Tribunal: TJES
Processo: 5011823-81.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão julgador: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Nulidade - Título Extrajudicial Não Correspondente a Obrigação Certa, Líquida e Exigível
Data de julgamento: 2025-02-07

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO FORMULADO PELA PARTE EXECUTADA. INDICAÇÃO DE BEM IMÓVEL EM GARANTIA. AUSÊNCIA DE REQUISITOS AUTORIZATIVOS PARA CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. ART. 847 DO CPC. REQUISITOS. INTERESSE DO EXEQUENTE. PREVALÊNCIA. PREJUÍZO AO EXEQUENTE. ORDEM LEGAL DOS BENS PENHORÁVEIS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

1.
Agravo de instrumento interposto por CONSTRUTORA CANAL LTDA contra decisão do Juízo da 1ª Vara Cível de Vila Velha/ES que indeferiu o pedido de efeito suspensivo aos embargos à execução opostos contra o CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO MONTE HOREBE. A agravante alega inexistência de inadimplemento, incerteza do título executivo, ausência de fixação válida de multa e dever de mitigação do dano. Requer a concessão do efeito suspensivo, oferecendo como garantia imóvel avaliado em valor superior ao débito executado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) verificar se estão presentes os requisitos para a concessão do efeito suspensivo aos embargos à execução; e (ii) analisar a possibilidade de substituição da penhora por bem imóvel em atenção ao princípio da menor onerosidade da execução.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A concessão de efeito suspensivo aos embargos à execução exige o preenchimento cumulativo dos requisitos previstos no art. 919, §1º, do CPC, incluindo a demonstração da probabilidade do direito e do risco de dano grave, de difícil ou incerta reparação, além da garantia do juízo, requisitos não demonstrados pela agravante.

4.
O simples risco de penhora e expropriação não configura, por si só, perigo de dano irreparável, pois se trata de consequência natural do processo executivo e direito do credor diante da inadimplência.

5.
O princípio da menor onerosidade não é absoluto, devendo ser compatibilizado com a efetividade da execução e a ordem legal de preferência na penhora prevista no art. 835 do CPC, sendo o dinheiro a primeira opção. A mera indicação de bem imóvel como garantia não justifica, por si só, a substituição da penhora.

6.
A jurisprudência do STJ e do TJES condiciona a substituição da penhora à comprovação de que a medida será menos onerosa ao devedor sem prejudicar a efetividade da execução, ônus não demonstrado pela agravante.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1.
A concessão de efeito suspensivo aos embargos à execução exige a demonstração cumulativa da probabilidade do direito, do risco de dano grave e da garantia do juízo, sendo insuficiente a mera alegação de nulidade do título ou risco de penhora.

2.
O princípio da menor onerosidade não prevalece, por si só, sobre a ordem legal de preferência da penhora prevista no art. 835 do CPC, cabendo ao executado demonstrar a viabilidade e a ausência de prejuízo ao credor na substituição do bem penhorado.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, arts. 805, 835 e 919, §1º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no REsp 1605156/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 08.11.2016, DJe 29.11.2016; STJ, AgRg no AREsp 485.320/DF, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, j. 05.05.2015, DJe 26.05.2015; TJES, AI 0026206-19.2019.8.08.0024, Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, Segunda Câmara Cível, j. 28.01.2020, DJES 06.01.2020.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5011823-81.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: CONSTRUTORA CANAL LTDA

AGRAVADO: CONDOMINIO DO EDIFICIO MONTE HOREBE

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO FORMULADO PELA PARTE EXECUTADA. INDICAÇÃO DE BEM IMÓVEL EM GARANTIA. AUSÊNCIA DE REQUISITOS AUTORIZATIVOS PARA CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. ART. 847 DO CPC. REQUISITOS. INTERESSE DO EXEQUENTE. PREVALÊNCIA. PREJUÍZO AO EXEQUENTE. ORDEM LEGAL DOS BENS PENHORÁVEIS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

1.
Agravo de instrumento interposto por CONSTRUTORA CANAL LTDA contra decisão do Juízo da 1ª Vara Cível de Vila Velha/ES que indeferiu o pedido de efeito suspensivo aos embargos à execução opostos contra o CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO MONTE HOREBE. A agravante alega inexistência de inadimplemento, incerteza do título executivo, ausência de fixação válida de multa e dever de mitigação do dano. Requer a concessão do efeito suspensivo, oferecendo como garantia imóvel avaliado em valor superior ao débito executado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) verificar se estão presentes os requisitos para a concessão do efeito suspensivo aos embargos à execução; e (ii) analisar a possibilidade de substituição da penhora por bem imóvel em atenção ao princípio da menor onerosidade da execução.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A concessão de efeito suspensivo aos embargos à execução exige o preenchimento cumulativo dos requisitos previstos no art. 919, §1º, do CPC, incluindo a demonstração da probabilidade do direito e do risco de dano grave, de difícil ou incerta reparação, além da garantia do juízo, requisitos não demonstrados pela agravante.

4.
O simples risco de penhora e expropriação não configura, por si só, perigo de dano irreparável, pois se trata de consequência natural do processo executivo e direito do credor diante da inadimplência.

5.
O princípio da menor onerosidade não é absoluto, devendo ser compatibilizado com a efetividade da execução e a ordem legal de preferência na penhora prevista no art. 835 do CPC, sendo o dinheiro a primeira opção. A mera indicação de bem imóvel como garantia não justifica, por si só, a substituição da penhora.

6.
A jurisprudência do STJ e do TJES condiciona a substituição da penhora à comprovação de que a medida será menos onerosa ao devedor sem prejudicar a efetividade da execução, ônus não demonstrado pela agravante.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1.
A concessão de efeito suspensivo aos embargos à execução exige a demonstração cumulativa da probabilidade do direito, do risco de dano grave e da garantia do juízo, sendo insuficiente a mera alegação de nulidade do título ou risco de penhora.

2.
O princípio da menor onerosidade não prevalece, por si só, sobre a ordem legal de preferência da penhora prevista no art. 835 do CPC, cabendo ao executado demonstrar a viabilidade e a ausência de prejuízo ao credor na substituição do bem penhorado.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, arts. 805, 835 e 919, §1º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no REsp 1605156/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 08.11.2016, DJe 29.11.2016; STJ, AgRg no AREsp 485.320/DF, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, j. 05.05.2015, DJe 26.05.2015; TJES, AI 0026206-19.2019.8.08.0024, Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, Segunda Câmara Cível, j. 28.01.2020, DJES 06.01.2020.
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ACÓRDÃO

Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por
CONSTRUTORA CANAL LTDA
em face de decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível de Vila Velha/ES, nos autos dos Embargos à Execução nº 5013617-03.2021.8.08.0035, ajuizado em face do
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO MONTE HOREBE,
indeferiu o pedido de efeito suspensivo aos embargos à execução (decisão de Id nº 10770205).

Inconformado, sustenta a agravante, em suma, que opôs embargos à execução sustentando, principalmente, que não houve qualquer inadimplemento de sua parte, motivo pelo qual a multa cobrada na mencionada ação executória não é cabível.

Defende, ainda, que (i) a ação não seria pautada em título extrajudicial exequível, pela ausência da assinatura de testemunhas, (ii) a ação não teria preenchido o requisito do título certo, em razão da inexistência de comprovações de que as obrigações foram descumpridas, (iii) a inexistência de fixação de multa, ante o cumprimento de todos os pontos indicados no acordo firmado entre as partes e (iv) pelo dever de mitigar o próprio dano.

Segundo a agravante, ao pleitear pela concessão de efeito suspensivo aos embargos, ofereceu em garantia o imóvel descrito como “Apartamento nº 503 do Ed. Praia Linda, situado na Praia de Itaparica, Vila Velha/ES”, possuindo tal imóvel o valor aproximado de R$ 630.000,00 (seiscentos e trinta mil reais), que supera consideravelmente o valor perseguido na demanda executória.

Por fim, requer a reforma da decisão agravada, no sentido de que seja concedido o efeito suspensivo pleiteado aos embargos de declaração.

Decisão lançada no Id nº 6231982, indeferindo o pedido de atribuição do efeito suspensivo pretendido.

Contrarrazões apresentadas no ID de nº 7091476, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento, observando-se a necessidade de julgamento conjunto com os autos do agravo de instrumento de nº 5014534-59.2023.8.08.0000.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO:
10/12/2024

R E L A T Ó R I O

A SRA. A SRA. DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA (RELATORA):-

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por
CONSTRUTORA CANAL LTDA
em face de decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível de Vila Velha/ES, nos autos dos Embargos à Execução nº 5013617-03.2021.8.08.0035, ajuizado em face do
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO MONTE HOREBE,
indeferiu o pedido de efeito suspensivo aos embargos à execução (decisão de Id nº 10770205).

