Tribunal: TJES
Processo: 0000299-25.2019.8.08.0062
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-03-08

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000299-25.2019.8.08.0062

APELANTE: MARCOS BRITO DA SILVA JÚNIOR

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. QUANTIDADE SIGNIFICATIVA DE DROGA. BALANÇA DE PRECISÃO E DINHEIRO APREENDIDOS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS COMO PROVA VÁLIDA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de Apelação Criminal interposto por Marcos Brito da Silva Júnior contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de João Neiva/ES, que o condenou à pena de 04 anos e 02 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 415 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). A Defesa pleiteia a absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da mesma lei, além da concessão da assistência judiciária gratuita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão:

(i) verificar se há provas suficientes de materialidade e autoria para a condenação pelo crime de tráfico de drogas;

(ii) analisar se é cabível a desclassificação do delito de tráfico para o de posse de drogas para uso pessoal;

(iii) definir a competência para apreciação do pedido de concessão da justiça gratuita.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A materialidade do crime está comprovada pelos autos de apreensão, laudos periciais e outros documentos constantes dos autos, os quais indicam a apreensão de 221,6 gramas de maconha, uma balança de precisão e a quantia de R$ 250,00.

A autoria delitiva restou confirmada pelos depoimentos de policiais, que realizaram a busca na residência do acusado, com base em mandado judicial, e relataram a existência de denúncias anteriores sobre a prática de tráfico de drogas, além de terem presenciado movimentação suspeita no local. A palavra dos policiais, corroborada por outros elementos de prova, possui valor probatório idôneo, conforme entendimento consolidado pelo STF e STJ.

O fato de o apelante negar a prática do tráfico e alegar que a droga era para consumo pessoal não se sustenta diante das circunstâncias do caso, como a quantidade significativa de droga apreendida, a presença de balança de precisão e o contexto de denúncia prévia de mercancia de entorpecentes. Tais elementos configuram o dolo específico para o crime de tráfico, conforme art. 33, da Lei nº 11.343/06.

A desclassificação para o delito de uso de drogas (art. 28, da Lei nº 11.343/06) é inviável, tendo em vista que a destinação da droga ao consumo próprio deve estar devidamente demonstrada, conforme critérios estabelecidos no § 2º, do art. 28, da referida lei, o que não ocorreu no caso concreto.

A jurisprudência admite a coexistência das figuras de usuário e traficante, sendo comum que o traficante sustente o próprio vício com o produto da mercancia, o que também reforça a configuração do delito de tráfico.

Quanto ao pedido de concessão da assistência judiciária gratuita, compete ao Juízo da Execução Penal apreciar e decidir a questão, conforme jurisprudência dominante do STJ e deste Tribunal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

A materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas podem ser comprovadas por depoimentos de policiais, desde que coerentes e corroborados por outros elementos de prova constantes nos autos.

A quantidade significativa de droga, aliada à presença de instrumentos característicos do tráfico, como balança de precisão e dinheiro em espécie, configura o dolo necessário para o delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

A desclassificação para o delito de posse para uso pessoal (art. 28, da Lei nº 11.343/06) exige prova inequívoca da destinação da droga ao consumo próprio, observando os critérios do § 2º, do art. 28, da referida lei.

O pedido de concessão da justiça gratuita deve ser analisado pelo Juízo da Execução Penal.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, arts. 28, § 2º, e 33, caput; Código de Processo Penal, art. 319; Constituição Federal, art. 5º, LXXIV.

Jurisprudência relevante citada:

STF, HC nº 73.518-5/SP.

STJ, AgRg no HC 649.425/RJ, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 06/04/2021, DJe 15/04/2021.

STJ, REsp 1.361.484/MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/06/2014, DJe 13/06/2014.

TJES, Apelação Criminal nº 030150083043, Rel. Sérgio Luiz Teixeira Gama, Segunda Câmara Criminal, julgado em 16/08/2021, DJe 27/08/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000299-25.2019.8.08.0062

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCOS BRITO DA SILVA JUNIOR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000299-25.2019.8.08.0062

APELANTE: MARCOS BRITO DA SILVA JÚNIOR

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. QUANTIDADE SIGNIFICATIVA DE DROGA. BALANÇA DE PRECISÃO E DINHEIRO APREENDIDOS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS COMO PROVA VÁLIDA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de Apelação Criminal interposto por Marcos Brito da Silva Júnior contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de João Neiva/ES, que o condenou à pena de 04 anos e 02 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 415 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). A Defesa pleiteia a absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da mesma lei, além da concessão da assistência judiciária gratuita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão:

(i) verificar se há provas suficientes de materialidade e autoria para a condenação pelo crime de tráfico de drogas;

(ii) analisar se é cabível a desclassificação do delito de tráfico para o de posse de drogas para uso pessoal;

(iii) definir a competência para apreciação do pedido de concessão da justiça gratuita.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A materialidade do crime está comprovada pelos autos de apreensão, laudos periciais e outros documentos constantes dos autos, os quais indicam a apreensão de 221,6 gramas de maconha, uma balança de precisão e a quantia de R$ 250,00.

A autoria delitiva restou confirmada pelos depoimentos de policiais, que realizaram a busca na residência do acusado, com base em mandado judicial, e relataram a existência de denúncias anteriores sobre a prática de tráfico de drogas, além de terem presenciado movimentação suspeita no local. A palavra dos policiais, corroborada por outros elementos de prova, possui valor probatório idôneo, conforme entendimento consolidado pelo STF e STJ.

O fato de o apelante negar a prática do tráfico e alegar que a droga era para consumo pessoal não se sustenta diante das circunstâncias do caso, como a quantidade significativa de droga apreendida, a presença de balança de precisão e o contexto de denúncia prévia de mercancia de entorpecentes. Tais elementos configuram o dolo específico para o crime de tráfico, conforme art. 33, da Lei nº 11.343/06.

A desclassificação para o delito de uso de drogas (art. 28, da Lei nº 11.343/06) é inviável, tendo em vista que a destinação da droga ao consumo próprio deve estar devidamente demonstrada, conforme critérios estabelecidos no § 2º, do art. 28, da referida lei, o que não ocorreu no caso concreto.

A jurisprudência admite a coexistência das figuras de usuário e traficante, sendo comum que o traficante sustente o próprio vício com o produto da mercancia, o que também reforça a configuração do delito de tráfico.

Quanto ao pedido de concessão da assistência judiciária gratuita, compete ao Juízo da Execução Penal apreciar e decidir a questão, conforme jurisprudência dominante do STJ e deste Tribunal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

A materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas podem ser comprovadas por depoimentos de policiais, desde que coerentes e corroborados por outros elementos de prova constantes nos autos.

A quantidade significativa de droga, aliada à presença de instrumentos característicos do tráfico, como balança de precisão e dinheiro em espécie, configura o dolo necessário para o delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

A desclassificação para o delito de posse para uso pessoal (art. 28, da Lei nº 11.343/06) exige prova inequívoca da destinação da droga ao consumo próprio, observando os critérios do § 2º, do art. 28, da referida lei.

O pedido de concessão da justiça gratuita deve ser analisado pelo Juízo da Execução Penal.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, arts. 28, § 2º, e 33, caput; Código de Processo Penal, art. 319; Constituição Federal, art. 5º, LXXIV.

Jurisprudência relevante citada:

STF, HC nº 73.518-5/SP.

STJ, AgRg no HC 649.425/RJ, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 06/04/2021, DJe 15/04/2021.

STJ, REsp 1.361.484/MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/06/2014, DJe 13/06/2014.

TJES, Apelação Criminal nº 030150083043, Rel. Sérgio Luiz Teixeira Gama, Segunda Câmara Criminal, julgado em 16/08/2021, DJe 27/08/2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000299-25.2019.8.08.0062

APELANTE: MARCOS BRITO DA SILVA JÚNIOR

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
MARCOS BRITO DA SILVA JÚNIOR
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de João Neiva/ES (Id. 11309439, vol. 001, parte 04, pp. 96/97 e parte 05, pp. 01/06), por meio da qual fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime, inicialmente, semiaberto, bem como ao pagamento de 415 (quatrocentos e quinze) dias-multa.

Aflora da Denúncia (Id. 11309439, vol. 001, parte 01, pp. 02/03) que, no dia 04 de fevereiro de 2019, por volta das 06h, na Rua Nicanor Serafim dos Anjos, nº 69, Centro, João Neiva/ES, Policiais Civis, em cumprimento ao mandado de busca e apreensão, expedido pela 2ª Vara Criminal da Comarca de Piúma, autos nº 0000317-46.2019.8.08.0062, deslocaram-se até a residência do denunciado e, após realizarem buscas, encontraram 03 (três) unidades de maconha, sendo 01 (uma) grande e 02 (duas) médias, totalizando, aproximadamente, 220 gramas, bem como 01 (uma) balança de precisão, além da quantia de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais), em espécie. Consta, ainda, que o denunciado comercializava drogas sob o comando de Thiago Coradello Germano, vulgo "Chuck".

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A Defesa postula a absolvição, por insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer seja o crime de tráfico desclassificado para o delito previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/06, bem como postula a concessão da assistência judiciária gratuita.

Emerge dos autos que a
materialidade
restou sobejamente comprovada por meio do Boletim Unificado (Id. 11309439, vol. 001, parte 02, pp. 02/05); Auto de Apreensão (Id. 11309439, vol. 001, parte 01, pp. 17/18); Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente (Id. 11309439, vol. 001, parte 01, p. 19); Fotografias dos objetos apreendidos (Id. 11309439, vol. 001, parte 01, pp. 21/22); e Laudo de Exame Químico Definitivo (Id. 11309439, vol. 001, parte 04, pp. 56/57) e prova oral.

No tocante à
autoria
, na esfera judicial (depoimento transcrito na sentença), o acusado
negou a autoria delitiva quanto ao crime de tráfico de drogas,

afirmando que era usuário;
que a droga apreendida em sua casa estava dividida em 02 (dois) pedaços e que havia adquirido a balança de precisão apenas para se certificar de que estava pagando pela quantidade certa de entorpecente.

Nesse sentido, a Defesa alega que não há elementos probantes suficientes para embasar o édito condenatório. No entanto, ao que se verifica, o acervo probatório constante dos autos é robusto e coeso quanto à autoria delitiva, senão vejamos:

Sabatinada em Juízo (depoimento transcrito na sentença), a testemunha PCES DAVID DE SANTANA GOMES declarou
a existência de denúncias a respeito da mercancia praticada pelo réu. Ademais, relatou ter feito campana perto da residência do acusado, onde constatou uma movimentação estranha e intensa, indicativo de que realmente se tratava de um ponto de venda de entorpecentes.
Disse, ainda, que tinha mandado de busca e apreensão; que encontraram Marcos e a esposa dentro da residência, sendo que, após buscas, localizaram as drogas e a balança.

Registre-se, ainda, que, na esfera policial (depoimento transcrito na sentença), a testemunha PCES MARCOS LUIZ NERY FILHO relatou que,
em cumprimento a um mandado de busca e apreensão na residência do acusado, localizou 03 (três) pedaços de maconha – sendo 01 (um) grande e 02 (dois) médios, com total aproximado de 220 g (duzentos e vinte gramas) –, além de uma balança de precisão e R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais) em dinheiro
. A testemunha asseverou, também, a existência de informações de que MARCOS BRITO DA SILVA JÚNIOR realizava o comércio de entorpecentes a mando do nacional conhecido como “Chucky”. Por fim, narrou que o acusado assumiu a propriedade da droga apreendida em sua casa.

Digno de nota destacar, nesse quadrante, que a condição de agente do Estado não retira a confiabilidade do depoimento prestado pelos policiais, ao contrário, o valor probante é igual ao de qualquer outra testemunha.

Assim sendo, deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC no 73.518-5/SP)”

No mesmo diapasão, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que “
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes”. (AgRg no HC 649.425/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 15/04/2021)

Nesse contexto, é de se pontuar, ainda, que, nada obstante o apelante não tenha sido flagrado em atos de mercancia, o simples fato de guardar consigo as drogas apreendidas é suficiente para caracterizar a infração ao tipo penal pela qual foi condenado, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que
"para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente" (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).

Destarte, estabelecida a premissa de que o apelante era o proprietário da droga apreendida, resta esclarecer se esta seria destinada ao tráfico ou para seu consumo pessoal a fim de subsumir corretamente a sua conduta ao tipo penal pertinente.

Pois bem. No intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei nº 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

Nesse quadrante, o Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante.

Desta feita, o fato do apelante ser usuário não exclui a possibilidade de que também seja traficante, sendo comum que as figuras do usuário e do traficante se concentrem na mesma pessoa. Na mesma esteira, este Egrégio Sodalício assim se manifestou:

“
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06. 1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. IMPROVIMENTO. CARACTERIZADO O COMÉRCIO DE DROGAS. 2. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL PREVISTO EM LEI. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS. 3. PREQUESTIONAMENTO. 4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O artigo 28, § 2° da Lei n°. 11.343/06 estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não. Sendo assim, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei 11.343/06, está no de fato de que, para configuração deste último, exige-se que o destino da substância seja para consumo próprio. Deste modo, quando o legislador deixa de delimitar a quantidade de droga para que seja configurado tráfico de entorpecentes, fica a cargo do Poder Judiciário, a cada caso, definir e estipular se a quantidade de droga apreendida é capaz de demonstrar a consumação do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Ademais, além da quantidade droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias de apreensão do entorpecente e da abordagem dos acusados. No caso em apreço, embora o réu alegue, em sede policial e em juízo, que a droga era para seu consumo pessoal, as peculiaridades do caso demonstram que não eram para uso pessoal do acusado. Destaca-se, ainda, que não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. 2. (...). 4. Recurso conhecido e improvido.(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030150083043, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/08/2021, Data da Publicação no Diário: 27/08/2021)”.

À vista de tais considerações, observa-se que as circunstâncias em que se deram os fatos indicam, de forma clara, que
a quantidade de drogas apreendidas, qual seja, 221,6 gramas de maconha, além de balança de precisão e a quantia de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais), em espécie,
destinava-se à comercialização, inexistindo, portanto, elementos nos autos que permitam acolher a tese de desclassificação para o delito tipificado no art. 28, da Lei nº 11.343/06.

Por fim, no que diz respeito ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, a jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que
compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça
.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito
,
NEGO-LHE
PROVIMENTO
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)