Tribunal: TJES
Processo: 5013778-03.2023.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2025-05-28

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N. 5013778-03.2023.8.08.0048

APELANTE: MARCELA KETELLIN SARTORIO DIAS

APELADO: INSTITUTO AOCP E ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO. POSSIBILIDADE. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. INAPTIDÃO. AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO ALEGADO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente seu pedido de anulação da decisão administrativa que a excluiu do sistema de cotas raciais em concurso público realizado pelo Estado do Espírito Santo. A candidata alegou que a banca examinadora utilizou critérios não previstos no edital, não fundamentou adequadamente sua decisão e impediu a apresentação de novas provas no recurso administrativo. Subsidiariamente, pleiteou a anulação da sentença para realização de perícia ou a sua convocação na ampla concorrência.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se houve cerceamento de defesa e ilegalidade no julgamento antecipado da lide; (ii) analisar a legalidade da decisão da banca examinadora que excluiu a candidata do sistema de cotas raciais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O julgamento antecipado da lide é cabível quando o magistrado considera suficientes as provas documentais constantes dos autos, conforme os arts. 370 e 371 do CPC.

4. O controle judicial dos atos administrativos deve ser excepcional e restrito à legalidade e razoabilidade, sem adentrar no mérito administrativo, salvo quando demonstrado erro grosseiro ou violação a princípios fundamentais.

5. A decisão da banca examinadora que excluiu a candidata do sistema de cotas raciais foi fundamentada com base nos critérios fenotípicos estabelecidos no edital.

6. A candidata não apresentou provas documentais robustas que demonstrassem sua aptidão para concorrer às cotas raciais e, por conseguinte, a ilegalidade do ato administrativo impugnado.

7. Inexiste previsão editalícia para apresentação de novas provas na fase recursal, devendo ser observado o princípio da vinculação ao edital.

8. A classificação da candidata na ampla concorrência deve seguir os critérios estabelecidos no edital, caso se torne definitiva a decisão sobre sua exclusão das cotas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. O julgamento antecipado da lide é legítimo quando as provas documentais constantes dos autos são suficientes para a formação do convencimento do magistrado.

2. O controle judicial dos atos administrativos deve ser restrito à legalidade e razoabilidade, não podendo substituir a discricionariedade técnica da banca examinadora em concursos públicos.

3. A exclusão de candidato do sistema de cotas raciais somente pode ser anulada quando demonstrada ilegalidade manifesta ou ausência de motivação idônea do ato administrativo.

Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 370, 371 e 434. Lei n. 12.990/2014.

Jurisprudência relevante citada: TJES, AC 0013553-24.2019.8.08.0011, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, j. 13/12/2022; TJDF, APC 0732925-04.2021.8.07.0001, Rel. Des. Fabrício Fontoura Bezerra, j. 21/06/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013778-03.2023.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARCELA KETELLIN SARTORIO DIAS

APELADO: INSTITUTO AOCP e outros

RELATOR(A):

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EMENTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Tratam os autos de apelação cível interposta por
MARCELA KETELLIN SARTORIO DIAS,
eis que irresignada com a r. sentença (ID 11552871) proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos, Meio Ambiente de Vitória - Comarca da Capital - na ação proposta em face de
INSTITUTO AOCP
e
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
a qual julgou improcedente o pedido autoral.

Em suas razões (ID 11552872), a Apelante, em resumo, aduz que: i)
”o procedimento foi conduzido de maneira genérica, sem fornecer uma explicação detalhada sobre os critérios utilizados para julgar a inaptidão da autora”
; ii)
“a banca examinadora utilizou critérios não previstos no edital para a avaliação da fenotipia da apelante”,
sendo certo que o Superior Tribunal de Justiça considera ilegal a inovação dos critérios durante o certame; iii) é possível a intervenção do Poder Judiciário para sanar o vício que inquina o ato administrativo; iv)
“na modalidade de recurso oportunizado pela banca, não foi oferecido a possibilidade de anexar novas imagens, vídeos, ou sequer uma avaliação presencial
”; v) o ato não contém fundamentação adequada, decerto que deve ser garantida a presunção de veracidade da autodeclaração de cor ou raça; e vi) outros candidatos aprovados como negros possuem traços semelhantes aos da candidata excluída.

Diante disso, requer o reconhecimento de sua autodeclaração como parda, com a anulação da decisão administrativa pela qual foi desclassificada. Subsidiariamente, pleiteia: i) a anulação da sentença, com retorno à fase instrutória; ii) seja determinada a reavaliação do caso, com base em novos parâmetros de heteroidentificação; e iii) seja garantida a convocação da candidata para as demais etapas, na ampla concorrência.

Pois bem.

Após detida análise do processo, com a cautela que o caso requer, por tratar-se de questão sensível, concluí que o recurso não merece prosperar, sendo de rigor a manutenção da sentença que rejeitou a pretensão autoral, pelos motivos que passo a delinear.

Ainda que de forma sucinta, a Apelante formula pedido subsidiário concernente à anulação da sentença, com a
“determinação do retorno dos autos ao juízo de origem para que seja realizada a instrução do processo, bem como realizada perícia”.

Por prejudicialidade, inicio pela apreciação da referida tese, adiantando que razão não assiste à Apelante.

Em nosso ordenamento jurídico vigora o princípio do livre convencimento motivado, positivado no art. 371 do Código de Processo Civil (CPC):

Art. 371.
O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento
.

Ainda, é preciso mencionar a previsão do art. 370 do CPC,
in verbis:

Art. 370.
Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único.
O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Desse modo, nota-se que a Lei Adjetiva Civil consagra o magistrado como destinatário do acervo probatório e, como tal, o julgador tem o dever de indeferir os requerimentos de produção de prova que entender impertinentes para o deslinde da controvérsia.

Nesse sentido, como já manifestei em outra ocasião,

[...]
o julgamento antecipado da lide é cabível quando o juiz reputa desnecessária a produção de outras provas, além das já constantes dos autos, nos termos do art. 355, I, do CPC. Embora a abreviação do procedimento não constitua a regra do ordenamento processual, será admitida quando o juiz, na qualidade de destinatário final das provas, reconhecer suficiente a instrução do processo. Isso porque, conforme dispõe o art. 370, do CPC, o Juiz pode indeferir as diligências inúteis ou protelatórias. Outrossim, não é imperativo para a devida realização do contraditório e ampla defesa o deferimento de todos os meios de prova requeridos pela parte, caso o julgador, segundo seu livre convencimento, considere que a produção da prova em questão é desnecessária para a resolução da lide.
[...] (TJES; AC 0013553-24.2019.8.08.0011; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Raphael Americano Câmara; Julg. 13/12/2022; DJES 24/01/2023)

Sendo assim, entendo que
“[...]
o magistrado é o destinatário da prova e a quem compete avaliar a necessidade de outros elementos para formar seu convencimento.
Ao entender que a lide está em condições de ser julgada, sem necessidade de dilação probatória ou de repetição de prova já produzida, a prolação da sentença constitui uma obrigação, máxime em face dos princípios da economia e celeridade processuais, nos quais se inserem a duração razoável do processo
”
(TJDF; APC 07329.25-04.2021.8.07.0001; 171.9313; Sétima Turma Cível; Rel. Des. Fabrício Fontoura Bezerra; Julg. 21/06/2023; Publ. PJe 21/07/2023).

No caso em voga, o magistrado primevo, de forma fundamentada, indeferiu o requerimento de produção de provas formulado pela Apelante, senão vejamos:

“De partida, devo consignar que a questão controvertida (legalidade ou ilegalidade da eliminação da autora na fase do concurso público de heteroidentificação) comporta o julgamento antecipado de mérito, considerando a prova documental existentes nos autos, a qual reputo suficiente para o deslinde da lide.”

Isso posto, tem-se por legítima a aplicação da regra do julgamento antecipado do mérito na espécie, na medida em que o magistrado consignou sua satisfação com as provas documentais já carreadas ao processo.

Obiter dictum,
tendo a Apelante mencionado especificamente da prova pericial, ressalto que a desnecessidade de produção de prova técnica em casos como o vertente materializa entendimento amplamente difundido na jurisprudência pátria, como exemplifica o seguinte aresto:

ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. OBJETO. INVALIDAÇÃO DE DECISÃO ADVINDA DA BANCA EXAMINADORA DE CONCURSO PÚBLICO . CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS RACIAIS (LEI N. 12.990/2014) . CONCORRENTE. INSCRIÇÃO ÀS VAGAS RESERVADAS. ETAPA DE HETEROIDENTIFICAÇÃO DO FENÓTIPO DE CANDIDATA QUE SE AUTODECLARARA NEGRA/PARDA. PREVISÃO EDITALÍCIA . ATO ADMINISTRATIVO. RESULTADO DA HETEROIDENTIFICAÇÃO DA CANDIDATA PELA COMISSÃO DO CONCURSO. INAPTIDÃO À CONDIÇÃO DE PESSOA NEGRA/PARDA. AFERIÇÃO . ADOÇÃO DE CRITÉRIOS OBJETIVOS DE AVALIAÇÃO PREVISTOS EM LEI. ATO ADMINISTRATIVO HÍGIDO. ILEGALIDADE AUSÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA . ARGUIÇÃO. PROVA PERICIAL. PERÍCIA MÉDICA. PRODUÇÃO . DESNECESSIDADE E DESCABIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. APELO DESPROVIDO . SENTENÇA MANTIDA. [...]
Estando o processo devidamente guarnecido dos elementos aptos e suficientes à apreensão dos fatos e não ressoando a prova pericial apta a subsidiar a elucidação da controvérsia, pois descabida e desnecessária ao desiderato aventado,
a resolução da lide, sem incursão probatória além da prova documental já colacionada, ou seu julgamento segundo o estado em que o processo se encontrava conforma-se com o devido processo legal, pois não compactua com dilação probatória desguarnecida de utilidade material, tornando inviável o reconhecimento de cerceamento de defesa advindo do indeferimento da prova pericial requestada.
[...] (TJ-DF 0723458-64 .2022.8.07.0001 1809932, Relator.: TEÓFILO CAETANO, Data de Julgamento: 07/02/2024, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: 01/03/2024)

Logo, inexistindo cerceamento de defesa no que toca ao julgamento antecipado, cumpre examinar a juridicidade da sentença prolatada no que se relaciona ao mérito propriamente dito, à luz dos elementos de prova coligidos ao caderno processual.

A princípio, registro que me filio ao entendimento jurisprudencial segundo o qual
“
a atuação jurisdicional sobre os atos administrativos deve ser excepcional,
somente encontrando espaço para combater a ocorrência de erro grosseiro e de violações aos princípios da legalidade e da proporcionalidade, além de seus desdobramentos
. Assim, em princípio, não pode o Judiciário adentrar no mérito administrativo, substituindo-se à banca de concurso público
”
(TJ-DF 07167457620228070000 1601622, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, Data de Julgamento: 27/07/2022, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: 17/08/2022).

Logo, é certo que,

apenas de

forma excepcional, havendo violação ao princípio da legalidade e da razoabilidade, cabe ao Poder Judiciário fazer o controle do ato administrativo.

Nessa senda, tem-se a posição encampada por esta Corte de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA PERICIAL. CONCURSO PÚBLICO. BOMBEIRO. EXAME PSICOSSOMÁTICO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...] II –
A discricionariedade da qual goza a Administração Pública, na qual inclui-se o poder de fixar cláusulas em Editais de Concursos Públicos, é balizada pelos Princípios da Legalidade e da Razoabilidade, ficando sujeita ao controle do Poder Judiciário nos casos em que tais limites restarem extrapolados.
III - No que se refere ao controle do ato administrativo, cumpre ao Poder Judiciário o dever de, quando provocado, apreciar os aspectos da legalidade e verificar se a Administração Pública não ultrapassou os limites da discricionariedade, contudo, sem adentrar ao mérito administrativo. [...] (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 5013600-64.2021.8.08.0035, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Câmaras Cíveis Reunidas; DATA 08/02/2023)

Além disso, conforme teoria dos motivos determinantes, a Administração Pública fica vinculada aos motivos exarados no ato administrativo. A respeito de sua aplicação aos atos praticados por comissão de heteroidentificação em certame público, confira-se o entendimento jurisprudencial por mim perfilhado:

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. PRELIMINAR DE INOBSERVÂNCIA DA DIALETICIDADE REJEITADA. MÉRITO. CANDIDATA AUTODECLARADA PRETA OU PARDA. CRITÉRIOS DO IBGE. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. AUTODECLARAÇÃO INVALIDADA PELA COMISSÃO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. JUSTIFICATIVA EXISTENTE E VERÍDICA. INOCORRÊNCIA. VÍCIO. ANULAÇÃO DO ATO. ILEGALIDADE. INTERVENÇÃO JUDICIAL. CABIMENTO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. APELAÇÕES E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDAS. 1. Aferido que o recurso combate efetivamente a sentença recorrida, não há falar em inobservância da regularidade formal consubstanciada na dialeticidade. Preliminar rejeitada. 2. Nos termos da ADC 41, julgada pelo STF, é válida a adoção de critérios de heteroidentificação, para além da autodeclaração, pela banca examinadora de concurso público, a fim de se averiguar a legitimidade da inclusão de candidatos nas vagas destinadas a cotas raciais, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 2.1. Nas zonas de incerteza sobre a qualificação do candidato, quando houver dúvida razoável a respeito da classificação do fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial, em detrimento da heteroavaliação divergente (STF, ADC 41). 3.
Para o STJ, a motivação dos atos administrativos ?é o dever de exposição dos motivos, a demonstração de que os pressupostos de fato e de direito realmente existiram no caso concreto.
A motivação, nos atos administrativos, é obrigatória e irrecusável, não existindo, neste ponto, discricionariedade alguma por parte da Administração?
. (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.108.757/PI, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 30/11/2020, DJe de 3/12/2020.
) 4. No caso, a decisão de não enquadramento da candidata como cotista não viabilizou o exercício adequado da ampla defesa, pois não apresentou a motivação adequada do ato. 4.1.

A mera informação de indeferimento e, após a interposição de recurso administrativo, a apresentação de justificativa genérica de que a candidata não possui características fenotípicas que a identifiquem como pessoa negra, sem apontar quais atributos da sua fisionomia seriam incompatíveis com a condição de pessoa parda ou preta, indicam inexistir fundamento idôneo para a exclusão da candidata da medida de ação afirmativa,
notadamente porque a conclusão administrativa não é corroborada pela existência e veracidade da justificativa apresentada (teoria dos motivos determinantes)
. 5. O vício na motivação do ato e a decisão em desconformidade com a previsão editalícia e os elementos probatórios dos autos evidenciam a ilegitimidade da atuação administrativa e autorizam a excepcional intervenção do Poder Judiciário, com o afastamento fundamentado da relativa presunção de legalidade do ato que excluiu a candidata da lista de aprovados com direito à reserva de vagas destinadas às cotas raciais.
6. APELAÇÕES E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDAS. (TJ-DF 0707862-52.2023.8.07.0018 1838708, Relator: ALFEU MACHADO, Data de Julgamento: 26/03/2024, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: 17/04/2024)

Na esteira do entendimento externado no acórdão alhures, uma vez constatado que a conclusão exarada na decisão da banca examinadora não é corroborada pela realidade observada, ou seja, não se mostra verídica, tem-se demonstrada a mácula ao ato administrativo.

Não obstante, no caso em testilha, a partir do exame do conjunto probatório, não há como afirmar que há ilegalidade no ato administrativo impugnado pela autora/Apelante.

Apesar de ter aduzido que o procedimento foi realizado de forma genérica, sem elucidação dos critérios utilizados, tendo havido inovação no que tange à avaliação fenotípica, o edital, nos itens n. 6.9.6.4. e 6.9.6.5., prevê que os critérios fenotípicos do candidato serão levados em consideração, decerto que a inaptidão da da Apelante se deu justamente pela não constatação de traços essencial para a configuração do fenótipo nas fotografias e vídeos encaminhados.

Nesse diapasão, entendo que a Apelante não logrou êxito em demonstrar que a justificativa apresentada pela banca examinadora ao analisar o recurso administrativo e manter a declaração de sua inaptidão é realmente inverídica.

Das fotografias e vídeos (ID 11552628 e ID 11552789) que foram encaminhados à banca examinadora e anexados ao processo, não é possível se depreender, com facilidade, que a Apelante possui as características fenotípicas que a enquadrariam na cota racial,
não havendo, pois, flagrante ilegalidade na decisão unânime que culminou na declaração de sua inaptidão.

Tratam-se, na verdade, de imagens com baixa iluminação e baixa resolução, que não evidenciam, a par de quaisquer dúvidas, que a medida adotada pela comissão de heteroidentificação é teratológica e, nesse sentido, ilegal.

Saliento que, em situações diversas, isto é, quando as provas dos autos demonstram de forma indiscutível que a manifestação da comissão não condiz com a realidade fática, sendo manifesto o fenótipo do candidato e, por conseguinte, a teratologia do ato, é possível a declaração da ilegalidade do ato. Vejamos, a título de ilustração:

REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA –
Concurso Público – Candidata que se autodeclarou parda – Comissão de Avaliação que não enquadrou a impetrante na condição de afrodescendente – Presunção relativa da autodeclaração corroborada pelas fotografias juntadas aos autos – Sentença que concedeu a segurança
, por bem vislumbrar direito líquido e certo, mantida – Remessa oficial rejeitada. (TJ-SP - Remessa Necessária Cível: 1015241-03.2021.8.26.0053 São Paulo, Relator: Percival Nogueira, Data de Julgamento: 29/01/2023, 8ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 30/01/2023)

No entanto, caso a autora não seja capaz de comprovar, de maneira inequívoca, a juridicidade de seu pleito, mediante apresentação de provas robustas no processo, não há como desconstituir a presunção de veracidade do ato administrativo.
Nesse trilhar, cito:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ATO ADMINISTRATIVO . COTA RACIAL. EXCLUSÃO DE CANDIDATO. DECISÃO DA BANCA E REAFIRMADA EM SEDE DE RECURSO ADMINISTRATIVO. LEGALIDADE . APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDAS E PROVIDAS. 1. Não deve o Poder Judiciário substituir a banca examinadora na análise do mérito administrativo, sobretudo quando observadas as previsões legais e do edital, bem como concedida ao postulante a oportunidade de contraditório e à ampla defesa. 2 .
A heteroidentificação do candidato observou os critérios objetivamente estabelecidos. Assim,
a inaptidão para integrar a lista de cota racial declarada pela comissão do concurso somente pode invalidada quando produzidas provas robustas e suficientes para infirmar as conclusões, o que não restou demonstrado.
3. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDAS E PROVIDAS. (TJ-DF 0703826-64.2023.8.07 .0018 1847592, Relator.: LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 11/04/2024, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: 29/04/2024)

[...] 2.
A autodeclaração do candidato em concurso público não constitui prova absoluta, sendo passível de análise por meio de procedimento administrativo próprio da banca de heteroidentificação, encarregada de verificar a condição declarada para se concorrer às vagas reservadas aos afrodescendentes. 3.
Ausente prova inequívoca de que o candidato possui preponderantemente perfis fenótipos de uma pessoa parda, não há como desconstituir a decisão unânime da banca examinadora que indeferiu o pedido dele para concorrer no certame por meio do sistema de cotas raciais.
[...] (TJ-MT - APELAÇÃO CÍVEL: 1015878-87.2022.8 .11.0003, Relator.: MARCIO VIDAL, Data de Julgamento: 07/06/2024, Quinta Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 12/06/2024)

Sobreleva mencionar que a encampação da tese adotada pelo Juízo de piso no que concerne à ausência de comprovação do direito autoral não se mostra contraditória ao julgamento antecipado do mérito, cuja validade restou aqui assentada.

Explico.

A meu ver, a comprovação dos fatos alegados pela parte autora - nulidade do ato administrativo que a declarou inapta para concorrer às vagas destinadas à efetivação da política de cotas raciais em concursos públicos - deveria se dar por intermédio de provas documentais, já que não vislumbro a pertinência da produção de outras modalidades de prova, como a prova pericial ou testemunhal.

Nessa linha intelectiva, o momento processual adequado para a produção de provas documentais pela parte autora é o ajuizamento da ação, uma vez que tais elementos probatórios devem instruir a peça exordial, por expressa determinação do art. 434 do CPC:

Art. 434. Incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações.

Não desconheço a excepcional possibilidade de juntada de documentos em momento posterior, todavia, isso apenas é permitido em casos específicos, que não se amoldam à hipótese vertente, vide previsão do art. 435 do CPC:

“Art. 435. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.

Parágrafo único. Admite-se também a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da parte de acordo com o art. 5º.”

Ora, não se tratam de fatos ocorridos depois do articulado ou cuja necessidade de apresentação apenas surgiu após a apresentação da defesa, uma vez que dizem respeito à questão nodal da controvérsia e à própria demonstração do direito alegado pela autora, tampouco se pode defender que os documentos essenciais ao deslinde do feito apenas se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após a petição inicial.

Em suma: o direito da parte autora poderia ser comprovado documentalmente, com a apresentação, por exemplo, de fotografias e vídeos que demonstrassem de forma inequívoca seus traços fenotípicos, porém, não logrou êxito a Apelante em fazê-lo.

Quanto à análise, neste feito, dos demais candidatos considerados aptos pela comissão de heteroidentificação, essa se revela descabida, porquanto extrapola o objeto da ação, que versa sobre ato administrativo individual, pelo qual a Apelante foi declarada inapta.

Outrossim, o procedimento para interposição de recurso a ser observado no caso em comento é aquele que se encontra previsto no instrumento editalício (item 19), por força do princípio da vinculação ao edital, ressaltando-se que não havia previsão de possibilidade de envio de novas imagens ou outra modalidade de reavaliação, estando o procedimento de heteroidentificação delineado de forma exaustiva no item 6 do edital do certame.

Noutro giro, não olvido que a Apelante teve concedida em seu favor medida liminar, a qual foi confirmada por este Colegiado em sede de agravo de instrumento. Contudo, há de se ponderar que se tratava de decisão precária, na qual apenas restou analisada a probabilidade do direito alegado, e não a comprovação cabal da juridicidade do pleito.
Dessa maneira, mesmo que
,
ab initio,
tenha reputado
os elementos carreados aos autos suficientes para o deferimento da tutela de urgência, possibilitando, assim, que a autora permanecesse no concurso, a fim de assegurar a participação na etapa subsequente do certame, ao analisar o caso em sede de cognição exauriente, verifico que não houve demonstração do direito aduzido no que toca à ilegalidade do ato administrativo.

Por todo o arrazoado, concluo que, embora de fato fosse possível, em tese, reconhecer a nulidade do ato administrativo por vício no motivo e na fundamentação utilizada, não é esse o caso dos autos, porquanto a autora não foi capaz de demonstrar documentalmente que, de fato, possui os traços fenotípicos que a permitiriam concorrer às vagas reservadas para candidatos negros/pardos.

Finalmente, a título de pedido subsidiário, a Apelante requer seja garantida sua convocação na ampla concorrência, permitindo sua participação nas etapas subsequentes do certame, pois classificada na posição 2.544, já vez que o edital não estabeleceu claramente limites ou critérios objetivos para a convocação para a investigação social.

É preciso, nesse particular, elucidar a forma como se desenvolve o concurso para admissão ao curso de formação de soldados combatentes da PMES, para escorreita compreensão do pedido.

No total, o certame é composto por 10 etapas. A primeira etapa consiste no exame intelectual (prova objetiva e prova de redação), de cunho eliminatório e também classificatório. As demais etapas (2ª etapa - aferição de idade; 3ª - teste de aptidão física; 4ª - avaliação psicológica; 5ª - investigação social; 6ª exames de saúde) são apenas eliminatórias, de forma que não impactam na colocação do candidato, havendo apenas a declaração de aptidão ou não. Já na 7ª etapa, tem-se a classificação final para o curso de formação, de caráter eliminatório e classificatório, que, segundo se extrai do edital,
“consistirá na divulgação da
relação de candidatos aprovados nos limites das vagas
”
. Em seguida, serão realizadas as etapas 8ª (entrega da documentação para fins de matrícula - eliminatória), 9ª (realização do curso de formação de soldados QPMP-C - classificatória e eliminatória) e 10ª (resultado final e encerramento do curso de formação de soldado combatente QPMP-C).

No caso em voga, alega a Apelante que, ao final da quarta etapa, foi declarada inapta pela comissão de heteroidentificação e, por isso, não foi convocada para as demais etapas eliminatórias.

Importa dizer que, por força da liminar concedida anteriormente, a Apelante acabou sendo submetida às etapas 5ª e 6ª, tendo sido declarada apta, decerto tratar-se de medida de cunho satisfativo.

Ocorre que, quanto às demais etapas, é fato que essas envolvem, como visto, a análise da classificação da candidata, de modo que não há como assegurar, de forma antecipada, completa e abstrata, a participação da Apelante.
Por certo, caso se torne definitiva a decisão judicial que confirmou o ato administrativo que declarou a inaptidão da candidata para concorrer às vagas alusivas às cotas destinadas a negros/pardos, deverá a banca examinadora proceder à análise do desempenho da Apelante e realizar sua correta classificação final na listagem de ampla concorrência (7ª etapa), circunstância que irá determinar a maneira como se darão as etapas subsequente e a eventual participação da candidata nelas.

Em vista do arrazoado, o pleito subsidiário não deve ser acolhido.

Por todo o exposto, sem maiores delongas, conheço do recurso interposto, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter inalterada a sentença que julgou improcedente o pedido quanto à anulação do ato administrativo objeto da lide.

Enfim, a teor do art. 85, §11, do CPC e do precedente firmado pelo STJ (tema repetitivo n. 1.059 do STJ), majoro os honorários advocatícios devidos em 02% (dois por cento), de forma que a verba honorária totalizará 12% (doze por cento) do valor da causa atualizado; advertindo-se, entretanto, que a parte litiga sob o manto da gratuidade de justiça, motivo pelo qual a exigibilidade do montante fica suspensa (art. 98, §3º, CPC).

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 26/02/2025 às 17:47:29, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
55738526022025
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO

Acompanho o voto de relatoria no sentido de negar provimento ao recurso, porquanto não vislumbrada irregularidade no ato de eliminação da candidata.

Afinal, o certame previu a adoção do sistema misto de identificação, compreendendo duas formas distintas, quais sejam: a autoidentificação e a heteroidentificação, tendo o Supremo Tribunal Federal decidido que, conquanto seja respeitada a dignidade pessoal dos candidatos, ambas são aceitáveis do ponto de vista constitucional.

Relembro que a Suprema Corte, ao julgar a ADPF n° 186/DF, validou a política das cotas raciais para o ingresso em instituições públicas de enino superior, oportunidade em que o Ministro Ricardo Lewandowski, ao se manifestar sobre os critérios supracitados, citou a doutrinadora Daniela Ikawa
1
, nos seguintes termos:

A identificação deve ocorrer primariamente pelo próprio indivíduo, no intuito de evitar identificações externas voltadas à discriminação negativa e de fortalecer o reconhecimento da diferença. Contudo, tendo em vista o grau mediano de mestiçagem (por fenótipo) e a incertezas por ela geradas – há (...) um grau de consistência entre autoidentificação e identificação por terceiros no patamar de 79% –, essa identificação não precisa ser feita exclusivamente pelo próprio indivíduo.
Para se coibir possíveis fraude
s
na identificação no que se refere
à
obtenção de benefícios e no intuito de delinear o direito
à
redistribuição da forma mai
s
estreita possível (...), alguns mecanismos adicionais podem ser utilizados como:
(1) a elaboração de formulários com múltiplas questões sobre a raça (para se averiguar a coerência da autoclassificação); (2) o requerimento de declarações assinadas; (3) o uso de entrevistas (...); (4) a exigência de fotos; e (5)
a formação de comitês posteriores à autoidentificação pelo candidato.

A possibilidade de seleção por comitês é a alternativa mais controversa das apresentadas (...).
Essa classificação pode ser aceita respeita
d
as as seguintes condições: (a) a classificação pelo comitê
deve
ser feita posteriormente à autoidentificação do candidato como negro (preto ou pardo
)
, para se coibir a predominância de classificação por terceiros; (b) o julgamento deve ser realizado por fenótipo e não por ascendência;

(c) o grupo de candidatos a concorrer por vagas separadas deve ser composto por todos os que se tiverem classificado por uma banca também (por foto ou entrevista) como pardos ou pretos, nas combinações: pardo-pardo, pardo-preto ou preto-preto; (d) o comitê deve ser composto tomando-se em consideração a diversidade de raça, de classe econômica, de orientação sexual e de gênero e deve ter mandatos curtos”

E, valendo-se das mesmas razões de decidir, no julgamento da ADC n°41/DF, restou fixada a seguinte tese:
“É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta.

É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiário
s
de heteroidentificação, des
d
e que re
s
peitada a dignidade da pessoa humana e garantido
s
o contraditório e a ampla defesa”.

Sob tais premissas, verifico que, no caso concreto, entendeu a banca que
“o candidato reclamante não apresenta traços fenotípicos que, no
s
eu conjunto, a coloquem em situação de exclusão social, como pele escura, cabelo crespo, nariz avantajado, lábios grossos, Nesse sentido, o can
d
i
da
to e
s
tá inapto as cotas sociais referente
s
a e
ss
e concur
s
o”.

Desse modo, constatado que a apelante não preenchia as características fenotípicas para concorrer às vagas reservadas, não há falar em prevalência de sua autodeclaração.

Assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, em julgado ementado nos termos que seguem:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. LEGALIDADE. PRECEDENTES STF E STJ. NÃO ENQUADRAMENTO DA CANDIDATA NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS.
PREVISÃO NO EDITAL. DILAÇÃO PROBATÓRIA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO

(...)

IV. O Edital que regula o referido concurso público prevê a adoção do critério de fenotipia (e não do genótipo ou ancestralidade) - ou seja, a manifestação visível das características físicas da pessoa –, para a seleção de candidatos autodeclarados negros (pretos ou pardos), estabelecendo que a autodeclaração étnico-racial deve ser aferida por uma Comissão de Verificação, adotando, ainda, o sistema misto de identificação do sistema de cotas raciais, no qual o enquadramento do candidato como negro não é efetuado somente com base na autodeclaração do candidato, mas sim em uma posterior análise por comissão especial, especialmente designada heteroidentificação.

V. Acerca da legalidade da instituição de Comissão Verificadora e da análise dos fenótipos, o STF já decidiu que ́"é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa? (STF, ADC 41, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 07/05/2018). No mesmo sentido, nesta Corte: STJ, AgInt no RMS XXXXX/MS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 18/12/2020; (STJ, RMS XXXXX/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 27/2/2020.)

(...) (AgInt no RMS n. 61.579/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 27/6/20222, DJe de 1/7/2022.)

Feitas tais considerações, acompanho o eminente Relator para negar provimento ao recurso.

É como voto.

1
IKAWA, Daniela. Ações Afirmativas em Universidades, cit. pp. 129-130