Tribunal: TJES
Processo: 0008098-25.2023.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-10-06

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0008098-25.2023.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RODRIGO APARECIDO FIDELES DE SOUZA

APELADO: POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: ADRIEL DE OLIVEIRA SILVA - ES39101

ACÓRDÃO

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DE PROVAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALOR PROBANTE. REINCIDÊNCIA. CARACTERIZADA. DOSIMETRIA DA PENA. REFORMA. PENA-BASE. AFASTAMENTO DE VETORES INERENTES AO TIPO PENAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Trata-se de apelação criminal interposta por Rodrigo Aparecido Fideles de Souza contra a sentença que o condenou pelo crime de tráfico de drogas, com as majorantes de envolvimento de menor e emprego de arma de fogo, previstas nos artigos 33, caput, c/c 40, incisos IV e VI, da Lei nº 11.343/06. A pena definitiva foi fixada em 8 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa. O apelante pleiteia a nulidade das provas por violação de domicílio, a absolvição por insuficiência de provas e a revisão da dosimetria da pena, incluindo a aplicação do tráfico privilegiado.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em determinar: (i) se a entrada da polícia na residência do apelante, sem mandado judicial, configura violação de domicílio e invalida as provas obtidas; (ii) se o conjunto probatório é suficiente para manter a condenação por tráfico de drogas; (iii) se os antecedentes criminais, os motivos do crime, a natureza e a quantidade de drogas foram adequadamente valorados para a fixação da pena-base; (iv) se a agravante da reincidência foi corretamente aplicada; e (v) se o apelante preenche os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado.

III. Razões de decidir

3. Não ocorrência de violação de domicílio: A entrada da polícia na residência foi justificada por fundada razão (justa causa), dada a denúncia de tráfico e a visualização do apelante e de seu filho, um com arma e outro com sacola de entorpecentes, fugindo para dentro do imóvel. O crime de tráfico é permanente, o que autoriza a prisão em flagrante e a entrada sem mandado judicial.

4. Suficiência de provas para a condenação: A materialidade do delito está comprovada pelos autos de apreensão, laudos periciais e quantidade de drogas (cocaína, maconha e crack), balanças de precisão, rádios comunicadores e arma de fogo. A autoria é confirmada pelos depoimentos coerentes dos policiais militares, que presenciaram a fuga do apelante e a posse de entorpecentes. O depoimento de agentes públicos é meio de prova idôneo para fundamentar a condenação quando em harmonia com as demais provas dos autos.

5. Readequação da pena-base: Os motivos do crime (“obter renda fácil”) são inerentes ao tipo penal de tráfico de drogas e não podem ser usados para agravar a pena-base. Os maus antecedentes foram considerados para aumentar a pena na primeira fase e, no mesmo processo, a reincidência na segunda fase, o que configura
bis in idem
. No entanto, a natureza e a grande quantidade de drogas apreendidas justificam a exasperação da pena-base, conforme a preponderância prevista no art. 42 da Lei de Drogas. A pena-base, portanto, é fixada em 5 anos e 6 meses de reclusão e 500 dias-multa.

6. Manutenção da agravante da reincidência: Embora a extinção da punibilidade por indulto não afaste a reincidência, a condenação anterior transitou em julgado em 2019. O prazo de cinco anos para a depuração da reincidência, contado a partir da extinção da pena, não foi superado. Assim, a agravante de reincidência é mantida. A pena, na segunda fase, é fixada em 6 anos de reclusão e 500 dias-multa.

7. Inaplicabilidade do tráfico privilegiado: O benefício do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, Lei nº 11.343/06) é inaplicável, pois o apelante não preenche os requisitos legais. A grande quantidade e diversidade de drogas, a posse de apetrechos para o tráfico (balanças, rádios) e o envolvimento de seu filho menor na empreitada criminosa demonstram que ele se dedica a atividades criminosas. A reincidência, por si só, já afasta a possibilidade de aplicação da minorante.

8. Readequação da pena definitiva: Mantenho o aumento de pena de 1/3, em razão das majorantes de emprego de arma de fogo e de envolvimento de menor (art. 40, IV e VI, da Lei nº 11.343/06). Com a nova pena-base e o aumento, a pena definitiva é fixada em 8 anos de reclusão e 500 dias-multa.

