Tribunal: TJES
Processo: 0001731-03.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-03-11

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33 DA LEI 11.343/2006 - PRELIMINAR DE NULIDADE EM VIRTUDE DE AUSÊNCIA DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO - NÃO CABIMENTO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL - NÃO CABIMENTO - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO REFERIDO DISPOSITIVO (TRÁFICO PRIVILEGIADO) – INCABÍVEL - CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO IMPROVIDO.
1. As provas foram obtidas de forma lícita, tendo em vista a caracterização de fundadas suspeitas. 2. O conjunto probatório dos autos revela de modo inconteste a autoria e materialidade dos fatos, razão pela qual não há que se falar em absolvição do apelante. 3.A pena-base foi fixada em estrito atendimento ao que encontra-se previsto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, sendo destacando o potencial lesivo da droga apreendida. 4. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do referido dispositivo (tráfico privilegiado), o reconhecimento do tráfico privilegiado se torna impossível, já que fica evidenciada nos autos a dedicação do acusado à prática criminosa, vez que responde por processo de tráfico de drogas. 5.Não se acolhe o pedido de da assistência judiciária gratuita, uma vez que a hipossuficiência do réu não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, bem como por estar pacificado na jurisprudência deste Tribunal que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprove a impossibilidade de quitar, poderá pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento. Recurso Improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001731-03.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CELSO SIQUEIRA NETO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33 DA LEI 11.343/2006 - PRELIMINAR DE NULIDADE EM VIRTUDE DE AUSÊNCIA DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO - NÃO CABIMENTO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL - NÃO CABIMENTO - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO REFERIDO DISPOSITIVO (TRÁFICO PRIVILEGIADO) – INCABÍVEL - CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO IMPROVIDO.
1. As provas foram obtidas de forma lícita, tendo em vista a caracterização de fundadas suspeitas. 2. O conjunto probatório dos autos revela de modo inconteste a autoria e materialidade dos fatos, razão pela qual não há que se falar em absolvição do apelante. 3.A pena-base foi fixada em estrito atendimento ao que encontra-se previsto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, sendo destacando o potencial lesivo da droga apreendida. 4. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do referido dispositivo (tráfico privilegiado), o reconhecimento do tráfico privilegiado se torna impossível, já que fica evidenciada nos autos a dedicação do acusado à prática criminosa, vez que responde por processo de tráfico de drogas. 5.Não se acolhe o pedido de da assistência judiciária gratuita, uma vez que a hipossuficiência do réu não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, bem como por estar pacificado na jurisprudência deste Tribunal que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprove a impossibilidade de quitar, poderá pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento. Recurso Improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
CELSO SIQUEIRA NETO
,

contra a r. sentença proferida, que condenou o apelante, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, aplicando-lhe a pena de 09 (nove) anos de reclusão e o pagamento de 900 (novecentos) dias-multa.

A defesa de CELSO SIQUEIRA NETO requer, preliminarmente, a absolvição do apelante, com relação aos delitos a ele imputados, alegando, em síntese, que as provas não são lícitas.

De forma subsidiária, a defesa do apelante requer a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2006.

Requer, ainda, a defesa a redução da pena-base para o patamar mínimo legal, alegando que a pena-base imposta ao mesmo foi excessiva.

Por fim, requer a aplicação do previsto no artigo 33, §4°, da Lei 11.343/03.

Contrarrazões do Ministério Público pelo não provimento do recurso.

Parecer Ministerial pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

À revisão.

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001731-03.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: CELSO SIQUEIRA NETO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente, descreve a denúncia que:

[...] no dia 27 de maio de 2022, por volta de 14h36min, na Rua Friburgo, próximo ao Lava Jato do Tico, Bairro Praia do Morro, nessa comarca, o réu trazia consigo drogas destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Narram os autos que durante patrulhamento preventivo na Avenida Padre José de Anchieta, Bairro Aeroporto, nesta Comarca, local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, policiais militares visualizaram o réu sem camisa, vestindo bermuda, em atitude suspeita, que quando percebeu a presença de militares demonstrou nervosismo e mudou repentinamente de direção.

Realizada a abordagem e a busca pessoal, foram encontrados em posse do réu 11 pedras de crack, embaladas em papel alumínio e a quantia de R$10,00 em espécie.

Indagado pelos policiais o réu informou que estava realizando a comercialização dos entorpecentes e que havia vendido apenas 1 pedra.

Merece registro que o réu possui um vasto histórico criminal, com passagens por violência doméstica, ameaça e inclusive, responde por tráfico de drogas, tendo sido denunciado no processo n° 0000186-92.2022.8.08.0021.

Autoria e materialidade demonstradas por meio do BUY n° 47915887 (fls. 5-7), Auto de Apreensão (fls.18), Auto de Constatação de Substância entorpecente (fl. 19), bem como pelos depoimentos pessoais.

Ante o exposto ,
CELSO SIQUEIRA NETO
, encontra-se incurso , em tese, no crime descrito no
artigo 33 da Lei 11.343/2006
[...]

Em razão do quadro fático, acima delimitado, foi o apelante CELSO SIQUEIRA NETO, condenado pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, aplicando-lhe a pena de 09 (nove) anos de reclusão e o pagamento de 900 (novecentos) dias-multa.

A defesa do apelante pugna, preliminarmente, pela absolvição do mesmo, em virtude da ilicitude das provas, o que geraria a nulidade dos processos.

Requer, subsidiariamente, que a conduta atribuída ao mesmo seja desclassificada para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2006, bem como a redução da pena-base para o patamar mínimo legal, alegando que a pena-base imposta ao mesmo foi excessiva e a aplicação do previsto no artigo 33, §4°, da Lei 11.343/03.

Por derradeiro, requer gratuidade da justiça.

Ao me debruçar novamente sobre os autos, não vejo motivos para modificar a sentença proferida.

Para melhor compreensão dos fatos, colaciono alguns depoimentos:

[...] A GUARNIÇÃO DA RP 4788 PROSSEGUIA ATÉ O BAIRRO MUQUIÇABA PARA REALIZAÇÃO DE PONTO BASE EM SERVIÇO DE ISEO, QUANDO , AO PASSAR PELA AV PADRE JOSÉ DE ANCHIETA, VISUALIZOU UM INDIVÍDUO DE BERMUDA E SEM CAMISA SAINDO DE LOCAL CONHECIDO PELO INTENSO TRÁFICO DE DROGAS, E, QUANDO ESSE INDIVÍDUO VISUALIZOU A GUARNIÇÃO, DEMONSTROU FORTE NERVOSISMO, MUDANDO REPENTINAMENTE DE DIREÇÃO, ENTRANDO NA RUA FRIBURGO. A GUARNIÇÃO COMEÇOU A SE APROXIMAR DO RAPAZ, MOMENTO EM QUE ELE COMEÇOU A OLHAR PARA TRÁS REPETIDAS VEZES. FOI DADO ORDEM DE PARADA AO INDIVÍDUO, MOMENTO EM QUE ELE TENTOU SE EVADIR, PASSANDO AO LADO DA VIATURA. PORÉM NÃO LOGROU ÊXITO, SENDO ALCANÇADO E DETIDO PELOS MILITARES. FOI FEITO BUSCA BUSCA PESSOAL NO SUSPEITO, IDENTIFICADO COMO SR CELSO SIQUEIRA NETO, E EM SUA MÃO ESTAVAM ONZE PEDRAS DE SUBSTÂNCIA SIMILARES À CRACK EMBALADAS EM PAPEL ALUMÍNIO. AO SER INDAGADO SOBRE A PROCEDÊNCIA DAS SUBSTÂNCIAS, ELE RELATOU QUE ERA PARA COMERCIALIZAÇÃO, E QUE ATÉ O MOMENTO HAVIA VENDIDO APENAS UMA PEDRA. COM CELSO AINDA HAVIA UMA NOTA DE R$10,00 (DEZ REAIS). A GUARNIÇÃO INFORMA QUE O SR CELSO JÁ HAVIA SIDO DETIDO POR UM DOS MILITARES DA GUARNIÇÃO EM OUTRA OPORTUNIDADE, EM QUE TAMBÉM FOI DETIDO POR CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DIANTE DOS FATOS, A GUARNIÇÃO CONDUZIU O SR CELSO ATÉ A 5ª DELEGACIA REGIONAL DE GUARAPARI SEM LESÕES APARENTES. A GUARNIÇÃO INFORMA QUE FOI NECESSÁRIO O USO DE ALGEMAS POR RECEIO DE FUGA DO DETIDO, UMA VEZ QUE CELSO JÁ HAVIA TENTADO SE EVADIR DA GUARNIÇÃO DURANTE A ABORDAGEM,E A TODO MOMENTO SE MOSTRAVA NERVOSO COM A ABORDAGEM E COM O ENCONTRO DAS DROGAS PELA GUARNIÇÃO[...] (Depoimento de Kleder da Rocha Kapisch, Policial Militar, em esfera policial).

