Tribunal: TJES
Processo: 0005794-53.2023.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Posse de Drogas para Consumo Pessoal
Data de julgamento: 2025-03-28

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005794-53.2023.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: KEVEN BARBOSA PEREIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
THAITA CAMPOS TREVIZAN

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
APELAÇÃO CRIMINAL: 0005794-53.2023.8.08.0048

APELANTE: : KEVEN BARBOSA PEREIRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA: THAITA CAMPOS TREVIZAN

JUIZ SENTENCIANTE:
RUBENS JOSÉ DA CRUZ

EMENTA: JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. APELAÇÃO. ART. 28, DA LEI 11.343/06. RÉU DENUNCIADO PRÁTICA DO CRIME DE PORTE DE DROGAS. CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. APLICAÇÃO EXCEPCIONAL DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE QUALQUER PERIGO DE LESÃO À SAÚDE PÚBLICA. APELAÇÃO PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA.

RELATÓRIO

Trata-se, na origem, de denúncia oferecida pelo Ministério Público em desfavor de
KEVEN BARBOSA PEREIRA
,
já qualificado nos autos, pela prática do crime tipificado no artigo 28 da Lei nº. 11.343/06. Em patrulhamento realizado por policiais militares, o réu foi encontrado em posse de 01 (um) cigarro contendo substância vegetal esverdeada semelhante a erva Canabis Sativa Lineu, vulgarmente conhecida como "maconha", e que, segundo ele, seria para seu consumo próprio, ficando, assim, estabelecida a conduta típica e antijurídica por ele perpetrada.

A sentença (fls. 119/120) de primeiro grau assim decidiu a lide:

“Em face do exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal, para CONDENAR o acusado KEVEN BARBOSA PEREIRA, já qualificado nos autos, pela prática do crime tipificado no artigo 28 DA LEI 11.343/06.

[...]

Em virtude da inexistência de circunstâncias agravantes, causas de diminuição e aumento de pena, fixo DEFINITIVAMENTE a pena em 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de prestação de serviços à comunidade, à razão de 08 (oito) horas semanais.”

Irresignado, o réu interpôs Apelação Criminal (ID. 10167983), Em suas razões, sustenta que a conduta é atípica. Pugna pela reforma da sentença, para que seja declarada sua absolvição.

Em contrarrazões (ID. 10168386), o Ministério Público pugna pelo provimento do recurso, considerando-se que os fatos estão em conformidade com os requisitos para reconhecer a atipicidade da conduta, na forma do entendimento exarado no RE 635.659/SP pela Corte Suprema. O pedido foi ratificado pela manifestação do
parquet
do Colegiado Recursal (ID. 10231364)

É o relatório, apesar de dispensável.

VOTO

Conheço da Apelação Criminal interposta, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos na forma dos arts. 76, §5o e 82, ambos da Lei n. 9.099/95.

Analisando o acervo fático probatório, entendo que a sentença ora guerreada deve ser reformada.

A despeito da autoria certa e tipicidade formal comprovada, entendo que o bem jurídico tutelado pela norma penal, qual seja, a saúde pública, não foi atingido de modo relevante, pois, conquanto o Estado deva promover a proteção de bens jurídicos supraindividuais, não poderá fazê-lo em casos em que a intervenção seja desproporcional ao ponto de incriminar uma conduta absolutamente incapaz de lesionar o bem da vida protegido (
nullum crimen sine iniuria
).

Não me parece razoável movimentar a máquina estatal para punir infrações de nenhuma repercussão social, sobretudo quando se verifica que as penas impostas no art. 28 são de pouca ou nenhuma eficácia penal, eis que não pode haver a conversão em pena privativa de liberdade no caso de descumprimento.

Ora, na hipótese de posse ínfima de droga, sem nenhum cunho de traficância, parece-me mais adequado, em vez de fazer incidir as sanções alternativas (tal como preconiza o art. 28 da Lei de Drogas), adotar o princípio da insignificância (ou da ausência de ofensividade/lesividade), que é causa de exclusão da tipicidade material do fato.

Trata-se de um fato decorrente de uma conduta com mínima ofensividade, pouca ou nenhuma periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressiva lesão ao bem jurídico tutelado. Corroborando com esta assertiva, cumpre destacar o entendimento de Luiz Flávio Gomes
sobre o assunto, senão vejamos:

Há duas modalidades de infração bagatelar própria: a primeira reside na insignificância da conduta (desaparece nesse caso o juízo de desaprovação da conduta); a segunda incide sobre o resultado (não há que se falar em resultado jurídico desvalioso).

A posse de droga para consumo pessoal configura uma das modalidades do chamado delito de posse (“delitos de posesión”), que retrata uma categoria penal muito singular no Direito Penal. Mister se faz, para a consumação da infração, constatar a idoneidade ofensiva (periculosidade) do próprio objeto material da conduta. Se a droga concretamente apreendida não reúne capacidade ofensiva nenhuma, em razão da sua quantidade absolutamente ínfima e da sua finalidade (uso pessoal), não há que se falar em infração (pouco importando a sua natureza, penal ou “para-penal”). Não existe, nesse caso, conduta penalmente ou punitivamente relevante.

A consequência natural da aplicação do critério da insignificância (como critério de interpretação restritiva dos tipos penais – assim sustentava WELZEL – ou mesmo como causa de exclusão da tipicidade material – STF, HC 84.412, rel. Min. Celso de Mello), consiste na exclusão da responsabilidade penal dos fatos ofensivos de pouca importância ou de ínfima lesividade.

São fatos materialmente atípicos (afasta-se a tipicidade material, pouco importando se se trata da insignificância da conduta ou do resultado). Se tipicidade penal é (de acordo com a teoria constitucionalista do delito que adotamos) tipicidade formal + tipicidade material ou normativa, não há dúvida que, por força do princípio da insignificância, o fato mínimo ou de ínfimo significado é atípico, seja porque não há desaprovação da conduta (conduta insignificante), seja porque não há um resultado jurídico desvalioso (resultado ínfimo).

Sobre a mais adequada consequência dogmática do princípio da insignificância (exclusão da tipicidade material) paradigmático é o HC 84.412-SP do STF (rel. Min. Celso de Mello). Mais recentemente essa mesma posição tem sido reafirmada pelo STF, dentre outros, no RHC 88.880 (rel. Min. Gilmar Mendes).

Assim, o moderno Direito Penal deve estar atento aos princípios da ofensividade e proporcionalidade, desautorizando o movimento da máquina judiciária se o bem jurídico não for verdadeiramente violado, e se tal violação não apresentar relevância social.

Respostas desproporcionais para punir autores de crimes de pouca relevância não podem ser admitidas pelo sistema, sob pena de incorrer em contradição interna inviabilizadora da própria instrumentalidade e efetividade do direito e do processo penal.

No mesmo sentido, importante trazer à baila o entendimento exposto pela Juíza de Direito Maria Lúcia Karan que, ainda na vigência da Lei n° 6.368/76, absolveu uma ré pela prática do crime previsto no artigo 16 da referida lei, flagrada com pequena quantidade de maconha e cocaína para uso próprio, sob argumento da "falta de tipicidade penal”. No decisum, a ilustre magistrada assim asseverou:

"É comum ouvir afirmações de que a impunidade da posse de drogas para uso pessoal incentivaria a disseminação de tais substâncias. Entretanto, uma análise mais racional revela que tal afirmativa não parte de dados concretos, sendo mera suposição, suposição que também seria possível fazer num sentido oposto, pois não é razoável pensar que a ameaça de punição pode, não só ser inócua no sentido de evitar o consumo, como até funcionar como uma atração a mais, notadamente entre os jovens e adolescentes, setor onde o problema é especialmente preocupante. Também não há dados concretos que demonstrem que a punição do consumidor tenha alguma consequência relevante no combate ao tráfico. A simples observação dos processos que tramitam na Justiça Criminal permite afirmar que é raríssimo encontrar casos em que a prisão do consumidor leva à identificação do fornecedor. Se o consumidor pode vir a ser um [...] traficante, deverá ser punido no momento que assim se tornar, pois aí sim deixará a esfera individual para atingir a bens jurídicos alheios, devendo a punição alcançar qualquer conduta que encerre a destinação da droga a terceiros, pouco importando se o fornecimento se dá a título oneroso ou gratuito, em grande ou pequena quantidade."

