Tribunal: TJES
Processo: 0006596-61.2015.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Contrato Temporário de Mão de Obra L 8.745/1993; Indenização por Dano Moral; Adicional de Periculosidade; Férias
Data de julgamento: 2025-03-18

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NULIDADE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E FGTS. IMPROCEDÊNCIA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por Wesley Alves Meireles contra sentença que julgou improcedente os pedidos formulados em ação condenatória ajuizada contra o Município de Aracruz. O autor buscava a declaração de nulidade do contrato temporário, com o consequente pagamento de FGTS, adicional de periculosidade, férias proporcionais e danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) determinar se houve nulidade na contratação temporária, diante da alegação de extrapolação dos limites legais; (ii) verificar o direito ao pagamento de adicional de periculosidade reconhecido por laudo pericial, mas negado sob fundamento de impossibilidade de efeitos retroativos; e (iii) avaliar a ocorrência de danos morais em razão de ilícitos contratuais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A contratação temporária atendeu aos limites legais estabelecidos pela Lei Municipal nº 2.994/2007, não configurando nulidade, conforme o art. 37, IX, da CF/1988.

4. O adicional de periculosidade, nos termos do entendimento consolidado pelo STJ e pela jurisprudência do TJES, é devido apenas a partir da data do laudo pericial que comprova a periculosidade, não sendo possível retroagir seus efeitos.

5. A ausência de prova quanto à ocorrência de dano moral e de nexo causal entre a conduta do Município e o suposto prejuízo impede a responsabilização civil da Administração Pública.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A contratação temporária realizada nos limites da legislação municipal e da CF/1988 não configura nulidade.

2. O adicional de periculosidade é devido a partir da data de comprovação por laudo técnico, não se admitindo efeitos retroativos.

3. A configuração de dano moral depende de prova inequívoca de ofensa aos direitos da personalidade e de nexo causal com a conduta do ente público.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, IX; Lei nº 8.036/1990, art. 19-A; Lei Municipal nº 2.994/2007.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 596.478/RR, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 13.06.2012; STJ, PUIL nº 413/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, j. 18.04.2018.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006596-61.2015.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: WESLEY ALVES MEIRELES

APELADO: MUNICIPIO DE ARACRUZ

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NULIDADE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E FGTS. IMPROCEDÊNCIA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por Wesley Alves Meireles contra sentença que julgou improcedente os pedidos formulados em ação condenatória ajuizada contra o Município de Aracruz. O autor buscava a declaração de nulidade do contrato temporário, com o consequente pagamento de FGTS, adicional de periculosidade, férias proporcionais e danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) determinar se houve nulidade na contratação temporária, diante da alegação de extrapolação dos limites legais; (ii) verificar o direito ao pagamento de adicional de periculosidade reconhecido por laudo pericial, mas negado sob fundamento de impossibilidade de efeitos retroativos; e (iii) avaliar a ocorrência de danos morais em razão de ilícitos contratuais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A contratação temporária atendeu aos limites legais estabelecidos pela Lei Municipal nº 2.994/2007, não configurando nulidade, conforme o art. 37, IX, da CF/1988.

4. O adicional de periculosidade, nos termos do entendimento consolidado pelo STJ e pela jurisprudência do TJES, é devido apenas a partir da data do laudo pericial que comprova a periculosidade, não sendo possível retroagir seus efeitos.

5. A ausência de prova quanto à ocorrência de dano moral e de nexo causal entre a conduta do Município e o suposto prejuízo impede a responsabilização civil da Administração Pública.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A contratação temporária realizada nos limites da legislação municipal e da CF/1988 não configura nulidade.

2. O adicional de periculosidade é devido a partir da data de comprovação por laudo técnico, não se admitindo efeitos retroativos.

3. A configuração de dano moral depende de prova inequívoca de ofensa aos direitos da personalidade e de nexo causal com a conduta do ente público.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, IX; Lei nº 8.036/1990, art. 19-A; Lei Municipal nº 2.994/2007.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 596.478/RR, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 13.06.2012; STJ, PUIL nº 413/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, j. 18.04.2018.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
WESLEY ALVES MEIRELES
, no qual pretende ver modificada a r. sentença a quo (Id n. 7847807), que, em sede de “Ação Condenatória”, promovida em face do Município de Aracruz, julgou improcedente o pedido de declaração de nulidade de contrato temporário.

Em suas razões recursais,
WESLEY ALVES MEIRELES
aduz, em síntese, que:
(i)
“Resta patente que o contrato temporário firmado extrapolou os limites proporcionais da excepcionalidade inerentes ao ingresso no serviço público, pretendendo o Apelado desvirtuar o instituto da contratação temporária”;
(ii)
“embora o laudo pericial tenha apontado de forma cabal que a função exercida pelo Apelante faz jus ao recebimento da periculosidade, o Juízo a quo negou, fundamentando que só tinha direito a partir do laudo pericial, e como naquele momento não estava mais trabalhando, embora tenha o Direito reconhecido até mesmo pelo Juízo, não deveria receber pois o efeito seria ex nunc e não ex tunc”;
(iii)
“existe nos autos um documento que sequer foi citado na r. Sentença datado de 24/04/2015, portanto ainda estava nas funções, que é um Laudo Técnico emitido pelo Apelado que comprova a atividade perigosa, folhas 183”;
(iv)
“diferente do que o Juízo a quo fundamentou, a previsibilidade da periculosidade é legal, importando somente reconhecer se a atividade exercida se enquadra, diferente da insalubridade, pois nesta última, cessada as condições insalubres, não faria jus a indenização”;
(v)
“todos os contratados que exerceram concomitante com o mesmo, listados nos documentos de folhas 188, receberam o adicional de periculosidade, somente o Apelante que embora tenha um parecer favorável não recebeu”.

