Tribunal: TJES
Processo: 0003227-97.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-02-25

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA APENAS SOBRE O CONSUMO EFETIVO. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA. IMPOSSIBILIDADE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.
I. CASO EM EXAME:
1.
Mandado de Segurança impetrado pela empresa Realmar Distribuidora Ltda., com o objetivo de afastar a incidência de ICMS sobre demanda de potência contratada e declarar o direito à compensação tributária de valores recolhidos indevidamente. O juízo de primeiro grau aplicou a tese fixada no Tema 176 da Repercussão Geral do STF, determinando que o ICMS incide somente sobre o consumo efetivo de energia elétrica, mas reconheceu o direito à compensação tributária dos valores recolhidos indevidamente, sem comprovação de lei específica autorizativa.
II. QUEST
ÕES
EM DISCUSSÃO:
2.
Há três questões em discussão: (i) definir se o ICMS incide sobre a demanda de potência contratada e não utilizada; (ii) analisar a viabilidade da compensação tributária dos valores recolhidos indevidamente na ausência de lei específica; (iii) verificar a adequação da distribuição das custas processuais diante da sucumbência recíproca.

III. RAZÕES DE DECIDIR:
3.
A tese fixada no Tema 176 da Repercussão Geral do STF determina que o ICMS incide apenas sobre o consumo efetivo de energia elétrica, o que inclui a demanda contratada quando efetivamente utilizada, excluindo a tributação da simples disponibilidade de potência elétrica.
4.
O art. 170 do CTN exige lei específica do ente federado para autorizar a compensação de créditos tributários, em observância ao princípio da legalidade estrita.

5.

A ausência de norma específica inviabiliza o reconhecimento judicial do direito à compensação.

6.
A compensação tributária não pode ser declarada em mandado de segurança quando inexiste comprovação cabal dos valores indevidamente recolhidos, conforme o Tema 118 do STJ, que exige prova pré-constituída para a procedência da pretensão.

7.
Diante da sucumbência recíproca, determina-se a divisão proporcional das taxas judiciárias, com isenção ao ente público nos termos do art. 20, inciso V, da Lei Estadual nº 9.974/13, e sem condenação em honorários advocatícios, conforme o art. 25 da Lei nº 12.016/09.

IV. DISPOSITIVO E TESE
S:
8.
Remessa necessária e apelação do Estado do Espírito Santo conhecidas e providas para reformar em parte a sentença, no sentido de reconhecer a improcedência do pedido de compensação tributária. Apelação da impetrante prejudicada. Tese de julgamento:
9.
O ICMS incide apenas sobre o consumo efetivo de energia elétrica, incluída a demanda contratada efetivamente utilizada.
10.
A compensação tributária exige lei específica do ente federado competente, em respeito ao princípio da legalidade estrita.
11.
A ausência de prova pré-constituída acerca dos valores indevidamente recolhidos inviabiliza o manejo do mandado de segurança para fins de compensação tributária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0003227-97.2018.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: REALMAR DISTRIBUIDORA LTDA. e outros

APELADO: REALMAR DISTRIBUIDORA LTDA. e outros

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA APENAS SOBRE O CONSUMO EFETIVO. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA. IMPOSSIBILIDADE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.
I. CASO EM EXAME:
1.
Mandado de Segurança impetrado pela empresa Realmar Distribuidora Ltda., com o objetivo de afastar a incidência de ICMS sobre demanda de potência contratada e declarar o direito à compensação tributária de valores recolhidos indevidamente. O juízo de primeiro grau aplicou a tese fixada no Tema 176 da Repercussão Geral do STF, determinando que o ICMS incide somente sobre o consumo efetivo de energia elétrica, mas reconheceu o direito à compensação tributária dos valores recolhidos indevidamente, sem comprovação de lei específica autorizativa.
II. QUEST
ÕES
EM DISCUSSÃO:
2.
Há três questões em discussão: (i) definir se o ICMS incide sobre a demanda de potência contratada e não utilizada; (ii) analisar a viabilidade da compensação tributária dos valores recolhidos indevidamente na ausência de lei específica; (iii) verificar a adequação da distribuição das custas processuais diante da sucumbência recíproca.

III. RAZÕES DE DECIDIR:
3.
A tese fixada no Tema 176 da Repercussão Geral do STF determina que o ICMS incide apenas sobre o consumo efetivo de energia elétrica, o que inclui a demanda contratada quando efetivamente utilizada, excluindo a tributação da simples disponibilidade de potência elétrica.
4.
O art. 170 do CTN exige lei específica do ente federado para autorizar a compensação de créditos tributários, em observância ao princípio da legalidade estrita.

5.

A ausência de norma específica inviabiliza o reconhecimento judicial do direito à compensação.

6.
A compensação tributária não pode ser declarada em mandado de segurança quando inexiste comprovação cabal dos valores indevidamente recolhidos, conforme o Tema 118 do STJ, que exige prova pré-constituída para a procedência da pretensão.

7.
Diante da sucumbência recíproca, determina-se a divisão proporcional das taxas judiciárias, com isenção ao ente público nos termos do art. 20, inciso V, da Lei Estadual nº 9.974/13, e sem condenação em honorários advocatícios, conforme o art. 25 da Lei nº 12.016/09.

