Tribunal: TJES
Processo: 5003153-30.2023.8.08.0008
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Advertência; Nulidade de ato administrativo
Data de julgamento: 2025-10-01

Ementa:
Ementa
:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. ACUMULAÇÃO REMUNERADA DE CARGOS PÚBLICOS. PROFISSÃO SEM REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. TÉCNICO DE IMOBILIZAÇÃO ORTOPÉDICA. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM CARGO DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM. ATO ADMINISTRATIVO DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA MANTIDO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação cível interposta por servidora pública contra sentença que julgou improcedente o pedido de nulidade de ato administrativo que cassou sua aposentadoria referente ao cargo de técnico de imobilização ortopédica, sob fundamento de acúmulo indevido com cargo de auxiliar de enfermagem. A autora sustentou a legalidade da cumulação com base na compatibilidade de horários e na natureza dos cargos, ambos na área da saúde, postulando também o ressarcimento dos proventos de aposentadoria suprimidos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se é possível a acumulação remunerada dos cargos de técnico de imobilização ortopédica e auxiliar de enfermagem à luz do art. 37, XVI, da CF; (ii) estabelecer se é nulo o ato administrativo que cassou a aposentadoria da servidora e se é devido o ressarcimento dos valores suprimidos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A Constituição Federal somente admite a acumulação de cargos públicos quando preenchidos cumulativamente os requisitos de compatibilidade de horários e de previsão expressa das hipóteses no art. 37, XVI, sendo necessária a regulamentação legal da profissão para que se configure o exercício de cargo privativo de profissional da saúde.

4.

A profissão de técnico de imobilização ortopédica não possui regulamentação legal específica sancionada pela União, conforme exigido pelo art. 22, XVI, da CF, não se enquadrando, portanto, na exceção constitucional para acumulação.

5.

A existência de leis estaduais e resoluções de conselhos profissionais não supre a ausência de regulamentação legal federal, condição indispensável para o reconhecimento da legalidade da acumulação de cargos públicos na área da saúde.

6.

O ato administrativo de cassação da aposentadoria da apelante visa sanar vício de inconstitucionalidade relacionado à acumulação indevida de cargos públicos e não configura penalidade nula ou ato administrativo passível de anulação.

7.

Conforme precedentes do STJ e tribunais estaduais, a ausência de regulamentação legal da profissão impede a aplicação da exceção prevista no art. 37, XVI, "c", da CF, tornando ilegal a cumulação pretendida.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1.

A acumulação remunerada de cargos públicos somente é admitida quando a profissão exercida for devidamente regulamentada por lei federal, nos termos do art. 37, XVI, "c", da CF.

2.

A ausência de regulamentação legal da profissão de técnico de imobilização ortopédica impede sua caracterização como cargo privativo de profissional da saúde para fins de acumulação com outro cargo público.

3.

É válido o ato administrativo que cassa aposentadoria concedida com base em acumulação inconstitucional de cargos públicos.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 22, XVI, e 37, XVI, alínea “c”; CPC, arts. 85, § 11, e 98, § 3º; Lei nº 9.784/1999, art. 54.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, RMS 43044/DF, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, j. 07.06.2018, DJe 14.06.2018; TJSP, Apelação Cível nº 1044440-75.2018.8.26.0053, Rel. Des. Oswaldo Luiz Palu, j. 29.10.2019, 9ª Câmara de Direito Público.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003153-30.2023.8.08.0008

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JANAINA MANHAES COIMBRA

APELADO: GOVERNO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. ACUMULAÇÃO REMUNERADA DE CARGOS PÚBLICOS. PROFISSÃO SEM REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. TÉCNICO DE IMOBILIZAÇÃO ORTOPÉDICA. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM CARGO DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM. ATO ADMINISTRATIVO DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA MANTIDO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação cível interposta por servidora pública contra sentença que julgou improcedente o pedido de nulidade de ato administrativo que cassou sua aposentadoria referente ao cargo de técnico de imobilização ortopédica, sob fundamento de acúmulo indevido com cargo de auxiliar de enfermagem. A autora sustentou a legalidade da cumulação com base na compatibilidade de horários e na natureza dos cargos, ambos na área da saúde, postulando também o ressarcimento dos proventos de aposentadoria suprimidos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se é possível a acumulação remunerada dos cargos de técnico de imobilização ortopédica e auxiliar de enfermagem à luz do art. 37, XVI, da CF; (ii) estabelecer se é nulo o ato administrativo que cassou a aposentadoria da servidora e se é devido o ressarcimento dos valores suprimidos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A Constituição Federal somente admite a acumulação de cargos públicos quando preenchidos cumulativamente os requisitos de compatibilidade de horários e de previsão expressa das hipóteses no art. 37, XVI, sendo necessária a regulamentação legal da profissão para que se configure o exercício de cargo privativo de profissional da saúde.

