Tribunal: TJES
Processo: 5011104-61.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2025-06-24

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. LC Nº 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL E ANUAL. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por OLIST SERVIÇOS DIGITAIS LTDA. contra acórdão que negou provimento a recurso de apelação interposto em mandado de segurança impetrado contra atos do Subsecretário de Estado da Receita e do Gerente Fiscal do Estado do Espírito Santo. A sentença de origem denegou a segurança pleiteada para afastar exigência de ICMS devido por diferencial de alíquota (DIFAL) antes da vigência da LC nº 190/2022. A embargante alegou omissões e contradições no acórdão quanto à validade da legislação estadual anterior à LC nº 190/2022, à aplicação das anterioridades anual e nonagesimal, ao direito à repetição do indébito e ao prequestionamento de dispositivos legais e constitucionais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) definir se o acórdão incorreu em omissão ao não reconhecer a invalidade da legislação estadual anterior à LC nº 190/2022; (ii) estabelecer se houve contradição e omissão quanto à aplicação dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal; (iii) determinar se houve omissão quanto à possibilidade de repetição do indébito; e (iv) verificar a necessidade de prequestionamento dos dispositivos suscitados.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os embargos de declaração se inserem na categoria dos recursos com fundamentação vinculada, admitidos apenas nas hipóteses de obscuridade, contradição, omissão ou erro material, conforme art. 1.022 do CPC.

Não há omissão quanto à validade da legislação estadual anterior à LC nº 190/2022, pois o acórdão embargado analisou expressamente a matéria à luz do Tema 1093 do STF, assentando que a eficácia das normas estaduais ficou condicionada à edição da LC nº 190/2022.

Também não se verifica contradição ou omissão na aplicação dos princípios da anterioridade, uma vez que o acórdão reconheceu corretamente a aplicação apenas da anterioridade nonagesimal, por não se tratar de instituição ou majoração de tributo, conforme jurisprudência do STF.

Quanto à alegação de direito à repetição do indébito, o acórdão de fato se omitiu. Contudo, a jurisprudência pacífica do STF (Súmula 271) e do STJ estabelece que o mandado de segurança não é via adequada para pleitos de natureza patrimonial pretérita, como restituição ou compensação de tributos.

A matéria objeto dos embargos foi devidamente prequestionada, conforme consignado expressamente na decisão.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A eficácia da legislação estadual que institui o DIFAL antes da LC nº 190/2022 fica condicionada à entrada em vigor da referida lei complementar.

A LC nº 190/2022 não institui ou majora tributo, razão pela qual se aplica apenas a anterioridade nonagesimal.

A repetição do indébito tributário não pode ser deferida na via do mandado de segurança, conforme Súmula 271 do STF.

Considera-se prequestionada a matéria jurídica suscitada nos embargos de declaração.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, “b” e “c”; CPC, art. 1.022; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 1093; STF, Súmulas 271 e 269; STJ, REsp 1951855/SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 08.11.2022, DJe 24.11.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011104-61.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: OLIST SERVICOS DIGITAIS LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. LC Nº 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL E ANUAL. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por OLIST SERVIÇOS DIGITAIS LTDA. contra acórdão que negou provimento a recurso de apelação interposto em mandado de segurança impetrado contra atos do Subsecretário de Estado da Receita e do Gerente Fiscal do Estado do Espírito Santo. A sentença de origem denegou a segurança pleiteada para afastar exigência de ICMS devido por diferencial de alíquota (DIFAL) antes da vigência da LC nº 190/2022. A embargante alegou omissões e contradições no acórdão quanto à validade da legislação estadual anterior à LC nº 190/2022, à aplicação das anterioridades anual e nonagesimal, ao direito à repetição do indébito e ao prequestionamento de dispositivos legais e constitucionais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) definir se o acórdão incorreu em omissão ao não reconhecer a invalidade da legislação estadual anterior à LC nº 190/2022; (ii) estabelecer se houve contradição e omissão quanto à aplicação dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal; (iii) determinar se houve omissão quanto à possibilidade de repetição do indébito; e (iv) verificar a necessidade de prequestionamento dos dispositivos suscitados.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os embargos de declaração se inserem na categoria dos recursos com fundamentação vinculada, admitidos apenas nas hipóteses de obscuridade, contradição, omissão ou erro material, conforme art. 1.022 do CPC.

Não há omissão quanto à validade da legislação estadual anterior à LC nº 190/2022, pois o acórdão embargado analisou expressamente a matéria à luz do Tema 1093 do STF, assentando que a eficácia das normas estaduais ficou condicionada à edição da LC nº 190/2022.

Também não se verifica contradição ou omissão na aplicação dos princípios da anterioridade, uma vez que o acórdão reconheceu corretamente a aplicação apenas da anterioridade nonagesimal, por não se tratar de instituição ou majoração de tributo, conforme jurisprudência do STF.

Quanto à alegação de direito à repetição do indébito, o acórdão de fato se omitiu. Contudo, a jurisprudência pacífica do STF (Súmula 271) e do STJ estabelece que o mandado de segurança não é via adequada para pleitos de natureza patrimonial pretérita, como restituição ou compensação de tributos.

A matéria objeto dos embargos foi devidamente prequestionada, conforme consignado expressamente na decisão.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A eficácia da legislação estadual que institui o DIFAL antes da LC nº 190/2022 fica condicionada à entrada em vigor da referida lei complementar.

A LC nº 190/2022 não institui ou majora tributo, razão pela qual se aplica apenas a anterioridade nonagesimal.

A repetição do indébito tributário não pode ser deferida na via do mandado de segurança, conforme Súmula 271 do STF.

Considera-se prequestionada a matéria jurídica suscitada nos embargos de declaração.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, “b” e “c”; CPC, art. 1.022; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 1093; STF, Súmulas 271 e 269; STJ, REsp 1951855/SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 08.11.2022, DJe 24.11.2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se
de embargos de declaração opostos por
OLIST SERVIÇOS DIGITAIS LTDA.
, contra o acórdão de ID 8947351, que negou provimento ao recurso de apelação interposto em face de sentença que, nos autos do mandado de segurança impetrado em face do
SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA e do GERENTE FISCAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, denegou a segurança pleiteada.

Em suas razões recursais (ID
9137606
) a embargante aduz, em síntese: (a) existência de omissão e contradição no acórdão quanto à validade da legislação estadual editada antes da LC nº 190/2022, sustentando que tal norma não teria o condão de convalidar exigência anterior, em violação ao Tema 1093 do STF; (b) aplicação equivocada apenas da anterioridade nonagesimal, sendo obrigatória a observância conjunta com a anterioridade anual, conforme interpretação sistemática do art. 150, III, “b” e “c”, da CF/88 e art. 3º da LC nº 190/2022; (c) omissão sobre o direito à repetição do indébito tributário relativo ao período anterior à vigência da LC nº 190/2022, inclusive nos 90 dias subsequentes à sua publicação; (d) ausência de enfrentamento quanto ao prequestionamento de diversos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais.

Requer, ao final,
o acolhimento dos aclaratórios para integração do julgado e saneamento das omissões apontadas.

C
ontrarrazões
no ID 11357721 pelo desprovimento do recurso
.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do recurso de embargos de declaração interposto e passo a analisar as suas razões.

É cediço que os embargos de declaração se inserem na categoria dos recursos com fundamentação vinculada, ou seja, cujas hipóteses de cabimento são taxativamente estabelecidas pela lei processual civil, quais sejam: obscuridade, contradição, omissão ou erro material (artigo 1.022 do CPC).

Embora apontada a existência de vícios de
om
issão
e contradição

no
v. Acórdão embargado, o que leva à admissão do recurso interposto, ao examinar o aresto recorrido observa-se que a pretensão do embargante é, em verdade, a reapreciação da matéria que foi devidamente analisada e deliberada por este Órgão fracionário
.

No que tange à primeira alegação,
relacionada à
omissão quanto à validade da Lei Estadual nº 10.446/2015, não assiste razão à embargante
.

O acórdão embargado analisou detidamente a questão da validade da legislação estadual à luz da LC nº 190/2022 e do Tema 1093 do STF,
confira-se
trecho elucidativo:

[...] a eficácia dos referidos atos normativos estaduais restou condicionada à edição de Lei Complementar de caráter nacional, o que foi concretizado com a entrada em vigor da LC n.º 190/2022, conferindo eficácia às normas já editadas pelos entes federados
.

Portanto, ainda que a Lei Estadual tenha sido editada anteriormente, sua eficácia ficou suspensa até a edição da LC, conforme reconhecido e explicado no voto, inexistindo omissão.

Quanto ao apontamento de omissão e contradição entre o reconhecimento da anterioridade nonagesimal e o afastamento da anual, o acórdão, de forma fundamentada, assentou que a LC 190/2022 não instituiu nem majorou tributo, razão pela qual se aplica apenas a anterioridade nonagesimal, conforme entendimento pacificado do STF:

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte [...] como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022.

Trata-se, portanto, de critério jurídico adotado de forma coerente, sem contradição interna.

N
o tocante à alegação de aplicação equivocada apenas da anterioridade nonagesimal, sendo obrigatória a observância conjunta com a anterioridade anual,
igualmente não lhe assiste razão.

O
princípio da anterioridade nonagesimal tem por objeto a publicação da lei do ente político titular do imposto, a saber, a lei ordinária que efetivamente institui ou aumenta o tributo. Sendo certo que não houve instituição ou majoração do tributo, consoante disposto no acórdão recorrido, não há que se falar em observância dos princípios da anterioridade nonagesimal e anual.

Nesse contexto, observa-se que o interregno temporal de 90 (noventa) dias previsto na LC 190/2022 para sua produção de efeitos constitui mera dilação prevista na própria legislação, que, a despeito de conceder o mesmo efeito prático do princípio da anterioridade nonagesimal (e por esta razão restou consignado que “
a mesma já foi expressamente prevista no art. 3º da LC 190/2022
”), não se relaciona com o referido princípio.
Assim, é certo que a embargante, inconformada com o resultado do julgamento do apelo interposto, pretende tão somente a rediscussão da matéria.

Por fim, quanto à omissão acerca do direito à repetição de indébito,
de fato, o acórdão embargado não se pronunciou expressamente sobre a possibilidade de repetição do indébito. No entanto, nos termos da Súmula 271 do STF e da reiterada jurisprudência do STJ, é pacífico que o mandado de segurança não é via adequada para pleitos com efeitos patrimoniais pretéritos, como a restituição ou compensação de tributo. Confira-se:

Súmula 271-STF: Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

[...] 8. Logo, incabível a restituição dos valores indevidamente recolhidos pela via do precatório, sob pena de conferir efeitos retroativos ao mandamus e de admitir o uso da via do mandado de segurança como ação de cobrança, o que é vedado, respectivamente, pela Súmula 271 /STF ("Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria") e pela Súmula 269 /STF ("O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança"). (STJ - REsp: 1951855 SC 2021/0239369-3, Data de Julgamento: 08/11/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/11/2022).

Assim, deve ser acolhido parcialmente os embargos para sanar a omissão, pois a
repetição do indébito não pode ser deferida na via mandamental, por encontrar óbice na Súmula 271 do STF, sendo necessária ação própria para tanto.

Dou por prequestionadas as matérias apontadas pelo embargante nos presentes embargos de declaração.

Firme nas razões expostas,
CONHEÇO
do recurso de embargos de declaração interposto e
D
OU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, apenas para sanar a omissão quanto à impossibilidade de restituição do indébito via mandado de segurança, com fundamento na Súmula 271 do STF, passando a consignar expressamente que: "
A repetição do indébito não pode ser deferida na via mandamental, por encontrar óbice na Súmula 271 do STF, sendo necessária ação própria para tanto".

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER dos aclaratórios e
DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO

apenas para sanar a omissão quanto à impossibilidade de restituição do indébito via mandado de segurança, com fundamento na Súmula 271 do STF, passando a consignar expressamente que: "
A repetição do indébito não pode ser deferida na via mandamental, por encontrar óbice na Súmula 271 do STF, sendo necessária ação própria para tanto".

Acompanho a relatoria.