Tribunal: TJES
Processo: 5000552-07.2025.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Cerceamento de Defesa
Data de julgamento: 2025-04-16

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5000552-07.2025.8.08.0000 -
1ª Câmara Criminal

AGRAVANTE: DANIEL DA CONCEICAO

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI Nº 14.843/2024. IRRETROATIVIDADE. REQUISITO SUBJETIVO NÃO PREENCHIDO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo em Execução Penal interposto por Daniel da Conceição contra decisão da 2ª Vara Criminal de Linhares que condicionou a progressão de regime à realização de exame criminológico e, posteriormente, indeferiu o benefício por ausência do requisito subjetivo.

A defesa sustenta a nulidade da decisão por ausência de intimação prévia para manifestação sobre a realização do exame criminológico e alega a inconstitucionalidade da exigência do exame, introduzida pela Lei nº 14.843/2024, bem como seu caráter irretroativo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) se a ausência de manifestação prévia da defesa sobre a determinação de exame criminológico configura cerceamento de defesa e nulidade processual; (ii) se a exigência do exame criminológico, introduzida pela Lei nº 14.843/2024, pode retroagir para atingir condenações anteriores à sua vigência; e (iii) se a decisão que indeferiu a progressão de regime por ausência do requisito subjetivo deve ser reformada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A determinação de exame criminológico pelo juízo da execução não exige prévia intimação da defesa, pois se trata de diligência destinada a auxiliar a decisão, não configurando cerceamento de defesa. A jurisprudência do STJ e deste Egrégio Tribunal reconhece que o exame pode ser exigido de ofício pelo magistrado, desde que fundamentado.

A Lei nº 14.843/2024, que passou a exigir obrigatoriamente o exame criminológico para progressão de regime, não pode ser aplicada retroativamente a condenados que já cumpriam pena antes de sua vigência, pois configura
novatio legis in pejus
, vedada pelo art. 5º, XL, da Constituição Federal.

No entanto, independentemente da exigência do exame criminológico, o juízo da execução pode fundamentar o indeferimento da progressão na ausência do requisito subjetivo, com base no histórico prisional e em elementos concretos que demonstrem a falta de aptidão do apenado para o benefício.

No caso concreto, além da exigência do exame criminológico, a magistrada indeferiu a progressão com base na conduta prisional do agravante e em informações contidas nos autos, concluindo que ele não ostenta o comportamento necessário para a concessão da benesse.

O requisito subjetivo deve ser avaliado com base no histórico prisional completo do apenado, e não apenas nos últimos 12 meses, conforme entendimento do STJ (Tema 1161).

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido para manter a decisão que indeferiu a progressão de regime.

Tese de julgamento
:

A determinação de exame criminológico para progressão de regime não exige contraditório prévio, pois se trata de diligência subsidiária à decisão judicial.

A exigência do exame criminológico introduzida pela Lei nº 14.843/2024 não pode ser aplicada retroativamente a condenados que já cumpriam pena antes de sua vigência, por configurar
novatio legis in pejus.

O magistrado pode utilizar o exame criminológico como elemento de convencimento para aferir o requisito subjetivo da progressão de regime, desde que devidamente fundamentado.

O requisito subjetivo deve ser avaliado com base no histórico prisional completo do apenado, e não apenas nos últimos 12 meses.

Dispositivos relevantes citados
: LEP, art. 112; CP, art. 83, III; CF/1988, art. 5º, XL.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp n. 1.970.217/MG, rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, j. 24/5/2023, DJe 1/6/2023; STJ, RHC n. 200.670/GO, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 20/8/2024, DJe 23/8/2024; STJ, AgRg no HC n. 878.766/SP, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 15/4/2024, DJe 18/4/2024; TJES, AgExPe n. 0022399-89.2018.8.08.0035, rel. Des. Adalto Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal, j. 10/4/2019.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000552-07.2025.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: DANIEL DA CONCEICAO
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5000552-07.2025.8.08.0000 -
1ª Câmara Criminal

AGRAVANTE: DANIEL DA CONCEICAO

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI Nº 14.843/2024. IRRETROATIVIDADE. REQUISITO SUBJETIVO NÃO PREENCHIDO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo em Execução Penal interposto por Daniel da Conceição contra decisão da 2ª Vara Criminal de Linhares que condicionou a progressão de regime à realização de exame criminológico e, posteriormente, indeferiu o benefício por ausência do requisito subjetivo.

A defesa sustenta a nulidade da decisão por ausência de intimação prévia para manifestação sobre a realização do exame criminológico e alega a inconstitucionalidade da exigência do exame, introduzida pela Lei nº 14.843/2024, bem como seu caráter irretroativo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) se a ausência de manifestação prévia da defesa sobre a determinação de exame criminológico configura cerceamento de defesa e nulidade processual; (ii) se a exigência do exame criminológico, introduzida pela Lei nº 14.843/2024, pode retroagir para atingir condenações anteriores à sua vigência; e (iii) se a decisão que indeferiu a progressão de regime por ausência do requisito subjetivo deve ser reformada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A determinação de exame criminológico pelo juízo da execução não exige prévia intimação da defesa, pois se trata de diligência destinada a auxiliar a decisão, não configurando cerceamento de defesa. A jurisprudência do STJ e deste Egrégio Tribunal reconhece que o exame pode ser exigido de ofício pelo magistrado, desde que fundamentado.

A Lei nº 14.843/2024, que passou a exigir obrigatoriamente o exame criminológico para progressão de regime, não pode ser aplicada retroativamente a condenados que já cumpriam pena antes de sua vigência, pois configura
novatio legis in pejus
, vedada pelo art. 5º, XL, da Constituição Federal.

No entanto, independentemente da exigência do exame criminológico, o juízo da execução pode fundamentar o indeferimento da progressão na ausência do requisito subjetivo, com base no histórico prisional e em elementos concretos que demonstrem a falta de aptidão do apenado para o benefício.

No caso concreto, além da exigência do exame criminológico, a magistrada indeferiu a progressão com base na conduta prisional do agravante e em informações contidas nos autos, concluindo que ele não ostenta o comportamento necessário para a concessão da benesse.

O requisito subjetivo deve ser avaliado com base no histórico prisional completo do apenado, e não apenas nos últimos 12 meses, conforme entendimento do STJ (Tema 1161).

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido para manter a decisão que indeferiu a progressão de regime.

Tese de julgamento
:

A determinação de exame criminológico para progressão de regime não exige contraditório prévio, pois se trata de diligência subsidiária à decisão judicial.

A exigência do exame criminológico introduzida pela Lei nº 14.843/2024 não pode ser aplicada retroativamente a condenados que já cumpriam pena antes de sua vigência, por configurar
novatio legis in pejus.

O magistrado pode utilizar o exame criminológico como elemento de convencimento para aferir o requisito subjetivo da progressão de regime, desde que devidamente fundamentado.

O requisito subjetivo deve ser avaliado com base no histórico prisional completo do apenado, e não apenas nos últimos 12 meses.

Dispositivos relevantes citados
: LEP, art. 112; CP, art. 83, III; CF/1988, art. 5º, XL.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp n. 1.970.217/MG, rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, j. 24/5/2023, DJe 1/6/2023; STJ, RHC n. 200.670/GO, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 20/8/2024, DJe 23/8/2024; STJ, AgRg no HC n. 878.766/SP, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 15/4/2024, DJe 18/4/2024; TJES, AgExPe n. 0022399-89.2018.8.08.0035, rel. Des. Adalto Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal, j. 10/4/2019.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5000552-07.2025.8.08.0000 -
1ª Câmara Criminal

AGRAVANTE: DANIEL DA CONCEICAO

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme exposto, trata-se de Agravo em Execução interposto por
DANIEL DA CONCEIÇÃO
, face decisão proferida pela MM. Juíza da 2ª Vara Criminal de Linhares, que condicionou a progressão à aferição do requisito subjetivo através da realização do Exame Criminológico.

A defesa alega a nulidade da decisão vergastada em razão da violação ao princípio do contraditório. Aduz ainda, que o recorrente tem direito a concessão da progressão de regime prisional, uma vez que as alterações normativas introduzidas pela Lei Federal n.º 14.843/2024, são inconstitucionais.

Pois bem.

A defesa requer, preliminarmente, o reconhecimento da nulidade da decisão combatida pela ausência de vista prévia para se manifestar acerca da determinação de Exame Criminológico, resultando em violação ao princípio do contraditório.

Em consulta ao art. 112 da LEP verifica-se que a realização de Exames Criminológicos para a concessão de benefícios da execução não é obrigatória, sendo facultado ao juiz da execução determinar a necessidade ou não da realização do mencionado exame para auxiliar sua decisão.

No caso sob análise, constata-se que a magistrada, após manifestação do Ministério Público, entendeu por bem determinar a realização de novo Exame Criminológico, para somente depois, decidir sobre a concessão da benesse.

Entendo que a decisão agravada não padece de nulidade, posto que é faculdade do julgador determinar a realização do exame para aferir o requisito objetivo para a progressão, trata-se apenas da realização de uma diligência, assim, a ausência de oitiva prévia defensiva não caracteriza afronta ao contraditório, ou seja, por ora, tal exigência é prescindível, podendo o juízo deferir diligências sem necessariamente ouvir a parte contrária, que, discordando da decisão, poderá apresentar o recurso cabível.

Ademais, certo é que a decisão hostilizada tão somente postergou a análise do pleito até que o laudo fosse realizado e acostado aos autos. Vale ressaltar, ainda, que, após a juntada do exame, em observância ao disposto no art. 112, §1º e §2º da LEP, a decisão proferida pelo juízo da execução deve ser precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor, sob pena de nulidade. Logo, a necessidade de realização ou não do Exame Criminológico deve ficar a critério do juiz da execução, com base em fundamentação adequada, podendo inclusive ser determinado de ofício, de modo independente das manifestações do Ministério Público ou da defesa, em qualquer sentido.

Nesse sentido tem entendido a jurisprudência deste e de outros tribunais pátrios:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. SAÍDA TEMPORÁRIA. INDEFERIMENTO. PRELIMINAR DEFENSIVA. NULIDADE. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO PELO FATO DE NÃO TER SIDO DADA VISTA DOS AUTOS À DEFESA APÓS O PEDIDO DO MP PELA REALIZAÇÃO DO EXAME CRIMINOLÓGICO. REJEITADA. MÉRITO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITO SUBJETIVO NÃO DEMONSTRADO. RECURSO DESPROVIDO. Preliminar defensiva: A ausência de intimação dos patronos do apenado para manifestação acerca de pedido de diligência efetuado pelo
Parquet
não caracteriza cerceamento de defesa apto a ensejar a nulidade da decisão. A realização do exame criminológico limita-se às hipóteses em que o Juiz da Execução vislumbre, casuisticamente, a sua necessidade, plenamente observada in casu. Preliminar rejeitada. Mérito: A ausência de comprovação da compatibilidade do benefício com os objetivos da pena (art. 123, III, da LEP) impede a concessão do benefício da saída temporária, por ausência de cumprimento do requisito subjetivo. Recurso desprovido.
(TJES; AgExPe nº 0022399-89.2018.8.08.0035; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Segunda Câmara Criminal; J. 10.04.2019)

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. PRELIMINAR. NÃO INTIMAÇÃO DA DEFESA. DETERMINAÇÃO DE DILIGÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO. REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO OBJETIVA LEGAL. JUÍZO DE CONVENCIMENTO DE PRIMEIRO GRAU. NECESSIDADE NO CASO CONCRETO. CRIMES COMETIDOS COM VIOLÊNCIA CONTRA PESSOA E MEDIANTE USO DE ARMA. A ausência de intimação dos patronos do apenado para manifestação acerca de pedido de diligência efetuado pelo
Parquet
não caracteriza cerceamento de defesa apto a ensejar a nulidade da decisão. O art. 112 da LEP, após alteração, somente extinguiu a obrigatoriedade do exame criminológico, não obstando, porém, que o Magistrado determine a realização do mencionado exame, quando entender necessário, em decisão motivada. Mostra-se viável a realização de exame criminológico quando as condenações do increpado são agravadas pela violência cometida contra pessoa mediante o uso de arma.
(TJMG; AgExPen nº 1.0231.14.027656-0/001; Rel. Des. Sálvio Chaves; J. 01.12.2016).

Assim, não se pode falar em cerceamento de defesa por falta de oitiva da defensoria, uma vez que esta não se fazia necessária.

Passo a análise da aplicação da Lei n.º 14.843/2024, publicada em 11/04/2024, que deu nova redação ao art. 112 da Lei de execuções penais.

A referida norma trouxe a obrigatoriedade da submissão do condenado a exame criminológico, para fins de progressão do regime prisional, anteriormente facultado ao juízo da execução, em casos excepcionais e de forma fundamentada, quando necessária sua confecção para a formação do convencimento.

O art. 112 da LEP, assim dispõe em seu §1º:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

(...)

§1º Em todos os casos, o apenado somente terá direito à progressão de regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do estabelecimento, e pelos resultados do exame criminológico, respeitadas as normas que vedam a progressão.

Sabe-se que a realização do exame criminológico, que não é apenas uma avaliação psiquiátrica, resguarda a defesa da sociedade por buscar aferir o estado de temeridade do apenado, verificando sua real possibilidade de reingresso social. Dessa forma, ainda que adote boa conduta carcerária, em muitos casos é necessário avaliar a periculosidade do detento.

Ademais, o exame criminológico favorece a individualização da pena ao proporcionar uma avaliação detalhada das características e circunstâncias específicas de cada indivíduo, uma vez que, por meio dessa análise, é possível identificar as necessidades, capacidades, histórico criminal e potencial de ressocialização de cada preso.

Consta dos autos que o agravante foi condenado a pena de 05 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 04 (quatro) dias de reclusão, pela prática dos crimes descritos nos artigos 155, caput e 157, § 2º, ambos do Código Penal.

Na hipótese dos autos, verifica-se que a Magistrada proferiu a decisão vergastada em 10/09/2024, ou seja, em momento posterior à Lei nº. 14.843/2024 (publicada em 11/04/2024), de modo que a julgadora deveria observar a imposição da realização do exame criminológico antes de proceder à progressão do regime.

Observa-se ainda, que os crimes praticados pelo agravante são anteriores à vigência da norma supracitada. Nesses casos, a jurisprudência vem se modificando no sentido de que as alterações promovidas pela nova legislação são irretroativas, por serem prejudiciais aos apenados, não devendo, portanto, ser aplicadas aos condenados que já cumpriam pena antes da alteração legislativa.

Sobre o tema colaciono o seguinte julgado:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO. LEI N. 14.843/2024. NOVATIO LEGIS IN PEJUS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA. CASOS COMETIDOS SOB ÉGIDE DA LEI ANTERIOR. PRECEDENTES. 1. A exigência de realização de exame criminológico para toda e qualquer progressão de regime, nos termos da Lei n. 14/843/2024, constitui
novatio legis in pejus
, pois incrementa requisito, tornando mais difícil alcançar regimes prisionais menos gravosos à liberdade. 2. A retroatividade dessa norma se mostra inconstitucional, diante do art. 5º, XL, da Constituição Federal, e ilegal, nos termos do art. 2º do Código Penal. 3. No caso, todas as condenações do paciente são anteriores à Lei n. 14.843/2024, não sendo aplicável a disposição legal em comento de forma retroativa. 4. Recurso em habeas corpus provido para afastar a aplicação do § 1º do art. 112 da Lei de Execução Penal, com redação dada pela Lei n. 14.843/2024, determinando o retorno dos autos ao Juízo da execução para que prossiga na análise do pedido de progressão de regime. (RHC n. 200.670/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 23/8/2024.)

Tratando-se de interpretação mais benéfica ao réu, assim como o Tribunal da Cidadania, entendo que não se trata de lei de caráter procedimental, mas sim de cunho eminentemente material, uma vez que envolve o
ius puniedi

estatal.

No entanto, ainda que à luz da legislação mais benéfica e mesmo diante da implementação do requisito objetivo, quando da análise do pedido, a magistrada indeferiu a concessão do benefício, pela falta do preenchimento do requisito subjetivo, levando em conta o histórico prisional e, posteriormente, manteve a decisão com base na conclusão do exame criminológico, atestando que o reeducando está “INAPTO” para receber a pretendida benesse.

Dessa forma, apesar de não haver obrigatoriedade na realização do exame criminológico, o magistrado pode pautar-se em seu resultado para indeferir o pedido de progressão de regime prisional.

Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. PROGRESSÃO DE REGIME. REQUISITO SUBJETIVO. ASPECTOS DO LAUDO PSICOLÓGICO DESFAVORÁVEIS. HISTÓRICO PRISIONAL CONTURBADO.

1. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que, ainda que haja atestado de boa conduta carcerária, a análise desfavorável do mérito do condenado feita pelo Juízo das execuções, ou mesmo pelo Tribunal de origem, com base nas peculiaridades do caso concreto e levando em consideração fatos ocorridos durante a execução penal, justificaria o indeferimento do pleito de progressão de regime prisional pelo inadimplemento do requisito subjetivo. 2. Não é vedado ao Juiz singular o indeferimento da benesse quando, a despeito do exame criminológico favorável, entender não implementado o requisito subjetivo, desde que aponte particularidades fáticas que expressem a ausência de mérito do condenado. 3. No caso, foram apontados pontos desfavoráveis ao réu no laudo psicológico que compõe o exame criminológico, além do conturbado histórico prisional, não havendo que se falar em constrangimento ilegal a ser sanado via remédio heroico. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 878.766/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.)

Percebo assim, com base nas circunstâncias alhures destacadas, que o agravante não possui o requisito subjetivo para ser agraciado com a progressão do regime prisional.

Ante do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO,
MAS NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se a decisão atacada pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)