Tribunal: TJES
Processo: 5001877-67.2023.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2025-09-26

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ISSQN. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. SERVIÇO PRESTADO DE FORMA PESSOAL POR PROFISSIONAIS HABILITADOS. REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA. RECONHECIMENTO DO DIREITO. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelo Município de Aracruz/ES contra sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança Preventivo impetrado por Odonto Engel Ltda., sociedade limitada uniprofissional dedicada à prestação de serviços odontológicos. O pedido visou ao reconhecimento do direito de recolher o ISSQN com base no número de profissionais habilitados, nos termos do regime de tributação fixa previsto na legislação local.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a autoridade apontada como coatora é parte legítima para figurar no polo passivo do mandado de segurança; (ii) verificar se há interesse de agir da impetrante na via eleita; (iii) estabelecer se a sociedade impetrante faz jus à tributação do ISSQN na forma fixa, com base no número de profissionais habilitados, nos termos da legislação municipal e do art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A legitimidade passiva da autoridade apontada como coatora deve ser reconhecida, pois é do Município a competência para instituir e exigir o ISSQN, estando a Gerência de Fiscalização e Administração Tributária vinculada ao ente federativo, com atribuição concreta na prática do ato impugnado.

4. O interesse de agir da impetrante está configurado, haja vista o binômio necessidade-adequação, uma vez que há controvérsia sobre o regime de incidência do ISSQN.

5. O art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968 e o art. 14-A da Lei Municipal nº 2.521/2022 preveem a possibilidade de tributação fixa do ISSQN para sociedades de profissionais, desde que os serviços sejam prestados pessoalmente pelos profissionais habilitados e não haja elementos empresariais preponderantes.

6. A sociedade impetrante presta exclusivamente serviços odontológicos de natureza intelectual, sem configuração de atividade empresarial nos termos do art. 966, parágrafo único, do Código Civil, sendo irrelevante a constituição sob a forma de responsabilidade limitada ou a adesão ao Simples Nacional.

7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do TJES firmou entendimento no sentido de que sociedades uniprofissionais que prestam serviços de forma pessoal, mesmo com colaboradores e sob regime de responsabilidade limitada, têm direito à tributação privilegiada do ISSQN.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido. Sentença mantida em sede de remessa necessária.

Tese de julgamento:

1. A autoridade municipal responsável pela fiscalização tributária é parte legítima para figurar como coatora em mandado de segurança que discute a incidência do ISSQN.

2. O mandado de segurança é via adequada para discutir direito líquido e certo relacionado ao regime de tributação do ISSQN.

3. Sociedades uniprofissionais dedicadas à prestação de serviços de natureza intelectual, sem estrutura empresarial, têm direito ao recolhimento do ISSQN com base fixa por profissional habilitado, conforme o art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968 e legislação municipal.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001877-67.2023.8.08.0006

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ODONTO ENGEL LTDA

APELADO: MUNICIPIO DE ARACRUZ

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ISSQN. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. SERVIÇO PRESTADO DE FORMA PESSOAL POR PROFISSIONAIS HABILITADOS. REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA. RECONHECIMENTO DO DIREITO. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelo Município de Aracruz/ES contra sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança Preventivo impetrado por Odonto Engel Ltda., sociedade limitada uniprofissional dedicada à prestação de serviços odontológicos. O pedido visou ao reconhecimento do direito de recolher o ISSQN com base no número de profissionais habilitados, nos termos do regime de tributação fixa previsto na legislação local.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a autoridade apontada como coatora é parte legítima para figurar no polo passivo do mandado de segurança; (ii) verificar se há interesse de agir da impetrante na via eleita; (iii) estabelecer se a sociedade impetrante faz jus à tributação do ISSQN na forma fixa, com base no número de profissionais habilitados, nos termos da legislação municipal e do art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A legitimidade passiva da autoridade apontada como coatora deve ser reconhecida, pois é do Município a competência para instituir e exigir o ISSQN, estando a Gerência de Fiscalização e Administração Tributária vinculada ao ente federativo, com atribuição concreta na prática do ato impugnado.

4. O interesse de agir da impetrante está configurado, haja vista o binômio necessidade-adequação, uma vez que há controvérsia sobre o regime de incidência do ISSQN.

5. O art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968 e o art. 14-A da Lei Municipal nº 2.521/2022 preveem a possibilidade de tributação fixa do ISSQN para sociedades de profissionais, desde que os serviços sejam prestados pessoalmente pelos profissionais habilitados e não haja elementos empresariais preponderantes.