Diante de tais argumentos, pugna pela reforma da r. sentença, a fim de (1) declarar nulo o contrato temporário assinado entre as partes, condenando ao pagamento de FGTS e seus reflexos, com multa indenizatória de 40%; (2) condenar o Apelado ao pagamento do adicional de periculosidade no percentual de 30% durante o período que prestou serviço de vigilância; (3) bem como a condenação em danos morais. Outrossim, requer a inversão do ônus da sucumbência, com a fixação do percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

Contrarrazões apresentadas pelo
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
no Id n. 7847814, pugnando pelo desprovimento do recurso interposto pelo autor.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
WESLEY ALVES MEIRELES
, no qual pretende ver modificada a r. sentença a quo (Id n. 7847807), que, em sede de “Ação Condenatória”, promovida em face do Município de Aracruz, julgou improcedente o pedido de declaração de nulidade de contrato temporário.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, passo ao exame do recurso.

Antes, porém, convém tecer algumas considerações acerca da lide.

Na origem,
WESLEY ALVES MEIRELES
ajuizou a Ação Condenatória em face do
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
, visando a obtenção da declaração de nulidade de sua contratação temporária e, em decorrência disso, a condenação do requerido ao pagamento de FGTS, acrescidos de juros e correção monetária, férias não gozadas, acrescidas de um terço, adicional de periculosidade e reflexos, assim como danos morais.

Em sua peça vestibular, o autor alegou que foi contratado pelo Município requerido, na modalidade de contrato temporário de trabalho para exercer a função de agente do sistema de segurança, situação que perdurou por 03 (três) anos consecutivos. Relata que o primeiro contrato de trabalho foi firmado em 22 de abril de 2013, seguido por sucessivas prorrogações.

Assim, pugnou o requerente pela declaração de nulidade da contratação temporária, bem como a procedência do pedido a fim de que haja a condenação do requerido ao pagamento da verba referente ao FGTS a que teria direito nos moldes do art. 19-A da Lei 8.036/90, bem como danos morais decorrentes do não pagamento da aludida verba, férias, um terço de férias, adicional de periculosidade e demais reflexos.

Após ter sido devidamente citado, o
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
apresentou peça contestatória às fls. 79-112, em que arguiu preliminar de incompetência absoluta deste Juízo. No mérito, sustentou a ausência de nulidade dos contratos temporários, que as férias acrescidas de um terço foram devidamente pagas ao final dos contratos, a aplicação do regime de responsabilidade civil subjetiva ao ente público, inocorrência de danos morais, inaplicabilidade da CLT no que tange ao adicional de periculosidade, inexistência de atividade periculosa e subsidiariamente que o pagamento do adicional seja a partir da vigência da Portaria/MTE nº 1.885/2013. Requer, em consequência, que a ação seja julgada improcedente.

Seguindo o
iter
procedimental, sobreveio prolação de sentença, julgando improcedente a pretensão autoral, nos seguintes termos:

2. FUNDAMENTAÇÃO.

2.1. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE FGTS.

É de sabença que o servidor público está sujeito a três regimes jurídicos distintos: (a) estatutário; (b) celetista; e o (c) especial, do qual tratarei por ora. O regime jurídico especial visa disciplinar uma categoria específica de agentes públicos, que são os servidores temporários, cujo recrutamento tem previsão no art. 37, IX, da Constituição da República de 1988 (CR/88), bem como no art. 32, inciso IX da Constituição Estadual do Espírito Santo.

Eis, nesse sentido, que o "contratado temporariamente", isto é, aquele que celebra contrato por tempo determinado, existe no direito do trabalho (art. 443, CLT) e, como visto, no direito administrativo (art. 37, IX, da CF/88).

Ao que interessa, no direito administrativo, aquele contratado por tempo determinado, celebra o contrato em atendimento a uma necessidade temporária de excepcional interesse público, sendo imprescindível, portanto, o pressuposto fático da excepcionalidade do interesse público. Deste modo, assevera a redação do art. 37, inciso IX da Constituição da República de 1988 (CR/88), a saber:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público
.

Com isso, percebe-se que a investidura nesta modalidade contratual perante a Administração Pública consiste em exceção, visto que, prevalece a regra da contratação de servidores públicos mediante concurso público
[1]
.

Nesse viés, importante para a contratação temporária que sejam preenchidos os seguintes pressupostos: a) tempo determinado; b) atendimento de necessidade temporária; c) necessidade acometida de interesse público; e finalmente, d) interesse público de caráter excepcional/emergencial.

