Tribunal: TJES
Processo: 0003215-26.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-11-28

Ementa:
Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE POR SUPOSTA OBTENÇÃO DE PROVAS MEDIANTE AGRESSÕES. TESE INOVADORA. NULIDADE DE ALGIBEIRA. PRECLUSÃO. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS POLICIAIS VÁLIDOS. PENA-BASE FIXADA COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONFISSÃO INEXISTENTE. DANO MORAL COLETIVO. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO NA ESFERA PENAL. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelação interposta por Rafael Barbosa contra sentença que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), fixando pena de 10 anos de reclusão, além de indenização por dano moral coletivo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há cinco questões a serem apreciadas:
(i) se há nulidade decorrente de alegadas agressões policiais na obtenção das provas;
(ii) se estão comprovadas a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas;
(iii) se deve ser reduzida a pena-base em razão de fundamentação inidônea;
(iv) se é cabível a aplicação da atenuante da confissão;
(v) se subsiste a condenação por dano moral coletivo.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A nulidade suscitada somente em sede recursal caracteriza inovação indevida, configurando nulidade de algibeira, repelida pela jurisprudência do STJ e desta Corte. Matéria preclusa.
Registre-se, apenas por apreço ao debate, que a tese referenciada não obteria sucesso em juízo, haja vista que as provas revela
m
que
efetivamente as lesões foram decorrentes de atos de fuga do apelante, embora não tenha obtido sucesso
.
4. Autoria e materialidade do delito comprovadas pelos depoimentos policiais prestados em juízo, corroborados pelas provas materiais.
5. Pena-base fixada em 10 anos de reclusão justificada pela análise negativa da culpabilidade, antecedentes e circunstâncias do crime, bem como pela natureza e quantidade das drogas apreendidas, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.
6. Inviável o reconhecimento da atenuante da confissão, pois o réu permaneceu em silêncio na fase inquisitiva e negou os fatos em juízo.
7. Indevida a condenação por dano moral coletivo em sede penal, diante da impossibilidade de mensuração do dano e necessidade de contraditório específico na esfera cível.
8. Pedido de gratuidade da justiça deve ser analisado pelo Juízo da Execução Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE
9. Recurso parcialmente provido, apenas para excluir a condenação ao pagamento de indenização por dano moral coletivo.

Tese de julgamento
:

A nulidade arguida pela primeira vez em apelação caracteriza nulidade de algibeira e está sujeita à preclusão.

Os depoimentos policiais prestados em juízo constituem meio idôneo de prova quando coerentes e harmônicos com os demais elementos dos autos.

A indenização por dano moral coletivo decorrente do tráfico de drogas não pode ser fixada na esfera penal, devendo ser discutida na via cível.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 571, II; CP, art. 65, III, “d”; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e 42.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003215-26.2022.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAFAEL BARBOSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE POR SUPOSTA OBTENÇÃO DE PROVAS MEDIANTE AGRESSÕES. TESE INOVADORA. NULIDADE DE ALGIBEIRA. PRECLUSÃO. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS POLICIAIS VÁLIDOS. PENA-BASE FIXADA COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONFISSÃO INEXISTENTE. DANO MORAL COLETIVO. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO NA ESFERA PENAL. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelação interposta por Rafael Barbosa contra sentença que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), fixando pena de 10 anos de reclusão, além de indenização por dano moral coletivo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há cinco questões a serem apreciadas:
(i) se há nulidade decorrente de alegadas agressões policiais na obtenção das provas;
(ii) se estão comprovadas a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas;
(iii) se deve ser reduzida a pena-base em razão de fundamentação inidônea;
(iv) se é cabível a aplicação da atenuante da confissão;
(v) se subsiste a condenação por dano moral coletivo.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A nulidade suscitada somente em sede recursal caracteriza inovação indevida, configurando nulidade de algibeira, repelida pela jurisprudência do STJ e desta Corte. Matéria preclusa.
Registre-se, apenas por apreço ao debate, que a tese referenciada não obteria sucesso em juízo, haja vista que as provas revela
m
que
efetivamente as lesões foram decorrentes de atos de fuga do apelante, embora não tenha obtido sucesso
.
4. Autoria e materialidade do delito comprovadas pelos depoimentos policiais prestados em juízo, corroborados pelas provas materiais.
5. Pena-base fixada em 10 anos de reclusão justificada pela análise negativa da culpabilidade, antecedentes e circunstâncias do crime, bem como pela natureza e quantidade das drogas apreendidas, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.
6. Inviável o reconhecimento da atenuante da confissão, pois o réu permaneceu em silêncio na fase inquisitiva e negou os fatos em juízo.
7. Indevida a condenação por dano moral coletivo em sede penal, diante da impossibilidade de mensuração do dano e necessidade de contraditório específico na esfera cível.
8. Pedido de gratuidade da justiça deve ser analisado pelo Juízo da Execução Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE
9. Recurso parcialmente provido, apenas para excluir a condenação ao pagamento de indenização por dano moral coletivo.