6. A sociedade impetrante presta exclusivamente serviços odontológicos de natureza intelectual, sem configuração de atividade empresarial nos termos do art. 966, parágrafo único, do Código Civil, sendo irrelevante a constituição sob a forma de responsabilidade limitada ou a adesão ao Simples Nacional.

7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do TJES firmou entendimento no sentido de que sociedades uniprofissionais que prestam serviços de forma pessoal, mesmo com colaboradores e sob regime de responsabilidade limitada, têm direito à tributação privilegiada do ISSQN.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido. Sentença mantida em sede de remessa necessária.

Tese de julgamento:

1. A autoridade municipal responsável pela fiscalização tributária é parte legítima para figurar como coatora em mandado de segurança que discute a incidência do ISSQN.

2. O mandado de segurança é via adequada para discutir direito líquido e certo relacionado ao regime de tributação do ISSQN.

3. Sociedades uniprofissionais dedicadas à prestação de serviços de natureza intelectual, sem estrutura empresarial, têm direito ao recolhimento do ISSQN com base fixa por profissional habilitado, conforme o art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968 e legislação municipal.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA N.º 5001877-67.2023.8.08.0006

APELANTE:
MUNICÍPIO DE ARACRUZ

APELADA:
ODONTO ENGEL LTDA

RELATORA: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de
Remessa Necessária e Apelação

Cível
interposta por
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
contra r. sentença proferida no id. 14862239 pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registro Público e Meio Ambiente de Aracruz/ES no
Mandado de Segurança Preventivo
impetrado por
ODONTO ENGEL LTDA
contra ato coator praticado pelo
GERENTE MUNICIPAL DA GERÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
, que acolheu parcialmente o pedido para reconhecer o direito da apelada de recolher o ISSQN sobre a quantidade de profissionais habilitados que prestem serviço em nome da sociedade.

Em suas razões recursais, o recorrente aduz, preliminarmente, a ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora, a inexistência de direito líquido e certo e a ausência do interesse de agir.

Sustenta que a apelada não comprovou o atendimento dos requisitos legais para enquadramento no regime diferenciado do ISS fixo, tampouco formulou requerimento administrativo à municipalidade.

Alega que o contrato social da impetrante revela elementos caracterizadores de sociedade empresária, como limitação de responsabilidade dos sócios, previsão de distribuição de lucros e pagamento de
pro labore
, afastando a natureza uniprofissional.

Reforça, ainda, que a contribuinte esteve enquadrada no regime do Simples Nacional até dezembro de 2022, circunstância incompatível com o regime de ISS fixo pretendido.

Por isso, requer que o recurso seja conhecido e provido, para que a sentença de primeiro grau seja totalmente reformada.

Verifica-se que há questões a serem examinadas que antecedem o mérito recursal, pelo que passo a sua análise.

DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA

O apelante suscita a ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora, por ausência de comprovação documental de ato concreto, o que comprometeria a via eleita, diante da inexistência de direito líquido e certo.

De início, registro que a análise da legitimidade
ad causam
deve ser feita à luz da teoria da asserção, considerando as alegações iniciais do autor, sem juízo de valor sobre a veracidade das mesmas ou o possível êxito da pretensão.

Sabe-se que o mandado de segurança é um instrumento processual cabível para a proteção de direito líquido e certo, que não seja tutelado por
habeas corpus
ou
habeas data
, e sempre que o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (inciso LXIX do art. 5º da CF/88).

Sendo assim, estabelece o art. 1
o
da Lei Complementar Federal n. 116/2003 que “
O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza,
de competência dos Municípios e do Distrito Federal
, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador”
.

Diante disso, nota-se que é de competência dos Municípios e do Distrito Federal instituir o ISSQN, o que justifica a inclusão do ente municipal como parte passiva na demanda, uma vez que sustenta nos autos a incidência do ISSQN em modalidade diversa da impugnada pela apelada.

Portanto,
REJEITO
a preliminar aventada.

DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR

Suscitou o Município Apelante a necessidade de extinção do feito sem resolução de mérito, pelo reconhecimento da ausência de interesse de agir, uma vez que o mandado de segurança não é a via adequada para o deslinde do caso, não havendo comprovação do direito líquido e certo alegado, bem como que o pedido da impetrante deveria ter sido formulado por ação de conhecimento, pela qual há a possibilidade de instrução probatória.

