Tribunal: TJES
Processo: 5018418-62.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Data de julgamento: 2025-07-15

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ITBI. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL COM TRANSMISSÃO DE IMÓVEIS. EMPRESA DO RAMO IMOBILIÁRIO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA INCONDICIONADA. RECURSO PROVIDO POR MAIORIA DE VOTOS.

I. CASO EM EXAME

1.

Agravo de instrumento interposto por United Five Empreendimentos Imobiliários Ltda. contra decisão de primeiro grau que indeferiu liminar pleiteando a expedição de ordem ao Município de Vitória para abstenção da cobrança do ITBI incidente sobre operação de integralização de capital social mediante transmissão de imóveis. O magistrado de origem afastou a pretensão ao entender que a atividade preponderante da empresa é a compra e venda de imóveis.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

A questão em discussão consiste em definir se a operação de integralização de capital social com transmissão de imóveis, realizada por empresa cuja atividade envolve a compra e venda de imóveis próprios, goza de imunidade tributária incondicionada em relação ao ITBI.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A Constituição Federal, em seu art. 156, §2º, I, estabelece a imunidade do ITBI na transmissão de bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, excetuando apenas as hipóteses de fusão, incorporação, cisão ou extinção em que a atividade preponderante seja imobiliária.

4.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 796 da Repercussão Geral (RE 796.376/SC), firmou entendimento de que a imunidade do ITBI, na hipótese de realização de capital, é incondicionada e não se restringe em razão da atividade empresarial da adquirente.

5.

A distinção entre "realização de capital" e "incorporação ao patrimônio" é essencial para aplicar corretamente a imunidade tributária, sendo a primeira hipótese imune sem condicionantes, conforme a
ratio decidendi
do precedente do STF.

6.

Não há declaração de inconstitucionalidade do art. 37 do CTN, mas interpretação conforme para harmonizar sua aplicação com a Constituição.

7.

A discussão sobre eventual revisão dessa interpretação (RE 1.495.108) não impede a aplicação da regra vigente até decisão posterior definitiva.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.

Recurso provido.

Tese de julgamento vencedora
:

1.

A imunidade do ITBI prevista no art. 156, §2º, I, da CF/88 aplica-se de forma incondicionada à transmissão de bens para integralização de capital social, independentemente da atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente.

2.

A distinção entre “realização de capital” e “incorporação ao patrimônio” é essencial para a correta aplicação da imunidade tributária prevista na Constituição.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5018418-62.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: UNITED FIVE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA

AGRAVADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ITBI. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL COM TRANSMISSÃO DE IMÓVEIS. EMPRESA DO RAMO IMOBILIÁRIO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA INCONDICIONADA. RECURSO PROVIDO POR MAIORIA DE VOTOS.

I. CASO EM EXAME

1.

Agravo de instrumento interposto por United Five Empreendimentos Imobiliários Ltda. contra decisão de primeiro grau que indeferiu liminar pleiteando a expedição de ordem ao Município de Vitória para abstenção da cobrança do ITBI incidente sobre operação de integralização de capital social mediante transmissão de imóveis. O magistrado de origem afastou a pretensão ao entender que a atividade preponderante da empresa é a compra e venda de imóveis.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

A questão em discussão consiste em definir se a operação de integralização de capital social com transmissão de imóveis, realizada por empresa cuja atividade envolve a compra e venda de imóveis próprios, goza de imunidade tributária incondicionada em relação ao ITBI.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A Constituição Federal, em seu art. 156, §2º, I, estabelece a imunidade do ITBI na transmissão de bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, excetuando apenas as hipóteses de fusão, incorporação, cisão ou extinção em que a atividade preponderante seja imobiliária.

4.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 796 da Repercussão Geral (RE 796.376/SC), firmou entendimento de que a imunidade do ITBI, na hipótese de realização de capital, é incondicionada e não se restringe em razão da atividade empresarial da adquirente.

5.

A distinção entre "realização de capital" e "incorporação ao patrimônio" é essencial para aplicar corretamente a imunidade tributária, sendo a primeira hipótese imune sem condicionantes, conforme a
ratio decidendi
do precedente do STF.

6.

Não há declaração de inconstitucionalidade do art. 37 do CTN, mas interpretação conforme para harmonizar sua aplicação com a Constituição.

7.

A discussão sobre eventual revisão dessa interpretação (RE 1.495.108) não impede a aplicação da regra vigente até decisão posterior definitiva.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.

Recurso provido.

Tese de julgamento vencedora
:

1.

A imunidade do ITBI prevista no art. 156, §2º, I, da CF/88 aplica-se de forma incondicionada à transmissão de bens para integralização de capital social, independentemente da atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente.

2.

A distinção entre “realização de capital” e “incorporação ao patrimônio” é essencial para a correta aplicação da imunidade tributária prevista na Constituição.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

QUARTA CÂMARA
CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5018418-62.2024.8.08.0000

RELATORA: A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

DATA DA SESSÃO:
24/06/2025

R E L A T Ó R I O

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA (RELATORA):-

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
United Five Empreendimentos Imobiliários Ltda
, uma vez que irresignada com a decisão proferida na instância primeva onde o magistrado singular indeferiu o pleito liminar de expedição de ordem ao
Município de Vitória
para que este se abstivesse de realizar as cobranças de ITBI sobre a operação de integralização de capital social por meio da transmissão de imóveis por ela pretendida.

Para o togado primevo, sendo o objeto social da empresa justamente a compra e venda de imóveis próprios, incidiria a regra prevista no artigo 37 do Código Tributário Nacional, o que afastaria a pretensão da autora/recorrente.

Em suas razões, a agravante aventa que a imunidade no caso em tela é incondicionada, vinculada tão somente a comprovação da transferência de bens para formação ou aumento do seu capital social. Noutro giro, sustenta que não exerce atividade que seja incompatível com o pedido realizado, motivo pela qual pleiteia pela reforma do
decisum
.

Inicialmente, foi concedida parcialmente a antecipação da tutela recursal, id. 11289029.

Contrarrazões no id. 12564413.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

*

V O T O

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA (RELATORA):-

Eminentes Pares, cinge-se o caso em tela a analisar a juridicidade da decisão proferida na origem que indeferiu o pleito liminar de expedição de ordem ao Município de Vitória para que este se abstivesse de realizar as cobranças de ITBI sobre a operação de integralização de capital social por meio da transmissão de imóveis pretendida pela agravante.

Para o togado primevo, ante o aparente exercício de atividade imobiliária, a isenção encontraria óbice no ordenamento jurídico.

Para o ente municipal recorrido, a negativa de isenção do tributo em comento é justificada pela ausência de comprovação da atividade preponderantemente exercida pela recorrente.

Em sede inicial, foi concedida parcialmente a antecipação da tutela recursal pleiteada.

Neste momento, mesmo após a manifestação do recorrido, não vejo razões para alterar a conclusão inicialmente alcançada.

Explico.

Sobre o tema, isto é, acerca do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis – ITBI, não é demais rememorar que, ao distribuir a competência impositiva entre os entes tributantes, nossa Carta Maior outorgou aos Municípios a competência para instituir o imposto sobre a “transmissão 'inter vivos', a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição” (art. 156, inc. II), demarcando, com isso, os comportamentos suscetíveis de serem colhidos pelo legislador como hipótese de incidência do aludido tributo.

