Tribunal: TJES
Processo: 5022692-65.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fato Gerador/Incidência
Data de julgamento: 2025-05-26

Ementa:
EMENTA: A
PELAÇÃO –
RECURSO E
XTRAORDINÁRIO
– JUÍZO DE CONFORMAÇÃO – ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC –
MODULAÇÃO DE EFEITOS DA ADC 49

–
AUSÊNCIA DE OVERRULING DA SÚMULA 166 DO STJ E DO TEMA 1.099 DAS REPERCUSSÕES GERAIS DO STF –
ORIENTAÇÃO DO V. ACÓRDÃO MANTIDA – AUSÊNCIA DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO.

1
.
No julgamento de embargos de declaração na ADC 49, a modulação de efeitos da decisão ao exercício de 2024 se limitou ao direito à transferência dos créditos e de creditamento dos contribuintes que deixaram de destacar o ICMS nas saídas interestaduais.

2.
O excelso STF não conferiu eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade do art. 12, inciso I, da Lei Complementar nº 87/96, de modo que o Estado do Espírito Santo não pode efetuar a cobrança de ICMS na transferência de reses entre propriedades do mesmo contribuinte até o fim do exercício de 2023.

3
.

O presente caso cuida de mandado de segurança preventivo, tendo o contribuinte alcançado decisão liminar, posteriormente confirmada tanto na sentença quanto por este colegiado, para evitar a autuação e a cobrança de ICMS pela simples movimentação de gado bovino entre suas propriedades rurais

4
.
Orientação do v. acórdão mantida com determinação de remessa dos autos à douta Vice-Presidência para fins de admissibilidade dos recursos extraordinário interposto nos autos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5022692-65.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: SARANDY SARMENTO

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: A
PELAÇÃO –
RECURSO E
XTRAORDINÁRIO
– JUÍZO DE CONFORMAÇÃO – ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC –
MODULAÇÃO DE EFEITOS DA ADC 49

–
AUSÊNCIA DE OVERRULING DA SÚMULA 166 DO STJ E DO TEMA 1.099 DAS REPERCUSSÕES GERAIS DO STF –
ORIENTAÇÃO DO V. ACÓRDÃO MANTIDA – AUSÊNCIA DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO.

1
.
No julgamento de embargos de declaração na ADC 49, a modulação de efeitos da decisão ao exercício de 2024 se limitou ao direito à transferência dos créditos e de creditamento dos contribuintes que deixaram de destacar o ICMS nas saídas interestaduais.

2.
O excelso STF não conferiu eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade do art. 12, inciso I, da Lei Complementar nº 87/96, de modo que o Estado do Espírito Santo não pode efetuar a cobrança de ICMS na transferência de reses entre propriedades do mesmo contribuinte até o fim do exercício de 2023.

3
.

O presente caso cuida de mandado de segurança preventivo, tendo o contribuinte alcançado decisão liminar, posteriormente confirmada tanto na sentença quanto por este colegiado, para evitar a autuação e a cobrança de ICMS pela simples movimentação de gado bovino entre suas propriedades rurais

4
.
Orientação do v. acórdão mantida com determinação de remessa dos autos à douta Vice-Presidência para fins de admissibilidade dos recursos extraordinário interposto nos autos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, por não vislumbrar a hipótese de retratação do acórdão, MANTER o posicionamento exarado naquela oportunidade e determinar a remessa dos autos à Vice-Presidência desta Corte, com as homenagens desta Câmara, para juízo de prelibação dos recursos especial interposto nestes autos, nos termos do voto proferido pelo eminente relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de reanálise do v. acórdão do evento 6319647, integrada pelo r.
decisum
do evento 7902360, diante da decisão do evento 10257034, em que o douto Desembargador Vice-Presidente desta colenda Corte, após análise dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, determinou o retorno dos autos a esta colenda Segunda Câmara Cível para eventual adequação da fundamentação e/ou manutenção da decisão colegiada, nos termos do artigo 1.030, inciso II, do C
ódigo de
P
rocesso
C
ivil.

Segundo a decisão emanada da Vice-Presidência, após a definição da modulação de efeitos da ação direta de constitucionalidade 49, a tese somente terá eficácia “
em 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais que estavam pendentes de conclusão até a data de publicação (04/05/2021) da Ata de Julgamento
” (evento 10257034).

Asseverou que “
o writ foi impetrado em 28 de junho de 2022, ou seja, após o julgamento pelo Excelso Supremo Tribunal Federal da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49, não se inserindo, portanto, na exceção à modulação dos efeitos estabelecida no decisum, tornando legítima a cobrança do ICMS
” (evento 10257034).

Em que pese o posicionamento do douto Desembargador Vice-Presidente, a modulação de efeitos da ADC 49 não acarreta no reconhecimento da regularidade da cobrança do ICMS na mera transferência de bens entre os estabelecimentos do mesmo titular entre 19 de abril de 2021 a 31 de dezembro de 2023.

A modulação de efeitos em enfoque não importou em
overruling
do entendimento da Súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça nem da tese fixada no tema 1.099 das repercussões gerais, pois se limita ao direito à transferência dos créditos e de creditamento dos contribuintes que deixaram de destacar o ICMS nas saídas interestaduais, senão vejamos:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS. MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular”. (ADC 49 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-08-2023 PUBLIC 15-08-2023)

Assim, no julgamento dos embargos de declaração na ADC 49, o excelso STF não conferiu eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade do art. 12, inciso I, da Lei Complementar nº 87/96, de modo que o Estado do Espírito Santo não pode efetuar a cobrança de ICMS na transferência de reses entre propriedades do mesmo contribuinte até o fim do exercício de 2023.

Acrescente-se, ainda, que o presente caso cuida de mandado de segurança preventivo, tendo o contribuinte alcançado decisão liminar, posteriormente confirmada tanto na sentença quanto por este colegiado, para evitar a autuação e a cobrança de ICMS pela simples movimentação de gado bovino entre suas propriedades rurais situadas em Linhares/ES e Carlos Chagas/MG.

Por fim, oportuno citar que esta egrégia Corte não tem exercido juízo de conformação nos casos semelhantes ao dos autos, amparada justamente na súmula 166 do STJ e na tese do tema 1.099 das repercussões gerais do STF, em fiel observância o art. 927 do CPC, vide os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL – REMESSA NECESSÁRIA – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA – ICMS – FATO GERADOR INEXISTENTE – NÃO INCIDÊNCIA – TEMA 1.099/STF – ADC 49 – AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO DA MODULAÇÃO DE EFEITOS AO CASO CONCRETO – EXERCÍCIO NEGATIVO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO. 1. A orientação jurisprudencial firmada pelo Excelso Pretório no julgamento da ADC n.º 49 já se encontrava há muito sedimentada no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça, como se infere do enunciado de sua Súmula n.º 166, segundo a qual “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. 2. Diante desse cenário, este Egrégio Tribunal de Justiça tem se pronunciado no sentido de que “
a modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso no julgamento da ADC nº 49 não tem o condão de autorizar que o Estado continue efetuando a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência, mas tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tributário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica
” (TJES, Apelação Cível n.º 5028156-07.2021.8.08.0024, Rel. Desa. ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, julgada em 19.03.2024). 3. Como a modulação de efeitos operada na ADC n.º 49/RN não repercute no presente caso, há de se convir que o acórdão submetido a reexame está em harmonia com o precedente obrigatório firmado pelo Excelso Supremo Tributário no julgamento do ARE n.º 1.255.885 (Tema de Repercussão Geral n.º 1.099), impondo-se, pois, o exercício negativo do juízo de retratação previsto no artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil. (TJES; Classe: Apelação 5000609-14.2021.8.08.0049; Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL; Relator: Desembargador Convocado ALDARY NUNES JÚNIOR; Sessão de Julgamento: 29/08/2024)

REEXAME DA APELAÇÃO CÍVEL – ART. 1.030, INCISO II, DO CPC – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO – ADC 49 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – INAPLICABILIDADE – ENTENDIMENTO ADOTADO NO TEMA 1.099 MANTIDO – JUÍZO NEGATIVO DE RETRATAÇÃO – ACÓRDÃO MANTIDO. 1. A respeito do tema, é pertinente mencionar a recente decisão do Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49. Nessa decisão, a Suprema Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, de modo que seus efeitos tenham validade apenas para o futuro, especificamente a partir do exercício financeiro de 2024. A Corte fez uma ressalva, aplicando a modulação exclusivamente aos processos administrativos e judiciais que estivessem pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento, ocorrida em 4 de maio de 2021.
2. Observa-se, no entanto, que a modulação dos efeitos da inconstitucionalidade, no caso em questão, se refere especificamente à transferência de créditos, ou seja, à preservação do direito de creditamento, isto é, a modulação não abrangeu a totalidade da decisão proferida. 3. Assim, a modulação de efeitos na ADC não alterou o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.099, bem como o disposto na Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Dessa forma, não há como sustentar a impossibilidade de afastamento da incidência do ICMS antes do exercício de 2024.
4. Em reexame da matéria (art. 1.030, II, do CPC), realizar o juízo negativo de retratação. (TJES; Apelação/Remessa Necessária 5000425-02.2022.8.08.0024; Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL; Relator: Desembargador JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA; Sessão de Julgamento: 11/12/2024)

Ante o exposto, deixo de exercer juízo de retratação para
MANTE
R

a orientação lançada quando do julgamento do apelo interposto pelo Estado do Espírito e do sucedâneo recursal da remessa necessária.

Remetam-se os autos à Vice-Presidência desta Corte, com as homenagens desta Câmara, para fins de juízo de prelibação do recurso extraordinário (evento 7971954) interposto nestes autos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5022692-65.2022.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: SARANDY SARMENTO

RELATOR: DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

VOTO VISTA

Apenas para rememorar, trata-se de remessa dos autos pela egrégia Vice-Presidência desta Corte, que em juízo de admissibilidade de Recurso Extraordinário interposto pelo
Estado do Espírito Santo,
determinou a reanálise do caso por este Órgão Fracionário, para eventual exercício de juízo de retratação, à luz do disposto no inciso II, do artigo 1.030, do Código de Processo Civil.

Conforme decisão emanada da Vice-Presidência, após a definição da modulação de efeitos da ação direta de constitucionalidade 49, a tese somente terá eficácia
“em 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais que estavam pendentes de conclusão até a data de publicação (04/05/2021) da Ata de Julgamento”
(id. 10257034).

Restou pontuado, ainda, que
“o writ foi impetrado em 28 de junho de 2022, ou seja, após o julgamento pelo Excelso Supremo Tribunal Federal da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49, não se inserindo, portanto, na exceção à modulação dos efeitos estabelecida no decisum, tornando legítima a cobrança do ICMS”
.

O eminente relator, ao reexaminar o feito, concluiu pelo exercício do juízo negativo de retratação, mantendo incólume a conclusão lançada no julgamento do recurso de apelação e correspondente remessa necessária.

Para tanto, destacou Sua Excelência que
“a modulação de efeitos da ADC 49 não acarreta no reconhecimento da regularidade da cobrança do ICMS na mera transferência de bens entre os estabelecimentos do mesmo titular entre 19 de abril de 2021 a 31 de dezembro de 2023”
, acrescentando que
“a modulação de efeitos em enfoque não importou em overruling do entendimento da Súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça nem da tese fixada no tema 1.099 das repercussões gerais, pois se limita ao direito à transferência dos créditos e de creditamento dos contribuintes que deixaram de destacar o ICMS nas saídas interestaduais”.

Na sequência, o culto Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos acompanhou o voto de relatoria, registrando que
“a modulação imposta pela Suprema Corte não guarda relação com o caso dos autos, que verte mandado de segurança preventivo, ou seja, em que visa o Impetrante, apenas e tão somente, que não seja obrigada a recolher o ICMS incidente sobre as transferências de bens e mercadorias entre os seus próprios estabelecimentos situados neste ou em outros Estados da Federação”
.

Por sua vez, o preclaro Desembargador Raphael Americano Câmara inaugurou divergência para exercer juízo positivo de retratação, de modo a denegar a ordem mandamental almejada pelo apelado, concluindo, para tanto, que
“o mandado de segurança foi impetrado em 14 de julho de 2022, ou seja, depois da proclamação do resultado do julgamento da decisão de mérito da ADC n. 49 e da publicação ocorrida em 29/04/2021, de forma que os efeitos do julgado apenas incidem a partir do exercício financeiro de 2024”
.

Pois bem.

Após detida reflexão acerca da matéria controvertida, não tenho dúvida em acompanhar a conclusão adotada pelo eminente Desembargador Relator.

Isso porque, extrai-se do inteiro teor do voto exarado nos embargos de declaração na mencionada ADC 49 que a modulação dos efeitos se deu para garantia da segurança jurídica, de modo a evitar a revisão de operações de transferências realizadas e não contestadas no quinquênio que antecede o julgamento da ADC 49.

Veja-se trecho do respectivo voto:

“
No que diz respeito ao primeiro tópico, o Embargante
alega que os impactos econômicos da decisão implicam em sensível perda de arrecadação para as Unidades Federadas
, afetando de igual modo os contribuintes, uma vez sendo, em seus termos, necessário o estorno do crédito por esses adquiridos.

Em sua perspectiva,
a ausência da pretendida modulação dos efeitos promoveria insegurança jurídica devido a revisão de operações de transferências realizadas e não contestadas no quinquênio que antecede a decisão embargada
e, de igual forma, promoveria questionamentos

quanto ‘validade de benefícios fiscais concedidos sobre tributação até então incidente nas saídas interestaduais para estabelecimentos do mesmo titular’.

Diante desse cenário, requer a eficácia prospectiva da declaração de inconstitucionalidade proferida, ‘
de forma a resguardar a validade de todas as operações realizadas e não contestadas judicialmente à data do julgamento da ADC (19/04/2021), determinando-se a produção de efeitos da pronúncia de nulidade apenas a partir do exercício financeiro subsequente à conclusão do julgamento
’.

[...]

Por fim, quanto ao pedido da modulação dos efeitos temporais da decisão
considero que presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei n.9.868/1999) que justifiquem eficácia pró-futuro da decisão preservando-se as operações praticadas e estruturas negociais concebidas pelos contribuintes
, sobretudo, aqueles beneficiários de incentivos fiscais de ICMS no âmbito das operações interestaduais.

Ademais, tem-se ainda que considerar, conforme destacado pela própria unidade federativa embargante,
o “risco de revisão de incontáveis operações de transferências realizadas e não contestadas no quinquênio que precede a prolação da decisão embargada”; o que

ensejaria um indesejável cenário de macrolitigância fiscal
.

A gravidade das consequências desse cenário evidenciam excepcional interesse social de pacificação pelo Poder Judiciário das relações jurídicas tributárias, que ensejam a excepcional aplicação do instituto da modulação do efeitos temporais da decisão
para que os estados da federação empreendam esforços perante o Congresso Nacional e o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) para melhor conformação do esquadro legal do ICMS”.
[grifos inexistentes no original]

Diante deste cenário, há razões para crer que a aludida modulação não se aplica na situação
sub examine
,
porquanto a hipótese não versa sobre repetição de indébito tributário decorrente das operações de transferências realizadas, lide que o Pretório Excelso buscou evitar, mas sim de mandado de segurança preventivo, onde não houve prévia autuação da autoridade fazendária, almejando o recorrido garantir que a movimentação de gado bovino entre suas propriedades não sejam tributadas
.

Sendo assim, diante dos fundamentos ora delineados e considerando o sedimentado entendimento nos tribunais superiores, mesmo antes do julgamento da ADC 49, no sentido de que “
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”
(Súm. 166 do STJ),

acompanho o eminente Desembargador Relator
, no sentido de exercer juízo negativo de retratação, mantendo incólume o acórdão que negou provimento à apelação cível interposta pelo Ente Estadual, bem como confirmou a sentença em sede de remessa necessária.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5022692-65.2022.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: SARANDY SARMENTO

JUIZ DE DIREITO: DR.
UBIRAJARA PAIXÃO PINHEIRO

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO
VISTA

O caso presente volta-se a remessa dos autos pela Egrégia Vice-Presidência, que em juízo de admissibilidade de Recurso Extraordinário interposto pelo Estado do Espírito Santo determinou a reanálise do caso por esta Corte, a aferir a pertinência do juízo de retratação, à luz do disposto no inciso II, do artigo 1.030, do Código de Processo Civil, especificamente quanto modulação dos efeitos da ADC 49, pelo STF.

A matéria alude ao direito do Fisco Estadual em exigir o recolhimento do ICMS nas operações de transferência de bens e de mercadorias entre seus estabelecimentos comerciais, matriz/filial e filial/filial.

De plano assevero que recentemente determinei a inclusão em pauta de caso idêntico ao dos autos, também em reanálise determinada pela Vice-Presidência, posicionando-me tal qual o Relator, Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, pois entendo que a modulação de efeitos empreendida pelo STF na ADC 49 não quer significar caracterizado o
overruling
do entendimento vertido nas Súmulas nº 166 e 259 do Superior Tribunal de Justiça e nem da tese fixada no tema 1.099, pela própria Suprema Corte.

Vejamos:

SUMULA 166 - STJ - “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”

TEMA 259 - STJ - “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”

TEMA 1099 - STF - “
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.”

No âmbito da ADC 49, após reconhecida a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da LC 87/96, o Supremo Tribunal Federal, em embargos declaratórios, alterou parte de seu julgamento, para reconhecer a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, §3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, impondo, ainda, a modulação dos efeitos da decisão, restando assim ementado o julgado:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.
3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a
modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024
ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.
Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.

4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.

(ADC 49 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-08-2023 PUBLIC 15-08-2023)

No julgado em que fui Relator, tratei expressamente da alegada modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF na ADC 49, ao impor eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, à declaração de “inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, deixando claro meu entendimento de que “
A modulação imposta, então requerida pelo Estado do Rio
G
rande do Norte, autor da ADC,
segundo decorre claro da decisão da Suprema Corte nos embargos de declaração,
guarda relação estrita com o
“
estorno do crédito
”
adquirido pelos contribuintes que se viram sujeitos à exação dita inconstitucional,
realidade que não se amolda ao caso dos autos, em que sequer há pedido neste sentido.
”

Tal conclusão decorre clara, a meu ver, da leitura do voto do Min. Edson Fachin, Relator da ADC 49, de onde se vê que
a modulação tem razão de ser
na preservação
de
operações já realizadas,
notadamente a envolver o
direito de creditamento do contribuinte
, o que não se amolda ao caso presente.

Diz o Voto:

“Por fim, quanto ao pedido da modulação dos efeitos temporais da decisão considero que presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei n.9.868/1999) que justifiquem eficácia pró-futuro da decisão
preservando-se as operações praticadas e estruturas negociais concebidas pelos contribuintes, sobretudo, aqueles beneficiários de incentivos fiscais de ICMS no âmbito das operações interestaduais.

Ademais, tem-se ainda que considerar, conforme destacado pela própria unidade federativa embargante, o “
risco de revisão de incontáveis operações de transferências realizadas e não contestadas no quinquênio que precede a prolação da decisão embargada
”; o que ensejaria um indesejável cenário de macrolitigância fiscal.”

Portanto, a modulação imposta pela Suprema Corte não guarda relação com o caso dos autos, que verte mandado de segurança preventivo, ou seja, em que visa o Impetrante, apenas e tão somente, que não seja obrigada a recolher o ICMS incidente sobre as transferências de bens e mercadorias entre os seus próprios estabelecimentos situados neste ou em outros Estados da Federação.

Nos dizeres do pedido inicial, visa a Impetrante “(...)
impor à autoridade impetrada que se abstenha de exigir ICMS na movimentação de gado entre os estabelecimentos do impetrante situados no Espírito Santo e em Minas Gerais, bem como de promover apreensão de bens que impeça essa movimentação.
”

Portanto, entendo que o direito vindicado e concedido no presente
writ
se distingue daquele para o qual se operou a modulação dos efeitos na ADC 49, bem ainda, tal qual o Relator, que a modulação imposta pela Suprema Corte não implica em superação dos precedentes então aplicáveis ao caso concreto.

Assim, tenho por certo que há de ser
mantida a interpretação conferida por esta Corte
, à teor do Voto do Relator, pedindo vênia aos que entendem de modo diverso.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO-VISTA

Eminentes pares, em razão da divergência instaurada no presente julgamento, vieram-me os autos por força do art. 942, do Código de Processo Civil, razão pela qual apresento, nesta ocasião, voto para prosseguimento do julgamento.

O eminente Relator,
Des. Fernando Estevam Bravin Ruy
, ao reexaminar o acórdão anteriormente proferido,
para eventual exercício de juízo de retratação, à luz do disposto no inciso II, do artigo 1.030, do Código de Processo Civil,
manteve incólume a decisão colegiada que concedera a segurança ao contribuinte, por entender que a modulação de efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal nos embargos de declaração na ADC 49 não descaracteriza a jurisprudência consolidada tanto no Superior Tribunal de Justiça quanto no próprio Supremo Tribunal Federal, no sentido de que não há incidência de ICMS nas transferências de bens entre estabelecimentos do mesmo titular, realizadas entre 19 de abril de 2021 e 31 de dezembro de 2023.

Para fundamentar sua conclusão, o insigne Relator se alicerçou na Súmula 166, bem como no Tema 1.099 do STF, destacando que tais entendimentos permanecem íntegros e eficazes, não tendo sido superados ou derrogados pela modulação promovida na referida ação declaratória de constitucionalidade.

O voto consignou, com precisão, que a modulação imposta pelo STF teve por escopo resguardar a segurança jurídica, com foco exclusivo na preservação de estruturas negociais e no direito ao creditamento do contribuinte que se sujeitou à incidência do ICMS em operações declaradas inconstitucionais. Assim, a modulação não teria efeito vinculante sobre ações judiciais preventivas, como a presente, em que se visa apenas afastar a possibilidade de autuação fiscal futura.

Acompanhando o relator
, o
Des. Jorge Henrique Valle
dos Santos também pontuou que o caso em exame trata de mandado de segurança preventivo, o qual não se amolda às situações excepcionadas pela modulação, uma vez que não versa sobre restituição de tributos pagos nem revisão de lançamentos tributários anteriores.

O eminente
Desembargador Raphael Americano Câmara
, por sua vez,
inaugurou divergência
para exercer juízo positivo de retratação, por entender que, tendo sido o mandado de segurança impetrado após a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49, aplica-se integralmente a modulação de efeitos ali fixada, razão pela qual conferiu provimento à apelação do Estado do Espírito Santo, para denegar a segurança pleiteada.

Por sua vez, o
Desembargador Fábio Brasil Nery
, por sua vez, também
acompanhou o relator
, enfatizando que a modulação dos efeitos da ADC 49 está estritamente relacionada à segurança jurídica nas revisões de operações passadas, especialmente no tocante ao estorno de créditos fiscais, e não se aplica ao presente caso, que trata de mandado de segurança preventivo.

Do exame que faço dos autos, chego à mesma conclusão esposada no voto do eminente Relator
.

A impetração, datada de julho de 2022, embora posterior à publicação da ata de julgamento da ADC 49, não implica reconhecimento da legitimidade da cobrança do ICMS sobre as transferências entre estabelecimentos do mesmo titular, pois trata-se de medida voltada à preservação de situação jurídica ainda em curso, não abarcada pelo alcance da modulação.

Considerando, pois, a clareza da jurisprudência dos Tribunais Superiores, a natureza da medida impetrada, e os limites da modulação estabelecida pelo STF, entendo, com a devida vênia ao voto divergente, que não há razão jurídica para retratação do entendimento anteriormente proferido por esta Câmara.

Nesta linha de raciocínio, acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, Des.
Fernando Estevam Bravin Ruy
, para manter incólume o acórdão recorrido e, assim, reafirmar a concessão da segurança pleiteada.

É como voto.

VOTO VISTA

Relembro aos Eminentes Pares que cuida-se de reanálise do v. acórdão acostado no ID 6319647, integrada pelo r.
decisum
do ID 7902360, diante da decisão proferida pelo E. Desembargador Vice-Presidente deste Egrégio Tribunal de Justiça (ID 10257034), em que S. Exa., após análise dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, determinou o retorno dos autos a esta Colenda Segunda Câmara Cível para eventual adequação da fundamentação e/ou manutenção da decisão colegiada, nos termos do artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil.

Segundo a decisão emanada da Vice-Presidência, após a definição da modulação de efeitos da ação direta de constitucionalidade 49, a tese somente terá eficácia
“em 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais que estavam pendentes de conclusão até a data de publicação (04/05/2021) da Ata de Julgamento”
.

Afirmou, ainda, que
“o writ foi impetrado em 28 de junho de 2022, ou seja, após o julgamento pelo Excelso Supremo Tribunal Federal da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49, não se inserindo, portanto, na exceção à modulação dos efeitos estabelecida no decisum, tornando legítima a cobrança do ICMS”
.

Ao iniciar o presente julgamento, o Eminente Relator,
Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy,
deixou de
exercer juízo de retratação para MANTER a orientação lançada quando do julgamento do apelo interposto pelo Estado do Espírito e do sucedâneo recursal da remessa necessária
, sob o fundamento, em suma, que
“[...] a modulação de efeitos da ADC 49 não acarreta no reconhecimento da regularidade da cobrança do ICMS na mera transferência de bens entre os estabelecimentos do mesmo titular entre 19 de abril de 2021 a 31 de dezembro de 2023”
.

Sustentou, ainda, que “
A modulação de efeitos em enfoque não importou em overruling do entendimento da Súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça nem da tese fixada no tema 1.099 das repercussões gerais, pois se limita ao direito à transferência dos créditos e de creditamento dos contribuintes que deixaram de destacar o ICMS nas saídas interestaduais [...]”.

Enfim, concluiu que, em consonância com precedentes deste Egrégio Tribunal,
“[...] no julgamento dos embargos de declaração na ADC 49, o excelso STF não conferiu eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade do art. 12, inciso I, da Lei Complementar nº 87/96, de modo que o Estado do Espírito Santo não pode efetuar a cobrança de ICMS na transferência de reses entre propriedades do mesmo contribuinte até o fim do exercício de 2023”.

Foi, então, que, diante da decisão proferida pelo E. Vice-Presidente deste Egrégio Tribunal de Justiça, pedi vista dos autos para examinar com cautela o caso vertente, oportunidade em que, pedindo
vênia
ao E. Relator, a despeito do brilhantismo do voto proferido, alcancei conclusão distinta, motivo pelo qual inauguro a presente divergência.

Conforme narrado, a controvérsia cinge-se à incidência do ICMS nas operações que envolvam remessa de mercadorias e bens entre os estabelecimentos comerciais da parte autora.

D
estaco que a questão ora discutida se amolda perfeitamente à situação que se refere ao tema repetitivo n. 259 do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual
“
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”
, tese esta, inclusive, que deu ensejo ao entendimento

sumular, de igual teor, de n. 166 da referida Corte da Cidadania.

De igual forma, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do
leading case
ARE 1255885 (tema n. 1.099), assentou que “
não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”.

Se não bastasse, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento ADC nº 49, em 19 de abril de 2021, assim se manifestou sobre a matéria ora em voga:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE.
ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE
.
INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR
. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1.
Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária
. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2.
O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual
. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.

É válido ainda frisar que o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da embargos de declaração da ADC nº 49, em 19 de abril de 2023, procedeu a modulação dos efeitos no seguinte sentido:

O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para
modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024
, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão
até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tendo proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça. Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior. Presidência da Ministra Rosa Weber. Plenário, 19.4.2023.

Restou, inclusive, assim ementado a referida demanda:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO.
IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA
. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL
. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3.
Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. (ADC 49, Rel. Des. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJ 15.8.2023 - destaquei).

No caso em comento, o mandado de segurança foi impetrado em
14 de julho de 2022, ou seja, depois da proclamação do resultado do julgamento da decisão de mérito da ADC n. 49 e da publicação ocorrida em 29/04/2021
, de forma que os efeitos do julgado apenas incidem a partir do exercício financeiro de 2024. Nesse sentido, já se manifestou este Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE INCIDÊNCIA MESMO QUE LOCALIZADO EM ESTADOS DISTINTOS. ED NO ADC/RN Nº 49. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O c. STJ, no julgamento do REsp nº 1.125.133/SP, pelo rito dos recursos repetitivos, tema nº 259, fixou tese jurídica no sentido de que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Referido entendimento adotado pelo c. STJ no tema nº 259, também encontra-se sedimentado na súmula nº 166, cujo enunciado prevê que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
O c. STF, em sede repercussão geral, no julgamento do ARE nº 1255885/MS, tema nº 1.099, fixou tese no sentido de que não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
. Ainda sobre a incidência do ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, o c. STF reafirmou referidos entendimentos ao julgar improcedente o pedido formulado na ADC nº 49/RN. 2.
Neste contexto, ficou consignado que somente seriam abarcados pelos efeitos do decisum do ADC/RN nº 49 aqueles processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, cuja data é 29.04.2021.
Caso contrário, aplicar-se-ia efeitos prospectivos a partir do exercício financeiro de 2024.
3. Portanto,
considerando que a ação declaratória foi proposta em 29.09.2022, percebe-se claramente que a presente demanda não foi atingida pelos efeitos daquela decisão, não estando incluída na exceção quanto a modulação dos efeitos, incidindo, portanto, efeitos prospectivos. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido
. (
TJES
, ACI 5031436-49.2022.8.08.0024, Relª. Desª.
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
, Primeira Câmara Cível - destaquei).

APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE INCIDÊNCIA MESMO QUE LOCALIZADO EM ESTADOS DISTINTOS. ED NO ADC/RN Nº 49. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O c. STJ, no julgamento do REsp nº 1.125.133/SP, pelo rito dos recursos repetitivos, tema nº 259, fixou tese jurídica no sentido de que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Referido entendimento adotado pelo c. STJ no tema nº 259, também encontra-se sedimentado na súmula nº 166, cujo enunciado prevê que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. O c. STF, em sede repercussão geral, no julgamento do ARE nº 1255885/MS, tema nº 1.099, fixou tese no sentido de que não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. Ainda sobre a incidência do ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, o c. STF reafirmou referidos entendimentos ao julgar improcedente o pedido formulado na ADC nº 49/RN. 2.
Neste contexto, ficou consignado que somente seriam abarcados pelos efeitos do decisum do ADC/RN nº 49 aqueles processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, cuja data é 29.04.2021. Caso contrário, aplicar-se-ia efeitos prospectivos a partir do exercício financeiro de 2024. 3. Portanto, considerando que a ação declaratória foi proposta em 31.03.2023, percebe-se claramente que a presente demanda não foi atingida pelos efeitos daquela decisão, não estando incluída na exceção quanto a modulação dos efeitos, incidindo, portanto, efeitos prospectivos
. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (
TJES
, ACI 5010207-96.2023.8.08.0024, Relª. Desª.
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
, Primeira Câmara Cível, DJ 26.10.2023 - destaquei).

No mesmo caminhar, também já se manifestaram outros Tribunais Pátrios:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. COBRANÇA DE ICMS ENTRE FILIAIS. ADC 49. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO INTERPOSTA APÓS 29.04.2021. ACOLHIMENTO DOS ACLATATÓRIOS. EXTINÇÃO DO FEITO COM JULGAMENTO DO MÉRITO. -
Ao decidir o ADC 49, o STF declarou a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996) que possibilitava a cobrança do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica terá eficácia somente a partir do exercício financeiro de 2024.
- Foram ressalvados da modulação os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, qual seja, 29.04.2021. (TJ-PB - APL: 08222378020218152001, Relator: Desa. Maria das Graças Morais Guedes, 3ª Câmara Cível)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. COBRANÇA DE ICMS ENTRE FILIAIS. ADC 49. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO INTERPOSTA APÓS 29.04.2021. ACOLHIMENTO DOS ACLATATÓRIOS. EXTINÇÃO DO FEITO COM JULGAMENTO DO MÉRITO. -
Ao decidir o ADC 49, o STF declarou a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996) que possibilitava a cobrança do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica terá eficácia somente a partir do exercício financeiro de 2024
. - Foram ressalvados da modulação os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, qual seja, 29.04.2021. (TJ-PB - APL: 08222378020218152001, Relator: Desa. Maria das Graças Morais Guedes, 3ª Câmara Cível)

Por ser relevante, transcrevo excerto da decisão monocrática proferida pelo Ministro André Mendonça, datada de 30/09/2024, nos autos da reclamação nº 71.833, formalizada pelo Distrito Federal, contra decisão proferida pelo Conselho da Magistratura do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, nos autos do Processo nº 0705976-86.2021.8.07.0018, pela qual teria sido inobservada a modulação dos efeitos determinada no âmbito da ADC nº 49/RN, senão vejamos:

“15. No caso em análise, consta dos autos que o
mandamus
no qual proferida a decisão reclamada foi impetrado pela parte beneficiária em
24/08/2021
, data posterior à publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC nº 49/RN, ocorrida em
29/04/2021
, estabelecida como marco para a ressalva à modulação de seus efeitos. Assim, a presente demanda foi alcançada pela modulação de efeitos realizada na mencionada ação constitucional.

16. Com efeito, muito embora a ressalva à modulação de efeitos ora referenciada não tenha fixado como marco temporal
a data de ajuizamento das ações
em curso, mas, sim, a
pendência de conclusão
dessas ações, no caso vertente, tem-se, como conclusão lógica e inconteste, que o
mandamus
não poderia estar pendente de solução definitiva quando da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC nº 49/RN, em 29/04/2021, fixada como marco temporal, já que
sequer existia no mundo jurídico
.

17. Logo, é de rigor a incidência da regra de modulação, na hipótese, tendo razão o reclamante ao pontuar que
‘não há que se cogitar da declaração de inexistência de relação jurídico tributária relativa ao ICMS, incidente sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, porquanto válida a cobrança da referida exação até 2024’
.

18. Nesse cenário, evidencia-se que o acórdão reclamado, ao assentar a não incidência do ICMS na transferência ou no recebimento de mercadorias entre estabelecimentos comerciais do mesmo contribuinte, divergiu do entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal, pois deixou de atentar-se para as balizas estabelecidas na modulação dos efeitos fixada na ADC nº 49/RN.

19. No mesmo sentido, cito as seguintes decisões monocráticas: Rcl, nº 68.290/DF, Rel. Min. Flávio Dino, j. 24/07/2024, p. 26/08/2024; ARE nº 1.424.284/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 25/08/2023, p. 29/08/2023; ARE nº 1.435.616/SP, Rel. Min. Edson Fachin, j. 12/06/2023, p. 16/06/2023; ARE nº 1.447.435/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 25/08/2023, p. 1º/09/2023; e RE nº 1.474.915-Rcon/MG, de minha relatoria, j. 19/02/2024, p. 20/02/2024”.

Destaco, também, que o Excelso Supremo Tribunal Federal, recentemente, no julgamento do RE 1490708 (Tema 1367), ratificando a conclusão ora adotada no julgamento da ADC 49, foi enfático ao respaldar a cobrança do ICMS pelo ente público até o início do exercício financeiro de 2024, oportunidade em que fixou a seguinte tese:

“A não incidência de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, estabelecida no Tema 1.099/RG e na ADC 49, tem efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (29.04.2021)”.

Confira-se a ementa do julgado:

“
Ementa
: Direito constitucional e tributário. Recurso extraordinário. ICMS. Transferência de mercadoria entre estabelecimentos do contribuinte em estados distintos antes de 2024. Reafirmação de jurisprudência.

I. Caso em exame

1. Recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que afirmou a não incidência de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos. Isso, no entanto, em contrariedade à decisão de modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade na ADC 49, ao fundamento de que a modulação não imporia a incidência do ICMS nas situações ressalvadas pelo STF.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se a atribuição de efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte impõe a incidência do tributo nas operações não ressalvadas pela modulação.

III. Razões de decidir

3. O STF, por ocasião do julgamento do ARE 1.255.885 (Tema 1.099/RG) e da ADC 49, afirmou que "não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia".

4. Em embargos de declaração na ADC 49, contudo, o STF modulou os efeitos da decisão para que a declaração de inconstitucionalidade produzisse efeitos a partir do exercício de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29.04.2021). 5. Nos termos do § 2º do art. 102 da Constituição, as decisões de mérito do STF em ADC têm efeitos vinculantes, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública. A decisão judicial de não incidência de ICMS em operações ressalvadas pela modulação na ADC 49 afronta a autoridade das decisões do STF. Precedentes.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso extraordinário conhecido e provido.

Tese de julgamento: "A não incidência de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, estabelecida no Tema 1.099/RG e na ADC 49, tem efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (29.04.2021)". (RE 1490708 RG, Relator (a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 03-02-2025, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe- 038 DIVULG 11-02-2025 PUBLIC 12-02-2025).

Ainda sobre o tema, cito precedentes do Tribunal de Justiça de São Paulo que vem readequando o seu posicionamento para observar o julgado acima mencionado, senão vejamos:

“APELAÇÃO CÍVEL e REEXAME NECESSÁRIO –
Mandado de Segurança – ICMS – Transporte de produtos entre estabelecimentos da titularidade do próprio impetrante – Reapreciação da questão em razão da tese firmada pelo c. STF no Tema 1673 que estabelece a não incidência de ICMS na movimentação de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte em estados distintos a partir de 2024, com ressalvas para processos pendentes até 29.04.2021 . – Reafirmada a modulação dos efeitos da decisão proferida na ADC 49, legitimando a incidência do ICMS nas operações até 31 de dezembro de 2023 – Ação mandamental impetrada após a publicação da ata de julgamento da ADC 49 – Readequação que se impõe. Sentença reformada – Recurso da Fazenda e Reexame necessário providos
. (TJ-SP - Apelação: 10148317020238260506 Ribeirão Preto, Relator.: Francisco Shintate, Data de Julgamento: 09/04/2025, 7ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 09/04/2025)

JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. Ação de repetição de indébito tributário.
ICMS. Transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte situados em unidades federativas diversas. Julgamento original que reconheceu a não incidência do imposto, com determinação de restituição por via de precatório. Superveniência de decisão vinculante do E. Supremo Tribunal Federal no RE 1.490.708 (Tema 1367 da Repercussão Geral). Modulação dos efeitos da decisão proferida na ADC 49, com eficácia a partir do exercício de 2024, ressalvados os processos pendentes até 29/04/2021. Presente ação que foi ajuizada após a data-limite fixada pelo STF. Necessidade de observância ao efeito vinculante da modulação. Acórdão reformado em juízo de retratação, com julgamento de improcedência da demanda. READEQUAÇÃO ACOLHIDA
. (TJSP; Apelação Cível 1061886-86.2021.8.26.0053; Relator (a): Rubens Rihl; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro Central. Fazenda Pública/Acidentes - 1ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 01/04/2025; Data de Registro: 01/04/2025) (TJSP; AC 1061886-86.2021.8.26.0053; São Paulo; Primeira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Rubens Rihl; Julg. 01/04/2025)

PROCESSUAL CIVIL.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXCEPCIONAL ATRIBUIÇÃO DE EFEITO MODIFICATIVO PARA AMOLDAR O JULGADO À ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO C. Supremo Tribunal Federal, de efeito vinculante. Cabimento. Mandado de segurança. ICMS. Deslocamento físico de mercadorias entre estabelecimentos da impetrante. Situação sob vigilância do julgamento, no C. Supremo Tribunal Federal, da modulação de efeitos na ADC 49/RN e RE 1.490.708/SP (Tema 1.367). Denegação da ordem. Embargos acolhidos, com efeito modificativo
. (TJSP; Embargos de Declaração Cível 1041697-18.2023.8.26.0506; Relator (a): Borelli Thomaz; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro de Ribeirão Preto - 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 24/03/2025; Data de Registro: 24/03/2025)

Daí porque o antes decidido na r. sentença e ratificado pelo acórdão acostado no ID 6319647 e integrado pelo r.
decisum
do ID 7902360, a meu sentir, está em confronto com o estipulado no C. Supremo Tribunal Federal, que tem, reiteradamente, por decisões monocráticas, reformado decisões para julgar improcedentes ações desse jaez ajuizadas após a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49. Nesse sentido: RE 1.478.781/SP, Relator Ministro Nunes Marques, DJe 28.2.2025 e RE 1.535.545/SC, Relator Ministro Alexandre de Moraes, DJe 24.2.2025.

Diante disso, com a devida
vênia
aos que entendem de modo diverso, impõe-se reconhecer que a interpretação anteriormente adotada por esta Câmara, ainda que tecnicamente motivada, restou superada pela diretriz fixada no Tema 1367, cuja observância se impõe em razão da força vinculante atribuída à repercussão geral (art. 927, III, do CPC).

Nesse contexto, ao aplicar a modulação de efeitos fixada pela Suprema Corte, bem como diante da reafirmação da jurisprudência dominante sobre a matéria (Tema 1367), afasta-se a existência de direito líquido e certo pleiteado na exordial.

Ante o exposto, respeitosamente, pedindo
vênia
ao culto Relator,
Des. Fernando Estevan Bravin Ruy
,
inauguro a divergência
, para,
na forma do inciso II do art. 1.030 do CPC, proceder a retratação nos termos da fundamentação supra, consequentemente,
CONHECER E CONFERIR PROVIMENTO
ao recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, e, assim,
DENEGAR o mandado de segurança
impetrado por
SARANDY SARMENTO
.

Condeno o impetrante ao pagamento de eventuais custas remanescentes.

Sem honorários, na forma do artigo 25 da Lei n.º 12.016/2009.

É como voto.

Vitória, 14 de abril de 2025.

RAPHAEL AMERICANO CAMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 14/04/2025 às 12:35:38, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
56511814042025
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