e 804; Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33, §§ 1º e 4º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 695.249/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 3/11/2021; STJ, Tema 1077 e Tema 1139; STJ, HC 895.314/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, DJe 19/11/2024; STJ, REsp 2.127.096/MS, Rel. Min. Daniela Teixeira, DJEN 11/4/2025; TJES, Apelação Criminal 021190080677, Rel. Des. Willian Silva, j. 13/04/2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelas defesas de
ALEXSANDRO DA SILVA NUNES, FERNANDO MACHADO DA SILVA e MACIEL THEOPHILO DA SILVA,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 163/180, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-os pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, às penas de 13 (treze) anos de reclusão e 1300 (mil e trezentos) dias-multa para os apelantes Alexsandro e Fernando, e 09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa para o apelante Maciel.

A defesa de
Alexsandro
apresentou razões recursais que constam do ID 10255130, nas quais requer (1) a absolvição, sob a alegação de insuficiência de provas para a condenação. Subsidiariamente, (2) requer o afastamento da negativação da circunstância judicial dos maus antecedentes, com o redimensionamento da pena-base, e (3) o reconhecimento do tráfico privilegiado.

A defesa de
Fernando
apresentou razões recursais que constam do ID 10255127, nas quais sustenta (4) a nulidade da prova obtida durante a prisão em flagrante, a qual decorreu ilegalidade no procedimento de busca pessoal e veicular. No mérito, (5) requer a absolvição, sob a alegação de insuficiência de provas para a condenação. Subsidiariamente, (6) requer a desclassificação da condenação pelo crime de tráfico par ao de uso de entorpecente.

A defesa de
Maciel
apresentou razões recursais que constam do ID 10255133, nas quais requer (7) a absolvição, sob a alegação de insuficiência de provas para a condenação. Subsidiariamente, (8) requer o reconhecimento do tráfico privilegiado com aplicação de sua fração máxima, (9) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, (10) isenção da pena de multa e (11) concessão do benefício da gratuidade de justiça.

O Ministério Público apresentou contrarrazões no ID 10255335, ocasião em que pugnou pelo desprovimento dos recursos e manutenção das condenações.

A d. Procuradoria de Justiça ofertou parecer que consta do ID 11155699, opinando no sentido de que seja conhecido e desprovido o apelo da defesa.

É o relatório. À revisão.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001259-02.2022.8.08.0021

DATA DA SESSÃO: 02/04/2025

R E L A T Ó R I O

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA( RELATORA):-

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelas defesas de
ALEXSANDRO DA SILVA NUNES, FERNANDO MACHADO DA SILVA e MACIEL THEOPHILO DA SILVA,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 163/180, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-os pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, às penas de 13 (treze) anos de reclusão e 1300 (mil e trezentos) dias-multa para os apelantes Alexsandro e Fernando, e 09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa para o apelante Maciel.

A defesa de
Alexsandro
apresentou razões recursais que constam do ID 10255130, nas quais requer (1) a absolvição, sob a alegação de insuficiência de provas para a condenação. Subsidiariamente, (2) requer o afastamento da negativação da circunstância judicial dos maus antecedentes, com o redimensionamento da pena-base, e (3) o reconhecimento do tráfico privilegiado.

A defesa de
Fernando
apresentou razões recursais que constam do ID 10255127, nas quais sustenta (4) a nulidade da prova obtida durante a prisão em flagrante, a qual decorreu ilegalidade no procedimento de busca pessoal e veicular. No mérito, (5) requer a absolvição, sob a alegação de insuficiência de provas para a condenação. Subsidiariamente, (6) requer a desclassificação da condenação pelo crime de tráfico par ao de uso de entorpecente.

A defesa de
Maciel
apresentou razões recursais que constam do ID 10255133, nas quais requer (7) a absolvição, sob a alegação de insuficiência de provas para a condenação. Subsidiariamente, (8) requer o reconhecimento do tráfico privilegiado com aplicação de sua fração máxima, (9) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, (10) isenção da pena de multa e (11) concessão do benefício da gratuidade de justiça.

O Ministério Público apresentou contrarrazões no ID 10255335, ocasião em que pugnou pelo desprovimento dos recursos e manutenção das condenações.

A d. Procuradoria de Justiça ofertou parecer que consta do ID 11155699, opinando no sentido de que seja conhecido e desprovido o apelo da defesa.

É o relatório. À revisão.

*

O SR. ADVOGADO JULIO CESAR NONATO:-

Boa tarde.

Cumprimento o eminente Desembargador Pedro Valls Feu Rosa, cumprimento também a Desembargadora Relatora Rachel e o Desembargador Eder Pontes, serventuários e colegas advogados que ainda aqui estão.

Excelências, trata-se de uma apelação na qual o apelante Maciel fora condenado a uma pena de nove anos de reclusão em regime fechado pelo crime de tráfico de drogas.

Os pontos cruciais da nossa sustentação no intuito de reformar a sentença ora prolatada pelo juízo da Primeira Vara Criminal de Guarapari seria em relação à dosimetria da pena, haja vista que a pena base, ela foi quantificada em 10 anos e depois reduzida para 09 anos por conta da confissão espontânea do ora apelante.

A pena base só foi dimensionada nesse quanto por conta das vetoriais do artigo 59 que o magistrado considerou e a defesa, ela vem solicitar, requerer o decote dessas vetoriais, haja vista que não teve fundamentação idônea para poder ser consideradas. Desses oito vetoriais, a defesa entende que dois talvez seria relevante ali para elevar a pena base acima do mínimo legal, que seria de 05 anos ali.

Por exemplo, a própria magistrada, ela garante que os antecedentes são imaculados, então não deve ser levada em consideração, a conduta social do réu não ficou esclarecida ante a ausência de dados. A culpabilidade, ela é evidente, muito grave, uma vez que transportou drogas. Mas ficou provado ainda que a juíza não levou em consideração, mas que o Marcial ali ele fazia apenas o transporte como sendo ali uma verdadeira mula ali naquele momento.

No vetorial dos motivos do crime, o magistrado, ele fundamenta que o crime, ele foi praticado por ganância, pelo dinheiro que ia receber. No entanto, ficou provado durante a instrução criminal que o apelante, ele fez o transporte para poder abater uma dívida que ele tinha com determinada pessoa. Então não tem como ele está fazendo um transporte por ganância uma vez que ficou provado lá que ele estava fazendo isso pra poder abater essa dívida.

Então assim, em relação a esses vetoriais a defesa requer que seja decotado para que a pena base ela seja aplicada no mínimo legal e a defesa também requer que seja considerada a minorante do tráfico privilegiado do 4º, do artigo 33, da lei de drogas.

Porque, o apelante, ele tem todos os requisitos para ser considerado essa minorante e isso é corroborado pelo próprio magistrado quando ele prolatou a sentença e peço permissão para poder ler um trecho que ele diz o seguinte: constato que os acusados Fernando e Alessandro, que são os outros dois corréus são condenados pela justiça conforme documentos que seguem anexo sendo, portanto, reincidentes específicos, o que impede a aplicação da minorante prevista no § 4º do, artigo 33.

No entanto, quanto ao acusado Maciel, o ora apelante aqui, apesar de ser tecnicamente primário e não existirem elementos que indiquem que ele integre organização criminosa, entendo que restou provado nos autos sua dedicação à atividade criminosa.

Mas o que mais nos espantou, nessa fundamentação, é que o juízo, ele alega o seguinte, para essa dedicação à atividade criminosa, que somente porque o acusado não apresentou provas de estar trabalhando formalmente, e de renda lícita. Uma vez que ele poderia também estar trabalhando informalmente, e isso, a defesa considera que não é fundamento idôneo para que não seja considerada essa minorante do § 4º, do artigo 33.

Então, dessa forma, a defesa, ela requer que seja em relação às vetoriais do artigo 59, que seja decotada e a pena base seja aplicada no mínimo legal e que seja considerada também, levada em consideração a minorante do § 4º, do artigo 33 da lei de drogas.

É o que a defesa requer nesse momento e agradeço a atenção de Vossas Excelências.

*

RETORNO DOS AUTOS

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (RELATORA):-

Eminente Presidente.

Cumprimento o ilustre advogado pela sustentação oral, mas há necessidade de pedir vista porque são três apelantes aqui no caso, inclusive o redimensionamento dessa dosimetria.

*

rpm*

DATA DA SESSÃO: 14/05/2025

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA (RELATORA):-

Consoante relatado, trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelas defesas de
ALEXSANDRO DA SILVA NUNES, FERNANDO MACHADO DA SILVA e MACIEL THEOPHILO DA SILVA,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 163/180, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-os pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, às penas de 13 (treze) anos de reclusão e 1300 (mil e trezentos) dias-multa para os apelantes Alexsandro e Fernando, e 09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa para o apelante Maciel.

A defesa de
Alexsandro
apresentou razões recursais que constam do ID 10255130, nas quais requer (1) a absolvição, sob a alegação de insuficiência de provas para a condenação. Subsidiariamente, (2) requer o afastamento da negativação da circunstância judicial dos maus antecedentes, com o redimensionamento da pena-base, e (3) o reconhecimento do tráfico privilegiado.

A defesa de
Fernando
apresentou razões recursais que constam do ID 10255127, nas quais sustenta (4) a nulidade da prova obtida durante a prisão em flagrante, a qual decorreu ilegalidade no procedimento de busca pessoal e veicular. No mérito, (5) requer a absolvição, sob a alegação de insuficiência de provas para a condenação. Subsidiariamente, (6) requer a desclassificação da condenação pelo crime de tráfico par ao de uso de entorpecente.

A defesa de
Maciel
apresentou razões recursais que constam do ID 10255133, nas quais requer (7) a absolvição, sob a alegação de insuficiência de provas para a condenação. Subsidiariamente, (8) requer o reconhecimento do tráfico privilegiado com aplicação de sua fração máxima, (9) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, (10) isenção da pena de multa e (11) concessão do benefício da gratuidade de justiça.

Consta dos autos que os recorrentes foram presos em flagrante, na posse de significativa quantidade de entorpecentes, e quantia em dinheiro.

Visando melhor contextualização dos fatos, transcrevo a denúncia:

“(...) que no dia 15 de abril de 2022, por volta das 18h10min, na Rua Bravo nº 18, próximo ao SESC, Bairro Sol Nascente, nesta Comarca, os réus acima qualificados, agindo de forma livre e consciente, em união de desígnios, traziam consigo e transportavam substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal, bem como se associaram para a prática desse delito.

Narram os autos que equipes de Força Tática, durante patrulhamento no Bairro Lagoa Funda, avistaram um veículo GM/Corsa preto placa JPQ5B67 com três ocupantes, que,
ao perceber a presença dos militares, demonstraram nervosismo e se abaixaram no interior do veículo.
Feita a abordagem e busca pessoal nos réus, foi encontrado apenas a quantia de R$257,00 com Maciel, R$36,00 com Alexsandro e R$35,15 com Fernando.
Realizada a busca no interior do veículo, foi constatado forte odor característico de crack, sendo encontrado um compartimento secreto na parte traseira inferior do banco de trás do veículo e nela estavam escondidos 3 tabletes de crack, nos quais 2 tabletes eram do tamanho aproximado de um tijolo e 1 tablete no tamanho aproximado de meio tijolo
, devidamente embalados, conforme imagens de fl. 54.

Indagados informalmente pelos policiais, os réus apresentaram versões contraditórias do fato, tendo o réu Maciel confessado a propriedade dos entorpecentes e informado que ele realizava o transporte enquanto os outros dois indivíduos faziam o contato para entrega da droga.

O réu Fernando informou que a droga pertencia à Maciel e que ele era do Município da Serra/ES, sendo responsável pela venda das drogas e abastecimento das cidades vizinhas. O réu Alexsandro permaneceu silente. Merece registro que os réus possuem amplo histórico criminal, tendo o réu Alexsandro passagem por tráfico de drogas e está respondendo por homicídio qualificado, o réu Fernando possui duas passagens por tráfico de drogas e uma por roubo majorado e o réu Maciel responde pelo crime de tráfico de drogas.

Ouvidos na esfera policial, o réu Fernando negou a propriedade das drogas, alegando que apenas estava indo para um bar e pegou uma carona com seu conhecido Alexsandro “Negão”, e que não tinha conhecimento de que havia entorpecentes no veículo.

O réu Alexsandro também negou a propriedade dos entorpecentes, alegando que estava indo a um bar com os outros réus. Quanto ao réu Maciel, este confessou a propriedade das drogas, informando que possui uma dívida no valor de R$1.000,00 com um indivíduo chamado ALISSON, apelido “CACHORRINHO”, e que tem conhecimento de que este é envolvido com o tráfico de drogas e, por medo, aceitou transportar e fazer a entrega do entorpecente apreendido a um rapaz chamado Roberto, a fim de quitar a dívida que possui, acrescentando que os outros réus não sabiam dos entorpecentes. (...)”

Presentes os pressupostos de admissibilidade, passo a análise dos recursos.

1 -Nulidade da prova obtida durante a prisão em flagrante:

A defesa do recorrente
Fernando
aduz a nulidade da prova obtida durante a prisão em flagrante, decorrente de busca pessoal e veicular que reputa ilegais, em virtude de ausência ordem judicial, o que estaria em contrariedade com garantias constitucionais do recorrente.

No entanto, o depoimento judicial prestado pelo policial militar Hugo Lazzari Serbate, deu conta de que a situação de flagrância que autorizou a abordagem e a busca domiciliar ocorreu dentro dos limites das garantias constitucionais do recorrente.

Referida testemunha afirmou que os policiais receberam informações do comando de que um veículo que estaria trazendo entorpecentes para ser comercializado em Guarapari, informando a localização na qual ele estaria. O depoente disse que quando a guarnição chegou ao local, foi possível verificar um veículo estacionado com três elementos a bordo, os quais aparentaram nervosismo ao avistar a viatura, sendo que Fernando, inclusive, tentou se abaixar para se esconder do campo de visão dos policiais.

Referido relato foi corroborado pelo depoimento judicial do policial militar André Luiz Loureiro Lemos.

Tal situação configurou a justa causa que autorizou os agentes de segurança a procederam a busca pessoal e veicular, o que resultou na apreensão de significativa quantidade de drogas, confirmando a informação que os policiais receberam do comando.

Portanto, infere-se das provas citadas que se tratou de prisão em flagrante por crime permanente (tráfico de drogas), estando, desta forma, autorizada as buscas pessoal e veicular, independente de prévia autorização judicial, por expressa disposição constitucional.

O procedimento policial obedeceu ao disposto no artigo 5º, inciso XI, da Constituição e ao parágrafo único do artigo 240, do CPP, que estabelece que “
Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior
”.

Destarte, não há como prosperar a tese de violação de garantias constitucionais do acusado por não haver nenhuma ilegalidade no procedimento policial.

2 - Absolvição:

Na sequência, a defesa dos três recorrentes postulam pela absolvição, alegando fragilidade do conjunto probatório, principalmente no que se refere à autoria.

A
materialidade
do delito de tráfico está fartamente evidenciada pelo Auto de Apreensão de fls. 18/20, pelo Boletim Unificado de fls. 45/51, pelo Laudo de Exame de Arma de Fogo de fls. 138/142 e pelo Laudo Toxicológico Definitivo de fls. 154/154v.

A
autoria
do delito foi negada pelos três recorrentes por ocasião de serem interrogados em Juízo. Fernando e Alexsandro narraram que apenas haviam pegado uma carona com Maciel para irem a um bar. Maciel, por sua vez, afirmou que apenas iria entregar o veículo que conduzia a pedido de um agiota, com quem ele possuía uma dívida, sem saber que havia drogas no automóvel.

Todavia, a versão apresentada pelos recorrentes é totalmente desprovida de suporte probatório.

Ao contrário, corroborando a tese acusatória, os depoimentos judiciais dos policiais militares policial militar Hugo Lazzari Serbate e André Luiz Loureiro Lemos, os quais realizaram as diligências que resultaram na prisão em flagrante dos recorrentes e na apreensão das drogas por eles transportadas, informam com riqueza de detalhes os elementos fáticos que convergem para a autoria dos acusados.

Nesse sentido, transcrevo trecho da sentença no qual são referenciados os citados depoimentos:

A testemunha
ANDRÉ LUIZ LOUREIRO LEMOS
, ouvida em juízo, disse que durante patrulhamento, se depararam com o veículo e que quando os ocupantes do veículo verificaram que a guarnição estava observando, o acusado Fernando, que estava no banco de trás, se abaixou, registrando que o referido acusado é conhecido das guarnições em razão de seu envolvimento com o tráfico de drogas nos bairros Nossa Senhora da Conceição e Bela Vista, acrescentando que o acusado Maciel conduzia o veículo e o acusado Alexsandro estava no banco do carona. Disse ainda que realizaram a abordagem e que, durante a busca pessoal, encontram dinheiro com os acusados, tendo realizado a busca veicular e sentido forte odor de crack, tendo o militar Serbate realizado a busca minuciosa e localizado um cabo de aço atrás do banco traseiro e que, ao puxar, o banco se abriu e visualizaram os tabletes de crack, que pesavam aproximadamente 2,5 quilos, que poderiam ser fracionados em muitas porções, esclarecendo que ao abrir o porta-malas não era possível ver a adulteração, registrando que foi uma modificação bem realizada, feita para o transporte de entorpecentes. Aduziu também que fizeram contato com o serviço reservado do 10º BPM e do 6º BPM, que passaram informações acerca da movimentação de drogas dos acusados, o “modus operandi”, a ligação entre os réus Alexsandro e Maciel, que já ficaram presos juntos, e a ligação entre Fernando e os corréus, apontado como o contato deles em Guarapari. Declarou que, informalmente, o acusado Maciel reconheceu a propriedade dos entorpecentes, dizendo que estaria no local para fazer a entrega da droga, que o contato seria o acusado Fernando e que teria o conhecido através de Alexsandro, acrescentando que Alexsandro não falou nada e que Fernando falou que o contato foi feito por ele, que contatou Alexsandro e Alexsandro fez contato com Maciel para trazer as drogas.

A testemunha
HUGO LAZZARI SERBATE,
ouvida em juízo, disse que o comandante do serviço havia recebido informação, citando um veículo que estaria trazendo entorpecentes para ser comercializado em Guarapari, registrando que tinham conhecimento de onde o veículo estaria trafegando. Disse ainda que realizaram a abordagem próximo ao Fórum de Guarapari e que no momento da abordagem os acusados estavam no carro, tendo se assustado e mostrado bastante nervosismo, esclarecendo que foi feita a revista dos acusados e encontrado dinheiro, tendo sentido forte odor de crack quando realizaram a busca veicular, tendo verificado o banco de trás e constatado que não era um banco padrão, que deita, era um banco fixo e não havia travas superiores, registrando que passando a mão por baixo do banco, sentiu um cabo de aço, puxou e o banco abriu, como se fosse uma gaveta, dizendo que lá estavam os tabletes de crack. Disse também, que Maciel era o condutor do veículo e que o mesmo falou que a droga era da Serra, registrando que os réus ficaram nervosos quando a droga foi localizada dentro do veículo, não ficando surpresos.

Sobre o valor da referida prova, é entendimento pacífico no c. STJ que "
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso
" (AgRg no HC 695.249/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 3/11/2021).

Portanto, verifico que a instrução logrou êxito em produzir prova além da dúvida razoável no sentido de que os recorrentes estavam transportando significativa quantidade de entorpecentes, incidindo, desta forma, no crime previsto no art. 33, da Lei de n.º 11.343/2006:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena
- reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Ante o exposto, inviável acolhimento da tese absolutória.

3 - Desclassificação:

A defesa do recorrente Fernando postula, em caráter subsidiário, pela desclassificação do crime de tráfico para o de porte/uso de substância entorpecente, previsto no art. 28, da Lei de Drogas.

Após devida análise, concluo que a quantidade de droga transportada era muito grande para indicar consumo pessoal. Além disso, estava embalada de modo a indicar a finalidade comercial, sendo estes os elementos previstos no §2º do art. 28 da Lei de Drogas: “
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Não é outro o entendimento deste Colegiado: “(
...) A configuração do delito do art. 33 da Lei 11.343/2006 não demanda prova efetiva do ato de mercância, por se tratar de crime de ação múltipla ou misto alternativo, bastando a subsunção da conduta a qualquer núcleo do tipo. Além disso, o fato do Recorrente ser usuário de drogas não impede a atividade da traficância, especialmente considerando a intenção de manter o vício, tratando-se de crimes autônomos”
. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021190080677, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022).

Dessa fora, inviável o acolhimento da tese desclassificatória.

4 - Afastamento da negativação dos maus antecedentes:

Na sequência, a defesa do recorrente
Alexsandro
postula pela redução da pena-base, em decorrência do afastamento da negativação dos maus antecedentes.

Para tanto, afirma que a condenação decorrente da ação penal de n.º 016361-76.2005.8.08.0048, transitou em julgado em 10/12/2009 e foi extinta definitivamente, pelo cumprimento, em 24/06/2013, sendo alcançada pelo período depurador.

No entanto, a tese defensiva se encontra desprovida de suporte jurídico, pois, segundo o entendimento jurisprudencial do c. STJ, “
as condenações abrangidas pelo período depurador de 5 anos (art. 64, I, do Código Penal) podem ser consideradas como maus antecedentes e, assim, justificar o aumento da pena-base em 1/6, embora não possam ser usadas para reconhecer a reincidência
” (HC n. 895.314/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024).

Portanto, não há como afastar a negativação dos amus antecedentes.

5 - Revisão da primeira fase da dosimetria:

Após a devida análise da primeira fase da dosimetria, verifiquei que algumas das circunstâncias judiciais negativadas na sentença não contaram com adequada fundamentação.

A
culpabilidade
, em relação aos recorrentes
Fernando
e
Alexsandro
, foi negativada com menções genéricas ao conhecimento do caráter ilícito da conduta e exigibilidade de comportamento diverso, motivação que, além de ínsita ao tipo penal, poderia servir para reprovação de qualquer conduta criminosa por tráfico, contrariando o que dispõe o art. 315, §2º, III, do CPP. Além disso, a menção a eventuais condenações anteriores se revela como “
bis in idem
” em relação ao acolhimento da circunstância agravante da reincidência.

Os
maus antecedentes
do recorrente
Fernando
foram desvalorados com base em duas condenações. A primeira delas teve a punibilidade extinta pela prescrição retroativa, implicando no afastamento dos efeitos penais secundários decorrentes da existência de condenação criminal que transitou em julgado, tais como a formação de reincidência e maus antecedentes. Já a segunda condenação (ação penal n.º 0012845-46.2016.8.08.0021), consoante consignado na própria sentença recorrida, ainda não havia transitado em julgado. Destaco que em consulta ao sistema de andamento processual deste Tribunal consta a informação de que os autos subiram a esta Corte por força de interposição de recurso de apelação. Deste modo, não se verificam os maus antecedentes em relação a Fernando.

Não houve fundamentação idônea na negativação da circunstância judicial da
personalidade em relação aos três recorrentes
, por inobservância ao precedente vinculante expresso no Tema 1077 do STJ: "
Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente
".

A negativação dos
motivos
do crime, que foi a mesma para
os três recorrentes
, é inidônea, a menção genérica ao “espírito de ganância”, disseminação de outros crimes” e “insegurança no meio social” poderiam servir para reprovação de qualquer conduta criminosa por tráfico, contrariando o que dispõe o art. 315, §2º, III, do CPP.

Do mesmo modo, a negativação das
consequências
do crime, para
os três recorrentes
, foi calcada em fundamentação genérica que ressaltou o perigo abstrato da conduta, inviável para o recrudescimento da pena-base.

Dessa forma, ausente fundamentação idônea, devem as referidas circunstâncias judiciais serem neutralizadas, resultando na redução proporcional da pena-base.

Sobejaram a negativação das circunstâncias do crime para os três recorrentes, dos maus antecedentes para Alexsandro, e da culpabilidade para Maciel.

6 - Revisão da fração aplicada na segunda fase da dosimetria:

Verifico que o aumento decorrente da
circunstância agravante da reincidência
excedeu a fração recomendada de 1/6 (um sexto) quando ausente fundamentação que permita aumento mais severo, bem como a redução decorrente da circunstância atenuante da confissão, para o recorrente Maciel, restou aquém do mencionado patamar.

Nesse sentido, a jurisprudência do STJ “
considera proporcional a aplicação da fração de aumento de 1/6 para cada circunstância judicial desfavorável e/ou atenuante e agravante reconhecida
” (STJ - REsp n. 2.127.096/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 1/4/2025, DJEN de 11/4/2025).

Dessa forma, a fração de aumento/redução relativas à aplicação das circunstâncias atenuante/agravante deverá ser redimensionada.

7 - Tráfico privilegiado:

A seguir, as defesas de
Alexsandro
e
Maciel
postulam pela aplicação do redutor do tráfico privilegiado.

Após detida análise, verifiquei que a pretendida causa de diminuição é inaplicável em relação ao recorrente
Alexsandro
, pois ele ostenta reincidência específica, circunstância impeditiva prevista expressamente no §4º, do art. 33, da Lei de n.º 11.343/2006.

Por outro lado, o recorrente
Maciel
, apesar de responder a outra ação penal também pelo crime de tráfico de drogas, é tecnicamente primário, sendo inviável a utilização de ações penais em curso para afastar o redutor do tráfico privilegiado, sendo aplicável ao caso o
Tema 1139, do STJ
: "
É vedada a utilização de inquéritos e/ou
ações penais em curso

para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
".

Além disso, constato que a fundamentação utilizada pelo juízo de origem para indicar a suposta dedicação de Maciel a atividades criminosas é frágil, havendo considerações genéricas sobre o fato de ter cometido este crime após a concessão de Alvará de Soltura e pelo fato de não haver comprovação de trabalho lícito.

Ressalto que
não cabe extensão do benefício
aos outros dois recorrentes que são reincidentes específicos em tráfico de drogas.

8 - Gratuidade da justiça:

Por fim, a defesa de Maciel postula pela
concessão da gratuidade de justiça
, com a isenção de custas processuais.

Conforme o entendimento deste egrégio Tribunal, tal pretensão deverá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal.

9 - Isenção da pena de multa:

A tese de isenção da pena de multa deverá ser avaliada ao final da execução nos moldes previstos no art. 804, do CPP, pelo juízo da execução penal.

10 - Reforma parcial da dosimetria da pena:

Diante da reforma parcial da sentença, passo a nova dosimetria da pena:

Ressalto que utilizarei a fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo da pena em abstrato para o aumento de cada circunstância judicial negativa.

10.1 - Recorrente Fernando:

Para o recorrente
Fernando
, remanesceu como negativa apenas a circunstância judicial das
circunstâncias do crime
, de modo que
aplico a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
.

Ausentes circunstâncias atenuantes, presente a circunstância agravante da reincidência, incidindo, no caso, o aumento na fração de 1/6 (um sexto), passando
a pena definitiva a ser de 07 (sete) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 730 (setecentos e trinta) dias-multa
, à míngua de causas de diminuição ou aumento.

10.2 - Recorrente Alexsandro:

Para o recorrente
Alexsandro
, remanesceram como negativas as circunstâncias judiciais dos
maus antecedentes
e das
circunstâncias do crime
, de modo que
aplico a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa
.

Ausentes circunstâncias atenuantes, presente a circunstância agravante da reincidência, incidindo, no caso, o aumento na fração de 1/6 (um sexto), passando
a pena definitiva a ser de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e pagamento de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa
, à míngua de causas de diminuição ou aumento.

10.3 - Recorrente Maciel:

Para o recorrente
Maciel
, remanesceram como negativas as circunstâncias judiciais da
culpabilidade
e das
circunstâncias do crime
, de modo que
aplico a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa
.

Ausentes circunstâncias atenuantes, presente a circunstância agravante da reincidência, incidindo, no caso, o aumento na fração de 1/6 (um sexto), resultando na pena intermediária de 07 (sete) anos e 03 (três) meses e pagamento de 730 (setecentos e trinta) dias-multa.

Ausentes causas de aumento, presente a causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado, devendo ser aplicado ao caso a fração de (dois terços) já que as circunstâncias que poderiam ser utilizadas para a modulação da fração, tais como a significativa quantidade de entorpecente apreendido e o transporte intermunicipal da droga, já foram utilizadas como fundamento das circunstâncias judiciais da primeira fase dosimétrica.

Assim,
fixo a pena definitiva em 02 (dois) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e pagamento de 240 (duzentos e quarenta) dias-multa
.

Com a redução da pena aplicada ficam prejudicadas as teses de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e de redução da pena de multa, invocadas pela defesa do recorrente
Maciel
.

O regime de cumprimento de pena dos recorrentes
Fernando
e
Alexsandro
permanecerá mantido no
FECHADO
, enquanto o regime de cumprimento de pena do recorrente
Maciel
passará a ser o
ABERTO
, nos moldes definidos pela regra geral prevista no §2º, do art. 33, do CP.

Substituo a pena privativa de liberdade de Maciel por duas restritivas de direitos a serem definidas e fiscalizadas pelo juízo da execução penal.

Mantidos os outros efeitos condenatórios previstos na sentença que não conflitem com este Acórdão.

Ante ao exposto,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO
aos recursos, para reduzir as penas dos recorrentes para:

- ALEXSANDRO DA SILVA NUNES:
08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e pagamento de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos.

- FERNANDO MACHADO DA SILVA
: 07 (sete) anos e 03 (três) meses e pagamento de 730 (setecentos e trinta) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos.

- MACIEL THEOPHILO DA SILVA:
02 (dois) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e pagamento de 240 (duzentos e quarenta) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos.

A prevalecer o entendimento constante deste voto,
expeça-se Alvará de Soltura
em favor do recorrente Maciel Theophilo da Silva.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA (REVISOR):-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Voto no mesmo sentido.

*

rpm*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelas defesas de
ALEXSANDRO DA SILVA NUNES, FERNANDO MACHADO DA SILVA e MACIEL THEOPHILO DA SILVA,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 163/180, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-os pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, às penas de 13 (treze) anos de reclusão e 1300 (mil e trezentos) dias-multa para os apelantes Alexsandro e Fernando, e 09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa para o apelante Maciel.

A defesa de
Alexsandro
apresentou razões recursais que constam do ID 10255130, nas quais requer (1) a absolvição, sob a alegação de insuficiência de provas para a condenação. Subsidiariamente, (2) requer o afastamento da negativação da circunstância judicial dos maus antecedentes, com o redimensionamento da pena-base, e (3) o reconhecimento do tráfico privilegiado.

A defesa de
Fernando
apresentou razões recursais que constam do ID 10255127, nas quais sustenta (4) a nulidade da prova obtida durante a prisão em flagrante, a qual decorreu ilegalidade no procedimento de busca pessoal e veicular. No mérito, (5) requer a absolvição, sob a alegação de insuficiência de provas para a condenação. Subsidiariamente, (6) requer a desclassificação da condenação pelo crime de tráfico par ao de uso de entorpecente.

A defesa de
Maciel
apresentou razões recursais que constam do ID 10255133, nas quais requer (7) a absolvição, sob a alegação de insuficiência de provas para a condenação. Subsidiariamente, (8) requer o reconhecimento do tráfico privilegiado com aplicação de sua fração máxima, (9) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, (10) isenção da pena de multa e (11) concessão do benefício da gratuidade de justiça.

Consta dos autos que os recorrentes foram presos em flagrante, na posse de significativa quantidade de entorpecentes, e quantia em dinheiro.

Visando melhor contextualização dos fatos, transcrevo a denúncia:

“(...) que no dia 15 de abril de 2022, por volta das 18h10min, na Rua Bravo nº 18, próximo ao SESC, Bairro Sol Nascente, nesta Comarca, os réus acima qualificados, agindo de forma livre e consciente, em união de desígnios, traziam consigo e transportavam substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal, bem como se associaram para a prática desse delito.

Narram os autos que equipes de Força Tática, durante patrulhamento no Bairro Lagoa Funda, avistaram um veículo GM/Corsa preto placa JPQ5B67 com três ocupantes, que,
ao perceber a presença dos militares, demonstraram nervosismo e se abaixaram no interior do veículo.
Feita a abordagem e busca pessoal nos réus, foi encontrado apenas a quantia de R$257,00 com Maciel, R$36,00 com Alexsandro e R$35,15 com Fernando.
Realizada a busca no interior do veículo, foi constatado forte odor característico de crack, sendo encontrado um compartimento secreto na parte traseira inferior do banco de trás do veículo e nela estavam escondidos 3 tabletes de crack, nos quais 2 tabletes eram do tamanho aproximado de um tijolo e 1 tablete no tamanho aproximado de meio tijolo
, devidamente embalados, conforme imagens de fl. 54.

Indagados informalmente pelos policiais, os réus apresentaram versões contraditórias do fato, tendo o réu Maciel confessado a propriedade dos entorpecentes e informado que ele realizava o transporte enquanto os outros dois indivíduos faziam o contato para entrega da droga.

O réu Fernando informou que a droga pertencia à Maciel e que ele era do Município da Serra/ES, sendo responsável pela venda das drogas e abastecimento das cidades vizinhas. O réu Alexsandro permaneceu silente. Merece registro que os réus possuem amplo histórico criminal, tendo o réu Alexsandro passagem por tráfico de drogas e está respondendo por homicídio qualificado, o réu Fernando possui duas passagens por tráfico de drogas e uma por roubo majorado e o réu Maciel responde pelo crime de tráfico de drogas.

Ouvidos na esfera policial, o réu Fernando negou a propriedade das drogas, alegando que apenas estava indo para um bar e pegou uma carona com seu conhecido Alexsandro “Negão”, e que não tinha conhecimento de que havia entorpecentes no veículo.

O réu Alexsandro também negou a propriedade dos entorpecentes, alegando que estava indo a um bar com os outros réus. Quanto ao réu Maciel, este confessou a propriedade das drogas, informando que possui uma dívida no valor de R$1.000,00 com um indivíduo chamado ALISSON, apelido “CACHORRINHO”, e que tem conhecimento de que este é envolvido com o tráfico de drogas e, por medo, aceitou transportar e fazer a entrega do entorpecente apreendido a um rapaz chamado Roberto, a fim de quitar a dívida que possui, acrescentando que os outros réus não sabiam dos entorpecentes. (...)”

Presentes os pressupostos de admissibilidade, passo a análise dos recursos.

1 -Nulidade da prova obtida durante a prisão em flagrante:

A defesa do recorrente
Fernando
aduz a nulidade da prova obtida durante a prisão em flagrante, decorrente de busca pessoal e veicular que reputa ilegais, em virtude de ausência ordem judicial, o que estaria em contrariedade com garantias constitucionais do recorrente.

No entanto, o depoimento judicial prestado pelo policial militar Hugo Lazzari Serbate, deu conta de que a situação de flagrância que autorizou a abordagem e a busca domiciliar ocorreu dentro dos limites das garantias constitucionais do recorrente.

Referida testemunha afirmou que os policiais receberam informações do comando de que um veículo que estaria trazendo entorpecentes para ser comercializado em Guarapari, informando a localização na qual ele estaria. O depoente disse que quando a guarnição chegou ao local, foi possível verificar um veículo estacionado com três elementos a bordo, os quais aparentaram nervosismo ao avistar a viatura, sendo que Fernando, inclusive, tentou se abaixar para se esconder do campo de visão dos policiais.

Referido relato foi corroborado pelo depoimento judicial do policial militar André Luiz Loureiro Lemos.

Tal situação configurou a justa causa que autorizou os agentes de segurança a procederam a busca pessoal e veicular, o que resultou na apreensão de significativa quantidade de drogas, confirmando a informação que os policiais receberam do comando.

Portanto, infere-se das provas citadas que se tratou de prisão em flagrante por crime permanente (tráfico de drogas), estando, desta forma, autorizada as buscas pessoal e veicular, independente de prévia autorização judicial, por expressa disposição constitucional.

O procedimento policial obedeceu ao disposto no artigo 5º, inciso XI, da Constituição e ao parágrafo único do artigo 240, do CPP, que estabelece que “
Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior
”.

Destarte, não há como prosperar a tese de violação de garantias constitucionais do acusado por não haver nenhuma ilegalidade no procedimento policial.

2 - Absolvição:

Na sequência, a defesa dos três recorrentes postulam pela absolvição, alegando fragilidade do conjunto probatório, principalmente no que se refere à autoria.

A
materialidade
do delito de tráfico está fartamente evidenciada pelo Auto de Apreensão de fls. 18/20, pelo Boletim Unificado de fls. 45/51, pelo Laudo de Exame de Arma de Fogo de fls. 138/142 e pelo Laudo Toxicológico Definitivo de fls. 154/154v.

A
autoria
do delito foi negada pelos três recorrentes por ocasião de serem interrogados em Juízo. Fernando e Alexsandro narraram que apenas haviam pegado uma carona com Maciel para irem a um bar. Maciel, por sua vez, afirmou que apenas iria entregar o veículo que conduzia a pedido de um agiota, com quem ele possuía uma dívida, sem saber que havia drogas no automóvel.

Todavia, a versão apresentada pelos recorrentes é totalmente desprovida de suporte probatório.

Ao contrário, corroborando a tese acusatória, os depoimentos judiciais dos policiais militares policial militar Hugo Lazzari Serbate e André Luiz Loureiro Lemos, os quais realizaram as diligências que resultaram na prisão em flagrante dos recorrentes e na apreensão das drogas por eles transportadas, informam com riqueza de detalhes os elementos fáticos que convergem para a autoria dos acusados.