IV. DISPOSITIVO E TESE
S:
8.
Remessa necessária e apelação do Estado do Espírito Santo conhecidas e providas para reformar em parte a sentença, no sentido de reconhecer a improcedência do pedido de compensação tributária. Apelação da impetrante prejudicada. Tese de julgamento:
9.
O ICMS incide apenas sobre o consumo efetivo de energia elétrica, incluída a demanda contratada efetivamente utilizada.
10.
A compensação tributária exige lei específica do ente federado competente, em respeito ao princípio da legalidade estrita.
11.
A ausência de prova pré-constituída acerca dos valores indevidamente recolhidos inviabiliza o manejo do mandado de segurança para fins de compensação tributária.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER da remessa necessária e recurso de apelação do Estado do Espírito Santo e, no mérito, DAR-LHES PROVIMENTO para reformar em parte a r. sentença e, na sequência, JULGAR PREJUDICADO o apelo da impetrante, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 04/02/2025

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0003227-97.2018. 8.08.0024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (RELATOR):-

Cuidam de reexame necessário e de recursos de apelação interpostos, respectivamente, pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por
REALMAR DISTRIBUIDORA LTDA
em face da r. sentença de fls. 132-134, integrada pela r. decisão do evento 9402482, proferida pelo douto magistrado da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital, que, no mandado de segurança impetrado por esta contra ato coator praticado pelo Subsecretário de Estado da Receita do Estado do Espírito Santo, concedeu em parte a segurança pleiteada, tendo resolvido o mérito do
mandamus
na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Nas razões recursais recursais de fls. 02-10 do evento 9402534, em resumo, o ente público apelante/apelado alega que:
(I)
“
a r. sentença não considerou jurisprudência atual e pacífica do STJ no sentido de reconhecer a possibilidade de declaração do direito à compensação, desde que exista lei do ente federado que regulamente essa compensação na via administrativa
” (fl. 04);
(II)
“
a compensação de débitos tributários com eventuais créditos do sujeito passivo, independentemente de quais sejam, não pode ser realizada sem a existência de lei da pessoa política competente (federal, estadual, municipal) que a autorize, sendo que, inexistindo a lei, o reconhecimento da compensação, seja por parte da autoridade administrativa ou por parte de órgão judicial, implicaria em evidente ofensa ao artigo 170 do CTN
” (fl. 06);
(III)
“
É do Poder Executivo a prerrogativa de autorizar a compensação dos créditos tributários, segundo critérios de conveniência e oportunidade, de acordo com o exclusivo interesse do ente federado
” (fl. 07).

Desse modo, requer que o recurso seja conhecido e provido para reformar a r. sentença, no sentido de afastar a autorização à compensação.

A apelada/apelante Realmar Distribuidora Ltda., por sua vez, nas razões recursais de fls. 02-09 do evento 9402536, em síntese, afirma que:
(I)
“
a juntada de todas as faturas dos últimos cinco anos não é indispensável à propositura do presente Mandado de Segurança, muito menos para se reconhecer o direito à compensação sobre elas. Isso porque o Apelante requereu a declaração do direito da compensação, e não o reconhecimento do valor exato a ser compensado.
” (fl. 05);
(II)
“
não haveria razão para que o Apelante juntasse aos autos cópias de todas as faturas de energia elétrica dos últimos cinco anos, comprobatórias de recolhimento de ICMS em foco, para ter direito à declaração de compensação sobre elas, haja vista que, nesta causa, compete ao Poder Judiciário exclusivamente delimitar os critérios pelos quais se dará a compensação, sem interferir no procedimento administrativo sujeito a posterior verificação pelo Fisco, no tocante à existência do crédito.
” (fl. 07); e que
(III)
“
a pretensão do Apelante foi demonstrar a inconstitucionalidade e a ilegalidade da exigência do ICMS sobre a demanda contratada e não consumida de energia elétrica. Reconhecida essa questão de direito (como de fato reconheceu na r. sentença), pretende o Apelante, em momento oportuno, compensar os valores indevidamente recolhidos no âmbito administrativo, conforme a prescrição quinquenal, ocasião na qual os indébitos serão quantificados e haverá o encontro de contas, sob a fiscalização das Autoridades Administrativas.
” (fl. 08).

Dessarte, requer que o recurso seja conhecido e provido para reformar a r. sentença, “
a fim de que o Apelante possa compensar administrativamente todos os valores pagos indevidamente a título de ICMS que incidiu sobre a demanda contratada e não utilizada nos últimos 5 anos contados do ajuizamento da ação, bem como aqueles vincendos e pagos no decurso do processo
” (fl. 09 do evento 9402536).

Em sede de contrarrazões acostadas às fls. 01-06 do evento 9402539, a apelada/apelante Realmar Distribuidora Ltda. pugna que o apelo do ente público seja desprovido, porque “
ao ente federativo não é autorizado enriquecer indevidamente pela imposição de tributos inconstitucionais ou cujo recolhimento tenha sido realizado de maneira equivocada
.” (fl. 04).

Na contraminuta de fls. 01-11 do evento 9402541, o Estado do Espírito Santo defende o desprovimento da apelação da empresa, porquanto a “
compensação tributária só é possível quando expressamente estabelecida em lei e na forma por ela estabelecida
” (fl. 07).

No evento 9488157, determinei o encaminhamento dos autos à Procuradoria de Justiça para elaboração do competente parecer, nos ditames do art. 12, parágrafo único, da Lei nº 12.016/09.

A Dra. Fabiana Fontanella, no evento 9805631, manifestou que não há interesse capaz de ensejar a intervenção do órgão ministerial neste caso.

É o relatório. Solicito dia para julgamento, cumpra-se o disposto no art. 934 do CPC.

Vitória/ES, 18 de novembro de 2024.

*

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA (PRESIDENTE):-

Com a palavra doutora pelo prazo regimental de até 15 minutos.

*

A SRA. ADVOGADA TÁVIA LOURENZO MOTA:-

Obrigada Excelência, boa tarde. Cumprimento a todos os Desembargadores presentes na pessoa do Desembargador Relator do presente processo, desejando-lhes uma continuidade tranquila e proveitosa tarde de trabalhos na sessão.

Meu nome é Távia, sou advogada da Realmar Distribuidora Limitada, a parte apelante e apelada do processo. E venho fazer uma breve sustentação oral para que a apelação da Realmar seja provida, e a do Estado do Espírito Santo seja desprovida.

O presente recurso da Realmar visa demonstrar o desacerto da sentença, ao não reconhecer o direito em compensar por cinco anos o indébito proveniente do pagamento a maior e indevido de ICMS sobre a demanda da potência contratada e não consumida.

A juntada de todas as faturas dos últimos cinco anos no processo, não é indispensável para se reconhecer o direito à compensação sobre elas. Isso porque a apelante Realmar requereu a declaração do direito da compensação, e não o reconhecimento do valor exato a ser compensado.

Importante mencionar que a primeira sessão do Superior Tribunal de Justiça definiu que a comprovação de posição de credor tributário, é suficiente para declaração de direito à compensação tributária pela prescrição quinquenal em série de mandado de segurança, e diga-se de passagem, sem qualquer restrição. Esse entendimento foi firmado no julgamento do tema 118 do STJ.

Logo, com esse julgamento, esclareceu-se que para se obter a declaração do direito à compensação no mandado de segurança pelo período de cinco anos, é imprescindível somente a comprovação de ser credora tributária, que pode ser tranquilamente feita por amostragem de faturas como foi feito pela apelante Realmar, às folhas 52 e 89.

Ora, se assim existem entendimentos jurisprudenciais acerca do tema em questão, então não haveria razão para que a apelante juntasse aos autos cópias de todas as faturas de energia elétrica dos últimos cinco anos, para ter então o direito a declaração de compensação sobre elas.

Ressalte-se que a documentação acostada na inicial, foi exibida ao douto Juízo Primevo, por amostragem tendo em vista que a presente demanda visa tão somente a declaração de direito, e não a homologação de valores de compensação. De modo que a apresentação de todos os documentos, de todas as faturas, mostra-se desnecessária, até porque o respectivo indébito tributário, que também se pleiteia o reconhecimento, será liquidado ao final em um processo administrativo perante o Estado do Espírito Santo.

Logo, foi equivocado o entendimento do Juízo de Primeiro Grau em restringir o direito de compensação somente às faturas acostadas aos autos, devendo ser reconhecido o direito de compensação no período de cinco anos. E disse dos últimos cinco anos, pois considera-se extinto o crédito tributário pelo efetivo pagamento do tributo em casos de lançamento por homologação. Passando a contar, a partir dessa data, o prazo quinquenal para eventual compensação nos termos do artigo 168, inciso 1º do CTN. Lembrando que a ação judicial suspende esse prazo, razão pela qual o indébito deverá alcançar os últimos cinco anos anteriores à impetração do Mandado de Segurança, bem como as parcelas vincendas e pagas no decurso do processo.

Assim então, requer-se o provimento do recurso interposto pela Realmar, a fim de que seja reconhecida a prescrição quinquenal do direito de compensação, direito esse que não foi declarado na sentença de Primeiro Grau.

Aproveitando a oportunidade, eu teço agora, então, argumentos para que a apelação do Estado do Espírito Santo tenha o provimento negado.

O Estado recorrente, ele alega que não existe lei Capixaba autorizando a compensação tributária, o que não poderia a respeitável sentença reconhecer tal direito.

Mas, todavia, a razão não assiste ao Estado do Espírito Santo, pois o direito à compensação é decorrência lógica do reconhecimento da ilegalidade da cobrança de certo tributo.

Reconhecida então, a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre a demanda contratada e não consumida, surge imediatamente ao contribuinte, após o trânsito em julgado, do Mandado de Segurança, o direito à compensação dos valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos, até porque ao ente federativo não é autorizado enriquecer indevidamente pela imposição de tributos incondicionais.

Ademais, ao contrário do que defende o Fisco Estadual, há sim normas legais no Estado do Espírito Santo que regulamentam a compensação tributária. O que se observa, por exemplo, no artigo 8º, parágrafo 1º da Lei Estadual número 2.964 de 1974 que está transcrito nas nossas contrarrazões. O artigo 94 da Lei Estadual 7.000 de 2001 também transcrito em nossas contrarrazões de apelação, e também os artigos 82, 143, 170 e 178 do regulamento do ICMS do Estado do Espírito Santo, que também confirmam que há essa regulamentação para ocorrências de compensação tributária do ICMS.

O que se presume da peça que se contrapõe, é que o Estado do Espírito Santo tenta obstaculizar sem justificativa o direito do contribuinte de ser ressarcido daquilo que foi pago indevidamente. E aí, então, o Estado busca penalizar a apelada Realmar, em dois momentos: Quando ele tributa ICMS sobre uma indevida base de cálculo, e quando deseja negar o direito à compensação tributária para repetição do indébito. O que, indubitavelmente, deve ser afastada à pretensão do Fisco Capixaba.

