Tribunal: TJES
Processo: 0001325-52.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-12-10

Ementa:
E
MENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA USO PRÓPRIO.
IMPOSSIBILIDADE. DESTINAÇÃO MERCANTIL EVIDENCIADA. TRAFICÂNCIA COMPROVADA. DOSIMETRIA DA PENA.
REDUÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. DECOTE DA REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS COLETIVOS. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA. NÃO CABIMENTO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES, que condenou o acusado pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06), à pena de 9 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 900 dias-multa no valor mínimo legal, além de R$ 10.000,00 a título de indenização por danos morais coletivos.

Segundo a denúncia, no dia 08 de abril de 2022, na Avenida Arthur Bernardes, localidade conhecida como “Pó do Shell”, em Linhares/ES, o acusado foi surpreendido por policiais militares enquanto transportava e guardava, com o fim de comercialização, substâncias entorpecentes. Durante patrulhamento de rotina, os agentes observaram atitude suspeita do réu e, na abordagem, encontraram em sua posse uma bolsa contendo 26 pedras de crack, 5 buchas de maconha e R$ 43,00 em espécie.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (1) definir se é possível desclassificar a conduta de tráfico de drogas para posse para consumo pessoal; (2) estabelecer se a pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal, considerando a análise das circunstâncias judiciais; (3) determinar se é válida a fixação de valor indenizatório por danos morais coletivos no âmbito da ação penal; (4) verificar se é cabível a concessão da justiça gratuita nesta fase processual.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Quanto ao pedido de desclassificação da conduta (art. 28 da Lei 11.343/06):

A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas estão demonstradas pelo boletim de ocorrência, auto de apreensão, laudo toxicológico e pela prova oral, especialmente os depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão e a confissão do réu em juízo, que declarou “usar e vender, os dois ao mesmo tempo”.

A defesa não comprovou a destinação da droga ao consumo pessoal, ônus que lhe incumbia, conforme o art. 156 do CPP. Assim, restou caracterizada a finalidade mercantil da droga, tornando incabível a desclassificação.

Em relação
ao pedido de redução da pena-base:

A pena-base foi fixada inicialmente acima do mínimo legal (9 anos), com fundamento nas circunstâncias judiciais: culpabilidade, antecedentes, circunstâncias e natureza da droga.

A valoração negativa da “
culpabilidade”
foi corretamente mantida, pois o crime foi praticado enquanto o réu cumpria pena em regime aberto, evidenciando maior reprovabilidade da conduta, em consonância com a jurisprudência do STJ.

Os “
antecedentes”
também foram corretamente considerados desfavoráveis, em razão de duas condenações definitivas anteriores, uma delas usada para reincidência e outra para majoração da pena-base.

As “
circunstâncias
do delito”, baseadas no local do fato (via pública), não justificam aumento da pena, por se tratar de elemento inerente ao tipo penal do tráfico.

A “
natureza da droga”
(crack) não é suficiente, por si só, para exasperar a pena-base, sobretudo diante da quantidade ínfima apreendida (9,6 g).

Com isso, a pena-base foi reduzida para 7 anos e 6 meses de reclusão e 750 dias-multa. Na segunda fase, manteve-se a compensação entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência. Inexistentes causas de aumento ou diminuição, a pena definitiva foi fixada em 7 anos e 6 meses de reclusão e 750 dias-multa no valor mínimo legal.

Acerca d
o pedido de afastamento da indenização por danos morais coletivos:

A fixação de valor indenizatório por danos morais coletivos é incabível na esfera penal, especialmente em crimes como o tráfico de drogas, cujo bem jurídico é difuso.

A condenação em danos morais coletivos exige prova específica da extensão do dano, o que não foi objeto de dilação probatória na ação penal.

Conforme precedente do TJES, a apuração desse tipo de indenização deve ser feita por meio de ação cível própria. Assim, foi afastada a condenação imposta nesse ponto.

Relativamente
ao pedido de justiça gratuita:

A concessão dos benefícios da justiça gratuita deve ser apreciada no Juízo da Execução, onde será possível verificar a situação econômica do réu no momento oportuno. Por isso, o pedido não foi conhecido nesta fase.

