Tribunal: TJES
Processo: 5015177-46.2025.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2025-12-10

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. SOLICITAÇÃO DE DROGAS À VISITANTE. SUBSTÂNCIA INTERCEPTADA ANTES DE INGRESSAR NO PRESÍDIO. ATO PREPARATÓRIO. ATIPICIDADE FORMAL DA CONDUTA. REFORMA DA DECISÃO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo em Execução Penal interposto contra decisão que, ao homologar o PAD nº 052/2024, reconheceu a prática de falta disciplinar de natureza grave por suposta solicitação de drogas à visitante.

A defesa sustenta a atipicidade da conduta, pois a substância foi interceptada antes de ingressar na unidade prisional, sem que o reeducando tivesse posse ou domínio sobre ela.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. Definir se a conduta do apenado, consistente em supostamente solicitar à companheira o ingresso de drogas no presídio, caracteriza falta grave, nos termos do art. 52 da Lei de Execução Penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR
4. A falta grave prevista no art. 52 da LEP exige a prática de fato tipificado como crime doloso, o que pressupõe a existência de conduta típica e início da execução.
5. O art. 33 da Lei de Drogas descreve condutas nucleares como “adquirir”, “ter em depósito”, “trazer consigo” ou “receber”, não incluindo “solicitar” entre seus verbos típicos.
6. A mera solicitação de substância entorpecente, interceptada antes de ingressar no presídio, configura ato meramente preparatório, formalmente atípico, inexistindo início do iter criminis.
7. Não há que se falar em tentativa (art. 14, II, do CP), pois esta pressupõe início da execução, o que não ocorreu. A aplicação da tentativa a ato preparatório constitui interpretação extensiva in malam partem.
8. Jurisprudência consolidada do STJ reconhece a atipicidade da conduta do preso que apenas solicita a droga, sem que esta chegue a ingressar na unidade prisional (AgRg no REsp n. 2.070.284/MG, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª T., j. 10/6/2024; AgRg no HC n. 849.785/MS, rel. Min. Jesuíno Rissato, 6ª T., j. 18/3/2024).

IV. DISPOSITIVO E TESE
9. Recurso conhecido e provido para reformar a decisão agravada e absolver o apenado da imputação de falta grave (PAD nº 052/2024), por atipicidade da conduta, com o cancelamento dos consectários legais decorrentes, inclusive perda de dias remidos e alteração da data-base.

Tese de julgamento
:

A solicitação de substância entorpecente por preso, sem que a droga chegue a ingressar no estabelecimento prisional, configura ato preparatório impunível, não caracterizando falta grave prevista no art. 52 da LEP.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: LEP, art. 52; CP, art. 14, II; Lei nº 11.343/2006, art. 33.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg no REsp n. 2.070.284/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 10/06/2024, DJe 12/06/2024;
STJ, AgRg no HC n. 849.785/MS, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, j. 18/03/2024, DJe 21/03/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5015177-46.2025.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: FABIANO CORREA DE ANDRADE

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. SOLICITAÇÃO DE DROGAS À VISITANTE. SUBSTÂNCIA INTERCEPTADA ANTES DE INGRESSAR NO PRESÍDIO. ATO PREPARATÓRIO. ATIPICIDADE FORMAL DA CONDUTA. REFORMA DA DECISÃO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo em Execução Penal interposto contra decisão que, ao homologar o PAD nº 052/2024, reconheceu a prática de falta disciplinar de natureza grave por suposta solicitação de drogas à visitante.

A defesa sustenta a atipicidade da conduta, pois a substância foi interceptada antes de ingressar na unidade prisional, sem que o reeducando tivesse posse ou domínio sobre ela.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. Definir se a conduta do apenado, consistente em supostamente solicitar à companheira o ingresso de drogas no presídio, caracteriza falta grave, nos termos do art. 52 da Lei de Execução Penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR
4. A falta grave prevista no art. 52 da LEP exige a prática de fato tipificado como crime doloso, o que pressupõe a existência de conduta típica e início da execução.
5. O art. 33 da Lei de Drogas descreve condutas nucleares como “adquirir”, “ter em depósito”, “trazer consigo” ou “receber”, não incluindo “solicitar” entre seus verbos típicos.
6. A mera solicitação de substância entorpecente, interceptada antes de ingressar no presídio, configura ato meramente preparatório, formalmente atípico, inexistindo início do iter criminis.
7. Não há que se falar em tentativa (art. 14, II, do CP), pois esta pressupõe início da execução, o que não ocorreu. A aplicação da tentativa a ato preparatório constitui interpretação extensiva in malam partem.
8. Jurisprudência consolidada do STJ reconhece a atipicidade da conduta do preso que apenas solicita a droga, sem que esta chegue a ingressar na unidade prisional (AgRg no REsp n. 2.070.284/MG, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª T., j. 10/6/2024; AgRg no HC n. 849.785/MS, rel. Min. Jesuíno Rissato, 6ª T., j. 18/3/2024).

IV. DISPOSITIVO E TESE
9. Recurso conhecido e provido para reformar a decisão agravada e absolver o apenado da imputação de falta grave (PAD nº 052/2024), por atipicidade da conduta, com o cancelamento dos consectários legais decorrentes, inclusive perda de dias remidos e alteração da data-base.

Tese de julgamento
:

A solicitação de substância entorpecente por preso, sem que a droga chegue a ingressar no estabelecimento prisional, configura ato preparatório impunível, não caracterizando falta grave prevista no art. 52 da LEP.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: LEP, art. 52; CP, art. 14, II; Lei nº 11.343/2006, art. 33.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg no REsp n. 2.070.284/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 10/06/2024, DJe 12/06/2024;
STJ, AgRg no HC n. 849.785/MS, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, j. 18/03/2024, DJe 21/03/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

SEGUNDA
CÂMARA C
RIMINAL

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Nº
5015177-46.2025.8.08.0000

AGRAVANTE: FABIANO CORREA DE ANDRADE

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Agravo em Execução Penal interposto por
FABIANO CORREA DE ANDRADE
em face da r. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Colatina/ES, que, nos autos da Execução Penal nº 2000132-21.2019.8.08.0014, homologou o PAD nº 052/2024, reconhecendo a prática de falta disciplinar de natureza grave.

Em suas razões recursais (ID nº 15910368), a defesa pugna pela reforma da decisão, sustentando, em síntese, a atipicidade da conduta. Argumenta que a mera solicitação para que a visitante levasse drogas, sendo a substância interceptada antes mesmo de ingressar no estabelecimento e sem que o detento tivesse a posse, configura mero ato preparatório impunível, não havendo início do
iter criminis
do delito de tráfico.

Contrarrazões apresentadas em ID nº 15910368 pugnando pelo provimento do recurso, sendo em mesmo sentido o Parecer da d. Procuradoria de Justiça (ID nº 16567092).

Estando presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo à análise do mérito.

Depreende-se dos autos que, no dia 05 de outubro de 2024, a Sra. Sabrina Aparecida dos Santos Oliveira de Andrade, cônjuge do reeducando, ao tentar ingressar na Penitenciária de Segurança Média de Colatina (PSMECOL) para visitação, foi submetida a revista por meio de
bodyscanner
, que detectou imagem atípica em seu corpo.

Conduzida à autoridade policial, a visitante retirou voluntariamente de suas partes íntimas 01 (um) invólucro contendo 31 (trinta e uma) porções de substância análoga a maconha, totalizando 40 g (quarenta gramas), e 02 (duas) porções de substância análoga a fumo, com peso de 05 g (cinco gramas).

Em razão de tal fato, foi instaurado o PAD nº 052/2024 para apurar a conduta do apenado. Durante o procedimento, o agente penitenciário Adones Ortolan declarou que o interno, na presença do chefe de equipe e do chefe de segurança, confessou ter solicitado que sua esposa lhe trouxesse as substâncias entorpecentes.

Em seu termo de declaração formal, contudo, assistido por seu advogado, o reeducando negou a solicitação, afirmando que sua confissão informal inicial visava unicamente a eximir sua esposa da responsabilidade criminal, na tentativa de evitar sua prisão em flagrante.

A Comissão Disciplinar da unidade prisional, em sua Ata de Julgamento, concluiu pela sanção do interno, capitulando sua conduta como falta de natureza GRAVE, com fulcro no art. 52 da LEP – prática de fato previsto como crime doloso -, e também como falta de natureza média.

Pois bem.

A irresignação defensiva cinge-se à alegada atipicidade da conduta imputada ao apenado.

A questão central é definir se a conduta do interno, que supostamente teria solicitado à sua companheira a entrega de entorpecentes, amolda-se à definição de falta grave prevista no art. 52 da LEP, qual seja, a
“prática de fato previsto como crime doloso”.

Para a configuração de tal infração disciplinar, é imprescindível a demonstração da tipicidade penal da conduta. O crime doloso que se imputa ao apenado, em tese, seria o de tráfico de drogas.

Ocorre que o art. 33 da Lei de Drogas é um tipo misto alternativo, que descreve dezoito condutas nucleares (verbos), tais como
“adquirir”
,
“ter em depósito”
,
“trazer consigo”
ou
“receber”
. A conduta de
“solicitar”
ou
“encomendar”
a droga, por si só, não consta no rol de verbos nucleares do tipo penal.

O direito penal pátrio, como regra, adota a teoria objetiva, pela qual os atos meramente preparatórios são impuníveis, salvo quando o próprio ato preparatório constituir crime autônomo. A punibilidade se inicia com os atos de execução.

No caso dos autos, os fatos demonstram que a substância entorpecente foi interceptada pelos agentes penitenciários durante a revista da visitante,
antes
que ela ingressasse no estabelecimento prisional. A droga, portanto, não chegou a ingressar na esfera de disponibilidade do apenado.

A suposta solicitação, nesse contexto, situa-se no campo dos atos meramente preparatórios, não tendo havido o início da execução de qualquer dos verbos nucleares do art. 33, como
“adquirir”
ou
“receber”.

O juízo a quo fundamentou a homologação na tentativa (art. 49, parágrafo único, da LEP). Contudo, tal entendimento padece de equívoco técnico. O instituto da tentativa, conforme o art. 14, inc. II, do CP, exige que, iniciada a execução, o crime não se consume por circunstâncias alheias.

Se a conduta de solicitar é mero ato preparatório, não há que se falar em “início da execução”. Aplicar a regra da tentativa a um ato preparatório configura interpretação extensiva in malam partem, vedada em Direito Penal.

Esta matéria encontra-se pacificada no âmbito do STJ, que reiteradamente decide pela atipicidade da conduta do preso que apenas solicita o entorpecente, quando este é apreendido com o visitante antes de ingressar na unidade prisional.

Cito:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVADO QUE ESTAVA PRESO. DESTINATÁRIO DE DROGA APREENDIDA COM VISITANTE AO ESTABELECIMENTO PRISIONAL. CONDUTA ATÍPICA DO PRESO. CONDENAÇÃO AFASTADA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "É assente a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que 'Ainda que se admita que o agente, supostamente, houvesse solicitado a sua companheira a entrega do entorpecente no interior do presídio em que estava detido, tal conduta somente se configuraria em ato preparatório, sem efetivo início do iter criminis e, portanto, impunível diante da atipicidade formal da conduta, consoante posicionamento consolidado na jurisprudência desta Corte Superior [...]'" (AgRg no REsp n. 2.070.284/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 12/6/2024.).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ATIPICIDADE FORMAL DA CONDUTA. MERO ATO DE SOLICITAR. SUBSTÂNCIA NÃO CHEGOU AO CUSTODIADO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. [...] 3. A interceptação da droga, pelos agentes penitenciários, antes de ser entregue ao destinatário recolhido em estabelecimento prisional, impede a ocorrência da conduta típica do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 na modalidade "adquirir", que viria, em tese, a ser por esse praticada. (AgRg no HC n. 849.785/MS, relator Ministro Jesuino Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 21/3/2024.).

Não havendo fato típico (crime doloso), sequer na modalidade tentada, a conduta imputada ao agravante é atípica e não pode configurar a falta grave do art. 52 da LEP.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso, para no mérito,
DAR-LHE
provimento, para reformar a decisão agravada e absolver o apenado Fabiano Correa de Andrade da imputação de falta grave (PAD nº 052/2024), por atipicidade da conduta.

Determino, por conseguinte, o cancelamento dos consectários legais impostos na origem, notadamente a perda dos dias remidos e a alteração da data-base.

É como voto.

8

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.