Tribunal: TJES
Processo: 0000365-76.2024.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-06-09

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVISÃO DA DOSIMETRIA. REGIME SEMIABERTO. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. MANUTENÇÃO DA PRISÃO. HONORÁRIOS PARA DATIVO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME:
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:
Há sete questões em discussão: (i) absolvição por insuficiência de provas; (ii) desclassificação para posse de droga para consumo pessoal; (iii) revisão da dosimetria da pena; (iv) reconhecimento do tráfico privilegiado; (v) abrandamento do regime prisional; (vi) substituição da pena por restritivas de direitos; e (vii) concessão do direito de recorrer em liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR:

1.
A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas estão comprovadas por boletim de ocorrência, auto de apreensão, laudo toxicológico e depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares em Juízo, sendo incabível a absolvição.

2.
A pequena quantidade de droga apreendida não autoriza, por si só, a desclassificação para o crime do art. 28 da Lei 11.343/06, especialmente diante de outros elementos indicativos da traficância, como a apreensão de acessórios de radiocomunicação.

3.
A pena-base foi fixada acima do mínimo legal, com fundamento idôneo na natureza da droga (crack), nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, razão pela qual não há ilegalidade na fixação da pena-base.

4.
A

aplicação da
basilar
no mínimo legal só é possível quando todas as circunstâncias são favoráveis ao réu, o que
não
ocorreu, no caso
em julgamento
.

5.
A minorante do tráfico privilegiado foi corretamente afastada, diante da existência de registros anteriores análogos ao tráfico e porte de arma, bem como da constatação de habitualidade delitiva do réu.

6.
Correta a fixação do regime semiaberto, conforme art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, diante do quantum da pena e das circunstâncias judiciais desfavoráveis.

7.
É incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando a pena supera 04 (quatro) anos de reclusão, conforme vedação do art. 44, inc. I, do CP.

8.
Ausente modificação no estado de fato ou direito desde a prisão preventiva, e tendo o réu permanecido preso durante a instrução, não é possível deferir o direito de recorrer em liberdade após a condenação.

9.
F
ixados
honorários
para a defensora, nomeada como dativa, no valor de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais), nos termos do artigo 85, §§ 2º, 8º e 11º, do CPC.

IV. DISPOSITIVO:
Recurso desprovido.

Dispositivos relevantes citados
: Lei 11.343/06, arts. 33, caput, e 42; CP, arts. 33, § 2º, “b”; 44, I; CPC, art. 85, §§ 2º, 8º e 11.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000365-76.2024.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ERIK ALVES FONSECA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVISÃO DA DOSIMETRIA. REGIME SEMIABERTO. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. MANUTENÇÃO DA PRISÃO. HONORÁRIOS PARA DATIVO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME:
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:
Há sete questões em discussão: (i) absolvição por insuficiência de provas; (ii) desclassificação para posse de droga para consumo pessoal; (iii) revisão da dosimetria da pena; (iv) reconhecimento do tráfico privilegiado; (v) abrandamento do regime prisional; (vi) substituição da pena por restritivas de direitos; e (vii) concessão do direito de recorrer em liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR:

1.
A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas estão comprovadas por boletim de ocorrência, auto de apreensão, laudo toxicológico e depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares em Juízo, sendo incabível a absolvição.

2.
A pequena quantidade de droga apreendida não autoriza, por si só, a desclassificação para o crime do art. 28 da Lei 11.343/06, especialmente diante de outros elementos indicativos da traficância, como a apreensão de acessórios de radiocomunicação.

3.
A pena-base foi fixada acima do mínimo legal, com fundamento idôneo na natureza da droga (crack), nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, razão pela qual não há ilegalidade na fixação da pena-base.

4.
A

aplicação da
basilar
no mínimo legal só é possível quando todas as circunstâncias são favoráveis ao réu, o que
não
ocorreu, no caso
em julgamento
.

5.
A minorante do tráfico privilegiado foi corretamente afastada, diante da existência de registros anteriores análogos ao tráfico e porte de arma, bem como da constatação de habitualidade delitiva do réu.

6.
Correta a fixação do regime semiaberto, conforme art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, diante do quantum da pena e das circunstâncias judiciais desfavoráveis.

7.
É incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando a pena supera 04 (quatro) anos de reclusão, conforme vedação do art. 44, inc. I, do CP.

8.
Ausente modificação no estado de fato ou direito desde a prisão preventiva, e tendo o réu permanecido preso durante a instrução, não é possível deferir o direito de recorrer em liberdade após a condenação.

9.
F
ixados
honorários
para a defensora, nomeada como dativa, no valor de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais), nos termos do artigo 85, §§ 2º, 8º e 11º, do CPC.

IV. DISPOSITIVO:
Recurso desprovido.

Dispositivos relevantes citados
: Lei 11.343/06, arts. 33, caput, e 42; CP, arts. 33, § 2º, “b”; 44, I; CPC, art. 85, §§ 2º, 8º e 11.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Revisor / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0000365-76.2024.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ERIK ALVES FONSECA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: FRANCIANE GOZZER PIGNATON - ES25252-A

VOTO

Trata-se de
apelação criminal
interposta por
ERIK ALVES FONSECA

c
ontra a
sentença proferida pelo Juízo da
1
ª Vara Criminal da Comarca de
Colatina
/ES (Id.
12704113
), que o condenou
pela prática do crime de
tráfico de drogas
(art. 33, caput, da Lei 11.343/06),
à pena de 0
5
(
cinco
) anos de reclusão, no regime inicial de cumprimento
semiaberto
, e pagamento de
5
00 (
quinhentos)
dias-multa.

A defesa postula, em suas razões:

-
absolvição
, aduzindo a insuficiência de provas da mercancia de drogas;

-
desclassificação
para a figura da posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei 11.343/06);

- revisão da dosimetria, com
redução da pena
privativa de liberdade e da multa;

-
reconhecimento
da causa de diminuição de pena do
tráfico privilegiado
(art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06);

-
abrandamento do regime inicial de cumprimento;

-
substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos,
e

-
revogação da prisão preventiva
(Id.
12704131
).

Acerca dos fatos,
narra a denúncia
que, na noite de
2/5/2024
, policiais militares
em patrulhamento tático motorizado,
receberam a informação de que
uma residência no bairro Vicente Soella II,
no
município de Colatina/ES, estaria sendo utilizada pelo tráfico de drogas.

Em diligência no local,
a
pós autorização do réu e de sua genitora, os agentes adentraram
n
a casa, e, em buscas, localizaram
30
(trinta) pedras de
crack
e
acessórios para rádio comunicador.

Feito esse breve relato, p
asso a apreciar as teses recursais.

A
alegação de insuficiência probatória não se sustenta,
pois a
materialidade

do
tráfico de drogas
está estampada no
s

autos de apreensão e de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, boletim unificado nº 54438552 (Id. 12703801), e
laudo químico toxicológico
(Id.
1
2703813
)
.

A
autoria

também
restou fartamente demonstrada, em especial, pelo teor das declarações dos policiais militares
responsáveis pela prisão
em flagrante,
Srs.

Janderson Pereira Rossi
e
Anderson da Silva
,
q
ue, na esfera policial
e
em Juízo,
confirmaram a apreensão das drogas
e
esclareceram
q
ue
a abordagem foi motivada pelo recebimento de
denúncia de populares,
revelando
que
a casa do réu era utilizada para a prática do tráfic
o
(Ids
.
12703801 e
12704107
).

Os militares
afirmaram mais
em Juízo
, q
ue
o r
ecorrente

já
é
conhecid
o
por seu envolvimento com o tráfico,
que remonta à adolescência

(Id
.
12704107
).

Não há provas no sentido de que os
agentes al
mejassem deturpar a verdade ou incriminar pessoa inocente,
e, n
os termos da orientação jurisprudencial sedimentada nas Cortes Superiores, o depoimento dos policiais, prestado em Juízo, constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação
1
.

Assim
,
estando fartamente demonstrada a autoria e a materialidade,
não há como

acolher o pedido de absolvição.

De igual forma, diante das circunstâncias do caso concreto,
não prospera a tese desclassificatória
.

Isso porque os elementos probatórios (orais e documentais),
afastam
a alegação de que os entorpecentes eram destinados ao uso pessoal
,
e
m especial, porque n
ão foram apreendidos petrechos utilizados para o consumo.

Lado outro, a apreensão de peça
s
de rádios comunicadores
reforça a validade das provas, indicando que
o recorrente
estava, n
aquele
local, exercendo
o tráfico
.

Avanço, para os pleitos relacionados à dosimetria.

Sobre a
pena-base
,
consta que
a

Magistrad
a
,
atent
a

às diretrizes do

art.

42
da
Lei de Drogas
2
,

que prepondera
m
sobre as circunstâncias do art. 59

do Código Penal
3
,
considerou
a
n
atureza do
s
entorpecente
s
apreendido
s

(
crack
),

p
ara
exasperar
a pena-base,
que fixou em
0
6
(
se
is)
anos
de reclusão, e
6
00

(
seiscentos
)
dias-multa
.

Tendo sido a
presentado elemento idôneo para a majoração da reprimenda básica, e levando-se em conta as
penas mínima e máxima,
abstratamente cominadas ao
crime de tráfico de drogas
(
0
5 a 15 anos),
reputo
adequad
o
e suficiente o
patamar fixado
a título de
pena-base
.

Em idêntica direção, no tocante à
multa
(500 a 1.500 dias-multa), verifico que o Juiz de Direito estabeleceu quantidade proporciona
l
à pena privativa de liberdade, não havendo reparo a ser feito.

R
ememoro que a
aplicação da
basilar
no mínimo legal só é possível quando todas as circunstâncias são favoráveis ao réu, o que
não
ocorreu, no caso.

N
a
2ª fase
,

c
o
lhe-se
que,
com o
reconhecimento da
a
tenuante da menoridade relativa,
a
Magistrad
a, atenta à orientação jurisprudencial sedimentada no C. STJ,
reduziu a
reprimenda à razão de
1/6 (um sexto) da pena-base
4

(
01 ano de reclusão, e 100 dias-multa
), e, desse modo, não há desproporcionalidade a ser corrigida.

Já n
a
3ª fase da dosimetria
,
a defesa postula pelo reconhecimento da m
inorante
do

tráfico privilegiado.

E
ntretanto,
e
m análise dos documentos acostados aos autos (
Ids. 12703802 e 12703803
),
é possível extrair que

o réu possui, ao menos, 03 (três) anotações de atos infracionais
an
áloga
s
ao
tráfico
de
drogas
e posse ilegal de arma de fogo,
e 01 (um
a
) pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo,
fato
s
que, somado
s
às declarações dos policiais militares
,
evidencia
m
que o apelante faz do crime seu meio de vida, e
não preenche os requisitos legais para recebimento da benesse do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006
5
.

Indo adiante,
n
ão prospera o pleito de
abrandamento do regime
inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, pois fo
i
mantida a reprimenda fixada na sentença,
em
patamar superior a
04 (quatro) e inferior a
08 (oito) anos, o que atrai a aplicação do disposto no art.
33, § 2º, alínea ‘
b
’, do CP, com fixação do
s
e
miaberto
.

Aliás, m
antida a pena privativa de liberdade
fixada na sentença,
no patamar de
0
5
(
cinco
) anos de
reclusão,

que extrapola o limite objetivo máximo
d
o art. 44, inc. I, do Código Penal
6
,
é

i
ncabível a

substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva
s
de direitos
.

Por fim,
o pedido de
concessão do direito de recorrer em liberdade
não merece provimento,
considerando a
orientação jurisprudencial
sedimentada n
o C. STJ, de que,
ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, e tendo o réu permanecido preso durante tod
a a tramitação
da ação penal, não é recomendável o deferimento da liberdade após a superveniência da condenação
7
.

DISPOSITIVO:

Firmado em todo o exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria de Justiça (Id.
12899117
),
CONHEÇO e NEGO
PROVIMENTO
ao recurso
.

F
ixo
honorários
para
a
defensor
a,
nomead
a
como dativ
a
,
n
o valor de
R$
880
,00 (
oitocentos e oitenta
reais),
nos termos do artigo 85, §§ 2º, 8º e 11º, do CPC.

Dou as matérias como prequestionadas.

É como voto.

1
STJ. AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.215.865/SC,
relator Ministro Ribeiro Dantas,
5ª T.,
julgado em 14/3/2023
, DJe de 17/3/2023.

2
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

3
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

4

STJ. AgRg no AREsp n. 2.282.442/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma,
julgado em 14/3/2023,
DJe de 17/3/2023.

5
STJ - AgRg no AREsp: 1810760 PR 2021/0004306-6, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), T6,
Julgamento: 09/11/2021,
DJe: 16/11/2021.

6
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

7

STJ - AgRg no HC: 810160 MS 2023/0090335-2, Relator: REYNALDO SOARES DA FONSECA, Julg.: 15/05/2023, T5, DJe 17/05/2023.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O EMINENTE RELATOR PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.