IV. DISPOSITIVO

Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001325-52.2022.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PATRICK DA CONCEICAO VENANCIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

E
MENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA USO PRÓPRIO.
IMPOSSIBILIDADE. DESTINAÇÃO MERCANTIL EVIDENCIADA. TRAFICÂNCIA COMPROVADA. DOSIMETRIA DA PENA.
REDUÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. DECOTE DA REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS COLETIVOS. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA. NÃO CABIMENTO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES, que condenou o acusado pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06), à pena de 9 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 900 dias-multa no valor mínimo legal, além de R$ 10.000,00 a título de indenização por danos morais coletivos.

Segundo a denúncia, no dia 08 de abril de 2022, na Avenida Arthur Bernardes, localidade conhecida como “Pó do Shell”, em Linhares/ES, o acusado foi surpreendido por policiais militares enquanto transportava e guardava, com o fim de comercialização, substâncias entorpecentes. Durante patrulhamento de rotina, os agentes observaram atitude suspeita do réu e, na abordagem, encontraram em sua posse uma bolsa contendo 26 pedras de crack, 5 buchas de maconha e R$ 43,00 em espécie.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (1) definir se é possível desclassificar a conduta de tráfico de drogas para posse para consumo pessoal; (2) estabelecer se a pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal, considerando a análise das circunstâncias judiciais; (3) determinar se é válida a fixação de valor indenizatório por danos morais coletivos no âmbito da ação penal; (4) verificar se é cabível a concessão da justiça gratuita nesta fase processual.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Quanto ao pedido de desclassificação da conduta (art. 28 da Lei 11.343/06):

A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas estão demonstradas pelo boletim de ocorrência, auto de apreensão, laudo toxicológico e pela prova oral, especialmente os depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão e a confissão do réu em juízo, que declarou “usar e vender, os dois ao mesmo tempo”.

A defesa não comprovou a destinação da droga ao consumo pessoal, ônus que lhe incumbia, conforme o art. 156 do CPP. Assim, restou caracterizada a finalidade mercantil da droga, tornando incabível a desclassificação.

Em relação
ao pedido de redução da pena-base:

A pena-base foi fixada inicialmente acima do mínimo legal (9 anos), com fundamento nas circunstâncias judiciais: culpabilidade, antecedentes, circunstâncias e natureza da droga.

A valoração negativa da “
culpabilidade”
foi corretamente mantida, pois o crime foi praticado enquanto o réu cumpria pena em regime aberto, evidenciando maior reprovabilidade da conduta, em consonância com a jurisprudência do STJ.

Os “
antecedentes”
também foram corretamente considerados desfavoráveis, em razão de duas condenações definitivas anteriores, uma delas usada para reincidência e outra para majoração da pena-base.

As “
circunstâncias
do delito”, baseadas no local do fato (via pública), não justificam aumento da pena, por se tratar de elemento inerente ao tipo penal do tráfico.

A “
natureza da droga”
(crack) não é suficiente, por si só, para exasperar a pena-base, sobretudo diante da quantidade ínfima apreendida (9,6 g).

Com isso, a pena-base foi reduzida para 7 anos e 6 meses de reclusão e 750 dias-multa. Na segunda fase, manteve-se a compensação entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência. Inexistentes causas de aumento ou diminuição, a pena definitiva foi fixada em 7 anos e 6 meses de reclusão e 750 dias-multa no valor mínimo legal.

Acerca d
o pedido de afastamento da indenização por danos morais coletivos:

A fixação de valor indenizatório por danos morais coletivos é incabível na esfera penal, especialmente em crimes como o tráfico de drogas, cujo bem jurídico é difuso.

A condenação em danos morais coletivos exige prova específica da extensão do dano, o que não foi objeto de dilação probatória na ação penal.

Conforme precedente do TJES, a apuração desse tipo de indenização deve ser feita por meio de ação cível própria. Assim, foi afastada a condenação imposta nesse ponto.

