Tribunal: TJES
Processo: 0000426-19.2017.8.08.0066
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Periculosidade; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-02-13

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000426-19.2017.8.08.0066

APELANTE:
ROZIVALDO DE SOUZA RODRIGUES e outros

APELADO(S):
MUNICÍPIO DE MARILÂNDIA

RELATOR:
Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. MOTORISTA DE AMBULÂNCIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INTERRUPÇÃO DE PAGAMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

Apelação interposta para que seja revisto pedido de servidor público municipal que trabalhou como motorista de ambulância para o Município de Marilândia entre 2009 e 2016. O servidor recebia adicional de insalubridade em grau médio (20%) até 2012, quando o pagamento foi interrompido sem reavaliação do ambiente de trabalho. Após a demissão do servidor em 2016, o adicional foi restabelecido para outros motoristas, sem compensação dos valores retroativos. O juízo de primeira instância julgou improcedente o pedido de recebimento retroativo do adicional de insalubridade, considerando inaplicável a Norma Regulamentadora (NR) 15 da Portaria 3214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE). A apelante argumenta cerceamento de defesa pela negativa de produção de provas (documental, testemunhal e pericial) e defende que a legislação municipal remete à norma federal para regulamentação do adicional de insalubridade. Requer a nulidade da sentença ou o reconhecimento do direito ao adicional de insalubridade para o período de 2013 a 2016.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) determinar se houve cerceamento de defesa pela negativa de produção de provas requeridas pela parte autora; e (ii) verificar se o servidor possui direito ao adicional de insalubridade em grau médio (20%) no período entre 2013 e 2016, conforme previsão da legislação municipal que remete à norma federal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O juiz tem o poder discricionário para decidir sobre a necessidade de produção de provas, podendo indeferir diligências inúteis ou protelatórias, nos termos do art. 370 do Código de Processo Civil. Entretanto, o pedido para realização de laudo pericial feito pelo autor em mais de uma ocasião não foi examinado, configurando o cerceamento de defesa.

O Superior Tribunal de Justiça entende que o pagamento de adicional de insalubridade depende de laudo pericial que comprove efetivamente as condições insalubres ou perigosas de trabalho, conforme jurisprudência (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.953.114/SP).

A Lei Complementar Municipal nº 16/2008 prevê o adicional de insalubridade e remete expressamente à legislação federal para definir atividades insalubres, sujeitando a concessão do adicional a exame médico e perícia técnica. A NR 15 da Portaria 3214/78 do MTE estabelece que motoristas em contato com material infecto-contagiante, como em ambulâncias, estão expostos a condições de insalubridade de grau médio.

A interrupção do pagamento do adicional de insalubridade sem reavaliação do ambiente de trabalho e o restabelecimento do benefício para outros motoristas em 2016, indicam a ausência de justificativa para a suspensão no período de 2013 a 2016, impondo-se a análise probatória.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Sentença anulada.

Tese de julgamento
:

O cerceamento de defesa configura-se pela negativa injustificada ou ausência de fundamentação referente à produção de prova essencial ao deslinde da causa, especialmente em matéria que requer laudo pericial para comprovação de condições insalubres.

O adicional de insalubridade é devido aos servidores municipais quando previsto em legislação local que remete à regulamentação federal, devendo-se observar o grau estabelecido pelas normas federais aplicáveis.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 7º, XXIII; CF/1988, art. 39, caput e §1º; CPC, art. 370; Lei Complementar Municipal nº 16/2008, art. 95.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no AREsp n. 1.953.114/SP, rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 22/5/2023, DJe 25/5/2023; TJ-ES, AC: 00050460620178080024, rel. Arthur José Neiva de Almeida, julgado em 07/03/2022, Quarta Câmara Cível.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000426-19.2017.8.08.0066

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ROZIVALDO DE SOUZA RODRIGUES e outros (2)

APELADO: MUNICIPIO DE MARILANDIA

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000426-19.2017.8.08.0066

APELANTE:
ROZIVALDO DE SOUZA RODRIGUES e outros

APELADO(S):
MUNICÍPIO DE MARILÂNDIA

RELATOR:
Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. MOTORISTA DE AMBULÂNCIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INTERRUPÇÃO DE PAGAMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

