Tribunal: TJES
Processo: 5002447-37.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão julgador: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2025-04-02

Ementa:
E
MENTA
: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. REINTEGRAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO. NULIDADE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. RECURSO DESPROVIDO, POR MAIORIA.

I. CASO EM EXAME.

1.
Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Município de Conceição da Barra contra decisão que concedeu tutela de urgência para suspender os efeitos do Decreto n. 5.593/2022 e determinar a reintegração de Cristiano de Jesus Santos ao cargo de Fiscal de Tributos Municipais, com a consequente retomada do pagamento de sua remuneração e a reabertura do Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

2. A questão em discussão consiste em analisar a regularidade do PAD, especialmente quanto à observância do contraditório e da ampla defesa no procedimento que resultou na demissão do servidor.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

3. A sindicabilidade do Poder Judiciário em relação aos procedimentos administrativos disciplinares é limitada à análise da regularidade procedimental, conforme jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, sem adentrar no mérito das decisões administrativas, salvo em casos de violação a princípios fundamentais.

4. No caso, o Juízo de origem identificou vícios procedimentais graves no PAD, incluindo a ausência de notificação prévia do servidor sobre os atos processuais, o que comprometeu o exercício do contraditório e da ampla defesa, conforme apontado também pelo parecer ministerial.

5. A ausência de comprovação de notificação prévia do servidor impede sua participação adequada no PAD, incluindo a indicação de testemunhas e participação nas oitivas, configurando vício que macula o procedimento disciplinar.

6. A decisão recorrida encontra-se fundamentada na necessidade de assegurar ao servidor o devido processo legal, justificando a tutela de urgência concedida.

IV. DISPOSITIVO E TESE.

7. Recurso desprovido, por maioria.

Tese de julgamento
: 1. A ausência de notificação prévia do servidor no procedimento administrativo disciplinar configura violação ao contraditório e à ampla defesa, sendo suficiente para nulificar o ato administrativo de demissão. 2. A tutela de urgência que determina a reintegração de servidor diante de vícios procedimentais no PAD deve ser mantida quando presentes elementos que indicam a probabilidade do direito e o risco de dano.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: CF/1988, art. 5º, LV; Lei 8.112/1990, art. 41, § 1º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, MS 20.549/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção,
data do julgamento:
em 23-11-2016,
data da publicação/fonte:
DJe 29-11-2016; STJ, MS 15.783/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção,
data do julgamento:
24-05-2017,
data da publicação/fonte:
DJe 30-06-2017.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5002447-37.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE CONCEICAO DA BARRA

AGRAVADO: CRISTIANO DE JESUS SANTOS

RELATOR(A):
DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

E
MENTA
: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. REINTEGRAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO. NULIDADE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. RECURSO DESPROVIDO, POR MAIORIA.

I. CASO EM EXAME.

1.
Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Município de Conceição da Barra contra decisão que concedeu tutela de urgência para suspender os efeitos do Decreto n. 5.593/2022 e determinar a reintegração de Cristiano de Jesus Santos ao cargo de Fiscal de Tributos Municipais, com a consequente retomada do pagamento de sua remuneração e a reabertura do Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

2. A questão em discussão consiste em analisar a regularidade do PAD, especialmente quanto à observância do contraditório e da ampla defesa no procedimento que resultou na demissão do servidor.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

3. A sindicabilidade do Poder Judiciário em relação aos procedimentos administrativos disciplinares é limitada à análise da regularidade procedimental, conforme jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, sem adentrar no mérito das decisões administrativas, salvo em casos de violação a princípios fundamentais.

4. No caso, o Juízo de origem identificou vícios procedimentais graves no PAD, incluindo a ausência de notificação prévia do servidor sobre os atos processuais, o que comprometeu o exercício do contraditório e da ampla defesa, conforme apontado também pelo parecer ministerial.

5. A ausência de comprovação de notificação prévia do servidor impede sua participação adequada no PAD, incluindo a indicação de testemunhas e participação nas oitivas, configurando vício que macula o procedimento disciplinar.

6. A decisão recorrida encontra-se fundamentada na necessidade de assegurar ao servidor o devido processo legal, justificando a tutela de urgência concedida.

IV. DISPOSITIVO E TESE.

7. Recurso desprovido, por maioria.

Tese de julgamento
: 1. A ausência de notificação prévia do servidor no procedimento administrativo disciplinar configura violação ao contraditório e à ampla defesa, sendo suficiente para nulificar o ato administrativo de demissão. 2. A tutela de urgência que determina a reintegração de servidor diante de vícios procedimentais no PAD deve ser mantida quando presentes elementos que indicam a probabilidade do direito e o risco de dano.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: CF/1988, art. 5º, LV; Lei 8.112/1990, art. 41, § 1º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, MS 20.549/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção,
data do julgamento:
em 23-11-2016,
data da publicação/fonte:
DJe 29-11-2016; STJ, MS 15.783/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção,
data do julgamento:
24-05-2017,
data da publicação/fonte:
DJe 30-06-2017.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002447-37.2024.8.08.0000

DATA DA SESSÃO: 18/02/2025

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE 0LIVEIRA (RELATOR):-

O
MUNICÍPIO DE CONCEIÇÃO DA BARRA
interpôs agravo de instrumento em face da respeitável decisão id 7443316 (pp. 167-71), proferida pelo ilustre Juiz de Direito da Primeira Vara da Comarca de Conceição da Barra nos autos da “AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA” registrada sob o n. 5000396-76.2022.8.08.0015, proposta contra ele por
CRISTIANO DE JESUS SANTOS
, que deferiu “o pedido de tutela de urgência para DETERMINAR À SUSPENSÃO DOS EFEITOS DO DECRETO N. 5593/2022, fazendo com que CRISTIANO DE JESUS SANTOS seja reintegrado ao cargo de Fiscal de Tributos Municipais junto à Prefeitura de Conceição da Barra, nas mesmas condições de lotação anteriormente ocupadas, com o consequente percebimento de sua remuneração, além de ser novamente iniciado Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD) em desfavor do requerente, adotando-se nessa oportunidade, os rigores da legislação competente”.

Nas razões do recurso (id 7443299) alegou o agravante, em síntese, que: 1) “o prazo decadencial iniciou em 30/01/2021, data da ciência do ato [pelo impetrante]” e “a presente ação foi proposta apenas em 24/05/2022”. Deve, pois, ser reconhecida a decadência, nos termos do art. 23 da Lei do Mandado de Segurança. 2) o autor cometeu diversos crimes durante o estágio probatório (p. 4); 3) “Das oitivas prestadas restou clarividente que o servidor público, ora Requerente, cometeu inúmeros crimes funcionais e, mais, durante o estágio probatório da sua vida pública” (p. 6); 4) “Num trabalho isento e imparcial, o procedimento administrativo disciplinar apurou que o servidor público Cristiano cometeu... crimes funcionais” (p. 9); e 5) “Durante o período de estágio probatório será observado e avaliado o cumprimento de vários requisitos, dentre eles a assiduidade e pontualidade (o que não ocorreu com o Autor, quando não cumpria horário de trabalho), bem como produtividade e responsabilidade (o que também não correu [sic], quando o servidor exerceu atividades incompatíveis com sua função). Repita-se que, além dos diversos crimes apontados pela comissão processante em face do Autor, todos ocorrerem no período em que ele não tinha estabilidade no cargo, o que torna mais grave as ilegalidades pois o funcionário estava no período de avaliação” (p. 11).

Requereu atribuição de efeito suspensivo e provimento do recurso “para fins de reverter a decisão concedida em processo de origem.”

O pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso foi indeferido (id 7451573).

Contrarrazões no id 8278841.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES., data da assinatura eletrônica.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR DAI JOSÉ BREGUNCE DE 0LIVEIRA (RELATOR):-

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Município de Conceição da Barra em face da respeitável decisão id 7443316, proferida nos autos da “AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA” proposta contra ele por Cristiano de Jesus Santos, que deferiu “o pedido de tutela de urgência para DETERMINAR À SUSPENSÃO DOS EFEITOS DO DECRETO N. 5593/2022, fazendo com que CRISTIANO DE JESUS SANTOS seja reintegrado ao cargo de Fiscal de Tributos Municipais junto à Prefeitura de Conceição da Barra, nas mesmas condições de lotação anteriormente ocupadas, com o consequente percebimento de sua remuneração, além de ser novamente iniciado Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD) em desfavor do requerente, adotando-se nessa oportunidade, os rigores da legislação competente”.

Alegou o agravante, em síntese, que: 1) “o prazo decadencial iniciou em 30/01/2021, data da ciência do ato [pelo impetrante]” e “a presente ação foi proposta apenas em 24/05/2022”. Deve, pois, ser reconhecida a decadência, nos termos do art. 23 da Lei do Mandado de Segurança. 2) o autor cometeu diversos crimes durante o estágio probatório (p. 4); 3) “Das oitivas prestadas restou clarividente que o servidor público, ora Requerente, cometeu inúmeros crimes funcionais e, mais, durante o estágio probatório da sua vida pública” (p. 6); 4) “Num trabalho isento e imparcial, o procedimento administrativo disciplinar apurou que o servidor público Cristiano cometeu... crimes funcionais” (p. 9); e 5) “Durante o período de estágio probatório será observado e avaliado o cumprimento de vários requisitos, dentre eles a assiduidade e pontualidade (o que não ocorreu com o Autor, quando não cumpria horário de trabalho), bem como produtividade e responsabilidade (o que também não correu, quando o servidor exerceu atividades incompatíveis com sua função). Repita-se que, além dos diversos crimes apontados pela comissão processante em face do Autor, todos ocorrerem no período em que ele não tinha estabilidade no cargo, o que torna mais grave as ilegalidades pois o funcionário estava no período de avaliação” (p. 11).

Requereu atribuição de efeito suspensivo e provimento do recurso “para fins de reverter a decisão com concedida em processo de origem.”

O recurso não deve ser provido.

A jurisprudência limita o espectro de sindicabilidade jurisdicional dos procedimentos administrativos à regularidade procedimental. Por sinal, sobre tal matéria, o egrégio Superior Tribunal de Justiça já assentou que “Compete ao Poder Judiciário apreciar, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, a regularidade do procedimento administrativo disciplinar sem, contudo, reexaminar as provas para adentrar o mérito da decisão administrativa” (MS 20.549/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, ata do julgamento: 23-11-2016, data da publicação/fonte: DJe 29-11-2016).

Saliento, também, que a jurisprudência tem se mostrado sensível nos casos de imposição de penalidade de demissão em procedimento administrativo disciplinar, ampliando, assim, as matérias que poderão ser objeto de sindicabilidade judicial. A propósito, lembro que o colendo Superior Tribunal de Justiça já assentou que “O Poder Judiciário pode e deve sindicar amplamente, em Mandado de Segurança, o ato administrativo que aplica a sanção de demissão a Servidor Público, para verificar (i) a efetiva ocorrência dos ilícitos imputados ao Servidor e (ii) mensurar a adequação da reprimenda à gravidade da infração disciplinar” (MS 15.783/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, data do julgamento: 24-05-2017, data da publicação/fonte: DJe 30-06-2017).

No caso, o ilustre Juiz de Direito salientou na respeitável decisão recorrida que: 1) “o Relatório Final da Comissão Disciplinar não apresentou a devida individualização das penalidades, uma vez que, conforme apresentado nos tópicos de mérito da defesa escrita do autor constante no PAD, dos diversos ilícitos imputados, a grande maioria enseja apenas a aplicação da penalidade de advertência, divergindo portanto, da demissão imposta ao Autor”; 2) “Conforme preceitua o Manual de PAD da CGU (2021, p. 125), ‘a notificação prévia dos acusados é ato indispensável ao início do exercício da ampla defesa e do contraditório.’ Tal notificação foi expedida às fls. 59 do PAD, entretanto, não há comprovação efetiva de que o servidor tomou ciência deste ato administrativo. Não consta nos autos a ciência expressa do servidor ou qualquer outro ato que ateste, que este possuía a plena ciência da Notificação Prévia do Processo Disciplinar e as suas consequências”; e 3) “Ao contrário do que dispõe a Instrução Normativa acima, extrai-se dos autos que o Autor foi tolhido o seu direito de defesa plena, uma vez que não foi assegurado o seu direito de produção de provas e indicação de testemunhas. Nos autos, não existe comprovação da necessária notificação prévia por parte do requerente no procedimento administrativo”.

No respeitável parecer apresentado no processo, o ilustre Promotor de Justiça mencionou que “não existe comprovação da necessária notificação prévia por parte do requerente no procedimento administrativo. Tal vício de forma é capaz de macular o procedimento, especialmente no que concerne à impossibilidade de Cristiano participar das oitivas das testemunhas arroladas, e, da mesma forma, assim como procedeu o Município, arrolar suas testemunhas (id 7443316, p. 165).

O cenário delineado não me permite concluir pelo provimento do recurso, devendo, pois, ser mantida a respeitável decisão recorrida.

Posto isso,
nego provimento
ao agravo de instrumento.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

swa*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO:

11/03/2025

VOTO DIVERGÊNCIA

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO DURANTE ESTÁGIO PROBATÓRIO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO MÉRITO ADMINISTRATIVO PELO PODER JUDICIÁRIO. RECURSO PROVIDO.
1. O controle judicial do processo administrativo disciplinar restringe-se à análise da regularidade do procedimento, não cabendo reexame do mérito administrativo. 2. A ausência de participação ativa do servidor no PAD, quando decorrente de sua própria conduta de resistência às notificações/intimações, não configura cerceamento de defesa. 3. A demissão de servidor em estágio probatório, fundamentada em infrações funcionais devidamente apuradas, não caracteriza desproporcionalidade quando observados os princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa.

Rememoro tratar-se de agravo de instrumento interposto pelo
MUNICÍPIO DE CONCEIÇÃO DA BARRA
contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Conceição da Barra/ES, que, nos autos da ação ordinária movida por
CRISTIANO DE JESUS SANTOS
, deferiu a tutela provisória de urgência para suspender os efeitos do Decreto nº 5593/2022, e reintegrar o requerente, ora agravado, no cargo de Fiscal de Tributos Municipais, nas mesmas condições de lotação anteriormente ocupadas, com o consequente percebimento de sua remuneração, determinando a instauração de novo Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD).

Em seu arrazoado, o agravante sustenta, em suma, que: 1) transcorreu o prazo decadencial do art. 23 da Lei nº 12.016/2009; 2) durante o estágio probatório, o servidor público concursado no cargo de fiscal de tributos desarquivou processo administrativo findo, com parecer da Procuradoria Municipal e decisão do Chefe do Executivo, e emitiu parecer usurpando e avocando matéria e atividade que não compete ao exercício de sua função; 3) foi instaurado PAD para apurar o exercício irregular de suas atribuições; 4) foi assegurado ao servidor o devido processo legal administrativo e contraditório; 5) foi apurada a usurpação de função, a insubordinação e a inassiduidade do servidor, assim como o tratamento desrespeitoso com os colegas de trabalho; 6) deve ser mantida a penalidade de demissão do servidor.

Na sessão do dia 18/02/2025, o eminente relator, Desembargador
DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA
, proferiu voto pelo desprovimento do recurso, destacando que não existe comprovação da notificação prévia do servidor no procedimento administrativo disciplinar, o que prejudicou o direito de defesa do requerente/agravado
.

Sua Excelência também assinalou que, segundo constatou o Juízo
a quo
, o relatório final da comissão disciplinar não apresentou a devida individualização das penalidades, sobretudo considerando que a maioria dos ilícitos imputados é passível apenas de advertência e não de demissão.

Foi nesse contexto que pedi vista dos autos para examinar com mais acuidade a matéria submetida à apreciação deste eg. Colegiado.

Primeiramente, registra-se que, apesar de o agravo cogitar de transcurso do prazo decadencial da Lei do Mandado de Segurança, a demanda de origem se trata de ação ordinária, que busca a declaração de nulidade do PAD nº 8.363/2020, sob o argumento de que não foi observado o devido processo legal administrativo, que resultou em aplicação de penalidade que o requerente/agravado defende ser desproporcional.

A inicial da demanda originária relata que:

(...) a partir de uma análise feita em um processo administrativo de isenção fiscal, o Autor detectou algumas irregularidades no procedimento que ensejavam a anulação da isenção concedida à determinada pessoa jurídica.

(...) com vistas a garantir os interesses da Administração Pública, o Autor exarou um Parecer Técnico, informando sobre a necessidade legal de ser anulada a isenção, uma vez que esta não estava em concordância com a normativa tributária vigente.

(...) o Parecer Técnico emanado pelo Autor ia de encontro à Parecer exarado pela Procuradoria Municipal, apontando alguns entendimentos equivocados por parte do órgão de assessoria jurídica municipal.

(...) o interesse do Autor não era de expor a Procuradoria, mas somente resguardar que os interesses da Administração Pública fossem protegidos e, diante às atribuições técnicas de seu cargo, o Autor pôde apresentar o seu entendimento sobre a matéria.

(...)

(...) o Autor demonstrou a eficiência que o serviço público requer, identificando vícios que tornavam nula a isenção concedida.

(...) esta anulação não foi bem recebida pela Procuradoria, uma vez que o Procurador Municipal Mário Luiz da Silva Júnior, apresentou um requerimento para abertura de Processo Administrativo Disciplinar em face do Autor, sustentando que este cometeu várias irregularidades administrativas, tipificadas no regime jurídico dos servidores daquele município.

(...)

(...) o Autor é pessoa proba e de reputação ilibada, este agiu da forma correta, buscando sanar os vícios que continham no processo administrativo nº 2860/2020, tanto que o fez, inicialmente, de maneira informal, alertando o Gerente Especializado em Arrecadação e Tributação, bem como o Secretário de Finanças que, por sua vez informou a questão à Procuradoria e ao Prefeito, entretanto, nenhum ato decisório corretivo foi emanado apesar dos alertas.

(...) é descabida qualquer alegação de ocorrência de ingerência, uma vez que, o Autor ciente da hierarquia existente no órgão, ao identificar a nulidade da isenção, comunicou o fato para o Secretário de Finanças e este que comunicou o fato à Procuradoria, bem como ao Prefeito.

(...) analisou tecnicamente os autos e proferiu o Parecer Técnico (e não jurídico, como querem imputar) contendo os erros cometidos pela Administração e, principalmente, as formas para solucionar o problema.

(...).

Consta da inicial que não houve notificação prévia do requerente, em razão do Aviso de Recebimento ter sido assinado por terceiro, assim como não existe comprovação inequívoca de que o servidor tomou ciência da mensagem eletrônica enviada via aplicativo, o que maculou o exercício da ampla defesa e do contraditório.

De acordo com o requerente/agravado, ele também não foi intimado para participar da oitiva das testemunhas, pois o AR foi recebido por terceiro no dia anterior ao ato (sequer respeitando o prazo de três dias de antecedência da Lei nº 9.784/1999), e ainda sem qualquer informação sobre a data e horários dos depoimentos.

O requerente/agravado também questionou o fato de não ter sido previamente interrogado antes do seu indiciamento, apontando parcialidade da comissão processante.

Além disso, também consta da inicial que, embora requerida pela Comissão processante a juntada do processo que tratou da isenção fiscal, não houve diligência nesse sentido, e sem qualquer justificativa não foi produzida prova essencial para o deslinde do PAD.

O requerente/agravado insurgiu-se pontualmente sobre cada ilícito apontado no relatório do PAD, inclusive sem relação com os fatos anteriormente denunciados e sem instrução probatória, sustentando a ausência de individualização as penalidades e a desproporcionalidade da pena aplicada.

Compulsando os autos, observa-se que, de fato, nos autos do processo administrativo nº 2860/2020, após manifestação do ora agravado sobre possíveis irregularidades na concessão de isenção de imposto municipal a sociedade civil reconhecida como de utilidade pública, foi declarada a nulidade da isenção tributária anteriormente concedida com base na súmula 473 do STF, com decisão datada de 24/11/2020 (evento 14529952 do processo de referência).

Naquele mesmo mês, em 04/11/2020, a Procuradoria-Geral do Município requereu providências ao Colegiado de Procuradores Municipais sobre os atos praticados pelo servidor público ora agravado, que teria agido com
“ingerência, abuso de competência e/ou incompetência funcional (...) para emitir parecer sobre processo administrativo finalizado (com parecer jurídico da PGM) e decidido pelo Chefe do Executivo (Prefeito) e difamação de vários servidores da Administração Pública bem como da Procuradoria Municipal”
(evento 7443314, fl. 68).

De acordo com o Procurador-Geral do Município,
“o servidor público (...) concursado no cargo de Fiscal de Tributos, no ‘desuso’ de suas funções”
, além de avocar processo administrativo findo, emitiu
“’novo parecer jurídico’ e utilizou de palavras de difamação com a Administração Pública e seus servidores que a compõem (Procuradoria, Gabinete, Gestão de Administração Tributária e Secretaria Municipal de Finanças) dando a entender que existe conluio entre todos atores públicos.”
(evento 7443314, fl. 68).

O agravado solicitou vista dos autos do processo administrativo nº 8363/2020, por constatar evidências de que a questão tinha com ele ligação, já que o Procurador solicitante e declarou impedido para diligenciar processos de autoria do servidor fiscal, ainda que de assuntos meramente técnicos, o que foi deferido em 16/12/2020, tendo, inclusive, sido deferido o pedido de juntada de manifestação e documentos (evento 7443314, fls. 94/126).

Observa-se que, ato seguinte, foi oportunizada a manifestação do Procurador-Geral do Município, que, em 01/02/2021, manteve seu entendimento sobre a necessidade de apuração de desvios funcionais do servidor (evento 7443314, fl. 128).

Ultrapassado mais de um ano, o Procurador-Geral do Município foi novamente instado a se manifestar, reiterando ou não o despacho anterior, tendo opinado pela abertura de PAD para apuração dos fatos, o que foi determinado pelo Chefe do Executivo, que designou comissão processante em 15/03/2022, por meio da Portaria nº 070 (evento 7443314, fls. 131/3).

No mesmo dia, também foi expedida a Portaria 071, que afastou o servidor do exercício do cargo, sem prejuízo da remuneração, pelo prazo de trinta dias, prorrogável por igual período, o que foi comunicado à sua chefia imediata (evento 7443314, fls. 135/6).

Consta dos autos que servidora pública municipal efetiva, devidamente identificada, lotada na Secretaria Municipal de Finanças e Tributação, a pedido do respectivo Secretário Municipal, notificou o servidor público municipal ora agravado, da abertura do PAD e do seu afastamento das suas funções, sem prejuízo da remuneração no dia 15/03/2022, tendo ela certificado, outrossim, que o servidor recebeu cópia das portarias 70 e 71, e se recusou a assinar (evento 7443314, fl. 138).

Em seguida, consta dos autos do PAD que foi expedida correspondência endereçada para notificação prévia de CRISTIANO DE JESUS SANTOS, para conhecimento dos fatos constantes do PAD, oportunizando-lhe o direito de acompanhar o PAD pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar e inquirir testemunhas, produzir provas, concedendo-lhe, ainda, prazo de dez dias para defesa prévia, nos termos do art. 247 e seguintes da Lei Municipal nº 2.052/1999, a qual foi recebida por terceiro em 18/03/2022, assim como a intimação para a oitiva das testemunhas, ocorrida em 29/03/2022 (recebida por terceiro em 26/03/2022) – evento 7443314, fls. 139/152.

A comissão especial do PAD antes do recebimento do AR em 26/03/2022, após três tentativas frustradas de comunicação da audiência, encaminhou via aplicativo de mensagens, em 19/03/2022, cópia do PAD, já informando a data da oitiva das testemunhas, que posteriormente foi novamente comunicada por AR (evento 7443314, fl. 142/4).

O agravado teve ciência inequívoca da instauração do PAD, tanto que foi afastado de suas funções e, apesar de não assinar o recebimento das portarias, a servidora comunicante certificou que lhe repassou a documentação, cuja notificação prévia, assim como a intimação para oitiva das testemunhas, também foram recebidas no seu endereço residencial, que necessita manter devidamente atualizado (cf. art. 266, da Lei Municipal nº 2.052/1999, que obriga o indiciado a comunicar a comissão o lugar onde pode ser encontrado em caso de mudança de residência).

Observa-se que, após a oitiva das testemunhas, o prazo para conclusão do PAD foi prorrogado, tendo sido deliberado pela notificação do servidor para sua oitiva e juntada de documentos, com destaque de que foi enviada mensagem via whatsapp para o número indicado (27) 98166-0224, com solicitação para que fosse informado o local para notificação por escrito e intimação para sua oitiva em 11/04/2022, que acabou sendo infrutífera, o que ensejou nova data para oitiva e apresentação de defesa, e nova prorrogação do prazo para conclusão do PAD e mesmo nova prorrogação do prazo de afastamento preventivo do servidor, que continuava a receber sua remuneração (evento 7443314, fls. 164/174).

Veja-se que, na nova tentativa para oitiva do servidor e apresentação de defesa, mesmo com registro de que há nos autos várias provas de que o servidor foi notificado (tendo inclusive protocolado expedientes que geraram os PA’s nº 2.911/2022 e 2.845/2022), para não pairar dúvida sobre o contraditório e ampla defesa, foi designada nova data (28/04/2022) e encaminhado e-mail, que foi recebido pelo servidor, que acusou o recebimento em 20/04/2022, indicando expressamente seu endereço, assim como seu número de telefone, que coincidem com os dados das comunicações enviadas anteriormente (evento 7443314, fls. 175/9).

O agravado, neste contexto, constituiu advogado e compareceu na audiência do dia 28/04/2022, na qual foi ouvido pela comissão processante (evento 7443314, fls. 185/9) e apresentou defesa escrita no prazo concedido, na qual sustentou nulidades processuais, bem como a ausência de infrações funcionais (evento 7443314, fls. 191/208), com posterior relatório da comissão processante, que opinou pela pena de demissão, que foi acolhida pelo Chefe do Executivo (evento 7443314, fls. 209/225) e ensejou o Decreto nº 5.593 de 15/05/2022 (evento 7443314, fl. 226).

Com a devida vênia ao entendimento encampado pelo eminente relator, entendo que está devidamente comprovado nos autos que houve a efetiva notificação prévia do servidor no procedimento administrativo disciplinar, que também foi intimado da oitiva das testemunhas (tanto pelo AR enviado ao seu endereço residencial, quanto por mensagem de aplicativo encaminhada ao seu número de telefone), sendo que, embora afastado do exercício das funções com remuneração, o servidor apenas se manifestou quando renovadas comunicações para ser ouvido (interrogado) e apresentar defesa escrita, após prorrogações de prazos para conclusão e afastamento, no claro intuito de ser valer da própria torpeza.

Nenhuma pessoa pode ser valer de sua má conduta ou conduta irregular para alegada nulidade processual, seja no processo judicial, seja no processo administrativo.

O servidor tinha pleno conhecimento dos fatos que posteriormente ensejaram a instauração do PAD, tanto que ofertou manifestação voluntária, inclusive com juntada de documentos, e, depois, foi cientificado da deliberação da instauração do processo administrativo disciplinar e da decisão que ensejou o seu afastamento do trabalho, recusando-se a assinar o recebimento das portarias (frisa-se, que justificaram seu afastamento do trabalho), sendo que, posteriormente, também furtou-se de atender as comunicações que foram recebidas no seu endereço residencial (por terceiro), assim como não atendeu as mensagens enviadas ao aplicativo instalado no seu telefone, dando causa às nulidades que arguiu no próprio PAD, quando, após insistência nos atos de comunicação, finalmente foi interrogado e apresentou defesa escrita, o que antecedeu o relatório final da comissão.

Anota-se que foram ouvidos pela comissão processante, em 29 de março de 2022, tanto o então Secretário de Planejamento e Finanças Geraldo Cardozo Bandeira, quanto o ex-servidor público da área de tributação Rafael Gama Cesconeto e o então atual gestor de tributação Ronaldo Araújo Ribeiro, todos relacionados ao órgão no qual estava vinculado o servidor.

O servidor não compareceu à audiência, embora insistentemente comunicado pela comissão processante, em relação à qual alegou parcialidade sob o argumento, contraditório, de que não ouviu o acusado.

Veja-se que essa defesa constou do próprio PAD, após reiteradas tentativas de comunicação do servidor, que estava afastado do seu trabalho com remuneração, cuja ciência inequívoca foi ali constatada justamente em razão da manifestação do servidor em outros processos administrativos, e que culminou no posterior interrogatório e apresentação de defesa escrita, sem prejuízo ao contraditório no PAD.

Foi observado o disposto na lei municipal regente que trata do interrogatório do denunciado após concluída a inquirição das testemunhas (art. 263, da Lei Municipal nº 2.052/1999).

O servidor somente constituiu procurador após a inquirição das testemunhas, de modo que não há que se falar em violação do devido processo legal administrativo, tendo-lhe sido assegurada a apresentação da defesa, após a qual a comissão elaborou relatório que foi remetido à autoridade que determinou a instauração do PAD (art. 270 da Lei Municipal nº 2.052/1999).

Aparentemente, o procedimento observou os termos da lei municipal regente, e especialmente o contraditório e ampla defesa.

O relatório final da comissão processante, acolhido pelo chefe do executivo, rejeitou motivadamente as preliminares arguidas pela defesa, destacando o tumulto processual causado pelo servidor, inclusive no que tange à assinatura da ata do seu interrogatório. No mérito, foram analisadas as provas contidas nos autos e reconhecida a prática de infrações funcionais capituladas no estatuto do servidor público, ensejadoras da penalidade de demissão, com destaque de que os ilícitos foram cometidos durante o estágio probatório, quando a Administração Pública avalia se o servidor tem aptidão e capacidade para o desempenho do cargo efetivo (evento 7443314, fls. 209/219).

Ao proceder o julgamento, o Chefe do Executivo pontuou que as testemunhas do setor de tributos foram ouvidas e relataram as infrações funcionais descritas na Lei Municipal nº 2.052/1999 (Estatuto dos Servidores Públicos de Conceição da Barra), incluindo: 1) falta de assiduidade e pontualidade no serviço, ao descumprir horários de trabalho e fazer seus horários, ausentando-se durante o expediente sem autorização do chefe imediato; 2) ausência de urbanidade no tratamento de outros servidores públicos, a exemplo o caso relatado na prova testemunhal, além de referir-se de modo depreciativo ou desrespeitoso a autoridades públicas, conforme palavras constantes do seu parecer técnico; 3) falta de zelo e dedicação às atribuições do cargo, tanto em relação ao descumprimento de horários, quanto no que se refere à insubordinação e desobediência às ordens do superior hierárquico, assim como pela emissão de parecer que não é de sua competência.

Foi nesse contexto que foi acolhido o relatório da comissão integralmente, com fundamento nos artigos 220, incisos I, III, V e VII, e 221, incisos I, III, e XXVI, do Estatuto do Servidor, que ensejaram a penalidade de demissão conforme artigo 234, incisos III, IV e VI, do mesmo diploma.

Como sabido, o controle judicial no processo administrativo “restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e à legalidade do ato, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, sendo-lhe defesa qualquer incursão no mérito administrativo, a impedir a análise e valoração das provas constantes no processo disciplinar" (AgInt nos EDcl no MS 29028/DF, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 27/06/2023).

No âmbito do controle jurisdicional do processo administrativo disciplinar, “cabe ao Poder Judiciário apreciar apenas a regularidade do procedimento, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal” (MS 20908/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 06/10/2017).

Sobre a razoabilidade e proporcionalidade da pena aplicada, a Corte da Cidadania “vem se posicionando no sentido de que, no âmbito do controle jurisdicional do processo administrativo disciplinar, é vedado ao Poder Judiciário adentrar no mérito do julgamento administrativo, cabendo-lhe, apenas, apreciar a regularidade do procedimento, à luz dos princípios do contraditório e da ampla defesa" (STJ, AgInt no RMS 67473/BA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 15/06/2022).

Nesse contexto, nessa fase inicial cognitiva, não identifico a probabilidade de provimento do recurso, requisito imprescindível para a concessão da tutela de urgência pretendida pelo agravado.

Ante o exposto, rogando
venia
ao eminente Desembargador Relator, inauguro divergência para
CONHECER
e
DAR PROVIMENTO AO RECURSO
para reformar a decisão e, via de consequência, indeferir o pedido de tutela provisória.

É, respeitosamente, como voto.

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

lsl*

DATA DA SESSÃO: 25/03/2025

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

(ACOMPANHAR A RELATORIA)

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Conforme destacado pelo eminente Relator, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
MUNICÍPIO DE CONCEIÇÃO DA BARRA
contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Conceição da Barra/ES, que, nos autos da ação ordinária movida por
CRISTIANO DE JESUS SANTOS
, deferiu a tutela provisória de urgência para suspender os efeitos do Decreto nº 5593/2022, e reintegrar o requerente, ora agravado, no cargo de Fiscal de Tributos Municipais, nas mesmas condições de lotação anteriormente ocupadas, com o consequente percebimento de sua remuneração, determinando a instauração de novo Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD).

Em suma, o ente público recorrente alega:
I)
transcorreu o prazo decadencial do art. 23 da Lei nº 12.016/2009;
II)
durante o estágio probatório, o servidor público concursado no cargo de fiscal de tributos desarquivou processo administrativo findo, com parecer da Procuradoria Municipal e decisão do Chefe do Executivo, e emitiu parecer usurpando e avocando matéria e atividade que não compete ao exercício de sua função;
III)
foi instaurado PAD para apurar o exercício irregular de suas atribuições;
IV)
foi assegurado ao servidor o devido processo legal administrativo e contraditório;
V)
foi apurada a usurpação de função, a insubordinação e a inassiduidade do servidor, assim como o tratamento desrespeitoso com os colegas de trabalho;
VI)
deve ser mantida a penalidade de demissão do servidor.

Na sessão do dia 18/02/2025, o eminente relator, Desembargador
DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA
, proferiu voto pelo desprovimento do recurso, destacando que não existe comprovação da notificação prévia do servidor no procedimento administrativo disciplinar, o que prejudicou o direito de defesa do requerente/agravado.

Na sequência, o eminente Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
pediu vista dos autos e, na sessão de 10/03/2025, inaugurou divergência para negar provimento ao recurso, sob o argumento de que o servidor foi devidamente notificado no processo administrativo disciplinar, ressaltando que houve múltiplas tentativas comprovadas de comunicação prévia dos atos processuais, tanto por meio de correspondências entregues no endereço residencial (ainda que recebidas por terceiros), quanto por mensagens eletrônicas enviadas ao número de telefone do servidor, além de
e-mail
cujo recebimento foi expressamente confirmado pelo próprio servidor.

Diante da divergência inaugurada, pedi vista dos autos para examinar com mais acuidade a matéria submetida à apreciação deste Colegiado.

A título de elucidação dos fatos que derem ensejo à instauração do PAD em face do servidor agravado, constato que o procedimento foi iniciado a partir da notícia apresentada pelo Procurador Municipal Mário Luiz da Silva Junior, de que o servidor agravado, ocupante do cargo de Fiscal de Tributos Municipais,
teria incorrido em ingerência, abuso de competência e/ou incompetência funcional ao emitir parecer sobre processo administrativo que já contava com parecer jurídico da Procuradoria Municipal e decisão do Chefe do Executivo
.

Tal constatação decorreu do fato de o servidor agravado, no regular exercício de suas funções, ter identificado que havia sido concedida isenção de IPTU em favor de Associação Privada detentora do título de utilidade pública, inclusive com efeitos retroativos, alcançando débitos já existentes que totalizavam aproximadamente R$ 35.000,00. De acordo com a análise feita pelo servidor, no entanto, a isenção estaria em desconformidade com a legislação municipal aplicável, que prevê exclusivamente a possibilidade de isenção quanto às taxas, não contemplando os impostos. Assim, concluiu o servidor, naquele momento, que a concessão dessa isenção violava a regra estabelecida pelo art. 111, inciso II, do Código Tributário Nacional, segundo a qual as normas concessivas de isenção tributária devem ser interpretadas de forma restritiva.

Sendo assim, por entender equivocada a isenção do referido imposto,
inclusive com efeitos pretéritos ao requerimento administrativo
formulado pela Associação, o servidor agravado teria levado, informalmente, a questão ao conhecimento de seus superiores hierárquicos e do Prefeito Municipal. Ocorre que, segundo relato do servidor em sede administrativa, houve omissão na análise da questão, o que o motivou a requerer vista do processo administrativo por meio do qual foi concedida a isenção de IPTU.

Após analisar o procedimento, o servidor agravado lançou peça intitulada “parecer técnico” na qual faz um resumo dos autos, deduz argumentos para justificar a legalidade de sua atuação, esclarece porque, no seu entendimento, a isenção foi concedida de forma equivocada, apresentando, ao final, propostas para a solução da inconsistência detectada.

Vale destacar que, por força do “parecer técnico” lançado pelo servidor agravado, a Administração municipal

revisou

o procedimento de isenção e

constatou que, de fato, não se tratava de hipótese de isenção de IPTU. Por conseguinte,

o Chefe do Executivo

declarou a nulidade

da concessão e

determinou

a reinserção dos débitos tributários não prescritos junto ao sistema,

com

o cancelamento da baixa destes débitos
.

Veja-se, assim, que embora a municipalidade mencione em suas petições, de maneira reiterada, que o servidor agravado cometeu diversos “crimes funcionais”,
na realidade o PAD foi instaurado no contexto acima narrado, para a verificação de eventuais transgressões dos deveres funcionais do servidor
, tendo a penalidade de demissão sido aplicada com base na suposta violação de alguns dos deveres previstos no estatuto do servidor do Município de Conceição da Barra.

Sem entrar no mérito de que o parecer técnico exarado pelo servidor agravado pode ter extrapolado as atribuições de seu cargo, circunstância que deve ser aprofundada após devida instrução probatória nos autos de origem, inclusive em cotejo com o art. 37 da Constituição da República, entendo que, ao menos no que se refere à higidez do procedimento administrativo, o agravado logrou êxito em demonstrar ao juízo o preenchimento dos requisitos para a concessão da tutela de urgência (art. 300, CPC), não tendo sido irrazoável a conclusão a que chegou o juízo
a quo
.

Após detida análise dos autos, verifico que o servidor agravado
foi notificado quanto à instauração do PAD
, muito embora tenha se recusado a subscrever a notificação acusando ciência (p. 02 – ID. 14530208 dos autos originários). Logo, o servidor agravado tinha ciência quanto à instauração do PAD, tanto que chegou a ser afastado de suas funções por tempo determinado.

Todavia, entendo não haver, por ora, elementos suficientes para subsidiar a conclusão de que a
notificação o servidor agravado para comparecer ao ato de inquirição das testemunhas
se perfectibilizou com atenção às formalidades legais.

Isso porque, como se extrai do teor da notificação,
o instrumento não contém nenhuma informação a respeito da data, horário e local de realização do ato de inquirição
,
tampouco há indicação precisa da finalidade da notificação
, eis que a convocação apresenta texto aparentemente incompleto, conforme ilustrado abaixo

Destaco, adicionalmente, que o Aviso de Recebimento indica a entrega da correspondência na residência do servidor no dia 28/03/2022, ou seja,
com antecedência de apenas 1 (um) dia do ato de inquirição das testemunhas,

circunstância que poderia inviabilizar o exercício do direito do servidor processado de arrolar testemunhas, devido à insuficiência de prazo para

notificá-las
.

Embora exista um
print
de tela indicando o envio da notificação acerca da audiência também por
whatsapp
em data anterior (18/03/2022)
não há na imagem a indicação do número para o qual foi enviada a mensagem,

o que merece aprofundamento cognitivo em primeiro grau
.

Constato, ainda, que após a inquirição das testemunhas arroladas pela Comissão Processante, o servidor agravado foi notificado para o seu interrogatório e, concomitantemente, para apresentar defesa, ou seja,
houve determinação de apresentação de defesa antes mesmo da conclusão da fase de inquérito, ao final da qual deveria ocorrer, nos termos da legislação municipal, a delimitação das irregularidades apuradas e dos dispositivos legais supostamente violados, a fim de que o servidor pudesse se defender quanto às imputações
.

O estatuto do servidor de Conceição da Barra é claro ao delimitar as fases do Processo Administrativo Disciplinar, estabelecendo que após a oitiva das testemunhas e o interrogatório do servidor, deve ocorrer, se for o caso, a
elaboração da peça de instrução, o indiciamento do servidor requerido e a sua notificação para apresentar defesa
no prazo de 10 (dez) dias, vejamos:

Lei Municipal n.º 2.052/1999

Art. 259.
Na fase do inquérito administrativo, a comissão promoverá a tomada de depoimento, acareações, investigações e diligências cabíveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessário, a técnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidação dos fatos.

[...]

Art. 263
. Concluída a inquirição das testemunhas, a comissão promoverá o interrogatório do denunciado, observados os procedimentos previstos nos arts. 261 e 262.

[...]

Art. 265
. Tipificada a infração disciplinar,
será elaborada a peça de instrução do processo, com a indiciação do servidor público
.

§ 1º
O indiciado será citado por mandado expedido pelo presidente da comissão para apresentar defesa escrita, no prazo de dez dias
, assegurando-se lhe vista do processo na repartição.

Logo, ao menos em sede de cognição sumária, constata-se que o procedimento legal não foi observado pela Comissão Processante, que
notificou o servidor agravado para ser interrogado e também para apresentar defesa prévia
, sem que houvesse o prévio indiciamento e a elaboração da peça de instrução, na qual devem ser delimitadas as infrações efetivamente apuradas.

Por conseguinte, o servidor apresentou defesa escrita com base nas capitulações feitas pelo Procurador Municipal Mário Luiz da Silva Junior no pedido de providências que culminou com a instauração do PAD.
Ocorre que, como pontuado na inicial do feito originário, o servidor foi demitido por ter incorrido em violações de alguns dispositivos que não constavam no pedido de providências e, portanto, não houve oportunidade para a apresentação de defesa quanto a eles,

o que poderia ter sido evitado caso fosse observado o procedimento legal de indiciamento, com delimitação das infrações apuradas.

Com efeito, extrai-se do pedido de providências apresentado pelo Procurador Municipal Mário Luiz da Silva Junior que os seguintes dispositivos do Estatuto do Servidor de Conceição da Barra (Lei Municipal n.º 2.052/1999) teriam sido violados:

Art. 220
. São deveres do servidor público:

III
– tratar com urbanidade os demais servidores públicos e o público em geral;

VI
– observar as normas legais e regulamentares;

XIII
– representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder, de que tenha tomado conhecimento, indicando elementos de prova para efeito de apuração em processo apropriado;

Art. 221
. Ao servidor público é proibido:

III
– referir-se de modo depreciativo ou desrespeitoso a autoridades públicas ou a atos do poder público, ou outro, admitindo-se a critica em trabalho assinado;

VII
– retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto do local de trabalho;

VIII
– cometer a outro servidor público atribuições estranhas às do cargo que; ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias ou nas hipóteses previstas nesta Lei;

XXVI
– exercer quaisquer atividades incompatíveis com o exercício do cargo ou função, ou ainda, com o horário de trabalho.

Já o relatório da Comissão Processante, acolhido pelo Chefe do Executivo (julgador), opinou pela demissão do servidor com base na violação dos seguintes dispositivos:

Art. 220
. São deveres do servidor público:

I
- ser assíduo e pontual ao serviço;
(NÃO

CONSTAVA

NA DELIMITAÇÃO INICIAL FEITA NO PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS)

II
- guardar sigilo sobre assuntos da repartição;
(NÃO CONSTAVA

NA DELIMITAÇÃO INICIAL FEITA NO PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS)

V
- exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo ou função;
(NÃO CONSTAVA

NA DELIMITAÇÃO INICIAL FEITA NO PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS)

VII
- obedecer às ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais;
(NÃO CONSTAVA

NA DELIMITAÇÃO INICIAL FEITA NO PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS)

Art. 221
. Ao servidor público e proibido:

I
- ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato;
(NÃO CONSTAVA

NA DELIMITAÇÃO INICIAL FEITA NO PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS)

III
- referir-se de modo depreciativo ou desrespeitoso a autoridades públicas ou a atos do poder público, ou outro, admitindo-se a critica em trabalho assinado;

XXVI
- exercer quaisquer atividades incompatíveis com o exercício do cargo ou função, ou ainda, com o horário de trabalho.

Portanto,
o ato de demissão se baseou na violação de, ao menos, cinco dispositivos legais que não constavam no pedido de providências apresentado pelo

Procurador Municipal Mário Luiz da Silva Junior,

que serviu de base para a apresentação de defesa pelo servidor agravado
, haja vista a ausência de delimitação das supostas infrações cometidas, tanto na Portaria de instauração do PAD, quanto ao final da fase de oitiva das testemunhas e do servidor requerido (ausência de indiciamento).

Por fim, destaco que o magistrado de primeiro grau também ponderou que boa parte dos dispositivos indicados na decisão administrativa que resultou na demissão do servidor eram passíveis de penalidades de advertência ou suspensão, circunstância que, embora mereça ser aprofundada na origem, soma-se às demais já ressaltadas para caracterizar a probabilidade do direito autoral.

Por tais razões, com as mais respeitosas vênias à sempre ponderada posição externada pelo eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy em seu judicioso voto divergente, e acrescentando, ainda, fundamentos complementares decorrentes das circunstâncias específicas que emergem do caso analisado, acompanho integralmente o voto do eminente Relator para
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo Município de Conceição da Barra.

É, respeitosamente, como voto.

*

* *

swa*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5002447-37.2024.8.08.0000.

AGRAVANTE
:

MUNIC
Í
PIO DE CONCEIÇÃO DA BARRA.

AGRAVA
D
O
: CRISTIANO DE JESUS SANTOS.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

VOTO

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Município de Conceição da Barra
em face da respeitável decisão
id 7443316,
proferida
nos autos da “AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA”
proposta contra ele por
Cristiano de Jesus Santos
, que deferiu “o pedido de tutela de urgência para DETERMINAR À SUSPENSÃO
DOS EFEITOS DO DECRETO N. 5593/2022, fazendo com que CRISTIANO DE JESUS SANTOS seja reintegrado ao cargo de Fiscal de Tributos Municipais junto à Prefeitura de Conceição da Barra, nas mesmas condições de lotação anteriormente ocupadas, com o consequente percebimento de sua remuneração, além de ser novamente iniciado Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD) em desfavor do requerente, adotando-se nessa oportunidade, os rigores da legislação competente”.

A
legou o agravante, em síntese, que: 1) “
o prazo decadencial iniciou em 30/01/2021, data da ciência do ato [pelo impetrante]” e
“a presente ação foi proposta apenas em 24/05/2022”.
Deve, pois, ser reconhecida a decadência, nos termos do art. 23 da Lei do Mandado de Segurança
. 2) o autor cometeu diversos crimes durante o estágio probatório (p. 4); 3) “Das oitivas prestadas restou clarividente que o servidor público, ora Requerente, cometeu inúmeros crimes funcionais e, mais, durante o estágio probatório da sua vida pública” (p. 6); 4) “Num trabalho isento e imparcial, o procedimento administrativo disciplinar apurou que o servidor público Cristiano cometeu... crimes funcionais” (p. 9); e 5) “Durante o período de estágio probatório será observado e avaliado o cumprimento de vários requisitos, dentre eles a assiduidade e pontualidade (o que não ocorreu com o Autor, quando não cumpria horário de trabalho), bem como produtividade e responsabilidade (o que também não correu, quando o servidor exerceu atividades incompatíveis com sua função). Repita-se que, além dos diversos crimes apontados pela comissão processante em face do Autor, todos ocorrerem no período em que ele não tinha estabilidade no cargo, o que torna mais grave as ilegalidades pois o funcionário estava no período de avaliação” (p. 11).

Requereu
a
t
ribu
i
ção de efeito
suspensivo e
provimento do recurso “para
fins de reverter a decisão com
conc
edida em processo de origem.”

O recurso não deve ser provido.

A
jurisprudência limita o espectro de sindicabilidade jurisdicional dos procedimentos administrativos à regularidade procedimental. Por sinal, sobre tal matéria, o egrégio Superior Tribunal de Justiça já assentou que “Compete ao Poder Judiciário apreciar, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, a regularidade do procedimento administrativo disciplinar sem, contudo, reexaminar as provas para adentrar o mérito da decisão administrativa” (MS 20.549/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção,
ata do julgamento:
23-11-2016,
data da publicação/fonte: DJe
29-11-2016).

Saliento, também, que a jurisprudência tem se mostrado sensível nos casos de imposição de penalidade de demissão em procedimento administrativo disciplinar, ampliando, assim, as matérias que poderão ser objeto de sindicabilidade judicial. A propósito, lembro que o colendo Superior Tribunal de Justiça já assentou que “O Poder Judiciário pode e deve sindicar amplamente, em Mandado de Segurança, o ato administrativo que aplica a sanção de demissão a Servidor Público, para verificar (i) a efetiva ocorrência dos ilícitos imputados ao Servidor e (ii) mensurar a adequação da reprimenda à gravidade da infração disciplinar” (MS 15.783/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, data do julgamento: 24-05-2017, data da publicação/fonte: DJe 30-06-2017).

No caso, o ilustre Juiz de Direito salientou na respeitável decisão recorrida que: 1) “o Relatório Final da Comissão Disciplinar não apresentou a devida individualização das penalidades, uma vez que, conforme apresentado nos tópicos de mérito da defesa escrita do autor constante no PAD, dos diversos ilícitos imputados, a grande maioria enseja apenas a aplicação da penalidade de advertência, divergindo portanto, da demissão imposta ao Autor”; 2) “Conforme preceitua o Manual de PAD da CGU (2021, p. 125), ‘a notificação prévia dos acusados é ato indispensável ao início do exercício da ampla defesa e do contraditório.’ Tal notificação foi expedida às fls. 59 do PAD, entretanto, não há comprovação efetiva de que o servidor tomou ciência deste ato administrativo. Não consta nos autos a ciência expressa do servidor ou qualquer outro ato que ateste, que este possuía a plena ciência da Notificação Prévia do Processo Disciplinar e as suas consequências”; e 3) “Ao contrário do que dispõe a Instrução Normativa acima, extrai-se dos autos que o Autor foi tolhido o seu direito de defesa plena, uma vez que não foi assegurado o seu direito de produção de provas e indicação de testemunhas. Nos autos, não existe comprovação da necessária notificação prévia por parte do requerente no procedimento administrativo”.

N
o respeitável parecer apresentado no processo, o ilustre Promotor de Justiça mencionou que “não existe comprovação da necessária notificação prévia por parte do requerente no procedimento administrativo. Tal vício de forma é capaz de macular o procedimento, especialmente no que concerne à impossibilidade de Cristiano participar das oitivas das testemunhas arroladas, e, da mesma forma, assim como procedeu o Município, arrolar suas testemunhas (id 7443316, p. 165).

O cenário delineado não me permite concluir pelo provimento do recurso, devendo, pois, ser mantida a respeitável decisão recorrida.

Posto isso,
nego
provimento
ao
agravo de instrumento
.

É
como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VISTA

(ACOMPANHAR A RELATORIA)

Conforme destacado pelo eminente Relator, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
MUNICÍPIO DE CONCEIÇÃO DA BARRA
contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Conceição da Barra/ES, que, nos autos da ação ordinária movida por
CRISTIANO DE JESUS SANTOS
,
deferiu
a tutela provisória de urgência para suspender os efeitos do Decreto nº 5593/2022, e reintegrar o requerente, ora agravado, no cargo de Fiscal de Tributos Municipais, nas mesmas condições de lotação anteriormente ocupadas, com o consequente percebimento de sua remuneração, determinando a instauração de novo Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD).

Em suma, o ente público recorrente alega:
I)
transcorreu o prazo decadencial do art. 23 da Lei nº 12.016/2009;
II)
durante o estágio probatório, o servidor público concursado no cargo de fiscal de tributos desarquivou processo administrativo findo, com parecer da Procuradoria Municipal e decisão do Chefe do Executivo, e emitiu parecer usurpando e avocando matéria e atividade que não compete ao exercício de sua função;
III)
foi instaurado PAD para apurar o exercício irregular de suas atribuições;
IV)
foi assegurado ao servidor o devido processo legal administrativo e contraditório;
V)
foi apurada a usurpação de função, a insubordinação e a inassiduidade do servidor, assim como o tratamento desrespeitoso com os colegas de trabalho;
VI)
deve ser mantida a penalidade de demissão do servidor.

Na sessão do dia 18/02/2025, o eminente relator, Desembargador
DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA
, proferiu voto pelo desprovimento do recurso, destacando que não existe comprovação da notificação prévia do servidor no procedimento administrativo disciplinar, o que prejudicou o direito de defesa do requerente/agravado.

Na sequência, o eminente Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
pediu vista dos autos e, na sessão de 10/03/2025,
inaugurou divergência
para negar provimento ao recurso, sob o argumento de que o servidor foi devidamente notificado no processo administrativo disciplinar, ressaltando que houve múltiplas tentativas comprovadas de comunicação prévia dos atos processuais, tanto por meio de correspondências entregues no endereço residencial (ainda que recebidas por terceiros), quanto por mensagens eletrônicas enviadas ao número de telefone do servidor, além de
e-mail
cujo recebimento foi expressamente confirmado pelo próprio servidor.

Diante da divergência inaugurada, pedi vista dos autos para examinar com mais acuidade a matéria submetida à apreciação deste Colegiado.

A título de elucidação dos fatos que derem ensejo à instauração do PAD em face do servidor agravado, constato que o procedimento foi iniciado a partir da notícia apresentada pelo Procurador Municipal Mário Luiz da Silva Junior, de que o servidor agravado, ocupante do cargo de Fiscal de Tributos Municipais,
teria incorrido em ingerência, abuso de competência e/ou incompetência funcional ao emitir parecer sobre processo administrativo que já contava com parecer jurídico da Procuradoria Municipal e decisão do Chefe do Executivo
.

Tal constatação decorreu do fato de o servidor agravado, no regular exercício de suas funções, ter identificado que havia sido concedida isenção de IPTU em favor de Associação Privada detentora do título de utilidade pública, inclusive com efeitos retroativos, alcançando débitos já existentes que totalizavam aproximadamente R$ 35.000,00. De acordo com a análise feita pelo servidor, no entanto, a isenção estaria em desconformidade com a legislação municipal aplicável, que prevê exclusivamente a possibilidade de isenção quanto às taxas, não contemplando os impostos. Assim, concluiu o servidor, naquele momento, que a concessão dessa isenção violava a regra estabelecida pelo art. 111, inciso II, do Código Tributário Nacional, segundo a qual as normas concessivas de isenção tributária devem ser interpretadas de forma restritiva.

Sendo assim, por entender equivocada a isenção do referido imposto,
inclusive com efeitos pretéritos ao requerimento administrativo
formulado pela Associação, o servidor agravado teria levado, informalmente, a questão ao conhecimento de seus superiores hierárquicos e do Prefeito Municipal. Ocorre que, segundo relato do servidor em sede administrativa, houve omissão na análise da questão, o que o motivou a requerer vista do processo administrativo por meio do qual foi concedida a isenção de IPTU.

Após analisar o procedimento, o servidor agravado lançou peça intitulada “parecer técnico” na qual faz um resumo dos autos, deduz argumentos para justificar a legalidade de sua atuação, esclarece porque, no seu entendimento, a isenção foi concedida de forma equivocada, apresentando, ao final, propostas para a solução da inconsistência detectada.

Vale destacar que, por força do “parecer técnico” lançado pelo servidor agravado, a Administração municipal
revisou
o procedimento de isenção e
constatou que, de fato, não se tratava de hipótese de isenção de IPTU. Por conseguinte,

o Chefe do Executivo
declarou a nulidade
da concessão e
determin
ou
a reinserção dos débitos tributários não prescritos junto ao sistema,
com
o cancelamento da baixa destes débitos
.

Veja-se, assim, que embora a municipalidade mencione em suas petições, de maneira reiterada, que o servidor agravado cometeu diversos “crimes funcionais”,
na realidade o PAD foi instaurado no contexto acima narrado, para a verificação de eventuais transgressões dos deveres funcionais do servidor
, tendo a penalidade de demissão sido aplicada com base na suposta violação de alguns dos deveres previstos no estatuto do servidor do Município de Conceição da Barra.

Sem entrar no mérito de que o parecer técnico exarado pelo servidor agravado pode ter extrapolado as atribuições de seu cargo, circunstância que deve ser aprofundada após devida instrução probatória nos autos de origem, inclusive em cotejo com o art. 37 da Constituição da República, entendo que, ao menos no que se refere à higidez do procedimento administrativo, o agravado logrou êxito em demonstrar ao juízo o preenchimento dos requisitos para a concessão da tutela de urgência (art. 300, CPC), não tendo sido irrazoável a conclusão a que chegou o juízo
a quo
.

Após detida análise dos autos, verifico que o servidor agravado
foi notificado quanto à instauração do PAD
, muito embora tenha se recusado a subscrever a notificação acusando ciência (p. 02 – ID. 14530208 dos autos originários). Logo, o servidor agravado tinha ciência quanto à instauração do PAD, tanto que chegou a ser afastado de suas funções por tempo determinado.

Todavia, entendo não haver, por ora, elementos suficientes para subsidiar a conclusão de que a
notificação o servidor agravado para comparecer ao ato de inquirição das testemunhas
se perfectibilizou com atenção às formalidades legais.

Isso porque, como se extrai do teor da notificação,
o instrumento não contém nenhuma informação a respeito da data, horário e local de realização do ato de inquirição
,
tampouco há indicação precisa da finalidade da notificação
, eis que a convocação apresenta texto aparentemente incompleto, conforme ilustrado abaixo:

Destaco, adicionalmente, que o Aviso de Recebimento indica a entrega da correspondência na residência do servidor no dia 28/03/2022, ou seja,
com antecedência de apenas 1 (um) dia do ato de inquirição das testemunhas,
circunstância que poderia inviabilizar o exercício do direito do servidor processado de arrolar testemunhas, devido à insuficiência de prazo para
notificá-las
.

Embora exista um
print
de tela indicando o envio da notificação acerca da audiência também por
whatsapp
em data anterior (18/03/2022)
não há na imagem a indicação do número para o qual foi enviada a mensagem,
o que merece aprofundamento cognitivo em primeiro grau
.

Constato, ainda, que após a inquirição das testemunhas arroladas pela Comissão Processante, o servidor agravado foi notificado para o seu interrogatório e, concomitantemente, para apresentar defesa, ou seja,
houve determinação de apresentação de defesa antes mesmo da conclusão da fase de inquérito, ao final da qual deveria ocorrer, nos termos da legislação municipal, a delimitação d
as irregularidades apuradas e dos dispositivos legais supostamente violados, a fim de que o servidor pudesse se defender quanto às imputações
.

O estatuto do servidor de Conceição da Barra é claro ao delimitar as fases do Processo Administrativo Disciplinar, estabelecendo que após a oitiva das testemunhas e o interrogatório do servidor, deve ocorrer, se for o caso, a
elaboração da peça de instrução, o indiciamento do servidor requerido e a sua notificação para apresentar defesa
no prazo de 10 (dez) dias, vejamos:

Lei Municipal n.º 2.052/1999

Art. 259.
Na fase do inquérito administrativo, a comissão promoverá a tomada de depoimento, acareações, investigações e diligências cabíveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessário, a técnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidação dos fatos.

[...]

Art. 263
. Concluída a inquirição das testemunhas, a comissão promoverá o interrogatório do denunciado, observados os procedimentos previstos nos arts. 261 e 262.

[...]

Art. 265
. Tipificada a infração disciplinar,
será elaborada a peça de instrução do processo, com a indiciação do servidor público
.

§ 1º
O indiciado será citado por mandado expedido pelo presidente da comissão para apresentar defesa escrita, no prazo de dez dias
, assegurando-se lhe vista do processo na repartição.

Logo, ao menos em sede de cognição sumária, constata-se que o procedimento legal não foi observado pela Comissão Processante, que
notificou o servidor agravado para ser interrogado e também para apresentar defesa prévia
, sem que houvesse o prévio indiciamento e a elaboração da peça de instrução, na qual devem ser delimitadas as infrações efetivamente apuradas.

Por conseguinte, o servidor apresentou defesa escrita com base nas capitulações feitas pelo Procurador Municipal Mário Luiz da Silva Junior no pedido de providências que culminou com a instauração do PAD.
Ocorre que, como pontuado na inicial do feito originário, o servidor foi demitido por ter incorrido em violações de
alguns dispositivos que não constavam no pedido de providências e, portanto, não houve oportunidade para a apresentação de defesa quanto a eles
,
o que poderia ter sido evitado caso fosse observado o procedimento legal de indiciamento, com delimitação das infrações apuradas.

Com efeito, extrai-se do pedido de providências apresentado pelo Procurador Municipal Mário Luiz da Silva Junior que os seguintes dispositivos do Estatuto do Servidor de Conceição da Barra (Lei Municipal n.º 2.052/1999) teriam sido violados:

Art. 220
. São deveres do servidor público:

III
– tratar com urbanidade os demais servidores públicos e o público em geral;

VI
– observar as normas legais e regulamentares;

XIII
– representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder, de que tenha tomado conhecimento, indicando elementos de prova para efeito de apuração em processo apropriado;

Art. 221
. Ao servidor público é proibido:

III
– referir-se de modo depreciativo ou desrespeitoso a autoridades públicas ou a atos do poder público, ou outro, admitindo-se a critica em trabalho assinado;

VII
– retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto do local de trabalho;

VIII
– cometer a outro servidor público atribuições estranhas às do cargo que; ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias ou nas hipóteses previstas nesta Lei;

XXVI
– exercer quaisquer atividades incompatíveis com o exercício do cargo ou função, ou ainda, com o horário de trabalho.

Já o relatório da Comissão Processante, acolhido pelo Chefe do Executivo (julgador), opinou pela demissão do servidor com base na violação dos seguintes dispositivos:

Art. 220
. São deveres do servidor público:

I
- ser assíduo e pontual ao serviço;
(NÃO
CONSTAVA
NA DELIMITAÇÃO INICIAL FEITA NO PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS)

II
- guardar sigilo sobre assuntos da repartição;
(
NÃO
CONSTAVA
NA DELIMITAÇÃO INICIAL FEITA NO PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS
)

V
- exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo ou função;
(
NÃO
CONSTAVA
NA DELIMITAÇÃO INICIAL FEITA NO PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS
)

VII
- obedecer às ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais;
(
NÃO
CONSTAVA
NA DELIMITAÇÃO INICIAL FEITA NO PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS
)

Art. 221
. Ao servidor público e proibido:

I
- ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato;
(
NÃO
CONSTAVA
NA DELIMITAÇÃO INICIAL FEITA NO PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS
)

III
- referir-se de modo depreciativo ou desrespeitoso a autoridades públicas ou a atos do poder público, ou outro, admitindo-se a critica em trabalho assinado;

XXVI
- exercer quaisquer atividades incompatíveis com o exercício do cargo ou função, ou ainda, com o horário de trabalho.

Portanto,
o ato de demissão se baseou na violação de, ao menos, cinco dispositivos legais que não constavam no pedido de providências apresentado pelo
Procurador Municipal Mário Luiz da Silva Junior,
que serviu de base para a apresentação de defesa pelo servidor agravado
, haja vista a ausência de delimitação das supostas infrações cometidas, tanto na Portaria de instauração do PAD, quanto ao final da fase de oitiva das testemunhas e do servidor requerido (ausência de indiciamento).

Por fim, destaco que o magistrado de primeiro grau também ponderou que boa parte dos dispositivos indicados na decisão administrativa que resultou na demissão do servidor eram passíveis de penalidades de advertência ou suspensão, circunstância que, embora mereça ser aprofundada na origem, soma-se às demais já ressaltadas para caracterizar a probabilidade do direito autoral.

Por tais razões, com as mais respeitosas vênias à sempre ponderada posição externada pelo eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy em seu judicioso voto divergente, e acrescentando, ainda, fundamentos complementares decorrentes das circunstâncias específicas que emergem do caso analisado, acompanho integralmente o voto do eminente Relator para
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo Município de Conceição da Barra.

É, respeitosamente, como voto.

VOTO DE
DIVERGÊNCIA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO DURANTE ESTÁGIO PROBATÓRIO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO MÉRITO ADMINISTRATIVO PELO PODER JUDICIÁRIO. RECURSO PROVIDO.
1. O controle judicial do processo administrativo disciplinar restringe-se à análise da regularidade do procedimento, não cabendo reexame do mérito administrativo. 2. A ausência de participação ativa do servidor no PAD, quando decorrente de sua própria conduta de resistência às notificações/intimações, não configura cerceamento de defesa. 3. A demissão de servidor em estágio probatório, fundamentada em infrações funcionais devidamente apuradas, não caracteriza desproporcionalidade quando observados os princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa.

Rememoro tratar-se de agravo de instrumento interposto pelo
MUNICÍPIO DE CONCEIÇÃO DA BARRA

contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Conceição da Barra/ES, que, nos autos da ação ordinária movida por
CRISTIANO DE JESUS SANTOS
, deferiu a tutela provisória de urgência para suspender os efeitos do Decreto nº 5593/2022, e reintegrar o requerente, ora agravado, no cargo de Fiscal de Tributos Municipais, nas mesmas condições de lotação anteriormente ocupadas, com o consequente percebimento de sua remuneração, determinando a instauração de novo Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD).

Em seu arrazoado, o agravante sustenta, em suma, que: 1) transcorreu o prazo decadencial do art. 23 da Lei nº 12.016/2009; 2) durante o estágio probatório, o servidor público concursado no cargo de fiscal de tributos desarquivou processo administrativo findo, com parecer da Procuradoria Municipal e decisão do Chefe do Executivo, e emitiu parecer usurpando e avocando matéria e atividade que não compete ao exercício de sua função; 3) foi instaurado PAD para apurar o exercício irregular de suas atribuições; 4) foi assegurado ao servidor o devido processo legal administrativo e contraditório; 5) foi apurada a usurpação de função, a insubordinação e a inassiduidade do servidor, assim como o tratamento desrespeitoso com os colegas de trabalho; 6) deve ser mantida a penalidade de demissão do servidor.

Na sessão do dia 18/02/2025, o eminente relator, Desembargador
DAIR JOSÉ BREGUNCE DE
O
LIVEIRA
, proferiu voto pelo desprovimento do recurso, destacando que não existe comprovação da notificação prévia do servidor no procedimento administrativo disciplinar, o que prejudicou o direito de defesa do requerente/agravado
.

Sua Excelência também assinalou que, segundo constatou o Juízo
a quo
, o relatório final da comissão disciplinar não apresentou a devida individualização das penalidades, sobretudo considerando que a maioria dos ilícitos imputados é passível apenas de advertência e não de demissão.

Foi nesse contexto que pedi vista dos autos para examinar com mais acuidade a matéria submetida à apreciação deste eg. Colegiado.

Primeiramente, registra-se que, apesar de o agravo cogitar de transcurso do prazo decadencial da Lei do Mandado de Segurança, a demanda de origem se trata de ação ordinária, que busca a declaração de nulidade do PAD nº 8.363/2020, sob o argumento de que não foi observado o devido processo legal administrativo, que resultou em aplicação de penalidade que o requerente/agravado defende ser desproporcional.

A inicial da demanda originária relata que:

(...) a partir de uma análise feita em um processo administrativo de isenção fiscal, o Autor detectou algumas irregularidades no procedimento que ensejavam a anulação da isenção concedida à determinada pessoa jurídica.

(...) com vistas a garantir os interesses da Administração Pública, o Autor exarou um Parecer Técnico, informando sobre a necessidade legal de ser anulada a isenção, uma vez que esta não estava em concordância com a normativa tributária vigente.

(...) o Parecer Técnico emanado pelo Autor ia de encontro à Parecer exarado pela Procuradoria Municipal, apontando alguns entendimentos equivocados por parte do órgão de assessoria jurídica municipal.

(...) o interesse do Autor não era de expor a Procuradoria, mas somente resguardar que os interesses da Administração Pública fossem protegidos e, diante às atribuições técnicas de seu cargo, o Autor pôde apresentar o seu entendimento sobre a matéria.

(...)

(...) o Autor demonstrou a eficiência que o serviço público requer, identificando vícios que tornavam nula a isenção concedida.

(...) esta anulação não foi bem recebida pela Procuradoria, uma vez que o Procurador Municipal Mário Luiz da Silva Júnior, apresentou um requerimento para abertura de Processo Administrativo Disciplinar em face do Autor, sustentando que este cometeu várias irregularidades administrativas, tipificadas no regime jurídico dos servidores daquele município.

(...)

(...) o Autor é pessoa proba e de reputação ilibada, este agiu da forma correta, buscando sanar os vícios que continham no processo administrativo nº 2860/2020, tanto que o fez, inicialmente, de maneira informal, alertando o Gerente Especializado em Arrecadação e Tributação, bem como o Secretário de Finanças que, por sua vez informou a questão à Procuradoria e ao Prefeito, entretanto, nenhum ato decisório corretivo foi emanado apesar dos alertas.

(...) é descabida qualquer alegação de ocorrência de ingerência, uma vez que, o Autor ciente da hierarquia existente no órgão, ao identificar a nulidade da isenção, comunicou o fato para o Secretário de Finanças e este que comunicou o fato à Procuradoria, bem como ao Prefeito.

(...) analisou tecnicamente os autos e proferiu o Parecer Técnico (e não jurídico, como querem imputar) contendo os erros cometidos pela Administração e, principalmente, as formas para solucionar o problema.

(...).

Consta da inicial que não houve notificação prévia do requerente, em razão do Aviso de Recebimento ter sido assinado por terceiro, assim como não existe comprovação inequívoca de que o servidor tomou ciência da mensagem eletrônica enviada via aplicativo, o que maculou o exercício da ampla defesa e do contraditório.

De acordo com o requerente/agravado, ele também não foi intimado para participar da oitiva das testemunhas, pois o AR foi recebido por terceiro no dia anterior ao ato (sequer respeitando o prazo de três dias de antecedência da Lei nº 9.784/1999), e ainda sem qualquer informação sobre a data e horários dos depoimentos.

O requerente/agravado também questionou o fato de não ter sido previamente interrogado antes do seu indiciamento, apontando parcialidade da comissão processante.

Além disso, também consta da inicial que, embora requerida pela Comissão processante a juntada do processo que tratou da isenção fiscal, não houve diligência nesse sentido, e sem qualquer justificativa não foi produzida prova essencial para o deslinde do PAD.

O requerente/agravado insurgiu-se pontualmente sobre cada ilícito apontado no relatório do PAD, inclusive sem relação com os fatos anteriormente denunciados e sem instrução probatória, sustentando a ausência de individualização as penalidades e a desproporcionalidade da pena aplicada.

Compulsando os autos, observa-se que, de fato, nos autos do processo administrativo nº 2860/2020, após manifestação do ora agravado sobre possíveis irregularidades na concessão de isenção de imposto municipal a sociedade civil reconhecida como de utilidade pública, foi declarada a nulidade da isenção tributária anteriormente concedida com base na súmula 473 do STF, com decisão datada de 24/11/2020 (evento 14529952 do processo de referência).

Naquele mesmo mês, em 04/11/2020, a Procuradoria-Geral do Município requereu providências ao Colegiado de Procuradores Municipais sobre os atos praticados pelo servidor público ora agravado, que teria agido com
“ingerência, abuso de competência e/ou incompetência funcional (...) para emitir parecer sobre processo administrativo finalizado (com parecer jurídico da PGM) e decidido pelo Chefe do Executivo (Prefeito) e difamação de vários servidores da Administração Pública bem como da Procuradoria Municipal”
(evento 7443314, fl. 68).

De acordo com o Procurador-Geral do Município,
“o servidor público (...) concursado no cargo de Fiscal de Tributos, no ‘desuso’ de suas funções”
, além de avocar processo administrativo findo, emitiu
“’novo parecer jurídico’ e utilizou de palavras de difamação com a Administração Pública e seus servidores que a compõem (Procuradoria, Gabinete, Gestão de Administração Tributária e Secretaria Municipal de Finanças) dando a entender que existe conluio entre todos atores públicos.”
(evento 7443314, fl. 68).

O agravado solicitou vista dos autos do processo administrativo nº 8363/2020, por constatar evidências de que a questão tinha com ele ligação, já que o Procurador solicitante e declarou impedido para diligenciar processos de autoria do servidor fiscal, ainda que de assuntos meramente técnicos, o que foi deferido em 16/12/2020, tendo, inclusive, sido deferido o pedido de juntada de manifestação e documentos (evento 7443314, fls. 94/126).

Observa-se que, ato seguinte, foi oportunizada a manifestação do Procurador-Geral do Município, que, em 01/02/2021, manteve seu entendimento sobre a necessidade de apuração de desvios funcionais do servidor (evento 7443314, fl. 128).

Ultrapassado mais de um ano, o Procurador-Geral do Município foi novamente instado a se manifestar, reiterando ou não o despacho anterior, tendo opinado pela abertura de PAD para apuração dos fatos, o que foi determinado pelo Chefe do Executivo, que designou comissão processante em 15/03/2022, por meio da Portaria nº 070 (evento 7443314, fls. 131/3).

No mesmo dia, também foi expedida a Portaria 071, que afastou o servidor do exercício do cargo, sem prejuízo da remuneração, pelo prazo de trinta dias, prorrogável por igual período, o que foi comunicado à sua chefia imediata (evento 7443314, fls. 135/6).

Consta dos autos que servidora pública municipal efetiva, devidamente identificada, lotada na Secretaria Municipal de Finanças e Tributação, a pedido do respectivo Secretário Municipal, notificou o servidor público municipal ora agravado, da abertura do PAD e do seu afastamento das suas funções, sem prejuízo da remuneração no dia 15/03/2022, tendo ela certificado, outrossim, que o servidor recebeu cópia das portarias 70 e 71, e se recusou a assinar (evento 7443314, fl. 138).

Em seguida, consta dos autos do PAD que foi expedida correspondência endereçada para notificação prévia de CRISTIANO DE JESUS SANTOS, para conhecimento dos fatos constantes do PAD, oportunizando-lhe o direito de acompanhar o PAD pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar e inquirir testemunhas, produzir provas, concedendo-lhe, ainda, prazo de dez dias para defesa prévia, nos termos do art. 247 e seguintes da Lei Municipal nº 2.052/1999, a qual foi recebida por terceiro em 18/03/2022, assim como a intimação para a oitiva das testemunhas, ocorrida em 29/03/2022 (recebida por terceiro em 26/03/2022) – evento 7443314, fls. 139/152.

A comissão especial do PAD antes do recebimento do AR em 26/03/2022, após três tentativas frustradas de comunicação da audiência, encaminhou via aplicativo de mensagens, em 19/03/2022, cópia do PAD, já informando a data da oitiva das testemunhas, que posteriormente foi novamente comunicada por AR (evento 7443314, fl. 142/4).

O agravado teve ciência inequívoca da instauração do PAD, tanto que foi afastado de suas funções e, apesar de não assinar o recebimento das portarias, a servidora comunicante certificou que lhe repassou a documentação, cuja notificação prévia, assim como a intimação para oitiva das testemunhas, também foram recebidas no seu endereço residencial, que necessita manter devidamente atualizado (cf. art. 266, da Lei Municipal nº 2.052/1999, que obriga o indiciado a comunicar a comissão o lugar onde pode ser encontrado em caso de mudança de residência).

Observa-se que, após a oitiva das testemunhas, o prazo para conclusão do PAD foi prorrogado, tendo sido deliberado pela notificação do servidor para sua oitiva e juntada de documentos, com destaque de que foi enviada mensagem via whatsapp para o número indicado (27) 98166-0224, com solicitação para que fosse informado o local para notificação por escrito e intimação para sua oitiva em 11/04/2022, que acabou sendo infrutífera, o que ensejou nova data para oitiva e apresentação de defesa, e nova prorrogação do prazo para conclusão do PAD e mesmo nova prorrogação do prazo de afastamento preventivo do servidor, que continuava a receber sua remuneração (evento 7443314, fls. 164/174).

Veja-se que, na nova tentativa para oitiva do servidor e apresentação de defesa, mesmo com registro de que há nos autos várias provas de que o servidor foi notificado (tendo inclusive protocolado expedientes que geraram os PA’s nº 2.911/2022 e 2.845/2022), para não pairar dúvida sobre o contraditório e ampla defesa, foi designada nova data (28/04/2022) e encaminhado e-mail, que foi recebido pelo servidor, que acusou o recebimento em 20/04/2022, indicando expressamente seu endereço, assim como seu número de telefone, que coincidem com os dados das comunicações enviadas anteriormente (evento 7443314, fls. 175/9).

O agravado, neste contexto, constituiu advogado e compareceu na audiência do dia 28/04/2022, na qual foi ouvido pela comissão processante (evento 7443314, fls. 185/9) e apresentou defesa escrita no prazo concedido, na qual sustentou nulidades processuais, bem como a ausência de infrações funcionais (evento 7443314, fls. 191/208), com posterior relatório da comissão processante, que opinou pela pena de demissão, que foi acolhida pelo Chefe do Executivo (evento 7443314, fls. 209/225) e ensejou o Decreto nº 5.593 de 15/05/2022 (evento 7443314, fl. 226).

Com a devida vênia ao entendimento encampado pelo eminente relator, entendo que está devidamente comprovado nos autos que houve a efetiva notificação prévia do servidor no procedimento administrativo disciplinar, que também foi intimado da oitiva das testemunhas (tanto pelo AR enviado ao seu endereço residencial, quanto por mensagem de aplicativo encaminhada ao seu número de telefone), sendo que, embora afastado do exercício das funções com remuneração, o servidor apenas se manifestou quando renovadas comunicações para ser ouvido (interrogado) e apresentar defesa escrita, após prorrogações de prazos para conclusão e afastamento, no claro intuito de ser valer da própria torpeza.

Nenhuma pessoa pode ser valer de sua má conduta ou conduta irregular para alegada nulidade processual, seja no processo judicial, seja no processo administrativo.

O servidor tinha pleno conhecimento dos fatos que posteriormente ensejaram a instauração do PAD, tanto que ofertou manifestação voluntária, inclusive com juntada de documentos, e, depois, foi cientificado da deliberação da instauração do processo administrativo disciplinar e da decisão que ensejou o seu afastamento do trabalho, recusando-se a assinar o recebimento das portarias (frisa-se, que justificaram seu afastamento do trabalho), sendo que, posteriormente, também furtou-se de atender as comunicações que foram recebidas no seu endereço residencial (por terceiro), assim como não atendeu as mensagens enviadas ao aplicativo instalado no seu telefone, dando causa às nulidades que arguiu no próprio PAD, quando, após insistência nos atos de comunicação, finalmente foi interrogado e apresentou defesa escrita, o que antecedeu o relatório final da comissão.

Anota-se que foram ouvidos pela comissão processante, em 29 de março de 2022, tanto o então Secretário de Planejamento e Finanças Geraldo Cardozo Bandeira, quanto o ex-servidor público da área de tributação Rafael Gama Cesconeto e o então atual gestor de tributação Ronaldo Araújo Ribeiro, todos relacionados ao órgão no qual estava vinculado o servidor.

O servidor não compareceu à audiência, embora insistentemente comunicado pela comissão processante, em relação à qual alegou parcialidade sob o argumento, contraditório, de que não ouviu o acusado.

Veja-se que essa defesa constou do próprio PAD, após reiteradas tentativas de comunicação do servidor, que estava afastado do seu trabalho com remuneração, cuja ciência inequívoca foi ali constatada justamente em razão da manifestação do servidor em outros processos administrativos, e que culminou no posterior interrogatório e apresentação de defesa escrita, sem prejuízo ao contraditório no PAD.

Foi observado o disposto na lei municipal regente que trata do interrogatório do denunciado após concluída a inquirição das testemunhas (art. 263, da Lei Municipal nº 2.052/1999).

O servidor somente constituiu procurador após a inquirição das testemunhas, de modo que não há que se falar em violação do devido processo legal administrativo, tendo-lhe sido assegurada a apresentação da defesa, após a qual a comissão elaborou relatório que foi remetido à autoridade que determinou a instauração do PAD (art. 270 da Lei Municipal nº 2.052/1999).

Aparentemente, o procedimento observou os termos da lei municipal regente, e especialmente o contraditório e ampla defesa.

O relatório final da comissão processante, acolhido pelo chefe do executivo, rejeitou motivadamente as preliminares arguidas pela defesa, destacando o tumulto processual causado pelo servidor, inclusive no que tange à assinatura da ata do seu interrogatório. No mérito, foram analisadas as provas contidas nos autos e reconhecida a prática de infrações funcionais capituladas no estatuto do servidor público, ensejadoras da penalidade de demissão, com destaque de que os ilícitos foram cometidos durante o estágio probatório, quando a Administração Pública avalia se o servidor tem aptidão e capacidade para o desempenho do cargo efetivo (evento 7443314, fls. 209/219).

Ao proceder o julgamento, o Chefe do Executivo pontuou que as testemunhas do setor de tributos foram ouvidas e relataram as infrações funcionais descritas na Lei Municipal nº 2.052/1999 (Estatuto dos Servidores Públicos de Conceição da Barra), incluindo: 1) falta de assiduidade e pontualidade no serviço, ao descumprir horários de trabalho e fazer seus horários, ausentando-se durante o expediente sem autorização do chefe imediato; 2) ausência de urbanidade no tratamento de outros servidores públicos, a exemplo o caso relatado na prova testemunhal, além de referir-se de modo depreciativo ou desrespeitoso a autoridades públicas, conforme palavras constantes do seu parecer técnico; 3) falta de zelo e dedicação às atribuições do cargo, tanto em relação ao descumprimento de horários, quanto no que se refere à insubordinação e desobediência às ordens do superior hierárquico, assim como pela emissão de parecer que não é de sua competência.

Foi nesse contexto que foi acolhido o relatório da comissão integralmente, com fundamento nos artigos 220, incisos I, III, V e VII, e 221, incisos I, III, e XXVI, do Estatuto do Servidor, que ensejaram a penalidade de demissão conforme artigo 234, incisos III, IV e VI, do mesmo diploma.

Como sabido, o controle judicial no processo administrativo “restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e à legalidade do ato, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, sendo-lhe defesa qualquer incursão no mérito administrativo, a impedir a análise e valoração das provas constantes no processo disciplinar" (AgInt nos EDcl no MS 29028/DF, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 27/06/2023).

No âmbito do controle jurisdicional do processo administrativo disciplinar, “cabe ao Poder Judiciário apreciar apenas a regularidade do procedimento, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal” (MS 20908/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 06/10/2017).

Sobre a razoabilidade e proporcionalidade da pena aplicada, a Corte da Cidadania “vem se posicionando no sentido de que, no âmbito do controle jurisdicional do processo administrativo disciplinar, é vedado ao Poder Judiciário adentrar no mérito do julgamento administrativo, cabendo-lhe, apenas, apreciar a regularidade do procedimento, à luz dos princípios do contraditório e da ampla defesa" (STJ, AgInt no RMS 67473/BA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 15/06/2022).

Nesse contexto, nessa fase inicial cognitiva, não identifico a probabilidade de provimento do recurso, requisito imprescindível para a concessão da tutela de urgência pretendida pelo agravado.

Ante o exposto, rogando
venia
ao eminente Desembargador Relator, inauguro divergência para
CONHECER
e
D
AR
PROVIMENTO
AO RECURSO
para reformar a decisão e, via de consequência, indeferir o pedido de tutela provisória.

É, respeitosamente, como voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY