Tribunal: TJES
Processo: 0000062-81.2024.8.08.0040
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Posse de Drogas para Consumo Pessoal; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-06-26

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000062-81.2024.8.08.0040 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JEFERSON OLIVEIRA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. PENA-BASE. 1. CULPABILIDADE. APREENSÃO DE SUBMETRALHADORA DE FABRICAÇÃO CASEIRA. ARMA DE MAIOR PODERIO BÉLICO. VALORAÇÃO NEGATIVA MANTIDA. 2. ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ÚNICA. VALORAÇÃO NA PRIMEIRA FASE E NO RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. SÚMULA STJ 241. PENA-BASE REAJUSTADA. 3. REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO DEVIDA. 4. REGIME INICIAL REVISTO: SEMIABERTO. 5. ISENÇÃO DE CUSTAS. IMPOSSIBILIDADE. 6. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal contra sentença proferida pela Vara Única da Comarca de Pinheiros/ES, que condenou o apelante como incurso no art. 16, caput, da Lei nº 10.826/03, à pena de 4 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 155 dias-multa. A defesa requer a redução da pena, alteração do regime prisional, isenção das custas processuais e fixação de honorários pela atuação em segundo grau.

II. QUEST
ÕES
EM DISCUSSÃO

(I) Verificar os critérios empregados na fixação da pena; (II) Analisar o regime inicial de cumprimento da pena; (III) Avaliar se é cabível a isenção de custas processuais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A valoração negativa da culpabilidade é mantida, pois a posse de submetralhadora de fabricação caseira, calibre .380, com capacidade de disparos em rajada, evidencia elevado grau de periculosidade e reprovabilidade da conduta. O poderio bélico do armamento apreendido extrapola a potencialidade lesiva esperada para armas de uso restrito, justificando a exasperação da pena-base com fundamento concreto e idôneo.

A valoração negativa dos antecedentes criminais é afastada. Embora o réu possua uma condenação penal anterior transitada em julgado, a mesma já foi utilizada na segunda fase da dosimetria para caracterizar a reincidência. Sua utilização simultânea como maus antecedentes e como agravante caracteriza bis in idem, vedado pela Súmula 241 do STJ.

Na segunda fase, reconhece-se a
atenuante da confissão espontânea
, prevista no art. 65, III, “d”, do CP, e a
agravante da reincidência
, em razão de condenação anterior. Não sendo o réu multirreincidente, impõe-se a
compensação integral
entre ambas.
A pena definitiva é redimensionada para 3 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão e 53 dias-multa.

Considerando a pena aplicada e a condição de reincidência, o regime inicial de cumprimento da pena deve ser o
semiaberto
, conforme art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

A
isenção das custas processuais
deve ser apreciada pelo juízo da execução penal, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC e art. 804 do CPP, podendo ser suspensa por até cinco anos, contados do trânsito em julgado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A culpabilidade pode ser negativada quando a arma apreendida possui poder bélico substancialmente superior ao ordinário, como ocorre com submetralhadora artesanal com capacidade de disparos em rajada.

É vedada a utilização da mesma condenação para configurar, ao mesmo tempo, maus antecedentes e reincidência, sob pena de bis in idem, nos termos da Súmula 241 do STJ.

É cabível a compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea quando o réu não é multirreincidente.

O regime inicial semiaberto é adequado para o réu reincidente cuja pena não exceda 4 anos.

O pedido de isenção das custas processuais deve ser analisado pelo juízo da execução, podendo haver suspensão por até cinco anos.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 10.826/03, art. 16, caput; CP, arts. 33, § 2º, “b”; 59; 65, III, “d”; 68; 77; CPC, arts. 85, §§ 2º e 8º, e 98, § 3º; CPP, art. 804.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula 241; STJ, REsp n. 1.931.145/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 3ª Seção, DJe 24.06.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000062-81.2024.8.08.0040
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JEFERSON OLIVEIRA DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000062-81.2024.8.08.0040 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JEFERSON OLIVEIRA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. PENA-BASE. 1. CULPABILIDADE. APREENSÃO DE SUBMETRALHADORA DE FABRICAÇÃO CASEIRA. ARMA DE MAIOR PODERIO BÉLICO. VALORAÇÃO NEGATIVA MANTIDA. 2. ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ÚNICA. VALORAÇÃO NA PRIMEIRA FASE E NO RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. SÚMULA STJ 241. PENA-BASE REAJUSTADA. 3. REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO DEVIDA. 4. REGIME INICIAL REVISTO: SEMIABERTO. 5. ISENÇÃO DE CUSTAS. IMPOSSIBILIDADE. 6. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal contra sentença proferida pela Vara Única da Comarca de Pinheiros/ES, que condenou o apelante como incurso no art. 16, caput, da Lei nº 10.826/03, à pena de 4 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 155 dias-multa. A defesa requer a redução da pena, alteração do regime prisional, isenção das custas processuais e fixação de honorários pela atuação em segundo grau.

II. QUEST
ÕES
EM DISCUSSÃO

(I) Verificar os critérios empregados na fixação da pena; (II) Analisar o regime inicial de cumprimento da pena; (III) Avaliar se é cabível a isenção de custas processuais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A valoração negativa da culpabilidade é mantida, pois a posse de submetralhadora de fabricação caseira, calibre .380, com capacidade de disparos em rajada, evidencia elevado grau de periculosidade e reprovabilidade da conduta. O poderio bélico do armamento apreendido extrapola a potencialidade lesiva esperada para armas de uso restrito, justificando a exasperação da pena-base com fundamento concreto e idôneo.

A valoração negativa dos antecedentes criminais é afastada. Embora o réu possua uma condenação penal anterior transitada em julgado, a mesma já foi utilizada na segunda fase da dosimetria para caracterizar a reincidência. Sua utilização simultânea como maus antecedentes e como agravante caracteriza bis in idem, vedado pela Súmula 241 do STJ.

Na segunda fase, reconhece-se a
atenuante da confissão espontânea
, prevista no art. 65, III, “d”, do CP, e a
agravante da reincidência
, em razão de condenação anterior. Não sendo o réu multirreincidente, impõe-se a
compensação integral
entre ambas.
A pena definitiva é redimensionada para 3 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão e 53 dias-multa.

Considerando a pena aplicada e a condição de reincidência, o regime inicial de cumprimento da pena deve ser o
semiaberto
, conforme art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

A
isenção das custas processuais
deve ser apreciada pelo juízo da execução penal, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC e art. 804 do CPP, podendo ser suspensa por até cinco anos, contados do trânsito em julgado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A culpabilidade pode ser negativada quando a arma apreendida possui poder bélico substancialmente superior ao ordinário, como ocorre com submetralhadora artesanal com capacidade de disparos em rajada.

É vedada a utilização da mesma condenação para configurar, ao mesmo tempo, maus antecedentes e reincidência, sob pena de bis in idem, nos termos da Súmula 241 do STJ.

É cabível a compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea quando o réu não é multirreincidente.

O regime inicial semiaberto é adequado para o réu reincidente cuja pena não exceda 4 anos.

O pedido de isenção das custas processuais deve ser analisado pelo juízo da execução, podendo haver suspensão por até cinco anos.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 10.826/03, art. 16, caput; CP, arts. 33, § 2º, “b”; 59; 65, III, “d”; 68; 77; CPC, arts. 85, §§ 2º e 8º, e 98, § 3º; CPP, art. 804.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula 241; STJ, REsp n. 1.931.145/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 3ª Seção, DJe 24.06.2022.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000062-81.2024.8.08.0040 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JEFERSON OLIVEIRA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Jeferson Oliveira da Silva em face da r. sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Pinheiros/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo pela prática do crime definido no art. 16,
caput
, da Lei nº 10.826/03, à pena de 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 155 (cento e cinquenta e cinco) dias-multa.

Narra a denúncia que, no dia 26 de junho de 2024, por volta das 18h40min, na Rua Presidente Afonso Pena, nº 0, bairro Jardim Planalto, em Pinheiros/ES,
o apelante teria sob sua posse
uma submetralhadora de fabricação caseira, calibre .380, com carregador, 01 (uma) munição calibre .380, 01 (uma) cápsula do mesmo calibre, além de drogas e outros apetrechos.

Ao fim da instrução criminal, foi condenado na forma especificada anteriormente.

No presente recurso, a defesa busca, em síntese, a reforma da dosimetria da pena, com sua redução ao mínimo legal, e a fixação de regime prisional mais brando. Pleiteia, ainda, a isenção das custas processuais
e a fixação de honorários pela atuação perante o segundo grau de jurisdição.

Devidamente intimado, o Ministério Público apresentou contrarrazões, pugnando pela manutenção da r. sentença recorrida.

A Douta Procuradoria de Justiça, em parecer
subscrito pelo Eminente Procurador de Justiça Almiro Gonçalves da Rocha,
opina pelo conhecimento e
des
provimento do recurso defensivo.

Esta a síntese do feito. Passo a me manifestar sobre o mérito do
apelo, destacando que a irresignação restringe-se a aspectos relacionados à pena aplicada, já que a materialidade e a autoria do fato são incontroversos.

Passo, então, à reanálise da dosimetria da pena, em observância ao disposto nos arts. 59 e 68 do Código Penal.

O magistrado sentenciante fixou a pena-base em 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 97 (noventa e sete) dias-multa, valorando negativamente a culpabilidade e os antecedentes criminais.

Assiste parcial razão à defesa.

A circunstância judicial relaciona
à
culpabilidade
,
foi valorada negativamente
em razão do “
maior poder bélico (submetralhadora)
” do armamento apreendido.

De fato, a apreensão de uma submetralhadora, ainda que de fabricação caseira, calibre .380, denota maior grau de reprovabilidade da conduta, extrapolando a potencialidade lesiva comum a outras armas de fogo de uso restrito. Tal artefato possui elevada capacidade de intimidação e de produção de danos, já que efetua disparos em rajada, justificando a exasperação da pena-base por este vetor.

Logo, é idônea a valoração negativa da culpabilidade quando o poder de fogo do material bélico apreendido é significativamente elevado, indicando maior periculosidade e gravidade concreta da conduta, extrapolando o ordinário para o tipo penal.

Mantenho, pois, a valoração negativa da culpabilidade.

Quanto aos
antecedentes criminais
, a r. sentença considerou que o “condenado é possuidor de antecedentes criminais, possuindo uma sentença penal condenatória definitiva com trânsito em julgado”.

Contudo, conforme informação trazida aos autos, o réu possui apenas uma condenação criminal anterior transitada em julgado, nos autos do processo nº 0000079-88.2022.8.08.0040. Revendo a sentença, constato que referida condenação também foi utilizada para configurar a agravante da reincidência na segunda fase da dosimetria.

Como parece claro
, a utilização concomitante para macular os antecedentes criminais na primeira fase
e para exasperar a pena na etapa média da dosimetria
configura inaceitável
bis in idem
, em
frontal violação à
Súmula 241 do S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça, que
estabelece que "A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial".

Assim, afasto a valoração negativa dos antecedentes criminais.

Remanescendo apenas a culpabilidade como circunstância judicial desfavorável, redimensiono a pena-base,
reduzindo-a, proporcionalmente, para 3 (três) anos, 4 (quatro) meses e 1
5
(quinze) dias
de reclusão
e
53
(
cinquenta e três
) dias-multa
.

Na segunda fase, o magistrado reconheceu a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, fazendo esta preponderar sobre aquela, exasperando a pena.

Merece reparo a decisão.
Conforme entendimento superior, não sendo o réu multirreincidente, é devida a compensação integral entre a reincidência e a confissão espontânea (STJ, REsp n. 1.931.145/SP, 3ª Seção, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 24/6/2022).

No caso, o apelante confessou a posse da arma, fazendo jus à atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal. A reincidência, por sua vez, resta configurada pela condenação transitada em julgado no processo nº 0000079-88.2022.8.08.0040.

Destarte, promovo a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência. Assim, a pena intermediária permanece no mesmo patamar da pena-base, qual seja,
3 (três) anos, 4 (quatro) meses e 1
5
(quinze) dias
de reclusão
e
53
(
cinquenta e três
) dias-multa
.

À míngua de causas de aumento ou de diminuição de pena, torno definitiva a reprimenda em
3 (três) anos, 4 (quatro) meses e 1
5
(quinze) dias
de reclusão e
53
(
cinquenta e três
) dias-multa
no
valor
diário de
1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

A sentença fixou o regime inicial fechado. Com a pena ora redimensionada para 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a situação do apelante comporta reanálise. Tratando-se de réu reincidente, deve ser aplicado o regime semiaberto para o início do desconto da reprimenda.

Considerando a reincidência do apelante em crime doloso e a pena aplicada, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a suspensão condicional da pena (art. 77 do CP).

I
mpossível atender ao pleito de isenção das custas processuais, mediante a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, considerando que citadas verbas foram legalmente impostas na sentença, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal.

O que deve se entender, com base no artigo 98, §3
º
, do Código de Processo Civil, é que o pagamento ficará sobrestado pelo prazo de cinco anos, a contar da sentença penal condenatória, salvo se o condenado puder fazê-lo sem prejuízo do sustento próprio ou da família, vindo a correr após esse lapso temporal a extinção da obrigação.

Nesse passo, parece claro que a análise do pedido deve ser afetada ao juízo da execução penal, foro competente para a análise da real situação financeira do réu após o trânsito em julgado da condenação, havendo, inclusive, a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais.

Assim, entendo não ser o caso de se deferir, desde logo, o pedido de isenção das custas processuais, tendo em vista que tal pedido deverá ser examinado oportunamente, quando da execução da sentença.

Ante o exposto, conheço do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para,
na forma da fundamentação supra
, redimensionar a pena imposta a Jeferson Oliveira da Silva para
03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa
, e estabelecer o
regime inicial semiaberto
para o cumprimento da reprimenda, mantidos os demais termos da condenação.

Devida, por fim, compensação financeira pelo oferecimento das razões de apelação, razão pela qual, atento aos critérios dispostos nos §§ 2º e 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil, condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R§ 600,00 (quinhentos reais), em favor do Dr.
Wanderson
d
e Oliveira Lourenço,
OAB/ES nº
18
.
333
, pela atuação na fase recursal.

Sobre este ponto, intime-se a Procuradoria-Geral do Estado e expeça-se certidão de atuação, na forma do Ato Normativo Conjunto TJES/PGE nº 01/2021.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO
para redimensionar a pena base do réu, decotando a valoração negativa dos antecedentes criminais; proceder à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência e estabelecer regime inicial semiaberto para cumprimento da sanção penal.