Apelação interposta para que seja revisto pedido de servidor público municipal que trabalhou como motorista de ambulância para o Município de Marilândia entre 2009 e 2016. O servidor recebia adicional de insalubridade em grau médio (20%) até 2012, quando o pagamento foi interrompido sem reavaliação do ambiente de trabalho. Após a demissão do servidor em 2016, o adicional foi restabelecido para outros motoristas, sem compensação dos valores retroativos. O juízo de primeira instância julgou improcedente o pedido de recebimento retroativo do adicional de insalubridade, considerando inaplicável a Norma Regulamentadora (NR) 15 da Portaria 3214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE). A apelante argumenta cerceamento de defesa pela negativa de produção de provas (documental, testemunhal e pericial) e defende que a legislação municipal remete à norma federal para regulamentação do adicional de insalubridade. Requer a nulidade da sentença ou o reconhecimento do direito ao adicional de insalubridade para o período de 2013 a 2016.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) determinar se houve cerceamento de defesa pela negativa de produção de provas requeridas pela parte autora; e (ii) verificar se o servidor possui direito ao adicional de insalubridade em grau médio (20%) no período entre 2013 e 2016, conforme previsão da legislação municipal que remete à norma federal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O juiz tem o poder discricionário para decidir sobre a necessidade de produção de provas, podendo indeferir diligências inúteis ou protelatórias, nos termos do art. 370 do Código de Processo Civil. Entretanto, o pedido para realização de laudo pericial feito pelo autor em mais de uma ocasião não foi examinado, configurando o cerceamento de defesa.

O Superior Tribunal de Justiça entende que o pagamento de adicional de insalubridade depende de laudo pericial que comprove efetivamente as condições insalubres ou perigosas de trabalho, conforme jurisprudência (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.953.114/SP).

A Lei Complementar Municipal nº 16/2008 prevê o adicional de insalubridade e remete expressamente à legislação federal para definir atividades insalubres, sujeitando a concessão do adicional a exame médico e perícia técnica. A NR 15 da Portaria 3214/78 do MTE estabelece que motoristas em contato com material infecto-contagiante, como em ambulâncias, estão expostos a condições de insalubridade de grau médio.

A interrupção do pagamento do adicional de insalubridade sem reavaliação do ambiente de trabalho e o restabelecimento do benefício para outros motoristas em 2016, indicam a ausência de justificativa para a suspensão no período de 2013 a 2016, impondo-se a análise probatória.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Sentença anulada.

Tese de julgamento
:

O cerceamento de defesa configura-se pela negativa injustificada ou ausência de fundamentação referente à produção de prova essencial ao deslinde da causa, especialmente em matéria que requer laudo pericial para comprovação de condições insalubres.

O adicional de insalubridade é devido aos servidores municipais quando previsto em legislação local que remete à regulamentação federal, devendo-se observar o grau estabelecido pelas normas federais aplicáveis.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 7º, XXIII; CF/1988, art. 39, caput e §1º; CPC, art. 370; Lei Complementar Municipal nº 16/2008, art. 95.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no AREsp n. 1.953.114/SP, rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 22/5/2023, DJe 25/5/2023; TJ-ES, AC: 00050460620178080024, rel. Arthur José Neiva de Almeida, julgado em 07/03/2022, Quarta Câmara Cível.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000426-19.2017.8.08.0066

APELANTE:
ROZIVALDO DE SOUZA RODRIGUES e outros

APELADO(S):
MUNICÍPIO DE MARILÂNDIA

RELATOR:
Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, cinge-se o presente recurso a aferir a juridicidade da sentença que julgou improcedente o pedido contido na ação.

Dos fatos, Rozivaldo de Souza Rodrigues, trabalhou como motorista de ambulância para o Município de Marilândia entre 2009 a 2016, percebendo adicional de insalubridade em grau médio (20%) até 2012.

Em 2013, o Município de Marilândia interrompeu o pagamento do adicional, sem reavaliar o ambiente de trabalho. Contudo, após sua demissão, em 2016, o adicional foi restabelecido para outros motoristas, mas sem compensar os retroativos devidos a Rozivaldo.

O juízo julgou improcedentes os pedidos formulados, ressaltando que a Lei Complementar municipal 16/2008 apenas prevê o adicional, sem especificar em que grau deve ser paga a rubrica e que a NR 15 da Portaria 3214/78 do MTE é norma federal, não se aplicando ao caso em apreço.

Em suas razões recursais, aduz a apelante habilitada nos autos, após falecimento de seu esposo/demandante, que o juízo incorreu em
e
rro de
p
rocedimento,
eis que

antecipou o julgamento da lide, equivocando-se ao considerar que pedido referente tenha sido formulado, bem como, indeferiu a produção de provas (documental, testemunhal e pericial), o que, segundo a apelante, cerceou-lhe o direito.

Também entende ter havido
e
rro de
j
ulgamento,
na medida em que

a Lei Complementar Municipal nº 016/2008, remete à legislação federal para regulamentar o adicional de insalubridade, contrariando o entendimento da sentença que negou a aplicação da norma federal (NR-15), ressaltando ainda, que o legislador municipal claramente direcionou os critérios de insalubridade para normas federais.

Sob tais argumentos pretende seja anulada a sentença ou reconhecido o direito ao percebimento do adicional de insalubridade em grau médio (20%) no período entre 2013 e 2016.

DA NULIDADE DA SENTENÇA

Acerca do cerceamento de defesa, rememoro que cabe ao juiz determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito, indeferindo, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias,
ex vi
do art. 370 da legislação processual civil.

É dizer, como destinatário das provas, cabe ao magistrado deliberar acerca da necessidade ou não de sua produção, na medida em que já podem existir nos autos elementos capazes de firmar seu entendimento. Nesse sentido, cito julgado deste órgão fracionário:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR DO IPAJM. ACIDENTE DE TRABALHO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA TESTEMUNHAL E OITIVA DO PERITO. AFASTADA. NEXO CAUSAL. APOSENTADORIA. SERVIDORA APTA. CAPACIDADE LABORATIVA PRESERVADA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1.
É facultado ao julgador o indeferimento de produção probatória que julgar desnecessária para o regular trâmite do processo, sob o pálio da prerrogativa do livre convencimento que lhe é conferida pelo art. 130 do CPC/73, seja ela testemunhal, pericial ou documental, cabendo-lhe, apenas, expor fundamentadamente o motivo de sua decisão"
(STJ, AgInt no AREsp 1.029.093/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/03/2018).
Inocorrência, no caso, de cerceamento de defesa, porquanto as instâncias ordinárias, em face da prova pericial, consideraram desnecessária a produção de prova testemunhal.
(AgInt no AREsp 603.973/ES, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2019, DJe 07/06/2019). 2. [...] (TJ-ES - AC: 00050460620178080024, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 07/03/2022, QUARTA CÂMARA CÍVEL)

Contudo,
i
n casu
, verifica-se o pedido referente à confecção de laudo pericial, direcionado ao juízo em mais de uma oportunidade, pelo demandante, não foi examinado.

Apesar da fundamentação contida na sentença quanto à
matéria de fundo
,
não foi oportunizada a produção da prova
requerida
,
a meu ver
essencial ao deslinde da lide,
e
sequer afastada a possibilidade de sua realização, mencionando o juízo
apenas
que [...]
Tendo em conta que o ônus da prova incumbe à parte autora, ex vi do art.3 737, I do CPC, forçosa a
im
procedência de seu pleito
. [...] (v.1 otimizado 13)
.

Sopesa-se aqui o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que “
o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores
” (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.953.114/SP, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 25/5/2023, STJ).

Em trato continuativo, a Constituição Federal assegurou referido direito aos trabalhadores urbanos e rurais, no art. 7º, inciso XXIII, da norma.

O mencionado adicional, no entanto, não constitui parcela remuneratória de aplicação imediata aos servidores públicos, tendo em vista a ausência de sua previsão expressa no art. 39, §3º, da Carta Magna. Assim, para a percepção do citado adicional pelo servidor público, cumpre o ente público a qual está vinculado o servidor, a previsão normativa desde direito e os requisitos de sua concessão.