Nesse sentido, transcrevo trecho da sentença no qual são referenciados os citados depoimentos:

A testemunha
ANDRÉ LUIZ LOUREIRO LEMOS
, ouvida em juízo, disse que durante patrulhamento, se depararam com o veículo e que quando os ocupantes do veículo verificaram que a guarnição estava observando, o acusado Fernando, que estava no banco de trás, se abaixou, registrando que o referido acusado é conhecido das guarnições em razão de seu envolvimento com o tráfico de drogas nos bairros Nossa Senhora da Conceição e Bela Vista, acrescentando que o acusado Maciel conduzia o veículo e o acusado Alexsandro estava no banco do carona. Disse ainda que realizaram a abordagem e que, durante a busca pessoal, encontram dinheiro com os acusados, tendo realizado a busca veicular e sentido forte odor de crack, tendo o militar Serbate realizado a busca minuciosa e localizado um cabo de aço atrás do banco traseiro e que, ao puxar, o banco se abriu e visualizaram os tabletes de crack, que pesavam aproximadamente 2,5 quilos, que poderiam ser fracionados em muitas porções, esclarecendo que ao abrir o porta-malas não era possível ver a adulteração, registrando que foi uma modificação bem realizada, feita para o transporte de entorpecentes. Aduziu também que fizeram contato com o serviço reservado do 10º BPM e do 6º BPM, que passaram informações acerca da movimentação de drogas dos acusados, o “modus operandi”, a ligação entre os réus Alexsandro e Maciel, que já ficaram presos juntos, e a ligação entre Fernando e os corréus, apontado como o contato deles em Guarapari. Declarou que, informalmente, o acusado Maciel reconheceu a propriedade dos entorpecentes, dizendo que estaria no local para fazer a entrega da droga, que o contato seria o acusado Fernando e que teria o conhecido através de Alexsandro, acrescentando que Alexsandro não falou nada e que Fernando falou que o contato foi feito por ele, que contatou Alexsandro e Alexsandro fez contato com Maciel para trazer as drogas.

A testemunha
HUGO LAZZARI SERBATE,
ouvida em juízo, disse que o comandante do serviço havia recebido informação, citando um veículo que estaria trazendo entorpecentes para ser comercializado em Guarapari, registrando que tinham conhecimento de onde o veículo estaria trafegando. Disse ainda que realizaram a abordagem próximo ao Fórum de Guarapari e que no momento da abordagem os acusados estavam no carro, tendo se assustado e mostrado bastante nervosismo, esclarecendo que foi feita a revista dos acusados e encontrado dinheiro, tendo sentido forte odor de crack quando realizaram a busca veicular, tendo verificado o banco de trás e constatado que não era um banco padrão, que deita, era um banco fixo e não havia travas superiores, registrando que passando a mão por baixo do banco, sentiu um cabo de aço, puxou e o banco abriu, como se fosse uma gaveta, dizendo que lá estavam os tabletes de crack. Disse também, que Maciel era o condutor do veículo e que o mesmo falou que a droga era da Serra, registrando que os réus ficaram nervosos quando a droga foi localizada dentro do veículo, não ficando surpresos.

Sobre o valor da referida prova, é entendimento pacífico no c. STJ que "
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso
" (AgRg no HC 695.249/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 3/11/2021).

Portanto, verifico que a instrução logrou êxito em produzir prova além da dúvida razoável no sentido de que os recorrentes estavam transportando significativa quantidade de entorpecentes, incidindo, desta forma, no crime previsto no art. 33, da Lei de n.º 11.343/2006:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena
- reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Ante o exposto, inviável acolhimento da tese absolutória.

3 - Desclassificação:

A defesa do recorrente Fernando postula, em caráter subsidiário, pela desclassificação do crime de tráfico para o de porte/uso de substância entorpecente, previsto no art. 28, da Lei de Drogas.

Após devida análise, concluo que a quantidade de droga transportada era muito grande para indicar consumo pessoal. Além disso, estava embalada de modo a indicar a finalidade comercial, sendo estes os elementos previstos no §2º do art. 28 da Lei de Drogas: “
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Não é outro o entendimento deste Colegiado: “(
...) A configuração do delito do art. 33 da Lei 11.343/2006 não demanda prova efetiva do ato de mercância, por se tratar de crime de ação múltipla ou misto alternativo, bastando a subsunção da conduta a qualquer núcleo do tipo. Além disso, o fato do Recorrente ser usuário de drogas não impede a atividade da traficância, especialmente considerando a intenção de manter o vício, tratando-se de crimes autônomos”
. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021190080677, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022).

Dessa fora, inviável o acolhimento da tese desclassificatória.

4 - Afastamento da negativação dos maus antecedentes:

Na sequência, a defesa do recorrente
Alexsandro
postula pela redução da pena-base, em decorrência do afastamento da negativação dos maus antecedentes.

Para tanto, afirma que a condenação decorrente da ação penal de n.º 016361-76.2005.8.08.0048, transitou em julgado em 10/12/2009 e foi extinta definitivamente, pelo cumprimento, em 24/06/2013, sendo alcançada pelo período depurador.

No entanto, a tese defensiva se encontra desprovida de suporte jurídico, pois, segundo o entendimento jurisprudencial do c. STJ, “
as condenações abrangidas pelo período depurador de 5 anos (art. 64, I, do Código Penal) podem ser consideradas como maus antecedentes e, assim, justificar o aumento da pena-base em 1/6, embora não possam ser usadas para reconhecer a reincidência
” (HC n. 895.314/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024).

Portanto, não há como afastar a negativação dos amus antecedentes.

5 - Revisão da primeira fase da dosimetria:

Após a devida análise da primeira fase da dosimetria, verifiquei que algumas das circunstâncias judiciais negativadas na sentença não contaram com adequada fundamentação.

A
culpabilidade
, em relação aos recorrentes
Fernando
e
Alexsandro
, foi negativada com menções genéricas ao conhecimento do caráter ilícito da conduta e exigibilidade de comportamento diverso, motivação que, além de ínsita ao tipo penal, poderia servir para reprovação de qualquer conduta criminosa por tráfico, contrariando o que dispõe o art. 315, §2º, III, do CPP. Além disso, a menção a eventuais condenações anteriores se revela como “
bis in idem
” em relação ao acolhimento da circunstância agravante da reincidência.

Os
maus antecedentes
do recorrente
Fernando
foram desvalorados com base em duas condenações. A primeira delas teve a punibilidade extinta pela prescrição retroativa, implicando no afastamento dos efeitos penais secundários decorrentes da existência de condenação criminal que transitou em julgado, tais como a formação de reincidência e maus antecedentes. Já a segunda condenação (ação penal n.º 0012845-46.2016.8.08.0021), consoante consignado na própria sentença recorrida, ainda não havia transitado em julgado. Destaco que em consulta ao sistema de andamento processual deste Tribunal consta a informação de que os autos subiram a esta Corte por força de interposição de recurso de apelação. Deste modo, não se verificam os maus antecedentes em relação a Fernando.

Não houve fundamentação idônea na negativação da circunstância judicial da
personalidade em relação aos três recorrentes
, por inobservância ao precedente vinculante expresso no Tema 1077 do STJ: "
Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente
".

A negativação dos
motivos
do crime, que foi a mesma para
os três recorrentes
, é inidônea, a menção genérica ao “espírito de ganância”, disseminação de outros crimes” e “insegurança no meio social” poderiam servir para reprovação de qualquer conduta criminosa por tráfico, contrariando o que dispõe o art. 315, §2º, III, do CPP.