4.

A profissão de técnico de imobilização ortopédica não possui regulamentação legal específica sancionada pela União, conforme exigido pelo art. 22, XVI, da CF, não se enquadrando, portanto, na exceção constitucional para acumulação.

5.

A existência de leis estaduais e resoluções de conselhos profissionais não supre a ausência de regulamentação legal federal, condição indispensável para o reconhecimento da legalidade da acumulação de cargos públicos na área da saúde.

6.

O ato administrativo de cassação da aposentadoria da apelante visa sanar vício de inconstitucionalidade relacionado à acumulação indevida de cargos públicos e não configura penalidade nula ou ato administrativo passível de anulação.

7.

Conforme precedentes do STJ e tribunais estaduais, a ausência de regulamentação legal da profissão impede a aplicação da exceção prevista no art. 37, XVI, "c", da CF, tornando ilegal a cumulação pretendida.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1.

A acumulação remunerada de cargos públicos somente é admitida quando a profissão exercida for devidamente regulamentada por lei federal, nos termos do art. 37, XVI, "c", da CF.

2.

A ausência de regulamentação legal da profissão de técnico de imobilização ortopédica impede sua caracterização como cargo privativo de profissional da saúde para fins de acumulação com outro cargo público.

3.

É válido o ato administrativo que cassa aposentadoria concedida com base em acumulação inconstitucional de cargos públicos.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 22, XVI, e 37, XVI, alínea “c”; CPC, arts. 85, § 11, e 98, § 3º; Lei nº 9.784/1999, art. 54.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, RMS 43044/DF, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, j. 07.06.2018, DJe 14.06.2018; TJSP, Apelação Cível nº 1044440-75.2018.8.26.0053, Rel. Des. Oswaldo Luiz Palu, j. 29.10.2019, 9ª Câmara de Direito Público.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N. 5003153-30.2023.8.08.0008

APELANTE: JANAINA MANHAES COIMBRA

APELADOS: MUNICÍPIO DE BARRA DE SÃO FRANCISCO e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta por
JANAINA MANHAES COIMBRA
em razão de sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 1ª Vara Cível de Barra de São Francisco, nos autos da ação declaratória de nulidade de ato administrativo, ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE BARRA DE SÃO FRANCISCO
e do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
que julgou improcedente o pedido inicial.

Em suas razões de id. 14634722 sustenta a apelante que exercia cargo de técnico de imobilização ortopédica, regulamentado por Lei Complementar nº 639/2012 e Resoluções COFEN nº 422/2012 e 705/2022, bem como cargo de auxiliar de enfermagem, previsto na Lei nº 7.498/86.

Aduz que ambos os cargos eram da área da saúde e exercidos em compatibilidade de horários, de modo que não há se falar em violação ao inciso XVI do art. 37, da Constituição Federal,

Ressalta que o veto da PLC nº187/2008 impediu a criação de lei específica para os profissionais de técnico de imobilização ortopédica, porém tal fato não significa ausência de regulamentação do cargo, haja vista a lei complementar e resoluções COFEN-ES supramencionadas.

Pugna, portanto, pela reforma da sentença, com a consequente procedência do pleito inicial, reconhecendo possibilidade de cumulação dos cargos públicos e a nulidade do ato administrativo que cassou sua aposentadoria.

E mais: devido o ressarcimento dos proventos de aposentadoria suprimidos desde a referida cassação.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito da irresignação.

A autora, aqui apelante, ingressou com a presente demanda sustentando que é servidora pública municipal, empossada em 01/08/1998 no cargo de auxiliar de enfermagem, com carga horária de 44 (quarenta e quatro) horas semanais.

Alegou, também, que ocupava desde 05/05/2014 o cargo de técnico de imobilização ortopédica junto ao Estado do Espírito Santo, com carga horária de 40 horas semanais, havendo total compatibilidade de horários.

Asseverou, então, que obteve concessão de aposentadoria por invalidez permanente em ambos os cargos no ano de 2021.

Nada obstante, em 10/04/2018 foi publicada portaria n.º 103-S determinando a abertura de Processo Administrativo Disciplinar (PAD) n° 2021-3 R7JO, a fim de apurar suposto acúmulo ilegal de cargos públicos e, após constatação do fato, a autoridade coatora editou o Decreto nº 16/2022, no qual cassou sua aposentadoria, referente ao cargo de técnico de imobilização ortopédica.

De início, relembro que a Constituição Federal de 1988, estabelece em seu art. 37, inciso XVI, a vedação de acumulação remunerada de cargos públicos, salvo suas exceções. Vejamos:

Art. 37. XVI – É vedada a acumulação remunerada de cargos públicos,
exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c)
a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde,
com profissões regulamentadas.

Na hipótese dos autos, como dito, a apelante ocupou dois cargos públicos remunerados na área da saúde, sendo um de auxiliar de enfermagem e outro de técnico de imobilização ortopédica, que possuem vedação à sua cumulação, dada a ausência de regulamentação de um deles.

Embora a recorrente tenha esclarecido que, durante o exercício das funções inerentes a cada cargo, havia compatibilidade de horários pois “
trabalhou na Prefeitura no horário da manhã, cumprindo 30 horas semanais e no estado trabalhava de plantão de 12x36, no horário de 19h00 às 07h00
” (id. 14634701), a questão da regulamentação da profissão de técnico de imobilização ortopédica não resta satisfeita.

A Lei Complementar estadual nº 639/2012, que disciplina a modalidade de remuneração por subsídio dos servidores do quadro de saúde do Estado do Espírito Santo, e as Resoluções COFEN 422/2012 e 705/2022, que reconhecem a existência do cargo de técnico de imobilização ortopédica, não correspondem à regulamentação específica da profissão.

E isso porque, conforme estabelecido pelo art. 22, inciso XVI, CF, a competência para regulamentar profissões no Brasil é privativa da União. Portanto, para que uma profissão seja considerada regulamentada, é necessária que ela seja regida por legislação própria, de modo a definir deveres e garantias para os profissionais, bem como a fiscalização de suas atividades.

Ocorre que, conforme reconhecido pela própria autora, o projeto de lei nº 1.681/1999, posteriormente encaminhado ao Senado como projeto de Lei da Câmara (PLC) nº 187/2008 não restou exitoso, porquanto houve o veto no ano de 2019 pelo então Presidente da República.

Dessa forma, inexistindo regulamentação própria acerca da profissão, considera-se irregular a cumulação dos cargos, ante a expressa vedação constitucional.

Outro não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, conforme se extrai de caso análogo:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS NO DISTRITO FEDERAL. SOLDADO DE PRIMEIRA CLASSE DO CORPO DE BOMBEIROS MILITAR E AUXILIAR DE SÁUDE NA SECRETARIA DE SAÚDE. SERVIDOR QUE EXERCE ATIVIDADE NAS ÁREAS DE ORTOPEDIA E GESSO EM AMBAS AS INSTITUIÇÕES. PROFISSÃO DE TÉCNICO EM IMOBILIZAÇÃO ORTOPÉDICA NÃO REGULAMENTADA.

EXEGESE DO ART. 37, XVI, DA CF. IMPOSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO DOS REFERIDOS CARGOS PÚBLICOS. TEMPESTIVIDADE DO ATO DO GESTOR QUE ROMPEU COM A QUESTIONADA ACUMULAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 54 DA LEI N. 9.784/1999. RELAÇÃO CONTINUADA. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. NULIDADE DO RESPECTIVO PROCESSO ADMINISTRATIVO AFASTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. FUNDAMENTAÇÃO NÃO IMPUGNADA PELO RECORRENTE. NÃO CONHECIMENTO. DESOBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. 1. A questão em debate está em saber se, no caso concreto, pode o servidor impetrante acumular legitimamente os cargos de Soldado de Primeira Classe no Corpo de Bombeiros Militar do Distrito Federal e de Auxiliar de Saúde na Secretaria de Estado de Saúde do mesmo Distrito Federal, frente ao que dispõe o art. 37, XVI, da Constituição Federal.
2. A acumulação válida de cargos públicos sofre limitações constitucionais de ordem quantitativa (dois cargos ou empregos públicos), temporal (compatibilidade de horários) e qualitativa (apenas os cargos explicitamente arrolados no permissivo constitucional são admitidos). Inteligência do art. 37, XVI, da CF.
3. Ao contrário dos integrantes do Quadro de Oficiais Bombeiros Militares de Saúde, de que cuida o art. 11, § 3º, do Estatuto dos Bombeiros Militares do Corpo de Bombeiros do Distrito Federal (Lei Federal n. 7.479/1986), não se pode deduzir que o posto de Soldado Bombeiro Militar, ainda que envolva atuação do militar na área de saúde (no caso, ortopedia e gesso), seja equiparável a "cargo privativo de profissional de saúde", para efeitos de acumulação.
4. Até que seja regulamentada por lei, a profissão de Técnico em Imobilização Ortopédica não preenche a exigência do art. 37, XVI, c, da Constituição Federal, não podendo, por isso, ensejar a pretendida acumulação de cargos. 5. Por se tratar de relação continuada, não decai a Administração Pública do poder/dever de adotar procedimentos de verificação de acumulação inconstitucional de cargos públicos. Inteligência do art. 54 da Lei n . 9.784/1999
. 6. Quanto à alegação de cerceamento de defesa, a simples reiteração, nas razões recursais, dos argumentos dantes veiculados na exordial, não satisfaz a necessidade de impugnação específica, decorrente do princípio da dialeticidade, pelo que, quanto a esse ponto, o recurso não merece conhecimento . 7. Recurso ordinário conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido. (STJ - RMS: 43044 DF 2013/0196029-0, Relator.: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 07/06/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/06/2018)

Cito, ainda, o seguinte julgado:

APELAÇÃO. AÇÃO DE COGNIÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. CUMULAÇÃO DE CARGOS (OU EMPREGOS) PÚBLICOS. DOIS CARGOS DE TÉCNICO DE IMOBILIZAÇÃO ORTOPÉDICA. EXONERAÇÃO DO SERVIDOR QUANTO AO CARGO OCUPADO JUNTO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, AO FUNDAMENTO DE QUE DESCABIDA A CUMULAÇÃO, UMA VEZ QUE A PROFISSÃO. DE TÉCNICO DE IMOBILIZAÇÃO ORTOPÉDICA NÃO É REGULAMENTADA. PRETENSO RETORNO AO CARGO. SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU QUE JULGOU IMPROCEDENTE O PEDIDO. 1. Direito administrativo e constitucional. Servidor público. Cumulação de cargos públicos. Pretenso retorno ao cargo. Inadmissibilidade.
A carta. De 1988 possui como regra geral a inadmissibilidade de cumulação remunerada de dois cargos (e empregos e funções) públicos, trazendo dentre as exceções a essa regra, entrementes, a cumulação de dois cargos de profissionais da saúde, desde que regulamentados, e, claro, desde que haja compatibilidade de horários. Artigo 37, XVI, c, da Lei Maior. Profissão de técnico de imobilização ortopédica que não possui regulamentação legal, fato este que impede a pretensa cumulação de cargos. Precedentes. 2. Relevante, ainda, o fato de, em janeiro do corrente ano (2019), haver. O senhor presidente da república vetado o projeto de Lei nº 1.681/1999, cujo escopo era regulamentar a profissão de técnico de imobilização ortopédica, sendo certo. Que. O veto foi. Mantido integralmente pela Câmara dos Deputados
. 3. Sentença. De improcedência mantida, majorados os honorários de sucumbência nos termos do § 11, do artigo 85, do CPC/2015, observada a gratuidade de justiça concedida. Recurso não provido. (TJSP; AC 1044440-75.2018.8.26.0053; Ac. 13032993; São Paulo; Nona Câmara de Direito Público; Rel. Des. Oswaldo Luiz Palu; Julg. 30/10/2019; DJESP 05/11/2019; Pág. 2880)

De conseguinte,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Na forma do art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios para o percentual de 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, observando, porém, o disposto no art. 98, § 3º, CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)