Tribunal: TJES
Processo: 0009558-03.2019.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Pagamento em Consignação; Defeito, nulidade ou anulação; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-04-22

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO CUMULADA COM DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA – INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA – BENEFICIAMENTO DE MÁRMORE E GRANITO – INCIDÊNCIA DO ISSQN – SÚMULA 17 DO TJES – PRECEDENTES DO STJ – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE - ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA - IMPUTAÇÃO INDEVIDA AO MUNICÍPIO - BASE DE CÁLCULO - PROVEITO ECONÔMICO - SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA.

1. Nos termos da jurisprudência assentada por este Egrégio Tribunal de Justiça no enunciado da Súmula nº 17, “a industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS. São reconhecidos como hipóteses de incidência do ISSQN os serviços de desdobramento e beneficiamento – corte, recorte e/ou polimento – sob encomenda, atividade-fim do prestador do serviço de bloco e/ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro.”

2. A responsabilidade pelo pagamento das verbas sucumbenciais deve ser definida com base no princípio da causalidade, imputando-se a obrigação a quem deu causa ao ajuizamento da ação.

3. Conforme entendimento firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça "
Para a fixação dos honorários sucumbenciais, estabelece-se a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II. a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II. b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º)
" (AgInt no AREsp n. 2.339.813/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 2/12/2024, DJEN de 6/12/2024.).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009558-03.2019.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)

RELATOR(A):

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO CUMULADA COM DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA – INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA – BENEFICIAMENTO DE MÁRMORE E GRANITO – INCIDÊNCIA DO ISSQN – SÚMULA 17 DO TJES – PRECEDENTES DO STJ – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE - ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA - IMPUTAÇÃO INDEVIDA AO MUNICÍPIO - BASE DE CÁLCULO - PROVEITO ECONÔMICO - SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA.

1. Nos termos da jurisprudência assentada por este Egrégio Tribunal de Justiça no enunciado da Súmula nº 17, “a industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS. São reconhecidos como hipóteses de incidência do ISSQN os serviços de desdobramento e beneficiamento – corte, recorte e/ou polimento – sob encomenda, atividade-fim do prestador do serviço de bloco e/ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro.”

2. A responsabilidade pelo pagamento das verbas sucumbenciais deve ser definida com base no princípio da causalidade, imputando-se a obrigação a quem deu causa ao ajuizamento da ação.

3. Conforme entendimento firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça "
Para a fixação dos honorários sucumbenciais, estabelece-se a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II. a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II. b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º)
" (AgInt no AREsp n. 2.339.813/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 2/12/2024, DJEN de 6/12/2024.).

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer negar provimento ao recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo e conhecer e dar provimento ao recurso interposto pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim e julgar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de "ação de consignação em pagamento c/c com declaratória de inexistência de relação jurídica" ajuizada por D. W. GRANITOS E MARMORES LTDA - EPP em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e do MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM, por meio da qual primeira alega a existência de bitributação sobre as atividades de beneficiamento de chapas de pedras ornamentais, uma vez que o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO exige o recolhimento de ICMS e o MUNICÍPIO de ISSQN.

Pela sentença de fls. 154/158, integrada pela sentença id 11456492, o douto magistrado
a quo
acolheu a pretensão autoral para "
declarar
a existência de relação jurídica tributária entre a requerente o Município de Cachoeiro de Itapemirim por incidir o ISSQN sobre a atividade de industrialização por encomenda de rochas ornamentais
"
. Por conseguinte, extinguiu "
a obrigação tributária até o limite do valor depositado em conta judicial, sem prejuízo da cobrança de eventuais encargos relativos a débitos não abarcados pelos valores a serem levantados pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim"
.

Por fim, em sentença integrativa (id 11456492), condenou o Estado do Espírito Santo e o Município de Cachoeiro de Itapemirim ao pagamento de honorários advocatícios em favor da Autora D.W. Granitos e Marmores LTDA no percentual de 10% (dez por cento) do valor causa, nos termos do artigo 85, §2º e §3º, do CPC e condenou, ainda, o Estado do Espírito Santo ao pagamento de honorários advocatícios em favor do Município de Cachoeiro de Itapemirim, no percentual de 10% (dez por cento) do valor causa, nos termos do artigo 85, §2º e §3º, do CPC.

O ESTADO DO ESPÍRITO SANTO interpôs recurso de apelação (id 11456494) em pugna pela reforma da sentença vergastada, alegando, em síntese, que, a atividade exercida cuida de operação de industrialização por encomenda, que envolve a circulação de mercadorias destinadas a uma nova fase de industrialização ou comercialização, o que atrai a incidência do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços).

O Município de Cachoeiro de Itapemirim, por sua vez, interpôs o recurso de apelação id 11456496, por meio do qual alega, em síntese, (a) que a verba honorária sucumbencial deve ser fixada com base no proveito econômico efetivamente auferido, e não sobre o valor da causa e (b) que por não ter dado causa ao ajuizamento da ação, não deve suportar o ônus sucumbencial em relação à Autora.

D. W. GRANITOS E MARMORES LTDA - EPP e o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO apresentaram contrarrazões recursais (id 11456498 e 11456502).

É o breve Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 13 de Fevereiro de 2025.

DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JÚNIOR

RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

APELAÇÕES CÍVEIS N.º 0009558-03.2019.8.08.0011

APELANTE/APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO/APELANTE: MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM E D. W. GRANITOS E MARMORES LTDA - EPP

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JÚNIOR

VOTO

Cuidam os presentes autos de "ação de consignação em pagamento c/c com declaratória de inexistência de relação jurídica" ajuizada por D. W. GRANITOS E MARMORES LTDA - EPP em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e do MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM, por meio da qual primeira alega a existência de bitributação sobre as atividades de beneficiamento de chapas de pedras ornamentais, uma vez que o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO exige o recolhimento de ICMS e o MUNICÍPIO de ISSQN.

Pela sentença de fls. 154/158, integrada pela sentença id 11456492, o douto magistrado
a quo
acolheu a pretensão autoral para "
declarar
a existência de relação jurídica tributária entre a requerente o Município de Cachoeiro de Itapemirim por incidir o ISSQN sobre a atividade de industrialização por encomenda de rochas ornamentais
"
. Por conseguinte, extinguiu "
a obrigação tributária até o limite do valor depositado em conta judicial, sem prejuízo da cobrança de eventuais encargos relativos a débitos não abarcados pelos valores a serem levantados pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim"
.

Por fim, em sentença integrativa (id 11456492), condenou o Estado do Espírito Santo e o Município de Cachoeiro de Itapemirim ao pagamento de honorários advocatícios em favor da Autora D.W. Granitos e Marmores LTDA no percentual de 10% (dez por cento) do valor causa, nos termos do artigo 85, §2º e §3º, do CPC e condenou, ainda, o Estado do Espírito Santo ao pagamento de honorários advocatícios em favor do Município de Cachoeiro de Itapemirim, no percentual de 10% (dez por cento) do valor causa, nos termos do artigo 85, §2º e §3º, do CPC.

O ESTADO DO ESPÍRITO SANTO interpôs recurso de apelação (id 11456494) em pugna pela reforma da sentença vergastada, alegando, em síntese, que, a atividade exercida cuida de operação de industrialização por encomenda, que envolve a circulação de mercadorias destinadas a uma nova fase de industrialização ou comercialização, o que atrai a incidência do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços).

O Município de Cachoeiro de Itapemirim, por sua vez, interpôs o recurso de apelação id 11456496, por meio do qual alega, em síntese, (a) que a verba honorária sucumbencial deve ser fixada com base no proveito econômico efetivamente auferido, e não sobre o valor da causa e (b) que por não ter dado causa ao ajuizamento da ação, não deve suportar o ônus sucumbencial em relação à Autora.

Pois bem.

Ante a prejudicialidade da matéria, passo, inicialmente, a apreciar as razões recursais deduzidas pelo Estado do Espírito Santo.

A
quaestio iuris
posta em discussão no recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO não é nova perante este Egrégio Tribunal de Justiça.

Trata-se de controvérsia acerca da correta tributação da atividade, por encomenda, de beneficiamento de pedras de mármore e granito: se incidente o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) ou o Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

Não se pode olvidar que referida questão restou pendente, durante muitos anos, de uma uniformização jurisprudencial.

Contudo, desde 24.05.2012, o Egrégio Tribunal Pleno julgou o incidente de uniformização de jurisprudência nº 011.050.011.532, de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho, no qual restou decidido que as atividades de corte, recorte e/ou polimento de granito e mármore consubstanciam prestação de serviço, sujeitas, portanto, à incidência de ISSQN,
in

verbis
:

“(...)

5. Como cediço, o ICMS é afeto à circulação de mercadorias e o ISSQN incide sobre a prestação de serviços. O fato gerador de cada um dos tributos é diverso razão pela qual ressalto que não importa a nomenclatura do imposto, mas a sua natureza jurídica (ex vi art. 4º, do Código Tributário Nacional).

6. No casos de "industrialização por encomenda", não há transmissão de propriedade sobre os bens, sendo meramente objeto de intervenção laborai no sentido de conceder-lhe aprimoramento.

7. Assim, segundo precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça, a "industrialização por encomenda", elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS (circulação de mercadoria - obrigação de dar - e prestações de serviço de comunicação e de transporte transmunicipal).

8. Jurisprudência uniformizada para estabelecer a interpretação a ser observada (art. 478 do Código de Processo Civil). (...)”

Nesse sentido, inclusive, o teor do Enunciado nº 17, da Súmula de Jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, no sentido de que

“A industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS. São reconhecidos como hipóteses de incidência do ISSQN os serviços de desdobramento e beneficiamento – corte, recorte e/ou polimento – sob encomenda, atividade-fim do prestador do serviço de bloco e/ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro”.

O referido entendimento tem sido reverberado em julgamento ulteriores deste Egrégio Sodalício, conforme se depreende dos seguintes arestos jurisprudenciais:

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. TRIBUTÁRIO. INSEGURANÇA JURÍDICA. ATIVIDADE DA EMPRESA. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE ROCHAS ORNAMENTAIS. FATO GERADOR DE ISS. SÚMULA Nº 17 DO TJES. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Este Egrégio Tribunal de Justiça possui entendimento sumular – Súmula nº 17/TJES – de que “a industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS. São reconhecidos como hipóteses de incidência do ISSQN os serviços de desdobramento e beneficiamento – corte, recorte e/ou polimento – sob encomenda, atividade-fim do prestador do serviço de bloco e/ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro”.

2. O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, reverbera o entendimento de que “a chamada 'industrialização por encomenda' caracteriza prestação de serviço, sendo, portanto, fato jurídico tributável pelo ISSQN, e, não, como defende a recorrente, pelo ICMS” (EDcl no AgInt no AREsp 1785368/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/06/2021, DJe 01/07/2021).

3. Considerando que a atividade principal da empresa apelada é o beneficiamento de rocha de mármore e granito, incidindo o tributo sobre a prestação de serviço industrializado por encomenda, a manutenção da conclusão que declarou a titularidade do ente municipal para receber o imposto (ISSQN) é medida impositiva. 4. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES - Apelação / Remessa Necessária nº 0013198-87.2014.8.08.0011; Relator: Fabio Brasil Nery; Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível; Data: 12.09.2024)

"APELAÇÃO – AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – SERVIÇOS DE BENEFICIAMENTO DE MÁRMORE E DE GRANITO – INCIDÊNCIA DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS – NÃO CABIMENTO DA COBRANÇA DE IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – SÚMULA Nº 17 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – HONORÁRIOS RECURSAIS.

1. A empresa consignante propôs a presente demanda porque há divergência o Município de Cachoeiro de Itapemirim cobra Imposto Sobre Serviços (ISS) sobre as operações de beneficiamento de mármore e de granito, enquanto que o Estado do Espírito Santo defende a incidência da Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre esse fato gerador.

2. Consoante entendimento sedimentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta egrégia Corte, incide o ISS sobre os serviços sob encomenda de beneficiamento de mármore e de granito, portanto, não merece prosperar a pretensão do ente público estadual apelante. Inteligência da súmula nº 17 deste TJES.

3. Nas ações de consignação em pagamento que envolvem a cobrança de ISS e de ICMS sobre os serviços de industrialização por encomenda de mármore e de granito, os honorários advocatícios deve ter como parâmetro o proveito econômico alcançado pela municipalidade, que corresponde ao montante depositado pela empresa consignante.

4. Recurso do ente público estadual conhecido e improvido. Condenação do ente estadual apelado/apelante ao pagamento de honorários recursais. Recurso da municipalidade conhecido e provido. Sentença reformada em parte. Modificação do parâmetro da verba honorária.

(TJES - Apelação / Remessa Necessária nº 0013582-16.2015.8.08.0011; Relator: Leonardo Alvarenga da Fonseca; Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível; Data: 15.02.2024)

Consigno, por fim, não descuidar que a matéria relativa à possibilidade de incidência do ISSQN em operação de industrialização por encomenda realizada em materiais fornecido por terceiros, quando referida etapa configura etapa intermediária do ciclo produtivo encontra-se pendente de apreciação pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, sob o regime de repercussão geral sob o Tema nº. 816, conforme assentado em acórdão proferido no recurso extraordinário nº 882.461, em que ementado:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ISSQN. INCIDÊNCIA. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. SUBITEM 14.5 DA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. MULTA FISCAL MORATÓRIA. LIMITES. VEDAÇÃO AO EFEITO CONFISCATÓRIO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. QUESTÕES RELEVANTES DOS PONTOS DE VISTA ECONÔMICO E JURÍDICO. TRANSCENDÊNCIA DE INTERESSES. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

(STF - RE 882461 RG, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 21/05/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-112 DIVULG 11-06-2015 PUBLIC 12-06-2015)

Não obstante, até a presente data não houve enfrentamento definitivo da questão de mérito objeto da afetação tampouco ordem de suspensão dos processos com pertinência temática subjacente, sendo certo que, à luz da jurisprudência da própria Excelsa Corte, “
o Pleno desta Corte resolveu questão de ordem, no RE 966.177/RS, no sentido de que
'
a suspensão de processamento prevista no § 5º do art. 1.035 do CPC não consiste em consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada com fulcro no caput do mesmo dispositivo, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la
'
” (RE 963997 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 18-12-2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-022 DIVULG 06-02-2018 PUBLIC 07-02-2018)

Por derradeiro, e pelas razões acima destacadas, tampouco assiste razão ao ente estatal quanto à verba honorária sucumbencial fixada pelo Juízo singular, sendo clara a sua sucumbência na presente demanda.

À luz de tais considerações, não merece acolhida a pretensão recursal deduzida pelo ente estatal.

De outro lado, entendo merecer acolhida a irresignação apresentada pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim.

Alega, de início, não ter dado causa ao ajuizamento da ação, de maneira que não deve responder pela sucumbência em relação à autora da ação. De outro lado, no que concerne à condenação do Estado ao pagamento de honorários em seu favor, aduz o Município que o percentual dos honorários deve ser calculado sobre o proveito econômico e não sobre o valor da causa.

Consoante cediço, a responsabilidade pelo pagamento das despesas processuais (honorários advocatícios sucumbenciais e custas processuais) deve ser definida com base no princípio da causalidade, imputando-se a obrigação a quem deu causa ao ajuizamento da ação, nos termos do art. 85, §10, do Código de Processo Civil.

Nesse sentido, já se manifestou este Egrégio Tribunal de Justiça, reverberando a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS DE TERCEIRO – EXECUÇÃO FISCAL AJUIZADA QUANDO O DÉBITO ERA EXIGÍVEL – RECONHECIMENTO DE PROPRIEDADE POSTERIOR EM AÇÃO DE USUCAPIÃO – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS – RECURSO PROVIDO. De acordo com os princípios da causalidade e da sucumbência, aquele que deu causa ao ajuizamento da demanda deve arcar com as despesas do processo. É o que prescreve o enunciado do art. 85, do CPC/15 (“A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor”). O Colendo Superior Tribunal de Justiça já pacificou a orientação de que as despesas decorrentes do processo devem ser arcadas pela parte que deu causa ao ajuizamento da demanda. Quando do ajuizamento da execução fiscal (05/09/2011), a CDA eram plenamente exigível pelo Município, uma vez que a ora apelada apenas foi declarada proprietária do imóvel em Ação de Usucapião transitada em julgado em 08/11/2017. Tendo a apelada dado causa ao ajuizamento dos presentes embargos de terceiro, devem ser invertidos os ônus da sucumbência, para, assim, condenar a apelado ao pagamento dos honorários sucumbenciais, os quais foram arbitrados em R$3.000,00 (três mil reais). Recurso provido. Sucumbência invertida.

(TJES - Apelação Cível nº 0046299-47.2012.8.08.0024; Relator: Sergio Ricardo de Souza; Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível; Data: 31.07.2024)

No caso
sub examine
, a sentença impugnada, ao estabelecer o ônus sucumbencial, desconsiderou que o Município de Cachoeiro de Itapemirim não deu causa ao ajuizamento da ação de consignação em pagamento, porquanto a dúvida quanto ao titular do crédito tributário foi suscitada exclusivamente pela postura do ente estatal em realizar a exação em desconformidade com o ordenamento jurídico e a jurisprudência, conforme delineado.

Deste modo, impõe-se o afastamento da imposição do ônus sucumbencial em face do Município ora Apelante ao pagamento da verba honorária e das custas processuais.

Ademais, assiste razão à pretensão recursal no que concerne à base de cálculo do percentual dos honorários sucumbenciais.

Quanto ao ponto, o valor da causa só deve ser utilizado como parâmetro de forma subsidiária para estipulação das verbas sucumbenciais, notadamente nos casos em que não houver condenação ou não for possível determinar o proveito econômico.

Quanto à questão, o Colendo Superior Tribunal de Justiça possui firme entendimento no sentido de que "
Para a fixação dos honorários sucumbenciais, estabelece-se a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II. a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II. b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º)
" (AgInt no AREsp n. 2.339.813/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 2/12/2024, DJEN de 6/12/2024.)

No caso vertente, não há condenação na presente ação consignatória, mas é possível apurar o valor do proveito econômico, que equivale ao montante da exação cuja titularidade fora avocada pelo ente estatal, e que foi objeto de depósito pelo contribuinte.

Deste modo, deve ser este o critério a ser utilizado para determinação do ônus sucumbencial, conforme pleiteado.

Ante todo o exposto, conheço do recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e lhe nego provimento. Conheço do recurso interposto pelo MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM e lhe dou provimento para afastar o ônus sucumbencial em relação à D. W. GRANITOS E MARMORES LTDA - EPP e para determinar que os honorários sucumbenciais devidos pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO sejam calculados sobre o proveito econômico, que equivalem ao valor da exação, objeto de consignação pelo contribuinte.

Nos termos do §11, do art. 85, do CPC, majoro a majoro a verba honorária devida pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO ao MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM para 15% (quinze por cento).

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Relator.