O contrato, portanto, que extrapola os limites da excepcionalidade e provisoriedade inerentes ao ingresso temporário no serviço público termina por violar as regras insculpidas no art. 37, inc. IX, da CR/88, ensejando, assim, a necessidade de reconhecimento do direito à percepção dos valores relativos ao FGTS, bem como ao levantamento das quantias respectivas, consoante art. 19-A da Lei nº 8.036⁄90
[2]
. Nesse sentido, trago a baila recente jurisprudência do e. TJES:

“(...) 2. -
A declaração de nulidade do contrato de trabalho temporário firmado pelo Poder Público sem concurso público, após o advento da Constituição Federal de 1988, fora das hipóteses legais excepcionais da referida contratação, gera ao trabalhador o direito à percepção dos valores relativos aos depósitos de FGTS pelo período trabalhado. Precedentes do STJ (recurso repetitivo) e do STF (julgamento de repercussão geral). 3. - O STF assentou, no julgamento do RE nº 596.478⁄RR, submetido ao regime de Repercussão Geral, Relatora Ministra Ellen Gracie, para o qual foi designado relator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli (j. 13⁄06⁄2012, DJe 13⁄06⁄2012), que é constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036⁄90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. E que mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados
. (...)” (TJES, Classe: Apelação, 24110166568, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/02/2016, Data da Publicação no Diário: 11/02/2016) (grifei).

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL – DECISÃO MONOCRÁTICA – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – SUCESSIVAS RENOVAÇÕES - CONTRATO NULO – FGTS – DEVIDO – PRAZO PRESCRICIONAL - DECISÃO MANTIDA. 1 -
Como é sabido, o inciso IX, do art. 37, da Constituição Federal autoriza a contratação pela Administração Pública sem concurso público tão somente por tempo determinado e para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. 2 – In casu, forçoso reconhecer que referida contratação extrapolou os limites proporcionais da excepcionalidade e provisoriedade inerentes ao ingresso temporário no serviço público, deixando claro que o instituto da contratação temporária fora utilizado indevidamente, em flagrante violação às regras insculpidas no art. 37, incisos II e IX, da CF⁄88
. 3 - Consoante entendimento dos Tribunais Superiores a relação existente entre o Poder Público e seus servidores contratados temporariamente será sempre de cunho jurídico-administrativo, ainda que tenha havido prorrogação indevida do contrato de trabalho. 4 - Todavia, a declaração de nulidade do contrato de trabalho por ofensa à regra de acessibilidade dos cargos públicos por concurso equipara-se, por sua vez, à ocorrência de culpa recíproca, gerando ao trabalhador, o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada a título de FGTS, nos termos do art. 19-A, da Lei nº 8.036⁄90. 5- Imperioso registrar que recentemente a questão relativa ao direito à percepção do FGTS foi dirimida quando do julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, do RE nº 596.478, no qual o Pretório Excelso se posicionou, após acirrada discussão, pela constitucionalidade do disposto no art. 19-A da Lei nº 8.036⁄90, que assegura o direito ao FGTS ao trabalhador cujo contrato de trabalho for declarado nulo por ofensa ao princípio do concurso público. 6 - Nesse diapasão, deve ser reconhecido o direito da Apelante ao recebimento dos valores relativos ao FGTS, decorrente do período em que manteve vínculo com a Administração Pública. 7 - Deve, ainda, ser reconhecida a prescrição quinquenal das verbas anteriores a cinco anos contados do ingresso da demanda, na forma do Decreto nº 20.910⁄32. 8 - Recurso improvido, mantendo-se in totum o teor da decisão monocrática. (TJES, Classe: Agravo Ap, 24110406261, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/10/2014, Data da Publicação no Diário: 21/10/2014) (grifei).

O entendimento do TJES fora firmado levando em consideração a decisão plenária do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n.º 596.478/RR, quando foi reconhecida a constitucionalidade do artigo 19-A da Lei n.º 8.036/1990. Com base em tal julgamento, a 2ª Turma do STF, no RE n.º 752.206/MG, assim se manifestou, sob a relatoria do Ministro Celso de Mello:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – SERVIÇO PÚBLICO – CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO – RENOVAÇÕES SUCESSIVAS DO CONTRATO – EXTENSÃO DOS DIREITOS SOCIAIS PREVISTOS NO ART. 7º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – DIREITO AO DEPÓSITO DO FGTS – ORIENTAÇÃO QUE PREVALECE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM RAZÃO DE JULGAMENTO FINAL, COM REPERCUSSÃO GERAL, DO RE 596.478/RR – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (RE 752206 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 29/10/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-244 DIVULG 11-12-2013 PUBLIC 12-12-2013).

Segue outro julgado do STF – revelando o posicionamento de ambas as Turmas – no sentido de obrigar o pagamento das parcelas relativas ao FGTS pelo período de duração do contrato temporário declarado nulo:

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Contratação temporária. Nulidade do contrato. Direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Repercussão geral reconhecida. Precedentes. 1. O Plenário da Corte, no exame do RE nº 596.478/RR-RG, Relator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli,
concluiu que, “mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”
. 2.
Essa orientação se aplica também aos contratos temporários declarados nulos, consoante entendimento de ambas as Turmas. 3. Agravo regimental não provido.
(ARE 867655 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-174 DIVULG 03-09-2015 PUBLIC 04-09-2015) (grifei).

A partir da fixação dos respectivos pressupostos jurídicos e jurisprudenciais, passo a examinar a contratação temporária do requerente, à luz da legislação municipal aplicável ao caso (Lei Municipal n° 2.994/2007).

A priori
, consigno que na presente demanda, o requerente busca a nulidade de contratos celebrados perante a Administração Pública Municipal. Os contratos temporários se deram para a contratação de profissional do Poder Executivo, qual seja, agente do sistema de segurança.

Para melhor compreensão, examinarei metodologicamente o regramento aplicável, para, ao após, subsumi-lo ao caso concreto.

Especificamente acerca da Lei n° 2.994/2007, esta estabelece que as contratações temporárias teriam o prazo de 12 (doze) meses, com possibilidade de prorrogação por até 36 (trinta e seis) meses. A propósito, confira:

Art. 4º As contratações previstas no artigo 2º, serão feitas mediante contrato administrativo de prestação de serviços por tempo determinado, na seguinte forma:

I - as contratações de apoio do período de verão poderão ser de até 04 (quatro) meses;

II - as previstas nos incisos I e II, poderão ser de até 06 (seis) meses;

III - as previstas no inciso III, V, VI, VII e VIII, poderão ser de até 12 (doze) meses, podendo ser prorrogado, sucessivamente, de acordo com a necessidade do órgão, limitando o período total da prorrogação a 36 (trinta e seis) meses;

IV - a prevista no inciso IV, enquanto durar o período de licença ou afastamento do titular.

O contrato temporário do requerente respeitou o limite de 36 (trinta e seis meses) meses definido na Lei Municipal n° 2.994/2007, pois estabelecido entre 22 de abril de 2013 e 05 de maio de 2015, quando, por força do Decreto Municipal n° 29.440/2015, a contratação temporária foi cessada.

Por isso, inviável o acolhimento do pedido de nulidade dos contratos temporários e, portanto, do pagamento de FGTS.

2.2. FÉRIAS.

Apesar de o requerente afirmar que não foi indenizado pelas férias não gozadas durante o período em que manteve vigente a contratação temporária, o Município de Aracruz/ES produziu prova capaz de demonstrar que o requerente foi corretamente indenizado,
vide
documentos de fls. 127/128 e 130.

2.3. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

Conforme relatado, o requerente também pretende seja o requerido condenado ao pagamento de adicional de insalubridade.

Nos termos do que prescreve o art. 118 da Lei Municipal n° 2.898/2006,
os servidores que trabalham com habitualidade em atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas fazem jus ao adicional sobre o vencimento do cargo efetivo
.

O §1º do mesmo art. 118 dispõe que
aplicar-se-ão as regras definidas na Consolidação das Leis do Trabalho e a legislação federal correlata para definir as atividades insalubres, penosas ou perigosas, e os percentuais para fins do cálculo do adicional referido no caput
.

Pois bem. Na espécie, de acordo com o laudo pericial encartado aos autos, o requerente durante o período em que atuou como contratado temporário esteve submetido à exposição de atividades ou operações consideradas perigosas (fl. 224).

Nesse sentido, o requerente teria direito ao adicional de insalubridade não fosse o fato de o seu vínculo temporário ter cessado em 05 de maio de 2015, pois, à luz do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, manifestado no julgamento do Pedido de Uniformização de Interpretação da Lei n° 413-RS, o termo inicial das parcelas eventualmente devidas é o da data da elaboração do laudo pericial, diante da impossibilidade de se presumir a periculosidade em período anterior e conferir efeitos retroativos ao laudo técnico.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. TERMO INICIAL. DATA DO LAUDO PERICIAL. PRECEDENTES. 1. Ressalte-se que "'o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual'. Nesse sentido, assim decidiu recentemente a Primeira Seção do STJ, no julgamento do PUIL 413/RS (Rel. Min. Bendito Gonçalves, DJe de 18/4/2018) (Grifei).
Dessa forma, é de se esclarecer que o termo a quo do adicional de insalubridade ou periculosidade é da data do laudo em que o perito efetivamente reconhece que o embargante exerceu atividades periculosas
." ( EDcl no REsp 1755087/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/8/2019, DJe 5/9/2019). 2. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1921219 RS 2021/0036851-6, Data de Julgamento: 13/06/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2022) (grifei).