Inconformado, sustenta a agravante, em suma, que opôs embargos à execução sustentando, principalmente, que não houve qualquer inadimplemento de sua parte, motivo pelo qual a multa cobrada na mencionada ação executória não é cabível.

Defende, ainda, que (i) a ação não seria pautada em título extrajudicial exequível, pela ausência da assinatura de testemunhas, (ii) a ação não teria preenchido o requisito do título certo, em razão da inexistência de comprovações de que as obrigações foram descumpridas, (iii) a inexistência de fixação de multa, ante o cumprimento de todos os pontos indicados no acordo firmado entre as partes e (iv) pelo dever de mitigar o próprio dano.

Segundo a agravante, ao pleitear pela concessão de efeito suspensivo aos embargos, ofereceu em garantia o imóvel descrito como “Apartamento nº 503 do Ed. Praia Linda, situado na Praia de Itaparica, Vila Velha/ES”, possuindo tal imóvel o valor aproximado de R$ 630.000,00 (seiscentos e trinta mil reais), que supera consideravelmente o valor perseguido na demanda executória.

Por fim, requer a reforma da decisão agravada, no sentido de que seja concedido o efeito suspensivo pleiteado aos embargos de declaração.

Decisão lançada no Id nº 6231982, indeferindo o pedido de atribuição do efeito suspensivo pretendido.

Contrarrazões apresentadas no ID de nº 7091476, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento, observando-se a necessidade de julgamento conjunto com os autos do agravo de instrumento de nº 5014534-59.2023.8.08.0000.

Vitória/ES, 04 de julho de 2024.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (PRESIDENTE EM EXERCÍCIO):-

Os processos pautados sob os números 27 e 28, são dois agravos, os dois têm o mesmo objeto de substituição de penhora. Não identifico previsão em nosso regimento de sustentação oral, mas consulto a eminente Relatora.

*

O SR. ADVOGADO FÁBIO NEFFA ALCURE:-

Pela ordem, Excelência, só para esclarecer. Um dos agravos, efetivamente, é relacionado ao pedido de penhora, mas o principal agravo é com relação a concessão de efeito suspensivo aos embargos de execução.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (PRESIDENTE EM EXERCÍCIO):-

Perfeitamente, doutor. Está com a palavra pelo prazo regimental.

*

O SR. ADVOGADO FÁBIO NEFFA ALCURE:-

Então, em homenagem a esse entendimento, Excelência, acho que cabe sustentação a esse agravo em relação ao efeito de suspensão, não é?

*

A SRA. DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA (RELATORA):-

Sim.

*

O SR. ADVOGADO FÁBIO NEFFA ALCURE:-

Excelentíssimo Senhor Presidente, Eminentes Desembargadores, Douta Procuradora de Justiça, servidores do judiciário, colegas advogados e demais partes aqui presentes.

Tratando-se deste agravo de instrumento, aliás, ambos os agravos versam sobre a mesma situação fática. A origem dessa situação foi um desentendimento entre o condomínio e a construtora, anos após a entrega da obra, algo que já é muito comum: vícios construtivos, reclamações, se estão ou não cobertos pela garantia, e houve realmente esse desentendimento entre condomínio e a construtora que entregou a obra.

Ocorre que eles chegaram, lá em 2017, a um entendimento e firmaram um acordo. E esse acordo simplesmente se traduzia na execução de determinados reparos, determinadas obras e, naturalmente, foi fixada uma multa para o caso de descumprimento desse acordo. Isso foi em 2017.

E essas obras foram empreendidas pela minha cliente, a agravante, construtora canal, desde 2017. Ocorre que, realmente, não é uma questão fácil você fazer uma obra em um condomínio que envolve uma pluralidade de condôminos, de entendimentos, então, essa obra acabou, realmente, encontrando muita dificuldade de ser realizada. Mas, contratempos à parte, ela foi realizada e tudo aquilo que estava no acordo foi cumprido.

Somente em 2021, o condomínio, então, e aí entra com a execução que dá origem ao processo ora agravado, ajuíza uma execução com base nesse acordo, alegando que, lá em 2017, quando começou, a construtora não teria cumprido a sua parte no acordo e, por isso, executa a multa por descumprimento.

Basicamente, principalmente, alega que faltou a inspeção da fachada e a entrega do manual do síndico. Ou seja, dos diversos itens que foram pactuados, e a construtora de boa-fé se comprometeu a realizar, por conta própria, sem ônus para o condomínio, em alguns pontos o condomínio não ficou satisfeito.

Em razão disso, unilateralmente, entendeu que aqueles pontos estavam descumpridos e fez uma conta para trás da multa diária de todos aqueles anos supostamente atrás. Ou seja, a construtora cumpriu, sim, a sua parte no acordo, talvez não ao tempo, modo, forma que o condomínio desejava, mas seguiu atendendo às reclamações do condomínio, tanto é que essas demandas hoje já estão todas supridas.

De toda forma, o condomínio moveu essa execução, considerando que esse acordo e essa multa se caracterizariam como título executivo extrajudicial, e o que fez a construtora? Embargou, atravessando nesses embargos de execução elementos técnicos que demonstram que ela, sim, cumpriu a parte dela. E pediu-se, então, na primeira instância, a concessão de efeito suspensivo, que foi negada pelo juízo, especialmente por entender que não havia o periculum in mora.

E aqui, basicamente, a nossa manifestação é no sentido de pontuar, porque entendemos realmente que há não só o periculum in mora, mas sim a probabilidade do direito. O título executivo, como é uma lição muito clara, ele tem que preencher os requisitos básicos, que são a liquidez, a certeza e a exigibilidade. E, neste caso, além da construtora ter demonstrado documentalmente que cumpriu sua parte no acordo, que efetivou as obras de sua responsabilidade, ainda que assim não fosse, o juízo de primeira instância só vai conseguir dirimir essa controvérsia através da dilação probatória, possivelmente numa prova técnica robusta, uma perícia judicial.

E, somente esse fato, ao nosso entender, já retira, portanto, a certeza desse título executivo. Essa demanda, se efetivamente quer ser perseguida pelo condomínio, que está cobrando aqui a multa de 150 reais por X anos, ela deveria ser uma ação de conhecimento, porque, a partir do momento que a condição para a dívida existir ou não é uma condição aferível fora do título executivo, ou seja, ela não está incluída no título executivo, ela depende de uma prova material, esse título já não é dotado mais de certeza, exigibilidade, e também não liquidez, porque isso você não tem como calcular. Quem vai dizer que dia que essa obra foi entregue, se foi entregue ou não foi entregue? Somente uma perícia técnica.

E o que tem adotado, o que tem promovido o juiz de primeira instância, entendendo, a meu ver, ao negar o efeito suspensivo, é que basta, então, nesse sentido, o acordo e a palavra unilateral do condomínio agravado no sentido de que o período de incidência da multa é aquele e que não há necessidade de dilação probatória em sentido contrário.

Esses são os nossos argumentos, em razão da necessidade de prova técnica, se é que os documentos juntados pelo agravante não são suficientes para demonstrar que não houve descumprimento, ao menos que, em razão da necessidade de prova técnica para averiguação da incidência dessa multa ou não, que seja concedido o efeito suspensivo a essa execução, que, por sinal, já se encontra garantida.

Pela atenção, obrigado, eminentes Desembargadores.

*

V O T O

A SRA. A SRA. DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA (RELATORA):-

Conforme brevemente, trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por
CONSTRUTORA CANAL LTDA
em face de decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível de Vila Velha/ES, nos autos dos Embargos à Execução nº 5013617-03.2021.8.08.0035, ajuizado em face do
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO MONTE HOREBE,
indeferiu o pedido de efeito suspensivo aos embargos à execução (decisão de Id nº 10770205).

Inconformado, sustenta a agravante, em suma, que opôs embargos à execução sustentando, principalmente, que não houve qualquer inadimplemento de sua parte, motivo pelo qual a multa cobrada na mencionada ação executória não é cabível.

Defende, ainda, que (i) a ação não seria pautada em título extrajudicial exequível, pela ausência da assinatura de testemunhas, (ii) a ação não teria preenchido o requisito do título certo, em razão da inexistência de comprovações de que as obrigações foram descumpridas, (iii) a inexistência de fixação de multa, ante o cumprimento de todos os pontos indicados no acordo firmado entre as partes e (iv) pelo dever de mitigar o próprio dano.

Segundo a agravante, ao pleitear pela concessão de efeito suspensivo aos embargos, ofereceu em garantia o imóvel descrito como “Apartamento nº 503 do Ed. Praia Linda, situado na Praia de Itaparica, Vila Velha/ES”, possuindo tal imóvel o valor aproximado de R$ 630.000,00 (seiscentos e trinta mil reais), que supera consideravelmente o valor perseguido na demanda executória.