Nesse sentido, vejamos os precedentes do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que desde 2008 já possui entendimento no sentido da atipicidade da conduta em questão, vejamos:

O artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 é inconstitucional. A criminalização primária do porte de entorpecentes para uso próprio é de indisfarçável insustentabilidade jurídico penal, porque não há tipificação de conduta hábil a produzir lesão que invada os limites da alteridade, afronta os princípios da igualdade, da inviolabilidade da intimidade e da vida privada e do respeito à diferença, corolário do princípio da dignidade, albergados pela Constituição Federal e por tratados internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil. (TJSP Apelação Criminal nº 01113563.3/0-0000-000, 6ª Câmara Dir.

Criminal, j. 31/03/2008).

USO DE DROGAS (ART. 28 DA LEI 11.343/2006).
CONDUTA ATÍPICA. CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE.
TÉCNICA DA NULIDADE PARCIAL SEM REDUÇÃO DE TEXTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I - O bem jurídico tutelado pelo art. 28 da Lei no 11.343/06 é a "integridade física" e não a "incolumidade pública", diante da ausência de transcendência da conduta, e a Constituição da República (art. 3º, I, e art. 5º, X), declara como Direito Fundamental
a liberdade da vida privada, bem como a impossibilidade de penalização da autolesão sem efeitos a terceiros.
II - Inválido, juridicamente, o argumento corrente de que a criminalização se justificaria no combate ao tráfico. Embora com alguma lógica cartesiana, a afirmação esbarra no princípio de que, em direito penal, as condutas devem ser individualizadas, não se punindo aquele que não causou, direta ou indiretamente, o perigo ou o dano. III - Coibir comportamentos individuais, através da tutela penal, praticados na esfera íntima do indivíduo, atenta contra a dignidade humana, a pluralidade, a intimidade e a isonomia, todos previstos na Constituição Federal (CF, artigos 1º, III, V, e 5º, caput e X). O único propósito com o qual se legitima o exercício do poder sobre algum membro de uma comunidade civilizada contra a sua vontade é impedir dano a outrem. O próprio bem do indivíduo, seja material seja moral, não constitui justificação suficiente. IV - É arbitrária, portanto, a punição de alguém que apenas desejou ingerir algo, causando mal unicamente a si próprio.
A criminalização do uso de drogas, ou do porte para o uso delas, configura restrição indevida da liberdade.
Procura-se, com isto, marginalizar pessoas cujos hábitos são condenados por parte da população, o que se afigura inadmissível, conforme o artigo 3º, IV, da Constituição Federal.
(Apelação Criminal TJSP nº 1526757-06.2019.8.26.0223, Relator: Gustavo Henrichs Favero, data de julgamento: 1º de Agosto de 2022.)

Apelação. Porte de entorpecentes para consumo próprio. Condenação. Recurso exclusivo da defesa. Acusado flagrado em poder de apenas um cigarro de maconha, parcialmente consumido, com peso de dois gramas. Atipicidade material da conduta. Aplicação excepcional do princípio da insignificância no caso concreto. Ausência de qualquer perigo de lesão à saúde pública. Incidência dos princípios da subsidiariedade, da fragmentariedade e da ofensividade, nos moldes do Direito Penal mínimo. Absolvição que se impõe. Reforma da sentença. Recurso provido. (TJSP; Apelação Criminal 0003908-96.2015.8.26.0048; Relator (a): Guilherme de Souza Nucci; Órgão Julgador: 16ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Atibaia - 2ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 10/11/2015; Data de Registro: 04/04/2019).

Verifica-se, ainda, os seguintes precedentes do STF e do STJ, acerca da aplicação do princípio da insignificância em casos semelhantes.

PENAL. HABEAS CORPUS. ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006. PORTE LEGAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ÍNFIMA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. WRIT CONCEDIDO. 1. A aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a conduta atípica, exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica. 2. O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. 3. Ordem concedida. (HC 110475, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 14/02/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-054 DIVULG 14-03-2012 PUBLIC 15-03-2012 RB v. 24, n. 580, 2012, p. 53-58)

Penal. Entorpecentes. Princípio da insignificância. - sendo ínfima a pequena quantidade de droga encontrada em poder do réu, o fato não tem repercussão na seara penal, à míngua de efetiva lesão do bem jurídico tutelado, enquadrando-se a hipótese no princípio da insignificância - habeas corpus concedido (STJ, HC 17956-SP, rel. Min. Vicente Leal)

Assim, não se pode afastar a incidência do princípio da insignificância ou da bagatela, o qual tem o condão de excluir do âmbito do Direito Penal Moderno aqueles fatos que, apenas à primeira vista, estariam compreendidos pela respectiva figura típica.

O aludido princípio – que deve ser analisado com o da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado, em matéria penal – tem o escopo de afastar a tipicidade material da conduta examinada, mormente quando caracterizados certos vetores, tais como a mínima ofensividade da conduta do agente, a baixa periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada (vide HC 84687/MS, DJ 27/10/2006, p. 279).

A criminalização do porte de drogas para consumo pessoal além de estigmatizar o usuário, criando preconceito e discriminação, dificulta seu acesso aos bens e serviços necessários ao tratamento e gera uma punição desproporcional, violando seu direito à intimidade, à vida privada e ao desenvolvimento da personalidade.

Ademais, se as sanções previstas para o usuário fossem aplicadas na esfera administrativa ou cível, teríamos melhor atingimento da função social da norma e das exigências do bem comum (art. 5o, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro), dado que a criminalização deve sempre ser a
ultima ratio
.

In casu
, tendo em vista que foi encontrado com acusado apenas
01 (um) cigarro
da substância ilícita conhecida como “maconha” para seu uso pessoal, entendo que
a conduta atribuída ao usuário carece de tipicidade material porque, ao contrário do que se difunde, o bem jurídico tutelado pelo artigo 28 da Lei 11.343/06 é a “integridade física” e não a “incolumidade pública”, diante da ausência de transcendência da conduta.

Portanto, por ser o Direito Penal a
ultima ratio
do controle social, destinado aos comportamentos mais graves, ele não pode ser usado para coibir comportamentos praticados na esfera íntima do indivíduo, sob pena de atentar contra a dignidade humana, a pluralidade, a intimidade e a isonomia previstas na Constituição.

Não obstante a argumentação alhures e a despenalização introduzida pela Lei de Drogas, o Supremo Tribunal Federal, no recente julgamento do RE 635659 (Repercussão Geral - Tema 506), decidiu pela
declaração da inconstitucionalidade, sem redução do texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006.
Por conseguinte, restou firmada a seguinte tese:

“1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III);

2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;

3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;

4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;

5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;

6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;

7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário”.

Desta feita, ante a recente declaração de inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, somado ao fato de que a quantidade da substância encontrada com o apelante se enquadra nos parâmetros fixados na referida tese, a sua absolvição é medida que se impõe.

Por essas razões, dou provimento ao recurso para ABSOLVER o Réu da imputação contida na exordial, com fulcro no art. 386, inc. III do CPP.

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
DOU-LHE PROVIMENTO
,
reformando a sentença para
ABSOLVER
o Réu da imputação contida na exordial, com fulcro no art. 386, inc. III do CPP.

Oportunamente, CONDENO o Estado do Espírito Santo ao pagamento de honorários em favor do advogado dativo ELIAS JOAQUIM DE SOUZA, que arbitro em R$ 500,00 (quinhentos reais), na forma do art. 22, §1º do Estatuto da OAB e art. 2º do Decreto 2821-R de 2011.

É como voto.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relator
a

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)