Tribunal: TJES
Processo: 0008095-16.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Tutela de Urgência; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-06-11

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. ATIVO PERMANENTE. CREDITAMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Embargos de declaração opostos pelo Estado do Espírito Santo em face de acórdão que negou provimento à apelação cível e manteve sentença que reconheceu o direito da Claro NXT Telecomunicações Ltda. à compensação do ICMS-DIFAL na aquisição de bens destinados ao ativo permanente, bem como fixou honorários advocatícios conforme os §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
Há duas questões em discussão: (i) verificar se houve omissão quanto à inexistência de crédito apto à compensação do ICMS-DIFAL nos termos do princípio da não cumulatividade; (ii) averiguar se o acórdão embargado deixou de se pronunciar sobre a pendência do julgamento do Tema 1.255 do STF, o que impactaria na fixação dos honorários advocatícios.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
Destinam-se os embargos de declaração exclusivamente a sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material no julgado, não sendo meio hábil à rediscussão do mérito.

4)
O acórdão embargado apreciou expressamente a tese da existência de crédito, reconhecendo o direito ao creditamento do ICMS-DIFAL com base na Constituição Federal e na LC nº 87/1996, afastando a alegação de compensação entre débitos.

5)
Também não subsiste omissão quanto ao Tema 1.255 do STF, pois o acórdão considerou o Tema 1.076 do STJ aplicável e vigente, diante da inexistência de determinação de sobrestamento ou suspensão de processos sobre a matéria.

6)
O uso dos embargos com intuito de rediscutir fundamentos jurídicos já decididos não se coaduna com a função integrativa prevista no art. 1.022 do CPC, sendo, portanto, inadmissível.

7)
A jurisprudência pacífica do STJ e do TJES é no sentido de que o julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os argumentos trazidos pelas partes, bastando esteja a decisão suficientemente fundamentada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8)
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O acórdão que reconhece o direito ao creditamento do ICMS-DIFAL na aquisição de bens destinados ao ativo permanente não padece de omissão quando fundamentado na Constituição Federal e na LC nº 87/1996.

2. A ausência de sobrestamento determinado pelo STF quanto ao Tema 1.255 afasta a necessidade de suspensão do processo, mantendo-se a aplicação obrigatória do Tema 1.076 do STJ na fixação dos honorários.

3. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito, sendo incabíveis quando ausente omissão, obscuridade, contradição ou erro material no julgado.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, § 2º, I; CPC, arts. 85, §§ 2º e 3º, 489, § 1º, e 1.022; LC nº 87/1996, art. 20.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI nº 4.623; STJ, Tema 1.076; STJ, EDcl no AgRg no REsp 1620209/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, j. 30.03.2017; TJES, Embargos de Declaração no Ag ED Ag ED Ap nº 024110128857, Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, j. 19.06.2018.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008095-16.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: CLARO NXT TELECOMUNICACOES LTDA

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. ATIVO PERMANENTE. CREDITAMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Embargos de declaração opostos pelo Estado do Espírito Santo em face de acórdão que negou provimento à apelação cível e manteve sentença que reconheceu o direito da Claro NXT Telecomunicações Ltda. à compensação do ICMS-DIFAL na aquisição de bens destinados ao ativo permanente, bem como fixou honorários advocatícios conforme os §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
Há duas questões em discussão: (i) verificar se houve omissão quanto à inexistência de crédito apto à compensação do ICMS-DIFAL nos termos do princípio da não cumulatividade; (ii) averiguar se o acórdão embargado deixou de se pronunciar sobre a pendência do julgamento do Tema 1.255 do STF, o que impactaria na fixação dos honorários advocatícios.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
Destinam-se os embargos de declaração exclusivamente a sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material no julgado, não sendo meio hábil à rediscussão do mérito.

4)
O acórdão embargado apreciou expressamente a tese da existência de crédito, reconhecendo o direito ao creditamento do ICMS-DIFAL com base na Constituição Federal e na LC nº 87/1996, afastando a alegação de compensação entre débitos.

5)
Também não subsiste omissão quanto ao Tema 1.255 do STF, pois o acórdão considerou o Tema 1.076 do STJ aplicável e vigente, diante da inexistência de determinação de sobrestamento ou suspensão de processos sobre a matéria.

6)
O uso dos embargos com intuito de rediscutir fundamentos jurídicos já decididos não se coaduna com a função integrativa prevista no art. 1.022 do CPC, sendo, portanto, inadmissível.

7)
A jurisprudência pacífica do STJ e do TJES é no sentido de que o julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os argumentos trazidos pelas partes, bastando esteja a decisão suficientemente fundamentada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8)
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O acórdão que reconhece o direito ao creditamento do ICMS-DIFAL na aquisição de bens destinados ao ativo permanente não padece de omissão quando fundamentado na Constituição Federal e na LC nº 87/1996.

2. A ausência de sobrestamento determinado pelo STF quanto ao Tema 1.255 afasta a necessidade de suspensão do processo, mantendo-se a aplicação obrigatória do Tema 1.076 do STJ na fixação dos honorários.

3. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito, sendo incabíveis quando ausente omissão, obscuridade, contradição ou erro material no julgado.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, § 2º, I; CPC, arts. 85, §§ 2º e 3º, 489, § 1º, e 1.022; LC nº 87/1996, art. 20.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI nº 4.623; STJ, Tema 1.076; STJ, EDcl no AgRg no REsp 1620209/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, j. 30.03.2017; TJES, Embargos de Declaração no Ag ED Ag ED Ap nº 024110128857, Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, j. 19.06.2018.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA esta Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Como cediço, os embargos de declaração se destinam, precipuamente, a sanar obscuridades, contradições ou omissões contidas nos provimentos jurisdicionais, ou, ainda, para a correção de erros materiais relativos a fatos relevantes, com repercussão efetiva no julgado (art. 1.022 do CPC).

Por isso, essa modalidade recursal só permite o reexame da decisão impugnada quando utilizada com o específico objetivo de viabilizar novo pronunciamento de caráter integrativo-retificador.

Pois bem. Cinge-se a controvérsia a supostas omissões no acórdão que reconheceu o direito da empresa apelada ao creditamento do ICMS-DIFAL, na aquisição de bens para o ativo permanente, e manteve a fixação dos honorários advocatícios de sucumbência nos percentuais estabelecidos pelo Código de Processo Civil.

Todavia, infere-se que o acórdão embargado examinou adequadamente a controvérsia, lastreado em entendimento dos Tribunais Superiores e deste Sodalício, como subsegue:

“
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM REMESSA NECESSÁRIA. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA. MÉRITO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). CREDITAMENTO PARA COMPENSAÇÃO. NORMA ESTADUAL RESTRITIVA. INCONSTITUCIONALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO OBRIGATÓRIA PELOS CRITÉRIOS DO CPC. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1) Apelação cível em remessa necessária interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que declarou a nulidade do Auto de Infração nº 5.038.853-3 e da Certidão de Dívida Ativa nº 06287/2021, reconhecendo o direito da empresa apelada ao creditamento do diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS. O Estado sustenta que a vedação ao creditamento decorre da legislação estadual e requer a reforma da sentença, alegando violação ao art. 155 da Constituição Federal e à Lei Complementar nº 87/1996, além de pleitear a redução dos honorários advocatícios fixados.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2) Há duas questões em discussão: (i) verificar a constitucionalidade da vedação ao creditamento do ICMS-DIFAL imposta pelo inciso VIII do art. 101 do RICMS/ES; (ii) analisar a adequação da fixação dos honorários advocatícios com base nos critérios do CPC.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3) É assente o entendimento desta Corte no sentido de que a mera repetição dos argumentos tecidos em peça anterior e/ou a objetividade das razões não obsta o conhecimento do recurso se houver a demonstração do inconformismo em relação aos fundamentos adotados na decisão. Preliminar rejeitada.

4) O princípio da não cumulatividade, previsto no inciso I do § 2º do art. 155 da CF, assegura o direito ao creditamento do ICMS pago em operações interestaduais., sendo que a vedação imposta pelo inciso VIII do art. 101 do RICMS/ES restringe indevidamente esse direito e viola a Constituição.

5) O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 4.623, reconheceu a inconstitucionalidade de norma semelhante, por desfigurar o regime de não cumulatividade do ICMS e impor restrição inconstitucional ao creditamento do diferencial de alíquota.

6) O Tribunal de Justiça do Espírito Santo possui jurisprudência consolidada no sentido da inconstitucionalidade da restrição imposta pelo RICMS/ES, assegurando o direito ao creditamento do ICMS-DIFAL.

7) A fixação dos honorários advocatícios deve seguir os critérios estabelecidos pelo CPC, conforme o Tema Repetitivo nº 1.076 do STJ, sendo incabível a aplicação da equidade quando os valores da causa ou da condenação forem elevados.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8) Preliminar de nulidade por ausência de dialeticidade recursal rejeitada. Recurso desprovido. Remessa necessária julgada prejudicada.

Tese de julgamento:

1) É inconstitucional a vedação ao crédito de ICMS-DIFAL imposta por regulamento estadual, por violar o princípio da não cumulatividade e a proibição de discriminação tributária em razão da procedência de bens e serviços.

2) A fixação dos honorários advocatícios deve observar os critérios previstos no CPC, vedada a aplicação da equidade quando o valor da causa ou da condenação for elevado, nos termos do Tema 1.076 do STJ.”

Quanto à alegada omissão relativa à compensação entre "débito e débito", não assiste razão ao embargante.

O acórdão, com precisão, enfrentou a matéria ao reconhecer, com base no art. inciso I do § 2º do 155 da
Constituição da República
, e no art. 20 da
Lei Complementar nº 87/1996
, que é assegurado o direito ao creditamento do ICMS decorrente de operação anterior,
inclusive quanto a bens destinados ao ativo permanente
.

Assim, ao reconhecer que o contribuinte detinha crédito passível de compensação, afastou a tese de ausência de crédito.

Ademais, conforme assentado no julgado, “
a previsão contida no aludido art. 101 do RICMS/ES estabelece indevida restrição ao direito de compensação do crédito de ICMS relativo ao diferencial de alíquotas
"
.

Assim, não subsiste omissão quanto à análise do fundamento de que o contribuinte não ostenta direito de crédito legítimo.

Quanto à segunda alegação de omissão, ou seja, pendência do julgamento do Tema 1.255 pelo STF, observa-se que inexiste determinação de sobrestamento, não sendo razoável paralisar o processo no aguardo de definição futura.

Ao aplicar o entendimento firmado no Tema 1.076 do STJ, pois, o aresto embargado observou o regramento vigente e obrigatório, conforme previsão expressa do inciso III do art. 927 do CPC.

Inexiste, portanto, omissão a ser suprida quanto ao cabimento ou não da fixação por equidade.

A bem da verdade, a leitura das razões evidencia que o recorrente, em vez de pretender sanar eventual mácula do julgado, objetiva rediscutir o entendimento jurídico esposado, o que é manifestamente inadmissível.

Se entende de modo diverso, deveria interpor o recurso adequado ao desiderato, que não os presentes declaratórios, porquanto – repita-se – não se prestam à rediscussão dos fundamentos do julgado.

A percepção de que os critérios sopesados no
decisum
destoam do contexto fático e da legislação pertinente não tem o condão de conferir mácula à decisão, até porque poder-se-ia aqui cogitar, no máximo, hipótese de
error in judicando
.

Não há, pois, como compartilhar com o emprego desse útil e valioso remédio processual no molde aqui empreendido, desvirtuando-o da tão nobre e importante missão consubstanciada na atribuição de clareza e precisão aos pronunciamentos jurisdicionais.

Demais disso, o julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos ventilados no recurso, bastando esteja a decisão devidamente fundamentada, conforme interpretação conferida ao § 1º do art. 489 do CPC:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO. omissão INEXISTENTE. recurso DESprovido.

(...)
É pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que o julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos ventilados no recurso, bastando que a decisão esteja devidamente fundamentada, conforme interpretação conferida ao § 1º do art. 489 do CPC/15.

3) Recurso desprovido.

(TJES, Classe: Embargos de Declaração Ag ED Ag ED Ap, 024110128857, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/06/2018, Data da Publicação no Diário: 28/06/2018)

Por fim, mesmo quando utilizados com finalidade prequestionadora, devem os aclaratórios demonstrar algum dos vícios previstos no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, consoante pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. PRETENSÃO DE REEXAME DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. NÃO CABIMENTO. EMBARGOS REJEITADOS.

(...)
Os embargos declaratórios opostos com objetivo de prequestionamento, para fins de interposição de recurso extraordinário, não podem ser acolhidos se ausente omissão, contradição ou obscuridade no julgado embargado.

3. Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl no AgRg no REsp 1620209/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 30/03/2017, DJe 07/04/2017)

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele nego provimento.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanho a relatoria.

Sessão Virtual de 02/6/2025 a 06/6/2025.

Voto: Acompanhar a relatoria.

Voto Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões.