Tribunal: TJES
Processo: 0002531-19.2017.8.08.0017
Classe: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Concessão / Permissão / Autorização; ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2025-04-16

Ementa:
AGRAVO INTERNO NA
REMESSA NECESSÁRIA
Nº
0002531-19.2017.8.08.0017

AGVTE
:

PRAENGE CONSTRUTORA EIRELI

AGVDO
:
MUNICÍPIO DE
DOMINGOS MARTINS

RELATOR:
D
ES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NA REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. ISSQN. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DE MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo interno interposto contra decisão monocrática que, em sede de remessa necessária, reformou a sentença concessiva da segurança para admitir a incidência do ISSQN sobre o valor total da prestação do serviço de construção civil, sem a dedução dos materiais empregados na obra. O impetrante sustentou que os valores despendidos com materiais e subempreitadas não devem compor a base de cálculo do tributo, pois estariam sujeitos à incidência do ICMS.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se os materiais adquiridos pelo prestador e empregados na obra podem ser excluídos da base de cálculo do ISSQN incidente sobre a prestação de serviço de construção civil.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O artigo 7º, § 2º, I, da Lei Complementar nº 116/2003 permite a exclusão da base de cálculo do ISSQN apenas dos materiais produzidos pelo prestador fora do local da obra e sujeitos ao ICMS, conforme interpretação restritiva consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).

O Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o Tema 247 da Repercussão Geral (RE nº 603.497/MG), reconheceu a recepção do artigo 9º, § 2º, do Decreto-Lei nº 406/1968 pela Constituição Federal, mas afirmou que a interpretação sobre sua aplicação é matéria infraconstitucional, de competência do STJ, que veda a dedução de materiais não produzidos pelo prestador fora do local da obra.

A jurisprudência pacífica do STJ firmou entendimento no sentido da impossibilidade de dedução dos materiais adquiridos de terceiros e incorporados à obra na base de cálculo do ISSQN, salvo se comercializados separadamente com incidência do ICMS, o que não restou comprovado nos autos.

No caso concreto, o impetrante não demonstrou que os materiais foram produzidos fora do local da obra e comercializados com destaque do ICMS, não havendo elementos que justifiquem a dedução pretendida.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A base de cálculo do ISSQN sobre serviços de construção civil compreende o valor total do serviço prestado, sendo vedada a dedução de materiais adquiridos de terceiros e incorporados à obra, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da prestação e comercializados com incidência do ICMS.

O ônus da prova quanto à incidência do ICMS sobre os materiais fornecidos pelo prestador de serviços de construção civil é do contribuinte, exigindo a apresentação de documentos fiscais que demonstrem a origem e a tributação específica dos materiais.

Dispositivos relevantes citados
: LC nº 116/2003, art. 7º, § 2º, I; Decreto-Lei nº 406/1968, art. 9º, § 2º, alínea "a".

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 603.497/MG (Tema 247 da Repercussão Geral); STJ, REsp nº 1.916.376/RS, rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 14/03/2023, DJe 18/04/2023; STJ, AgInt no REsp nº 2.164.317/SP, rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, j. 04/12/2024, DJEN 09/12/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002531-19.2017.8.08.0017

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)

JUIZO RECORRENTE: JUIZO DE DIREITO DA 1ª VARA CIVEL DA COMARCA DE DOMINGO MARTINS e outros (2)

PARTE RE: MUNICIPIO DE DOMINGOS MARTINS

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO INTERNO NA
REMESSA NECESSÁRIA
Nº
0002531-19.2017.8.08.0017

AGVTE
:

PRAENGE CONSTRUTORA EIRELI

AGVDO
:
MUNICÍPIO DE
DOMINGOS MARTINS

RELATOR:
D
ES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NA REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. ISSQN. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DE MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo interno interposto contra decisão monocrática que, em sede de remessa necessária, reformou a sentença concessiva da segurança para admitir a incidência do ISSQN sobre o valor total da prestação do serviço de construção civil, sem a dedução dos materiais empregados na obra. O impetrante sustentou que os valores despendidos com materiais e subempreitadas não devem compor a base de cálculo do tributo, pois estariam sujeitos à incidência do ICMS.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se os materiais adquiridos pelo prestador e empregados na obra podem ser excluídos da base de cálculo do ISSQN incidente sobre a prestação de serviço de construção civil.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O artigo 7º, § 2º, I, da Lei Complementar nº 116/2003 permite a exclusão da base de cálculo do ISSQN apenas dos materiais produzidos pelo prestador fora do local da obra e sujeitos ao ICMS, conforme interpretação restritiva consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).

O Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o Tema 247 da Repercussão Geral (RE nº 603.497/MG), reconheceu a recepção do artigo 9º, § 2º, do Decreto-Lei nº 406/1968 pela Constituição Federal, mas afirmou que a interpretação sobre sua aplicação é matéria infraconstitucional, de competência do STJ, que veda a dedução de materiais não produzidos pelo prestador fora do local da obra.

A jurisprudência pacífica do STJ firmou entendimento no sentido da impossibilidade de dedução dos materiais adquiridos de terceiros e incorporados à obra na base de cálculo do ISSQN, salvo se comercializados separadamente com incidência do ICMS, o que não restou comprovado nos autos.

No caso concreto, o impetrante não demonstrou que os materiais foram produzidos fora do local da obra e comercializados com destaque do ICMS, não havendo elementos que justifiquem a dedução pretendida.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A base de cálculo do ISSQN sobre serviços de construção civil compreende o valor total do serviço prestado, sendo vedada a dedução de materiais adquiridos de terceiros e incorporados à obra, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da prestação e comercializados com incidência do ICMS.

O ônus da prova quanto à incidência do ICMS sobre os materiais fornecidos pelo prestador de serviços de construção civil é do contribuinte, exigindo a apresentação de documentos fiscais que demonstrem a origem e a tributação específica dos materiais.

Dispositivos relevantes citados
: LC nº 116/2003, art. 7º, § 2º, I; Decreto-Lei nº 406/1968, art. 9º, § 2º, alínea "a".

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 603.497/MG (Tema 247 da Repercussão Geral); STJ, REsp nº 1.916.376/RS, rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 14/03/2023, DJe 18/04/2023; STJ, AgInt no REsp nº 2.164.317/SP, rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, j. 04/12/2024, DJEN 09/12/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO INTERNO NA
REMESSA NECESSÁRIA
Nº
0002531-19.2017.8.08.0017

AGVTE
:

PRAENGE CONSTRUTORA EIRELI

AGVDO
:
MUNICÍPIO DE
DOMINGOS MARTINS

RELATOR:
D
ES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, t
rata-se de
AGRAVO INTERNO
interposto por
PRAENGE CONSTRUTORA EIRELI
,
uma vez que inconformada com a decisão monocrática de Id 7906267, que julgou procedente a remessa necessária encaminhada pelo
MM.
Juiz
d
e Direito
d
a 1ª Vara de Domingos Martins
, para reformar a sentença e denegar a segurança requerida em face de
ato coator praticado pelo
SECRETÁRIO DA FAZENDA DO MUNICÍPIO DE DOMINGOS MARTINS
.

O writ foi impetrado pela agravante sob o fundamento que
, no âmbito do contrato
que celebrou
com o Serviço Social do Comércio (SESC) para “construção e implantação dos estacionamentos do Centro de Turismo Social e Lazer de Domingos Martins” a base de cálculo do ISSQN não pode abranger os valores despendidos com os materiais e subempreitadas,
uma vez que se submeteram a tributação do ICMS
.

Na
sentença
o magistrado primevo

concedeu a ordem para determinar à autoridade coatora que se abstenha de cobrar ISSQN sobre o valor total das notas fiscais emitidas pela empresa impetrante, devendo incidir apenas sobre o valor da mão de obra.

Ausente recurso voluntário, os autos foram encaminhados a esta instância revisora na forma do 14, §1º, da Lei 12.016/2009, oportunidade em que, através da decisão monocrática de Id nº 7906267, foi a sentença reformada para admitir a incidência do ISSQN sobre a operação.

Inconformada, interpôs a Impetrante o presente agravo

in
te
rno e,
n
as suas razões (Id 8250683), em breve síntese, aduz
iu
que a lista anexa à LC 116/03 estabelece as atividades que sofrem incidência do ISSQN e, do seu item 7.02 extrai-se que, no tocante aos serviços de construção civil, o ISSQN não incide sobre o fornecimento das mercadorias produzidas pelo prestador fora do local da prestação, aplicando-se, ao caso, o art.7º, §2º, I, da Lei Complementar nº 116/06.