Por fim, eu cito processos já julgados por esta Corte que convergem com o entendimento da Realmar exposto, tanto no que se refere ao direito de se realizar a compensação tributária no Estado do Espírito Santo, quanto ao direito de ser reconhecido o indébito dos últimos cinco anos contados da impetração do Mandato de Segurança. São os processos 0009010-65.2021.8.08.0024, 0017502-80.2020.8.08.0024 e 0019939-46.2010.8.08.0024.

E espero que a justiça e o direito sejam muito bem aplicados por Vossas Excelências, e agradeço a atenção deixando meus votos de elevada estima.

Obrigada.

*

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA (PRESIDENTE):-

Concedo a palavra ao eminente Relator.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (RELATOR):-

Cumprimento a douta advogada, e peço retorno dos autos, Presidente.

*

swa*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO:
18/02/2025

V O T O

(RETORNO DOS AUTOS)

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Conforme relatado, cuidam de reexame necessário e de recursos de apelação interpostos, respectivamente, pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por
REALMAR DISTRIBUIDORA LTDA
em face da r. sentença de fls. 132-134, integrada pela r. decisão do evento 9402482, proferida pelo douto magistrado da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital, que, no mandado de segurança impetrado por esta contra ato coator praticado pelo Subsecretário de Estado da Receita do Estado do Espírito Santo, concedeu em parte a segurança pleiteada, tendo resolvido o mérito do
mandamus
na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

A juíza de primeiro grau fundamentou que diante da decisão do tema 176 da repercussão geral a impetrante “
fará jus à restituição de ICMS sobre o valor da demanda de energia elétrica contratada e não consumida, nas instalações de números 160325877 – fls. 52, 9501979 – fls. 55, 0160258186 – fls. 63, 9501332 – fls. 64, 163775 – fls. 71, desde a data de ajuizamento da demanda (06.02.2018)
” (fl. 133).

Asseverou que “
o direito à compensação do indébito tributário anterior a 06.02.2018 dependeria da juntada de todas as faturas de energia elétrica em nome da Impetrante onde tivesse sido tributada a demanda contratada e não consumida. Como somente foram juntadas as faturas de fls. 52-88, o reconhecimento do direito de compensação administrativa deverá recair sobre o indébito tributário nelas cristalizado
” (fl. 134).

Por isso, declarou a ilegalidade de ICMS sobre o valor da demanda de energia elétrica contratada e não consumida referente às instalações supracitadas e reconheceu o direito à compensação tributária na via administrativa apenas das faturas de energia elétrica das instalações de fls. 52-89.

Ato seguinte, reconheceu que a impetrante decaiu de parte mínima dos pedidos formulados na exordial, nos termos do art. 85, parágrafo único, do CPC, tendo isentado o Estado do Espírito Santo do pagamento das taxas judiciárias, nos ditames do art. 20, inciso V, da Lei Estadual nº 9.974/13.

Primeiramente, verifico o preenchimento dos requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, razão pela qual passo a apreciar as teses recursais e as matérias devolvidas pela remessa necessária
1
.

Nesta hipótese, observa-se que a juíza de primeiro grau esteve atento à regra do art. 927, inciso III, do CPC, uma vez que aplicou a tese do tema 176 das repercussões gerais, na qual o excelso STF fixou que:

A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor. (RE 593824, Relator: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 27/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-123 DIVULG 18-05-2020 PUBLIC 19-05-2020)

A r. sentença corretamente considerou que o ICMS incide sobre o consumo efetivo de energia elétrica, o que inclui a demanda de potência reservada/contratada efetivamente utilizada, posicionamento que encontra respaldo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e desta egrégia Corte, vide os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO COMO EFETIVO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA 176 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
I – Incide ICMS sobre o consumo efetivo de energia elétrica, bem como sobre a demanda de potência efetivamente utilizada pelo consumidor.
Inteligência do decidido no RE 593.824 RG/SC, de relatoria do Ministro Edson Fachin, DJe 19/5/2020 (Tema 176 da Repercussão Geral). II – Agravo regimental a que se nega provimento.(RE 1449716 AgR, Relator: CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, julgado em 02-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-10-2023 PUBLIC 04-10-2023)

AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIRMADO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO NO JULGAMENTO DO RE 593.824. TEMA N. 176/RG. 1. O acórdão recorrido está em harmonia com o entendimento firmado pelo Supremo na análise do RE 593.824, piloto do Tema n. 176/RG, Relator o ministro Edson Fachin, oportunidade em que esta Corte assentou incidir o ICMS sobre valores referentes às operações em que haja o efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor, e sobre a potência de ultrapassagem (potência utilizada ou aferida pelos medidores).
2. Nos embargos de declaração opostos em face do julgamento do Tema n. 176/RG, ratificou-se o entendimento de que o ICMS não incidirá sobre valores meramente previstos em contrato e que consistam em simples disponibilização de demanda de potência não utilizada.
3. Agravo interno desprovido. (RE 1394222 AgR, Relator: NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 13-03-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 22-03-2023 PUBLIC 23-03-2023)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA NÃO CONSUMIDA. DESONERAÇÃO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. ACÓRDÃO RECORRIDO ALINHADO COM JURISPRUDÊNCIA DO STJ. I – Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado pelo Hospital Geral Nossa Senhora Aparecida Ltda. contra o Chefe da Agência de Arrecadação e o Chefe da Delegacia Regional da Receita Estadual objetivando desonerar-se do pagamento do ICMS cobrado na fatura de energia elétrica. II – Na sentença, extinguiu-se o processo, sem julgamento do mérito, por ilegitimidade ativa. No Tribunal a quo, a sentença foi reformada para conceder a segurança. Esta Corte conheceu do agravo para negar provimento ao recurso especial. I
II – A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o fato gerador do ICMS, no caso de fornecimento de energia elétrica, é a energia efetivamente consumida, logo, é excluída da base de cálculo do ICMS, a demanda de potência contratada ou reservada e não utilizada.
IV – O Tribunal de origem, reformando a sentença, concedeu a segurança pleiteada para declarar o direito ao não pagamento do ICMS cobrado sobre os valores contratados de energia elétrica reservada e não consumida. V – Nesse diapasão, observa-se que o acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça que ao apreciar o REsp 960.476/SC, sob o rito do art. 543-C do CPC. Por oportuno, confiram-se: (AgInt no AREsp 1.455.904/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18/11/2019, DJe 20/11/2019 e REsp 1.722.535/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/3/2018, DJe 13/11/2018.) VI – Agravo interno improvido. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.017.566/PR, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. OPERAÇÃO EM QUE HÁ EFETIVO CONSUMO. SÚMULA 391 DO STJ. TEMA 176 DO STF. DEMANDA DE ULTRAPASSAGEM. ACOLHIMENTO NO PONTO PARA PERMITIR A TRIBUTAÇÃO. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. Em julgamento do Supremo Tribunal Federal no RE 593824, submetido ao tema de Repercussão Geral nº 176, foi mantido o entendimento já adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, sendo firmada tese segundo a qual “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.
2. Incidência do ICMS sobre tarifa de ultrapassagem que, invariavelmente, representa demanda de potência elétrica efetivamente utilizada.
3. Conforme precedentes do STJ e deste Tribunal, reconhece-se o direito do contribuinte pleitear a compensação do indébito tributário perante o Fisco, respeitado o prazo prescricional quinquenal anterior ao ajuizamento da demanda que reconheceu a existência do crédito tributário, tal como estabelecido em sentença. 4 – Apelação parcialmente provida. Remessa prejudicada.(TJES, Classe: APELAÇÃO, 5014624-63.2021.8.08.0024, Relator: MARCOS VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/10/2022)

Acrescente-se que a Primeira Seção do STJ sedimentou o entendimento de que: “
O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante
”
2
.

Aliás, a súmula nº 213 do STJ já estabelecia que: “
O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária
”.

Ocorre que a contribuinte impetrante Realmar Distribuidora Ltda. não comprovou a existência de lei específica que autorize a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos vencidos desta contra a Fazenda Pública, conforme exige o art. 170 do CTN, o que inviabiliza a compensação almejada.

A compensação tributária exige previsão em lei específica do ente federado competente, em respeito ao princípio da legalidade estrita, mormente por envolver créditos públicos, portanto, a r. sentença violou tanto o art. 170 do CTN quanto o art. 146, inciso III, da CF. Nessa linha de entendimento:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA E NÃO CONSUMIDA. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA NA AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL ESPECÍFICA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que, em ação declaratória de inexistência de relação tributária cumulada com repetição de indébito, julgou procedentes os pedidos da empresa, declarando a inexistência de obrigação de recolher ICMS sobre valores integrais de energia elétrica contratada e condenando o ente público a restituir os valores pagos a maior, corrigidos pelo VRTE e a serem compensados com débitos tributários futuros. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se é possível a compensação tributária dos valores pagos indevidamente, diante da ausência de lei estadual específica; (ii) estabelecer os parâmetros de incidência da correção monetária pelo VRTE e da taxa de juros moratórios devidos. III. RAZÕES DE DECIDIR
Não é possível a compensação tributária na ausência de lei estadual autorizativa, conforme entendimento consolidado no STJ e no TJES, com fundamento no art. 170 do CTN.
A correção monetária deve incidir sobre os valores indevidamente recolhidos a partir de cada pagamento, utilizando o índice VRTE, conforme a Súmula 162 do STJ. Os juros moratórios de 1% ao mês incidem a partir do trânsito em julgado da sentença, nos termos da Súmula 188 do STJ e do art. 878 do Decreto nº 1.090-R/2002 do Estado do Espírito Santo. A pretensão de aplicação de multa por litigância de má-fé é rejeitada, uma vez que o recurso do ente público está amparado por jurisprudência firme. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido.
Tese de julgamento: Não é possível a compensação tributária de ICMS na ausência de lei estadual específica autorizadora.
A correção monetária sobre os valores de ICMS indevidamente recolhidos incide a partir de cada pagamento, utilizando o índice VRTE. Os juros moratórios de 1% ao mês são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "c"; CTN, art. 170; CPC/2015, art. 85, §4º, II; Decreto nº 1.090-R/2002 do Estado do Espírito Santo, art. 878. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmulas nº 162 e 188; STF, RE nº 593.824, Tema nº 176; STJ, AgInt no REsp nº 2.099.319/PR, rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 22.04.2024. (TJES; Classe: Apelação 0011213-98.2020.8.08.0035; Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL; Relator: Desembargador SÉRGIO RICARDO DE SOUZA; Sessão de Julgamento: 01/11/2024)

APELAÇÃO CÍVEL – ALÍQUOTA MAJORADA DO ICMS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA - SELETIVIDADE - TEMA 745, DO STF - CONDENAÇÃO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA - NECESSIDADE DE LEI AUTORIZATIVA - ARTIGO 170, DO CTN - AUSÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O provimento condenatório de compensação tributária dos valores relativos à diferença de alíquota do ICMS recolhido e o efetivamente devido (8%) vai de encontro à previsão estabelecida no artigo 170 do CTN que exige a edição de lei específica para autorizar a compensação entre créditos tributários. 2. Nesse particular, no caso vertente, a condenação à compensação tributária das diferenças recolhidas nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação não se coaduna com a ratio decidendi dos julgados que deram origem ao enunciado sumular nº 461 do STJ (O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado), haja vista que foi reconhecida a opção pela Corte da Cidadania em 2010 sem que fosse examinada a necessidade de autorização legal do Ente Público respectivo.
3. Desta feita, em vários julgados, inclusive oriundos de ações que tramitaram neste Estado e que possuem como objeto créditos tributários estaduais, o Colendo STJ assentou a orientação no sentido de que não é possível a compensação tributária na ausência de lei estadual autorizadora.
4. Recurso conhecido e provido. (TJES; Classe: Apelação/Remessa Necessária 0002471-83.2021.8.08.0024; Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL; Relatora: Desembargadora MARIANNE JÚDICE DE MATTOS; Sessão de Julgamento: 16/09/2024)

A título argumentativo, cumpre notar, ainda, que a pretensão recursal da Realmar Distribuidora Ltda. encontra óbice no tema repetitivo 118 do STJ, na medida em que “
tratando-se de Mandado de Segurança com vista a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva investigação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do contribuinte depende quantificação, de modo que a inexistência de comprovação cabal dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação
”
3
.

Pelo exposto,
CONHEÇO
da remessa necessária e do recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito e, no mérito,
DAR-LHES PROVIMENTO
para reformar em parte a sentença, no sentido de reconhecer a
IMPROCEDÊNCIA
do pedido de condenação à compensação tributária do indébito.

Ato seguinte, sopesando os aspectos qualitativa e quantitativo dos pedidos formulados na inicial, percebe-se a sucumbência recíproca das partes de modo igualitário, cabendo à impetrante Realmar Distribuidroa Ltda. arcar com 50% (cinquenta por cento) das taxas judiciárias, enquanto o Estado do Espírito Santo goza da isenção prevista no art. 20, inciso V, da Lei Estadual nº 9.974/13.

Sem condenação das partes ao pagamento de verba honorária, nos dizeres do art. 25 da Lei nº 12.016/09.

Por fim,
JULGO PREJUDICADO
o apelo manejado pela Realmar Distribuidora Ltda., cujo objeto tangenciava a extensão do direito à compensação do indébito tributário.

É como voto.

*

V O TO S

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

A SRA. DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:-

Voto no mesmo sentido.

*

lsl*

1
Súmula nº 325 do Superior Tribunal de Justiça – A remessa oficial devolve ao Tribunal o reexame de todas as parcelas da condenação suportadas pela Fazenda Pública, inclusive dos honorários de advogado.

2
(EREsp n. 1.770.495/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/11/2021, DJe de 17/12/2021)

3
REsp 1715256/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/02/2019, DJe 11/03/2019.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

MÉRITO

Conforme relatado, cuidam de reexame necessário e de recursos de apelação interpostos, respectivamente, pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por
REALMAR DISTRIBUIDORA LTDA
em face da r. sentença de fls. 132-134, integrada pela r. decisão do evento 9402482, proferida pelo douto magistrado da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital, que, no mandado de segurança impetrado por esta contra ato coator praticado pelo Subsecretário de Estado da Receita do Estado do Espírito Santo, concedeu em parte a segurança pleiteada, tendo resolvido o mérito do
mandamus
na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

A juíza de primeiro grau fundamentou que diante da decisão do tema 176 da repercussão geral a impetrante “
fará jus à restituição de ICMS sobre o valor da demanda de energia elétrica contratada e não consumida, nas instalações de números 160325877 – fls. 52, 9501979 – fls. 55, 0160258186 – fls. 63, 9501332 – fls. 64, 163775 – fls. 71, desde a data de ajuizamento da demanda (06.02.2018)
” (fl. 133).

Asseverou que “
o direito à compensação do indébito tributário anterior a 06.02.2018 dependeria da juntada de todas as faturas de energia elétrica em nome da Impetrante onde tivesse sido tributada a demanda contratada e não consumida. Como somente foram juntadas as faturas de fls. 52-88, o reconhecimento do direito de compensação administrativa deverá recair sobre o indébito tributário nelas cristalizado
” (fl. 134).

Por isso, declarou a ilegalidade de ICMS sobre o valor da demanda de energia elétrica contratada e não consumida referente às instalações supracitadas e reconheceu o direito à compensação tributária na via administrativa apenas das faturas de energia elétrica das instalações de fls. 52-89.

Ato seguinte, reconheceu que a impetrante decaiu de parte mínima dos pedidos formulados na exordial, nos termos do art. 85, parágrafo único, do CPC, tendo isentado o Estado do Espírito Santo do pagamento das taxas judiciárias, nos ditames do art. 20, inciso V, da Lei Estadual nº 9.974/13.

Primeiramente, verifico o preenchimento dos requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, razão pela qual passo a apreciar as teses recursais e as matérias devolvidas pela remessa necessária
1
.

Nesta hipótese, observa-se que a juíza de primeiro grau esteve atento à regra do art. 927, inciso III, do CPC, uma vez que aplicou a tese do tema 176 das repercussões gerais, na qual o excelso STF fixou que:

A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor. (RE 593824, Relator: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 27/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-123 DIVULG 18-05-2020 PUBLIC 19-05-2020)

A r. sentença corretamente considerou que o ICMS incide sobre o consumo efetivo de energia elétrica, o que inclui a demanda de potência reservada/contratada efetivamente utilizada, posicionamento que encontra respaldo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e desta egrégia Corte, vide os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO COMO EFETIVO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA 176 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
I – Incide ICMS sobre o consumo efetivo de energia elétrica, bem como sobre a demanda de potência efetivamente utilizada pelo consumidor.
Inteligência do decidido no RE 593.824 RG/SC, de relatoria do Ministro Edson Fachin, DJe 19/5/2020 (Tema 176 da Repercussão Geral). II – Agravo regimental a que se nega provimento.(RE 1449716 AgR, Relator: CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, julgado em 02-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-10-2023 PUBLIC 04-10-2023)

AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIRMADO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO NO JULGAMENTO DO RE 593.824. TEMA N. 176/RG. 1. O acórdão recorrido está em harmonia com o entendimento firmado pelo Supremo na análise do RE 593.824, piloto do Tema n. 176/RG, Relator o ministro Edson Fachin, oportunidade em que esta Corte assentou incidir o ICMS sobre valores referentes às operações em que haja o efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor, e sobre a potência de ultrapassagem (potência utilizada ou aferida pelos medidores).
2. Nos embargos de declaração opostos em face do julgamento do Tema n. 176/RG, ratificou-se o entendimento de que o ICMS não incidirá sobre valores meramente previstos em contrato e que consistam em simples disponibilização de demanda de potência não utilizada.
3. Agravo interno desprovido. (RE 1394222 AgR, Relator: NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 13-03-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 22-03-2023 PUBLIC 23-03-2023)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA NÃO CONSUMIDA. DESONERAÇÃO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. ACÓRDÃO RECORRIDO ALINHADO COM JURISPRUDÊNCIA DO STJ. I – Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado pelo Hospital Geral Nossa Senhora Aparecida Ltda. contra o Chefe da Agência de Arrecadação e o Chefe da Delegacia Regional da Receita Estadual objetivando desonerar-se do pagamento do ICMS cobrado na fatura de energia elétrica. II – Na sentença, extinguiu-se o processo, sem julgamento do mérito, por ilegitimidade ativa. No Tribunal a quo, a sentença foi reformada para conceder a segurança. Esta Corte conheceu do agravo para negar provimento ao recurso especial. I
II – A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o fato gerador do ICMS, no caso de fornecimento de energia elétrica, é a energia efetivamente consumida, logo, é excluída da base de cálculo do ICMS, a demanda de potência contratada ou reservada e não utilizada.
IV – O Tribunal de origem, reformando a sentença, concedeu a segurança pleiteada para declarar o direito ao não pagamento do ICMS cobrado sobre os valores contratados de energia elétrica reservada e não consumida. V – Nesse diapasão, observa-se que o acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça que ao apreciar o REsp 960.476/SC, sob o rito do art. 543-C do CPC. Por oportuno, confiram-se: (AgInt no AREsp 1.455.904/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18/11/2019, DJe 20/11/2019 e REsp 1.722.535/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/3/2018, DJe 13/11/2018.) VI – Agravo interno improvido. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.017.566/PR, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. OPERAÇÃO EM QUE HÁ EFETIVO CONSUMO. SÚMULA 391 DO STJ. TEMA 176 DO STF. DEMANDA DE ULTRAPASSAGEM. ACOLHIMENTO NO PONTO PARA PERMITIR A TRIBUTAÇÃO. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. Em julgamento do Supremo Tribunal Federal no RE 593824, submetido ao tema de Repercussão Geral nº 176, foi mantido o entendimento já adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, sendo firmada tese segundo a qual “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.
2. Incidência do ICMS sobre tarifa de ultrapassagem que, invariavelmente, representa demanda de potência elétrica efetivamente utilizada.
3. Conforme precedentes do STJ e deste Tribunal, reconhece-se o direito do contribuinte pleitear a compensação do indébito tributário perante o Fisco, respeitado o prazo prescricional quinquenal anterior ao ajuizamento da demanda que reconheceu a existência do crédito tributário, tal como estabelecido em sentença. 4 – Apelação parcialmente provida. Remessa prejudicada.(TJES, Classe: APELAÇÃO, 5014624-63.2021.8.08.0024, Relator: MARCOS VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/10/2022)

Acrescente-se que a Primeira Seção do STJ sedimentou o entendimento de que: “
O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante
”
2
.

Aliás, a súmula nº 213 do STJ já estabelecia que: “
O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária
”.

Ocorre que a contribuinte impetrante Realmar Distribuidora Ltda. não comprovou a existência de lei específica que autorize a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos vencidos desta contra a Fazenda Pública, conforme exige o art. 170 do CTN, o que inviabiliza a compensação almejada.

A compensação tributária exige previsão em lei específica do ente federado competente, em respeito ao princípio da legalidade estrita, mormente por envolver créditos públicos, portanto, a r. sentença violou tanto o art. 170 do CTN quanto o art. 146, inciso III, da CF. Nessa linha de entendimento:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA E NÃO CONSUMIDA. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA NA AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL ESPECÍFICA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que, em ação declaratória de inexistência de relação tributária cumulada com repetição de indébito, julgou procedentes os pedidos da empresa, declarando a inexistência de obrigação de recolher ICMS sobre valores integrais de energia elétrica contratada e condenando o ente público a restituir os valores pagos a maior, corrigidos pelo VRTE e a serem compensados com débitos tributários futuros. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se é possível a compensação tributária dos valores pagos indevidamente, diante da ausência de lei estadual específica; (ii) estabelecer os parâmetros de incidência da correção monetária pelo VRTE e da taxa de juros moratórios devidos. III. RAZÕES DE DECIDIR
Não é possível a compensação tributária na ausência de lei estadual autorizativa, conforme entendimento consolidado no STJ e no TJES, com fundamento no art. 170 do CTN.
A correção monetária deve incidir sobre os valores indevidamente recolhidos a partir de cada pagamento, utilizando o índice VRTE, conforme a Súmula 162 do STJ. Os juros moratórios de 1% ao mês incidem a partir do trânsito em julgado da sentença, nos termos da Súmula 188 do STJ e do art. 878 do Decreto nº 1.090-R/2002 do Estado do Espírito Santo. A pretensão de aplicação de multa por litigância de má-fé é rejeitada, uma vez que o recurso do ente público está amparado por jurisprudência firme. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido.
Tese de julgamento: Não é possível a compensação tributária de ICMS na ausência de lei estadual específica autorizadora.
A correção monetária sobre os valores de ICMS indevidamente recolhidos incide a partir de cada pagamento, utilizando o índice VRTE. Os juros moratórios de 1% ao mês são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "c"; CTN, art. 170; CPC/2015, art. 85, §4º, II; Decreto nº 1.090-R/2002 do Estado do Espírito Santo, art. 878. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmulas nº 162 e 188; STF, RE nº 593.824, Tema nº 176; STJ, AgInt no REsp nº 2.099.319/PR, rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 22.04.2024. (TJES; Classe: Apelação 0011213-98.2020.8.08.0035; Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL; Relator: Desembargador SÉRGIO RICARDO DE SOUZA; Sessão de Julgamento: 01/11/2024)

APELAÇÃO CÍVEL – ALÍQUOTA MAJORADA DO ICMS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA - SELETIVIDADE - TEMA 745, DO STF - CONDENAÇÃO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA - NECESSIDADE DE LEI AUTORIZATIVA - ARTIGO 170, DO CTN - AUSÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O provimento condenatório de compensação tributária dos valores relativos à diferença de alíquota do ICMS recolhido e o efetivamente devido (8%) vai de encontro à previsão estabelecida no artigo 170 do CTN que exige a edição de lei específica para autorizar a compensação entre créditos tributários. 2. Nesse particular, no caso vertente, a condenação à compensação tributária das diferenças recolhidas nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação não se coaduna com a ratio decidendi dos julgados que deram origem ao enunciado sumular nº 461 do STJ (O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado), haja vista que foi reconhecida a opção pela Corte da Cidadania em 2010 sem que fosse examinada a necessidade de autorização legal do Ente Público respectivo.
3. Desta feita, em vários julgados, inclusive oriundos de ações que tramitaram neste Estado e que possuem como objeto créditos tributários estaduais, o Colendo STJ assentou a orientação no sentido de que não é possível a compensação tributária na ausência de lei estadual autorizadora.
4. Recurso conhecido e provido. (TJES; Classe: Apelação/Remessa Necessária 0002471-83.2021.8.08.0024; Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL; Relatora: Desembargadora MARIANNE JÚDICE DE MATTOS; Sessão de Julgamento: 16/09/2024)

A título argumentativo, cumpre notar, ainda, que a pretensão recursal da Realmar Distribuidora Ltda. encontra óbice no tema repetitivo 118 do STJ, na medida em que “
tratando-se de Mandado de Segurança com vista a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva investigação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do contribuinte depende quantificação, de modo que a inexistência de comprovação cabal dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação
”
3
.

Pelo exposto,
CONHEÇO
da remessa necessária e do recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito e, no mérito,
DOU
-LHES PROVIMENTO
para reformar em parte a sentença, no sentido de reconhecer a
IMPROCEDÊNCIA
do pedido de condenação à compensação tributária do indébito.

Ato seguinte, sopesando os aspectos qualitativa e quantitativo dos pedidos formulados na inicial, percebe-se a sucumbência recíproca das partes de modo igualitário, cabendo à impetrante Realmar Distribuidroa Ltda. arcar com 50% (cinquenta por cento) das taxas judiciárias, enquanto o Estado do Espírito Santo goza da isenção prevista no art. 20, inciso V, da Lei Estadual nº 9.974/13.

Sem condenação das partes ao pagamento de verba honorária, nos dizeres do art. 25 da Lei nº 12.016/09.

Por fim,
JULGO PREJUDICADO
o apelo manejado pela Realmar Distribuidora Ltda., cujo objeto tangenciava a extensão do direito à compensação do indébito tributário.

É como voto.

1
Súmula nº 325 do Superior Tribunal de Justiça – A remessa oficial devolve ao Tribunal o reexame de todas as parcelas da condenação suportadas pela Fazenda Pública, inclusive dos honorários de advogado.

2
(EREsp n. 1.770.495/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/11/2021, DJe de 17/12/2021)

3
REsp 1715256/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/02/2019, DJe 11/03/2019.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza

Acompanho a relatoria.