[...] que já conhecia o acusado de outras abordagens e de envolvimento com o tráfico de entorpecentes, dizendo que sempre via o réu no local dos fatos. Aduz que estavam em patrulhamento, passando pela rua principal do Bairro Aeroporto, quando viram o acusado sair da praça, dizendo que o réu atravessou a rua quando viu a polícia, mudando de direção, e ficou olhando para trás. Disse ainda, que abordaram o réu, apreendendo drogas na posse do réu, dizendo que o réu confessou ter vendido uma pedra de crack. Disse também, que já prendeu o réu por tráfico, sendo o réu conhecido por ser traficante, e que o réu estava em um local conhecido pela prática do tráfico de drogas[...] (Depoimento de Kleder da Rocha Kapisch, Policial Militar, em esfera judicial).

[...] disse que em patrulhamento, viram o acusado em atividade suspeita, tendo o réu mudado de sentido quando viu a guarnição, dizendo que fizeram a abordagem e, em busca pessoal, encontraram drogas na posse do réu [...] (Depoimento de Victor Hugo Maldanes Rodrigues, policial militar em esfera judicial)

Nesse sentido, ainda que a defesa do apelante tenha sustentado que as provas obtidas são ilícitas, em virtude de busca pessoal infundada, não é o que se extrai dos autos.

Isso porque, em patrulhamento preventivo, os policiais militares, ao passarem de viatura em local amplamente conhecido como ponto de tráfico intenso de drogas, visualizaram o apelante.

Ao passo que o apelante, ao perceber a viatura demonstrou nervosismo exacerbado, mudando de direção bem como ficou olhando para trás, quando avistou os policiais, sendo que, ao receber ordem de parada, se evadiu do local, ficando assim caracterizada a fundada suspeita, sendo que tal entendimento é comungado pelo STJ, conforme seobserva:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. LEGALIDADE DA PROVA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME

1. Agravo interposto contra decisão que inadmitiu o recurso especial manejado pelo ora agravante, condenado por tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). O réu foi inicialmente condenado a 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime semiaberto, além de 416 dias-multa. A apelação defensiva foi parcialmente provida, reduzindo a pena para 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, e 250 dias-multa. A defesa alegou a ilegalidade da busca pessoal, realizada sem justa causa, e pugnou pela absolvição. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se a busca pessoal realizada nos autos foi amparada por fundada suspeita, conforme exigido pelo art. 244 do Código de Processo Penal; (ii) avaliar a validade das provas obtidas durante essa busca e sua repercussão na condenação por tráfico de drogas. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A busca pessoal, nos termos do art. 244 do CPP, é válida quando realizada em decorrência de fundada suspeita. No caso em tela, os policiais militares avistaram o réu conduzindo uma bicicleta e portando uma sacola. Ao perceber a presença policial, o réu tentou empreender fuga, o que motivou sua abordagem. Na sacola, foram encontradas porções de drogas (14,7g de cocaína, 15g de crack e 101 pinos de K4, pesando 12g) preparadas para venda.

4. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica ao afirmar que não é possível realizar buscas pessoais baseadas apenas em intuições subjetivas ou denúncias anônimas, mas deve haver circunstâncias objetivas que justifiquem a suspeita. No caso, o nervosismo ao avistar a equipe policial e a tentativa de fuga configuram a fundada suspeita que legitimou a abordagem policial.

5. A Corte Interamericana de Direitos Humanos estabelece critérios para a realização de buscas pessoais sem mandado judicial, dentre eles a exigência de justificativas objetivas. Esses requisitos foram atendidos no presente caso, uma vez que a ação dos policiais foi motivada por comportamentos suspeitos do réu.

6. A busca foi realizada de forma regular, em conformidade com o art. 244 do CPP, e as provas obtidas são lícitas, não havendo arbitrariedade na conduta dos agentes públicos. Não se vislumbra ilegalidade que justifique a anulação das provas e a absolvição do réu.

IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

(AREsp n. 2.605.494/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJe de 12/12/2024.)

Analisada e rejeitada a preliminar, passo a análise dos demais pleitos.

Requer a defesa do apelante, a absolvição alegando, em síntese, que não existem provas suficientes para ensejar uma condenação, devendo ser aplicada a desclassificação para o artigo 28 da Lei 11.343/06.

Ocorre que a materialidade e a autoria ficaram devidamente caracterizadas, conforme auto de apreensão de fls. 18 e Laudo de Exame Químico às fls. 24, além da prova oral colhida no decorrer da instrução.

O crime de tráfico de drogas classifica-se como delito de ação múltipla (ou de conteúdo variado), sendo que, para sua caracterização, não há necessidade de demonstração de que o agente efetivamente destinaria a substância à comercialização.

Merecendo destaque que o mesmo trazia consigo drogas, em um local conhecidamente de tráfico intenso, e que já era conhecido por traficar, tanto que responde a outro processo que tramita em seu desfavor, em razão de tráfico de drogas.

Dessa forma não merece acolhimento tal pedido.

Em continuidade, a defesa requer a reforma da pena-base aplicada ao apelante, alegando que esta não foi fundamentada de forma inidônea.

Analisando a sentença proferida, é possível verificar que a exasperação da pena-base foi calculada em estrita observância ao artigo 42 da Lei 11.343/2006, levando em conta a natureza da droga apreendida com apelante.

Isto porque o apelante trazia consigo onze pedras de crack, que é uma droga conhecida pelo seu alto potencial lesivo e viciante.

DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NOCIVIDADE DO ENTORPECENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES DO STF. JURISPRUDÊNCIA DE AMBAS AS TURMAS CRIMINAIS DO STJ. DESPROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME

1. Agravo em recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, que negou provimento ao recurso de apelação criminal da defesa. O recorrente alega que o Tribunal a quo aplicou indevidamente a exasperação da pena-base com fundamento exclusivo na natureza da droga apreendida (cocaína). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível a exasperação da pena-base em razão da natureza da droga apreendida; e (ii) estabelecer se a fundamentação utilizada pelo Tribunal a quo é idônea e está em conformidade com a jurisprudência dos tribunais superiores. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A exasperação da pena-base com fundamento na natureza da droga apreendida, especialmente substâncias de elevado poder viciante, é válida, conforme estabelece o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, que atribui preponderância à natureza e à quantidade do entorpecente sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal.

4
. O Superior Tribunal de Justiça entende que a natureza deletéria da droga apreendida, como a cocaína, constitui fundamento idôneo para justificar o aumento da pena-base, desde que acompanhado de motivação concreta, conforme jurisprudência consolidada (AgRg no AREsp n. 2.414.048/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024).

5. As instâncias ordinárias possuem discricionariedade juridicamente vinculada para avaliar as circunstâncias do crime na dosimetria da pena, cabendo às cortes superiores a revisão apenas em casos de manifesta ilegalidade ou abuso, o que não foi constatado no caso.

6. A decisão impugnada está alinhada com a orientação jurisprudencial do STJ e do STF, que reconhecem a possibilidade de exasperação da pena com base na natureza da droga, sem que isso implique violação aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.

IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

(AREsp n. 2.521.695/PI, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJe de 26/12/2024.) (grifo nosso)

Assim sendo, também não merece acolhimento o referido pedido.

Pleiteia a defesa do apelante que seja aplicado ao mesmo, benefício previsto no artigo 33, §4°, da Lei 11.343/2006.

Ocorre que, no caso dos autos, é possível vislumbrar que o apelante dedica-se à atividades ilícitas, tendo em vista que já responde por outro processo relativo a tráfico de drogas.