Relativamente
ao pedido de justiça gratuita:

A concessão dos benefícios da justiça gratuita deve ser apreciada no Juízo da Execução, onde será possível verificar a situação econômica do réu no momento oportuno. Por isso, o pedido não foi conhecido nesta fase.

IV. DISPOSITIVO

Recurso parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0001325-52.2022.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: PATRICK DA CONCEICAO VENANCIO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Trata-se de
apelação criminal
interposta por
PATRICK DA CONCEIÇÃO VENÂNCIO
, contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES, que, julgando procedente a pretensão acusatória, condenou o acusado pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06), à pena de 09 (nove) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 900 (novecentos) dias-multa, à razão mínima. Houve a condenação na indenização por danos morais coletivos em R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Em suas razões recursais (id. 6098500), a Defensoria Pública pede:

[1] a desclassificação da conduta imputada para o crime de posse de drogas para uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06);

[2] a redução da pena-base ao mínimo legal;

[3] o afastamento da indenização a título de danos morais coletivos e;

[4] a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Sobre os fatos
, narra a denúncia, em síntese, que, no dia 08 de abril de 2022, na Avenida Arthur Bernardes, localidade conhecida como “Pó do Shell”, em Linhares/ES, o paciente
foi surpreendido por policiais militares, enquanto transportava e guardava, com o fim de comercialização, substâncias entorpecentes.

Durante patrulhamento de rotina, os policiais observaram o acusado em atitude suspeita e, ao realizarem a abordagem, encontraram com ele uma bolsa, contendo
26 pedras de crack
,
5 buchas de maconha
e
R$ 43,00 em espécie
.

Passo, então, a análise das teses formuladas na presente impetração.

Acerca da tese desclassificatória
, verifico que a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas, restaram comprovadas nos autos, através do boletim de ocorrência (fls. 09/12), auto de apreensão (fls. 23/24), laudo toxicológico definitivo (fl. 183/183v), e pela prova oral colhida, com destaque para as declarações prestadas pelos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, a saber, R
ogério Pereira
(depoimento judicial, mídia de fl. 180) e
Everton Pereira Barcelos
(fl. 15), onde narraram como se deu a empreitada criminosa do acusado, nos moldes em que consta da denúncia.

Outrossim, o próprio apelante, ao ser interrogado em juízo (mídia de fl. 180), confessou os fatos, afirmando que “
usava e vendia, os dois ao mesmo tempo
” (mídia de fl. 180), confirmando a finalidade mercantil do entorpecente apreendido.

Registre-se, por oportuno, que a prova da destinação da droga, para consumo pessoal, é ônus que recai sobre a Defesa, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal, mister do qual não se desincumbiu.

Resta mantida, pois, a condenação.

No que tange à pena aplicada
, verifico que a pena-base foi fixada em patamar acima do mínimo legal, qual seja, 09 (nove) anos de reclusão e multa, tendo em vista que o Magistrado considerou como circunstâncias desfavoráveis ao réu, a “culpabilidade”, os “antecedentes”, as “circunstâncias do crime” e a “natureza” de uma das drogas apreendidas (crack), nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006.

A meu ver, deve ser mantida a valoração negativa da “culpabilidade” em relação ao réu, já que o crime em questão foi praticado durante cumprimento de pena em regime aberto decorrente de outra condenação, conforme bem sinalizado na sentença.

A propósito, tal posicionamento encontra-se em perfeita sintonia com julgado do STJ:

“(...)
4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece que a prática de crime enquanto o agente cumpre pena por outro delito autoriza a valoração negativa da culpabilidade, pois evidencia dolo intenso e maior censurabilidade da conduta.
(...)” (
STJ,
REsp n. 2.139.523/MG,
Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJEN de 23/12/2024
– grifo nosso)

Quanto aos “antecedentes”, também foi corretamente reconhecida a censura, já que o acusado ostenta duas condenações definitivas anteriores ao fato ora apurado, sendo uma delas, utilizada para elevar a pena-base (autos nº 001899-27.2012.8.08.0030, pela prática do crime de roubo majorado, transitada em julgado em 24/01/2013), e a outra para fins de reincidência (autos nº 014366-33.2015.8.08.0030, pela prática do crime de tráfico de drogas, transitada em julgado em 21/03/2017).