Esta inclusive é a dicção do art. 39, “caput” e §1º, da Constituição Federal.

No caso em debate, para os servidores do município de Marilândia, o direito à percepção do adicional de insalubridade tem previsão na Lei Municipal nº 16/2008 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais), que, em seu art. 95,
disp
õe
:

Subseção V - Das Gratificações pelo Exercício de Atividade Insalubre, Perigosa ou Penosa

Art. 95:
Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substância tóxica, radioativa ou com risco de vida fazem jus a uma
gratificação concedida na forma da Legislação Federal específica
.

§1º:
Considera-se atividade insalubre, perigosa ou penosa aquelas declaradas na Legislação Federal pertinente
.

§ 2º:
Todo servidor exposto a condições de insalubridade deve ser submetido a exame médico, observados os critérios e a periodicidade da Legislação Federal específica
.

§ 3º:
Diante de dúvida quanto à caracterização da nocividade da atividade, a concessão das gratificações de que trata o caput deste artigo submeter-se-á à perícia do médico do trabalho ou engenheiro do trabalho que comprove a existência do risco à saúde do trabalhador
. § 4º: O direito à gratificação de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

§ 5º: No caso da incidência de mais de um fator de insalubridade ou de um fator de insalubridade e periculosidade, o servidor deve optar por um deles, sendo vedado o recebimento cumulativo desses valores.

§ 6º:
Comprovada a existência de condições de insalubridade, a gratificação é devida de forma integral, ainda que a atividade seja intermitente.

Dito isso, constata-se que a legislação municipal reportou-se expressamente à legislação federal, quanto ao encargo de definir o que deve ser considerado insalubre, e condicionou o pagamento do referido adicional à submissão do servidor municipal a exame médico, para aferir se realmente estaria exposto a condições insalubres de trabalho.

Por sua vez, a norma federal de referência, NR 15 da Portaria 3214/78 do MTE, em seu Anexo 14, que enuncia a “
Relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa
”, define:

[...] Insalubridade de grau médio Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em:

- hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados);
1
[...]

Deste modo, faz-se necessário oportunizar a produção de provas à recorrente, notadamente pela fundamentação utilizada pelo magistrado de que o ônus probante do requerente não foi observado, acreça-se, apesar de pleiteada a prova.

Para além disso, ao que tudo indica, há previsão legislativa quanto ao direito vindicado, sem contudo ter havido demonstrativo de que no caso em exame, não era devido ao servidor.

C
hama
m

ainda
a atenção os documentos juntados em fls.51/52,
referentes a
recibos de pagamento de remuneração de dois servidores do ente municipal, o segundo, que demonstra o percebimento do adicional em novembro de 2016,
corroborando a tese contida na lide
.

Ora, verifica-se que a situação de fato não foi modificada entre o início e o fim do contrato de trabalho
do demandante
, pois o servidor ocupou o cargo de motorista de ambulância durante todo o período de permanência
no serviço público,
e percebeu o adicional de insalubridade até 2013, entretanto interrompido, até ser restabelecido, em novembro de 2016.

Deste modo, verifica-se que também não houve demonstrativo de fato impeditivo, modificativo ou extintivo pleiteado pelo autor, ônus que cabia ao município acionado, para que justificasse a suspensão do pagamento no período entre 2013 e 2016, o que também deve ser verificado.

Diante do exposto,
e
sem mais delongas,
conheço do presente recurso
, eis que presentes os seus requisitos de admissibilidade
e
dou-lhe provimento

para declarar a nulidade da sentença
, determinando-
se
a baixa dos autos ao Juízo
a quo
para prosseguimento
da instrução processual
.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

1
In: https://www.gov.br/trabalho-e-emprego/pt-br/acesso-a-informacao/participacao-social/conselhos-e-orgaos-colegiados/comissao-tripartite-partitaria-permanente/arquivos/normas-regulamentadoras/nr-15-anexo-14.pdf

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o respeitável voto exarado pela douta relatoria.

É como voto.