Impossível dessa forma o acolhimento de tal pleito.

Com relação à assistência judiciária gratuita, a competência para tanto é do juízo da execução, cabendo ao mesmo a análise de hipossuficiência do apelante.

Nessa vertente, verifico que a sentença de primeira instância foi muito bem lançada, devendo ser mantida em sua integralidade.

Ante tudo o que foi exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

___________________________________________________________________________________________________________

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Eminentes pares,

Pedi vista dos presentes autos na sessão pretérita após ouvir bem fundamentado Voto proferido pelo e. Relator, Desembargador Pedro Valls Feu Rosa, que após judicioso voto, chegou à conclusão de negar provimento ao apelo defensivo, mantendo intacta a sentença condenatória, que aplicou ao apelado a pena de 09 (nove) anos de reclusão, e pagamento de 900 (novecentos) dias-multa, para cumprimento no regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas.

Em Razões recursais, a defesa requereu a nulidade da prova colhida por ocasião da prisão em flagrante com a consequente absolvição. Em caráter subsidiário, requereu a desclassificação para o crime de uso, previsto no art. 28, da Lei de Drogas, a redução da pena-base para o mínimo legal e o reconhecimento da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado.

Conforme constou da denúncia, o apelado foi preso em flagrante na posse de 11 (onze) pedras de crack e a quantia de R$110,00 (cento e dez reais) em espécie.

De início, destaco que corroboro em todos os termos o voto do e. relator quanto a validade da prova existente nos autos, bem como a presença indubitável de autoria e materialidade delitiva.

A presente divergência é pontual e relativa a equívocos verificados na dosimetria da pena.

A pena-base foi aplicada em 09 (nove) anos de reclusão, e pagamento de 900 (novecentos) dias-multa, para chegar neste patamar o Magistrado sentenciante valorou negativamente 06 (seis), das 08 (oito) circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, sendo elas: a culpabilidade, a conduta social, a personalidade, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime.

Após analisar a dosimetria da pena, verifiquei a ausência de fundamentação idônea em relação a maior parte das circunstâncias judiciais acima mencionadas.

Transcrevo a fundamentação utilizada na sentença recorrida:

“A
culpabilidade
do acusado

é evidente, muito grave, vez que trazia consigo e guardava as drogas apreendidas pela polícia, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado;
antecedentes
imaculados, vez que não ficou demonstrado ter o acusado sido condenado em definitivo anteriormente;
conduta social
não favorável, sendo conhecido pelo seu envolvimento com o tráfico de drogas, sendo conhecido como traficante, conforme depoimento da testemunha Kleder;
personalidade
é voltada para a prática de crimes, uma vez que responde a outro processo pela prática do crime de tráfico de drogas, tendo sido preso quatro meses após ter recebido alvará de soltura, conforme documentação às fls. 20 a 22; quanto aos
motivos do crime
precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as
circunstâncias
não são favoráveis, já que o acusado foi preso em flagrante, em via pública, trazendo consigo as drogas apreendidas pela polícia, tendo afirmado aos militares que havia acabado de pegar as drogas e vendido apenas uma pedra de crack, em local já conhecido pelo intenso tráfico de drogas, onde há grande circulação de pessoas, gerando insegurança na população; as
consequências
, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o
comportamento da vítima
, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

Diante da análise das circunstâncias judiciais, havendo desfavoráveis ao réu, fixo a pena-base em
09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa.
”.

A fundamentação relativa à
culpabilidade
se baseou em elemento genérico e inerente ao tipo penal, sendo inviável o incremento da pena-base motivado no “conhecimento do caráter ilícito” ou na “exigência de comportamento diverso”.

Nesse sentido: “
Hipótese em que as instâncias antecedentes valeram-se de argumentos abstratos e inerentes ao próprio tipo penal para a aferição desfavorável do vetor referente à culpabilidade, ao considerar a "consciência da ilicitude" e a exigência de "comportamento diverso" pelo paciente, sendo de rigor a readequação da pena-base, diante da manifesta ilegalidade verificada
” (STJ - HC n. 396.285/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/8/2017, DJe de 14/8/2017).

A
conduta social
foi considerada desajustada sem qualquer menção à elementos fáticos que pudessem suportar a referida afirmação, enquanto a personalidade foi negativada com base na existência de uma ação penal em curso, contrariando, dessa forma, o entendimento jurisprudencial consolidado do c. STJ.

Nesse sentido, “
a análise da conduta social foi considerada indevida, pois a existência de inquéritos e ações penais em curso não caracteriza má conduta social segundo a jurisprudência desta Corte
” (STJ - EDcl no HC n. 889.815/RS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 11/12/2024, DJEN de 17/12/2024).

Acerca do tema, importa destacar, segundo o Tema Repetitivo de n.º 1077, que se nem mesmo condenações com trânsito em julgado podem ser utilizadas como fundamento da negativação da personalidade ou conduta social do agente, com muito mais razão não se afigura possível a utilização de ações penais em curso.

Tema 1077
: "
Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente
".

Em relação aos
motivos
e
consequências
do crime, “
O "espírito de ganância" constitui elemento inerente ao próprio tipo penal violado (tráfico de drogas), não podendo, por isso mesmo, ensejar a valoração negativa dos motivos do crime. Assim também,"a ofensa à coletividade" constitui elemento vago, genérico e inerente ao próprio tipo penal ofendido, não se mostrando argumento idôneo para fins de evidenciar maior risco de dano decorrente da conduta delituosa praticada, a ensejar a consideração desfavorável das consequências do delito
” (STJ - HC n. 225.040/ES, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/6/2016, DJe de 21/6/2016).

Por fim, a fundamentação relativa à vetorial das
circunstâncias
do crime se encontra fundamentada de acordo com o entendimento deste Egrégio Tribunal: “
As ‘circunstâncias do delito”, também devem ser negativadas, pois o crime foi cometido em via pública, na região central do município, o que revela audácia e certeza da impunidade
” (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002219-96.2020.8.08.0030; Rel. Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO; 2ª Câmara Criminal; DJe.: 11/Apr/2023).

Desta forma, remanescendo apenas uma circunstância judicial negativada com idônea fundamentação, impõe-se a redução da pena-base proporcionalmente.

Destaco que aplicarei ao caso ema preço a fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo da pena em abstrato, em observância à jurisprudência do c. STJ.

Em relação ao tráfico privilegiado, a sentença recorrida concluiu pela dedicação do apelante a atividades criminosas com fundamento na existência de uma ação penal em curso e pela ausência de comprovação de trabalho lícito.

Transcrevo:

Quanto à causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei n.º 11.343/2006, apesar de o réu ser tecnicamente primário e não existirem elementos que indiquem que ele integre organização criminosa, entendo que restou comprovado nos autos a sua dedicação à atividade criminosa.

Isto porque, em consulta junto ao sistema informatizado, constatei que
o acusado responde a outra ação penal pela prática do crime de tráfico de drogas
, conforme documentação às fls. 20 a 22, registrando que foi concedida liberdade naqueles autos, tendo o acusado sido preso quatro meses após ter recebido alvará de soltura, no mesmo local dos fatos, o que demonstra sua dedicação à atividade criminosa, comprovando seu envolvimento com o tráfico de drogas.

A testemunha Kleder da Rocha Kapisch, disse em juízo que
o acusado é conhecido de outras abordagens, sendo conhecido pelo envolvimento no tráfico de drogas, que já prendeu o réu por tráfico e que sempre via o acusado no local dos fatos, sendo um local conhecido pela prática de tráfico,
conforme depoimento prestado nos autos, comprovando a dedicação do réu no tráfico de drogas.

O acusado não apresentou provas de estar trabalhando, não comprovando renda lícita
. Esse contexto, sem dúvidas, comprova a dedicação habitual do réu a atividade criminosa, o que impede a concessão do benefício previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343 de 2006.

Convém mencionar, que a causa de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, visa a redução da punição do traficante de “primeira viagem”, o que não se enquadra no caso dos autos, vez que o acusado é conhecido por seu envolvimento com o tráfico de drogas nesta cidade, respondendo a outro processo por tráfico de drogas, havendo comprovação do contínuo envolvimento do mesmo com o tráfico de drogas, conforme conjunto probatório.

Pela leitura atenta da sentença recorrida pude verificar que a afirmação da dedicação do recorrente a atividades criminosas não se sustenta em elementos factuais produzidos durante a instrução.

Nesse sentido, a jurisprudência do c. STJ entende que “
o fundamento sobejante, de que o réu era conhecido no meio policial também não se sustenta. Ora, se, nos termos da Jurisprudência desta Corte, nem mesmo ações penais em curso podem embasar o afastamento da benesse referenciada
[tráfico privilegiado]
, quiçá tal afirmação de cunho genérico
” (AgRg no HC n. 889.063/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 3/5/2024).

Da mesma forma, ”
A não comprovação da existência de trabalho lícito pelo Acusado não implica presunção de dedicação à narcotraficância, nos termos da jurisprudência desta Corte”
(STJ - AgRg no HC n. 744.924/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022).

Portanto, diante da ausência de fundamentação idônea quanto a possível dedicação do recorrente a atividades criminosas, sua primariedade técnica, e a reduzida quantidade de droga apreendida, impõe-se o reconhecimento do tráfico privilegiado com a consequente redução da pena na terceira fase da dosimetria.

Passo a nova dosimetria da pena:

Considerando a negativação de apenas uma circunstância judicial (circunstâncias do crime),
estabeleço a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 635 (seiscentos e trinta e cinco) dias-multa
.

Inexistentes circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Inexistem causas de aumento, milita em favor do recorrente a causa especial de diminuição do tráfico privilegiado, devendo a pena ser reduzida na
fração de 1/4 (um quarto)
, com fundamento na natureza do entorpecente apreendido (art. 42, da Lei de Drogas), e no fato do cometimento de novo crime após ter sido beneficiado com liberdade provisória em outro processo.

Dessa forma,
estabeleço como definitiva a pena de 04 (quatro) anos, 08 (oito) meses e 08 (oito) dias de reclusão, bem como pagamento de 475 (quatrocentos e setenta e cinco) dias-multa
.

Diante da redução da pena, e considerando a regra geral prevista no art. 33, §2º, alínea “b” do CPB,
estabeleço regime SEMIABERTO para início de cumprimento de pena
.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

A sentença negou ao recorrente o direito de apelar em liberdade com idônea fundamentação, devendo ser mantida sua prisão preventiva, que deverá, prevalecendo este entendimento, ser compatibilizada com o regime semiaberto.

HABEAS CORPUS - MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA –BOAS CONDIÇÕES - SENTENÇA CONDENATÓRIA – MANUTENÇÃO DA PRISÃO – AUSÊNCIA DE MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL – REITERAÇÃO DELITIVA – REGIME INICIAL SEMIABERTO – NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DA CUSTÓDIA COM O MODO DE EXECUÇÃO FIXADO NO ÉDITO REPRESSIVO – ORDEM DENEGA.
1 - Constatado que ao recorrente foi imposto o regime inicial semiaberto de cumprimento da pena, faz-se necessário compatibilizar a custódia cautelar com o modo de execução determinado na sentença condenatória, sob pena de estar-se impondo ao apenado regime mais gravoso de segregação. 2 – Ordem denegada, mas de ofício determino que o recorrente aguarde o julgamento de eventual recurso em estabelecimento adequado ao regime prisional semiaberto fixado na condenação. (TJES - Habeas Corpus Nº 5001870-30.2022.8.08.0000; Rel. Des. PEDRO VALLS FEU ROSA; 1ª Câmara Criminal; DJe.: 09/Jun/2022).

Mantidos os demais efeitos condenatórios previstos na sentença.

Ante o exposto, respeitosamente, divirjo parcialmente do voto do Eminente Relator, para
CONHECER e

DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo, para reduzir a pena do recorrente para 04 (quatro) anos, 08 (oito) meses e 08 (oito) dias de reclusão, bem como pagamento de 475 (quatrocentos e setenta e cinco) dias-multa, valorado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do valor do SM vigente à época dos fatos, bem como para compatibilizar a prisão cautelar com o regime semiaberto.

É como voto.