Tribunal: TJES
Processo: 5014145-40.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Reserva de Vagas para Pessoas com Deficiência
Data de julgamento: 2025-04-03

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5014145-40.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: DAVI RODRIGO FERREIRA

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

A C Ó R D Ã O

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO COM DEFICIÊNCIA. ELIMINAÇÃO NA FASE DE EXAME MÉDICO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão do Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública de Vitória, que, nos autos da ação ordinária ajuizada por candidato eliminado de concurso público, deferiu parcialmente a tutela de urgência para determinar sua reinserção no certame, nas vagas reservadas a pessoas com deficiência, com convocação para as demais etapas caso fosse aprovado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a concessão de tutela de urgência contra a Fazenda Pública é admissível quando há risco de esgotamento do objeto da ação; e (ii) definir se a eliminação do candidato na fase de perícia médica foi fundamentada adequadamente, observando os princípios da legalidade e da motivação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4296, fixou o entendimento de que a vedação genérica à concessão de medidas liminares contra a Fazenda Pública viola o direito fundamental de acesso à justiça, sendo possível sua concessão nos casos em que demonstrados os requisitos do artigo 300 do CPC.

4. A jurisprudência pátria admite a flexibilização da regra que proíbe medidas liminares contra a Fazenda Pública quando a postergação da prestação jurisdicional possa frustrar a efetividade do direito postulado.

5. A eliminação do candidato foi baseada em justificativas genéricas, sem especificação objetiva das razões que tornariam sua deficiência incompatível com as funções do cargo, configurando violação ao dever de motivação dos atos administrativos.

6. O candidato obteve aprovação nas etapas eliminatórias anteriores, incluindo o teste de aptidão física, o que reforça a necessidade de uma avaliação concreta da sua aptidão funcional no exercício do cargo.

7. A existência de decisão judicial em ação civil pública determinando a reintegração de outros candidatos com deficiência eliminados na mesma fase do concurso reforça a plausibilidade jurídica do direito invocado pelo agravado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A concessão de tutela de urgência contra a Fazenda Pública é admissível quando demonstrados os requisitos do artigo 300 do CPC, ainda que possa esgotar, no todo ou em parte, o objeto da ação.

2. A eliminação de candidato com deficiência em concurso público, sem motivação adequada que demonstre de forma individualizada a incompatibilidade entre sua deficiência e as atribuições do cargo, viola os princípios da legalidade e da motivação.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XXXV e LV; CPC, art. 300; Lei nº 7.853/1989; Decreto nº 3.298/1999.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI 4296, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, julgado em 09.06.2021; STJ, AgInt nos EDcl nos EDcl no RMS 55.074/MS, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 08.04.2024; TJES, AI 5003596-05.2023.8.08.0000, Rel. Des. Raimundo Siqueira Ribeiro, 2ª Câmara Cível, julgado em 28.10.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014145-40.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: DAVI RODRIGO FERREIRA

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5014145-40.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: DAVI RODRIGO FERREIRA

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

A C Ó R D Ã O

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO COM DEFICIÊNCIA. ELIMINAÇÃO NA FASE DE EXAME MÉDICO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão do Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública de Vitória, que, nos autos da ação ordinária ajuizada por candidato eliminado de concurso público, deferiu parcialmente a tutela de urgência para determinar sua reinserção no certame, nas vagas reservadas a pessoas com deficiência, com convocação para as demais etapas caso fosse aprovado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a concessão de tutela de urgência contra a Fazenda Pública é admissível quando há risco de esgotamento do objeto da ação; e (ii) definir se a eliminação do candidato na fase de perícia médica foi fundamentada adequadamente, observando os princípios da legalidade e da motivação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4296, fixou o entendimento de que a vedação genérica à concessão de medidas liminares contra a Fazenda Pública viola o direito fundamental de acesso à justiça, sendo possível sua concessão nos casos em que demonstrados os requisitos do artigo 300 do CPC.

4. A jurisprudência pátria admite a flexibilização da regra que proíbe medidas liminares contra a Fazenda Pública quando a postergação da prestação jurisdicional possa frustrar a efetividade do direito postulado.