Diante de tais argumentos, requer a reforma da decisão agravada, no sentido de que seja concedido o efeito suspensivo

Por meio de decisão lançada no Id nº 6231982, o pedido de atribuição do efeito suspensivo ao recurso foi indeferido.

Nesta oportunidade, em que aprecio o presente feito sob um juízo de cognição mais profundo,
não identifico razões para alterar o posicionamento registrado na referida decisão (ID nº 6231982), motivo pelo qual a ratifico em sua integralidade.

Antes, contudo, convém realizar uma breve síntese das circunstâncias fáticas relevantes para a compreensão do caso sob exame.

Na origem, a Construtora agravada opôs embargos à execução, distribuído por dependência à ação de execução de nº 5005121-82.2021.8.08.0035, pleiteando a concessão de efeito suspensivo, todavia, o d. magistrado de origem indeferiu o pleito, tendo como fundamento a ausência de preenchimento dos requisitos necessários para a concessão da tutela provisória de urgência.

Nesse ponto transcrevo breve trecho da r. decisão:

Trata-se, pois, de medida excepcional, cujo deferimento depende não só de requerimento expresso da parte e da garantia da execução por penhora, depósito ou caução, como também do preenchimento dos requisitos necessários para a concessão da tutela provisória de urgência, consubstanciados na demonstração de que, em razão do tempo até a decisão de mérito deste recurso, poderá vir a suportar dano grave de difícil ou impossível reparação, bem como na comprovação da relevância de sua fundamentação, os quais, no caso em questão, não entendo presentes.

Neste ponto, salienta-se que o simples risco de penhora e posterior expropriação não se mostra suficiente para configurar o perigo de dano, tratando-se, ao revés, de um direito da parte credora diante da inadimplência do devedor. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO SUCINTA. REQUISITOS. EXCEPCIONALIDADE não demonstrada. RECURSO PROVIDO. 1) A decisão prolatada suspendeu o curso do feito executivo ao atribuir efeito suspensivo aos embargos opostos pelo ora agravado. 2) (...). 3) Consoante prevê o art. 739-A, § 1º, do Código de Processo Civil, o magistrado poderá atribuir efeito suspensivo aos embargos à execução quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: (a) requerimento do embargante; (b) relevância da argumentação; (c) risco de dano grave de difícil ou incerta reparação; e (d) garantia do juízo. 4) Escorreita a fundamentação agravante acerca da inexistência do perigo de dano de difícil ou incerta reparação. Verifico que a parte exequente corresponde a uma instituição bancária de grande porte que se mostra, ao menos em tese, plenamente capaz de reparar danos eventualmente causados à parte executada, na hipotética possibilidade de procedência dos embargos por esta opostos. 5)
A mais, a simples existência de penhora e posterior possibilidade de expropriação - desdobramento natural da ausência de pagamento voluntário - não se mostra suficiente para configurar o referido periculum, tratando-se, ao revés, de um direito da parte credora diante da inadimplência do devedor.
6) A parte recorrida não indica de forma convincente onde estaria o perigo de dano grave de difícil ou incerta reparação, muito menos o fumus boni iuris, reduzindo tais premissas à mera discussão genérica da origem do título exequendo, sem maiores respaldos, por ora, e sem demonstrar de forma cabal o suposto excesso na execução. Admitir a suspensão do feito executivo tão somente nestes secos fundamentos seria fazer da exceção a regra. 7) Destarte, não configurada - até então - uma situação excepcional capaz de ensejar a suspensão do feito executivo, o agravo merece provimento, a fim de permitir o regular prosseguimento da ação de execução. 8) Recurso provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 44119000048, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 14/06/2011, Data da Publicação no Diário: 27/06/2011) – Grifo nosso.

Por fim, registra-se que a determinação judicial de conferir efeito suspensivo aos embargos consiste, em verdade, num provimento de urgência. E, como tal, reveste-se de feição provisória, podendo, a requerimento da parte, ser modificada ou revogada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada que demonstre a alteração da situação que motivou a suspensão.

CONCLUSÃO

Nos termos da fundamentação:

1.

RECEBO
os embargos à execução
sem efeito suspensivo
.

A respeito do presente tema, ainda que se autorizasse, excepcionalmente, a mitigação da exigência de garantia do Juízo para concessão de efeito suspensivo aos embargos à execução, necessário o atendimento dos requisitos para concessão da tutela provisória de forma inequívoca, ou seja, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Na hipótese em apreço, em que pese a embargante, ora agravante, tenha indicado em garantia um imóvel, não logrou demonstrar os pressupostos para a concessão da tutela provisória, isto é, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

No que tange a ausência de risco de dano, destaco que, ao contrário da tese defendida pela agravante, a simples intimação para que indique bens passíveis de penhora ou até mesmo o risco de penhora não pode, por si só, ser interpretada de modo a justificar a suspensão da tramitação do feito, uma vez que tal medida constitui consectário lógico do próprio processo executivo.

Vale colacionar, a esse propósito, a lição doutrinária de Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, contida em obra já consagrada (“Novo Código de Processo Civil Comentado. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 976) – grifos nossos):

3. Perigo Manifesto de Dano Grave de Difícil ou Incerta Reparação. A outorga de efeito suspensivo aos embargos do executado está condicionada à possibilidade de o prosseguimento da execução causar perigo manifesto de dano grave de difícil ou incerta reparação ao executado. O perigo tem de ser manifesto – patente, claro, evidente. Semelhante perigo obviamente não se caracteriza pela simples possibilidade de os bens do executado se encontrarem suscetíveis de alienação com o prosseguimento da execução. Fosse suficiente esse risco, toda e qualquer execução deveria ser suspensa pelos embargos, já que é inerente a toda e qualquer execução a ultimação de seus atos expropriatórios.
O perigo de manifesto dano irreparável ou de difícil ou incerta reparação não deve, portanto, ser buscado a partir das consequências legais da execução forçada.
Deve ser caracterizado pela qualidade especial do bem sujeito à execução que, ao ser retirado do patrimônio do executado,
pode causar manifesto dano irreparável ou de difícil ou incerta reparação.
O perigo de dano não está propriamente na alienação, mas na especial qualidade do bem suscetível de alienação. (...).

Com base na balizada doutrina, no caso em tela, não se evidencia verossimilhança das alegações concernentes ao perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, a realização de penhora e os demais atos expropriatórios no curso da execução.

Portanto, embora exista requerimento da embargante e garantia do crédito exequendo, não se extrai dos autos a verossimilhança nas alegações da agravante, tampouco o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo a ensejar a reforma da decisão objurgada, pelo menos, no presente momento presente.

Além de tais considerações, é cediço que havendo vários meios para promoção da execução, ela deve ser feita pelo modo menos gravoso para o executado, conforme princípio insculpido no caput do artigo 805 do Código de Processo Civil. Porém, o parágrafo único do dispositivo legal mencionado estabelece a necessidade de demonstração, pelo executado que alegar ser a medida executiva mais gravosa, da existência de meios mais eficazes e menos onerosos para a execução. Assim é que estatui o artigo 847, caput, do Código de Processo Civil que “O executado pode, no prazo de 10 (dez) dias contado da intimação da penhora, requerer a substituição do bem penhorado, desde que comprove que lhe será menos onerosa e não trará prejuízo ao exequente”.

Destarte, a regra é que a execução realiza-se no interesse do exequente, devendo ser obedecida a ordem preferencial de penhora estabelecida legalmente, salvo demonstração pelo executado de que há meio menos gravoso para a satisfação do crédito exequendo que não importa em prejuízo para o exequente.

O colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento uníssono no sentido de que
“em princípio, cabe ao executado observar a ordem legal dos bens penhoráveis. A flexibilização dessa regra depende de comprovação idônea pelo devedor, à luz do princípio da menor onerosidade.”
(AgInt no REsp 1605156/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 08-11-2016, DJe 29-11-2016) e de que “Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor. A par disso, o executado pode requerer a substituição do bem penhorado, desde que comprove que a substituição lhe será menos onerosa e que não trará prejuízo algum ao exequente” (AgRg no AREsp 485.320/DF, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 05-05-2015, DJe 26-05-2015).

Nessa senda, segundo orientação da Corte Superior,
“O princípio da menor onerosidade da execução não é absoluto, devendo ser observado em consonância com o princípio da efetividade da execução, preservando-se o interesse do credor”
e que
“A substituição da penhora em dinheiro por seguro garantia, admitida na Lei Processual (CPC/2015, art. 835, § 2º), não constitui direito absoluto do devedor, devendo prevalecer, em princípio, a ordem legal de preferência estabelecida no art. 835 do CPC/2015 (art. 655 do CPC/1973)”
(AgInt-AREsp 1.281.694; Proc. 2018/0093400-6; SC; Quarta Turma; Rel. Min. Raul Araújo; Julg. 05-09-2019; DJE 25-09-2019).

Em mesmo sentido, este Sodalício possui o entendimento de que
“deve a execução se dar nos termos do art. 797 do Código de Processo Civil, realizando-se no interesse do exequente, conforme a ordem preferencial de penhora estabelecida pelo art. 835 do CPC, na qual consta em primeiro lugar o dinheiro em espécie, em depósito ou, aplicação em instituição financeira”
e que “Embora se aplique no âmbito da execução o princípio da menor onerosidade, ao lado dele, há outros princípios informativos do processo de execução, dentre eles o da máxima utilidade da execução, que visa à satisfação do exequente. Cumpre, portanto, encontrar um equilíbrio entre essas forças, aplicando-se o princípio da proporcionalidade, com vistas a buscar uma execução equilibrada (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189012206, Relator: Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Órgão julgador:
Terceira Câmara Cível
, Data de Julgamento: 14/05/2019, Data da Publicação no Diário: 24/05/2019)” (AI 0026206-19.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Julg. 28-01-2020; DJES 06-01-2020).

Desse modo, em que pese os argumentos da parte Recorrente, não há comprovação idônea de que a penhora do bem imóvel indicado lhe será menos onerosa e que não trará prejuízo algum ao exequente, não sendo suficiente, ao menos nesta marcha processual, afastar a observância do disposto no art. 835 do CPC unicamente pela invocação genérica do princípio da menor onerosidade.

Especificamente em relação ao oferecimento de bem imóvel em substituição, este E. TJES também possui o entendimento de que
“a penhora sobre bens imóveis está em 5º lugar na ordem de preferência do art. 835, do CPC, razão pela qual entendo correta a penhora de dinheiro”
e que
“O fato de existir indicação de bens à penhora, como ocorreu na hipótese, não impede a sua substituição. Ademais, o princípio da menor onerosidade do devedor não prevalece, em abstrato, sobre o da efetividade da tutela executiva
(TJES, AI 0020028-88.2018.8.08.0024,
Segunda Câmara Cível
, relator Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, julgado em 04/06/2019)” de forma que
“Apesar de ser possível a flexibilização da ordem de preferência, é preciso que o executado comprove o risco de dano irreparável, como, por exemplo, a impossibilidade da atividade empresarial, o que não ocorreu na hipótese”
(AI 0004750-41.2019.8.08.0047;
Primeira Câmara Cível
; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 05-11-2019; DJES 02-12-2019).

Portanto, a orientação de que a execução deve ser realizada da forma menos gravosa à parte executada não pode servir como subterfúgio para a aceitação, de plano, de bem com menor liquidez em garantia do juízo, sendo que o processo executivo direciona-se, antes de tudo, à satisfação plena do crédito do exequente. Logo, não há que se acolher o pedido de efeito suspensivo conforme almejado.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto por
CONSTRUTORA CANAL LTDA
e, no tocante ao mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo
in totum
a decisão guerreada.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

lsl*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO:
21/01/2025

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Solicitei vista dos presentes autos para analisar com mais proximidade a matéria em debate.

Rememoro que trata-se de “
agravo de instrumento com pedido de concessão de tutela de urgência recursal”
, interposto por
CONSTRUTORA CANAL LTDA
em face de decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível de Vila Velha/ES, nos autos dos embargos à execução nº 5013617-03.2021.8.08.0035, ajuizado em face do
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO MONTE HOREBE
, indeferiu o pedido de efeito suspensivo aos embargos à execução (decisão de ID nº 10770205).

Inconformada, sustenta a agravante, em suma, que opôs embargos à execução sustentando, principalmente, que não houve nenhum inadimplemento de sua parte, motivo pelo qual a multa cobrada na mencionada ação executória não é cabível.

Defende, ainda, que
(I)
a ação não seria pautada em título extrajudicial exequível, pela ausência da assinatura de testemunhas,
(II)
a ação não teria preenchido o requisito do título certo, em razão da inexistência de comprovações de que as obrigações foram descumpridas,
(III)
a inexistência de fixação de multa, ante o cumprimento de todos os pontos indicados no acordo firmado entre as partes e
(IV)
pelo dever de mitigar o próprio dano.

Segundo a agravante, ao pleitear pela concessão de efeito suspensivo aos embargos, ofereceu em garantia o imóvel descrito como “Apartamento nº 503 do Ed. Praia Linda, situado na Praia de Itaparica, Vila Velha/ES”, possuindo tal imóvel o valor aproximado de R$ 630.000,00 (seiscentos e trinta mil reais), que supera consideravelmente o valor perseguido na demanda executória. O oferecimento do citado bem, que encontra-se totalmente livre e desembaraçado, demonstra, sem dúvidas, que a execução ajuizada pelo ora agravado encontra-se plenamente garantida, inexistindo, portanto, qualquer risco.

Aduz ainda, que com o prosseguimento da execução, o condomínio agravado poderá efetivar bloqueios nas contas da agravante, o que poderá atingir seu fluxo de caixa e indiretamente prejudicar seus compromissos com seus vários clientes. Além disso, havendo o levantamento dos montantes bloqueados pelo condomínio agravado, sabe-se que eventual reversão em caso de sucesso nos embargos à execução, será penosa e poderá acarretar enorme dificuldade para que a agravante recuperar o que lhe foi debitado indevidamente.

Por fim, requer a reforma da decisão agravada, no sentido de que seja concedido o efeito suspensivo pleiteado.

Por meio de decisão lançada no ID nº 6231982, o pedido de atribuição do efeito suspensivo ao recurso foi indeferido.

Em sessão pretérita, a eminente Desembargadora Débora Maria Ambos Corrêa da Silva proferiu voto de relatoria no sentido de negar provimento ao recurso.

Sua Excelência destacou, em suma, que:

(...)

Na hipótese em apreço, em que pese a embargante, ora agravante, tenha indicado em garantia um imóvel, não logrou demonstrar os pressupostos para a concessão da tutela provisória, isto é, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

No que tange a ausência de risco de dano, destaco que, ao contrário da tese defendida pela agravante, a simples intimação para que indique bens passíveis de penhora ou até mesmo o risco de penhora não pode, por si só, ser interpretada de modo a justificar a suspensão da tramitação do feito, uma vez que tal medida constitui consectário lógico do próprio processo executivo.

(...)

Com base na balizada doutrina, no caso em tela, não se evidencia verossimilhança das alegações concernentes ao perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, a realização de penhora e os demais atos expropriatórios no curso da execução.

Portanto, embora exista requerimento da embargante e garantia do crédito exequendo, não se extrai dos autos a verossimilhança nas alegações da agravante, tampouco o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo a ensejar a reforma da decisão objurgada, pelo menos, no presente momento presente.

Além de tais considerações, é cediço que havendo vários meios para promoção da execução, ela deve ser feita pelo modo menos gravoso para o executado, conforme princípio insculpido no caput do artigo 805 do Código de Processo Civil. Porém, o parágrafo único do dispositivo legal mencionado estabelece a necessidade de demonstração, pelo executado que alegar ser a medida executiva mais gravosa, da existência de meios mais eficazes e menos onerosos para a execução. Assim é que estatui o artigo 847, caput, do Código de Processo Civil que “O executado pode, no prazo de 10 (dez) dias contado da intimação da penhora, requerer a substituição do bem penhorado, desde que comprove que lhe será menos onerosa e não trará prejuízo ao exequente”.

Destarte, a regra é que a execução realiza-se no interesse do exequente, devendo ser obedecida a ordem preferencial de penhora estabelecida legalmente, salvo demonstração pelo executado de que há meio menos gravoso para a satisfação do crédito exequendo que não importa em prejuízo para o exequente.

(...)

Desse modo, em que pese os argumentos da parte Recorrente, não há comprovação idônea de que a penhora do bem imóvel indicado lhe será menos onerosa e que não trará prejuízo algum ao exequente, não sendo suficiente, ao menos nesta marcha processual, afastar a observância do disposto no art. 835 do CPC unicamente pela invocação genérica do princípio da menor onerosidade.

Especificamente em relação ao oferecimento de bem imóvel em substituição, este E. TJES também possui o entendimento de que “
a penhora sobre bens imóveis está em 5º lugar na ordem de preferência do art. 835, do CPC, razão pela qual entendo correta a penhora de dinheiro”
e que “
O fato de existir indicação de bens à penhora, como ocorreu na hipótese, não impede a sua substituição. Ademais, o princípio da menor onerosidade do devedor não prevalece, em abstrato, sobre o da efetividade da tutela executiva
(TJES, AI 0020028-88.2018.8.08.0024, Segunda Câmara Cível, relator Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, julgado em 04/06/2019)” de forma que “
Apesar de ser possível a flexibilização da ordem de preferência, é preciso que o executado comprove o risco de dano irreparável, como, por exemplo, a impossibilidade da atividade empresarial, o que não ocorreu na hipótese”
(AI 0004750-41.2019.8.08.0047; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 05-11-2019; DJES 02-12-2019).