Do mesmo modo, a negativação das
consequências
do crime, para
os três recorrentes
, foi calcada em fundamentação genérica que ressaltou o perigo abstrato da conduta, inviável para o recrudescimento da pena-base.

Dessa forma, ausente fundamentação idônea, devem as referidas circunstâncias judiciais serem neutralizadas, resultando na redução proporcional da pena-base.

Sobejaram a negativação das circunstâncias do crime para os três recorrentes, dos maus antecedentes para Alexsandro, e da culpabilidade para Maciel.

6 - Revisão da fração aplicada na segunda fase da dosimetria:

Verifico que o aumento decorrente da
circunstância agravante da reincidência
excedeu a fração recomendada de 1/6 (um sexto) quando ausente fundamentação que permita aumento mais severo, bem como a redução decorrente da circunstância atenuante da confissão, para o recorrente Maciel, restou aquém do mencionado patamar.

Nesse sentido, a jurisprudência do STJ “
considera proporcional a aplicação da fração de aumento de 1/6 para cada circunstância judicial desfavorável e/ou atenuante e agravante reconhecida
” (STJ - REsp n. 2.127.096/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 1/4/2025, DJEN de 11/4/2025).

Dessa forma, a fração de aumento/redução relativas à aplicação das circunstâncias atenuante/agravante deverá ser redimensionada.

7 - Tráfico privilegiado:

A seguir, as defesas de
Alexsandro
e
Maciel
postulam pela aplicação do redutor do tráfico privilegiado.

Após detida análise, verifiquei que a pretendida causa de diminuição é inaplicável em relação ao recorrente
Alexsandro
, pois ele ostenta reincidência específica, circunstância impeditiva prevista expressamente no §4º, do art. 33, da Lei de n.º 11.343/2006.

Por outro lado, o recorrente
Maciel
, apesar de responder a outra ação penal também pelo crime de tráfico de drogas, é tecnicamente primário, sendo inviável a utilização de ações penais em curso para afastar o redutor do tráfico privilegiado, sendo aplicável ao caso o
Tema 1139, do STJ
: "
É vedada a utilização de inquéritos e/ou
ações penais em curso
para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
"
.

Além disso, constato que a fundamentação utilizada pelo juízo de origem para indicar a suposta dedicação de Maciel a atividades criminosas é frágil, havendo considerações genéricas sobre o fato de ter cometido este crime após a concessão de Alvará de Soltura e pelo fato de não haver comprovação de trabalho lícito.

Ressalto que
não cabe extensão do benefício
aos outros dois recorrentes que são reincidentes específicos em tráfico de drogas.

8 - Gratuidade da justiça:

Por fim, a defesa de Maciel postula pela
concessão da gratuidade de justiça
, com a isenção de custas processuais.

Conforme o entendimento deste egrégio Tribunal, tal pretensão deverá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal.

9 - Isenção da pena de multa:

A tese de isenção da pena de multa deverá ser avaliada ao final da execução nos moldes previstos no art. 804, do CPP, pelo juízo da execução penal.

10 - Reforma parcial da dosimetria da pena:

Diante da reforma parcial da sentença, passo a nova dosimetria da pena:

Ressalto que utilizarei a fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo da pena em abstrato para o aumento de cada circunstância judicial negativa.

10.1 - Recorrente Fernando:

Para o recorrente
Fernando
, remanesceu como negativa apenas a circunstância judicial das
circunstâncias do crime
, de modo que
aplico a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
.

Ausentes circunstâncias atenuantes, presente a circunstância agravante da reincidência, incidindo, no caso, o aumento na fração de 1/6 (um sexto), passando
a pena definitiva a ser de 07 (sete) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 730 (setecentos e trinta) dias-multa
, à míngua de causas de diminuição ou aumento.

10.2 - Recorrente Alexsandro:

Para o recorrente
Alexsandro
, remanesceram como negativas as circunstâncias judiciais dos
maus antecedentes
e das
circunstâncias do crime
, de modo que
aplico a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa
.

Ausentes circunstâncias atenuantes, presente a circunstância agravante da reincidência, incidindo, no caso, o aumento na fração de 1/6 (um sexto), passando
a pena definitiva a ser de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e pagamento de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa
, à míngua de causas de diminuição ou aumento.

10.3 - Recorrente Maciel:

Para o recorrente
Maciel
, remanesceram como negativas as circunstâncias judiciais da
culpabilidade
e das
circunstâncias do crime
, de modo que
aplico a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa
.

Ausentes circunstâncias atenuantes, presente a circunstância agravante da reincidência, incidindo, no caso, o aumento na fração de 1/6 (um sexto), resultando na pena intermediária de 07 (sete) anos e 03 (três) meses e pagamento de 730 (setecentos e trinta) dias-multa.

Ausentes causas de aumento, presente a causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado, devendo ser aplicado ao caso a fração de (dois terços) já que as circunstâncias que poderiam ser utilizadas para a modulação da fração, tais como a significativa quantidade de entorpecente apreendido e o transporte intermunicipal da droga, já foram utilizadas como fundamento das circunstâncias judiciais da primeira fase dosimétrica.

Assim,
fixo a pena definitiva em 02 (dois) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e pagamento de 240 (duzentos e quarenta) dias-multa
.

Com a redução da pena aplicada ficam prejudicadas as teses de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e de redução da pena de multa, invocadas pela defesa do recorrente
Maciel
.

O regime de cumprimento de pena dos recorrentes
Fernando
e
Alexsandro
permanecerá mantido no
FECHADO
, enquanto o regime de cumprimento de pena do recorrente
Maciel
passará a ser o
ABERTO
, nos moldes definidos pela regra geral prevista no §2º, do art. 33, do CP.

Substituo a pena privativa de liberdade de Maciel por duas restritivas de direitos a serem definidas e fiscalizadas pelo juízo da execução penal.

Mantidos os outros efeitos condenatórios previstos na sentença que não conflitem com este Acórdão.

Ante ao exposto,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO
aos recursos, para reduzir as penas dos recorrentes para:

- ALEXSANDRO DA SILVA NUNES:
08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e pagamento de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos.

- FERNANDO MACHADO DA SILVA
: 07 (sete) anos e 03 (três) meses e pagamento de 730 (setecentos e trinta) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos.

- MACIEL THEOPHILO DA SILVA:
02 (dois) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e pagamento de 240 (duzentos e quarenta) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos.

A prevalecer o entendimento constante deste voto,
expeça-se Alvará de Soltura
em favor do recorrente Maciel Theophilo da Silva.

É como voto.