Acontece que a própria Carta Magna, no mesmo dispositivo, estabelece a não incidência do ITBI em certas operações societárias, instituindo hipóteses de imunidade objetiva, que visam estimular a capitalização e o crescimento das empresas. Deveras, o inciso I do §2o do citado artigo 156, preconiza que:

§ 2o O imposto previsto no inciso II:

I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

Da redação do supratranscrito dispositivo, é possível constatar que sobre a transmissão de bens ou direitos imobiliários incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, seja (i) para a integralização do capital social ou (ii) em decorrência de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, não incide o ITBI, desde que, “nesses casos a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.

O texto constitucional, portanto, impõe uma condicionante para a não incidência do tributo, consistente no fato de que a atividade empresarial preponderante da pessoa jurídica adquirente não se enquadre como a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

Neste particular, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 796.376/SC (Relator(a): Marco Aurélio, Relator(a) p/ Acórdão: Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, Repercussão Geral – Mérito Dje-210, Divulg 24-08-2020 Public 25-08-2020), definiu que a imunidade referente ao ITBI para integralização de bens imóveis no capital social da empresa não é absoluta, sendo limitada ao valor do capital fixado, de sorte que o montante excedente está sujeito à tributação. Todavia, ao fixar a tese de repercussão geral, o Pretório Excelso não fez nenhuma ressalva quanto à diferenciação da atividade empresarial para fins de excluir aquelas que atuem no ramo imobiliário.

Pelo contrário, o que se observa do voto condutor do acórdão, de relatoria do eminente Ministro Alexandre de Moraes, é que o tema atinente à atividade preponderante da pessoa jurídica foi expressamente enfrentado pela c. Corte, segundo a qual “as ressalvas previstas na segunda parte do inciso I, do § 2o, do art. 156 da CF/88 aplicam-se unicamente à hipótese de incorporação de bens decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica”.

Como se sabe, dentro da sistemática de precedentes judiciais adotada pelo Código de Processo Civil de 2015, a doutrina especializada nos ensina que são as razões de decidir dos precedentes que operam a vinculação - “extrai-se da ratio decidendi, por indução, uma regra geral que pode ser aplicada a outras situações semelhantes. Da solução de um caso concreto (particular) extrai-se uma regra de direito que pode ser generalizada” (In Didier Jr., Fredie. Curso de direito processual civil – 11 ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, v.2, p. 460).

Seguindo essa linha de intelecção, não há como deixar de reconhecer que a maioria do STF, naquela ocasião, entendeu pela necessidade de se distinguir os significados de “incorporação de bens em realização de capital” e “incorporação de bens ao patrimônio”, expressões utilizadas, respectivamente, na primeira e segunda oração do artigo do Texto Maior. Para os ministros, a primeira situação constitui imunidade incondicionada, pois somente no segundo caso é que a imunidade se limita às hipóteses em que a sociedade incorporadora do patrimônio imobiliário não desenvolva atividade preponderantemente imobiliária.

A simples leitura da íntegra do acórdão é suficiente para constatar que a
ratio decidendi
do precedente em questão está calcada na imprescindível distinção entre as duas hipóteses de imunidade previstas no art. 156, §2o, I, da CF, eis que o voto vencedor é enfático neste ponto, dedicando vários parágrafos se chegar a tal conclusão. Não se trata, pois, de mero obter dictum, mas sim da interpretação dada pelo Pretório Excelso ao referido dispositivo constitucional.

Aliás, vale registrar que não houve declaração implícita de inconstitucionalidade do art. 37 do CTN, mas tão somente interpretação conforme a Constituição, de modo a preservar validade da lei, indicando a leitura da norma que melhor se coaduna com a Carta Magna.

Destarte, de acordo com o novo posicionamento do STF, é preciso compreender que a exceção estipulada no art. 37 do CTN alcança apenas as hipóteses previstas no inciso II do art. 36 daquele diploma, eis que as situações constantes em seu inciso I são imunes de ITBI independentemente de qualquer condicionante.

Logo, é de se concluir que, muito embora não conste na redação da tese de repercussão geral, o Supremo de fato decidiu expressamente, no julgamento do Tema no 796, que a imunidade prevista na primeira parte do art. 156, §2o, inciso I, da CF/88 – transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital – é incondicionada, porquanto independe da atividade empresarial exercida pela adquirente.

Assim, ainda que a Suprema Corte venha a revisitar a questão, como se observa do julgamento do RE nº 1495108, em 05/11/2024, onde foi reconhecida a repercussão geral, sem ordem de sobrestamento, especificamente sobre o alcance da imunidade do tributo em comento quando a atividade preponderante da empresa for a compra e venda ou locação de bens imóveis, fato é que até este momento, a regra de imunidade deve prevalecer.

Assim, assiste razão a recorrente quanto a imunidade pleiteada na peça recursal.

Diante do exposto, conheço do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
, reformando a decisão objurgada, deferir a antecipação de tutela pleiteada na exordial, para suspender a cobrança do ITBI sobre a operação objeto destes autos, consistentes na integralização dos imóveis de inscrições fiscais nº 17055639; 3477010; 4099010; 3476472; 3476553; 3476634; 3476715 e 3476804, devendo ser adotas as medidas necessárias a perfectibilização da imunidade ora reconhecida.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ:-

Respeitosamente peço vista dos autos.

*

swa*

DATA DA SESSÃO: 01/07/2025

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ:-

Eminentes Pares, consoante relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
United Five Empreendimentos Imobiliários Ltda
, uma vez que irresignada com a decisão proferida na instância primeva onde o magistrado singular indeferiu o pleito liminar de expedição de ordem ao
Município de Vitória
para que este se abstivesse de realizar as cobranças de ITBI sobre a operação de integralização de capital social por meio da transmissão de imóveis sob as inscrições fiscais n° 2 – 17055639; 2 – 3477010; 2 – 4099010; 2 – 3476472; 2 – 3476553; 2 – 3476634; 2 – 3476715 e 2 - 3476804.

Em suma, o juízo
a quo
conclui que, sendo o objeto social da empresa justamente a compra e venda de imóveis próprios, incidiria a regra prevista no artigo 37 do Código Tributário Nacional, o que afastaria a pretensão da autora/recorrente.

Em suas razões, a agravante aventa que a imunidade no caso em tela é incondicionada, vinculada tão somente a comprovação da transferência de bens para formação ou aumento do seu capital social. Noutro giro, defende a agravante que a impossibilidade de aferição da atividade preponderante é, na realidade, ônus probatório que incumbe ao Fisco. Com base em tais razões, pretende a reforma da decisão de origem para obtenção da tutela de urgência.

Em seu judicioso voto, a E. Relatora entendeu pelo provimento recursal, eis “
que a exceção estipulada no art. 37 do CTN alcança apenas as hipóteses previstas no inciso II do art. 36 daquele diploma, eis que as situações constantes em seu inciso I são imunes de ITBI independentemente de qualquer condicionante
”.

Pois bem.

Em Sessão pretérita pedi vista para melhor análise dos autos e, após o fazer, entendo, respeitosamente, que o recurso merece ser desprovido.

Acerca da imunidade tributária do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), assim dispõe a Constituição Federal de 1988:

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...)

II - transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.

(...)

§ 2º. O imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital , nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica,
salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;“

A imunidade aqui tratada é, também, regulada no Código Tributário Nacional (CTN), nos seguintes termos:

“Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

I. quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;”

“
Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.

§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da sua aquisição.

§ 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.

§ 4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade

do patrimônio da pessoa jurídica alienante.”

A teor do art. 156, §2º, inciso I, da Constituição Federal e art.37, §§ do CTN, a transferência de bens imóveis realizada com o objetivo de integralização de capital não está sujeita a incidência do ITBI, salvo se a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente for a venda ou locação de bens imóveis, assim considerada quando mais de 50% (cinquenta por cento) da sua receita operacional (nos dois anos anteriores e posteriores à transmissão dos bens) decorre dessas transações.

Registro que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 796.376 (Tema 796), não decidiu que a imunidade incidente sobre a transferência de bem imóvel para empresa, com o intuito de integralização do capital social, seria incondicionada, ou seja, sempre incidiria independentemente da atividade preponderante da empresa.

A tese fixada versa exatamente sobre a questão do valor dos bens excederem o limite do capital social a ser integralizado, sem qualquer menção de que a ressalva à imunidade se restringiria às hipóteses de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

A propósito, os julgados do STF e do STJ posteriores ao Tema 796 que indicam a necessidade de perquirir acerca da atividade preponderante da empresa para fins de concessão da imunidade:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.
DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO INTER VIVOS DE BENS MÓVEIS E IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 156, §2º, I, DA CF. CARACTERIZAÇÃ
O DA ATIVIDADE PREPONDERANTE DO ADQUIRENTE. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. SÚMULA 279. INCIDÊNCIA DO TEMA 660. 1.
A controvérsia relativa à caracterização da atividade preponderante do adquirente, para fins de aplicação da imunidade plicável ao ITBI, prevista no art. 156, §2º, da CF, depende da análise de legislação infraconstitucional e do conjunto fático-probatório dos autos. Ofensa indireta
. Súmula 279. Precedentes. 2. A questão concernente à ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e dos limites da coisa julgada, quando a violação é debatida sob a ótica infraconstitucional, não apresenta repercussão geral, o que torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedente: RE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 1º.08.2013 (Tema 660). 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, §4º, do CPC. (ARE 1343307 ED-AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 08/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-164 DIVULG 18-08-2022 PUBLIC 19-08-2022)

Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2.
Direito Tributário. 3. ITBI. Integralização de imóvel ao capital social. Imunidade. Atividade preponderante
.
Necessidade de reexame do acervo probatório. Impossibilidade. Súmula 279 do STF. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental. Verba honorária majorada em 10%. (ARE 961338 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 08/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-113 DIVULG 11-06-2021 PUBLIC 14-06-2021)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ITBI. INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL. EMPRESA INATIVA. ENFOQUE CONSTITUCIONAL. INEXISTÊNCIA DE QUALQUER ATIVIDADE. REEXAME PROBATÓRIO VEDADO. SÚMULA 7/STJ 1. Não há ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, pois o Tribunal de origem, com base em laudo pericial e demais provas dos autos, concluiu que a pessoa jurídica não desempenhou qualquer atividade comercial durante anos, e, portanto, não demonstrou fazer jus à imunidade do imposto sobre transmissão de imóveis. Assim, revela-se desnecessária a análise de todos os pontos levantados pela parte - inclusive a suposta inexistência de fato gerador -, uma vez que seriam incapazes de infirmar a conclusão adotada pelo julgador, nos exatos termos do art. 489, §1º, IV, do CPC/2015. 2. O ITBI tem como fato gerador a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, direitos reais sobre imóveis e cessão de direitos a eles relativos, exceto os direitos reais de garantia (art. 35 do CTN). 3.
Tem-se a hipótese de não incidência quando a transmissão é efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito, não se aplicando quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou a locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

4.
O colegiado estadual assentou seu entendimento nas provas dos autos, sobretudo em laudo pericial que atestou a inércia da empresa, a qual não demonstrou nenhuma razão para fazer jus à imunidade pleiteada, motivo pelo qual foi obviamente enquadrada na regra geral de incidência.
[...].
6. Outrossim, é visível o enfoque eminentemente constitucional do acórdão, uma vez que seu raciocínio jurídico toma por premissa, à luz do disposto no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, que deve ser imprescindível o efetivo exercício das atividades empresariais e a obtenção de receitas patrimoniais para o gozo da imunidade relativa ao ITBI, o que torna inviável a análise da questão, no mérito, em Recurso Especial, sob pena de usurpação da competência do STF. [...]
(AgInt no AREsp n. 1.853.006/GO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 13/10/2021.)

Registro que tal tem sido o meu posicionamento em casos análogos:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI). INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEL AO CAPITAL SOCIAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ATIVIDADE PREPONDERANTE DA PESSOA JURÍDICA. PROVA NÃO PRODUZIDA. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta pelo Município de Vitória contra sentença que julgou procedente o pedido formulado em ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária, ajuizada por Ventorim Participações LTDA, para que fosse declarada a não incidência de ITBI sobre a integralização de imóveis ao capital social da empresa.
A sentença entendeu que a imunidade tributária prevista para a integralização de capital social independe da atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente, salvo sobre o valor excedente ao capital subscrito
. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) determinar se a imunidade do ITBI, nos termos do art. 156, §2º, I, da Constituição Federal, aplica-se à integralização de imóveis ao capital social, considerando a atividade preponderante da pessoa jurídica; (ii) verificar se a prova documental produzida pela Apelada é suficiente para comprovar o direito à imunidade pleiteada. III. RAZÕES DE DECIDIR
A Constituição Federal, em seu art. 156, §2º, I, e o Código Tributário Nacional, em seus arts. 36 e 37, condicionam a imunidade do ITBI à não predominância das atividades de compra, venda ou locação de imóveis pela pessoa jurídica adquirente. Quando essas atividades constituem mais de 50% da receita operacional, a imunidade não se aplica. O STF, ao julgar o RE 796.376 (Tema 796), assentou que a imunidade não alcança o valor dos bens que excede o capital social subscrito, mas não afastou a necessidade de comprovação da atividade preponderante para concessão da imunidade.
A Apelada não apresentou documentos contábeis suficientes que permitam a análise da preponderância de sua atividade econômica, limitando-se a juntar um balancete genérico e incompleto. Tal fato impede a caracterização de sua atividade como exclusivamente de participação societária. A jurisprudência do STJ reforça que, diante da ausência de produção de provas necessárias, incide o instituto da preclusão, impossibilitando nova instrução probatória e, consequentemente, a concessão do benefício fiscal pretendido. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido. Tese de julgamento:
A imunidade do ITBI prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição Federal é condicionada à comprovação de que a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente não é a compra e venda, locação ou arrendamento de bens imóveis
. Na ausência de provas suficientes sobre a atividade preponderante, a imunidade tributária não pode ser concedida. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 156, § 2º, I; CTN, arts. 36 e 37. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 796.376, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, j. 05.08.2020; STJ, AgInt no AREsp n. 2.309.303/SP, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, j. 03.10.2023; STJ, AgInt no REsp n. 2.012.878/MG, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, j. 06.03.2023. (Data: 29/Nov/2024, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 5013193-57.2022.8.08.0024, Magistrado: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Assunto: ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis)