As “circunstâncias do delito”, por sua vez, foram tidas como desfavoráveis ao argumento de que o crime foi praticado em via pública. Entretanto, os crimes de tráfico de drogas, comumente são perpetrados em ruas e vilas, que facilitam o acesso dos dependentes químicos, sendo esta uma elementar do tipo. Assim, considero tal baliza judicial como favorável ao recorrente.

Por outro lado, não obstante a “alta nocividade e a natureza da droga” apreendida com o paciente (crack), a ínfima quantidade (9,6 gramas), não justifica a majoração da pena-base, por não extrapolar o tipo penal.

Assim, levando em conta a existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (“culpabilidade” e “antecedentes”) e, utilizando-me da fração usual de 1/8 (um oitavo), reduzo a pena-base para 07 (sete) anos e 06 (seis) de reclusão, e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Na segunda fase, mantenho a compensação da atenuante de confissão e da agravante de reincidência, ficando a pena intermediária em 07 (sete) anos e 06 (seis) de reclusão, e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Na terceira fase, inexistem causas de diminuição ou aumento de pena, ficando a pena definitiva concretizada em 07 (sete) anos e 06 (seis) de reclusão, e em 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, estes, no valor unitário mínimo legal.

Tendo em vista os maus antecedentes e a reincidência do agente, fica mantido o regime inicial fechado para o cumprimento da pena corporal imposta ao acusado, nos termos do artigo 33, §2º, alínea “a” e §3º, do Código Penal.

Prosseguindo, quanto ao pleito de afastamento da fixação de valor indenizatório a título de danos morais coletivos,
apesar de ter o Ministério Público formulado pedido neste sentido na denúncia (fl. 04), trata-se de crime que tem como vítima a coletividade, sendo inviável a fixação de valor mínimo para indenização, na esteira da previsão do artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, tendo em vista a impossibilidade de se aferir a extensão do dano em ação penal na qual não houve dilação probatória para tal fim.

Tal entendimento não exclui a possibilidade de, em ação própria, ser formulado pedido indenizatório pelo alegado dano moral coletivo. Contudo, não se mostra plausível a manutenção da condenação, se não há nos autos qualquer elemento que permita ao julgador formar sua convicção acerca do efetivo dano que, nesta hipótese, não presumido em razão da condenação penal.

No sentido de se entender inviável a fixação de indenização a título de dano moral coletivo em delitos de tráfico de drogas, cito precedente deste e. TJES:

“(...)
2.2. Para que haja fixação de valor mínimo de indenização, nos moldes do art. 387, inciso IV, do CPP, pelo dano moral coletivo causado pelo crime de tráfico de drogas, diferente de crimes nos quais as vítimas são individualizadas ou conhecidas, o que tornaria a constatação mais fácil, já que é inerente às provas de autoria e materialidade do delito, nos delitos cujo bem tutelado é difuso e coletivo, a mensuração do dano é mais complexa, demandando contraditório e produção probatória específica, o que não foi feito no caso em tela, devendo ficar tal discussão para ser debatida na esfera cível competente. Portanto, nessa seara, o indeferimento do pleito ministerial de fixação de valor mínimo indenizatório é a medida que se impõe.
(...)” (
TJES;
APCr 0001175-79.2020.8.08.0050;
Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Eder Pontes da Silva; Julg. 15/06/2022
; meu grifo).

Por tais fundamentos, decoto a determinação sentencial.

Por fim, em relação ao pedido de
concessão dos benefícios da Justiça Gratuita
, tenho que não deve ser apreciado neste momento, eis que a análise acerca da situação de miserabilidade do réu, deve ser efetivada no Juízo da Execução, competente para cobrar as despesas processuais.

Ante tais fundamentos,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO,
para reduzir a pena do réu para 07 (sete) anos e 06 (seis) de reclusão, em regime inicial fechado, e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, com o valor da unidade no mínimo legal, bem como para decotar a fixação de valor indenizatório por danos morais coletivos (art. 387, IV, do CPP).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator para dar parcial provimento ao recurso.