Tribunal: TJES
Processo: 0003681-72.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão julgador: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Infração Administrativa
Data de julgamento: 2025-10-08

Ementa:
Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO POR RECEBIMENTO DE BENS SEM DOCUMENTAÇÃO FISCAL. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL COM BENS MÓVEIS. INEXIGIBILIDADE DO IMPOSTO E DA MULTA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que julgou procedente Ação Anulatória de Débito Tributário ajuizada por TUBULAR ANDAIMES E LOCAÇÕES DE EQUIPAMENTOS LTDA., desconstituindo o Auto de Infração nº 2.089.442-3 e a respectiva Certidão de Dívida Ativa nº 09930/2020. A autuação teve por fundamento o recebimento, pela empresa, de bens móveis destinados à integralização do capital social sem emissão de nota fiscal, com exigência de ICMS e aplicação de multa por descumprimento de obrigação acessória.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a entrada de bens móveis destinados à integralização do capital social configura fato gerador do ICMS; (ii) estabelecer se a ausência de nota fiscal emitida pela empresa constitui infração passível de multa, mesmo antes de sua inscrição como contribuinte; (iii) determinar se é cabível a condenação do ente público ao pagamento de honorários advocatícios na hipótese.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A entrada de bens no patrimônio da empresa, com o objetivo de integralizar capital social, possui natureza societária e não configura operação mercantil, afastando a incidência do ICMS.

4. A presunção de ocorrência de operação tributável, invocada com base na ausência de nota fiscal, é relativa (juris tantum) e foi afastada por robusta prova pericial e documental, que comprova a finalidade não mercantil dos bens.

5. No momento da integralização dos bens, a empresa ainda não possuía inscrição estadual, não sendo contribuinte do ICMS e, portanto, não sujeita ao cumprimento de obrigações acessórias previstas no RICMS/ES.

6. A aplicação de multa por descumprimento de obrigação acessória pressupõe a existência de sujeito passivo validamente constituído, condição inexistente no caso concreto.

7. O princípio da causalidade justifica a condenação do Estado em honorários, pois foi sua conduta que ensejou o ajuizamento da ação anulatória.

8. A fixação dos honorários por equidade é incabível, pois o valor do proveito econômico é mensurável e relevante, devendo incidir a regra geral do art. 85, § 3º, I, do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A integralização de capital social com bens móveis não configura circulação de mercadoria e, portanto, não enseja a incidência de ICMS.

2. A obrigação de emissão de nota fiscal pressupõe a condição de contribuinte regularmente inscrito, inexistente antes da formalização cadastral da empresa.

3. A aplicação de penalidade por descumprimento de obrigação acessória exige a existência de sujeito passivo legalmente constituído como contribuinte no momento do fato gerador.

4. A Fazenda Pública que impõe lançamento indevido responde pelos ônus sucumbenciais decorrentes da demanda anulatória.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 156, § 2º, I; CTN, art. 36, I; CPC, arts. 85, §§ 3º, I, 8º e 11; RICMS/ES, arts. 539, 544, II, 546, I e 643; Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 75, §§ 3º, XI, “a”, e 9º, I.

Jurisprudência relevante citada:
TJES, Agravo de Instrumento n. 0004517-46.2019.8.08.0014, 4ª Câmara Cível, Rel. Des. Manoel Alves Rabelo, j. 04.11.2019, pub. 11.11.2019.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003681-72.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: TUBULAR ANDAIMES E LOCACOES DE EQUIPAMENTOS LTDA

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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EMENTA

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO POR RECEBIMENTO DE BENS SEM DOCUMENTAÇÃO FISCAL. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL COM BENS MÓVEIS. INEXIGIBILIDADE DO IMPOSTO E DA MULTA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que julgou procedente Ação Anulatória de Débito Tributário ajuizada por TUBULAR ANDAIMES E LOCAÇÕES DE EQUIPAMENTOS LTDA., desconstituindo o Auto de Infração nº 2.089.442-3 e a respectiva Certidão de Dívida Ativa nº 09930/2020. A autuação teve por fundamento o recebimento, pela empresa, de bens móveis destinados à integralização do capital social sem emissão de nota fiscal, com exigência de ICMS e aplicação de multa por descumprimento de obrigação acessória.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a entrada de bens móveis destinados à integralização do capital social configura fato gerador do ICMS; (ii) estabelecer se a ausência de nota fiscal emitida pela empresa constitui infração passível de multa, mesmo antes de sua inscrição como contribuinte; (iii) determinar se é cabível a condenação do ente público ao pagamento de honorários advocatícios na hipótese.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A entrada de bens no patrimônio da empresa, com o objetivo de integralizar capital social, possui natureza societária e não configura operação mercantil, afastando a incidência do ICMS.

4. A presunção de ocorrência de operação tributável, invocada com base na ausência de nota fiscal, é relativa (juris tantum) e foi afastada por robusta prova pericial e documental, que comprova a finalidade não mercantil dos bens.

5. No momento da integralização dos bens, a empresa ainda não possuía inscrição estadual, não sendo contribuinte do ICMS e, portanto, não sujeita ao cumprimento de obrigações acessórias previstas no RICMS/ES.

6. A aplicação de multa por descumprimento de obrigação acessória pressupõe a existência de sujeito passivo validamente constituído, condição inexistente no caso concreto.

7. O princípio da causalidade justifica a condenação do Estado em honorários, pois foi sua conduta que ensejou o ajuizamento da ação anulatória.

8. A fixação dos honorários por equidade é incabível, pois o valor do proveito econômico é mensurável e relevante, devendo incidir a regra geral do art. 85, § 3º, I, do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A integralização de capital social com bens móveis não configura circulação de mercadoria e, portanto, não enseja a incidência de ICMS.

2. A obrigação de emissão de nota fiscal pressupõe a condição de contribuinte regularmente inscrito, inexistente antes da formalização cadastral da empresa.

3. A aplicação de penalidade por descumprimento de obrigação acessória exige a existência de sujeito passivo legalmente constituído como contribuinte no momento do fato gerador.

4. A Fazenda Pública que impõe lançamento indevido responde pelos ônus sucumbenciais decorrentes da demanda anulatória.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 156, § 2º, I; CTN, art. 36, I; CPC, arts. 85, §§ 3º, I, 8º e 11; RICMS/ES, arts. 539, 544, II, 546, I e 643; Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 75, §§ 3º, XI, “a”, e 9º, I.

Jurisprudência relevante citada:
TJES, Agravo de Instrumento n. 0004517-46.2019.8.08.0014, 4ª Câmara Cível, Rel. Des. Manoel Alves Rabelo, j. 04.11.2019, pub. 11.11.2019.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, contra a r. sentença de id. 15149090, prolatada pelo juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória, que, nos autos da Ação Anulatória de Débito Tributário ajuizada por
TUBULAR ANDAIMES E LOCACOES DE EQUIPAMENTOS LTDA
, julgou procedente o pedido autoral para desconstituir o Auto de Infração nº 2.089.442-3 e a correspondente Certidão de Dívida Ativa nº 09930/2020.

Em suas razões recursais, o Estado apelante alega, em síntese, que:
(i)
a entrada dos bens destinados à integralização do capital social, desacompanhados de documento fiscal, atrai a presunção legal de ocorrência de operação tributável, o que enseja a exigência do ICMS;
(ii)
a autuação contempla tanto a exigência do ICMS quanto a aplicação de multa por descumprimento de obrigação acessória, sanção esta que possui fundamentação autônoma e independe da existência de fato gerador do tributo;
(iii)
subsidiariamente, caso mantida a anulação do imposto, deve ser preservada a multa aplicada em razão do descumprimento da obrigação acessória autônoma;
(vi)
não deu causa à demanda, razão pela qual não deve ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios, os quais, se mantidos, devem ser arbitrados por equidade no valor de R$ 1.000,00 (mil reais).

Pleiteia, portanto, a reforma da r. sentença para que seja reconhecida a validade integral do Auto de Infração ou, subsidiariamente, para que seja mantida a multa por descumprimento de obrigação acessória, com a inversão dos ônus sucumbenciais.

Contrarrazões em id. 15149106, em que a parte apelada pugna pelo desprovimento do recurso e pela manutenção da sentença.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta de julgamento.

Vitória/ES, 7 de agosto de 2025

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VOTO VENCEDOR

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, contra a r. sentença de id. 15149090, prolatada pelo juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória, que, nos autos da Ação Anulatória de Débito Tributário ajuizada por
TUBULAR ANDAIMES E LOCACOES DE EQUIPAMENTOS LTDA
, julgou procedente o pedido autoral para desconstituir o Auto de Infração nº 2.089.442-3 e a correspondente Certidão de Dívida Ativa nº 09930/2020.

Em suas razões recursais, o Estado apelante alega, em síntese, que:
(i)
a entrada dos bens destinados à integralização do capital social, desacompanhados de documento fiscal, atrai a presunção legal de ocorrência de operação tributável, o que enseja a exigência do ICMS;
(ii)
a autuação contempla tanto a exigência do ICMS quanto a aplicação de multa por descumprimento de obrigação acessória, sanção esta que possui fundamentação autônoma e independe da existência de fato gerador do tributo;
(iii)
subsidiariamente, caso mantida a anulação do imposto, deve ser preservada a multa aplicada em razão do descumprimento da obrigação acessória autônoma;
(vi)
não deu causa à demanda, razão pela qual não deve ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios, os quais, se mantidos, devem ser arbitrados por equidade no valor de R$ 1.000,00 (mil reais).

Pleiteia, portanto, a reforma da r. sentença para que seja reconhecida a validade integral do Auto de Infração ou, subsidiariamente, para que seja mantida a multa por descumprimento de obrigação acessória, com a inversão dos ônus sucumbenciais.

Contrarrazões em id. 15149106, em que a parte apelada pugna pelo desprovimento do recurso e pela manutenção da sentença.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso em sua integralidade e passo ao exame do mérito.

Na origem, trata-se de Ação Anulatória de Débito Tributário ajuizada por TUBULAR ANDAIMES E LOCACOES DE EQUIPAMENTOS LTDA em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, objetivando a desconstituição do crédito tributário oriundo do Auto de Infração nº 2.089.442-3.

O fator que gerou a alegada obrigação tributária foi a constituição da empresa apelada, cujo capital social, no valor de R$ 70.000,00, foi integralizado pelos sócios parte em moeda corrente e parte pela conferência de bens móveis de suas propriedades. Conforme detalhado na Cláusula Terceira do Contrato Social (fls. 31-34), foram aportados, entre outros bens, betoneiras, andaimes tubulares e andaimes fachadeiros, totalizando R$ 46.910,70 em ativos essenciais para o início da atividade empresarial de locação de equipamentos.

A autoridade fiscal, ao analisar o ato constitutivo, entendeu que a entrada desses bens no patrimônio da nova pessoa jurídica, por não estar acompanhada de nota fiscal de entrada emitida pela própria empresa, configuraria a infração de "receber mercadorias desacompanhadas de documentação fiscal hábil". Com base nesse entendimento, lavrou o referido Auto de Infração, exigindo o ICMS sobre o valor dos bens e a multa correspondente.

Pois bem.

A controvérsia cinge-se à legalidade de auto de infração lavrado em desfavor da empresa apelada, sob o fundamento de "receber mercadorias desacompanhadas de documentação fiscal hábil". O Estado apelante defende a validade da autuação, sustentando que a entrada dos bens sem nota fiscal atrai a presunção legal de ocorrência de operação tributável, ensejando a cobrança do ICMS (art. 75, § 9º, I, da Lei Estadual nº 7.000/2001), e, de forma autônoma, a aplicação de multa por descumprimento de obrigação acessória (art. 75, § 3º, XI, “a”, da mesma lei).

A tese do Fisco, contudo, não se sustenta diante do robusto conjunto probatório produzido nos autos, em especial o laudo pericial contábil de id. 15148219, que serviu de base segura para o convencimento do magistrado de piso.

De plano, aponto que a presunção de ocorrência de operação tributável, arguida pelo Estado, é relativa (
juris tantum
) e foi cabalmente afastada pela prova dos autos. A questão foi exaustivamente analisada pela perícia técnica (id. 15148219), amparado no Contrato Social da empresa (fls. 31-34), demonstrou de forma inequívoca que
a operação que deu origem à autuação não foi um ato de mercancia, mas sim a integralização de capital social com bens
(andaimes, betoneiras, etc.) que passaram a compor o ativo imobilizado da apelada, sendo essenciais à sua atividade de locação de equipamentos.

Tal operação, de natureza eminentemente societária e civil, não se confunde com a "circulação de mercadorias", fato gerador do ICMS. Por essa razão, a fundamentação legal utilizada pelo apelante para a autuação, notadamente os artigos 539 e 546 do RICMS/ES, não se aplica ao caso concreto, uma vez que ambos os dispositivos regulam a entrada de "bens ou mercadorias" em operações comerciais, e, como exaustivamente demonstrado, os ativos integralizados não possuíam natureza mercantil.

Ademais, este Egrégio Tribunal, em caso análogo que tratava da imunidade de ITBI na integração de capital social, já se manifestou no sentido de que o objetivo do legislador constitucional foi o de facilitar a criação de novas sociedades, afastando a tributação sobre os bens estritamente necessários para a formação do capital.
Mutatis mutandis
, o mesmo raciocínio se aplica à não incidência de ICMS, conforme se depreende do julgado (destaquei):

AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRANSMISSÃO DE BENS – INCORPORAÇÃO PELAS PESSOAS JURÍDICAS – INCIDÊNCIA DO ITBI SOBRE O MONTANTE QUE SUPLANTA O CAPITAL INTEGRALIZADO – POSSIBILIDADE - RECURSO DESPROVIDO. 1.
O legislador elegeu como imunes à incidência do imposto aqueles fatos relacionados à transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital.
2. Pela literalidade dos artigos 156, §2º, I, da CF, e 36, inciso I, do CTN,
tudo aquilo que for incorporado na forma de capital social é imune.
A contrario sensu, os valores excedentes devem sofrer a incidência tributária. 3. Não é razoável a aplicação da imunidade tributária sobre o valor total do imóvel incorporado ao patrimônio da pessoa jurídica, quando apenas parte dele foi suficiente para a integralização do capital social. 4.
O objetivo do legislador foi de facilitar a instituição/criação de novas sociedades e a movimentação de bens que representassem o capital exigido para tal finalidade,
e não criar mecanismos a fim de que os sócios transferissem para o patrimônio da pessoa jurídica imóveis de valor superior àquele necessário à integralização do capital social, ficando totalmente imunes à tributação. 5. Recurso improvido. (Agravo de instrumento n. 0004517-46.2019.8.08.0014, órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Manoel Alves Rabelo, data do julgamento: 04-11-2019, data da publicação no Diário: 11-11-2019).

O ponto fulcral da demanda, contudo, reside na cronologia dos fatos. O laudo pericial atestou que a integralização dos bens ocorreu em 01/03/2012. A empresa, por sua vez, somente obteve sua inscrição estadual, tornando-se contribuinte do ICMS, em 28/03/2012.

Ora, as obrigações acessórias, como a de emitir documentos fiscais, são impostas por lei aos sujeitos passivos da obrigação tributária, ou seja, aos contribuintes. Na data em que o fato ocorreu (entrada dos bens no patrimônio da pessoa jurídica em formação),
a empresa apelada ainda não ostentava a condição de contribuinte do ICMS, não estando, portanto, sujeita aos deveres instrumentais previstos no RICMS/ES,
como a emissão de nota fiscal de entrada (art. 546, I).

A obrigação de emitir um documento fiscal é um ato formal que pressupõe a existência e a regularidade cadastral do contribuinte no momento da ocorrência do fato. Assim, exigir que a empresa, antes mesmo de existir formalmente perante o fisco estadual, cumprisse tal obrigação, fere o princípio da segurança jurídica, pois imporia ao particular um dever que, no momento da prática do ato, era legalmente inexigível.

Outrossim, embora o Estado apelante defenda a autonomia da obrigação acessória, tal entendimento não socorre o Fisco no caso concreto, eis que a exigibilidade de qualquer obrigação tributária, seja ela principal ou acessória, pressupõe a existência de um sujeito passivo validamente constituído como tal.

Deste modo, no caso em tela, a questão determinante não é a relação entre as obrigações, mas a própria condição da apelada no momento do fato; se a empresa ainda não era contribuinte do ICMS, não estava sujeita ao poder de fiscalização que justificaria a imposição de deveres instrumentais autônomos.

Soma-se a isso o fato de que o próprio dispositivo legal invocado pelo Estado em suas razões recursais para justificar a emissão de nota fiscal avulsa, o art. 544, II, do RICMS/ES, é manifestamente inaplicável ao caso, pois trata de "
[...] outras saídas não especificadas e não sujeitas à tributação, quando o remetente for pessoa não inscrita como contribuinte
". A operação em tela, contudo, não foi uma "saída", mas sim a incorporação de bens no patrimônio da pessoa jurídica.

Dessa forma, a infração capitulada no art. 643 do RICMS/ES ("
receber mercadorias desacompanhadas de documentação fiscal hábil
") não pode subsistir, primeiro porque os bens em questão não se enquadram no conceito técnico-tributário de "mercadoria", e principalmente porque
se a apelada não estava obrigada a emitir a nota fiscal de entrada no momento da integralização por ainda não ostentar a condição de contribuinte, torna-se logicamente impossível autuá-la por receber bens sem um documento que ela mesma não tinha o dever legal de produzir.

Assim, concluiu o perito que não é devido o pagamento do imposto e da multa decorrente, entendimento do qual compartilho.

Por fim, o Estado apelante pleiteia, subsidiariamente, o afastamento de sua condenação em honorários advocatícios, com base no princípio da causalidade, ou, alternativamente, sua fixação por equidade.

Nenhum dos pedidos merece acolhida.

O princípio da causalidade, em matéria de sucumbência, estabelece que a parte que deu causa à instauração do processo deve arcar com os respectivos ônus. No caso, foi a administração tributária que, ao efetuar um lançamento fiscal nulo e defender sua validade, forçou a empresa apelada a buscar a tutela jurisdicional para anular um débito indevido; a movimentação da máquina judiciária, portanto, decorreu exclusivamente da conduta do Fisco, sobre o qual deve recair a obrigação sucumbencial.

Quanto ao pedido de arbitramento por equidade, aponto que este se restringe às hipóteses excepcionais do art. 85, § 8º, do CPC, ou seja, quando o proveito econômico for inestimável ou irrisório, ou o valor da causa for muito baixo. Não é o que ocorre nos autos, em que o proveito econômico obtido pela apelada é perfeitamente mensurável, correspondendo ao valor do débito anulado (R$ 41.819,25). Assim, deve ser aplicada a regra geral do art. 85, § 3º, I, do CPC, que determina a fixação dos honorários entre 10% e 20% sobre o valor da condenação, do proveito econômico ou do valor atualizado da causa, tal como corretamente procedeu o juízo de primeiro grau.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO do recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a r. sentença recorrida.

Outrossim, em razão do desprovimento do apelo, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, majoro as verbas sucumbenciais a que foi condenado para o importe de 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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