IV. Dispositivo e tese

9. Recurso parcialmente provido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008098-25.2023.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RODRIGO APARECIDO FIDELES DE SOUZA

APELADO: POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0008098-25.2023.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RODRIGO APARECIDO FIDELES DE SOUZA

APELADO: POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: ADRIEL DE OLIVEIRA SILVA - ES39101

ACÓRDÃO

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DE PROVAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALOR PROBANTE. REINCIDÊNCIA. CARACTERIZADA. DOSIMETRIA DA PENA. REFORMA. PENA-BASE. AFASTAMENTO DE VETORES INERENTES AO TIPO PENAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Trata-se de apelação criminal interposta por Rodrigo Aparecido Fideles de Souza contra a sentença que o condenou pelo crime de tráfico de drogas, com as majorantes de envolvimento de menor e emprego de arma de fogo, previstas nos artigos 33, caput, c/c 40, incisos IV e VI, da Lei nº 11.343/06. A pena definitiva foi fixada em 8 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa. O apelante pleiteia a nulidade das provas por violação de domicílio, a absolvição por insuficiência de provas e a revisão da dosimetria da pena, incluindo a aplicação do tráfico privilegiado.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em determinar: (i) se a entrada da polícia na residência do apelante, sem mandado judicial, configura violação de domicílio e invalida as provas obtidas; (ii) se o conjunto probatório é suficiente para manter a condenação por tráfico de drogas; (iii) se os antecedentes criminais, os motivos do crime, a natureza e a quantidade de drogas foram adequadamente valorados para a fixação da pena-base; (iv) se a agravante da reincidência foi corretamente aplicada; e (v) se o apelante preenche os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado.

III. Razões de decidir

3. Não ocorrência de violação de domicílio: A entrada da polícia na residência foi justificada por fundada razão (justa causa), dada a denúncia de tráfico e a visualização do apelante e de seu filho, um com arma e outro com sacola de entorpecentes, fugindo para dentro do imóvel. O crime de tráfico é permanente, o que autoriza a prisão em flagrante e a entrada sem mandado judicial.

4. Suficiência de provas para a condenação: A materialidade do delito está comprovada pelos autos de apreensão, laudos periciais e quantidade de drogas (cocaína, maconha e crack), balanças de precisão, rádios comunicadores e arma de fogo. A autoria é confirmada pelos depoimentos coerentes dos policiais militares, que presenciaram a fuga do apelante e a posse de entorpecentes. O depoimento de agentes públicos é meio de prova idôneo para fundamentar a condenação quando em harmonia com as demais provas dos autos.

5. Readequação da pena-base: Os motivos do crime (“obter renda fácil”) são inerentes ao tipo penal de tráfico de drogas e não podem ser usados para agravar a pena-base. Os maus antecedentes foram considerados para aumentar a pena na primeira fase e, no mesmo processo, a reincidência na segunda fase, o que configura
bis in idem
. No entanto, a natureza e a grande quantidade de drogas apreendidas justificam a exasperação da pena-base, conforme a preponderância prevista no art. 42 da Lei de Drogas. A pena-base, portanto, é fixada em 5 anos e 6 meses de reclusão e 500 dias-multa.

6. Manutenção da agravante da reincidência: Embora a extinção da punibilidade por indulto não afaste a reincidência, a condenação anterior transitou em julgado em 2019. O prazo de cinco anos para a depuração da reincidência, contado a partir da extinção da pena, não foi superado. Assim, a agravante de reincidência é mantida. A pena, na segunda fase, é fixada em 6 anos de reclusão e 500 dias-multa.

7. Inaplicabilidade do tráfico privilegiado: O benefício do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, Lei nº 11.343/06) é inaplicável, pois o apelante não preenche os requisitos legais. A grande quantidade e diversidade de drogas, a posse de apetrechos para o tráfico (balanças, rádios) e o envolvimento de seu filho menor na empreitada criminosa demonstram que ele se dedica a atividades criminosas. A reincidência, por si só, já afasta a possibilidade de aplicação da minorante.

8. Readequação da pena definitiva: Mantenho o aumento de pena de 1/3, em razão das majorantes de emprego de arma de fogo e de envolvimento de menor (art. 40, IV e VI, da Lei nº 11.343/06). Com a nova pena-base e o aumento, a pena definitiva é fixada em 8 anos de reclusão e 500 dias-multa.

IV. Dispositivo e tese

9. Recurso parcialmente provido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
RODRIGO APARECIDO FIDELES DE SOUZA
, inconformado com a r. sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, que o condenou pela prática do crime capitulado no artigo 33, caput, c/c artigo 40, incisos IV e VI, ambos da Lei n.º 11.343/06 à pena de 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, além de 500 (quinhentos) dias-multa.

A defesa no id. 13529524, busca pela absolvição do apelante ante a nulidade do ingresso policial na residência.

Requer, ainda, a absolvição por insuficiência de provas.

Busca, ainda, a redução da pena-base, afastando as circunstâncias judiciais valoradas negativamente para que seja fixada no mínimo legal.

Requer ainda, a aplicação do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 e a detração da pena.

Por fim, deseja recorrer em liberdade.

Contrarrazões no id. 15100538, pelo não provimento do recurso.

Parecer ministerial no id. 15558725 por intermédio do Procurador Almiro Gonçalves da Rocha, pelo parcial provimento do recurso.

É o relatório.

À revisão.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0008098-25.2023.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RODRIGO APARECIDO FIDELES DE SOUZA

APELADO: POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: ADRIEL DE OLIVEIRA SILVA - ES39101

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente descreve a denúncia (fl. 02):

[...]

“Consta do Inquérito Policial em anexo, que serve de base à presente denúncia, que no dia 06 de dezembro de 2023, às 20:46hrs, na Rua Itapemirim, bairro São Diogo II, município de Serra-ES, o ora denunciado, RODRIGO APARECIDO FIDELES DE SOUZA, na companhia de seu filho, menor de idade Yuri Eduardo Martins Fideles, consciente e voluntariamente, trazia consigo, com a finalidade de traficância ilícita de entorpecentes, para seu nefasto lucro, 165 (cento e sessenta e cinco) pinos de substância análoga a cocaína, e mantinham em depósito 164 (cento e sessenta e quatro) buchas pesando 42g (quarenta e dois) de maconha; 01 (uma) porção pesando 1,066kg (um quilo e sessenta e seis) de substância análoga a maconha, 01 (uma) porção de 71gr (setenta e um) de substância análoga a cocaína; 87 (oitenta e sete) pedras de substância análoga a crack.

Além disso, o denunciado mantinha em depósito 03 (três) balanças de precisão; 02 (dois) rádios comunicadores, 03 (três) carregadores sobressalentes de metralhadora; e 03 (três) pacotes de micro pinos utilizados nos embalos de entorpecentes. Ademais, foi apreendida uma arma de fogo, qual seja metralhadora de fabricação caseira, calibre .380 ACP, n° de série ilegível e 13 (treze) munições, calibre .380. (vide B.U. n° 53087818 e Auto de Apreensão (2090.3.24969/2023).

Narram os autos que nas condições de data, horário e local mencionados, policiais militares realizavam patrulhamento no bairro de São Diogo II, quando foram informados por um transeunte, que não quis se identificar, que na Rua Itapemirim havia indivíduos realizando a mercancia de entorpecentes e portando arma de fogo em mãos, amedrontando os moradores do local.

Infere-se dos autos que os militares então deslocaram-se até o endereço informado quando, ao chegarem, visualizaram dois indivíduos, sendo posteriormente identificados como sendo o denunciado RODRIGO e seu filho Yuri, de 13 anos de idade, sendo que o denunciado possuía em mãos uma sacola plástica e Yuri uma metralhadora caseira.

Consta no IP que, assim que RODRIGO e Yuri notaram a presença policial, evadiram-se para o interior da residência a qual estavam em frente, ao lado do imóvel n° 106, que encontrava-se com o portão aberto, agindo assim em desobediência às ordens de parada emanada pelos militares.

Na sequência, os PM’s, diante do flagrante, foram ao encalço dos indivíduos, requisitando reforço de outras viaturas para realizar um cerco nos fundos do imóvel, com fim de evitar a evasão dos meliantes.

Narram, também, os autos que foi visualizado pelos militares o momento em que RODRIGO jogou uma sacola plástica do terceiro andar do imóvel e pulou para o quintal da residência, ocasião na qual os agentes públicos lograram êxito em captura-lo.

Ato contínuo, os PM’s arrecadaram a sacola plástica dispensada pelo denunciado, verificando que em seu interior continha 165 (cento e sessenta e cinco) pinos de substância análoga a cocaína, embalados e prontos para a venda.

Posteriormente, os militares adentraram a residência, ocasião na qual abordaram outros dois indivíduos, Keven Leanderson Cortteleti Soares da Silva e Yuri, sendo este último filho de RODRIGO, sendo este último o indivíduo visualizado pelos PM’s portando o armamento de fogo em mãos na companhia do denunciado.

Procedida a busca no imóvel, próximo a Yuri e Keven os PMs encontraram a metralhadora vista pelos militares no momento em que os indivíduos evadiram, e ainda, com ajuda do cão farejador da polícia, foi possível identificar diversos pontos de odor na residência, onde estavam escondidas várias sacolas.

Infere-se dos autos que, no interior das sacolas escondidas foi encontrado mais 164 (cento e sessenta e quatro) buchas pesando 42g (quarenta e dois) e 01 (uma) porção pesando 1,066kg (um quilo e sessenta e seis) de substância análoga a maconha, 01 (uma) porção de 71gr (setenta e um) de substância análoga a cocaína e 87 (oitenta e sete) pedras de substância análoga a crack, 03 (três) balanças de precisão, 02 (dois) rádios comunicadores, 03 (três) pacotes de micro pinos utilizados nos embalos de entorpecentes, 13 (treze) munições, calibre .380 e 03 (três) carregadores sobressalentes de metralhadora.

Pelas circunstâncias, estando o denunciado RODRIGO trazendo consigo material ilícito dirigido à mercancia (denotando atividade do nefasto comércio de entorpecentes) e ainda mantendo em depósito entorpecentes, foi o referido meliante detido em estado de flagrância e conduzido à Delegacia para as providências de praxe.

Insta salientar, por fim, que a partir da detida análise de todas as circunstâncias, bem como da dinâmica dos fatos narrados, em que os policiais avistaram RODRIGO e Yuri juntos, sendo que o denunciado encontrava-se em posse de sacola com entorpecentes e Yuri em posse da arma de fogo, somado ao teor das declarações dos mesmos, que afirmam que o denunciado RODRIGO é pai de Yuri e residem juntos, depreende-se que o denunciado e Yuri agiam em unidade de desígnios, portando a arma de fogo e as munições apreendidas de forma compartilhada. ”

[...]

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
RODRIGO APARECIDO FIDELES DE SOUZA
, inconformado com a r. sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, que o condenou pela prática do crime capitulado no artigo 33, caput, c/c artigo 40, incisos IV e VI, ambos da Lei n.º 11.343/06 à pena de 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, além de 500 (quinhentos) dias-multa.

A defesa no id. 13529524, busca pela absolvição do apelante ante a nulidade do ingresso policial na residência.

Requer, ainda, a absolvição por insuficiência de provas.

Busca, ainda, a redução da pena-base, afastando as circunstâncias judiciais valoradas negativamente para que seja fixada no mínimo legal.

Requer ainda, a aplicação do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 e a detração da pena.

Por fim, deseja recorrer em liberdade.

Da Preliminar de Nulidade de Provas por Violação de Domicílio

A defesa alega que a entrada dos policiais na residência do apelante foi ilícita, pois não houve autorização judicial nem justa causa para a busca domiciliar, o que tornaria as provas obtidas nulas.

Contudo, tal alegação não procede. Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é válida quando amparada em
fundadas razões
que indiquem a ocorrência de um crime em flagrante delito dentro da residência.

O crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, o que significa que a situação de flagrância se protrai no tempo, autorizando a intervenção policial.

No caso dos autos, os policiais receberam uma denúncia anônima de que, na Rua Itapemirim, indivíduos estavam traficando e portando armas, aterrorizando os moradores.

Ao chegarem ao local, a guarnição visualizou o apelante e seu filho entrando na residência, sendo que um deles portava uma arma de fogo e o outro uma sacola plástica.

Ao notarem a presença policial, ambos desobedeceram a ordem de parada e fugiram para o interior do imóvel, que estava com o portão aberto.

Um dos policiais testemunhou o apelante jogando uma sacola do terceiro andar do imóvel e pulando para o quintal para tentar fugir. A sacola continha 165 pinos de cocaína.

Essas circunstâncias constituem as fundadas razões necessárias para a entrada dos policiais e a realização da prisão em flagrante, validando a ação e as provas obtidas.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reforça que, havendo elementos que indiquem a ocorrência de um crime no interior da residência, o sacrifício da inviolabilidade do domicílio é permitido.

Portanto, afasto a preliminar de nulidade.

Do Mérito

Da Alegação de Insuficiência de Provas

A defesa argumenta que a condenação se baseou em suposições e que as provas são insuficientes, destacando contradições nos depoimentos dos policiais.

No entanto, a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas estão plenamente comprovadas. A materialidade é confirmada pelo auto de apreensão, pelos laudos periciais de exame químico e balístico, e pela grande quantidade e diversidade de drogas e apetrechos apreendidos. A prova oral, colhida sob o crivo do contraditório, é robusta e consistente.

Os depoimentos dos policiais militares Rafael Braga da Silva e Leonardo Canal de Souza são coesos e corroboram a dinâmica dos fatos.

Ambos relataram que a guarnição se dirigiu ao local após denúncia de tráfico. Ao chegarem, viram o apelante e seu filho com uma sacola e uma arma de fogo, respectivamente, e que ambos fugiram para dentro da residência ao avistarem a viatura.

Um dos policiais viu o réu jogando uma sacola do terceiro andar do imóvel durante a fuga. A sacola continha 165 pinos de cocaína. No interior da residência, com o auxílio de um cão farejador, foram encontrados mais entorpecentes e materiais relacionados ao tráfico.

As pequenas discrepâncias nos depoimentos, como o horário ou o número exato de indivíduos, não comprometem a essência do relato.

As narrativas dos agentes públicos, quando harmônicas e em consonância com as demais provas, possuem valor probatório relevante e são idôneas para embasar a condenação, especialmente quando a defesa não demonstra qualquer interesse em prejudicar o réu.

Portanto, a condenação baseada nas provas documentais e na prova oral colhida é adequada, não havendo que se falar em absolvição por insuficiência probatória.

Da Dosimetria da Pena

A defesa pleiteia a revisão da dosimetria da pena, alegando a inadequação da valoração dos antecedentes, motivos e a reincidência, além de defender a aplicação do tráfico privilegiado.

a) Da pena-base

Na primeira fase, o magistrado de primeiro grau fixou a pena-base acima do mínimo legal, em 6 anos de reclusão e 500 dias-multa, valorando negativamente os antecedentes criminais, os motivos e a natureza e quantidade das drogas.

No entanto, a fundamentação utilizada merece reparo.

A alegação de que a conduta do réu foi impulsionada pela "intenção de obter renda fácil" é inerente ao tipo penal de tráfico de drogas e não pode ser utilizada para exasperar a pena-base.

Quanto aos antecedentes, embora o entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça seja de que condenações anteriores com prazo superior a cinco anos podem ser usadas para caracterizar maus antecedentes (e não a reincidência), uma pena de seis anos e seis meses de reclusão foi fixada pelo magistrado na segunda fase em razão da reincidência.

A utilização de uma mesma condenação para exasperar a pena-base e agravar a pena na segunda fase (reincidência) configura
bis in idem
.

Apesar disso, a natureza e a quantidade de drogas apreendidas justificam a exasperação da pena-base, pois são preponderantes sobre as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal.

As grandes quantidades de diferentes tipos de entorpecentes (165 pinos de cocaína, 164 buchas de maconha, 1 porção de 1,066kg de maconha, 1 porção de 71g de cocaína, 87 pedras de crack) indicam um maior grau de periculosidade da conduta.

Portanto, com a reforma, a pena-base deve ser readequada.

A exasperação da pena com base apenas na natureza e quantidade das drogas, sem levar em consideração os antecedentes e os motivos do crime, que são inerentes ao tipo penal, justifica a fixação da pena em um patamar de cinco anos e seis meses de reclusão, além de 500 dias-multa.

b) Da segunda fase da dosimetria

Na segunda fase, o magistrado de primeiro grau aplicou a agravante da reincidência, aumentando a pena em seis meses.

A defesa alega que o réu não poderia ser considerado reincidente, pois a punibilidade de sua condenação anterior foi extinta por indulto em 2020, e já teriam se passado mais de cinco anos até a prática do novo crime (dezembro de 2023).

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça de Minas Gerais corrobora esse entendimento.

Embora a extinção da punibilidade por indulto não afaste a reincidência, o período de cinco anos (chamado de período depurador) para a sua aferição se inicia a partir da data da publicação do decreto que concede o benefício, e não da data da decisão judicial que a declara.

O indulto em questão foi concedido pelo Decreto nº 9.246/2017. Como o novo crime foi cometido em dezembro de 2023, o prazo de cinco anos entre a extinção da pena (dezembro de 2017) e a nova infração já havia sido superado, o que afasta a agravante de reincidência.

No entanto, há que se observar que, no caso, a certidão de antecedentes do apelante atesta que ele foi condenado em processo transitado em julgado em 2019, ou seja, dentro do prazo de cinco anos para fins de reincidência (art. 64, I, CP). Portanto, o apelante é reincidente.

Assim, com a manutenção da agravante da reincidência, e com base na pena de cinco anos e seis meses de reclusão da primeira fase, a pena na segunda fase deve ser fixada em seis anos de reclusão, permanecendo os 500 dias-multa.

c) Da terceira fase da dosimetria e do tráfico privilegiado

Na terceira fase, a sentença aplicou a causa de aumento de pena de 1/3, em razão do uso de arma e do envolvimento de menor, o que resultou na pena definitiva de 8 anos e 6 meses de reclusão e 500 dias-multa.

A defesa, por sua vez, requer a aplicação do tráfico privilegiado.

Conforme a Lei nº 11.343/06, o tráfico privilegiado pode ser aplicado se o agente for primário, tiver bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa.

No presente caso, o réu não cumpre os requisitos.

A própria dinâmica dos fatos, com a apreensão de grande quantidade e diversidade de drogas, balanças de precisão, rádios comunicadores e arma de fogo, aliada ao envolvimento de seu filho menor, demonstra que o apelante se dedica a atividades criminosas e não se trata de um traficante ocasional.

Além disso, como demonstrado na análise da segunda fase, o apelante é reincidente, o que impede a aplicação do benefício.

Desta forma, mantenho o aumento de 1/3 em razão das majorantes previstas no artigo 40, incisos IV e VI, da Lei nº 11.343/06.

Com base na pena intermediária de seis anos de reclusão e 500 dias-multa, e aplicando o aumento de 1/3, a pena definitiva fica fixada em 8 anos de reclusão e 500 dias-multa.

d) Da detração e do regime inicial

Por fim, no que se refere à detração, o magistrado de primeiro grau reconheceu a prisão cautelar do apelante por 287 dias.

Contudo, como não houve alteração do regime inicial de cumprimento da pena, a detração deve ser realizada pelo Juízo da Execução Penal.

Por fim, indeferido o pedido do apelante em recorrer em liberdade, por não terem sido alterados os fundamentos da prisão preventiva.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, rejeito a preliminar de nulidade das provas e, no mérito, dou parcial provimento ao recurso de apelação para reformar a dosimetria da pena, mantendo a sentença nos demais capítulos.

Fixa-se a pena-base em 5 anos e 6 meses de reclusão e 500 dias-multa, afastando-se a valoração negativa dos antecedentes e dos motivos do crime, que são inerentes ao tipo penal.

Na segunda fase, com a agravante da reincidência, elevo a pena em 6 meses, fixando-a em 6 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Na terceira fase, mantenho a causa de aumento de pena de 1/3, em razão das majorantes dos incisos IV e VI do art. 40 da Lei nº 11.343/06, o que resulta na pena definitiva de 8 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Mantenho o regime inicial fechado, bem como as demais disposições da sentença.

É o voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.