Pois bem, a doutrina divide o interesse processual no binômio necessidade-adequação, ou seja, a necessidade da efetiva atividade jurisdicional e a adequação ao instrumento processual a ser utilizado.

Nesses termos, resta claro que a defesa da incidência do ISSQN pela autoridade coatora em modalidade diversa da julgada adequada pela apelada, gera o interesse de agir, com base no binômio necessidade-adequação, bem como diante da iminência da efetivação do ato apontado como coator (modalidade preventiva).

Igualmente,
REJEITO
a preliminar suscitada.

Ultrapassadas as preliminares, passo ao exame do mérito.

MÉRITO

No caso dos autos, a impetrante defende que o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) deve incidir de forma fixa sobre a quantidade de profissionais habilitados na sociedade, em observância aos artigos 14-A e 14-B da Lei Municipal 2.521/2022.

A esse respeito, o Município apelante defende a manutenção do ISSQN no regime de alíquota variável, que deve incidir sobre o faturamento da empresa, sustentando que a apelada não comprovou o atendimento dos requisitos legais para enquadramento no regime diferenciado do ISS fixo.

Quanto ao direito de recolher o ISSQN (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza) sobre o número de profissionais habilitados que prestam serviços pela sociedade, o artigo 9º, §3º do Decreto-Lei nº 406/68 prevê que:

Art. 9º

-
A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

[...]

§ 3°
Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não,
que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal
, nos termos da lei aplicável.

Sob essa ótica, o art. 14-A, § 1º, da Lei Municipal 2.521/2022 (Código Tributário do Município de Aracruz), estabelece que:

Art. 14-A, § 1º
. Considera-se serviço pessoal do próprio contribuinte aquele realizado diretamente pelo profissional autônomo ou prestado por sociedades de profissionais, que ficarão sujeitas ao imposto na forma constante do artigo 14B desta lei, que será calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo a responsabilidade pessoal, nos termos da legislação aplicável.

Desta feita, para que se tenha o direito ao benefício do cálculo de ISSQN diferenciado, é necessário que os serviços sejam prestados de forma pessoal pelos profissionais, devendo restar afastado o caráter empresário da prestação dos serviços.

Nesse sentido, a teor do que estatui o artigo 966, parágrafo único, do Código Civil, “
Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa
”.

Do compulsar dos autos, constata-se que a apelada é uma sociedade limitada unipessoal, de caráter uniprofissional, dedicada exclusivamente à prestação de serviços odontológicos exercidos pelos profissionais dentistas.

A sociedade profissional em questão possui como objeto social a prestação única de serviços odontológicos (id. 14861350), o que configura atividade intelectual, ainda que exercida profissionalmente e de forma organizada.

Saliento que a existência de colaboradores ou auxiliares não a caracteriza como sociedade empresária, nos termos do art. 966, parágrafo único, do Código Civil.

Ademais, não merece acolhida a alegação de que a apelada possui diversos elementos de sociedade empresária, pois a limitação de responsabilidade do sócio, o estabelecimento de
pro labore
e a divisão de lucros e perdas não configuram isoladamente elementos de empresa e, portanto, não são aptos a infirmar a concessão do benefício.

Por fim, cumpre ressaltar que o fato da apelada ter se enquadrado no Simples Nacional entre os anos de 2017 e 2022, não comprova que se trata de sociedade empresária, uma vez que as sociedades simples podem optar por este regime.

Pelas razões expostas, entende-se que a sociedade apelada se enquadra no benefício previsto pelo artigo 14-A, § 1º, da Lei Municipal 2.521/2022.

Neste sentido, é o entendimento firmado no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISSQN. SOCIEDADES SIMPLES NO REGIME LIMITADO. QUADRO SOCIETÁRIO COMPOSTO POR MÉDICOS. RECOLHIMENTO DO ISSQN PELA ALÍQUOTA FIXA. REGIME DO ARTIGO 9º, § 3º, DO DECRETO-LEI 406/1968. SERVIÇO PRESTADO EM CARÁTER PESSOAL E EM NOME DA SOCIEDADE. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDO. 1. O cerne da questão reside na caracterização da embargante como sociedade civil de profissionais, o que lhe permitiria gozar da alíquota fixa do ISSQN, nos moldes do artigo 9º, § 3º, do Decreto-Lei 406/1968. 2. No caso em tela, trata-se de sociedade simples limitada, em que o objeto social é a prestação de serviços médicos desenvolvidos diretamente pelos sócios que compõem o quadro societário (fls. 347/348, e-STJ), cuja responsabilidade pessoal é regida pelo Código de Ética Médica. 3.
Circunscrito a estes parâmetros fáticos sobreditos, assevera-se que a fruição do direito à tributação privilegiada do ISSQN depende, basicamente, da análise da atividade efetivamente exercida pela sociedade, para saber se ela se enquadra dentre aquelas elencadas no § 3º do art. 9º do Decreto-lei n. 406/1968 (itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 92 da lista anexa à LC n. 56/1987), bem como se perquirir se a atividade intelectual, científica, literária ou artística desempenhada pela pessoa jurídica não constitua elemento de empresa, ou melhor, nos termos do artigo 966 do Código Civil, que os fatores de produção, circulação e de organização empresarial não se sobreponham à atuação profissional e direta dos sócios na condução do objeto social da empresa, sendo irrelevante para essa finalidade o fato de a pessoa jurídica ter se constituído sob a forma de responsabilidade limitada.
4. Desta forma, ressalvado os modelos puramente empresariais, como ocorre com as espécies de sociedades anônimas e comandita por ações, não é relevante para a concessão do regime tributário diferenciado a espécie empresarial adotada pela pessoa jurídica, pois como no caso concreto ora analisado, pode haver sociedades limitadas que não são empresárias, conforme preveem expressamente os artigos 982 e 983 do Código Civil. 5. Embargos de Divergência providos (STJ; EAREsp 31.084/MS; PRIMEIRA SEÇÃO; Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO; Julg. 24/3/2021; DJe 8/4/2021;
grifei
).

Outrossim, em ação envolvendo tributação privilegiada de ISSQN para sociedade uniprofissional no Município de Aracruz, manifestou-se este Egrégio Tribunal:

APELAÇÕES CÍVEIS. ISSQN FIXO. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. AUSÊNCIA DE CARÁTER EMPRESARIAL. QUADRO SOCIETÁRIO DE MÉDICOS. RECURSOS CONHECIDOS, PARCIALMENTE PROVIDO PARA A AUTORA E DESPROVIDO PARA O MUNICÍPIO DE ARACRUZ. 1.
A legislação vigente impõe, para o direito ao benefício do cálculo diferenciado do ISS, a necessidade não só de que os serviços prestados estejam inclusos na lista anexa ao Decreto-Lei nº 406/68 ou, ainda, de que sejam prestados de forma pessoal pelos profissionais, mas também a ausência de estrutura ou intuito empresarial.
2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que a fruição do direito à tributação privilegiada do ISSQN depende, basicamente, da análise da atividade efetivamente exercida pela sociedade, para saber se ela se enquadra dentre aquelas elencadas no § 3º do art. 9º do Decreto-Lei nº 406/1968 (itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 92 da lista anexa à LC 56/1987), bem como se perquirir se a atividade intelectual, científica, literária ou artística desempenhada pela pessoa jurídica não constitua elemento de empresa, ou melhor, nos termos do artigo 966 do Código Civil, que os fatores de produção, circulação e de organização empresarial não se sobreponham à atuação profissional e direta dos sócios na condução do objeto social da empresa, sendo irrelevante para essa finalidade o fato de a pessoa jurídica ter se constituído sob a forma de responsabilidade limitada. (EARESP n. 31.084/MS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 24/3/2021, DJe de 8/4/2021) 3. O contrato social da autora (fls. 25/29 e fls. 423/427) evidencia que a pessoa jurídica foi constituída como sociedade simples pura, com responsabilidade técnica dos sócios pela execução dos serviços e distribuição de produções médicas proporcionais, de acordo com o faturamento individual de cada sócio, após a dedução dos impostos e das despesas administrativas, fazendo jus ao enquadramento no regime tributário do ISSQN fixo, com efeitos retroativos desde 01/01/2018. 4. Recursos conhecidos, provido para a requerente e desprovido para o requerido. (TJES; APL-RN 0005195-22.2018.8.08.0006; QUARTA CÂMARA CÍVEL; Rel. Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER; Julg. 20/03/2023; DJES: 30/03/2023;
grifei
).

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação e, em sede de remessa necessária,
MANTENHO
a sentença em todos os seus termos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA: (DESEMBARGADORA SUBS.ª CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO)

Acompanho o voto proferido pela eminente Relatora, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.