Ademais, tal entendimento encontra eco na jurisprudência desta Corte:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL POR MEIO DE BEM IMÓVEL. ATIVIDADE PREPONDERANTE DE LOCAÇÃO DE IMÓVEIS. NÃO APLICAÇÃO DA IMUNIDADE. REFORMA DA SENTENÇA. I. CASO EM EXAME 1. Apelação e remessa necessária em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, concedeu ordem para conceder a imunidade prevista no inciso I do §2º do art. 156 da Constituição Federal, afastando a cobrança do ITBI na incorporação de imóveis ao patrimônio da empresa Santa Júlia Empreendimentos e Participações LTDA, sem restrição quanto ao valor que exceder o capital social integralizado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a recorrida atende aos requisitos legais e constitucionais para a aplicação da imunidade do ITBI, com base no inciso I do §2º do art. 156 da CF; (ii) estabelecer se a atividade preponderante de locação de imóveis da empresa recorrida impede o reconhecimento da imunidade. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.
O art. 156, §2º, inciso I, da Constituição Federal prevê imunidade do ITBI na transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, salvo se a atividade preponderante for a compra e venda, ou locação de imóveis.
4. A finalidade da imunidade é promover a capitalização de empresas e a reorganização societária, mas sua aplicação deve ser restritiva, especialmente se a atividade principal da beneficiária se confundir com a operação de transmissão de imóveis. 5. Consta do contrato social da empresa recorrida, e do respectivo cadastro no CNPJ, que sua atividade preponderante é a aquisição de imóveis próprios, configurando-se na exceção prevista na norma constitucional, o que impede a aplicação da imunidade. 6. O precedente vinculante do STF (Tema 796) estabelece que a imunidade do ITBI não se aplica a situações em que uma pessoa jurídica tenha como atividade principal a locação de imóveis, reafirmando a interpretação restritiva da norma. 7. A jurisprudência do STJ reforça que a imunidade do ITBI deve ser avaliada considerando a atividade econômica da empresa, sob pena de desvirtuar especificamente da norma constitucional. 8. Dada a relevância da matéria e “multiplicidade de recursos extraordinários com fundamento em idêntica questão de direito”, o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Recurso Extraordinário nº 1495148 (Tema nº 1348), reconhecera a existência de repercussão geral para a controvérsia acerca do “Alcance da imunidade do ITBI, prevista no inciso I do §2º do art. 156 da Constituição, para transferência de bens e direitos em integralização de capital social, quando a atividade preponderante da empresa é compra e venda ou locação de bens imóveis.” IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Recurso e remessa necessária conhecidos, para reformar a sentença. 10. Tese de julgamento: 1. A imunidade do ITBI prevista no inciso I do §2º do art. 156 da Constituição Federal não se aplica às pessoas jurídicas cuja atividade preponderante seja compra e venda, locação ou locação de imóveis. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 156, §2º, I; CTN, artes. 36 e 37; Lei nº 12.016/09, art. 25. Jurisprudência relevante: STF, RE nº 796.376/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tema 796, j. 23.02.2022; STJ, AgInt no AREsp nº 2.608.833/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 19.08.2024. (Data: 07/Apr/2025, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Número: 5005936-44.2023.8.08.0024, Magistrado: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Assunto: ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis)

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI). INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEL AO CAPITAL SOCIAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ATIVIDADE PREPONDERANTE DA PESSOA JURÍDICA. APLICAÇÃO DO ART. 156, §2º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE COLATINA contra sentença que concedeu segurança em Mandado de Segurança impetrado por MEGA EMPREENDIMENTOS E NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS LTDA, determinando a não incidência de ITBI sobre a integralização de bem imóvel ao capital social da empresa. A sentença foi proferida sob o fundamento de que a imunidade prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição Federal se aplicaria à integralização de capital social, independentemente da atividade preponderante da empresa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o Secretário Municipal da Fazenda possui legitimidade passiva para figurar no polo passivo do Mandado de Segurança; (ii) determinar se a imunidade prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição Federal se aplica à integralização de imóvel ao capital social da empresa, considerando a atividade preponderante da pessoa jurídica. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A autoridade apontada como coatora, o Secretário Municipal da Fazenda, é legítima para figurar no polo passivo do Mandado de Segurança com base na teoria da encampação, pois prestou informações sobre o mérito do ato impugnado e não houve alteração da competência para julgamento. 4.
O art. 156, §2º, I, da Constituição Federal estabelece que a imunidade do ITBI não se aplica quando a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente for a compra e venda de bens imóveis, locação ou arrendamento mercantil.
5.
O RE 796.376 (Tema 796), julgado pelo STF, limita-se a estabelecer que a imunidade do ITBI não abrange o valor dos bens que exceder o capital social a ser integralizado, mas não afasta a aplicação da condicionante relativa à atividade preponderante da pessoa jurídica.
6.
No caso dos autos, restou demonstrado que a atividade preponderante da impetrante envolve a compra, venda e locação de imóveis, o que impede o benefício da imunidade tributária, conforme o art. 37 do Código Tributário Nacional.
IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso provido. Tese de julgamento: 1. O Secretário Municipal da Fazenda possui legitimidade passiva para figurar em Mandado de Segurança que discute a exigibilidade de tributos, quando presentes os requisitos da teoria da encampação. 2. A imunidade do ITBI prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição Federal, não se aplica quando a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente for a compra e venda de bens imóveis, locação ou arrendamento mercantil. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 156, § 2º, I; CTN, arts. 36 e 37. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 796.376, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, j. 05.08.2020; STJ, AgInt no RMS n. 71.889/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 08.04.2024. (TJES – Apelação Cível nº 5001040-51.2024.8.08.0014, 2ª Câmara Cível Des. RAPHAEL AMERICANO CAMARA – julgado em 17.10.2024).

PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. TRANSFERÊNCIA DE IMÓVEL PARA INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL. PESSOA JURÍDICA. ATIVIDADE PREPONDERANTE. COMPRA E VENDA OU LOCAÇÃO DE IMÓVEL. IMUNIDADE NÃO CONFIGURADA. 1. No julgamento do RE 796376 (Tema 796), o Plenário do STF fixou a tese de que “a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado", de forma que, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 2.
No julgamento do RE 796376 (Tema 796) não se discutiu a aplicação (ou não) da imunidade aos casos em que os bens ou direitos sejam incorporados para fins de integralização de capital social de pessoa jurídica cuja atividade preponderante seja a “compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.
3.
Segundo o entendimento do STF e do STJ, a imunidade prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal é condicionada ao exame da atividade preponderante da pessoa jurídica que adquire os bens, sendo inaplicável quando configurada a hipótese prevista na parte final do inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal (compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil).
4. Recurso desprovido. (TJES – Apelação Cível nº 5007600-47.2022.8.08.0024, 2ª Câmara Cível Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR – julgado em 28.04.2024)

No caso dos autos, verifica-se que a atividade econômica principal da agravante, ativa desde 2017, conforme comprovante de situação cadastral disponível para consulta pública no site da Receita Federal
1
, é a compra e venda de imóveis próprios. Já as atividades secundárias são listadas como: o aluguel de imóveis próprios; a incorporação de imóveis próprios; e holding de instituições não financeiras.

Ante ao exposto, tratando-se de recurso contra decisão de indeferimento da tutela, em que a cognição é sumária e a instrução probatória sequer ocorreu na origem, prudente a manutenção da decisão recorrida, já que a aplicação do art. 37, §2º do CTN impõe ao Município a apuração das atividades preponderantes da empresa nos termos do art. 7º do Decreto Municipal n.º 12.882/2006,
in verbis
:

“Art. 7º. Para efeito de obtenção do benefício, deverão ser apresentados os seguintes documentos e fornecidas as seguintes informações:

(...)

IV. nas situações previstas nos incisos II, III e IV do Art. 4º:

a. comprovante de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ, do Ministério da Fazenda;

b. instrumento de constituição devidamente atualizado e registrado no respectivo órgão de registro comercial ou cartório.

c. cópia do Balanço Geral e Demonstração da Conta de Resultados ou, na falta destes, o Livro Razão e Balancetes de Verificação;

(...)

Parágrafo único. Cabe ao órgão de fiscalização tributária a análise da documentação relacionada nos incisos III e IV deste artigo.“

Ocorre que tal documentação não consta dos autos, donde não se pode aferir, com certeza, que a atividade preponderante da agravante não seria de compra e venda de imóveis.

