Tribunal: TJES
Processo: 0010772-58.2017.8.08.0024
Classe: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Subsídios; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-11-17

Ementa:
E
MENTA
: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. SIMPLES NACIONAL. ALEGAÇÃO DE OBSCURIDADE, OMISSÃO E PREQUESTIONAMENTO. INOCORRÊNCIA DE VÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME.

Embargos de declaração opostos contra acórdão que, por unanimidade, negou provimento à apelação em ação anulatória ajuizada por empresa optante do Simples Nacional contra o Estado do Espírito Santo, mantendo exigência de ICMS e multa por operações sem emissão de documentos fiscais. A embargante sustenta existência de obscuridade e omissão, requer manifestação expressa sobre fundamentos específicos, aplicação do art. 39, § 2º, da LC 123/2006, e prequestionamento para fins recursais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

A questão em discussão consiste em verificar se o acórdão embargado contém obscuridade ou omissão quanto aos fundamentos jurídicos suscitados, autorizando o acolhimento dos embargos de declaração, inclusive para fins de prequestionamento.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

O acórdão embargado enfrentou de forma expressa a matéria, afirmando que em operações desacobertadas por nota fiscal, ainda que o contribuinte seja optante do Simples Nacional, aplica-se o regime ordinário de tributação do ICMS (LC 123/2006, art. 13, § 1º, XIII, “f”).

O julgado também reconheceu a limitação da multa a 100% do imposto, conforme a tese firmada pelo STF no Tema 863, e afastou a alegação de nulidade do auto de infração diante da comprovação das saídas sem documento fiscal.

Os embargos de declaração são cabíveis apenas para sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material, não servindo para rediscutir o mérito ou manifestar inconformismo com a decisão.

O prequestionamento pretendido não se justifica, pois ausentes os vícios do art. 1.022 do CPC; ademais, o art. 1.025 do CPC prevê a inclusão automática, para fins recursais, dos elementos suscitados, mesmo com rejeição dos embargos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

Ausentes obscuridade, omissão, contradição ou erro material, não há cabimento para embargos de declaração, ainda que com finalidade de prequestionamento.

Operações desacobertadas por nota fiscal, ainda que realizadas por contribuinte optante do Simples Nacional, sujeitam-se ao regime ordinário de tributação do ICMS.

A limitação da multa tributária a 100% do valor do imposto decorre da vedação constitucional ao confisco, conforme tese firmada no Tema 863 do STF.

Dispositivos relevantes citados
: CF, art. 150, IV; LC 123/2006, arts. 13, § 1º, XIII, “f”, e 39, § 2º; CPC, arts. 1.022 e 1.025.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 863; STJ, EDcl no AgRg no AREsp 449.296/RS, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, j. 28-04-2015, DJe 19-05-2015.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010772-58.2017.8.08.0024

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)

APELANTE: MARINETE SOUZA NASCIMENTO

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

E
MENTA
: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. SIMPLES NACIONAL. ALEGAÇÃO DE OBSCURIDADE, OMISSÃO E PREQUESTIONAMENTO. INOCORRÊNCIA DE VÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME.

Embargos de declaração opostos contra acórdão que, por unanimidade, negou provimento à apelação em ação anulatória ajuizada por empresa optante do Simples Nacional contra o Estado do Espírito Santo, mantendo exigência de ICMS e multa por operações sem emissão de documentos fiscais. A embargante sustenta existência de obscuridade e omissão, requer manifestação expressa sobre fundamentos específicos, aplicação do art. 39, § 2º, da LC 123/2006, e prequestionamento para fins recursais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

A questão em discussão consiste em verificar se o acórdão embargado contém obscuridade ou omissão quanto aos fundamentos jurídicos suscitados, autorizando o acolhimento dos embargos de declaração, inclusive para fins de prequestionamento.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

O acórdão embargado enfrentou de forma expressa a matéria, afirmando que em operações desacobertadas por nota fiscal, ainda que o contribuinte seja optante do Simples Nacional, aplica-se o regime ordinário de tributação do ICMS (LC 123/2006, art. 13, § 1º, XIII, “f”).

O julgado também reconheceu a limitação da multa a 100% do imposto, conforme a tese firmada pelo STF no Tema 863, e afastou a alegação de nulidade do auto de infração diante da comprovação das saídas sem documento fiscal.

Os embargos de declaração são cabíveis apenas para sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material, não servindo para rediscutir o mérito ou manifestar inconformismo com a decisão.

O prequestionamento pretendido não se justifica, pois ausentes os vícios do art. 1.022 do CPC; ademais, o art. 1.025 do CPC prevê a inclusão automática, para fins recursais, dos elementos suscitados, mesmo com rejeição dos embargos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

Ausentes obscuridade, omissão, contradição ou erro material, não há cabimento para embargos de declaração, ainda que com finalidade de prequestionamento.

Operações desacobertadas por nota fiscal, ainda que realizadas por contribuinte optante do Simples Nacional, sujeitam-se ao regime ordinário de tributação do ICMS.

A limitação da multa tributária a 100% do valor do imposto decorre da vedação constitucional ao confisco, conforme tese firmada no Tema 863 do STF.

Dispositivos relevantes citados
: CF, art. 150, IV; LC 123/2006, arts. 13, § 1º, XIII, “f”, e 39, § 2º; CPC, arts. 1.022 e 1.025.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 863; STJ, EDcl no AgRg no AREsp 449.296/RS, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, j. 28-04-2015, DJe 19-05-2015.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - JOSE LUIZ DA COSTA ALTAFIM - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - JOSE LUIZ DA COSTA ALTAFIM (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL N. 0010772-58.2017.8.08.0024.

EMBARGANTE: MARINETE SOUZA NASCIMENTO-ME.

EMBARGADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

V
OTO

A
legou a embargante, em síntese, que: 1) há obscuridade e omissão no acórdão; 2) “não há como afirmar que a diferença de valores é decorrente da falta de emissão de documentos fiscais. O que ocorreu foi uma presunção de operação tributável! E, nesses casos, aplica-se o artigo 39, §2º, da LC 123/2006”;
3) “requerer o posicionamento deste Tribunal acerca das seguintes causas de pedir, não mencionadas no v. Acórdão Embargado: a) inexistência de apontamento legal relativo à incidência de ICMS; b) inexistência de ato de exclusão do SIMPLES NACIONAL; e c) afronta ao princípio da não cumulatividade”; e 4) deve ser realizado o prequestionamento.

Requer
e
u
o provimento do recurso
para
suprir os vícios apontados.

O
acórdão não padece do
s
vício
s
alegado
s

porque nele foi mencionado que “em operações desacobertadas por nota fiscal, mesmo optante do Simples Nacional, aplica-se o regime ordinário de tributação do ICMS (LC nº 123/2006, art. 13, § 1º, XIII, “f”). 4. A limitação da multa tributária a 100% do valor do imposto encontra respaldo na tese firmada no Tema 863 do STF, diante da vedação constitucional ao confisco (CF, art. 150, IV). 5. Insubsistência da alegação de nulidade do auto de infração por falta de comprovação das operações, uma vez que restou evidenciada a saída de mercadorias sem emissão de documento fiscal”.

Como sabido,
o
recurso de embargos de declaração é de fundamentação vinculada,
cabível contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento ou
para
corrigir erro material, de modo que não constitui via adequada para a parte provocar rediscussão de matéria de mérito ou manifestar inconformismo diante do que restou decidido.

No mais, o
prequestionamento,
como pretendido
pela embargante
,
não se afigura
viável
porque a orientação do colendo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que os embargos de declaração, inclusive com a finalidade de prequestionamento,
só
são cabíveis quando, no acórdão embargado, houver omissão, contradição, obscuridade
ou erro material
(EDcl no AgRg no AREsp 449.296/RS, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma,
data do julgamento:
28-04-2015,
data da publicação/fonte:
DJe 19-05-2015).
Demais, o art. 1.025 do Código de Processo Civil prevê que “
C
onsideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”.

P
osto isso,
nego provimento
ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto de Relatoria.