Tese de julgamento
:

A nulidade arguida pela primeira vez em apelação caracteriza nulidade de algibeira e está sujeita à preclusão.

Os depoimentos policiais prestados em juízo constituem meio idôneo de prova quando coerentes e harmônicos com os demais elementos dos autos.

A indenização por dano moral coletivo decorrente do tráfico de drogas não pode ser fixada na esfera penal, devendo ser discutida na via cível.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 571, II; CP, art. 65, III, “d”; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e 42.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, apenas para excluir a condenação ao pagamento de indenização por dano moral coletivo, mantendo-se, no mais, a sentença condenatória, nos termos do voto do Relator.

VOTO – PRELIMINAR SUSCITADA PELA PROCURADORIA DE JUSTIÇA – DA PRECLUSÃO QUANTO A ALEGADA
OBTENÇÃO DE PROVAS COM EMPREGO DE AGRESSÕES.

Eminentes Pares,

Como mencionado, a defesa técnica de suscita em sede recursal a nulidade do feito decorrente de agressões sofridas quando da abordagem, para fins de obtenção ilegal de provas.

Adianto-me a destacar que trata-se de tese inovadora, verdadeira e indevida inovação recursal, de maneira que a tese de preclusão deve ser acolhida no caso concreto.

É que por todo o desenrolar do processo a denominada nulidade jamais fora suscitada pela defesa, mesmo dispondo de todos os meios para tal finalidade, sendo de todo descabido que somente em sede de apelo articule o argumento defensivo.

A referida estratégia de defesa deve ser repudiada por mais de um motivo e fundamento.

O primeiro deles está intimamente relacionado com o fato de que é de todo reprovável a análise per saltum, que tende a propiciar deslinde de ponto que sequer fora submetido e analisado pelo juízo antecedente, de modo a concretizar indevida supressão de instância.

De se destacar, de igual forma, que é de todo inapropriado suscitar tese que se projeta como evidente nulidade de algibeira, àquela somente articulada em momento processual que interessa ao suscitante, impedindo amplo debate durante e após o término da instrução processual, antes que a sentença penal seja proferida.

É indevida a alegação estratégica, numa perspectiva de melhor conveniência futura.

Por fim, consigno que o fato não retira da parte o dever de suscitá-la a seu tempo e modo, sob pena de preclusão, sendo certo que:
1.
Desde a gênese os policiais destacaram que as lesões foram decorrentes de atos perpetrados durante a tentativa de fuga do apelante;
2.
A ocorrência sequer fora relatada pelo apelante em juízo.

A sobredita reflexão jurídica já fora externada nesta Corte, como aqui está:

“
No Processo Penal, a suposta nulidade, ainda que absoluta, deve ser arguida na primeira oportunidade, sob pena de preclusão e de configurar Nulidade de Algibeira.
(TJ-ES - APELAÇÃO CRIMINAL: 0005467-84 .2018.8.08.0048, Relator.: HELIMAR PINTO, 2ª Câmara Criminal).

Também é o entendimento inúmeras vezes manifestado pelo STJ, vejamos:

“
A jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica em rechaçar a estratégia processual denominada nulidade de algibeira, a qual ocorre quando a Defesa não alega a existência de vício formal em momento oportuno, quedando-se inerte até que seja verificado, no futuro, que a tese acarretará mais benefícios ao Agente, em explícita ofensa aos princípios da boa-fé processual e da cooperação
"(AgRg no HC n. 849.593/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024.)

Ainda:
“
A alegação de eventual nulidade deve ser realizada em momento oportuno, por pautar-se a teoria das nulidades nos princípios da boa-fé objetiva e lealdade processual. (...) No caso, nenhuma nulidade foi suscitada pela Defesa na audiência de instrução e julgamento ou mesmo em alegações finais, vindo a tese a ser suscitada tão somente nas razões de apelação, o que denota a preclusão da matéria, pois o art. 571 1, inciso II, do Código de Processo Penal l, preconiza que as eventuais nulidades ocorridas na fase de instrução criminal devem ser alegadas até os memoriais
”
(AgRg no HC n. 787.542/PE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 14/9/2023)
. (AgRg no HC n. 857.472/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 21/3/2024.)

“
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, primando pela segurança jurídica e pela lealdade processual, tem se orientado no sentido de que as nulidades denominadas absolutas também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal
”.

(AgRg no RHC n. 167.077/GO, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 28/5/2024.)

Registre-se, apenas por apreço ao debate
, que a meu sentir a tese referenciada não obteria sucesso em juízo, haja vista que as provas revelam que efetivamente as lesões foram decorrentes de atos de fuga do apelante, embora não tenha obtido sucesso .

Diante do quadro delineado, forçoso concluir pela preclusão, motivo pelo qual

ACO
L
HO A PRELIMINAR SUSCITADA E NÃO CONHEÇO DO RECURSO, NOTADAMENTE QUANTO A ALEGAÇÃO DE
OBTENÇÃO DE PROVAS DECORRENTES DE AGRESSÕES.

É como voto.

Des. HELIMAR PINTO - Acompanho o relator.

Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Acompanho o relator.

VOTO – MÉRITO:

Egrégia Câmara,

Como relatado cuidam os autos de Apelação Criminal interposta
por
RAFAEL BARBOSA
, manifestando inconformismo quanto aos termos da sentença prolatada nos autos da ação penal originária, cujo conteúdo implementou
sua
condenação pela prática do crime de tráfico de drogas.

Remanescem teses as serem apreciadas em sede meritória.

Sustenta o apelante, em síntese, que:
1.
Não há comprovação da prática do delito de tráfico de drogas;
2
.
Alternativamente, mantida a condenação, deve ser reduzida a pena-base, à luz de fundamentação inidônea para negativar circunstâncias judiciais;

3.

Considerada a confissão extrajudicial, o fato deve render ensejo à aplicação da respectiva circunstância atenuante;
4
.
Não subsiste a procedência para fins de condenação por dano moral coletivo;
5
.
Possível o deferimento da gratuidade.

Muito bem.

Narra a denúncia que:

“(...) , no dia 15 de setembro de 2022, por volta das 16h07min, na Av. Ademar Luiz Piana, n° 846, Bairro Santa Cruz, Linhares/ES, o denunciado RAFAEL BARBOSA, com vontade livre e consciente, vendia, expunha a venda, oferecia, trazia consigo, guardava, armazenava, entregava a consumo e fornecia drogas sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Que policiais militares realizavam patrulhamento em uma região conhecida pelo intenso tráfico de entorpecentes, momento em que visualizaram o denunciado empreendendo fuga na direção de um brejo.

Contudo, deixou cair a quantia de R$ 104,00 (cento e quatro) reais, 01 (um) aparelho de celular da marca Xiaomi, modelo Poco C3 e 01 (um) pedaço de substância análoga à maconha. Ato contínuo, foi alcançado e perguntado o motivo pelo qual tentou evadir-se, ocasião em que relatou que estava com um mandado de prisão em aberto.

Em seguida, foi questionado a respeito do dinheiro que deixou cair no chão, tendo afirmado que seria proveniente do comércio ilícito de drogas, pois já tinha vendido 02 (dois) pedaços de maconha.

Durante a abordagem o denunciado mostrou para a guarnição onde estava escondido o restante da droga, sendo encontrado no interior de um bloco de concreto dentro de uma sacola, cujo conteúdo eram 02 (dois) pedaços de substância análoga à maconha e 182 (centro e oitenta e dois) pinos de substância análoga à cocaína.

Pelo exposto, incorreu o denunciado RAFAEL BARBOSA nas sanções penais previstas nos artigo 33, caput, da Lei 11.343/06”.

No que se refere a autoria do delito de tráfico
de drogas
, em que pese os respeitáveis argumentos externados pela defesa, entendo que a mesma restou devidamente comprovada nos autos, de acordo com as provas lícitas produzidas e reafirmadas em juízo.

Entendo que os depoimentos prestados pelos Policiais que atuaram na ocorrência foram unânimes, e convergiram quanto a pontos primordiais para o deslinde efetivado.

Precisamente quanto ao fato de que

o apelante fora avistado previamente em local de intenso tráfico de drogas, oportunidade em que fora alcançado no contexto de prévia e efetiva prática do tráfico de drogas.

T
udo conforme
descrito
e transcrito
na sentença impugnada, descrito e transcrito pelo Parquet
,
e
conforme
a prova contida em mídia audiovisual,
que reafirma os fatos
na forma delineada na
denúncia (
I
n:
https://drive.google.com/drive/folders/19esUv7Cq2NtWWLk21x-SMCQEXUj0bwU-

Sabemos que os depoimentos de policiais prestados em juízo se revestem como meio adequado para fins de nortear a condenação, mormente quando coerentes entre si, quando coerentes com as demais provas dos autos, e quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, como no presente caso.

Sabemos também que para fins de reconhecimento do tráfico de drogas é despiciendo que sejam flagrados atos de venda.

Impossível, portanto, efetivar a almejada absolvição.

Em trato continuativo também não vislumbro motivos para alterar a dosimetria.

Quanto a

CULPABILIDADE

– ligada a fator a ser examinado que traduz maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade do comportamento praticado –
fora valorada negativamente de forma escorreita,
com fundamentação apta, em razão da prática de delito no curso de cumprimento de pena consolidada em autos diversos, nos termos de precedentes deste Tribunal
.

Os ANTECEDENTES
são realmente maculados, e referida conclusão não fora objeto de irresignação.

As
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME
- "São as circunstâncias que cercaram a prática da infração penal e que podem ser relevantes no caso concreto (lugar, maneira de agir, ocasião etc.)
,
da mesma forma
foram valoradas negativamente com juridicidade,
em razão da
prática do ilícito em plena luz do dia, também com base, inclusive, em precedente desta Corte.

A natureza e diversidade de drogas no caso concreto (
03 buchas de maconha e 182 pinos de cocaína, totalizando mais de 335g (trezentos e trinta e cinco gramas)
realmente devem ser consideradas, nos termos do art. 42 da Lei n. 11343/06, para fins de fixação da pena-base.

Assim, não há falta de razoabilidade na pena-base fixada
no importe de 10 anos de reclusão, de uma pena que varia de 05 a 15 anos de reclusão, em razão de 03 circunstâncias judiciais avaliadas negativamente de forma regular, e em razão da aplicação do sobredito art. 42 da Lei n. 11343/06.

A atenuante relativa a confissão de igual forma não deve ser aplicada,
tendo em vista que o apelante optou pelo direito de permanecer calado na fase inquisitiva, e em juízo negou a prática do crime denunciado, sendo certo que a procedência da ação não se consolidou com base em livre manifestação no sentido de confessar o delito, circunstância imprescindível para o reconhecimento da atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal.

Não subsiste a procedência para fins de condenação por dano moral coletivo. Em que pese os respeitáveis argumentos externados na sentença impugnada, exteriorizo novamente o entendimento invariavelmente manifestado neste Órgão Fracionário, no sentido de que, em se tratando de tráfico de drogas, a impossibilidade de se mensurar e delimitar o dano, impede a fixação da verba indenizatória pelo juízo penal.

Assim, diante da complexidade que envolve cada caso concreto, a delimitação e a fixação de verba indenizatória deve ser perseguida na esfera cível, com a implementação do contraditório específico e devida dilação probatória quanto ao tocante, sob pena de violação ao princípio constitucional da ampla defesa.

In casu, não estamos tratando de prejuízos suportados por vítima determinada, que poderia viabilizar a quantificação do dano.

Deixo de mencionar inúmeros precedentes das Câmaras Criminais desta Corte, por despiciendo que se perfaz.

A gratuidade deve ser aferida pelo juízo da execução penal, a avaliar a real situação financeira do apenado.

Despiciendas outras considerações,
CONHEÇO DO RECURSO
E LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO, apenas para decotar a condenação relativa ao pagamento de verba indenizatória decorrente de dano moral coletivo.

É COMO ME MANIFESTO.

_________________________________________________________________________________________________________________________________

Des. HELIMAR PINTO - Acompanho o relator.

Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Acompanho o relator.