Não bastasse, a agravante não colacionou ao feito de origem qualquer documentação que tornasse possível antecipar conclusão em sentido contrário.

Destarte, entendo que não há nos autos prova irrefragável a conferir imunidade de ITBI à agravante, muito embora tal entendimento possa ser alterado se no curso da instrução processual do feito de origem as provas indiquem pela conclusão oposta.

Por todo o exposto, pedindo vênia à E. Relatora, profiro voto divergente para fins de conhecer e
negar provimento ao recurso
, registrando o efeito natural de revogação da tutela parcial concedida nesta instância.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Presidente, peço vista.

*

rfv
*

DATA DA SESSÃO: 08/07/2025

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Eminentes Desembargadores, trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela empresa United Five Empreendimentos Imobiliários Ltda contra a decisão de primeira instância que indeferiu seu pedido liminar. A Agravante buscava uma ordem para que o Município de Vitória se abstivesse de cobrar o Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) referente à operação de integralização de imóveis ao seu capital social.

A eminente Relatora, Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, manifestou-se no sentido de
dar provimento
ao recurso para reformar a decisão agravada e suspender a cobrança do ITBI sobre a operação. Em seu judicioso voto, ressaltou que a questão central reside na interpretação da imunidade tributária prevista no artigo 156, §2º, inciso I, da Constituição Federal.

Fundamentou seu entendimento no precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 796.376/SC (Tema nº 796), destacando que a
ratio decidendi
do julgado estabeleceu uma distinção crucial: a ressalva concernente à atividade preponderante da empresa (compra e venda ou locação de imóveis) aplica-se somente às hipóteses de transmissão de bens em decorrência de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

Concluiu, portanto, que a imunidade sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em
realização de capital
— como no caso dos autos — é
incondicionada
, não dependendo da atividade empresarial exercida pela adquirente.

A interpretação conferida ao artigo 156, §2º, I, da Constituição Federal, com base na
ratio decidendi
do Tema nº 796 do STF, é a que se mostra mais adequada. A Suprema Corte, ao analisar o dispositivo, diferenciou claramente as duas situações de imunidade ali previstas, sendo a primeira, referente à integralização de capital, uma imunidade objetiva e incondicionada, que visa fomentar a capitalização das empresas.

Dessa forma, a atividade preponderante da Agravante não constitui óbice ao reconhecimento da imunidade tributária pleiteada, nos exatos termos do entendimento consolidado pelo Pretório Excelso.

Após análise detida do feito, não tenho dúvidas em acompanhar integralmente o posicionamento da eminente Relatora.

DO EXPOSTO
, manifesto-me por acompanhar a conclusão externada no voto de relatoria, para, de igual forma, dar provimento ao recurso de agravo de instrumento.

É como voto.

*

* *

rfv
*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Eminentes Pares, cinge-se o caso em tela a analisar a juridicidade da decisão proferida na origem que indeferiu o pleito liminar de expedição de ordem ao Município de Vitória para que este se abstivesse de realizar as cobranças de ITBI sobre a operação de integralização de capital social por meio da transmissão de imóveis pretendida pela agravante.

Para o togado primevo, ante o aparente exercício de atividade imobiliária, a isenção encontraria óbice no ordenamento jurídico.

Para o ente municipal recorrido, a negativa de isenção do tributo em comento é justificada pela ausência de comprovação da atividade preponderantemente exercida pela recorrente.

Em sede inicial, foi concedida parcialmente a antecipação da tutela recursal pleiteada.

Neste momento, mesmo após a manifestação do recorrido, não vejo razões para alterar a conclusão inicialmente alcançada.

Explico.

Sobre o tema, isto é, acerca do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis – ITBI, não é demais rememorar que, ao distribuir a competência impositiva entre os entes tributantes, nossa Carta Maior outorgou aos Municípios a competência para instituir o imposto sobre a “transmissão 'inter vivos', a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição” (art. 156, inc. II), demarcando, com isso, os comportamentos suscetíveis de serem colhidos pelo legislador como hipótese de incidência do aludido tributo.

Acontece que a própria Carta Magna, no mesmo dispositivo, estabelece a não incidência do ITBI em certas operações societárias, instituindo hipóteses de imunidade objetiva, que visam estimular a capitalização e o crescimento das empresas. Deveras, o inciso I do §2o do citado artigo 156, preconiza que:

§ 2o O imposto previsto no inciso II:

I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

Da redação do supratranscrito dispositivo, é possível constatar que sobre a transmissão de bens ou direitos imobiliários incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, seja (i) para a integralização do capital social ou (ii) em decorrência de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, não incide o ITBI, desde que, “nesses casos a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.

O texto constitucional, portanto, impõe uma condicionante para a não incidência do tributo, consistente no fato de que a atividade empresarial preponderante da pessoa jurídica adquirente não se enquadre como a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

Neste particular, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 796.376/SC (Relator(a): Marco Aurélio, Relator(a) p/ Acórdão: Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, Repercussão Geral – Mérito Dje-210, Divulg 24-08-2020 Public 25-08-2020), definiu que a imunidade referente ao ITBI para integralização de bens imóveis no capital social da empresa não é absoluta, sendo limitada ao valor do capital fixado, de sorte que o montante excedente está sujeito à tributação. Todavia, ao fixar a tese de repercussão geral, o Pretório Excelso não fez nenhuma ressalva quanto à diferenciação da atividade empresarial para fins de excluir aquelas que atuem no ramo imobiliário.

Pelo contrário, o que se observa do voto condutor do acórdão, de relatoria do eminente Ministro Alexandre de Moraes, é que o tema atinente à atividade preponderante da pessoa jurídica foi expressamente enfrentado pela c. Corte, segundo a qual “as ressalvas previstas na segunda parte do inciso I, do § 2o, do art. 156 da CF/88 aplicam-se unicamente à hipótese de incorporação de bens decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica”.

Como se sabe, dentro da sistemática de precedentes judiciais adotada pelo Código de Processo Civil de 2015, a doutrina especializada nos ensina que são as razões de decidir dos precedentes que operam a vinculação - “extrai-se da ratio decidendi, por indução, uma regra geral que pode ser aplicada a outras situações semelhantes. Da solução de um caso concreto (particular) extrai-se uma regra de direito que pode ser generalizada” (In Didier Jr., Fredie. Curso de direito processual civil – 11 ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, v.2, p. 460).

Seguindo essa linha de intelecção, não há como deixar de reconhecer que a maioria do STF, naquela ocasião, entendeu pela necessidade de se distinguir os significados de “incorporação de bens em realização de capital” e “incorporação de bens ao patrimônio”, expressões utilizadas, respectivamente, na primeira e segunda oração do artigo do Texto Maior. Para os ministros, a primeira situação constitui imunidade incondicionada, pois somente no segundo caso é que a imunidade se limita às hipóteses em que a sociedade incorporadora do patrimônio imobiliário não desenvolva atividade preponderantemente imobiliária.

A simples leitura da íntegra do acórdão é suficiente para constatar que a
ratio decidendi
do precedente em questão está calcada na imprescindível distinção entre as duas hipóteses de imunidade previstas no art. 156, §2o, I, da CF, eis que o voto vencedor é enfático neste ponto, dedicando vários parágrafos se chegar a tal conclusão. Não se trata, pois, de mero obter dictum, mas sim da interpretação dada pelo Pretório Excelso ao referido dispositivo constitucional.

