Tribunal: TJES
Processo: 5015316-66.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2025-02-18

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. IMPUGNAÇÃO DE GABARITO DE QUESTÃO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE OU INCONSTITUCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto por candidato em face de decisão que indeferiu pedido de tutela provisória para garantir sua participação nas etapas subsequentes do concurso público para o cargo de Inspetor Penitenciário da SEJUS/ES (Edital nº 01/2023). Alega o recorrente erro no gabarito da questão nº 27 da prova objetiva (Tipo 4), que estaria em desconformidade com cálculos aritméticos corretos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) Definir se a atuação do Judiciário pode alcançar o reexame de questões de prova de concurso público em caso de alegado erro de gabarito; (ii) Estabelecer se há flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade que justifique a intervenção judicial no caso concreto.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal, no Tema nº 485, estabeleceu precedente vinculante no sentido de que “não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou inconstitucionalidade”.

4. A jurisprudência local reitera que a escolha de gabarito em concurso público constitui ato discricionário da banca examinadora, sendo vedada a intervenção judicial, salvo em casos de flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade, o que não se verifica no caso concreto, uma vez que a pretensão do agravante de reavaliar o conteúdo e o gabarito da questão nº 27 decorre de alegações vinculadas ao mérito administrativo, matéria insuscetível de análise judicial.

5. A alegação de ilegitimidade passiva do ente federativo, suscitada apenas em sede recursal e não decidida na decisão agravada, não pode ser analisada nesta instância, sob pena de supressão de instância.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A atuação do Poder Judiciário em questões de concurso público limita-se à análise de flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade, não abrangendo o reexame de gabaritos ou critérios de correção estabelecidos pela banca examinadora.

2. A alegação de ilegitimidade passiva do ente público não pode ser analisada em sede de agravo de instrumento, caso não tenha sido objeto de decisão no juízo
a quo
, sob pena de supressão de instância.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XXXV; CPC, arts. 300 e 932; Súmula Vinculante nº 5 do STF; Tema nº 485 do STF.
Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 632.853, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 07.08.2013 (Tema nº 485); TJES, AI nº 5006675-89.2023.8.08.0000, Rel. Des. Marianne Judice de Mattos, j. 06.09.2023; TJES, AI nº 5003642-28.2022.8.08.0000, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, j. 31.08.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5015316-66.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MARZO OLIVEIRA SILVA FILHO

AGRAVADO: INSTITUTO BRASILEIRO DE APOIO E DESENVOLVIMENTO EXECUTIVO - IBADE e outros

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. IMPUGNAÇÃO DE GABARITO DE QUESTÃO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE OU INCONSTITUCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto por candidato em face de decisão que indeferiu pedido de tutela provisória para garantir sua participação nas etapas subsequentes do concurso público para o cargo de Inspetor Penitenciário da SEJUS/ES (Edital nº 01/2023). Alega o recorrente erro no gabarito da questão nº 27 da prova objetiva (Tipo 4), que estaria em desconformidade com cálculos aritméticos corretos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) Definir se a atuação do Judiciário pode alcançar o reexame de questões de prova de concurso público em caso de alegado erro de gabarito; (ii) Estabelecer se há flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade que justifique a intervenção judicial no caso concreto.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal, no Tema nº 485, estabeleceu precedente vinculante no sentido de que “não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou inconstitucionalidade”.

4. A jurisprudência local reitera que a escolha de gabarito em concurso público constitui ato discricionário da banca examinadora, sendo vedada a intervenção judicial, salvo em casos de flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade, o que não se verifica no caso concreto, uma vez que a pretensão do agravante de reavaliar o conteúdo e o gabarito da questão nº 27 decorre de alegações vinculadas ao mérito administrativo, matéria insuscetível de análise judicial.

5. A alegação de ilegitimidade passiva do ente federativo, suscitada apenas em sede recursal e não decidida na decisão agravada, não pode ser analisada nesta instância, sob pena de supressão de instância.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A atuação do Poder Judiciário em questões de concurso público limita-se à análise de flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade, não abrangendo o reexame de gabaritos ou critérios de correção estabelecidos pela banca examinadora.

2. A alegação de ilegitimidade passiva do ente público não pode ser analisada em sede de agravo de instrumento, caso não tenha sido objeto de decisão no juízo
a quo
, sob pena de supressão de instância.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XXXV; CPC, arts. 300 e 932; Súmula Vinculante nº 5 do STF; Tema nº 485 do STF.
Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 632.853, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 07.08.2013 (Tema nº 485); TJES, AI nº 5006675-89.2023.8.08.0000, Rel. Des. Marianne Judice de Mattos, j. 06.09.2023; TJES, AI nº 5003642-28.2022.8.08.0000, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, j. 31.08.2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Consoante relatado, insurge-se o agravante (
MARZO OLIVEIRA SILVA FILHO
)

em face da r. decisão proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, nos autos de ação anulatória de ato administrativo, por meio da qual é colimada a anulação da questão nº 27 da prova objetiva Tipo 4 do concurso público para provimento no cargo de Inspetor Penitenciário da SEJUS/ES - Edital nº 01/2023, indeferiu a tutela provisória pretendida no sentido de assegurar a participação do ora agravante nas demais fases do certame.

Irresignado, o agravante requer a reforma da r. decisão agravada, sustentando, para tanto, que (i) o gabarito da questão nº 27 da prova tipo 4 está incorreto, uma vez que, a partir de simples cálculos aritméticos, se infere que a resposta correta seria 251, assertiva esta, todavia, inexistente dentre as alternativas da questão; (ii) admite-se a intervenção do Judiciário em relação à correção de provas de concurso público em caso de ilegalidade ou erro grosseiro, sendo este o caso dos autos.

Pois bem.

Após proceder a novo exame dos autos, não vislumbro razões para dissonar da r. decisão proferida em cognição sumária, por meio da qual restou indeferido o pedido de tutela provisória recursal (id.
6996062
).

Antes de prosseguir ao exame do mérito recursal, todavia, saliento a inviabilidade de análise, nesta via e neste momento processual, da alegação de ilegitimidade passiva
ad causam
suscitada pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, sob o argumento de que somente a banca organizadora do certame detém pertinência subjetiva em demandas em que se questiona a correção de gabarito.

Isso porque, como cediço, “a cognição exercida em sede de agravo de instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada. Por consequência, não cabe a este Juízo
ad quem
apreciar pela primeira vez a alegação de ilegitimidade para a causa, mesmo que essa tenha natureza de ordem pública, sob pena de supressão de instância e, consequentemente, de violação ao princípio do duplo grau de jurisdição” (TJES, Data: 31/Aug/2022m Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Número: 5003642-28.2022.8.08.0000, Magistrado: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO).

In casu
, considerando que a questão atinente à legitimidade passiva do ente federativo não restou alegada e tampouco decidida na r. decisão objurgada, é vedado a este órgão julgador exercer cognição a seu respeito, sob pena de supressão de instância.

Nesse sentido, a jurisprudência deste Sodalício, como se vê do aresto abaixo, editado em caso muito semelhante ao presente:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL –
ATRIBUIÇÃO DE NOTA ZERO À PROVA DE REDAÇÃO – VINCULAÇÃO AO EDITAL – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ENTE PÚBLICO – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA
– RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O agravante admite que teceu um texto dissertativo-argumentativo por ter compreendido certa dubiedade no enunciado da prova de redação, que cabalmente exigiu um texto narrativo, logo, não há que se falar em afronta ao princípio da legalidade pelo ato que importou na eliminação do recorrente do concurso 2.
A arguição de ilegitimidade passiva ad causam do ente público recorrido não foi objeto da decisão agravada, portanto, o seu exame por esta egrégia Corte importaria em indevida supressão de instância, ainda que constitua questão de ordem pública
. 3. Recurso conhecido e improvido. (Data: 26/Feb/2024, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Número: 5006678-44.2023.8.08.0000, Magistrado: LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO)

Assentada, assim, a inviabilidade de exame da questão atinente à ilegitimidade passiva suscitada, passa-se ao mérito recursal.

Neste ponto, em
que pese a irresignação recursal, comungo do entendimento exarado pelo Juízo
a quo
de que a situação dos autos não se amolda à hipótese excepcional de flagrante ilegalidade, autorizadora do reexame de questões em sede jurisdicional.

Vale lembrar que o Pretório Excelso firmou Precedente vinculante, no Tema nº 485, no sentido de que “não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade”.

O mesmo entendimento ecoa nesta Corte de Justiça capixaba em casos similares, valendo conferir, por todos, o seguinte aresto:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE SOCIOEDUCATIVO. IASES. PROVA DE REDAÇÃO. TIPOLOGIA TEXTUAL. ALEGAÇÃO DUPLA INTERPRETAÇÃO. INEXISTÊNCIA. AMBIGUIDADE ENTRE AS REGRAS PREVISTAS NO EDITAL. INEXISTÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
Em se tratando de matéria de concurso público, a atuação do Poder Judiciário é limitada, descabendo a intervenção nos critérios de avaliação fixados por banca examinadora, salvo nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade (Tema 485, STF)
. 2. Na hipótese dos autos, inexiste a demonstração de flagrante ilegalidade, haja vista que basta uma breve leitura do enunciado da prova de redação, para que se constate que não havia possibilidade de dúvida quanto a tipologia textual a ser elaborada pelo candidato. 3. O enunciado da questão é categórico em solicitar a realização de “texto narrativo”, e está, portanto, em acordo com as regras editalícias, mais precisamente aquela constante do item 12.2. que assim estabelece: “12.2. A prova de redação será elaborada com base em um tema da atualidade na área da Segurança Pública e Direitos Humanos, que constará de 1 (uma) questão, e consistirá na elaboração de texto narrativo com, no mínimo, quinze linhas, e no máximo, 25 (vinte e cinco) linhas, com base em tema formulado pela Banca Examinadora.” 4. Inexiste ambiguidade quando analisadas as regras apontadas à luz daquela regra inserta no item 12.16, “f” que esclarece expressamente que será atribuída nota zero à redação que “fugir, integralmente, à tipologia textual de texto solicitada e/ ou ao tema proposto”. 5. Recurso conhecido e improvido. (Data: 06/Sep/2023, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Número: 5006675-89.2023.8.08.0000, Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO)

Assim, somente em caso de flagrante ilegalidade ou de inconstitucionalidade se faria possível a incursão, pelo Judiciário, no reexame da questão objeto da demanda de origem.

In casu
, todavia, reputo que o recorrente pretende o reexame do conteúdo de questão e gabarito disponibilizado pela banca examinadora a partir de critérios e discussões afetas ao mérito administrativo, como se depreende, de forma inequívoca, das razões recursais,
in litteris
:

“No gabarito preliminar, os Agravados julgaram como certa a alternativa que afirmava que quantidade mínima de doces que deve ser vendida para que a confeitaria passe a ter lucro seria 250, alternativa “C” (...).

Ocorre que, a alternativa escolhida pelos Apelados no gabarito preliminar é flagrantemente errada, pois ao vender 250 doces a confeitaria FICA no 0 a 0, pois não há prejuízo ou lucro na operação, vejamos:

PREÇO DE VENDA DOCE = 10,50

CUSTO VARIÁVEL DOCE = 4,50

CUSTO FIXO MENSAL = 1.500,00

Sabemos que: LUCRO = RECEITA TOTAL – CUSTO TOTAL, então: Receita Total = 10,5 x N Custo total = 4,5 x N + 1.500

Para passar a ter lucro, a receita total menos o custo total deve ser maior que 0

LUCRO > 0

RECEITA TOTAL – CUSTO TOTAL > 0

10,50 x N > 4,50 N + 1.500,00

10,50 x 250 (gabarito preliminar) > 4,50 x 250 (gabarito preliminar) + 1.500,00

10,50 x 250 – 4,50 x 250 > 1.500,00

2.625,00 – 1.1250,00 > 1.500,00

1.500 > 1.500? ISSO PODE SER CONSIDERADO CERTO?

Como se vê o gabarito preliminar é flagrantemente errado, vez que 1.500 NÃO PODE SER MAIOR que 1.500.

A resolução da questão comprova, de forma insofismável, que a quantidade mínima de doces que deve ser vendida mensalmente para que a confeitaria passe a ter lucro é 251 (duzentos e cinquenta e um).”

Em casos semelhantes, esta Corte de Justiça tem sedimentado entendimento de que “
a escolha de um gabarito de provas é ato predominantemente discricionário”, de modo que
“
os critérios de avaliação e de correção utilizados pela banca examinadora em relação às questões impugnadas pelo agravante não se sujeitam à análise do Poder Judiciário” (Data: 13/May/2024, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 5000654-63.2024.8.08.0000, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO).

Além disso, inevitável considerar, nesta sede de cognição sumária, que as partes agravadas trouxeram aos autos razões que controvertem a suposta ilegalidade apontada pelo agravante. Veja-se, nesse sentir, que, em sede de recurso administrativo, a Banca Examinadora esclareceu o acerto da alternativa letra “D” (id. 7173130):

C(x) = 1500 + 4,5x

R(x) = 10,5x

L(x) = R(x) – C(X)

L(x) = 10,5x – 1500 – 4,5x

L(x) > 0

6x – 1500 > 0

6x > 1500

x > 250

Logo, a quantidade mínima de doces que deve ser vendida mensalmente para que a confeitaria passe a ter lucro deve ser maior que 250. A alternativa que responde ao enunciado é a letra D) 275.

Por fim, conclui-se que
o
distinguishing
pretendido pelo recorrente não viceja, uma vez que a pretensão autoral, como dito, demanda a incursão em questões discricionárias, atinentes ao mérito administrativo (incorreção na elaboração da questão e erro no gabarito divulgado) - matéria insuscetível de análise por este órgão jurisdicional, à luz do Tema nº 475 do STF.

Do exposto,
CONHEÇO
do recurso e
LHE NEGO PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. decisão vergastada.

É como voto.

HELOISA CARIELLO

Desembargadora Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)