Tribunal: TJES
Processo: 0000317-57.2023.8.08.0013
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-09-03

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DEVOLUÇÃO DE VEÍCULO APREENDIDO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação criminal interposta por João Marcos de Freitas Pereira contra sentença proferida pel
o Juízo da
2ª Vara
de
Castelo, que o condenou pela prática dos crimes previstos no art. 33,
caput
, c/c §4º, da Lei nº 11.343/06, e art. 12,
caput
, da Lei nº 10.826/03, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, e 1 ano de detenção, além d
o pagamento de
178 dias-multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) se há provas suficientes para sustentar a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (ii) se a conduta poderia ser desclassificada para o delito de uso de entorpecentes (art. 28 da Lei nº 11.343/06); (iii) se a pena fixada merece redução; (iv) se é devida a restituição do veículo apreendido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A autoria e a materialidade delitivas restaram comprovadas por laudos técnicos, auto de apreensão e depoimentos testemunhais, inclusive a confissão parcial do acusado, afastando a tese absolutória.

4. A desclassificação para uso próprio é inviável diante da quantidade de droga, modo de acondicionamento e elementos testemunhais indicando destinação mercantil.

5. A dosimetria da pena foi corretamente aplicada, com pena-base fixada no mínimo legal, reconhecimento das atenuantes na segunda fase, e concessão do tráfico privilegiado (§4º do art. 33), com redução máxima da pena.

6. Inexistindo prova da vinculação do veículo VW Gol, placa PFB-9590, com o tráfico, impõe-se sua restituição, ante a ausência de requisitos legais para a medida confiscatória prevista no art. 91, II, “b”, do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido, tão somente para determinar a restituição do veículo apreendido ao apelante, mantendo-se inalterada a condenação nos demais aspectos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000317-57.2023.8.08.0013

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOAO MARCOS DE FREITAS PEREIRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DEVOLUÇÃO DE VEÍCULO APREENDIDO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação criminal interposta por João Marcos de Freitas Pereira contra sentença proferida pel
o Juízo da
2ª Vara
de
Castelo, que o condenou pela prática dos crimes previstos no art. 33,
caput
, c/c §4º, da Lei nº 11.343/06, e art. 12,
caput
, da Lei nº 10.826/03, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, e 1 ano de detenção, além d
o pagamento de
178 dias-multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) se há provas suficientes para sustentar a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (ii) se a conduta poderia ser desclassificada para o delito de uso de entorpecentes (art. 28 da Lei nº 11.343/06); (iii) se a pena fixada merece redução; (iv) se é devida a restituição do veículo apreendido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A autoria e a materialidade delitivas restaram comprovadas por laudos técnicos, auto de apreensão e depoimentos testemunhais, inclusive a confissão parcial do acusado, afastando a tese absolutória.

4. A desclassificação para uso próprio é inviável diante da quantidade de droga, modo de acondicionamento e elementos testemunhais indicando destinação mercantil.

5. A dosimetria da pena foi corretamente aplicada, com pena-base fixada no mínimo legal, reconhecimento das atenuantes na segunda fase, e concessão do tráfico privilegiado (§4º do art. 33), com redução máxima da pena.

6. Inexistindo prova da vinculação do veículo VW Gol, placa PFB-9590, com o tráfico, impõe-se sua restituição, ante a ausência de requisitos legais para a medida confiscatória prevista no art. 91, II, “b”, do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido, tão somente para determinar a restituição do veículo apreendido ao apelante, mantendo-se inalterada a condenação nos demais aspectos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 000
0317-57.2023.8.08.0013

APELANTE: JOÃO MARCOS DE FREITAS PEREIRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de apelação criminal interposta por
JOÃO MARCOS DE FREITAS PEREIRA
pretendendo a reforma da Sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 2ª Vara de Castelo
(
fls. 201/207
)
, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando
o apelante
pela prática dos crimes previstos no art. 33,
caput
, c/c o §4º, da Lei nº 11.343/06, e art. 12,
caput
, da Lei n
º
10.826/03, cuja pena alcançou 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e 01 (um) ano de detenção, em regime aberto, a qual foi substituída por duas penas restritivas de direitos, além do pagamento de 178 (cento e setenta e oito) dias-multa.

Nas razões recursais acostadas
(
f
l
s. 222/248
)
, a defesa alega insuficiência probatória quanto à autoria delitiva, requerendo sua absolvição com fundamento no art. 386, VII, do C
ódigo de
P
rocesso
P
enal
.
Em caráter

s
ubsidi
á
ri
o
, pleiteia a desclassificação da conduta ilícita
para a
de uso de substância entorpecente para consumo próprio
(
art. 28 da Lei
nº
11.343/06
),
a redução da pena-base ao mínimo legal, a aplicação da causa especial de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado) e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Requer, por fim,
a devolução do veículo de propriedade do apelante, dado em perdimento em favor do Fundo Nacional Antidrogas - FUNAD, por não haver provas de que era utilizado para a prática do crime de tráfico de drogas.

Contrarrazões apresentadas pelo desprover do recurso (fls. 249/251).

Em seguida, o
Parecer da Procuradoria de Justiça opina
n
do pelo
parcial do recurso
(I
D
13391837
).

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto e passo à análise meritória.

Inicialmente, destaco que a instrução processual transcorreu de forma regular, sendo garantido ao ora apelante o pleno exercício da ampla defesa e do contraditório,
não havendo nulidades, causas extintivas de punibilidade ou excludentes da responsabilidade penal.

C
onsta dos autos que no dia 05/
03/
2023, por volta das 07
h
30
m
, no bairro Vila Barbosa,
no
Município de Castelo, o apelante
JOÃO MARCOS DE FREITAS PEREIRA
foi surpreendido por policiais mil
i
tares em sua residência,
em cumprimento ao
mandado de prisão expedido pela 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim.
No local
, foram localizado
s uma
arma de fogo Revólver calibre .32 e 28 pinos de substância análoga à cocaína.

Irresignado, o apelante requer, em síntese, a
absolvição
por ausência de provas,
a
o argumento de que as drogas apreendidas pelos policiais não eram destinadas ao tráfico, ou, subsidiariamente, a redução da pena imposta. A insurgência, contudo, merece parcial acolhimento, pelas razões que passo a expor.

Na espécie,
autoria e materialidade
restaram
amplamente
demonstradas por meio do
Boletim Unificado nº 51068220
(
fls. 06/08
),

d
o Auto de Apreensão
(
fl. 24),
d
o Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo
(
fl. 25
), do
Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas
(
fl. 26
), do
Laudo Pericial do Departamento de Criminalística
(
fls. 152/158) e
d
o Laudo de Química Forense
(
fl. 165
)
, cujo resultado atestou a apreensão de 28 (vinte e oito) unidades de material em pó, de cor branca, contidas em microtubos plásticos, com massa total de 53,0 gramas, positivo para “cocaína”.

A
plica-se ao caso o
ente
n
dimento
firmado por esta
Corte de Justiça
no sentido de que
“o
bservados os critérios previstos no § 2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, torna-se possível concluir que as substâncias apreendidas destinavam-se à merc
â
ncia ilícita
.” (TJ-ES, A
pelação Criminal
00018596720218080050, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, 1ª Câmara Criminal)

Assim, a autoria do crime de tráfico de drogas está devidamente configurada pelas provas materiais, corroboradas pelos depoimentos testemunhais e pela confissão parcial do apelante.

Ness
a linha
,
a
tese
defensiva de que a droga era destinada ao uso pessoal não encontra respaldo no
arcabouço probatório
,
revelando-se descabida
tanto a absolvição, quanto a de
s
classificação do delito, devendo ser mantida a condenação pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei
nº
11.343/06.

É importante registrar que os testemunhos dos policiais militares que efetuaram a prisão do apelante, são firmes, coerentes e convergentes com os demais elementos de provas, circunstância que autoriza a sua utilização como prova válida, conforme entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO DE PORTE DE ENTORPECENTES PARA USO PESSOAL. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM DE QUE AS CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE APONTAM PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.
1. É firme nessa Corte o entendimento de que, ‘Consoante o disposto no art. 28, § 2º, da Lei n
º
11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente’ (RHC 94.980/RN, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 29/03/2021). 2. No caso, as circunstâncias da prisão do agravante efetivamente conduzem à conclusão de que os entorpecentes apreendidos destinavam-se à mercancia, isso porque ‘o imputado foi encontrado portando entorpecentes já fracionados, uma quantia significativa em notas trocadas, bem como, em sua residência, foi localizada mais droga da mesma espécie’. 3.
Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meios idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu no presente caso.
4. A pretensão de desclassificatória implicaria rever o conjunto fático probatório constante nos autos, o que é incabível em habeas corpus. 5. Agravo regimental desprovido.” (STJ – AgRg no HC: 854955 PE 2023/0336535-0, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 21/05/2024, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/05/2024)
(g.n.)

Vale destacar o depoimento do Policial Civil, Felipe Borssate Nascimento, que, atuando como testemunha, afirmou que possuía informações prévias de que o apelante era efetivamente envolvido com a prática de tráfico de drogas na localidade.

Subsidiariamente, a defesa
pretende a
desclassificação
da conduta originalmente atribuída para a de posse de substância entorpecente para consumo próprio, nos termos do art. 28 da Lei nº 11.343/06.

Não obstante,
como
já mencionado, o conteúdo probatório não deixa dúvida de que os entorpecentes apreendidos eram destinados ao comércio, seja em razão da quantidade, das circunstâncias da apreensão e dos relatos da testemunha de que o apelante atuava no comércio de drogas, enquadrando-se, portanto, na conduta ilícita disposta no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Ademais,
ainda que as drogas fossem utilizadas para o consumo próprio do apelante – como sustenta a defesa – tal fato não enseja diretamente a desclassificação do delito pelo qual foi condenado, podendo perfeitamente coexistir a figura do
usuário-traficante
como forma de sustento do vício.

Em prosseguimento, quanto ao
redimensionamento da pena
,
a
condenação revela-se irretocável
,

pois
a reprimenda
foi
fixada de forma escorreita pela MM. Juíza de 1º grau, nas três fases do cálculo
dosimétrico.

Como é cediço, a fim de alcançar a correta individualização da pena o julgador deve adotar o critério trifásico, na forma do art. 68 do Código Penal. Assim sendo, deverá fixar a pena base com suporte nas circunstâncias do art. 59 do mesmo diploma legal, sobre a qual incidirão as circunstâncias atenuantes e as agravantes (segunda fase), e, após, as causas de diminuição e de aumento (terceira fase).

Denota-se, pois, que a pena-base (primeira fase) para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes foi fixada em 05 (cinco) anos de reclusão, ou seja, no respectivo patamar mínimo legal.

Ao examinar a segunda fase do cálculo, a sentenciante vislumbrou a presença das atenuantes da menoridade relativa e da confissão, porém, deixou de aplicá-las, diante do óbice previsto pela Súmula 231 do STJ
1
,
agindo assim de forma escorreita.

Logo, incabível a aplicação da atenuante da menoridade, como almeja a defesa técnica.

Prosseguindo, nota-se que, na terceira etapa, a Magistrada já fez incidir a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06
–
objeto do recurso da defesa
–
, reduzindo a reprimenda na fração de 2/3 (dois terços), fixando-a de forma definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão.

Assim, verifica-se que a reprimenda quanto ao crime de tráfico ilícito de drogas,

foi imposta
corretamente
, não havendo motivos para qualquer reforma.

Quanto ao pedido de
devolução do veículo
, vejo que os argumentos sustentados pela douta defesa são críveis.

Isto porque, a despeito da gravidade dos fatos imputados, é imperioso reconhecer que, no ponto específico da utilização do automóvel VW Gol, placa PFB-9590, de propriedade do apelante, como instrumento de auxílio à mercância ilícita,
não foram produzidos elementos probatórios sólidos e seguros capazes de comprovar a vinculação do bem móvel à prática criminosa
, nos termos exigidos pelo art. 91, II, alínea 'b', do Código Penal

Dessa forma,
em consonância com
a conclusão alcançada no
P
arecer
M
inisterial
,
diante d
a ausência de respaldo probatório mínimo que indique o uso do veículo para fins de tráfico ou qualquer ilícito, impõe-se, no tocante a esse aspecto, o reconhecimento da insuficiência probatória para imposição da medida confiscatória relativa ao referido bem.

Portanto,

concedo
a
restituição do veículo apreendido ao seu legítimo dono, mantendo-se inalterada
a
sentença objurgada, em seus demais termos.

À luz do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
E

DOU-LHE PARCIAL
PROVIMENTO.

É como voto.

1

S
úmula 231: “
A
incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.