Portanto, a orientação de que a execução deve ser realizada da forma menos gravosa à parte executada não pode servir como subterfúgio para a aceitação, de plano, de bem com menor liquidez em garantia do juízo, sendo que o processo executivo direciona-se, antes de tudo, à satisfação plena do crédito do exequente. Logo, não há que se acolher o pedido de efeito suspensivo conforme almejado (...).

Pois bem, não obstante os judiciosos fundamentos lançados pelo voto de relatoria, entendo de forma diversa.

Na origem, a construtora agravada opôs embargos à execução, distribuído por dependência à ação de execução de nº 5005121-82.2021.8.08.0035, pleiteando a concessão de efeito suspensivo, todavia, o d. magistrado de origem indeferiu o pleito, tendo como fundamento a ausência de preenchimento dos requisitos necessários para a concessão da tutela provisória de urgência.

Como cediço, os embargos à execução não são dotados de efeito suspensivo automático, pois cabe ao juiz atribuir o referido efeito quando preenchidos os requisitos exigidos pelo artigo 919, §1º, do CPC, o qual dispõe:

Art. 919. Os embargos à execução não terão efeito suspensivo.

§1º O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes. [...]

Em outras palavras, a concessão de efeito suspensivo aos embargos à execução pressupõe:
(I)
o requerimento da parte;
(II)
a presença dos requisitos autorizativos das tutelas de urgência ou evidência; e
(III)
a segurança do juízo.

O Superior Tribunal de Justiça e este egrégio Tribunal, desde a vigência do CPC de Buzaid, possuem o entendimento de que esses pressupostos são cumulativos, vide:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. APLICAÇÃO DO ART. 739 - A, § 1º, DO CPC/1973. RESP 1.272.827/PE, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543 - C, CPC/1973. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS ENSEJADORES DO EFEITO SUSPENSIVO PRETENDIDO. REVISÃO. SÚMULA Nº 7/STJ. 1.
No julgamento do REsp 1.272.827/PE, processado nos moldes do art. 543 - C do Código de Processo Civil/1973, firmou compreensão no sentido de ser aplicável o art. 739 - A, § 1º, do CPC/1973 aos processos de execução fiscal, desde que presentes os seguintes requisitos: requerimento do embargante; garantia do juízo; verificação pelo juiz da relevância da fundamentação (fumus boni juris) e do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora).
2. É vedado em Recurso Especial o exame da presença dos pressupostos para a atribuição de efeito suspensivo aos Embargos à Execução previstos no art. 739 - A, § 1º, do Código de Processo Civil/1973, porquanto tal providência demanda incursão nos elementos fático-probatórios dos autos, atraindo a incidência da Súmula nº 7 do STJ. 4. Recurso Especial não conhecido. (STJ; REsp 1.666.021; Proc. 2016/0301741-3; MS; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 20/06/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EFEITO SUSPENSIVO. POSSIBILIDADE. PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA PROVISÓRIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 -
Quanto ao efeito suspensivo aos embargos, o art. 919, § 1º, do Código de Processo Civil dispõe que o juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.
2 - Afiguram-se presentes os requisitos para a concessão da tutela provisória, quais sejam a probabilidade do direito e o perigo de dano, nos termos do art. 300 do novel Estatuto Processual. 3 - Vislumbra-se a possibilidade real de êxito ao menos em uma das alegações levantadas pelo embargante, já que não se mostra abusiva a cobrança da tarifa de cadastro no valor de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais) uma única vez quando da celebração do contrato, segundo entendimento do STJ firmado em sede de recurso repetitivo. 3 - Já o periculum in mora está sedimentado na própria execução fiscal que se pretende ver suspensa, cujo prosseguimento poderá ensejar desnecessário risco a ser suportado pelo executado consistente na expedição de alvará em favor do Município. 4 - Recurso conhecido e provido. (TJES; AI 0027293-78.2017.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 17/04/2018; DJES 30/04/2018)

Nesse contexto, não é possível o atuar oficioso do magistrado em matéria de atribuição de efeito suspensivo aos embargos à execução. Sobre o tema, a doutrina ensina que: “
O juiz não pode concedê-lo de ofício, até porque ele visa à proteção do interesse de uma das partes, e não da prestação jurisdicional. O sobrestamento é proveitoso ao embargante e desvantajoso ao exequente
”
1
.

No caso dos autos, a princípio, o bem oferecido em garantia parece encontra-se totalmente livre e desembaraçado, bem como ser suficiente para garantir a execução, já que o valor do mesmo supera em muito o valor dado à causa executiva (ID nº 9367128-processo de origem).

Ademais, a agravante formulou requerimento expresso de concessão do efeito suspensivo na peça de ingresso, tecendo argumentação quanto ao
fumus boni iuris
e ao
periculum in mora
que justificassem a medida, em especial o fato de que:

(...) nos autos originários, comprovou cabalmente que cumpriu, dentro do prazo ajustado, com todas as obrigações previstas no acordo firmado entre as partes, o que revela, ainda, a completa irrazoabilidade do alegado na demanda executória.

Nesse sentido, há de se ressaltar que a Agravante colacionou aos autos originários inúmeros documentos que atestam o cumprimento de todas as obrigações ajustadas no acordo extrajudicial firmado entre as partes, tendo elaborado um extenso relatório fotográfico com todas as obras por ela realizadas.

(...)

não há dúvidas quanto ao preenchimento do requisito referente ao perigo de dano. Primeiro, porque permitir o andamento de uma demanda executória manifestadamente incabível revela-se, por si só, inadmissível, especialmente diante do fato de que a nulidade da mencionada execução é perceptível através de uma simples análise do título executivo que a embasa. Segundo, porque com a adoção na execução de medidas expropriatórias, será colocado em risco o bom funcionamento da Agravante, que, como se sabe, é uma das principais empresas do ramo da construção civil no Estado do Espírito Santo.

(...)

Com o prosseguimento da Execução, o condomínio Agravado poderá efetivar bloqueios nas contas da Agravante, o que poderá atingir seu fluxo de caixa e indiretamente prejudicar seus compromissos com seus vários clientes. Além disso, havendo o levantamento dos montantes bloqueados pelo condomínio Agravado, sabe-se que eventual reversão em caso de sucesso nos Embargos à Execução, será penosa e poderá acarretar enorme dificuldade para que a Agravante recuperar o que lhe foi debitado indevidamente (...).

Além disso, o requisito da liquidez que deve permear o título executivo extrajudicial trata-se de característica aferível de plano, segundo ensina Cândido Rangel Dinamarco
2
:

Liquidez é o conhecimento da quantidade de bens devidos ao credor. Uma obrigação é líquida (a) quando já se encontra perfeitamente determinada a quantidade dos bens que lhe constituem o objeto ou (b) quando essa quantidade é determinável mediante a realização de meros cálculos aritméticos, sempre sem necessidade de buscar elementos ou provas necessários ao conhecimento do quantum.

No caso concreto, a multa contratual exequenda e seu cálculo dependem da verificação do inadimplemento da construtora agravante no cumprimento de prazos e obrigações no tempo e forma devidos, que são combatidos nos autos por meio registros fotográficos e de documentos, no sentido que as obrigações da agravante não foram descumpridas.

Assim, ao menos nessa fase de cognição estreita, verifico a probabilidade do direito alegado pela recorrente a ensejar a concessão da antecipação da tutela recursal pretendida.

Pelo exposto,
rogando
vênia
a eminente Desembargadora Relatora,
divirjo

da conclusão alcançada, para
CONHECER
do
recurso de agravo de instrumento
e, no mérito,
DAR-LHE PROVIMENTO
para reformar a decisão recorrida e, deste modo, conferir efeito suspensivo aos embargos à execução.

É, respeitosamente, como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Eminente Presidente ante a divergência, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

tnsr*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO:
04/02/2025

V
O
T
O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Senhor Presidente, acompanho o voto da eminente Relatora.

*

lsl*

1
BASTOS, Antonio Adonias Aguiar.
In

Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil
/Teresa Arruda Alvim Wambier [
et al
], coordenadores. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 2.055.

2
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. v. IV. 3ª ed. 2009. São Paulo: Malheiros. p. 231/232.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente, trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por
CONSTRUTORA CANAL LTDA
em face de decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível de Vila Velha/ES, nos autos dos Embargos à Execução nº 5013617-03.2021.8.08.0035, ajuizado em face do
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO MONTE HOREBE,
indeferiu o pedido de efeito suspensivo aos embargos à execução (decisão de Id nº 10770205).

Inconformado, sustenta a agravante, em suma, que opôs embargos à execução sustentando, principalmente, que não houve qualquer inadimplemento de sua parte, motivo pelo qual a multa cobrada na mencionada ação executória não é cabível.

Defende, ainda, que (i) a ação não seria pautada em título extrajudicial exequível, pela ausência da assinatura de testemunhas, (ii) a ação não teria preenchido o requisito do título certo, em razão da inexistência de comprovações de que as obrigações foram descumpridas, (iii) a inexistência de fixação de multa, ante o cumprimento de todos os pontos indicados no acordo firmado entre as partes e (iv) pelo dever de mitigar o próprio dano.

Segundo a agravante, ao pleitear pela concessão de efeito suspensivo aos embargos, ofereceu em garantia o imóvel descrito como “Apartamento nº 503 do Ed. Praia Linda, situado na Praia de Itaparica, Vila Velha/ES”, possuindo tal imóvel o valor aproximado de R$ 630.000,00 (seiscentos e trinta mil reais), que supera consideravelmente o valor perseguido na demanda executória.

Diante de tais argumentos, requer a reforma da decisão agravada, no sentido de que seja concedido o efeito suspensivo

Por meio de decisão lançada no Id nº 6231982, o pedido de atribuição do efeito suspensivo ao recurso foi indeferido.

Nesta oportunidade, em que aprecio o presente feito sob um juízo de cognição mais profundo,
não identifico razões para alterar o posicionamento registrado na referida decisão (ID nº 6231982), motivo pelo qual a ratifico em sua integralidade.

Antes, contudo, convém realizar uma breve síntese das circunstâncias fáticas relevantes para a compreensão do caso sob exame.

Na origem, a Construtora agravada opôs embargos à execução, distribuído por dependência à ação de execução de nº 5005121-82.2021.8.08.0035, pleiteando a concessão de efeito suspensivo, todavia, o d. magistrado de origem indeferiu o pleito, tendo como fundamento a ausência de preenchimento dos requisitos necessários para a concessão da tutela provisória de urgência.

Nesse ponto transcrevo breve trecho da r. decisão:

Trata-se, pois, de medida excepcional, cujo deferimento depende não só de requerimento expresso da parte e da garantia da execução por penhora, depósito ou caução, como também do preenchimento dos requisitos necessários para a concessão da tutela provisória de urgência, consubstanciados na demonstração de que, em razão do tempo até a decisão de mérito deste recurso, poderá vir a suportar dano grave de difícil ou impossível reparação, bem como na comprovação da relevância de sua fundamentação, os quais, no caso em questão, não entendo presentes.

Neste ponto, salienta-se que o simples risco de penhora e posterior expropriação não se mostra suficiente para configurar o perigo de dano, tratando-se, ao revés, de um direito da parte credora diante da inadimplência do devedor. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO SUCINTA. REQUISITOS. EXCEPCIONALIDADE não demonstrada. RECURSO PROVIDO. 1) A decisão prolatada suspendeu o curso do feito executivo ao atribuir efeito suspensivo aos embargos opostos pelo ora agravado. 2) (...). 3) Consoante prevê o art. 739-A, § 1º, do Código de Processo Civil, o magistrado poderá atribuir efeito suspensivo aos embargos à execução quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: (a) requerimento do embargante; (b) relevância da argumentação; (c) risco de dano grave de difícil ou incerta reparação; e (d) garantia do juízo. 4) Escorreita a fundamentação agravante acerca da inexistência do perigo de dano de difícil ou incerta reparação. Verifico que a parte exequente corresponde a uma instituição bancária de grande porte que se mostra, ao menos em tese, plenamente capaz de reparar danos eventualmente causados à parte executada, na hipotética possibilidade de procedência dos embargos por esta opostos. 5)
A mais, a simples existência de penhora e posterior possibilidade de expropriação - desdobramento natural da ausência de pagamento voluntário - não se mostra suficiente para configurar o referido periculum, tratando-se, ao revés, de um direito da parte credora diante da inadimplência do devedor.
6) A parte recorrida não indica de forma convincente onde estaria o perigo de dano grave de difícil ou incerta reparação, muito menos o fumus boni iuris, reduzindo tais premissas à mera discussão genérica da origem do título exequendo, sem maiores respaldos, por ora, e sem demonstrar de forma cabal o suposto excesso na execução. Admitir a suspensão do feito executivo tão somente nestes secos fundamentos seria fazer da exceção a regra. 7) Destarte, não configurada - até então - uma situação excepcional capaz de ensejar a suspensão do feito executivo, o agravo merece provimento, a fim de permitir o regular prosseguimento da ação de execução. 8) Recurso provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 44119000048, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 14/06/2011, Data da Publicação no Diário: 27/06/2011) – Grifo nosso.

Por fim, registra-se que a determinação judicial de conferir efeito suspensivo aos embargos consiste, em verdade, num provimento de urgência. E, como tal, reveste-se de feição provisória, podendo, a requerimento da parte, ser modificada ou revogada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada que demonstre a alteração da situação que motivou a suspensão.

CONCLUSÃO

Nos termos da fundamentação:

1.

RECEBO
os embargos à execução
sem efeito suspensivo
.

A respeito do presente tema, ainda que se autorizasse, excepcionalmente, a mitigação da exigência de garantia do Juízo para concessão de efeito suspensivo aos embargos à execução, necessário o atendimento dos requisitos para concessão da tutela provisória de forma inequívoca, ou seja, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Na hipótese em apreço, em que pese a embargante, ora agravante, tenha indicado em garantia um imóvel, não logrou demonstrar os pressupostos para a concessão da tutela provisória, isto é, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

No que tange a ausência de risco de dano, destaco que, ao contrário da tese defendida pela agravante, a simples intimação para que indique bens passíveis de penhora ou até mesmo o risco de penhora não pode, por si só, ser interpretada de modo a justificar a suspensão da tramitação do feito, uma vez que tal medida constitui consectário lógico do próprio processo executivo.

Vale colacionar, a esse propósito, a lição doutrinária de Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, contida em obra já consagrada (“Novo Código de Processo Civil Comentado. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 976) – grifos nossos):

3. Perigo Manifesto de Dano Grave de Difícil ou Incerta Reparação. A outorga de efeito suspensivo aos embargos do executado está condicionada à possibilidade de o prosseguimento da execução causar perigo manifesto de dano grave de difícil ou incerta reparação ao executado. O perigo tem de ser manifesto – patente, claro, evidente. Semelhante perigo obviamente não se caracteriza pela simples possibilidade de os bens do executado se encontrarem suscetíveis de alienação com o prosseguimento da execução. Fosse suficiente esse risco, toda e qualquer execução deveria ser suspensa pelos embargos, já que é inerente a toda e qualquer execução a ultimação de seus atos expropriatórios.
O perigo de manifesto dano irreparável ou de difícil ou incerta reparação não deve, portanto, ser buscado a partir das consequências legais da execução forçada.
Deve ser caracterizado pela qualidade especial do bem sujeito à execução que, ao ser retirado do patrimônio do executado,
pode causar manifesto dano irreparável ou de difícil ou incerta reparação.
O perigo de dano não está propriamente na alienação, mas na especial qualidade do bem suscetível de alienação. (...).

Com base na balizada doutrina, no caso em tela, não se evidencia verossimilhança das alegações concernentes ao perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, a realização de penhora e os demais atos expropriatórios no curso da execução.

Portanto, embora exista requerimento da embargante e garantia do crédito exequendo, não se extrai dos autos a verossimilhança nas alegações da agravante, tampouco o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo a ensejar a reforma da decisão objurgada, pelo menos, no presente momento presente.

Além de tais considerações, é cediço que havendo vários meios para promoção da execução, ela deve ser feita pelo modo menos gravoso para o executado, conforme princípio insculpido no caput do artigo 805 do Código de Processo Civil. Porém, o parágrafo único do dispositivo legal mencionado estabelece a necessidade de demonstração, pelo executado que alegar ser a medida executiva mais gravosa, da existência de meios mais eficazes e menos onerosos para a execução. Assim é que estatui o artigo 847, caput, do Código de Processo Civil que “O executado pode, no prazo de 10 (dez) dias contado da intimação da penhora, requerer a substituição do bem penhorado, desde que comprove que lhe será menos onerosa e não trará prejuízo ao exequente”.

Destarte, a regra é que a execução realiza-se no interesse do exequente, devendo ser obedecida a ordem preferencial de penhora estabelecida legalmente, salvo demonstração pelo executado de que há meio menos gravoso para a satisfação do crédito exequendo que não importa em prejuízo para o exequente.

O colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento uníssono no sentido de que
“em princípio, cabe ao executado observar a ordem legal dos bens penhoráveis. A flexibilização dessa regra depende de comprovação idônea pelo devedor, à luz do princípio da menor onerosidade.”
(AgInt no REsp 1605156/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 08-11-2016, DJe 29-11-2016) e de que “Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor. A par disso, o executado pode requerer a substituição do bem penhorado, desde que comprove que a substituição lhe será menos onerosa e que não trará prejuízo algum ao exequente” (AgRg no AREsp 485.320/DF, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 05-05-2015, DJe 26-05-2015).

Nessa senda, segundo orientação da Corte Superior,
“O princípio da menor onerosidade da execução não é absoluto, devendo ser observado em consonância com o princípio da efetividade da execução, preservando-se o interesse do credor”
e que
“A substituição da penhora em dinheiro por seguro garantia, admitida na Lei Processual (CPC/2015, art. 835, § 2º), não constitui direito absoluto do devedor, devendo prevalecer, em princípio, a ordem legal de preferência estabelecida no art. 835 do CPC/2015 (art. 655 do CPC/1973)”
(AgInt-AREsp 1.281.694; Proc. 2018/0093400-6; SC; Quarta Turma; Rel. Min. Raul Araújo; Julg. 05-09-2019; DJE 25-09-2019).

Em mesmo sentido, este Sodalício possui o entendimento de que
“deve a execução se dar nos termos do art. 797 do Código de Processo Civil, realizando-se no interesse do exequente, conforme a ordem preferencial de penhora estabelecida pelo art. 835 do CPC, na qual consta em primeiro lugar o dinheiro em espécie, em depósito ou, aplicação em instituição financeira”
e que “Embora se aplique no âmbito da execução o princípio da menor onerosidade, ao lado dele, há outros princípios informativos do processo de execução, dentre eles o da máxima utilidade da execução, que visa à satisfação do exequente. Cumpre, portanto, encontrar um equilíbrio entre essas forças, aplicando-se o princípio da proporcionalidade, com vistas a buscar uma execução equilibrada (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189012206, Relator: Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Órgão julgador:
Terceira Câmara Cível
, Data de Julgamento: 14/05/2019, Data da Publicação no Diário: 24/05/2019)” (AI 0026206-19.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Julg. 28-01-2020; DJES 06-01-2020).

Desse modo, em que pese os argumentos da parte Recorrente, não há comprovação idônea de que a penhora do bem imóvel indicado lhe será menos onerosa e que não trará prejuízo algum ao exequente, não sendo suficiente, ao menos nesta marcha processual, afastar a observância do disposto no art. 835 do CPC unicamente pela invocação genérica do princípio da menor onerosidade.

Especificamente em relação ao oferecimento de bem imóvel em substituição, este E. TJES também possui o entendimento de que
“a penhora sobre bens imóveis está em 5º lugar na ordem de preferência do art. 835, do CPC, razão pela qual entendo correta a penhora de dinheiro”
e que
“O fato de existir indicação de bens à penhora, como ocorreu na hipótese, não impede a sua substituição. Ademais, o princípio da menor onerosidade do devedor não prevalece, em abstrato, sobre o da efetividade da tutela executiva
(TJES, AI 0020028-88.2018.8.08.0024,
Segunda Câmara Cível
, relator Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, julgado em 04/06/2019)” de forma que
“Apesar de ser possível a flexibilização da ordem de preferência, é preciso que o executado comprove o risco de dano irreparável, como, por exemplo, a impossibilidade da atividade empresarial, o que não ocorreu na hipótese”
(AI 0004750-41.2019.8.08.0047;
Primeira Câmara Cível
; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 05-11-2019; DJES 02-12-2019).

Portanto, a orientação de que a execução deve ser realizada da forma menos gravosa à parte executada não pode servir como subterfúgio para a aceitação, de plano, de bem com menor liquidez em garantia do juízo, sendo que o processo executivo direciona-se, antes de tudo, à satisfação plena do crédito do exequente. Logo, não há que se acolher o pedido de efeito suspensivo conforme almejado.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto por
CONSTRUTORA CANAL LTDA
e, no tocante ao mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo
in totum
a decisão guerreada.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS VOGAIS

025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)

Acompanhar

013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

VOTO DE VISTA –
DIVERGIR

Solicitei vista dos presentes autos para analisar com mais proximidade a matéria em debate.

Rememoro que trata-se de “
agravo de instrumento com pedido de concessão de tutela de urgência recursal”
, interposto por
CONSTRUTORA CANAL LTDA
em face de decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível de Vila Velha/ES, nos autos dos embargos à execução nº 5013617-03.2021.8.08.0035, ajuizado em face do
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO MONTE HOREBE
, indeferiu o pedido de efeito suspensivo aos embargos à execução (decisão de ID nº 10770205).

Inconformada, sustenta a agravante, em suma, que opôs embargos à execução sustentando, principalmente, que não houve nenhum inadimplemento de sua parte, motivo pelo qual a multa cobrada na mencionada ação executória não é cabível.

Defende, ainda, que
(
I
)
a ação não seria pautada em título extrajudicial exequível, pela ausência da assinatura de testemunhas,
(
II
)
a ação não teria preenchido o requisito do título certo, em razão da inexistência de comprovações de que as obrigações foram descumpridas,
(
III
)
a inexistência de fixação de multa, ante o cumprimento de todos os pontos indicados no acordo firmado entre as partes e
(
IV
)
pelo dever de mitigar o próprio dano.

Segundo a agravante, ao pleitear pela concessão de efeito suspensivo aos embargos, ofereceu em garantia o imóvel descrito como “Apartamento nº 503 do Ed. Praia Linda, situado na Praia de Itaparica, Vila Velha/ES”, possuindo tal imóvel o valor aproximado de R$ 630.000,00 (seiscentos e trinta mil reais), que supera consideravelmente o valor perseguido na demanda executória. O oferecimento do citado bem, que encontra-se totalmente livre e desembaraçado, demonstra, sem dúvidas, que a execução ajuizada pelo ora agravado encontra-se plenamente garantida, inexistindo, portanto, qualquer risco.

Aduz ainda, que com o prosseguimento da execução, o condomínio agravado poderá efetivar bloqueios nas contas da agravante, o que poderá atingir seu fluxo de caixa e indiretamente prejudicar seus compromissos com seus vários clientes. Além disso, havendo o levantamento dos montantes bloqueados pelo condomínio agravado, sabe-se que eventual reversão em caso de sucesso nos embargos à execução, será penosa e poderá acarretar enorme dificuldade para que a agravante recuperar o que lhe foi debitado indevidamente.

Por fim, requer a reforma da decisão agravada, no sentido de que seja concedido o efeito suspensivo pleiteado.

Por meio de decisão lançada no ID nº 6231982, o pedido de atribuição do efeito suspensivo ao recurso foi indeferido.

Em sessão pretérita, a eminente Desembargadora Débora Maria Ambos Corrêa da Silva proferiu voto de relatoria no sentido de negar provimento ao recurso.

Sua Excelência destacou, em suma, que:

(...)

Na hipótese em apreço, em que pese a embargante, ora agravante, tenha indicado em garantia um imóvel, não logrou demonstrar os pressupostos para a concessão da tutela provisória, isto é, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

No que tange a ausência de risco de dano, destaco que, ao contrário da tese defendida pela agravante, a simples intimação para que indique bens passíveis de penhora ou até mesmo o risco de penhora não pode, por si só, ser interpretada de modo a justificar a suspensão da tramitação do feito, uma vez que tal medida constitui consectário lógico do próprio processo executivo.

(...)

Com base na balizada doutrina, no caso em tela, não se evidencia verossimilhança das alegações concernentes ao perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, a realização de penhora e os demais atos expropriatórios no curso da execução.

Portanto, embora exista requerimento da embargante e garantia do crédito exequendo, não se extrai dos autos a verossimilhança nas alegações da agravante, tampouco o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo a ensejar a reforma da decisão objurgada, pelo menos, no presente momento presente.

Além de tais considerações, é cediço que havendo vários meios para promoção da execução, ela deve ser feita pelo modo menos gravoso para o executado, conforme princípio insculpido no caput do artigo 805 do Código de Processo Civil. Porém, o parágrafo único do dispositivo legal mencionado estabelece a necessidade de demonstração, pelo executado que alegar ser a medida executiva mais gravosa, da existência de meios mais eficazes e menos onerosos para a execução. Assim é que estatui o artigo 847, caput, do Código de Processo Civil que “O executado pode, no prazo de 10 (dez) dias contado da intimação da penhora, requerer a substituição do bem penhorado, desde que comprove que lhe será menos onerosa e não trará prejuízo ao exequente”.

Destarte, a regra é que a execução realiza-se no interesse do exequente, devendo ser obedecida a ordem preferencial de penhora estabelecida legalmente, salvo demonstração pelo executado de que há meio menos gravoso para a satisfação do crédito exequendo que não importa em prejuízo para o exequente.

(...)

Desse modo, em que pese os argumentos da parte Recorrente, não há comprovação idônea de que a penhora do bem imóvel indicado lhe será menos onerosa e que não trará prejuízo algum ao exequente, não sendo suficiente, ao menos nesta marcha processual, afastar a observância do disposto no art. 835 do CPC unicamente pela invocação genérica do princípio da menor onerosidade.

Especificamente em relação ao oferecimento de bem imóvel em substituição, este E. TJES também possui o entendimento de que “
a penhora sobre bens imóveis está em 5º lugar na ordem de preferência do art. 835, do CPC, razão pela qual entendo correta a penhora de dinheiro”
e que “
O fato de existir indicação de bens à penhora, como ocorreu na hipótese, não impede a sua substituição. Ademais, o princípio da menor onerosidade do devedor não prevalece, em abstrato, sobre o da efetividade da tutela executiva
(TJES, AI 0020028-88.2018.8.08.0024, Segunda Câmara Cível, relator Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, julgado em 04/06/2019)” de forma que “
Apesar de ser possível a flexibilização da ordem de preferência, é preciso que o executado comprove o risco de dano irreparável, como, por exemplo, a impossibilidade da atividade empresarial, o que não ocorreu na hipótese”
(AI 0004750-41.2019.8.08.0047; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 05-11-2019; DJES 02-12-2019).

Portanto, a orientação de que a execução deve ser realizada da forma menos gravosa à parte executada não pode servir como subterfúgio para a aceitação, de plano, de bem com menor liquidez em garantia do juízo, sendo que o processo executivo direciona-se, antes de tudo, à satisfação plena do crédito do exequente. Logo, não há que se acolher o pedido de efeito suspensivo conforme almejado (...).

Pois bem, não obstante os judiciosos fundamentos lançados pelo voto de relatoria, entendo de forma diversa.

Na origem, a construtora agravada opôs embargos à execução, distribuído por dependência à ação de execução de nº 5005121-82.2021.8.08.0035, pleiteando a concessão de efeito suspensivo, todavia, o d. magistrado de origem indeferiu o pleito, tendo como fundamento a ausência de preenchimento dos requisitos necessários para a concessão da tutela provisória de urgência.

Como cediço, os embargos à execução não são dotados de efeito suspensivo automático, pois cabe ao juiz atribuir o referido efeito quando preenchidos os requisitos exigidos pelo artigo 919, §1º, do CPC, o qual dispõe:

Art. 919. Os embargos à execução não terão efeito suspensivo.

§1º O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes. [...]

Em outras palavras, a concessão de efeito suspensivo aos embargos à execução pressupõe:
(I)
o requerimento da parte;
(II)
a presença dos requisitos autorizativos das tutelas de urgência ou evidência; e
(III)
a segurança do juízo.

O Superior Tribunal de Justiça e este egrégio Tribunal, desde a vigência do CPC de Buzaid, possuem o entendimento de que esses pressupostos são cumulativos, vide:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. APLICAÇÃO DO ART. 739 - A, § 1º, DO CPC/1973. RESP 1.272.827/PE, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543 - C, CPC/1973. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS ENSEJADORES DO EFEITO SUSPENSIVO PRETENDIDO. REVISÃO. SÚMULA Nº 7/STJ. 1.
No julgamento do REsp 1.272.827/PE, processado nos moldes do art. 543 - C do Código de Processo Civil/1973, firmou compreensão no sentido de ser aplicável o art. 739 - A, § 1º, do CPC/1973 aos processos de execução fiscal, desde que presentes os seguintes requisitos: requerimento do embargante; garantia do juízo; verificação pelo juiz da relevância da fundamentação (fumus boni juris) e do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora).
2. É vedado em Recurso Especial o exame da presença dos pressupostos para a atribuição de efeito suspensivo aos Embargos à Execução previstos no art. 739 - A, § 1º, do Código de Processo Civil/1973, porquanto tal providência demanda incursão nos elementos fático-probatórios dos autos, atraindo a incidência da Súmula nº 7 do STJ. 4. Recurso Especial não conhecido. (STJ; REsp 1.666.021; Proc. 2016/0301741-3; MS; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 20/06/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EFEITO SUSPENSIVO. POSSIBILIDADE. PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA PROVISÓRIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 -
Quanto ao efeito suspensivo aos embargos, o art. 919, § 1º, do Código de Processo Civil dispõe que o juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.
2 - Afiguram-se presentes os requisitos para a concessão da tutela provisória, quais sejam a probabilidade do direito e o perigo de dano, nos termos do art. 300 do novel Estatuto Processual. 3 - Vislumbra-se a possibilidade real de êxito ao menos em uma das alegações levantadas pelo embargante, já que não se mostra abusiva a cobrança da tarifa de cadastro no valor de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais) uma única vez quando da celebração do contrato, segundo entendimento do STJ firmado em sede de recurso repetitivo. 3 - Já o periculum in mora está sedimentado na própria execução fiscal que se pretende ver suspensa, cujo prosseguimento poderá ensejar desnecessário risco a ser suportado pelo executado consistente na expedição de alvará em favor do Município. 4 - Recurso conhecido e provido. (TJES; AI 0027293-78.2017.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 17/04/2018; DJES 30/04/2018)

Nesse contexto, não é possível o atuar oficioso do magistrado em matéria de atribuição de efeito suspensivo aos embargos à execução. Sobre o tema, a doutrina ensina que: “
O juiz não pode concedê-lo de ofício, até porque ele visa à proteção do interesse de uma das partes, e não da prestação jurisdicional. O sobrestamento é proveitoso ao embargante e desvantajoso ao exequente
”
1
.

No caso dos autos, a princípio, o bem oferecido em garantia parece encontra-se totalmente livre e desembaraçado, bem como ser suficiente para garantir a execução, já que o valor do mesmo supera em muito o valor dado à causa executiva (ID nº 9367128-processo de origem).

Ademais, a agravante formulou requerimento expresso de concessão do efeito suspensivo na peça de ingresso, tecendo argumentação quanto ao
fumus boni iuris
e ao
periculum in mora
que justificassem a medida, em especial o fato de que:

(...) nos autos originários, comprovou cabalmente que cumpriu, dentro do prazo ajustado, com todas as obrigações previstas no acordo firmado entre as partes, o que revela, ainda, a completa irrazoabilidade do alegado na demanda executória.

Nesse sentido, há de se ressaltar que a Agravante colacionou aos autos originários inúmeros documentos que atestam o cumprimento de todas as obrigações ajustadas no acordo extrajudicial firmado entre as partes, tendo elaborado um extenso relatório fotográfico com todas as obras por ela realizadas.

(...)

não há dúvidas quanto ao preenchimento do requisito referente ao perigo de dano. Primeiro, porque permitir o andamento de uma demanda executória manifestadamente incabível revela-se, por si só, inadmissível, especialmente diante do fato de que a nulidade da mencionada execução é perceptível através de uma simples análise do título executivo que a embasa. Segundo, porque com a adoção na execução de medidas expropriatórias, será colocado em risco o bom funcionamento da Agravante, que, como se sabe, é uma das principais empresas do ramo da construção civil no Estado do Espírito Santo.

(...)

Com o prosseguimento da Execução, o condomínio Agravado poderá efetivar bloqueios nas contas da Agravante, o que poderá atingir seu fluxo de caixa e indiretamente prejudicar seus compromissos com seus vários clientes. Além disso, havendo o levantamento dos montantes bloqueados pelo condomínio Agravado, sabe-se que eventual reversão em caso de sucesso nos Embargos à Execução, será penosa e poderá acarretar enorme dificuldade para que a Agravante recuperar o que lhe foi debitado indevidamente (...).

Além disso, o requisito da liquidez que deve permear o título executivo extrajudicial trata-se de característica aferível de plano, segundo ensina Cândido Rangel Dinamarco
2
:

Liquidez é o conhecimento da quantidade de bens devidos ao credor. Uma obrigação é líquida (a) quando já se encontra perfeitamente determinada a quantidade dos bens que lhe constituem o objeto ou (b) quando essa quantidade é determinável mediante a realização de meros cálculos aritméticos, sempre sem necessidade de buscar elementos ou provas necessários ao conhecimento do quantum.

No caso concreto, a multa contratual exequenda e seu cálculo dependem da verificação do inadimplemento da construtora agravante no cumprimento de prazos e obrigações no tempo e forma devidos, que são combatidos nos autos por meio registros fotográficos e de documentos, no sentido que as obrigações da agravante não foram descumpridas.

Assim, ao menos nessa fase de cognição estreita, verifico a probabilidade do direito alegado pela recorrente a ensejar a concessão da antecipação da tutela recursal pretendida.

Pelo exposto,
rogando
vênia
a eminente Desembargadora Relatora,
divirjo

da conclusão alcançada, para
CONHECER

do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
D
AR-
L
HE PROVIMENTO
para reformar a decisão recorrida e, deste modo, conferir efeito suspensivo aos embargos à execução.

É, respeitosamente, como voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

1
BASTOS, Antonio Adonias Aguiar.
In

Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil
/Teresa Arruda Alvim Wambier [
et al
], coordenadores. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 2.055.

2
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. v. IV. 3ª ed. 2009. São Paulo: Malheiros. p. 231/232.