5. A eliminação do candidato foi baseada em justificativas genéricas, sem especificação objetiva das razões que tornariam sua deficiência incompatível com as funções do cargo, configurando violação ao dever de motivação dos atos administrativos.

6. O candidato obteve aprovação nas etapas eliminatórias anteriores, incluindo o teste de aptidão física, o que reforça a necessidade de uma avaliação concreta da sua aptidão funcional no exercício do cargo.

7. A existência de decisão judicial em ação civil pública determinando a reintegração de outros candidatos com deficiência eliminados na mesma fase do concurso reforça a plausibilidade jurídica do direito invocado pelo agravado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A concessão de tutela de urgência contra a Fazenda Pública é admissível quando demonstrados os requisitos do artigo 300 do CPC, ainda que possa esgotar, no todo ou em parte, o objeto da ação.

2. A eliminação de candidato com deficiência em concurso público, sem motivação adequada que demonstre de forma individualizada a incompatibilidade entre sua deficiência e as atribuições do cargo, viola os princípios da legalidade e da motivação.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XXXV e LV; CPC, art. 300; Lei nº 7.853/1989; Decreto nº 3.298/1999.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI 4296, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, julgado em 09.06.2021; STJ, AgInt nos EDcl nos EDcl no RMS 55.074/MS, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 08.04.2024; TJES, AI 5003596-05.2023.8.08.0000, Rel. Des. Raimundo Siqueira Ribeiro, 2ª Câmara Cível, julgado em 28.10.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuida-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. decisão (id
47538717
do processo de origem) proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública, Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos da
“ação ordinária”
tombada sob n°. 5030942-19.2024.8.08.0024, proposta por
DAVI RODRIGO FERREIRA
,
deferiu parcialmente o pedido de tutela de urgência,
“
a fim de determinar que o requerente seja reinserido no concurso, nas vagas reservadas a pessoas com deficiência – PCD, sendo convocado para as demais etapas, caso seja devidamente aprovado
”.

Em suas razões recursais (id 9838268) o agravante sustenta, em síntese, que
(i)
não é possível a concessão de liminar contra a Fazenda Pública quando a medida esgotar, no todo ou em parte, o objeto da ação; e que
(ii)
a eliminação do agravado decorreu de observância às normas do edital, uma vez que uma vez que a deficiência do candidato revelou-se incompatível com o exercício do cargo, sendo certo que a atuação da Administração está adstrita aos Princípios da Legalidade e da Vinculação ao Instrumento Convocatório.

Pelo exposto, requer o deferimento do efeito suspensivo ao recurso, para sobrestar os efeitos da decisão recorrida e, a título de provimento final, a reforma da decisão impugnada, com o consequente indeferimento do pedido de tutela de urgência.

No id 10099728, foi indeferida a concessão do efeito suspensivo almejado pela recorrente.

Em sede de contrarrazões (id 10752225), a agravada pugna pelo desprovimento do recurso.

Depreende-se dos autos de origem que
DAVI RODRIGO FERREIRA
,
ora agravado, inscreveu-se, nas vagas destinadas aos candidatos com deficiência, no concurso para provimento de cargos de Inspetor Penitenciário do quadro da Secretaria de Estado da Justiça - Edital n°. 01/2023.

Após lograr êxito na prova objetiva, prova de redação, teste de aptidão física e no exame psicotécnico, submeteu-se à perícia médica para aferir a compatibilidade de sua deficiência com as funções do cargo, oportunidade na qual foi considerado inapto, tendo a Banca Examinadora apresentado a seguinte justificativa (id 47512890 - processo de origem):

O candidato possui limitações para o desempenho amplo e irrestrito das atividades atinentes ao cargo de Policial Penal, conforme exigência constante no Edital nº 01/2023 de SEJUS.

Diante do aludido resultado, o candidato interpôs o correspondente recurso administrativo, ao qual foi negado provimento (id 47512894 - processo de origem), nos seguintes termos:

Esta junta pericial ratifica a decisão de que o candidato possui limitações para o desempenho amplo e irrestrito das atividades atinentes ao cargo, apresentando restrições à execução de várias atividades elencadas, em decorrência das limitações inerentes a sua própria deficiência.

Por entender que sua eliminação foi indevida, o agravado propôs a presente ação, pleiteando, a título de tutela de urgência, sua reinserção no certame.

O pedido antecipatório foi deferido, tendo o Juízo
a quo
fundamentado a decisão com base no entendimento de que a banca examinadora proferiu decisão desprovida de motivação adequada e que a aferição entre a compatibilidade da deficiência e o cargo deve ser feita durante o estágio probatório, e não como etapa do certame.

Irresignado, o Estado do Espírito Santo interpôs o presente recurso de agravo de instrumento, nos termos relatados.

Pois bem.

De plano, reconheço que não merece prosperar a tese recursal quanto à impossibilidade de deferimento de tutela de urgência em desfavor da Fazenda Pública quando há possibilidade de esgotamento do objeto da lide.

Registro que a questão já foi enfrentada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal que, no julgamento da ADI 4296, decidiu que
“não será possível a edição de lei ou ato normativo que vede a concessão de medida liminar na via mandamental, sob pena de violação à garantia de pleno acesso à jurisdição e à própria defesa do direito líquido e certo protegido pela Constituição
”.
(ADI 4296, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 09-06-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-202 DIVULG 08-10-2021 PUBLIC 11-10-2021).

Neste contexto, em que pese a presente ação não consista em mandado de segurança, é certo que as conclusões se aplicam ao caso vertente, uma vez que não se pode obstar o acesso pleno à justiça por parte do jurisdicionado, dentro do qual se insere a possibilidade de concessão de medidas antecipatórias quando a demanda assim exigir, por força do poder geral de cautela que detém o magistrado.

A propósito, assim têm se manifestado os Tribunais Pátrios:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CURSO DE FORMAÇÃO DE OFICIAIS DA PMMG.
CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE.
INDEFERIMENTO DE MATRÍCULA. LIMITE ETÁRIO. EXCEÇÃO PARA CANDIDATOS MILITARES. RESERVA DE VAGA. POSSIBILIDADE. ANUÊNCIA EXPRESSA DO CANDIDATO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Não obstante a disciplina do art. 1º, § 3º, da Lei nº 8.347/92, a impossibilidade de esgotamento do objeto da ação quando da concessão de medida liminar contra a Fazenda Pública deve ser analisada sopesando-se os princípios da dignidade da pessoa humana e da razoabilidade/proporcionalidade, sob pena de se tornar inviável a implementação do instituto em comento. 2. Desse modo, a decisão que defere a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública e esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação, o que, ressalte-se, normalmente ocorre, não pode ser considerada ilegal por si só, sob pena de o instituto não cumprir a missão a que se destina, qual seja, dar efetividade ao provimento pleiteado, garantindo, assim, o devido acesso à justiça a tempo e modo.
[...] (TJMG; AI 2163996-69.2024.8.13.0000; Décima Nona Câmara Cível; Rel. Des. Pedro Bitencourt Marcondes; Julg. 01/08/2024; DJEMG 07/08/2024)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. LIMINAR SATISFATIVA. FAZENDA PÚBLICA. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA. PROBABILIDADE DO DIREITO DEMONSTRADA. INSCRIÇÃO DÍVIDA ATIVA DO MUNICÍPIO. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA E DEVIDO PROCESSO LEGAL (ART. 5º, LV, DA CF/1988). DECISÃO MANTIDA. 1.
A regra que veda a concessão de liminar contra a Fazenda Pública, quando esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação, admite flexibilização nos casos em que a postergação da prestação jurisdicional possa frustrar a sua efetividade.
2. Para o deferimento da tutela provisória de urgência faz-se imprescindível a presença concomitante da probabilidade do direito invocado e do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, consoante preleciona o art. 300, do Código de Processo Civil, e desde que não haja perigo de irreversibilidade da medida. [...] (TJGO; AI 5786522-39.2023.8.09.0011; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Hamilton Gomes Carneiro; DJEGO 25/04/2024)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE. LIMINAR CONTRA A FAZENDA PÚBLICA QUE ESGOTE O OBJETO DA AÇÃO. LEIS NºS 8.437/92 E 9.494/97. MITIGAÇÃO. DECISÃO OBJURGADA SEM PRÉVIA OITIVA DO AGRAVANTE. POSSIBILIDADE. EXECUÇÃO DE OBRA. DESPROPORCIONALIDADE. TESE DE INGERÊNCIA ARBITRÁRIA DO PODER JUDICIÁRIA NAS FUNÇÕES ADMINISTRATIVAS. NÃO ACOLHIMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Em relação à alegação recursal de que seria defeso, nos termos da Lei nº 8.437/92 e 9.494/97, a concessão de medida liminar contra a Fazenda Pública que esgote o objeto da ação, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça tem entendido que não se trata de vedação absoluta. Ou seja, pode, a proibição, ser mitigada quando as circunstâncias do caso concreto evidenciarem que a não concessão de liminar, ante a situação de periculum in mora, puder tornar ineficaz a futura prestação da tutela jurisdicional
. [...] (TJES; AI 0025034-42.2019.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 30/06/2020; DJES 27/11/2020)

Em evolução, também compreendo que a tese recursal concernente à legalidade do ato de eliminação impugnado, porquanto fundamentado de acordo com as previsões editalícias, não merece prosperar.

Isso porque é possível constatar, a partir das justificativas apresentadas pela Banca Examinadora para eliminação do candidato mencionadas anteriormente, que essas carecem de fundamentação, uma vez que não apreciam a situação específica do candidato e utilizam-se de expressões genéricas, que serviriam para ensejar a eliminação de qualquer pessoa com deficiência.

Em outros termos, não há menção do porquê a deficiência do agravado não lhe permitiria realizar as atribuições de inspetor penitenciário e tampouco quais seriam as incompatibilidades, fato que, por si só, enseja o reconhecimento de vício no ato administrativo em questão, por ausência de fundamentação adequada, tal como já reconheceu este Sodalício em casos similares:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ORDINÁRIA - CONCURSO PÚBLICO - AGENTE COMUNITÁRIO DE SEGURANÇA - PESSOA COM DEFICIÊNCIA - ELIMINAÇÃO - INCOMPATIBILIDADE DA VISÃO MONOCULAR COM O CARGO - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - RECURSO DESPROVIDO. 1-
Caso concreto em que o candidato ao cargo de agente comunitário de segurança foi eliminado após a perícia ao mero argumento de que a deficiência do candidato (visão monocular) não tem compatibilidade com o cargo
. 2- Das atribuições listadas na legislação afeta aos guardas civis municipais (Lei Municipal nº 8.114/2011) verifica-se que não se prestam apenas a executar as atribuições de policiamento, realizando diversas outras atividades voltadas à proteção, segurança e conscientização da sociedade, além de atribuições administrativas, possíveis de serem exercidas tanto por pessoas com visão binocular quanto monocular. 3-
A Comissão de Avaliação do certame não indicou os motivos que culminaram na eliminação do candidato e, apesar de composta por médico oftalmologista, limitou-se a noticiar que “a deficiência do candidato não tem compatibilidade com o cargo”, deixando de emitir parecer com o mínimo de fundamentação a respeito das restrições que a deficiência impõe ao exercício do cargo. 4- Ausência de motivação hábil a justificar a legalidade da eliminação do candidato, sendo de rigor a sua manutenção no cargo público em comento.
5- Recurso conhecido e desprovido.(TJES, Apelação Cível, 0004955-52.2013.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Relator: Des. Arthur José Neiva de Almeida, Julgamento: 18/04/2024)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – GUARDA MUNICIPAL – VAGA DE DEFICIENTE – PERÍCIA MÉDICA – RESULTADO INAPTO – CANDIDATO COMPARECEU AO EXAME – CONSTATADA DEFICIÊNCIA – SUPOSTA INCOMPATIBILIDADE COM ATIVIDADES – JUSTIFICATIVA – AUSENTE – LAUDO – DESCONFORMIDADE COM PREVISÃO EDITALÍCIA – PRESENÇA DO PERICULUM IN MORA INVERSO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Da análise do Edital nº 001/2020 (ID nº 983165), extrai-se que o candidato concorrente às vagas reservadas a pessoas com deficiência deveria se submeter à perícia médica, a fim de aferir a compatibilidade da deficiência com as atribuições do cargo e, desta perícia, o candidato poderia obter três resultados, quais sejam: (i) apto, quando confirmada tal compatibilidade; (ii) inapto, se não comparecer à perícia ou se for declarado sem deficiência; ou (iii) eliminado, nos casos em que, embora confirmada a deficiência, esta se apresente incompatível com as funções do cargo inscrito. 2. A conclusão acostada ao laudo se revela, ao menos a princípio, incompatível com a previsão editalícia, eis que o resultado “inapto” somente poderia ocorrer por razões de candidato ausente ou não considerado com deficiência, não sendo este o caso versado nos autos. 3.
A perícia médica apenas declarou a inaptidão do agravante com fundamento na própria condição física que o possibilitou concorrer às vagas destinadas a candidatos com deficiência, sendo que a motivação desta conclusão não fora fundamentada a partir de nenhuma outra consideração que justificasse a sua exclusão.
4. Ademais, analisados os interesses contrapostos na lide, os agravados não lograram êxito em demonstrar que a concessão da tutela antecipada ocasionará danos maiores a eles do que ao agravante, sem ter conseguido superar o risco do periculum in mora inverso, vez que a desclassificação do candidato/agravante o impossibilitará de participar nas demais fases do concurso e, consumado este, nada mais restará ao candidato, tendo em vista que não será possível a repetição das etapas realizadas. 5. Recurso conhecido e provido. (TJES, Agravo de Instrumento, 5000416-49.2021.8.08.0000, Terceira Câmara Cível, Relator: Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Julgamento: 31/08/2021)

Ademais, ainda que assim não fosse, corroboro com o fundamento utilizado pelo Magistrado de Primeira Instância de que a aferição da compatibilidade da deficiência do candidato com as atribuições do cargo deve ser feita durante o estágio probatório, e não antes do ingresso nos quadros públicos,
porquanto em consonância com entendimento jurisprudencial hodierno e atento à política de reserva de vagas a candidatos com deficiência, a qual busca, efetivamente, incluí-los ao serviço público.
Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. CANDIDATO COM DEFICIÊNCIA AUDITIVA. DESCLASSIFICAÇÃO DECORRENTE DE DECLARAÇÃO DE INAPTIDÃO EM EXAME MÉDICO. LEI 7.853/1989 E DECRETO 3.298/1999. OBRIGATORIEDADE DO PODER PÚBLICO DE ASSEGURAR ÀS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA O PLENO EXERCÍCIO DE SEUS DIREITOS. EXAME DE COMPATIBILIDADE QUE DEVE OCORRER DURANTE O ESTÁGIO PROBATÓRIO POR EQUIPE MULTIPROFISSIONAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.1. Controvérsia que se restringe à compatibilidade entre a deficiência do impetrante, de natureza auditiva, com as atribuições do cargo público de Agente Penitenciário (AGEPEN). 2.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que a aferição da compatibilidade entre a deficiência e as tarefas a serem desempenhadas pelo candidato deverá ser aferida apenas durante o estágio probatório
(RMS 1.880/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 6/10/2020, DJe de 15/10/2020; REsp 1.777.802/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/3/2019, DJe de 22/4/2019). 3.
Entendimento que não se altera a despeito da revogação do art. 43, § 2º, do Decreto 3.298/99 pelo Decreto 9.508/2018, tendo em vista ser o Brasil signatário da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (CDPD), promulgada pelo Decreto 6.949/2009 e vigente com "status" de emenda constitucional (CF/88, art. 5º, § 3º), a qual prevê, dentre outros conceitos, o da adaptação razoável, que orienta para a inclusão de pessoas com deficiência em todo ambiente de trabalho mediante ajustes necessários que não impliquem ônus desproporcional ao empregador, o que deve ser aferido, concretamente, por meio do exercício da própria atividade laboral, durante o período de estágio probatório.

4. Constitui atuação discriminatória a eliminação precoce de candidato com deficiência aprovado em concurso, afirmada antes do início do exercício das funções inerentes ao cargo em estágio probatório e tendo por fundamento considerações abstratas acerca da preconcebida incompatibilidade entre as funções a exercer e a deficiência, sem que sejam ao menos tentadas modificações e ajustes no ambiente de trabalho que, porquanto ra
zoáveis, permitam a efetiva inclusão da pessoa com eficiência.
5 . Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl nos EDcl no RMS n. 55.074/MS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.)

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. PESSOA COM DEFICIÊNCIA. PORTADOR DE VISÃO MONOCULAR. ELIMINAÇÃO PRECOCE. IMPOSSIBILIDAD
E. 1. A jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça reconhece o direito do portador de visão monocular de inscrever-se em concurso público dentro do número de vagas reservadas a deficientes físicos (Súmula 377/STJ). 2. Condição incapacitante inserida no edital de certame não pode atentar contra o direito reconhecido em súmula de jurisprudência ao portador de visão monocular de concorrer, em concurso público, às vagas reservadas aos deficientes, sobretudo quando já reconhecida na avaliação biopsicossocial que a deficiência é compatível com as atribuições do cargo. 3.
Ademais, ainda que seja possível considerar-se a compatibilidade entre a deficiência de candidato e as atribuições do cargo, a jurisprudência do STJ vem sufragando o entendimento de que essa compatibilidade só pode ser avaliada no caso concreto, inclusive durante o estágio probatório, não podendo resultar a eliminação precoce do candidato com deficiência.
4. O exame do ato administrativo não visa aferir diretamente o mérito, praticado com discricionariedade, em que impera a conveniência e oportunidade da escolha, mas a legalidade do procedimento administrativo, ainda mais porque fundamentada a eliminação do candidato com base na ocorrência de sua condição de deficiência. 5. Remessa necessária conhecida e não provida. Recursos voluntários conhecidos e não providos. (TJ-DF 0712417-49.2022.8.07.0018 1825346, Relator: FÁBIO EDUARDO MARQUES, Data de Julgamento: 29/02/2024, 5ª Turma Cível, Data de Publicação: 15/03/2024)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONCURSO PÚBLICO - PROVIMENTO DE VAGA DESTINADA A PORTADORES DE DEFICIÊNCIA - INCOMPATIBILIDADE COM O CARGO. O CANDIDATO DEVERÁ SER EXAMINADO NA FASE DE ESTÁGIO PROBATÓRIO - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Verifica-se através dos laudos médicos que a agravada foi considerada apta para realizar atividades pertinentes ao cargo de Delegado, devendo ser ressaltado que atualmente exerce o cargo de agente de Policia Civil do Amapá. 2.
Eventual incompatibilidade da deficiência da agravada com o cargo pretendido deverá ser atestado por equipe multiprofissional durante o estagio probatório. Entendimento do STJ.
3. Recurso conhecido e não provido. (TJES, AI 5003596-05.2023.8.08.0000, Rel. Des. Raimundo Siqueira Ribeiro, 2ª Câmara Cível, 28.10.2023)

Nesse contexto, é válido ressaltar que, na hipótese vertente, o agravado foi inclusive aprovado na etapa de testes de aptidão física, o que corrobora com a tese de ter condições de participar das atividades inerentes ao dia-a-dia do policial penal.

Apenas a título de reforço de argumentação, envolvendo o mesmo concurso ora em análise, vale ressaltar que, conforme documento juntado em sede de contrarrazões (id 10752226), a E. Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, nos autos do agravo de instrumento interposto pela Defensoria Pública (processo nº 5015596-03.2024.8.08.0000) em face da decisão proferida na
“ação civil pública”
, registrada sob o nº 5031972-89.2024.8.08.0024, proposta em face do ora agravante, deferiu parcialmente
“[...] o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal para determinar que o Estado do Espírito Santo, durante o trâmite da ação civil pública originária, reintegre os candidatos com deficiência que foram eliminados na fase de exame de saúde do concurso público regido pelo Edital nº 001/2023/SEJUS, em razão de suposta incompatibilidade entre suas deficiências e as atribuições do cargo efetivo de Policial Penal (Inspetor Penitenciário), constatadas por avaliações efetuadas por junta exclusivamente formada por médicos, em observância aos itens 5.5, 5.5.4, 14.3, 14.8.1, 14.9 e Anexo VII, do citado instrumento convocatório, tendo em vista que para estes candidatos o exame de compatibilidade no desempenho das atribuições do cargo deverá ser biopsicossocial e realizada por equipe multiprofissional, durante o estágio probatório”
.

Por ser relevante e oportuno, transcrevo excerto da liminar outrora concedida,
in verbis
:

“É válido registrar que, ao apreciar demandas individuais de candidatos com deficiência inscritos no mesmo certame, salvo a existência de um posicionamento isolado, este egrégio Tribunal de Justiça tem reconhecido, ao menos em cognição sumária, a invalidade do ato administrativo que eliminou os autores do concurso público, diante da aparente ausência de motivação da exclusão, dos indícios que os requerentes possuem capacidade para desempenhar as funções do cargo de Policial Penal e da necessidade da aferição desta compatibilidade ser realizada durante o período de estágio probatório (AI nº 5010658-62.2024.8.08.0000, Relator: Des. Júlio César Costa de Oliveira, DP 13/08/2024 / AI nº 5010650-85.2024.8.08.0000, Relatora: Desª. Marianne Júdice de Mattos, DP 13/08/2024 / AI nº 5009894-76.2024.8.08.0000, Relator: Des. Fábio Clem de Oliveira, DP 08/08/2024).

Partindo dessa exegese, portanto, aparentemente descumpre a determinação legal a previsão editalícia (Edital nº 001/2023/SEJUS) e o ato administrativo realizado pelo Estado agravado que, durante o concurso público destinado ao provimento do cargo efetivo de Policial Penal (Inspetor Penitenciário), considera inapto e elimina do certame, durante etapa preliminar de exame de saúde, candidato inscrito como pessoa com deficiência por meio de avaliação efetuada exclusivamente por junta médica, que, com base em presunções, atesta ser a deficiência daquele candidato incompatível com as atribuições do cargo em disputa, na medida em que seria necessário que aquela aferição tivesse sido feita durante o período de estágio probatório por meio de avaliação biopsicossocial, por equipe multiprofissional e interdisciplinar especialmente designada, o que possui o condão de revelar a probabilidade do direito de a Defensoria Pública Estadual obter em parte a tutela provisória pretendida na ação civil pública originária.”

Enfim, a presunção de fé pública do ato administrativo restou fragilizada ante a demonstração da ausência de fundamentos relevantes que teriam ensejado a eliminação do agravado, de modo que o Magistrado singular, a meu ver, agiu com acerto ao deferir parcialmente a liminar, ao menos à época em que prolatada a decisão e com os documentos de que dispunha para a apreciação do pleito. O que não impede que, com o devido processamento do feito na origem, as circunstâncias fáticas sejam alteradas, sobrevindo, por conseguinte, eventual decisão em sentido diverso.

Delineadas todas essas considerações, me parece que, ao menos neste momento inicial – tendo em vista que a decisão agravada foi proferida em sede de tutela antecipada, isto é, quando a demanda ainda estava em fase procedimental inaugural –, a autora agravada, ao ajuizar a ação na origem, demonstrou a probabilidade de suas alegações e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, de modo que concluo pelo acerto do deferimento parcial da medida liminar pelo julgador primevo.

Por todo o exposto,
conheço
do recurso e
nego-lhe

provimento,
para manter incólume a r. decisão recorrida, a qual deferiu o pedido liminar para reinserir o candidato no certame,
destacando, contudo, tal como já consta no pronunciamento judicial ora atacado, que ao candidato é garantido apenas direito à reserva de vaga - e não posse em cargo público - até o trânsito em julgado da ação
.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 19/02/2025 às 17:32:01, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
55615219022025
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para negar provimento ao recurso.