A
sseverou,
ainda, que os julgados utilizados na decisão recorrida não ostentam efeito vinculante,
bem como neles são utilizados o termo “mercadorias”, que pressupõe a venda/revenda, de natureza jurídica distinta do fornecimento de materiais que é objeto dos autos, sobre o qual não se pode tributar pelo ISS.

Arremata reforçando que os serviços prestados têm natureza de construção civil, razão pela qual os materiais que adquiriu, incorporados na obra, devem ser deduzidos da base de cálculo para a cobrança do ISS, independentemente da sua origem.

Co
ntudo,
a despeito dos refinados
argumentos
lançados nas razões recurso,
entendo que é caso de reafirmar os fundamentos da decisão recorrido pela legalidade da exação.

Segundo a Lei Complementar n. 116/2003,
que “Dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza”:

"Art. 7º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1o Quando os serviços descritos pelo subitem 3.04 da lista anexa forem prestados no território de mais de um Município, a base de cálculo será proporcional, conforme o caso, à extensão da ferrovia, rodovia, dutos e condutos de qualquer natureza, cabos de qualquer natureza, ou ao número de postes, existentes em cada Município.

§ 2o Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:

I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;"

Os itens 7.02 e 7.05 estão redigidos da seguinte forma:

"7.02 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)."

"7.05 - Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)."

No mesmo sentido, o Decreto-Lei n. 406/1968 dispõe que:

"Art 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

§ 2º Na prestação dos serviços a que se referem os itens 19 e 20 da lista anexa o imposto será calculado s
o
bre o preço deduzido das parcelas correspondentes:

a) ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços;"

Não se descura que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema de Repercussão Geral n. 247 ( RE n. 603.497 ), reconheceu a constitucionalidade do artigo 9º, § 2º, alínea 'a', do DL n. 406 /1968 e permitiu a dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil.

Entretanto, na data de 29/06/2020, o Excelso Pretório
a
o julgar o segundo Agravo Interno interposto nos autos do referido RE 603.497/MG, reafirmou a tese quanto à recepção do art. 9º, § 2º, do DL 406/1968 pela Constituição Federal de 1988, assentando, todavia, que não era o caso de se reformar o acórdão recorrido, oriundo do E. STJ, uma vez que a adoção de uma interpretação restritiva do artigo 9º, § 2º, do DL 406/68,
segundo a qual somente são dedutíveis as mercadorias produzidas fora do local da prestação do serviço e submetidas ao recolhimento do ICMS
, não ofende a Constituição Federal.

Adotando a interpretação mais restritiva
do artigo 9º, § 2º, do DL 406/68
,
o Superior Tribunal de Justiça
conclui pela impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISSQN incidente sobre serviço de construção civil (REsp n. 1.916.376/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 18/4/2023).

A cronologia a aplicação das teses acima foi bem identificada no elucidativo julgamento efetuado pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISSQN. ACÓRDÃO EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. I - Na origem, o contribuinte ajuizou ação declaratória, com valor da causa atribuído em R$ 10.000,00 (dez mil reais), em março de 2023, tendo como objetivo a dedução da base de cálculo do ISSQN dos valores dos materiais utilizados na prestação de serviços de concretagem e de construção civil. Na sentença, julgou-se procedente a demanda. A apelação interposta pela Fazenda Pública foi improvida por Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
II - Em 2020, o Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Tema n. 247, RE n. 603.497/MG, deu parcial provimento ao recurso para reafirmar a tese de recepção do art. 9º, § 2º, do DL n. 406/1968 pela Constituição de 1988. III - Naquele julgamento da Suprema Corte, ficou evidenciada a preservação da orientação jurisprudencial que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou no âmbito infraconstitucional acerca da impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 2.486.358/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 29/5/2024; AgInt no RE nos EDcl no REsp n. 1.166.703/MG, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 22/8/2023, DJe de 25/8/2023; REsp n. 1.916.376/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 18/4/2023; AgInt no AREsp n. 1.548.130/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.) IV - Não se olvida que esta Corte Superior tenha precedentes no sentido da possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil (AgRg nos EAREsp n. 113.482/SC, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 27/2/2013, DJe de 12/3/2013). V - Esses julgamentos foram realizados para alinhar ao entendimento do Supremo no ano de 2010 relativo ao primeiro julgamento do RE n. 603.497/MG (Tema n. 247 do STF). No entanto, no julgamento definito em 2020, o STF reafirmou a jurisprudência do STJ no sentido da impossibilidade de abatimento dos valores dos materiais. Desse modo, impõe-se a reforma do acórdão recorrido, que aplica entendimento não compatível com a jurisprudência recente do STJ e do STF, para julgar improcedente a ação. VI - Correta a decisão que deu provimento ao recurso especial para, reconhecendo a impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de concretagem não tributados pelo ICMS, reformar o acórdão recorrido e, por conseguinte, julgar improcedente o pedido exordial.
VII - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 2.164.317/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 4/12/2024, DJEN de 9/12/2024.)

N
o mesmo sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CPC/2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INOCORRÊNCIA. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DE MATERIAIS PRODUZIDOS NO LOCAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS OU ADQUIRIDOS DE TERCEIROS DA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN. ILEGITIMIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 97 DO CTN. REPRODUÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO NÃO COMBATIDO. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS. SÚMULAS N. 283 E 284 DO STF. MULTA PREVISTA NO ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.
[...].
III - Prevalece no Primeira Seção deste Tribunal Superior o entendimento segundo o qual a dedutibilidade da base de cálculo do ISSQN não abrange os materiais que são produzidos no local da prestação de serviços ou adquiridos de terceiros e empregados na construção civil.

[...].
(AgInt no REsp n. 2.130.399/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024.)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS DE MATERIAIS PRODUZIDOS NO LOCAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS OU ADQUIRIDOS DE TERCEIROS. IMPOSSIBILIDADE. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 603.497/MG (TEMA 247). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. No enfrentamento da controvérsia, o Colegiado estadual consignou (grifos acrescidos): "(...) Cumpre observar, ainda, que o STF em recente julgado, reafirmou a sua jurisprudência, no sentido da recepção do artigo 9º, § 2º, "a", do DL 406/68, admitindo, porém, a possibilidade de uma interpretação restritiva dos dispositivos infraconstitucionais relativos à matéria (artigo 7º, § 2º, I, da LC 116/03 e artigo 9º, § 2º, 'a', do DL 406/68), isto é, limitando-se a dedução às mercadorias produzidas fora do local da prestação do serviço e comercializadas por contribuinte do ICMS. (...) No caso concreto a autora-apelada não fez qualquer prova de que os materiais cujo valor pretende deduzir da base de cálculo do ISS foram produzidos por ela própria, fora do local da prestação dos serviços e submetidos ao recolhimento do ICMS." 2. Nesse contexto, a jurisprudência que prevalece é a de que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, e não é possível deduzir o valor referente aos materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS.

[...].
(AgInt no AREsp n. 2.486.358/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 29/5/2024.)

E
ainda:
AgInt no REsp n. 2.109.050/SC,
relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 16/5/2024;
AgInt no AREsp n. 1.548.130/SP,
relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.)

A jurisprudência deste
órgão fracionário
perfila do mesmo entendimento:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA – ISSQN – DEDUÇÃO DOS MATERIAIS UTILIZADOS – SENTENÇA CONTRÁRIA À INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA CONFERIDA PELO STJ - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1 – A empresa apelada ajuizou ação declaratória de inexistência de relação jurídica c/c indébito tributário pretendendo excluir da base de cálculo do ISSQN os materiais empregados nos serviços de pavimentação e drenagem objeto do contrato nº 112/2019. 2 - O Supremo Tribunal Federal revisitou o Tema nº 247 (RE 603.497/MG), ratificando a sua posição relativa à recepção do art. 9º, § 2º, alíneas “a” e “b”, do Decreto-Lei 406/1968 pela Constituição de 1988, oportunidade em que destacou que o alcance específico do dispositivo constitui matéria de índole infraconstitucional. 3 - Ou seja, sua interpretação incumbiria ao STJ, tendo referida Corte “há muito consolidado o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS. Precedentes.” (REsp n. 1.916.376/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 18/4/2023). 4 - A sentença apelada vai de encontro ao recente entendimento do Tribunal da Cidadania que, adotando tese mais restritiva, concluiu que o abatimento a que se refere o art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, somente se aplica às mercadorias excepcionadas pelos itens 7.02 e 7.05 da lista anexa, isto é, às mercadorias produzidas pelo prestador fora do local da prestação de serviços, pois estas se sujeitam ao ICMS.
5 - Recurso conhecido e provido. (Apelação Cível nº 5000037-96.2021.8.08.0004, Relator: Des. FABIO BRASIL NERY, Órgão Julgador:
4
ª Câmara Cível, Data:
13/04/
2024)

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DE MATERIAIS UTILIZADOS NA OBRA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DO STJ. NECESSIDADE DE QUE OS MATERIAIS TENHAM SIDO PRODUZIDOS FORA DO LOCAL DA OBRA E DESTACADAMENTE COMERCIALIZADOS. FATOS NÃO COMPROVADOS NO PRESENTE CASO. SENTENÇA REFORMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. RECURSO PREJUDICADO. 1) Cuida-se de ação ordinária por meio da qual a sociedade empresária requerente, ora apelada, objetiva o reconhecimento do direito à dedução da base de cálculo do ISS do valor dos materiais empregados na obra, bem como a consequente restituição dos valores pagos de forma indevida. Para tanto, argumenta que atua no ramo da construção civil, mas foi cobrada pelo Fisco municipal sobre o valor total da nota fiscal emitida, sem a dedução dos materiais de construção utilizados na execução dos serviços prestados, em dissonância com o entendimento pacífico das Cortes Superiores.
2) Sobre o tema, não há como desconsiderar que o STJ reviu seu posicionamento, adotando tese mais restritiva quanto à aplicabilidade do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, concluindo pela impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil. 3) A dedutibilidade da base de cálculo do ISSQN não abrange os materiais que são produzidos no local da prestação de serviços ou adquiridos de terceiros e empregados na construção civil. Bem por isso, considerando que, no presente caso, a requerente não comercializa de forma apartada os materiais empregados na obra, forçoso convir pela inexistência de direito à dedução de tais valores da base de cálculo do imposto
. 4) Sentença reformada em sede de remessa necessária. Recurso prejudicado. (APELAÇÃO CÍVEL
nº 0000159-34.2020.8.08.0004, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Relatora: Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Data: 23/Nov/2023)

A reforçar:
Apelação Cível nº 0000161-04.2020.8.08.0004
, Relator: Des. Subst. Marcos Valls Feu Rosa, Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível, Data: 20/Mar/2024)
Apelação Cível nº
0010300-19.2005.8.08.0011
, Relator: Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível, Data:
19/09/2024;
Apelação Cível nº 0007196-34.2020.8.08.0030
, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Relator: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Data: 12/Jul/2023
.

Assim, o abatimento previsto no art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003 é restrito ao campo de incidência daquelas mercadorias excepcionadas pelos itens 7.02 e 7.05 da lista anexa, ou seja, aquelas produzidas pelo prestador fora do local da prestação de serviços, pois estas se sujeitam a tributação pelo ICMS.

No caso concreto, os contratos discutidos foram firmados e os serviços prestados na vigência da LC nº 116/03,
motivo pelo qual,
para se valer da dedução, cabia ao
agravante/impetrante
comprovar que os materiais que se pretende abater da base de cálculo do ISSQN foram produzidos fora do local da obra e comercializados com a incidência do ICMS, o que não foi feito, já que
sequer notas fiscais foram apresentadas, o que impede a conferência acerca da
especifica
ção d
os materiais utilizados
e o destaque
do ICMS, a impedir a dedução almejada,
tudo indicando tratar-se de
materiais fornecidos pelo prestador do serviço e adquirid
o
s
de terceiros
.

Por todo o exposto,
conheço e
nego provimento
ao recurso, para manter na íntegra a decisão monocrática recorrida e, com efeito, confirmar a
denega
ção da
segurança requerida na petição inicial, revogando, ainda, a tutela de urgência deferida na origem.

É
como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto lançado pela douta relatoria.

É como voto.