Tribunal: TJES
Processo: 5018583-12.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Reserva de Vagas
Data de julgamento: 2025-07-21

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍTICA DE COTAS RACIAIS. HETEROIDENTIFICAÇÃO. DÚVIDA RAZOÁVEL SOBRE O FENÓTIPO. PREVALÊNCIA DA AUTODECLARAÇÃO. RECURSO PROVIDO.

1 - A autodeclaração racial do candidato, embora sujeita à heteroidentificação, goza de presunção relativa de veracidade, a qual deve prevalecer quando houver dúvida razoável sobre os traços fenotípicos, nos termos do § 2º do art. 3º da Portaria Normativa nº 4/2018.
2 - A jurisprudência do STF na ADC 41 reconhece a legitimidade da heteroidentificação como mecanismo complementar à autodeclaração, desde que respeitados o contraditório, a ampla defesa e os direitos fundamentais do candidato.
3 - A Comissão de Heteroidentificação indeferiu a autodeclaração com base em análise restrita a aspectos isolados do fenótipo da candidata, como cor da pele, tipo de cabelo e formato do nariz e lábios, sem considerar o conjunto das características e o contexto social de reconhecimento racial.
4 - Ao examinar as
fotografias acostadas aos autos pela agravante
, constata-se que a candidata apresenta traços fenotípicos que
não afastam, de forma segura e inequívoca, sua identificação como parda
, considerando o padrão médio de identificação social de pertencimento ao grupo racial negro no Brasil.
5 - A aprovação da candidata em procedimento similar de heteroidentificação em outro concurso (Petrobras) reforça a tese de percepção social heterogênea sobre seus traços fenotípicos.
6 - Estão presentes os requisitos do art. 300 do CPC para concessão da tutela de urgência, diante da probabilidade do direito e do risco de dano irreparável à candidata em razão da possível exclusão do certame.
7 - Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5018583-12.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: GABRIELE GONCALVES SOARES

AGRAVADO: FUNDACAO GETULIO VARGAS e outros

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍTICA DE COTAS RACIAIS. HETEROIDENTIFICAÇÃO. DÚVIDA RAZOÁVEL SOBRE O FENÓTIPO. PREVALÊNCIA DA AUTODECLARAÇÃO. RECURSO PROVIDO.

1 - A autodeclaração racial do candidato, embora sujeita à heteroidentificação, goza de presunção relativa de veracidade, a qual deve prevalecer quando houver dúvida razoável sobre os traços fenotípicos, nos termos do § 2º do art. 3º da Portaria Normativa nº 4/2018.
2 - A jurisprudência do STF na ADC 41 reconhece a legitimidade da heteroidentificação como mecanismo complementar à autodeclaração, desde que respeitados o contraditório, a ampla defesa e os direitos fundamentais do candidato.
3 - A Comissão de Heteroidentificação indeferiu a autodeclaração com base em análise restrita a aspectos isolados do fenótipo da candidata, como cor da pele, tipo de cabelo e formato do nariz e lábios, sem considerar o conjunto das características e o contexto social de reconhecimento racial.
4 - Ao examinar as
fotografias acostadas aos autos pela agravante
, constata-se que a candidata apresenta traços fenotípicos que
não afastam, de forma segura e inequívoca, sua identificação como parda
, considerando o padrão médio de identificação social de pertencimento ao grupo racial negro no Brasil.
5 - A aprovação da candidata em procedimento similar de heteroidentificação em outro concurso (Petrobras) reforça a tese de percepção social heterogênea sobre seus traços fenotípicos.
6 - Estão presentes os requisitos do art. 300 do CPC para concessão da tutela de urgência, diante da probabilidade do direito e do risco de dano irreparável à candidata em razão da possível exclusão do certame.
7 - Recurso provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5018583-12.2024.8.08.00000

AGRAVANTE: GABRIELE GONÇALVES SOARES

AGRAVADOS: FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS E MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

GABRIELE GONÇALVES SOARES
interpõe agravo de instrumento face a decisão que indeferiu seu pedido de antecipação da tutela em ação ordinária proposta face à
FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS
e o
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
,

em que visava a suspensão dos efeitos da decisão de indeferimento de sua heteroidentificação como “parda” em Concurso Público regido pelo Edital nº 01/2024, para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva para o cargo de Professor de Educação Básica III – Matemática, requerendo, ainda, a reserva de sua vaga no concurso, até o trânsito em julgado da decisão.

Afirma a Agravante que no âmbito do Concurso Público aberto pelo Município de Vitória (Edital nº 01/2024), para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva para o cargo de Professor de Educação Básica III – Matemática -, a Comissão de Heteroidentificação formada pela Fundação Getúlio Vargas, indeferiu sua autodeclaração como candidata “parda”. Aduz que a ausência de critérios claros no edital para orientar a análise de heteroidentificação deixou margem para decisões arbitrárias. A avaliação da Comissão de Heteroidentificação se limitou a aspectos isolados, deixando de considerar as características físicas e, principalmente, o contexto social em que a Agravante é reconhecida como parda. O conceito de fenótipo é amplo e não pode ser reduzido a traços isolados, como tipo de cabelo ou formato dos lábios, devendo-se considerar o conjunto das características como cor da pele, formato facial e até mesmo a percepção social que a pessoa enfrenta em relação à sua identidade racial. Afirma, assim, que, a teor da ACD 41, quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial. Afirma, por fim, que recentemente viu-se aprovada em procedimento de heteroidentificação do concurso da Petrobras, a revelar manifesta contradição.

O recurso fora recebido no efeito devolutivo.

Em contrarrazões o
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
aduz que a decisão da Banca Examinadora foi legítima e embasada nos critérios objetivos do edital e da Portaria Normativa nº 4/2018 do MPOG. A eliminação do candidato deu-se por ausência de traços fenotípicos característicos da população negra, conforme exigido pelo edital. Ressalta-se que a decisão foi técnica, proferida por comissão especializada e em estrita observância à legalidade. Sustenta-se a obrigatoriedade de observância ao princípio da vinculação ao edital. Invoca jurisprudência do STJ quanto à discricionariedade técnica da comissão avaliadora. Requer a manutenção da decisão que negou a suspensão da decisão administrativa.

Já a
FGV
, afirma que a decisão agravada foi acertada ao negar liminar para reverter o indeferimento da autodeclaração racial da agravante. Reforça a presunção de legalidade e legitimidade dos atos administrativos da banca, com base nos princípios constitucionais do art. 37 da CF. Destaca a notória especialização e reputação da FGV na organização de concursos públicos. Sustenta que não há nos autos nenhuma prova de erro ou ilegalidade na atuação da Comissão de Heteroidentificação. Impugna o pedido de justiça gratuita da autora, por ausência de comprovação documental da alegada hipossuficiência financeira. Alega inexistência dos requisitos do art. 300 do CPC para concessão de tutela antecipada, inclusive por risco de irreversibilidade da medida.

Pois bem.

Sobre a matéria vertida nos autos, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 41/DF, asseverou a constitucionalidade da reserva de vagas oferecidas nos concursos públicos para candidatos negros, no escopo de reparar o racismo estrutural existente na sociedade brasileira e as desigualdades que dele foram geradas (STF. Plenário. ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 8/6/2017).

No referido julgamento, a Suprema Corte também estabeleceu a tese vinculante no sentido que “
é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.
”

Analisado o caso concreto, destaca-se que o indeferimento do enquadramento da Candidata-Agravante como Negra, dada sua autodeclaração como “parda”, baseou-se, exclusivamente, no critério fenótipo, o que, por si só, não revela ilegalidade aparente, pois assim prevê o edital do certame em suas cláusulas 8.5.2 e 8.6.2.

8.5.2 A autodeclaração goza de presunção relativa de veracidade e não dispensa a efetiva correspondência da identidade fenotípica do candidato com a de pessoas identificadas socialmente como negras.

8.6.2 O candidato deverá comparecer ao procedimento da verificação de autodeclaração de negros/indígenas munido do formulário preenchido de autodeclaração publicado no site da FGV, a fim de ser confrontado com o fenótipo declarado, além de documento de identidade (original e cópia). As cópias serão retidas pela comissão. Informações adicionais constarão da convocação para a verificação de autodeclaração de negros/indígenas.

Essa é, também, a previsão do
caput
do artigo 9º, da Portaria Normativa nº 4 de 06 de abril de 2018, que regulamenta o procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros, para fins de preenchimento das vagas reservadas nos concursos públicos, nos termos da Lei n° 12.990, de 9 de junho de 2014.

Art. 9º A comissão de heteroidentificação utilizará
exclusivamente o critério fenotípico
para aferição da condição declarada pelo candidato no concurso público.

§ 1º Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo da realização do procedimento de heteroidentificação.

§ 2º Não serão considerados, para os fins do caput, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais.

Fixadas essas premissas, as razões da Comissão de Heteroidentificação ao recursar a autodeclaração Agravante, foram, expressamente, em razão da Agravante “
não possuir traços fenotípicos inerentes ao negro.
A candidata apresenta pele em tom claro, cabelos lisos, nariz fino e lábios finos
. Desse modo, a candidata não se enquadra na população beneficiária da política de cotas raciais. Cabe esclarecer que a verificação e a validação da Comissão Recursal utilizaram exclusivamente o critério fenotípico (Art. 9º da Portaria Normativa nº 4)
”.

Nesse contexto, é preciso se ter em mente que a fenotipia consiste na “
manifestação visível das características físicas da pessoa
” (AgInt no RMS 66917/RS).

Nessa perspectiva, ao contrário do que restou decidido na decisão inicial do presente recurso, à época por Desembargador Substituto em cobertura de férias deste Relator, entendo que a irresignação recursal comporta provimento.

A controvérsia posta exige a ponderação entre os princípios da
isonomia material
, da
autonomia da Administração Pública
, da
dignidade da pessoa humana
e, sobretudo, da
segurança jurídica dos certames públicos
, à luz da
Lei 12.990/2014
e das diretrizes fixadas pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 41.

É cediço que a autodeclaração é o
elemento inicial e central
para aferição da condição de cotista, podendo ser objeto de
heteroidentificação complementar
, conforme, como dito acima, autorizado pela legislação vigente e validado pelo STF, desde que o procedimento respeite o contraditório, a ampla defesa e seja isento de arbitrariedades.

Contudo, o
§ 2º do art. 3º da Portaria nº 4/2018
, aplicável ao caso, dispõe com clareza que:

“
A presunção relativa de veracidade de que goza a autodeclaração do candidato prevalecerá em caso de dúvida razoável a respeito de seu fenótipo, motivada no parecer da comissão de heteroidentificação.
”

Logo, havendo
dúvida razoável quanto ao fenótipo da candidata
,
deve-se
prevalecer a autodeclaração
, como forma de preservar o próprio espírito da política afirmativa, que é o combate à desigualdade racial e à exclusão histórica da população negra e parda.

Nessa perspectiva, ao examinar as
fotografias acostadas aos autos pela agravante
, constata-se que a candidata apresenta traços fenotípicos que
não afastam, de forma segura e inequívoca, sua identificação como parda
, considerando o padrão médio de identificação social de pertencimento ao grupo racial negro no Brasil.

Sua coloração de pele, em tons medianos, associada ao formato facial, notadamente do nariz, com asas mais alargadas e lábios, mais carnudos e escurecidos, permite, no mínimo, razoável dúvida técnica e social quanto ao enquadramento.

Ademais, a decisão parte de critérios fenotípicos subjetivos e focados em características isoladas, como tipo de cabelo e formato dos traços faciais, sem considerar a totalidade dos elementos fenotípicos e o contexto social no qual é reconhecida como parda.

Esse cenário de
ambiguidade ou indefinição razoável sobre os traços fenotípicos da candidata insere-se exatamente na hipótese prevista no § 2º, do art. 3º, da Portaria Normativa nº 4/2018.

Trata-se de prescrição normativa com
finalidade protetiva
, que busca impedir que o mecanismo de heteroidentificação se transforme em instrumento de exclusão arbitrária e discricionária de candidatos pertencentes a um grupo racial já vulnerabilizado, em especial quando situada a realidade do candidato na chamada “zona cinzenta”, como na hipótese concreta.

A agravante também apresenta evidência de que já foi
reconhecida como parda em outros certames
, como o da Petrobras, o que por mais que não gere um direito adquirido à candidata em outros certames, serve a reforçar a ideia de existência de uma dúvida razoável, enquanto materializa a
heterogeneidade da percepção social de seus traços.

Com efeito, se há margem de dúvida fundada – e não irrelevante – sobre o fenótipo da candidata, impõe-se o reconhecimento da
prevalência da autodeclaração
, não como mero formalismo, mas como instrumento de concretização do princípio da dignidade da pessoa humana e da igualdade material.

Dessa forma, presentes os requisitos do art. 300 do CPC –
probabilidade do direito
, consubstanciada na existência de dúvida razoável sobre a avaliação fenotípica, e
perigo de dano irreparável
, consubstanciado na possível exclusão definitiva da candidata do certame –, é cabível o deferimento da tutela de urgência requerida.

Importa registrar que a medida ora concedida
não interfere na classificação final nem implica nomeação automática
, limitando-se a resguardar a permanência da candidata no certame sob condição de cotista, preservando o resultado útil do processo.

Nestas condições, não entendo presente os requisitos ensejadores da tutela recursal pretendida, razão pela qual conheço e
DOU
PROVIMENTO

ao

recurso,
para que permaneça a autora nas demais etapas do certame dentro da concorrência de vagas para cotistas, assegurando sua nomeação e posse caso perfectibilizadas as demais condições a tanto
.

É como voto.

DES. DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5018583-12.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: GABRIELE GONÇALVES SOARES

AGRAVADO: FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS E MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO DIVERGENTE

Apenas para rememorar, trata-se de agravo de instrumento interposto por Gabriele Gonçalves Soares, em razão da decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos da demanda proposta em face de Fundação Getúlio Vargas e Município de Vitória, indeferiu a medida liminar pleiteada.

Infiro dos autos que a agravante prestou concurso público para o cargo de professor de educação básica III – Matemática da Prefeitura de Vitória, regido pelo Edital n° 01/2024, optando por concorrer nas vagas destinadas a candidatos negros e, após lograr êxito nas provas, teve sua autodeclaração recusada no procedimento de heteroidentificação.

O eminente Desembargador Relator, ao proferir seu voto, concluiu por dar provimento ao recurso, determinando que a autora permaneça nas demais etapas do certame dentro da concorrência de vagas para cotista, assegurando sua nomeação e posse, caso perfectibilizadas as demais condições.

Para tanto, teceu a seguinte fundamentação:

Logo, havendo
dúvida razoável quanto ao fenótipo da candidata
,
deve-se prevalecer a autodeclaração
, como forma de preservar o próprio espírito da política afirmativa, que é o combate à desigualdade racial e à exclusão histórica da população negra e parda.

Nessa perspectiva, ao examinar as
fotografias acostadas aos autos pela agravante
, constata-se que a candidata apresenta traços fenotípicos que
não afastam, de forma segura e inequívoca, sua identificação como parda
, considerando o padrão médio de identificação social de pertencimento ao grupo racial negro no Brasil.

Sua coloração de pele, em tons medianos, associada ao formato facial, notadamente do nariz, com asas mais alargadas e lábios, mais carnudos e escurecidos, permite, no mínimo, razoável dúvida técnica e social quanto ao enquadramento.

Ademais, a decisão parte de critérios fenotípicos subjetivos e focados em características isoladas, como tipo de cabelo e formato dos traços faciais, sem considerar a totalidade dos elementos fenotípicos e o contexto social no qual é reconhecida como parda.

Esse cenário de
ambiguidade ou indefinição razoável sobre os traços fenotípicos da candidata insere-se exatamente na hipótese prevista no § 2º, do art. 3º, da Portaria Normativa nº 4/2018.

Trata-se de prescrição normativa com
finalidade protetiva
, que busca impedir que o mecanismo de heteroidentificação se transforme em instrumento de exclusão arbitrária e discricionária de candidatos pertencentes a um grupo racial já vulnerabilizado, em especial quando situada a realidade do candidato na chamada “zona cinzenta”, como na hipótese concreta.

A agravante também apresenta evidência de que já foi
reconhecida como parda em outros certames
, como o da Petrobras, o que por mais que não gere um direito adquirido à candidata em outros certames, serve a reforçar a ideia de existência de uma dúvida razoável, enquanto materializa a
heterogeneidade da percepção social de seus traços.

Com efeito, se há margem de dúvida fundada – e não irrelevante – sobre o fenótipo da candidata, impõe-se o reconhecimento da
prevalência da autodeclaração
, não como mero formalismo, mas como instrumento de concretização do princípio da dignidade da pessoa humana e da igualdade material.

Pois bem.

Acerca da reserva de vagas destinadas a negros, previu o edital:

8.2 Consideram-se negras as pessoas de raça ou cor:

8.2.1 Preta, para a pessoa que assim se identificar ou que se autodeclarar, sem prejuízo de comprovação posterior nos termos do Art. 6º deste Decreto;

8.2.2 Parda, para a pessoa que assim se identificar ou que se autodeclarar, sem prejuízo de comprovação posterior nos termos do Art. 6º deste Decreto.

8.4 Na caracterização do negro/indígena observar-se-á o quesito cor ou raça, usado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) e previsto na Lei Federal n° 12.288, de 20 de julho de 2010 (Estatuto da Igualdade Racial) e na Lei Federal n° 6.001, de 19 de dezembro de 1973 (Estatuto do Índio).

8.5.2 A autodeclaração goza de presunção relativa de veracidade e não dispensa a efetiva correspondência da identidade fenotípica do candidato com a de pessoas identificadas socialmente como negras.

8.5.3 Presumir-se-ão verdadeiras as informações prestadas pelo candidato no ato da inscrição do certame, sem prejuízo da apuração das responsabilidades administrativa, civil e penal na hipótese de constatação de declaração falsa.

8.6.3
Será enquadrado como negro/indígena o candidato que assim for reconhecido pela maioria dos membros da comissão designada pela FGV.

8.7 Não será enquadrado na condição de negro/indígena o candidato que recusar-se a ser filmado e/ou não se submeter ao procedimento; não apresentar registro administrativo de índio ou a certidão de registro civil, acompanhado da declaração de indígena aldeado, expressa pela liderança indígena reconhecida ou órgão indigenista e/ou histórico escolar emitido por uma escola indígena; não comparecer ao Procedimento de Heteroidentificação ou não ser enquadrado pela Comissão; e prestar declaração falsa, passando o candidato a constar apenas na lista de ampla concorrência

Como se verifica, o certame objeto de discussão previu a adoção do sistema misto de identificação, compreendendo duas formas distintas, quais sejam: a autoidentificação e a heteroidentificação, tendo o Supremo Tribunal Federal já decidido que, conquanto seja respeitada a dignidade pessoal dos candidatos, ambas são aceitáveis do ponto de vista constitucional.

Relembro que a Suprema Corte, ao julgar a ADPF nº 186/DF, validou a política das cotas raciais para o ingresso em instituições públicas de ensino superior, oportunidade em que o Ministro Ricardo Lewandowski, ao se manifestar sobre os critérios supracitados, citou a doutrinadora Daniela Ikawa
[1]
, nos seguintes termos:

A identificação deve ocorrer primariamente pelo próprio indivíduo, no intuito de evitar identificações externas voltadas à discriminação negativa e de fortalecer o reconhecimento da diferença. Contudo, tendo em vista o grau mediano de mestiçagem (por fenótipo) e as incertezas por ela geradas – há (...) um grau de consistência entre autoidentificação e identificação por terceiros no patamar de 79% -, essa identificação não precisa ser feita exclusivamente pelo próprio indivíduo. Para se coibir possíveis fraudes na identificação no que se refere à obtenção de benefícios e no intuito de delinear o direito à redistribuição da forma mais estreita possível (...), alguns mecanismos adicionais podem ser utilizados como: (1) a elaboração de formulários com múltiplas questões sobre a raça (para se averiguar a coerência da autoclassificação); (2) o requerimento de declarações assinadas; (3) o uso de entrevistas (...); (4) a exigência de fotos; e (5) a formação de comitês posteriores à autoidentificação pelo candidato. A possibilidade de seleção por comitês é a alternativa mais controversa das apresentadas (...). Essa classificação pode ser aceita respeitadas as seguintes condições: (a) a classificação pelo comitê deve ser feita posteriormente à autoidentificação do candidato como negro (preto ou pardo), para se coibir a predominância de uma classificação por terceiros; (b) o julgamento deve ser realizado por fenótipo e não por ascendência; (c) o grupo de candidatos a concorrer por vagas separadas deve ser composto por todos os que se tiverem classificado por uma banca também (por foto ou entrevista) como pardos ou pretos, nas combinações: pardo-pardo, pardo-preto ou preto-preto; (d) o comitê deve ser composto tomando-se em consideração a diversidade de raça, de classe econômica, de orientação sexual e de gênero e deve ter mandatos curtos”

E, valendo-se das mesmas razões de decidir, no julgamento da ADC nº 41/DF, restou fixada a seguinte tese: “
É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa
”.

Sob tais premissas, verifico que a comissão de avaliação concluiu que a agravante não preenchia as características fenotípicas para concorrer às vagas reservadas,
in verbis:

Justificativa: O candidato não possui características fenotípicas específicas relacionados as pessoas negras, possuindo cabelos lisos e traços finos como boca e nariz.

Esclareço que, nesse cenário, não cabe ao Poder Judiciário adentrar no exame do mérito administrativo que, aparentemente, não destoa das regras editalícias.

Assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA . CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. LEGALIDADE. PRECEDENTES STF E STJ. NÃO ENQUADRAMENTO DA CANDIDATA NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS. PREVISÃO NO EDITAL. DILAÇÃO PROBATÓRIA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

(...)

IV. O Edital que regula o referido concurso público prevê a adoção do critério de fenotipia (e não do genótipo ou ancestralidade) - ou seja, a manifestação visível das características físicas da pessoa -, para a seleção de candidatos autodeclarados negros (pretos ou pardos), estabelecendo que a autodeclaração étnico-racial deve ser aferida por uma Comissão de Verificação, adotando, ainda, o sistema misto de identificação do sistema de cotas raciais, no qual o enquadramento do candidato como negro não é efetuado somente com base na autodeclaração do candidato, mas sim em uma posterior análise por comissão especial, especialmente designada heteroidentificação.

V.
Acerca da legalidade da instituição de Comissão Verificadora e da análise dos fenótipos, o STF já decidiu que ́"é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa
" (STF, ADC 41, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 07/05/2018). No mesmo sentido, nesta Corte: STJ, AgInt no RMS 61.406/MS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 18/12/2020; (STJ, RMS 62.040/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 27/2/2020.

(...) (AgInt no RMS n. 61.579/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 1/7/2022).

No mesmo sentido, a Primeira Turma:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. LEGALIDADE. NÃO ENQUADRAMENTO DE CANDIDATO NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS. PREVISÃO NO EDITAL. NÃO COMPETE AO PODER JUDICIÁRIO SUBSTITUIR A BANCA EXAMINADORA. PROVIMENTO NEGADO. 1. Cuida-se de mandado de segurança impetrado contra ato atribuído ao Secretário de Administração e ao Secretário da Fazenda Pública, ambos do Estado da Bahia, consistente na exclusão da parte do concurso público para provimento de cargos de Auditor Fiscal / Tecnologia da Informação, regido pelo Edital SAEB/01/2019.
2. O entendimento desta Corte Superior é firme no sentido de que o critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial há de fundar-se no fenótipo e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato
. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é rigorosamente torrencial e uniforme quanto à obrigatoriedade de seguir-se fielmente as disposições do edital como garantia do princípio da igualdade, sem que isso signifique submissão alguma às exigências de ordem meramente positivistas. 4. É firme a jurisprudência desta Corte Superior de que não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade (Aglnt nos EDCL no RMS 53.448/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 6/6/2022, DJe de 10/6/2022; AgInt no RMS n. 49.239/MS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 20/10/2016, DJe de 10/11/2016). 5. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ; AgInt-EDcl-RMS 69.978; Proc. 2022/0327028-1; BA; Primeira Turma; Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues; DJE 25/10/2023)

Por todo o exposto, inauguro divergência para negar provimento ao agravo.

É, respeitosamente, como voto.

[1]
IKAWA, Daniela. Ações Afirmativas em Universidades, cit. pp. 129-130