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. LAUDO PERICIAL. PAGAMENTO RETROATIVO. CABÍVEL NO CASO CONCRETO. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DO AUTOR. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. REMESSA PREJUDICADA. 1.
Há farta jurisprudência seguindo a orientação do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores, assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual
. (STJ, REsp. 1.400.637/RS, REsp. 1.652.391/RS e REsp. 1.648.791/SC, de Relatoria do Ministro Herman Benjamin; além de REsp. 1.606.212/ES, de Relatoria Ministro Og Fernandes, todos da Segunda Turma) 2. Embora prevaleça o juízo de não retroatividade dos efeitos do laudo pericial, este não pode ser aplicado ao caso dos autos, considerando que o autor percebia o adicional de insalubridade desde seu ingresso nos quadros da administração pública em 1995 até fevereiro de 2014 e que o mesmo foi suprimido irregularmente em março de 2014, enquanto já fazia jus ao benefício nos termos da LCE nº 639/2012, regulamentada pelo Decreto nº 3488-R em 08/01/2014, mesma conclusão alcançada pelo perito do juízo. 3. Na espécie, agiu com acerto o magistrado, devendo ser adotado o entendimento de que, uma vez reconhecida, por perícia, a atividade insalubre, e o respectivo grau, o direito ao benefício tem como termo inicial o início da vigência da norma regulamentadora ( TJES, RNAC 034110006938, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 20/03/2018, Publicação: 28/03/2018), que, neste caso, foi em 08/01/2014. 4. São indevidos os recolhimentos previdenciários sobre as parcelas discutidas. Como bem asseverado pelo juízo singular e de acordo com a tese fixada pela Corte Suprema de Justiça no RE 593.068, o adicional de insalubridade é vantagem transitória, gratificação de serviço propter laborem , benefício concedido com expressa subalternação às condições do serviço, que, bem por isso, não se incorpora aos vencimentos, nem se percepciona em situação de aposentadoria. 5. Recurso conhecido e desprovido. Remessa prejudicada. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024151396330, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 16/05/2022, Data da Publicação no Diário: 20/06/2022) (grifei).

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AGENTE EDUCACIONAL I – ALIMENTAÇÃO. GRATIFICAÇÃO PELO EXERCÍCIO DE ATIVIDADES INSALUBRES. ATIVIDADES GERAIS EM ESCOLA PÚBLICA. PROVA PERICIAL. LIMITAÇÃO DO PAGAMENTO À DATA DO LAUDO JUDICIAL. INATIVAÇÃO ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE CONFERIR EFEITOS RETROATIVOS À PERÍCIA. PUIL Nº 413-RS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE DIREITO. 1. A autora é servidora pública detentora do cargo de Agente Educacional I – Alimentação e não recebe adicional de insalubridade, pois o laudo pericial elaborado pelo órgão competente do Poder Executivo (DMEST), concluiu pela ausência de agentes insalubres a ensejar o pagamento.2. No entanto, o laudo pericial elaborado pelo Engenheiro de Segurança do Trabalho constatou que a servidora está exposta à agentes químicos em grau médio e agentes biológicos de modo habitual correspondentes ao grau máximo de insalubridade, tendo em vista a atividade de limpeza de sanitários de uso coletivo dos alunos sem a devida proteção adequada.3.
De acordo com o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei nº 413-RS, o termo inicial das parcelas eventualmente devidas é o da data da elaboração do laudo pericial, sendo incabível presumir a insalubridade em período anterior e conferir efeitos retroativos à perícia.4. Por isso, o pagamento do adicional de insalubridade deveria ocorrer a partir da data da entrega do laudo pericial, que no caso ocorreu em 25FEV19, entretanto, deve ser levado em consideração a data da aposentadoria da servidora ocorrida em 17DEZ18, situação que afasta o direito ao pagamento da vantagem pecuniária do tipo propter laborem ou pro labore faciendo, condicional, e cuja percepção exige o efetivo exercício da atividade
.5. Pedido inicial julgado improcedente. Ônus sucumbenciais redimensionados. APELAÇÃO PROVIDA.DECISÃO MONOCRÁTICA.(Apelação / Remessa Necessária, Nº 50085391720148210001, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson Antônio Monteiro Pacheco, Julgado em: 01-08-2022) (grifei).

Apelação Cível. Ação Ordinária. Implementação de adicional de insalubridade e periculosidade. Profissionais da saúde. Odontólogos. Grau Máximo. Perícia judicial. Pagamento retroativo à data da perícia. Precedentes STJ. Recursos não providos. 1. As atividades insalubres e as perigosas devem ser demonstradas por meio de laudo pericial específico, no qual constata se as atividades são realizadas em locais que possuam agentes nocivos à saúde do servidor ou que coloquem em risco suas vidas; não é o fato de trabalhar em um hospital que possibilita o recebimento dos adicionais. 2.
O pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade/periculosidade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual
. (TJ-RO - AC: 70470761620178220001 RO 7047076-16.2017.822.0001, Data de Julgamento: 22/10/2021) (grifei).

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AGENTE EDUCACIONAL I ? MANUTENÇÃO DE INFRAESTRUTURA. GRATIFICAÇÃO PELO EXERCÍCIO DE ATIVIDADES INSALUBRES. ATIVIDADES GERAIS EM ESCOLA PÚBLICA. PROVA PERICIAL. TERMO INICIAL. DATA DO LAUDO. DELIMITAÇÃO DE FUNÇÕES. IMPOSSIBILIDADE DE CONFERIR EFEITOS RETROATIVOS. PUIL Nº 413-RS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE DIREITO. 1. O autor é servidor público detentor do cargo de Agente Educacional Manutenção de Infraestrutura e não recebe adicional de insalubridade, pois o laudo pericial elaborado pelo órgão competente do Poder Executivo (DMEST), concluiu pela ausência de agentes insalubres a ensejar o pagamento. 2
. Já o laudo pericial elaborado por Engenheiro de Segurança do Trabalho constatou que o servidor esteve exposto à agentes biológicos correspondentes ao grau máximo apenas durante o período compreendido entre 2003 até a delimitação de função ocorrida em 2014.3. De acordo com o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei nº 413-RS, o termo inicial das parcelas eventualmente devidas é o da data da elaboração do laudo pericial, sendo incabível presumir a insalubridade em período anterior e conferir efeitos retroativos à perícia
.4. Por isso, o pagamento do adicional de insalubridade deveria ocorrer a partir da data da entrega do laudo pericial, entretanto, deve ser levado em consideração que o apelado entrou em delimitação de função a partir de 19JUL14, data em que passou a exercer atividades que não o expõe à agentes insalutíferos, situação que afasta o direito ao pagamento da vantagem pecuniária do tipo propter laborem ou pro labore faciendo, condicional, e cuja percepção exige o efetivo exercício da atividade.5. Pedido inicial julgado improcedente. Ônus sucumbenciais redimensionados. APELAÇÃO PROVIDA.DECISÃO MONOCRÁTICA.(Apelação Cível, Nº 70083135376, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson Antônio Monteiro Pacheco, Julgado em: 01-11-2019) (TJ-RS - AC: 70083135376 RS, Relator: Nelson Antônio Monteiro Pacheco, Data de Julgamento: 01/11/2019, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 06/11/2019) (grifei).

Por isso, o pagamento do adicional de periculosidade, que deveria ocorrer a partir da data da prova pericial (2019), não poderá acontecer, pois o requerente teve o seu vínculo cessado em 2015, data a partir da qual o adicional de insalubridade – gratificação
propter laborem
– deixa de ser devido.

2.4. DANO MORAL.

O dano moral é um dos pressupostos da responsabilidade civil, que, na modalidade objetiva, depende também do nexo de causalidade para a sua configuração.

No caso concreto, não vislumbro presente o alegado dano moral, pois não evidenciada qualquer violação aos direitos da personalidade do requerente, tampouco a existência de nexo de causalidade entre uma conduta que se possa atribuir ao Município de Aracruz/ES e o dano afirmado pela requerente.

Ademais, os documentos juntados pelo requerente durante a instrução processual – de suposto assédio moral praticado contra o requerente – não tem relevância nesse processo, em que a causa de pedir do dano moral está atrelado a supostos ilícitos contratuais, os quais não identifiquei presentes.

Por isso, não configurada a responsabilidade civil do Município de Aracruz/ES.

3. DISPOSITIVO.

Diante do exposto,
JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS E RESOLVO O MÉRITO DO PROCESSO, nos termos do artigo 487, I, do CPC
.

CONDENO
o requerente ao pagamento de custas processuais finais/remanescentes e honorários advocatícios sucumbenciais, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, com fundamento no art. 85, § 3°, I, do CPC
.
SUSPENDO
, contudo, a exigibilidade de todas as rubricas fixadas, uma vez que o requerente está amparado pela gratuidade da justiça.

Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, ex vi art. 496 do CPC.

Irresignado,
WESLEY ALVES MEIRELES
aduz, em síntese, que:
(i)
“Resta patente que o contrato temporário firmado extrapolou os limites proporcionais da excepcionalidade inerentes ao ingresso no serviço público, pretendendo o Apelado desvirtuar o instituto da contratação temporária”;
(ii)
“embora o laudo pericial tenha apontado de forma cabal que a função exercida pelo Apelante faz jus ao recebimento da periculosidade, o Juízo a quo negou, fundamentando que só tinha direito a partir do laudo pericial, e como naquele momento não estava mais trabalhando, embora tenha o Direito reconhecido até mesmo pelo Juízo, não deveria receber pois o efeito seria ex nunc e não ex tunc”;
(iii)
“existe nos autos um documento que sequer foi citado na r. Sentença datado de 24/04/2015, portanto ainda estava nas funções, que é um Laudo Técnico emitido pelo Apelado que comprova a atividade perigosa, folhas 183”;
(iv)
“diferente do que o Juízo a quo fundamentou, a previsibilidade da periculosidade é legal, importando somente reconhecer se a atividade exercida se enquadra, diferente da insalubridade, pois nesta última, cessada as condições insalubres, não faria jus a indenização”;
(v)
“todos os contratados que exerceram concomitante com o mesmo, listados nos documentos de folhas 188, receberam o adicional de periculosidade, somente o Apelante que embora tenha um parecer favorável não recebeu”.

Diante de tais argumentos, pugna pela reforma da r. sentença, a fim de (1) declarar nulo o contrato temporário assinado entre as partes, condenando ao pagamento de FGTS e seus reflexos, com multa indenizatória de 40%; (2) condenar o Apelado ao pagamento do adicional de periculosidade no percentual de 30% durante o período que prestou serviço de vigilância; (3) bem como a condenação em danos morais. Outrossim, requer a inversão do ônus da sucumbência, com a fixação do percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

Contrarrazões apresentadas pelo
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
no Id n. 7847814, pugnando pelo desprovimento do recurso interposto pelo autor.

Pois bem.

Compulsando os autos, denota-se a existência de um contrato de prestação de serviço por tempo determinado celebrado entre o Município de Aracruz e a apelante, com vigência de 24 (vinte e quatro meses), conforme consta às fls. 129-130.

A respeito dos referidos contratos, destaco que o art. 37, inciso IX da Constituição Federal, autoriza a contratação por tempo determinado, de acordo com a lei, para atender necessidade temporária de excepcional interesse público.

O servidor em exercício de função pública, contratado em caráter temporário, nos termos do art. 37, IX, da CF/88, não está submetido às normas da CLT. Assim, rescindido o contrato, apenas faz jus às verbas estatutárias devidas ao servidor público, conforme previsão do art. 7º c/c art. 39, § 3º, da CF/88.

Sobre o tema, destaca-se que a controvérsia já foi consolidada tanto pelo Supremo Tribunal Federal (RE 596.478/RR) quanto por este Egrégio Tribunal de Justiça, no Incidente de Uniformização de Jurisprudência suscitado nos autos da Apelação Cível nº 0001651-95.2008.8.08.0064.

Em 13 de junho de 2012, o STF, ao reconhecer a repercussão geral da matéria, julgou o RE 596.478/RR e, por maioria, decidiu que "o art. 19-A da Lei 8.036/90, introduzido pelo art. 9º da Medida Provisória 2.164-41/2001, que garante o direito ao FGTS à pessoa contratada sem concurso público, não afronta a Constituição e possui caráter declaratório de direitos", afastando, assim, a tese de inconstitucionalidade do dispositivo mencionado.

O referido artigo dispõe que "é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário".

No mesmo sentido, alinha-se a Súmula nº 22 deste Tribunal de Justiça:

É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

Entretanto, no caso concreto, como já consignado pela magistrada de origem, muito embora tenha havido a contratação em caráter temporário do Autor, não restou configurada a nulidade da contratação temporária transitória, em função das sucessivas renovações, tendo em vista que as contratações temporárias não foram efetivadas de forma consecutiva e não superiores a 3 (três) cada contratação.

Dito isso, impõe-se consignar que tais contratações não extrapolaram os limites previstos na Lei Municipal n. 2.994/2007, a qual, em sua redação vigente à época das contratações, embasaram os contratos temporários firmados pelas partes e que, em seu artigo 4º, III, prevê a possibilidade de prorrogação sucessiva da contratação temporária, eis que não exceda o prazo de 36 (trinta e seis) meses:

Art. 4º As contratações previstas no artigo 2º, serão feitas mediante contrato administrativo de prestação de serviços por tempo determinado, na seguinte forma:

I - as contratações de apoio do período de verão poderão ser de até 04 (quatro) meses;

II - as previstas nos incisos I e II, poderão ser de até 06 (seis) meses;

III - as previstas no inciso III, V, VI, VII e VIII, poderão ser de até 12 (doze) meses, podendo ser prorrogado, sucessivamente, de acordo com a necessidade do órgão, limitando o período total da prorrogação a 36 (trinta e seis) meses;

IV - a prevista no inciso IV, enquanto durar o período de licença ou afastamento do titular.

Portanto, como bem pontuado pela juíza
a quo,
“O contrato temporário do requerente respeitou o limite de 36 (trinta e seis meses) meses definido na Lei Municipal n° 2.994/2007, pois estabelecido entre 22 de abril de 2013 e 05 de maio de 2015, quando, por força do Decreto Municipal n° 29.440/2015, a contratação temporária foi cessada”, não merecendo acolhida a tese recursal do ora apelante quanto à nulidade aventada.

Em evolução, quanto ao pleito pelo pagamento do adicional de periculosidade, entendo que a tese recursal do ora apelante também não merece acolhimento.

A orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de “ser inadmissível retroagir os efeitos de eventual laudo pericial, quanto ao pagamento do adicional de insalubridade”, senão vejamos:

“
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Cinge-se a controvérsia do incidente sobre a possibilidade ou não de estender o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade ao servidor em período anterior à formalização do laudo pericial.

2. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual. Precedentes: PUIL 413/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 18/04/2018; REsp 1.652.391/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.5.2017; REsp 1.648.791/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.4.2017; REsp 1.606.212/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.9.2016; EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31.8.2016; REsp 1.400.637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015.

3. Agravo Interno não provido.” (AgInt no REsp 1702492/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2018, DJe 26/11/2018).

“
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS. IMPOSSIBILIDADE.

1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2).

2. O Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de que "o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual"
(REsp 1.400.637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015).

3. Agravo interno desprovido.” (AgInt no REsp 1521664/SE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 06/09/2018).

Na mesma linha de raciocínio, os Tribunais de Justiça também já se manifestaram:

Servidor público. Município de Ribeirão Preto. Cargo em comissão. Exoneração. Horas extraordinárias e FGTS. Inadmissibilidade. Regime jurídico-administrativo, não celetista. Adicionais de insalubridade e periculosidade. Inexistência das condições verificadas em perícia.
Prova pericial inútil ante o decidido pelo C. Superior Tribunal de Justiça, no Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei nº 413.
Dano moral inocorrente. Sentença de improcedência mantida. Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 0012744-32.2021.8.26.0506; Relator (a): Borelli Thomaz; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro de Ribeirão Preto - 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 13/03/2024; Data de Registro: 13/03/2024)

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE LAGOÃO. CARGO DE FARMACÊUTICO. ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE
. VÍNCULO
TEMPORÁRIO
EXTINTO ANTES DA CONFECÇÃO DO
LAUDO
PERICIAL JUDICIAL. EFEITOS
RETROATIVOS
. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI - STJ PUIL 413/RS. DIALETICIDADE RECURSAL.

1. Ausência de descumprimento do requisito da dialeticidade recursal na espécie e sem êxito também a alegação de inovação em grau de recurso de apelação.

2. Segundo decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei 413/RS "o pagamento de
insalubridade
está condicionado ao
laudo
que prova efetivamente as condições
insalubres
a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a
perícia
e a formalização do
laudo
comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir
insalubridade
em épocas passadas, emprestando-se efeitos
retroativos
a
laudo
pericial
atual
".

3. Ante o desligamento da parte autora do serviço público ocorrido em 15/01/2010 e a confecção do
laudo
judicial apenas após o referido desligamento (
perícia
judicial realizada em 09/08/2018), a pretensão é improcedente. Precedentes.

4. Sentença parcialmente procedente na origem. APELAÇÃO PROVIDA.(Apelação Cível, Nº 50002794220118210134, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Uhlein, Julgado em: 24-10-2023).

SERVIDOR PÚBLICO. FUNDAÇÃO DE SAÚDE SAPUCAIA DO SUL. TÉCNICO DE ENFERMAGEM.
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NATUREZA INSTITUCIONAL DO VÍNCULO
. CONTRAPRESTAÇÃO E REGIME DE TRABALHO EXPRESSAMENTE PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA, NOS TERMOS DO ART. 37, IX, DA CF-88. VERBAS DE CARÁTER TRABALHISTA INDEVIDAS. HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DIFERENÇAS VENCIMENTAIS. ÔNUS DA PROVA QUE INCUMBE À PARTE AUTORA. REGRA DO ART. 373, I, DO CPC. ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE
. PROVA PERICIAL. TERMO INICIAL. DATA DO
LAUDO
. EXONERAÇÃO ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE CONFERIR EFEITOS
RETROATIVOS
. PUIL Nº 413-RS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE DIREITO. TEMPESTIVIDADE RECURSAL VERIFICADA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL AFIRMADA.

1. (...).

2. (...).

3. A parte autora foi contratada emergencialmente em 05ABR13 até 18DEZ13, para prestação de 36 horas semanais para as funções de Técnica em Enfermagem na Fundação Hospital Getúlio Vargas (
atual
Fundação de Saúde Sapucaia do Sul), até 18DEZ13. A contratação temporária terá sempre caráter jurídico-administrativo, ainda que haja prorrogação do contrato de maneira irregular, pois estas mudanças não têm o condão de alterar o vínculo inicialmente estabelecido entre as partes.

4. O trabalho oferecido pela Administração é de cunho
temporário
, ante a sua natureza eminentemente emergencial qualificada como transitória, ou seja, o trabalhador deverá ter a noção de que haverá um termo próximo. Portanto, o que se vê são critérios distintos daqueles servidores recrutados para cargos de provimento efetivo ou em comissão, os quais integram o regime estatutário no seu sentido próprio. No caso, a CLT não é aplicável, pois a natureza do vínculo é institucional. Impossibilidade de reconhecimento de vínculo empregatício.

5. Inexistem elementos contundentes que justifiquem a condenação da fundação, na forma pretendida pela servidora, diante de qualquer comprovação de efetivas horas extras cumpridas e impagas ou não compensadas, ônus que compete ao autor da demanda, a teor do disposto no art. 373, I, do CPC.

6. A única prova útil seria a
perícia
judicial contábil dos horários registrados nos cartões ponto, confrontados com os contracheques, para aferição da existência ou não de diferenças relativas às horas extras, entretanto, a demandante, ao ser intimada para a produção de prova, requereu a oitiva de testemunhas para comprovação dos fatos narrados na inicial.

7. De acordo com o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei nº 413-RS, o termo inicial das parcelas eventualmente devidas é o da data da elaboração do
laudo
pericial,
sendo incabível presumir a insalubridade em período anterior e conferir efeitos retroativos à perícia.

8. Por isso, o pagamento do adicional de insalubridade deveria ocorrer a partir da data da entrega do laudo pericial, que no caso ocorreu em 26JUN15, entretanto, deve ser levado em consideração a data de exoneração da servidora ocorrida em 18DEZ13, situação que afasta o direito ao pagamento da vantagem pecuniária do tipo propter laborem ou pro labore faciendo, condicional, e cuja percepção exige o efetivo exercício da atividad
e. PRELIMINARES REJEITADAS.APELAÇÃO IMPROVIDA.(Apelação Cível, Nº 50028203220178210039, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson Antônio Monteiro Pacheco, Julgado em: 24-03-2022).

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de Apelação Cível interposto por
WESLEY ALVES MEIRELES
e, no tocante ao mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a r. sentença recorrida.

Outrossim, ante o desprovimento do apelo interposto pelo autor, majoro os honorários devidos para o importe de 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §11, do CPC, mantendo, contudo, a suspensão da exigibilidade, ante o deferimento da gratuidade de justiça, nos moldes do art. 98, §3, do mesmo diploma legal.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar