Tribunal: TJES
Processo: 0000120-04.2024.8.08.0002
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-10-31

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO SEGUNDO RECURSO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE E PRECLUSÃO CONSUMATIVA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. APLICAÇÃO E COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. REGIME FECHADO E NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença condenatória que fixou a pena em 5 anos e 3 meses de reclusão, em regime fechado, além de 530 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006. A defesa pleiteou a desclassificação da conduta para o art. 28, da Lei de Drogas, ou, subsidiariamente, o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da mesma lei; a fixação de regime prisional mais brando; e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões em discussão:
(i) definir se é admissível o conhecimento de segundo recurso de apelação apresentado por advogado posteriormente constituído sem renúncia do primeiro patrono;
(ii) estabelecer se o réu faz jus à desclassificação da conduta, à incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, à atenuante da confissão, ao regime prisional mais brando e à substituição da pena.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A interposição de dois recursos pela mesma parte contra a mesma decisão não é admitida em razão do princípio da unirrecorribilidade e da preclusão consumativa, reconhecendo-se apenas o primeiro recurso apresentado. O crime de tráfico de drogas é de perigo presumido e de ação múltipla, bastando a prática de qualquer dos núcleos previstos no art. 33, da Lei nº 11.343/2006. A apreensão de nove papelotes de cocaína, embalados e prontos para a comercialização, aliada à confissão parcial do acusado e aos depoimentos firmes e harmônicos dos policiais, demonstra destinação da droga a terceiros, afastando a desclassificação para o art. 28, da Lei de Drogas. A confissão do réu, utilizada pelo julgador como fundamento para comprovar a traficância, impõe o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal, nos termos das Súmulas 545 e 630 do STJ. A reincidência do apelante compensa a atenuante da confissão, conforme orientação firmada no Tema Repetitivo 585, do STJ. A causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, não se aplica, porque o condenado não preenche cumulativamente os requisitos, em razão da existência de condenação com guia ativa. O regime inicial fechado deve ser mantido, diante da reincidência, ainda que a pena permita regime menos gravoso. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não é cabível, pois a pena supera o limite de quatro anos e o condenado é reincidente em crime doloso.
IV. DISPOSITIVO
Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LVII; CP, arts. 33, § 2º, “a”, 44, I e II, 61, I, 65, III, “d”; Lei 11.343/2006, arts. 28, § 2º, 33,
caput
e § 4º.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp 2.958.117/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 09.09.2025, DJe 17.09.2025; STJ, REsp 1.977.027/PR (Tema Repetitivo 1139), Rel. Min. Laurita Vaz, j. 10.08.2022, DJe 18.08.2022; STJ, Súmulas 545 e 630; STJ, Tema Repetitivo 585.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000120-04.2024.8.08.0002
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RAFAEL RAMOS DE AGUIAR
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO SEGUNDO RECURSO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE E PRECLUSÃO CONSUMATIVA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. APLICAÇÃO E COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. REGIME FECHADO E NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença condenatória que fixou a pena em 5 anos e 3 meses de reclusão, em regime fechado, além de 530 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006. A defesa pleiteou a desclassificação da conduta para o art. 28, da Lei de Drogas, ou, subsidiariamente, o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da mesma lei; a fixação de regime prisional mais brando; e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões em discussão:
(i) definir se é admissível o conhecimento de segundo recurso de apelação apresentado por advogado posteriormente constituído sem renúncia do primeiro patrono;
(ii) estabelecer se o réu faz jus à desclassificação da conduta, à incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, à atenuante da confissão, ao regime prisional mais brando e à substituição da pena.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A interposição de dois recursos pela mesma parte contra a mesma decisão não é admitida em razão do princípio da unirrecorribilidade e da preclusão consumativa, reconhecendo-se apenas o primeiro recurso apresentado. O crime de tráfico de drogas é de perigo presumido e de ação múltipla, bastando a prática de qualquer dos núcleos previstos no art. 33, da Lei nº 11.343/2006. A apreensão de nove papelotes de cocaína, embalados e prontos para a comercialização, aliada à confissão parcial do acusado e aos depoimentos firmes e harmônicos dos policiais, demonstra destinação da droga a terceiros, afastando a desclassificação para o art. 28, da Lei de Drogas. A confissão do réu, utilizada pelo julgador como fundamento para comprovar a traficância, impõe o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal, nos termos das Súmulas 545 e 630 do STJ. A reincidência do apelante compensa a atenuante da confissão, conforme orientação firmada no Tema Repetitivo 585, do STJ. A causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, não se aplica, porque o condenado não preenche cumulativamente os requisitos, em razão da existência de condenação com guia ativa. O regime inicial fechado deve ser mantido, diante da reincidência, ainda que a pena permita regime menos gravoso. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não é cabível, pois a pena supera o limite de quatro anos e o condenado é reincidente em crime doloso.
IV. DISPOSITIVO
Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LVII; CP, arts. 33, § 2º, “a”, 44, I e II, 61, I, 65, III, “d”; Lei 11.343/2006, arts. 28, § 2º, 33,
caput
e § 4º.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp 2.958.117/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 09.09.2025, DJe 17.09.2025; STJ, REsp 1.977.027/PR (Tema Repetitivo 1139), Rel. Min. Laurita Vaz, j. 10.08.2022, DJe 18.08.2022; STJ, Súmulas 545 e 630; STJ, Tema Repetitivo 585.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000120-04.2024.8.08.0002
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAFAEL RAMOS DE AGUIAR

Advogado(s) do reclamante: MATHEUS DE REZENDE VIEIRA, EVERSON COELHO, ANTONIO CARLOS VEIGA DE FREITAS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO SEGUNDO RECURSO DE APELAÇÃO

Tem-se, aqui,
recurso de apelação criminal, interposto por
Rafael Ramos de Aguiar
, inconformado com a r. sentença prolatada pelo Juízo
da
2ª
Vara
d
a Comarca de Alegre

(
id. 14387210
)
.

De acordo com o rela
tado
, o apelante apresentou razões
de apelação
no
id.
14532275

e
, após a
remessa dos autos para intimação do Ministério Público de primeiro grau para apresentação de contrarrazões, novo patrono
também apresentou razões recursais
(id. 14615309)
,
sem
que houvesse a
juntada de
pedido de renúncia ao mandato
do primeiro

advogado constituíd
o.

Assentadas essas premissas,
reputo
que assiste razão
à alegação d
o Ministério Público de 1º grau e
da
Procuradoria de Justiça,
no sentido de que já se operou a preclusão consumativa com a apresentação das primeiras razões recursais, não sendo cabível a apresentação de nova peça, conforme ocorrido no presente caso.

No ponto, destaca-se que
o primeiro advogado
continua
como o defensor regularmente constituído nos autos e, por tal razão,
à luz do
princípio da unirrecorribilidade
e diante da preclusão consumativa do direito recursal
, considera-se como válido apenas o recurso por ele interposto.
Nesse sentido:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTERPOSIÇÃO DE DOIS RECURSOS, PELA MESMA PARTE, PARA DESAFIAR ACÓRDÃO DA APELAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A interposição concomitante de dois recursos pela mesma parte e contra a mesma decisão importa no não conhecimento do segundo recurso, em razão do princípio da unirrecorribilidade e da ocorrência da preclusão consumativa.
2. No presente caso, contra uma mesma decisão, a parte recorrente apresentou Embargos de Declaração e, posteriormente, Recurso Especial, antes do julgamento dos aludidos embargos, não merecendo conhecimento o segundo recurso, tendo em vista a preclusão consumativa, bem como o princípio da unicidade recursal. 3. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-AREsp 2.958.117; Proc. 2025/0199832-6; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 09/09/2025; DJE 17/09/2025).

Dito isso, tem-se que,
quando
o advogado, Dr. Antonio Carlos Veiga de Freitas,
assumiu a defesa do apelante,
sem apresentar petição de renúncia aos poderes previamente constituídos ao primeiro patrono
, já
havia nos autos recurso de apelação interposto, com razões apresentadas pela defesa anteriormente constituída
(advogado Dr. Everson Coelho)
.

Dessa feita, é o caso de não conhecer das segundas razões recursais apresentadas, porquanto o referido ato já havia sido praticado regularmente nos autos.

Diante do exposto,
não conheço
das razões de apelação apresentadas pel
o advogado, Dr. Antonio Carlos Veiga de Freitas (OAB/ES nº 37.742),
no id.
14615309.

É como voto.

MÉRITO

Superada a análise da questão preliminar aventada, passo ao exame do mérito do recurso interposto.

Conforme relatado, cuida
-se
de recurso de
a
pelação
c
riminal interposto por
Rafael Ramos de Aguiar
, inconformado com a r. sentença prolatada pelo Juízo
da
2ª
Vara
d
a Comarca de Alegre

(
id. 14387210
)
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual
(
id.
14386572
)
narra o
s
seguinte
s

fatos
:

“
[...
]
que no dia 10/08/2024, por volta das 2h05min, na Rua Monsenhor Pavesi, centro, nesta cidade de Alegre/ES, policiais militares lograram êxito em apreender em flagrante o ora denunciado por transportar 09 papelotes de cocaína, embalados e prontos para a comercialização.

Consta dos autos que o denunciado se dirigia a um evento no Bar da Juju, local em que entregaria a droga para um cidadão de nome Geovane, conhecido como Neguinho da Guararema, e Carlos Eduardo, vulgo 2D, pela importância de R$50,00 (cinquenta reais).

Consta, ainda que foi apreendido com denunciado a importância de R$135,00 (cento e trinta e cinco reais). [...]
”.

Diante dos fatos acima apontados, e
com o regular
desenvolvimento do processo, o magistrado
a quo
condenou
o

apelante nas sanções do
art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
,
à pena de
05 (cinco) anos
e 03 (três)

meses
de reclusão
, em
regime
fechado
,
e ao pagamento de
5
3
0
(quinhentos
e trinta
) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Em

razões recursais
(id.
14532275
)
, a
defesa

pugna pel
a desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.
Subsidiariamente,
na hipótese de manutenção da condenação,
requer
o reconhecimento

da causa de diminuição d
a
pena
prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas,
a aplicação de regime inicial para cumprimento de pena mais brando que o determinado em sentença,
bem como
a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Pois bem.

Inicialmente,
para que se verifique
o
pleito de
desclassificação

d
o crime de tráfico de droga
s para a conduta prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006
,
indispensável
verificar se não há, de fato, a
prática do crime
cuja desclassificação se pretende.

Nesse sentido,
o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descrita
s no tipo penal.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecentes, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso,
a
materialidade
do crime
foi
devidamente evidenciada
por meio do Boletim Unificado
,
Auto de Apreensão e
Auto de Constatação
Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas,
todos constantes no id. 14386571
,
bem como pelo
Laudo
da Seção Laboratório de Química Forense nº 7179/2024 (id. 14387201)
, que atestam a apreensão
de

09 (nove) papelotes de cocaína contendo 9,6
(
nove gramas e
seis décimos
)
d
a
substância
.

Quanto à
autoria
, também é inconteste por meio da prova testemunhal produzida em sede investigativa e judicial, bem como pela própria confissão do recorrente.

Nesse particular,
ainda em sede
policial
, o policial militar
Adilson Carlos de Oliveira

assim narrou os fatos
(
id.
1
4386571
)
:

“
que
[...]
durante patrulhamento tático móvel esta viatura [...] visualizou um Uber, Honda New Civic de cor preta e placa LKS-4181,
onde o passageiro no banco dianteiro tentou se esconder no veículo abaixando-se e encobrindo o rosto ao passar pela viatura
, fato que chamou a atenção dos militares.
Foi realizada a abordagem e durante a busca pessoal, foi localizado dentro de
uma lata de cerveja em posse do indivíduo identificado como Rafael, vulgo Patati, 09 (nove) papelotes de cocaína
e R$135,00 em espécie e em notas trocadas no bolso direito de sua bermuda.
Rafael assumiu a posse do produto e informou que estaria transportando o material entorpecente para o parque de exposições de Alegre, num evento que estava ocorrendo no Bar da Juju, para entregar a Geovane, vulgo Neguinho do Guararema, e Carlos Eduardo, vulgo 2D, e que o valor de cada papelote seria R$50,00.
Informo que Rafael foi preso por esta equipe de força tática no dia 26/07/2024 com material entorpecente conforme BU 55228177. Informo que Rafael está em liberdade condicional por meio de alvará que impõe algumas restrições como de horários
[...] Os citados anteriormente, Geovane, Carlos Eduardo e Rafael são ativos na comercialização de entorpecentes na cidade de Alegre. Cabe ressaltar que
em cidade do interior assim como a cidade de Alegre o “modus operandi” do tráfico de entorpecentes é o chamado “tráfico formiguinha”, onde os envolvidos carregam consigo pequenas quantidades de material entorpecente, pois ao serem abordados por viaturas policiais alegam serem usuários ou conseguem se livrar facilmente do material e ainda para evitar maiores prejuízos com a apreensão do material ilícito, e utilizam de Uber’s e mototáxi’s para buscar mais entorpecentes quando acabam de vender os que estavam em sua posse
[...].

No mesmo sentido foi o depoimento, em sede
investigativa,
d
a
policial militar
Leticia Rodrigues Alves

(
i
d. 14386571)
.

Posteriormente, o
s citados policiais militares foram ouvidos em juízo (
link
disponível no id. 14387199),
oportunidade em que,
reiterando a
narrativa supracitada,
confirmaram a suspeita na atitude do acusado em tentar esconder-se no veículo que o transportava e a apreensão da droga destinada a terceiros.

Vejamos:

PM Adilson Carlos de Oliveira

PERGUNTAS DO MP:
[...]
que a cocaína apreendida estava acondicionada em sacolinhas; que o acusado colocou a droga dentro de uma lata de cerveja; que foram encontrados 09 papelotes; que em patrulhamento, quando um carro de Uber ultrapassou a viatura, o acusado, posteriormente identificado, tentou abaixar-se para se esconder dos policiais; que por conta dessa atitude, os policiais decidiram por retornar a viatura e verificar a situação; que ao descer do carro, o depoente verificou que se tratava do acusado; que a atitude suspeita do acusado foi tentar se esconder dentro do veículo; que os policiais já sabiam que o veículo era de Uber, por se tratar de pessoa já conhecida;
[...]
que o acusado estava no banco dianteiro e a esposa dele no banco traseiro; que segundo o acusado, ele estava vindo da casa dele; que o acusado estava se deslocando para o Parque de Exposição para entregar a droga; que quando a droga acaba, os traficantes buscam a droga em casa, para não ficar com grande quantidade de drogas no evento; que não foi feita busca na casa do acusado; que assim que o acusado saiu do carro, ele jogou a lata de cerveja no chão; que o acusado foi revistado e nada foi encontrado; que outra policial teve a curiosidade de verificar a lata, oportunidade em que encontrou a droga; que ao passar pela viatura, o acusado abaixou a cabeça e abaixou o rosto; que por conta de tal atitude, não foi possível identificar de imediato que se tratava do acusado; que o acusado informou que cada papelote seria vendido por R$50,00; que o acusado informou que estava com 10 papelotes, mas que já havia utilizado 01; que os demais seriam entregues no local;
[...]
que no dia, ocorria um evento específico no Bar da Juju, com grande aglomeração de pessoas; que sempre tem denúncias, mas nunca conseguiu apreender drogas no local do evento; que na cidade, os traficantes costumam andar com pouca droga, para perder pouca carga ou para afirmar que são usuários; que o acusado não trabalha e já informou para o depoente que quem paga o seu aluguel é o pessoal que fornece droga pra ele; que informa que segundo o acusado, o aluguel da sua casa era pago pelo pessoal que lhe fornece droga, que o depoente acredita ter ligação com o PCV; PERGUNTAS DA DEFESA: que o acusado estava no veículo quando visto pelos policiais; que o motivo da parada do Uber foi a atitude do acusado de abaixar a cabeça quando passou pela viatura; que o acusado reside no bairro Linha Amarela; que em outra ocorrência, o acusado apresentou o alvará para os policiais; que nessa ocorrência, o acusado não apresentou nenhum alvará; que não foi na casa do acusado para realizar busca, uma vez que a abordagem foi longe da casa dele.

PM Letícia Rodrigues Alves

PERGUNTAS DO MP:
[...]
que a cocaína foi encontrada dentro de uma lata de cerveja que o acusado estava carregando; que cada papelote custava R$50,00 e seria entregue no Parque de Exposições, em um evento que estava ocorrendo no Bar da Juju; que as drogas seriam entregues para dois indivíduos: um indivíduo já conhecido da polícia de apelido “02 D” e outro conhecido como “Neguinho da Guararema”; que tem conhecimento do envolvimento do acusado com essas pessoas, mas nunca participou de nenhuma apreensão com eles; que por estar em apenas uma viatura, não foram ao Parque de Exposições para ver se as pessoas estavam aguardando a entrega das drogas pelo acusado; que encontrou com o acusado no último patrulhamento, antes de encerrar o serviço; que o acusado estava indo para o evento de Uber, em companhia da namorada; que o fato do acusado tentar esconder o rosto quando passou pela viatura que chamou a atenção e motivou a abordagem da polícia; que no momento da revista pessoal, foi encontrada a droga na latinha que estava com o acusado; que a latinha foi colocada no chão no momento da abordagem do acusado; que o acusado confirmou que estava levando a droga para o evento para passar para os outros dois indivíduos; PERGUNTAS DA DEFESA: que não questionou ao acusado se a droga era para consumo próprio, uma vez que ele mesmo informou que estava levando para entregar para terceiros.

Nesse contexto, cabe ressaltar
que
em relação ao valor probatório do
s
depoimento
s
dos policiais que participaram da abordagem do recorrente,
o
meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento des
s
es agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Q
uanto ao apelante, ao ser interrogado em juízo
(
link
disponível no id. 14387199)
,
assumiu ter comprado as drogas pra consumo próprio, uma vez se tratar de usuário. No entanto, na mesma oportunidade, confessou que transportava os entorpecentes também para terceiros que lhe auxiliaram, financeiramente, na compra da droga.
Confira-se:

PERGUNTAS DO MP:
que comprou a cocaína com a qual foi encontrado n
a Pedro Martins, mas foi para o uso próprio; que
pagou R$10,00 por cada papelote;

que estavam o acusado e mais três amigos para fazer uso das drogas compradas;

que não conversa com Giovani e com o Carlos Eduardo, tendo em vista que eles já tentaram matar o acusado; que um veio de Vitória e o outro era de Alegre;
que pagou R$10,00 por cada papelote, mas informa que os policiais colocaram que a droga do acusado seria vendid
a por R$50,00 por cada papelote;
que já foi pego com 10 pedras de crack;
que é usuário de crack e cocaína;
que quando não tem cocaína, amassa a pedra de crack para cheirar;
que também é usuário de maconha;
que fumava 25g de maconha por dia; que sempre comprou 5g gramas de cocaína para uso;
que essa quantidade dá por volta de seis papelotes;
que esse uso era semanal; que crack, usava no máximo oito pedras por dia;
que tentaram matar o acusado porque estava devendo;
que quando foi pego em outra abordagem, na audiência de custódia, foi pedido medida cautelar em desfavor do depoente;
que a lata em que a droga foi encontrada era uma lata vazia;
PERGUNTAS DA DEFESA:
que faz uso de drogas e álcool;
que
a droga com a qual foi encontrado, seria compartilhada com mais dois amigos; que cada um dos amigos do depoente deu aproximadamente R$10,00 para ajudar.
PERGUNTAS DO JUÍZO:
que não tentou se esconder quando passou pela viatura; que os policiais já estavam aguardando o depoente quando ele saiu com o carro;
que no momento em que foi abordado, o policial informou para o acusado que “o rato” o havia entregado; que a pessoa que entregou o depoente era a mesma pessoa que ajudou com dinheiro para comprar a droga com a qual foi apreendido;
que o depoente já teve uma desavença com o primo da pessoa que entregou o depoente;
que os policiais já estavam aguardando o acusado, tendo em vista a informação já passada para eles.

Dito isso
,
utilizando como fundamento a versão
apresentada pelo réu,
bem como
o
s
depoimento
s
prestado
s
pelo
s

policiais militares, tanto em sede investigativa quanto em juízo,
tenho que
restou cabalmente comprovado que o

apelante praticava a traficância de entorpecentes.

Quanto ao pleito de desclassificação, s
abe-se que há
alguns critérios que ajudam a
balizar se
a
droga apreendida
se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal.
Vejamos:

Art. 28. [...].

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Nessa linha,
vislumbra-se que
a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, da Lei nº 11.343/2006 está no fato de que, para configuração d
o
último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja
o
consumo próprio.

No caso, t
rata-se d
a
apreensão
de
09
(
nove
)
papelotes
de
cocaína
,
pront
o
s para a comercialização
e entreg
a
que, destaca-se, foi especificamente confessada pelo recorrente
, peculiaridades que evidenciam que a droga apreendida destinava
a

terceiros, e não apenas ao acusado
.

Outrossim, é sabido que
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois es
s
e, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício
. Sendo assim, nada impede que
o
recorrente seja usuári
o
de drogas e, ao mesmo tempo, dedique-se a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seu vício.

Por essa
razão,
entendo que
pleito de
desclassificação

do crime de tráfico de droga
s para a conduta prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/06 ,
não
merece prosperar
,
devendo ser mantida a
condenação

do réu

nos termos da sentença.

Ato contínuo,
durante a realização do processo de dosimetria,
necessário

informar
que em sentença
não houve o reconhecimento
da circunstância atenuante da confissão (artigo 65, inciso III, “d”, do Código Penal)
pelo juízo
a quo
.
Todavia,
compreendo ser indispensável
o reconhecimento de ofício
da referida circunstância.
Explico.

O Superior Tribunal de Justiça, em entendimento sumulado do Verbete de nº 630, reconhece que
“a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”.

In casu,
verifico que o recorrente, em interrogatório judicial,
tanto em questionamentos do
M
inistério Público de primeiro grau quanto em perguntas da defesa
,
assumiu trazer consigo drogas para consumo pessoal e para consumo de terceiros
.
Confira-se:

[...]
que comprou a cocaína com a qual foi encontrado n
a Pedro Martins, mas foi para o uso próprio; que
pagou R$10,00 por cada papelote;

que estavam o acusado e mais três amigos para fazer uso das drogas compradas
;
[...]
que
a droga com a qual foi encontrado, seria compartilhada com mais dois amigos; que cada um dos amigos do depoente deu aproximadamente R$10,00 para ajudar

[...]
.

Tal conduta, registre-se,
configura,
em essência,
uma das atividades estabelecidas nos componentes objetivos do tipo penal
previsto no
artigo 33, Lei nº 11.343/2006.

Igualmente, a Corte Superior reconhece, na Súmula
nº
545, que “
q
uando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal
”.

Dito isso, frente à confissão
realizada pelo
recorrente,
conforme acima fundamentado,

e

diante da utilização de tal elemento como base para formação do convencimento de que se tratava de tráfico de drogas e não mera apreensão de entorpecentes para consumo,
necessário se faz aplicar a circunstância atenuante em favor do recorrente.

Nesse sentido,
verificado que na
segunda fase da dosimetria
da pena
houve aplicação da circunstância agravante da reincidência
(artigo 61, inciso I, do Código Penal),
mas diante do reconhecimento ora exarado no sentido de aplicar a atenuante da confissão,
promovo a compensação
entre elas
, nos termos da tese firmada no Tema Repetitivo 585, do Superior Tribunal de Justiça.

Assim, para a segunda fase da dosimetria da pena,
fixo
a pena
intermediária

em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Noutro giro,
a defesa requer

o reconhecimento
da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006
.
Quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita:

§
4
º
Nos delitos definidos no
caput
e no § 1
°
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o mencionado dispositivo, sabe-se que
seus
requisitos são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam:
(i)

ser primário;
(ii)
portador de bons antecedentes;
(iii)

não se dedicar a atividades ilícitas e

nem participar de organização criminosa.

No caso,
o
magistrad
o

a quo,
em sentença,
não reconheceu a causa de diminuição d
a
pena
por considerar

que
“[...
]
o acusado tem sentença condenatória e guia ativa na 2ª Vara de Guaçui
[...]
”
,
além
de responder por outra ação penal por tráfico de drogas e estar em liberdade por ocasião da audiência de custódia realizada da data de 27/07/2024.

No ponto, quanto à alegação de que o apelante possui
r

outra ação penal
, cabe consignar que
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não
tem
mais aceitado ações penais em curso,
ainda que com sentença condenatória e pendente de recurso,

como fundamento
para afastar
o tráfico
privil
egiado.

Nesse particular,
no bojo do
REsp n. 1.977.027/PR,
o Superior Tribunal de Justiça fixou o
Tema Repetitivo de n° 1139,
segundo o qual
“
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”
.
Confira-se a ementa do referido julgado:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06.
INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.
1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais.
[...] 4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal,
a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo,
permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena.
[...] 12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese:
"É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06"
. A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido.
(
REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022).

Assim mesmo,
verifico
que existe
guia de execução
ativa em desfavor do recorrente
(referente às
condenações transitadas em julgado das Ações Penais nº
0001032-54.2018.8.08.0020 e nº 0000599-45.2021.8.08.0020)
,
o que permite concluir que
os requisitos necessários para reconhecimento da
benesse do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006,
não foram preenchidos,
razão pela qual,
não acolho o pedido
.

N
esses termos, não aplicada a causa de diminuição da pena pretendida,
torno definitiva a pena intermediária de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Quanto ao pedido para aplicação de regime mais brando, apesar da pena fixada em patamar que permitiria incidência do regime semiaberto, entendo necessário manter o regime fixado na sentença (
fechado
), na forma do art. 33, § 2º, “a”, do Código Penal, uma vez que, conforme consignado pelo juízo de origem, o apelante é reincidente.

Por fim,
i
ncabível,
também a substituição da pena restritiva de liberdade pela restritiva de direitos, por expressa contrariedade
a dois requisitos da norma (artigo 44, incisos I e II, do Código Penal): i) pena aplicada foi superior ao máximo autorizado pela lei
(quatro anos)
; ii) recorrente é reincidente em crime doloso.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
dou

a ele

PARCIAL
PROVIMENTO
,
apenas
para aplicar
a circunstância atenuante da confissão e compensá-la com a circunstância agravante da reincidência e, por consequência,
redimensionar a pena imposta a
0
5
(
cinco
) ano
s
de reclusão e
500
(
quinhentos
) dias-multa,
mantido o regime
fechado
.

É como voto.

Vitória, 3 de outubro de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)