Aliás, vale registrar que não houve declaração implícita de inconstitucionalidade do art. 37 do CTN, mas tão somente interpretação conforme a Constituição, de modo a preservar validade da lei, indicando a leitura da norma que melhor se coaduna com a Carta Magna.

Destarte, de acordo com o novo posicionamento do STF, é preciso compreender que a exceção estipulada no art. 37 do CTN alcança apenas as hipóteses previstas no inciso II do art. 36 daquele diploma, eis que as situações constantes em seu inciso I são imunes de ITBI independentemente de qualquer condicionante.

Logo, é de se concluir que, muito embora não conste na redação da tese de repercussão geral, o Supremo de fato decidiu expressamente, no julgamento do Tema no 796, que a imunidade prevista na primeira parte do art. 156, §2o, inciso I, da CF/88 – transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital – é incondicionada, porquanto independe da atividade empresarial exercida pela adquirente.

Assim, ainda que a Suprema Corte venha a revisitar a questão, como se observa do julgamento do RE nº 1495108, em 05/11/2024, onde foi reconhecida a repercussão geral, sem ordem de sobrestamento, especificamente sobre o alcance da imunidade do tributo em comento quando a atividade preponderante da empresa for a compra e venda ou locação de bens imóveis, fato é que até este momento, a regra de imunidade deve prevalecer.

Assim, assiste razão a recorrente quanto a imunidade pleiteada na peça recursal.

Diante do exposto, conheço do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
, reformando a decisão objurgada, deferir a antecipação de tutela pleiteada na exordial, para suspender a cobrança do ITBI sobre a operação objeto destes autos, consistentes na integralização dos imóveis de inscrições fiscais nº 17055639; 3477010; 4099010; 3476472; 3476553; 3476634; 3476715 e 3476804, devendo ser adotas as medidas necessárias a perfectibilização da imunidade ora reconhecida.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5018418-62.2024.8.08.0000

AGRAVANTE
:
UNITED FIVE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA

AGRAVADO
:
MUNICÍPIO VITÓRIA

RELATOR
A
:
DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

VOTO-
VISTA

(DIVERGENTE)

Eminentes Pares, consoante relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
United Five Empreendimentos Imobiliários Ltda
, uma vez que irresignada com a decisão proferida na instância primeva onde o magistrado singular indeferiu o pleito liminar de expedição de ordem ao
Município de Vitória
para que este se abstivesse de realizar as cobranças de ITBI sobre a operação de integralização de capital social por meio da transmissão de imóveis sob as inscrições fiscais n° 2 – 17055639; 2 – 3477010; 2 – 4099010; 2 – 3476472; 2 – 3476553; 2 – 3476634; 2 – 3476715 e 2 - 3476804.

Em suma, o juízo
a quo
conclui que, sendo o objeto social da empresa justamente a compra e venda de imóveis próprios, incidiria a regra prevista no artigo 37 do Código Tributário Nacional, o que afastaria a pretensão da autora/recorrente.

Em suas razões, a agravante aventa que a imunidade no caso em tela é incondicionada, vinculada tão somente a comprovação da transferência de bens para formação ou aumento do seu capital social. Noutro giro, defende a agravante que a impossibilidade de aferição da atividade preponderante é, na realidade, ônus probatório que incumbe ao Fisco. Com base em tais razões, pretende a reforma da decisão de origem para obtenção da tutela de urgência.

Em seu judicioso voto, a E. Relatora entendeu pelo provimento recursal, eis “
que a exceção estipulada no art. 37 do CTN alcança apenas as hipóteses previstas no inciso II do art. 36 daquele diploma, eis que as situações constantes em seu inciso I são imunes de ITBI independentemente de qualquer condicionante
”.

Pois bem.

Em Sessão pretérita pedi vista para melhor análise dos autos e, após o fazer, entendo, respeitosamente, que o recurso merece ser desprovido.

Acerca da imunidade tributária do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), assim dispõe a Constituição Federal de 1988:

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...)

II - transmissão inter vivos , a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.

(...)

§ 2º. O imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital , nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica,
salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;“

A imunidade aqui tratada é, também, regulada no Código Tributário Nacional (CTN), nos seguintes termos:

“Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

I. quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;”

“
Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.

§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os
3 (três) primeiros anos seguintes à data da sua aquisição.

§ 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.

§ 4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade

do patrimônio da pessoa jurídica alienante.”

A teor do art. 156, §2º, inciso I, da Constituição Federal e art.37, §§ do CTN, a transferência de bens imóveis realizada com o objetivo de integralização de capital não está sujeita a incidência do ITBI, salvo se a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente for a venda ou locação de bens imóveis, assim considerada quando mais de 50% (cinquenta por cento) da sua receita operacional (nos dois anos anteriores e posteriores à transmissão dos bens) decorre dessas transações.

Registro que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 796.376 (Tema 796), não decidiu que a imunidade incidente sobre a transferência de bem imóvel para empresa, com o intuito de integralização do capital social, seria incondicionada, ou seja, sempre incidiria independentemente da atividade preponderante da empresa.

A tese fixada versa exatamente sobre a questão do valor dos bens excederem o limite do capital social a ser integralizado, sem qualquer menção de que a ressalva à imunidade se restringiria às hipóteses de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

A propósito, os julgados do STF e do STJ posteriores ao Tema 796 que indicam a necessidade de perquirir acerca da atividade preponderante da empresa para fins de concessão da imunidade:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.
DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO INTER VIVOS DE BENS MÓVEIS E IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 156, §2º, I, DA CF. CARACTERIZAÇÃ
O DA ATIVIDADE PREPONDERANTE DO ADQUIRENTE. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. SÚMULA 279. INCIDÊNCIA DO TEMA 660. 1.
A controvérsia relativa à caracterização da atividade preponderante do adquirente, para fins de aplicação da imunidade plicável ao ITBI, prevista no art. 156, §2º, da CF, depende da análise de legislação infraconstitucional e do conjunto fático-probatório dos autos. Ofensa indireta
. Súmula 279. Precedentes. 2. A questão concernente à ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e dos limites da coisa julgada, quando a violação é debatida sob a ótica infraconstitucional, não apresenta repercussão geral, o que torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedente: RE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 1º.08.2013 (Tema 660). 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, §4º, do CPC. (ARE 1343307 ED-AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 08/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-164 DIVULG 18-08-2022 PUBLIC 19-08-2022)

Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2.
Direito Tributário. 3. ITBI. Integralização de imóvel ao capital social. Imunidade. Atividade preponderante
.
Necessidade de reexame do acervo probatório. Impossibilidade. Súmula 279 do STF. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental. Verba honorária majorada em 10%. (ARE 961338 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 08/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-113 DIVULG 11-06-2021 PUBLIC 14-06-2021)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ITBI. INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL. EMPRESA INATIVA. ENFOQUE CONSTITUCIONAL. INEXISTÊNCIA DE QUALQUER ATIVIDADE. REEXAME PROBATÓRIO VEDADO. SÚMULA 7/STJ 1. Não há ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, pois o Tribunal de origem, com base em laudo pericial e demais provas dos autos, concluiu que a pessoa jurídica não desempenhou qualquer atividade comercial durante anos, e, portanto, não demonstrou fazer jus à imunidade do imposto sobre transmissão de imóveis. Assim, revela-se desnecessária a análise de todos os pontos levantados pela parte - inclusive a suposta inexistência de fato gerador -, uma vez que seriam incapazes de infirmar a conclusão adotada pelo julgador, nos exatos termos do art. 489, §1º, IV, do CPC/2015. 2. O ITBI tem como fato gerador a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, direitos reais sobre imóveis e cessão de direitos a eles relativos, exceto os direitos reais de garantia (art. 35 do CTN). 3.
Tem-se a hipótese de não incidência quando a transmissão é efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito, não se aplicando quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou a locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

4.
O colegiado estadual assentou seu entendimento nas provas dos autos, sobretudo em laudo pericial que atestou a inércia da empresa, a qual não demonstrou nenhuma razão para fazer jus à imunidade pleiteada, motivo pelo qual foi obviamente enquadrada na regra geral de incidência.
[...].
6. Outrossim, é visível o enfoque eminentemente constitucional do acórdão, uma vez que seu raciocínio jurídico toma por premissa, à luz do disposto no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, que deve ser imprescindível o efetivo exercício das atividades empresariais e a obtenção de receitas patrimoniais para o gozo da imunidade relativa ao ITBI, o que torna inviável a análise da questão, no mérito, em Recurso Especial, sob pena de usurpação da competência do STF.
[...]
(AgInt no AREsp n. 1.853.006/GO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 13/10/2021.)

Registro que tal tem sido o meu posicionamento em casos análogos:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI). INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEL AO CAPITAL SOCIAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ATIVIDADE PREPONDERANTE DA PESSOA JURÍDICA. PROVA NÃO PRODUZIDA. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta pelo Município de Vitória contra sentença que julgou procedente o pedido formulado em ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária, ajuizada por Ventorim Participações LTDA, para que fosse declarada a não incidência de ITBI sobre a integralização de imóveis ao capital social da empresa.
A sentença entendeu que a imunidade tributária prevista para a integralização de capital social independe da atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente, salvo sobre o valor excedente ao capital subscrito
. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) determinar se a imunidade do ITBI, nos termos do art. 156, §2º, I, da Constituição Federal, aplica-se à integralização de imóveis ao capital social, considerando a atividade preponderante da pessoa jurídica; (ii) verificar se a prova documental produzida pela Apelada é suficiente para comprovar o direito à imunidade pleiteada. III. RAZÕES DE DECIDIR
A Constituição Federal, em seu art. 156, §2º, I, e o Código Tributário Nacional, em seus arts. 36 e 37, condicionam a imunidade do ITBI à não predominância das atividades de compra, venda ou locação de imóveis pela pessoa jurídica adquirente. Quando essas atividades constituem mais de 50% da receita operacional, a imunidade não se aplica. O STF, ao julgar o RE 796.376 (Tema 796), assentou que a imunidade não alcança o valor dos bens que excede o capital social subscrito, mas não afastou a necessidade de comprovação da atividade preponderante para concessão da imunidade.
A Apelada não apresentou documentos contábeis suficientes que permitam a análise da preponderância de sua atividade econômica, limitando-se a juntar um balancete genérico e incompleto. Tal fato impede a caracterização de sua atividade como exclusivamente de participação societária. A jurisprudência do STJ reforça que, diante da ausência de produção de provas necessárias, incide o instituto da preclusão, impossibilitando nova instrução probatória e, consequentemente, a concessão do benefício fiscal pretendido. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido. Tese de julgamento:
A imunidade do ITBI prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição Federal é condicionada à comprovação de que a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente não é a compra e venda, locação ou arrendamento de bens imóveis
. Na ausência de provas suficientes sobre a atividade preponderante, a imunidade tributária não pode ser concedida. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 156, § 2º, I; CTN, arts. 36 e 37. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 796.376, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, j. 05.08.2020; STJ, AgInt no AREsp n. 2.309.303/SP, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, j. 03.10.2023; STJ, AgInt no REsp n. 2.012.878/MG, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, j. 06.03.2023. (Data: 29/Nov/2024, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 5013193-57.2022.8.08.0024, Magistrado: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Assunto: ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis)

Ademais, tal entendimento encontra eco na jurisprudência desta Corte:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL POR MEIO DE BEM IMÓVEL. ATIVIDADE PREPONDERANTE DE LOCAÇÃO DE IMÓVEIS. NÃO APLICAÇÃO DA IMUNIDADE. REFORMA DA SENTENÇA. I. CASO EM EXAME 1. Apelação e remessa necessária em face de sentença que, em sede de mandado de segurança, concedeu ordem para conceder a imunidade prevista no inciso I do §2º do art. 156 da Constituição Federal, afastando a cobrança do ITBI na incorporação de imóveis ao patrimônio da empresa Santa Júlia Empreendimentos e Participações LTDA, sem restrição quanto ao valor que exceder o capital social integralizado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a recorrida atende aos requisitos legais e constitucionais para a aplicação da imunidade do ITBI, com base no inciso I do §2º do art. 156 da CF; (ii) estabelecer se a atividade preponderante de locação de imóveis da empresa recorrida impede o reconhecimento da imunidade. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.
O art. 156, §2º, inciso I, da Constituição Federal prevê imunidade do ITBI na transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, salvo se a atividade preponderante for a compra e venda, ou locação de imóveis.
4. A finalidade da imunidade é promover a capitalização de empresas e a reorganização societária, mas sua aplicação deve ser restritiva, especialmente se a atividade principal da beneficiária se confundir com a operação de transmissão de imóveis. 5. Consta do contrato social da empresa recorrida, e do respectivo cadastro no CNPJ, que sua atividade preponderante é a aquisição de imóveis próprios, configurando-se na exceção prevista na norma constitucional, o que impede a aplicação da imunidade. 6. O precedente vinculante do STF (Tema 796) estabelece que a imunidade do ITBI não se aplica a situações em que uma pessoa jurídica tenha como atividade principal a locação de imóveis, reafirmando a interpretação restritiva da norma. 7. A jurisprudência do STJ reforça que a imunidade do ITBI deve ser avaliada considerando a atividade econômica da empresa, sob pena de desvirtuar especificamente da norma constitucional. 8. Dada a relevância da matéria e “multiplicidade de recursos extraordinários com fundamento em idêntica questão de direito”, o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Recurso Extraordinário nº 1495148 (Tema nº 1348), reconhecera a existência de repercussão geral para a controvérsia acerca do “Alcance da imunidade do ITBI, prevista no inciso I do §2º do art. 156 da Constituição, para transferência de bens e direitos em integralização de capital social, quando a atividade preponderante da empresa é compra e venda ou locação de bens imóveis.” IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Recurso e remessa necessária conhecidos, para reformar a sentença. 10. Tese de julgamento: 1. A imunidade do ITBI prevista no inciso I do §2º do art. 156 da Constituição Federal não se aplica às pessoas jurídicas cuja atividade preponderante seja compra e venda, locação ou locação de imóveis. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 156, §2º, I; CTN, artes. 36 e 37; Lei nº 12.016/09, art. 25. Jurisprudência relevante: STF, RE nº 796.376/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tema 796, j. 23.02.2022; STJ, AgInt no AREsp nº 2.608.833/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 19.08.2024. (Data: 07/Apr/2025, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Número: 5005936-44.2023.8.08.0024, Magistrado: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Assunto: ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis)

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI). INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEL AO CAPITAL SOCIAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ATIVIDADE PREPONDERANTE DA PESSOA JURÍDICA. APLICAÇÃO DO ART. 156, §2º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE COLATINA contra sentença que concedeu segurança em Mandado de Segurança impetrado por MEGA EMPREENDIMENTOS E NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS LTDA, determinando a não incidência de ITBI sobre a integralização de bem imóvel ao capital social da empresa. A sentença foi proferida sob o fundamento de que a imunidade prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição Federal se aplicaria à integralização de capital social, independentemente da atividade preponderante da empresa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o Secretário Municipal da Fazenda possui legitimidade passiva para figurar no polo passivo do Mandado de Segurança; (ii) determinar se a imunidade prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição Federal se aplica à integralização de imóvel ao capital social da empresa, considerando a atividade preponderante da pessoa jurídica. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A autoridade apontada como coatora, o Secretário Municipal da Fazenda, é legítima para figurar no polo passivo do Mandado de Segurança com base na teoria da encampação, pois prestou informações sobre o mérito do ato impugnado e não houve alteração da competência para julgamento. 4.
O art. 156, §2º, I, da Constituição Federal estabelece que a imunidade do ITBI não se aplica quando a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente for a compra e venda de bens imóveis, locação ou arrendamento mercantil.
5.
O RE 796.376 (Tema 796), julgado pelo STF, limita-se a estabelecer que a imunidade do ITBI não abrange o valor dos bens que exceder o capital social a ser integralizado, mas não afasta a aplicação da condicionante relativa à atividade preponderante da pessoa jurídica.
6.
No caso dos autos, restou demonstrado que a atividade preponderante da impetrante envolve a compra, venda e locação de imóveis, o que impede o benefício da imunidade tributária, conforme o art. 37 do Código Tributário Nacional.
IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso provido. Tese de julgamento: 1. O Secretário Municipal da Fazenda possui legitimidade passiva para figurar em Mandado de Segurança que discute a exigibilidade de tributos, quando presentes os requisitos da teoria da encampação. 2. A imunidade do ITBI prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição Federal, não se aplica quando a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente for a compra e venda de bens imóveis, locação ou arrendamento mercantil. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 156, § 2º, I; CTN, arts. 36 e 37. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 796.376, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, j. 05.08.2020; STJ, AgInt no RMS n. 71.889/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 08.04.2024. (TJES – Apelação Cível nº 5001040-51.2024.8.08.0014, 2ª Câmara Cível Des. RAPHAEL AMERICANO CAMARA – julgado em 17.10.2024).

PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. TRANSFERÊNCIA DE IMÓVEL PARA INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL. PESSOA JURÍDICA. ATIVIDADE PREPONDERANTE. COMPRA E VENDA OU LOCAÇÃO DE IMÓVEL. IMUNIDADE NÃO CONFIGURADA. 1. No julgamento do RE 796376 (Tema 796), o Plenário do STF fixou a tese de que “a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado", de forma que, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 2.
No julgamento do RE 796376 (Tema 796) não se discutiu a aplicação (ou não) da imunidade aos casos em que os bens ou direitos sejam incorporados para fins de integralização de capital social de pessoa jurídica cuja atividade preponderante seja a “compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.
3.
Segundo o entendimento do STF e do STJ, a imunidade prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal é condicionada ao exame da atividade preponderante da pessoa jurídica que adquire os bens, sendo inaplicável quando configurada a hipótese prevista na parte final do inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal (compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil).
4. Recurso desprovido. (TJES – Apelação Cível nº 5007600-47.2022.8.08.0024, 2ª Câmara Cível Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR – julgado em 28.04.2024)

No caso dos autos, verifica-se que a atividade econômica principal da agravante, ativa desde 2017, conforme comprovante de situação cadastral disponível para consulta pública no site da Receita Federal
1
, é a compra e venda de imóveis próprios. Já as atividades secundárias são listadas como: o aluguel de imóveis próprios; a incorporação de imóveis próprios; e holding de instituições não financeiras.

Ante ao exposto, tratando-se de recurso contra decisão de indeferimento da tutela, em que a cognição é sumária e a instrução probatória sequer ocorreu na origem, prudente a manutenção da decisão recorrida, já que a aplicação do art. 37, §2º do CTN impõe ao Município a apuração das atividades preponderantes da empresa nos termos do art. 7º do Decreto Municipal n.º 12.882/2006,
in verbis
:

“Art. 7º. Para efeito de obtenção do benefício, deverão ser apresentados os seguintes documentos e fornecidas as seguintes informações:

(...)

IV. nas situações previstas nos incisos II, III e IV do Art. 4º:

a. comprovante de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ, do Ministério da Fazenda;

b. instrumento de constituição devidamente atualizado e registrado no respectivo órgão de registro comercial ou cartório.

c. cópia do Balanço Geral e Demonstração da Conta de Resultados ou, na falta destes, o Livro Razão e Balancetes de Verificação;

(...)

Parágrafo único. Cabe ao órgão de fiscalização tributária a análise da documentação relacionada nos incisos III e IV deste artigo.“

Ocorre que tal documentação não consta dos autos, donde não se pode aferir, com certeza, que a atividade preponderante da agravante não seria de compra e venda de imóveis.

Não bastasse, a agravante não colacionou ao feito de origem qualquer documentação que tornasse possível antecipar conclusão em sentido contrário.

Destarte, entendo que não há nos autos prova irrefragável a conferir imunidade de ITBI à agravante, muito embora tal entendimento possa ser alterado se no curso da instrução processual do feito de origem as provas indiquem pela conclusão oposta.

Por todo o exposto, pedindo vênia à E. Relatora, profiro voto divergente para fins de conhecer e
negar
provimento ao recurso
, registrando o efeito natural de revogação da tutela parcial concedida nesta instância.

É como voto.

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

1
https://solucoes.receita.fazenda.gov.br/Servicos/cnpjreva/Cnpjreva_Comprovante.asp

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5018418-62.2024.8.08.0000

AGRAVANTE:
UNITED FIVE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA

AGRAVADO:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATORA:
DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA

VOGAL
: DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

PEDIDO DE VISTA

Eminentes Desembargadores, trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela empresa United Five Empreendimentos Imobiliários Ltda contra a decisão de primeira instância que indeferiu seu pedido liminar. A Agravante buscava uma ordem para que o Município de Vitória se abstivesse de cobrar o Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) referente à operação de integralização de imóveis ao seu capital social.

A eminente Relatora, Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, manifestou-se no sentido de
dar provimento
ao recurso para reformar a decisão agravada e suspender a cobrança do ITBI sobre a operação. Em seu judicioso voto, ressaltou que a questão central reside na interpretação da imunidade tributária prevista no artigo 156, §2º, inciso I, da Constituição Federal.

Fundamentou seu entendimento no precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 796.376/SC (Tema nº 796), destacando que a
ratio decidendi
do julgado estabeleceu uma distinção crucial: a ressalva concernente à atividade preponderante da empresa (compra e venda ou locação de imóveis) aplica-se somente às hipóteses de transmissão de bens em decorrência de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

Concluiu, portanto, que a imunidade sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em
realização de capital
— como no caso dos autos — é
incondicionada
, não dependendo da atividade empresarial exercida pela adquirente.

A interpretação conferida ao artigo 156, §2º, I, da Constituição Federal, com base na
ratio decidendi
do Tema nº 796 do STF, é a que se mostra mais adequada. A Suprema Corte, ao analisar o dispositivo, diferenciou claramente as duas situações de imunidade ali previstas, sendo a primeira, referente à integralização de capital, uma imunidade objetiva e incondicionada, que visa fomentar a capitalização das empresas.

Dessa forma, a atividade preponderante da Agravante não constitui óbice ao reconhecimento da imunidade tributária pleiteada, nos exatos termos do entendimento consolidado pelo Pretório Excelso.

Após análise detida do feito, não tenho dúvidas em acompanhar integralmente o posicionamento da eminente Relatora.

DO EXPOSTO
, manifesto-me por acompanhar a conclusão externada no voto de relatoria, para, de igual forma, dar provimento ao recurso de agravo de instrumento.

É como voto.