Tribunal: TJES
Processo: 0000951-30.2022.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto; Furto de coisa comum
Data de julgamento: 2025-04-15

Ementa:
EMENTA:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO SIMPLES (ART. 155, §1º, DO CÓDIGO PENAL). REGIME INICIAL SEMIABERTO. RÉU NÃO REINCIDENTE, MAS COM MAUS ANTECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. MOMENTO OPORTUNO PARA ANÁLISE NA EXECUÇÃO PENAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO
.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta pela defesa contra sentença que condenou o recorrente à pena de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, além do pagamento de 30 (trinta) dias-multa, pelo crime de furto simples, com fixação do regime inicial semiaberto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão:

(i) se o regime inicial semiaberto deve ser alterado para o aberto;
(ii) se é possível substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos;
(iii) se deve ser concedida a gratuidade da justiça ao apelante.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A fixação do regime semiaberto foi adequada, pois, embora o réu não seja reincidente, possui maus antecedentes, justificando a imposição de regime mais gravoso, conforme o art. 33, §3º, do Código Penal e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

4. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é incabível, pois o apelante ostenta maus antecedentes, o que impede a concessão do benefício, nos termos do art. 44, III, do Código Penal.
5. O pedido de gratuidade da justiça deve ser analisado na fase de execução penal, momento oportuno para verificar a real situação financeira do condenado, conforme jurisprudência consolidada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A existência de maus antecedentes justifica a fixação do regime inicial semiaberto, ainda que o réu não seja reincidente.

A presença de maus antecedentes impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

O pedido de gratuidade da justiça deve ser analisado na fase de execução penal.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:

Código Penal, arts. 33, §3º, e 44, III; Código de Processo Civil, art. 98, §§2º e 3º.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, REsp 2.149.260/RJ, Rel. Min. Daniela Teixeira, DJe 23/12/2024;
STJ, REsp 2.152.802/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, DJe 18/12/2024;
STJ, AgRg-EDcl-AREsp 1.960.145/SP, Rel. Min. Olindo Menezes, DJe 01/07/2022.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas,
à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000951-30.2022.8.08.0032

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MATEUS TRABA FERREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO SIMPLES (ART. 155, §1º, DO CÓDIGO PENAL). REGIME INICIAL SEMIABERTO. RÉU NÃO REINCIDENTE, MAS COM MAUS ANTECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. MOMENTO OPORTUNO PARA ANÁLISE NA EXECUÇÃO PENAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO
.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta pela defesa contra sentença que condenou o recorrente à pena de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, além do pagamento de 30 (trinta) dias-multa, pelo crime de furto simples, com fixação do regime inicial semiaberto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão:

(i) se o regime inicial semiaberto deve ser alterado para o aberto;
(ii) se é possível substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos;
(iii) se deve ser concedida a gratuidade da justiça ao apelante.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A fixação do regime semiaberto foi adequada, pois, embora o réu não seja reincidente, possui maus antecedentes, justificando a imposição de regime mais gravoso, conforme o art. 33, §3º, do Código Penal e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

4. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é incabível, pois o apelante ostenta maus antecedentes, o que impede a concessão do benefício, nos termos do art. 44, III, do Código Penal.
5. O pedido de gratuidade da justiça deve ser analisado na fase de execução penal, momento oportuno para verificar a real situação financeira do condenado, conforme jurisprudência consolidada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A existência de maus antecedentes justifica a fixação do regime inicial semiaberto, ainda que o réu não seja reincidente.

A presença de maus antecedentes impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

O pedido de gratuidade da justiça deve ser analisado na fase de execução penal.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:

Código Penal, arts. 33, §3º, e 44, III; Código de Processo Civil, art. 98, §§2º e 3º.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, REsp 2.149.260/RJ, Rel. Min. Daniela Teixeira, DJe 23/12/2024;
STJ, REsp 2.152.802/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, DJe 18/12/2024;
STJ, AgRg-EDcl-AREsp 1.960.145/SP, Rel. Min. Olindo Menezes, DJe 01/07/2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000951-30.2022.8.08.0032

APELANTE: MATEUS TRABA FERREIRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

V O T O

Conforme relatado, t
rata-se de
a
pelação
c
riminal interposta por

MATEUS TRABA FERREIRA
,
manifestando inconformismo quanto aos termos da sentença
prolatada pelo Juízo da
2
ª Vara Criminal de
Mimoso do Sul/ES
,
que
julgou procedente a ação penal, para
conden
ar

o
réu

pela prática do delito previsto no art. 155,
§
1º
,

do Código Penal,
impondo ao acusado a pena de 0
1
(
um
) ano
e 04 (quatro) meses
de reclusão e o pagamento de
30
(
trinta
) dias multa
,
em regime inicial
semi
aberto.

Em razões
de apelação
,
a

defesa (Defensoria Pública Estadual) apresentou recurso e razões
pugnando

p
ela substituição do regime inicial de cumprimento de pena, do semiaberto para o aberto, alegando ser desproporcional a fixação do regime mais gravoso, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, e que seja deferida a gratuidade da justiç
a
.

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade recursal, motivo pelo que, passo a me manifestar no apelo interposto.

Pois bem.

A meu ver,
entendo que a sentença de primeiro grau deve ser mantida.
Explico.

ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL ESTABELECIDO PARA O ABERTO

Postula a defesa do apelante a alteração do regime prisional estabelecido (semiaberto) para o aberto, no que
não lhe assiste
razão.

Nota-se que o apelante não é reincidente, todavia, é detentor de maus antecedentes, de modo que, é fundamento suficiente para a imposição de regime inicial mais gravoso.

Nessa senda, o
regime semiaberto foi corretamente fixado, considerando os maus antecedentes do apelante, os quais autorizam a imposição de regime mais gravoso, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiç
a:

“
A presença de circunstância judicial desfavorável, como os maus antecedentes, fundamenta a fixação de regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §3º, do Código Penal, bem como afasta a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão do art. 44, III, do Código Penal.” (STJ; REsp 2.149.260; RJ; Rel. Min. Daniela Teixeira; DJE 23/12/2024)

Dessa forma, apesar de não sofrer os efeitos da reincidência, foi-lhe imposto o regime mais gravoso (semiaberto), em razão da existência de circunstância judicial negativa – maus antecedentes -, fundamentação que encontra amparo no art. 33, §3º do Código Penal.

Portanto, não merece prosperar o pleito defensivo, devendo, pois, ser mantido o regime aplicado ao apelante.

CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS

Pleiteia a defesa do apelante a substituição da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direito,
no entanto, melhor sorte não socorre o apelante.

A meu ver
, não merece acolhimento o pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que a existência de maus antecedentes impede a concessão do referido benefício, consoante entendimento pacífico dos tribunais superiores:

“
A fixação do regime inicial semiaberto e a negativa de substituição da pena por restritivas de direitos são justificadas pela existência de maus antecedentes, em conformidade com os arts. 33, §3º, e 44, III, do Código Penal.” (STJ; REsp 2.152.802; SP; Rel. Min. Daniela Teixeira; DJE 18/12/2024)

D
essa forma,
sobressai, a inconsistência de tal pretensão, uma vez que o apelante não preenche o requisito definido no art. 44, III, do Código Penal, que dispõe que o réu não pode ostentar maus antecedentes – que é o seu caso.

BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA

Por fim,
busca a defesa do acusado a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, ao fundamento de que ele seria financeiramente hipossuficient
e.

No entanto,
conforme o entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, o momento oportuno para aferição da possibilidade de o apelante adimplir ou não as custas processuais se operam durante a execução da pena, quando os valores serão cobrados ou ficará suspensa sua exigibilidad
e.

“
O momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução.” (STJ; AgRg-EDcl-AREsp 1.960.145; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Olindo Menezes; DJE 01/07/2022)

A esse respeito, o art. 98, §§2º e 3º, do Código de Processo Civil determina que o benefício da assistência judiciária gratuita não importa em exoneração do dever de pagamento das custas processuais, mas, sim, em suspensão de sua exigibilidade em caso de impossibilidade de quitação, o que será verificado no curso do resgate da sanção, pelo juízo da execução penal.

Diante do exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso
e a ele
NEGO PROVIMENTO.

É como voto.

09

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)