Tribunal: TJES
Processo: 0013439-03.2006.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2025-07-31

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL EXTRAVIADO PELA FAZENDA PÚBLICA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA). HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA DOS PERCENTUAIS LEGAIS (ART. 85, § 3º, DO CPC). TEMA 1.076/STJ. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em execução fiscal, acolheu exceção de pré-executividade para extinguir o feito, em razão do extravio do processo administrativo fiscal que deu origem à Certidão de Dívida Ativa (CDA), com condenação do ente público em honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há 2 questões em discussão: (i) definir se o extravio do processo administrativo fiscal pela Fazenda Pública acarreta a nulidade da CDA, por cerceamento de defesa; (ii) estabelecer se a fixação de honorários contra a Fazenda Pública deve seguir os percentuais do art. 85, § 3º, do CPC (Tema 1.076/STJ) ou pode ser arbitrada por equidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Uma vez que a Administração Pública opta por instaurar um processo administrativo para apurar o débito, ela se vincula aos deveres e garantias constitucionais dele decorrentes, notadamente o contraditório e a ampla defesa, sendo irrelevante a discussão sobre a obrigatoriedade inicial de sua instauração.

4. O extravio do processo administrativo fiscal pelo Fisco impede o pleno exercício do direito de defesa do executado e o controle de legalidade pelo Poder Judiciário, equivalendo à sua inexistência e, por consequência, afastando a presunção de liquidez e certeza da Certidão de Dívida Ativa, nos termos do art. 2º, § 5º, VI, da Lei nº 6.830/80.

5. A fixação de honorários de sucumbência contra a Fazenda Pública deve observar os percentuais mínimos previstos no art. 85, § 3º, do CPC, sendo vedada a apreciação equitativa quando o valor da causa ou do proveito econômico for elevado, conforme tese vinculante firmada pelo STJ no Tema 1.076.

6. A pendência de julgamento do Tema 1.255 no STF, sobre a fixação de honorários contra a Fazenda Pública, não possui o condão de suspender ou afastar a aplicação imediata e obrigatória do precedente qualificado do STJ (Tema 1.076), que rege a matéria.

IV. DISPOSITIVO E TESE

4. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. O extravio do processo administrativo fiscal pela Fazenda Pública, uma vez instaurado, acarreta a nulidade da Certidão de Dívida Ativa por cerceamento de defesa e violação ao art. 2º, § 5º, VI, da Lei nº 6.830/80, independentemente da natureza do tributo executado. 2. É obrigatória a observância dos percentuais previstos no art. 85, § 3º, do CPC, para a fixação dos honorários advocatícios em desfavor da Fazenda Pública, não se admitindo o arbitramento por equidade fora das hipóteses legais, conforme o Tema 1.076/STJ.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; CPC, art. 85, §§ 3º, 8º e 11; Lei nº 6.830/80, art. 2º, § 5º, VI.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0013439-03.2006.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: DSF IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA e outros (3)

RELATOR(A):

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL EXTRAVIADO PELA FAZENDA PÚBLICA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA). HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA DOS PERCENTUAIS LEGAIS (ART. 85, § 3º, DO CPC). TEMA 1.076/STJ. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em execução fiscal, acolheu exceção de pré-executividade para extinguir o feito, em razão do extravio do processo administrativo fiscal que deu origem à Certidão de Dívida Ativa (CDA), com condenação do ente público em honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há 2 questões em discussão: (i) definir se o extravio do processo administrativo fiscal pela Fazenda Pública acarreta a nulidade da CDA, por cerceamento de defesa; (ii) estabelecer se a fixação de honorários contra a Fazenda Pública deve seguir os percentuais do art. 85, § 3º, do CPC (Tema 1.076/STJ) ou pode ser arbitrada por equidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Uma vez que a Administração Pública opta por instaurar um processo administrativo para apurar o débito, ela se vincula aos deveres e garantias constitucionais dele decorrentes, notadamente o contraditório e a ampla defesa, sendo irrelevante a discussão sobre a obrigatoriedade inicial de sua instauração.

4. O extravio do processo administrativo fiscal pelo Fisco impede o pleno exercício do direito de defesa do executado e o controle de legalidade pelo Poder Judiciário, equivalendo à sua inexistência e, por consequência, afastando a presunção de liquidez e certeza da Certidão de Dívida Ativa, nos termos do art. 2º, § 5º, VI, da Lei nº 6.830/80.

5. A fixação de honorários de sucumbência contra a Fazenda Pública deve observar os percentuais mínimos previstos no art. 85, § 3º, do CPC, sendo vedada a apreciação equitativa quando o valor da causa ou do proveito econômico for elevado, conforme tese vinculante firmada pelo STJ no Tema 1.076.

6. A pendência de julgamento do Tema 1.255 no STF, sobre a fixação de honorários contra a Fazenda Pública, não possui o condão de suspender ou afastar a aplicação imediata e obrigatória do precedente qualificado do STJ (Tema 1.076), que rege a matéria.

IV. DISPOSITIVO E TESE

4. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. O extravio do processo administrativo fiscal pela Fazenda Pública, uma vez instaurado, acarreta a nulidade da Certidão de Dívida Ativa por cerceamento de defesa e violação ao art. 2º, § 5º, VI, da Lei nº 6.830/80, independentemente da natureza do tributo executado. 2. É obrigatória a observância dos percentuais previstos no art. 85, § 3º, do CPC, para a fixação dos honorários advocatícios em desfavor da Fazenda Pública, não se admitindo o arbitramento por equidade fora das hipóteses legais, conforme o Tema 1.076/STJ.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; CPC, art. 85, §§ 3º, 8º e 11; Lei nº 6.830/80, art. 2º, § 5º, VI.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0013439-03.2006.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: DSF IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA, DANIEL GRINER, ALEXANDRE GRINER, ANTONIO BORBA DE MELLO
Advogado do(a) APELADO: RAFAEL AUGUSTO DE AZEVEDO SAMPAIO - ES18526-A

VOTO

Conforme consta do relatório, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
Estado do Espírito Santo
contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara de Execuções Fiscais da Comarca de Vitória/ES, que, nos autos da execução fiscal ajuizada em face de
DSF Importacao e Exportacao LTDA
, acolheu a exceção de pré-executividade para julgar extinta a execução, em razão do extravio do processo administrativo fiscal, e condenou o ente público ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Inconformado, o recorrente interpôs recurso alegando, em síntese:
i)
que o crédito tributário se refere a ICMS, tributo sujeito a lançamento por homologação, o que torna desnecessária a instauração de processo administrativo prévio para sua constituição, sendo irrelevante o seu extravio;
ii)
que a CDA goza de presunção de certeza e liquidez, a qual só pode ser afastada por prova inequívoca, e a declaração do contribuinte é suficiente para a constituição do débito, nos termos da Súmula 436 do STJ;
iii)
subsidiariamente, que o valor fixado a título de honorários advocatícios é exorbitante, devendo ser arbitrado por apreciação equitativa, com base no art. 85, § 8º, do CPC, em conformidade com o Tema 1.255 do STF e precedentes que mitigam a aplicação do Tema 1.076 do STJ em desfavor da Fazenda Pública.

Pois bem. Não obstante o esforço argumentativo do recorrente, a questão central não reside em determinar se a instauração do processo administrativo era, ou não, obrigatória para a constituição do crédito de ICMS, mas sim o fato de que houve instauração e o fisco não foi capaz de apresentar cópia do referido processo.

A partir do momento em que a Administração Pública, ainda que por sua própria liberalidade ou necessidade de apuração, opta por instaurar um procedimento administrativo – no caso, o cadastrado sob nº 29756766 - mencionado como origem do débito na CDA, ela se vincula aos deveres e garantias que dele decorrem, dentre eles, o principal é o de assegurar ao administrado o seu acesso considerando o exercício do contraditório e da ampla defesa, conforme preceitua o art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal.

Nos autos, o Estado apelante admitiu expressamente não ter localizado o referido processo administrativo. Tal extravio representa um prejuízo inconteste à defesa do executado, pois o impede de analisar documentos, notificações, critérios de cálculo e eventuais vícios que poderiam macular a constituição do crédito. Subtrai-se do devedor a plenitude de sua defesa e, do Judiciário, a capacidade de controlar a legalidade do ato administrativo em sua integralidade.

Conforme bem fundamentou o magistrado sentenciante, o extravio, nesse contexto, equivale à inexistência do processo, o que afasta a presunção de liquidez e certeza da CDA, por violação direta ao requisito do art. 2º, § 5º, VI, da Lei nº 6.830/80.

Neste sentido, já restou decidido no c. Superior Tribunal de Justiça e em diversos Tribunais:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - PROCESSO ADMINISTRATIVO-FISCAL EXTRAVIADO - PERDA DA EXIGIBILIDADE DO TÍTULO. [...] 2. O extravio do processo administrativo subtrai do Poder Judiciário a oportunidade de conferir a CDA, retirando do contribuinte a amplitude de defesa. 3 . Equivale o extravio à inexistência do processo, perdendo o título a exeqüibilidade (inteligência do art. 2º, § 5º, inciso VI, da LEF). 4. Recurso especial improvido (STJ - REsp: 274746 RJ 2000/0087119-2, Relator.: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 19/03/2002, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJ 13 .05.2002 p. 190)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – INEXIGIBILIDADE DE CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO – DEMONSTRAÇÃO – EXTRAVIO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO COMPROVADO – IMPOSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA NA ESFERA ADMINISTRATIVA – RECURSO PROVIDO. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “A CDA goza da presunção de certeza e liquidez, contudo, não se pode entender que permanece hígido o título executivo em face do extravio, pois tal fato prejudica o direito de defesa do devedor e impossibilita o Poder Judiciário de analisar a regularidade da constituição do débito cobrado” ( AgRg no AREsp 783.118/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/03/2016, DJe 10/03/2016). (TJ-MT 10207416620208110000 MT, Relator.: MARIA APARECIDA RIBEIRO, Data de Julgamento: 29/06/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 06/07/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EXTRAVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO. OFENSA AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA . NULIDADE DA CDA. INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL É MEDIDA QUE SE IMPÕE. RECURSO PROVIDO. (TJ-RJ - APL: 02590148820218190001 202200193801, Relator.: Des(a). VALÉRIA DACHEUX NASCIMENTO, Data de Julgamento: 08/03/2023, DÉCIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/03/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO . EXTRAVIO. EXIBILIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO. NULIDADE DA CDA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE PRESCRIÇÃO EM RAZÃO AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO QUE GEROU O DÉBITO TRIBUTÁRIO . NULIDADE MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-PA - APELAÇÃO CÍVEL: 0009192-09 .2013.8.14.0301, Relator.: MAIRTON MARQUES CARNEIRO, Data de Julgamento: 12/09/2022, 2ª Turma de Direito Público)

Portanto, a conduta do Estado de, primeiramente, instaurar o processo e, depois, alegar sua desnecessidade para justificar a própria falha na custódia, configura um comportamento contraditório que não pode receber guarida judicial.

Por fim, quanto aos honorários advocatícios sucumbenciais, não vislumbro possibilidade de reforma, eis que o juízo de primeiro grau fixou a verba honorária no percentual mínimo previsto em lei para as causas em que a Fazenda Pública é vencida, conforme o art. 85, § 3º, I, do Código de Processo Civil.

Restou assim observada a tese fixada no Tema 1.076 STJ, firmada no sentido de que
"a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC"
.

O mero reconhecimento de Repercussão Geral no Tema 1.255 no STF e o ajuizamento da ADC nº 71, ainda pendentes de julgamento, não seria suficiente para afastar a aplicação de um precedente obrigatório e específico firmado pelo STJ.

Ademais, o valor fixado remunera de forma justa o trabalho desempenhado pelo curador especial, que atua no feito desde 2016, apresentando diversas manifestações processuais que culminaram no êxito de sua tese e no expressivo proveito econômico obtido por seus representados.

Do exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Por fim, em atenção ao disposto no art. 85, § 11, do CPC, e considerando o desprovimento do recurso, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo apelante de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Desembargador Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 21.07.2025.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.