Tribunal: TJES
Processo: 0000397-18.2024.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Colaboração com Grupo, Organização ou Associação Destinados à Produção ou Tráfico de Drogas
Data de julgamento: 2025-08-04

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRIMARIEDADE E BOA CONDUTA SOCIAL. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AFASTAMENTO DA MINORANTE. POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Vila Velha, que, nos autos de Ação Penal Pública, condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 8 anos e 9 meses de reclusão e 875 dias-multa, em regime fechado. O recurso postula: (i) absolvição por ausência de provas; (ii) desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas; (iii) aplicação da pena-base no mínimo legal; (iv) reconhecimento da confissão espontânea e da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006; (v) fixação de regime mais brando e (vi) direito de recorrer em liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se as provas constantes dos autos autorizam a condenação por tráfico de drogas; (ii) verificar se é possível a desclassificação para o crime de posse para consumo pessoal; (iii) analisar a regularidade da dosimetria da pena; e (iv) examinar a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado e, em decorrência, o cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade e a autoria do crime estão suficientemente demonstradas por auto de apreensão, laudo de constatação e depoimentos harmônicos e consistentes dos policiais que efetuaram o flagrante, colhidos sob o crivo do contraditório.

4. O crime de tráfico se consuma com a posse de droga para fins de comercialização, sendo irrelevante a ausência de ato de venda. As circunstâncias da apreensão (quantidade, variedade, local e acondicionamento) evidenciam a finalidade mercantil.

5. A desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas é incabível, dada a expressiva quantidade de drogas (61 pinos de cocaína, 20 pedras de crack e 3 buchas de maconha), o local dos fatos e a forma de acondicionamento, incompatíveis com o uso pessoal.

6. A pena-base foi majorada com base na natureza e quantidade da droga apreendida, conforme art. 42 da Lei nº 11.343/2006. A valoração negativa dos motivos do crime, fundada na negativa de autoria, é indevida e deve ser afastada.
7. A confissão do réu, limitada à posse para uso próprio, não atrai a atenuante do art. 65, III, “d”, do CP, conforme entendimento da Súmula 630 do STJ.

8. O afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com base em local de tráfico e variedade da substância, é indevido por não evidenciar concretamente a dedicação a atividades criminosas. Ausente prova robusta de integração em organização criminosa ou habitualidade delitiva.

9. Reconhecida a causa de diminuição do tráfico privilegiado, torna-se possível o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP, conforme fixado no julgamento do HC nº 185.913/DF pelo STF.

10. O réu respondeu ao processo preso e não há fato novo a justificar sua liberdade provisória. A manutenção da prisão encontra respaldo na jurisprudência do STJ e TJES.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso parcialmente provido para reconhecer a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 e determinar o retorno dos autos à instância de origem para manifestação do Ministério Público acerca do oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do CPP.

Tese
s
de julgamento
:

1. A condenação por tráfico de drogas dispensa a efetiva venda da substância, bastando a posse com finalidade mercantil, evidenciada por elementos objetivos.

2. A negativa de autoria não pode ser utilizada como fundamento para majoração da pena-base.

3. A aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas exige a comprovação concreta da ausência de dedicação a atividades criminosas, não bastando presunções com base em local do crime ou diversidade de substâncias.

4. Reconhecida a figura do tráfico privilegiado, é possível o oferecimento do ANPP, conforme art. 28-A do CPP, ainda que o fato seja anterior à sua vigência, desde que o processo esteja em curso e não tenha havido trânsito em julgado.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV e LVII; CP, arts. 33, § 2º, “b”, e 59; CPP, arts. 312 e 28-A; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput, § 4º, 40, III, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 18.09.2024; STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 08.06.2021; STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. 21.09.2021; STJ, HC nº 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 27.06.2023; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Éder Pontes da Silva, j. 01.02.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000397-18.2024.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MATHEUS JEFERSON SOUZA DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRIMARIEDADE E BOA CONDUTA SOCIAL. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AFASTAMENTO DA MINORANTE. POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Vila Velha, que, nos autos de Ação Penal Pública, condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 8 anos e 9 meses de reclusão e 875 dias-multa, em regime fechado. O recurso postula: (i) absolvição por ausência de provas; (ii) desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas; (iii) aplicação da pena-base no mínimo legal; (iv) reconhecimento da confissão espontânea e da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006; (v) fixação de regime mais brando e (vi) direito de recorrer em liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se as provas constantes dos autos autorizam a condenação por tráfico de drogas; (ii) verificar se é possível a desclassificação para o crime de posse para consumo pessoal; (iii) analisar a regularidade da dosimetria da pena; e (iv) examinar a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado e, em decorrência, o cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade e a autoria do crime estão suficientemente demonstradas por auto de apreensão, laudo de constatação e depoimentos harmônicos e consistentes dos policiais que efetuaram o flagrante, colhidos sob o crivo do contraditório.

4. O crime de tráfico se consuma com a posse de droga para fins de comercialização, sendo irrelevante a ausência de ato de venda. As circunstâncias da apreensão (quantidade, variedade, local e acondicionamento) evidenciam a finalidade mercantil.

5. A desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas é incabível, dada a expressiva quantidade de drogas (61 pinos de cocaína, 20 pedras de crack e 3 buchas de maconha), o local dos fatos e a forma de acondicionamento, incompatíveis com o uso pessoal.

6. A pena-base foi majorada com base na natureza e quantidade da droga apreendida, conforme art. 42 da Lei nº 11.343/2006. A valoração negativa dos motivos do crime, fundada na negativa de autoria, é indevida e deve ser afastada.
7. A confissão do réu, limitada à posse para uso próprio, não atrai a atenuante do art. 65, III, “d”, do CP, conforme entendimento da Súmula 630 do STJ.

8. O afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com base em local de tráfico e variedade da substância, é indevido por não evidenciar concretamente a dedicação a atividades criminosas. Ausente prova robusta de integração em organização criminosa ou habitualidade delitiva.

9. Reconhecida a causa de diminuição do tráfico privilegiado, torna-se possível o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP, conforme fixado no julgamento do HC nº 185.913/DF pelo STF.

10. O réu respondeu ao processo preso e não há fato novo a justificar sua liberdade provisória. A manutenção da prisão encontra respaldo na jurisprudência do STJ e TJES.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso parcialmente provido para reconhecer a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 e determinar o retorno dos autos à instância de origem para manifestação do Ministério Público acerca do oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do CPP.

Tese
s
de julgamento
:

1. A condenação por tráfico de drogas dispensa a efetiva venda da substância, bastando a posse com finalidade mercantil, evidenciada por elementos objetivos.

2. A negativa de autoria não pode ser utilizada como fundamento para majoração da pena-base.

3. A aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas exige a comprovação concreta da ausência de dedicação a atividades criminosas, não bastando presunções com base em local do crime ou diversidade de substâncias.

4. Reconhecida a figura do tráfico privilegiado, é possível o oferecimento do ANPP, conforme art. 28-A do CPP, ainda que o fato seja anterior à sua vigência, desde que o processo esteja em curso e não tenha havido trânsito em julgado.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV e LVII; CP, arts. 33, § 2º, “b”, e 59; CPP, arts. 312 e 28-A; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput, § 4º, 40, III, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 18.09.2024; STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 08.06.2021; STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. 21.09.2021; STJ, HC nº 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 27.06.2023; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Éder Pontes da Silva, j. 01.02.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0008129-84.2023.8.08.0035

APELANTE: ROBSON ANDRADE TEIXEIRA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: DES
E
MBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por

MATHEUS JEFERSON SOUZA DE JESUS
em face da r. sentença de ID 13920875 proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Vila Velha, que, nos autos da Ação Penal Pública, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o apelante pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inc. III, da Lei nº 11.343/2006, tendo sido fixada a pena definitiva em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, sob o regime inicial fechado de cumprimento de pena.

Em suas razões, ao ID 13920878, o apelante sustenta que
(i)
deve ser absolvido, ante a inexistência de provas acerca dos fatos;
(ii)
subsidiariamente, é necessária a desclassificação do crime imputado para o previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006;
(iii)
a pena-base deve ser aplicada em seu mínimo legal;
(iv)
devem ser reconhecidas a atenuante da confissão e a redutora do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, com a fixação do regime inicial diverso do fechado; e
(v)
faz jus ao direito de recorrer em liberdade.

Contrarrazões, ao ID 13921094, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 14033276, pelo
des
provimento
do recurso.

Pois bem.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontra preso –, passo à análise do mérito recursal.

Narra a denúncia (ID 13920849) que:

[...] Narram as peças informativas anexas que, no dia 21 de fevereiro de 2024, por volta das 08h:oomin, na Avenida Boa Vista, no bairro Barramares, neste município, o denunciado Matheus Jeferson Souza De Jesus, trazia consigo 03 (três) “buchas de maconha”, 61 (sessenta e um) “pinos de cocaína”, 20 (vinte) “pedras de crack” e R$ 183,00 (cento e oitenta e três reais) em espécie, substâncias as quais, pelas circunstâncias da apreensão, denotavam serem destinadas à comercialização e o dinheiro fruto desta venda.

Revelam os autos que Policiais Militares, se deslocavam pelo aludido local para cumprimento de missão de Ponto Base, em frente a creche “Umei Sarah Vitalin Gueiro”, quando visualizaram o denunciado entregando um objeto para um motociclista, no cruzamento da Avenida Boa Vista com a Avenida Presidente Kennedy, local já conhecido como sendo de intenso tráfico de drogas e faccionado pela organização criminosa PCV, tendo Matheus, ao perceber a aproximação dos PMs, dispensado a garrafa que segurava no quintal de uma residência, enquanto o motociclista empreendeu fuga, sendo apenas o denunciado abordado.

Durante a abordagem foi realizada revista pessoal no denunciado Matheus, sendo apreendidos em seu poder, 02 (duas) pedras de crack e R$ 183,00 (cento e oitenta e três reais) em espécie e notas fracionadas. Retira-se, ainda, que recuperada a garrafa dispensada por Matheus, foram localizadas e apreendidas em seu interior 18 (dezoito) “pedras de crack”, bem como, realizada vistoria pelo local onde o denunciado havia sido inicialmente visto, foi encontrada escondida atrás de um poste uma sacola contendo consigo 61 (sessenta e um) “pinos de cocaína” e 03 (três) “buchas de maconha”.

Autoria, materialidade e dolo incontestes, diante da análise conjunta de todos os elementos de convicção carreados aos autos, conforme auto de apreensão de fls. 17/18 e auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas de fls. 22/23, ambos juntados ao ID nº 38518646 [...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e, após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o magistrado julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente na forma acima descrita.

Ao contrário do que alegado pela defesa, não há que se falar em absolvição do crime de tráfico de drogas por ausência de provas, pois a
materialidade
restou demonstrada através do

(i)
Boletim Unificado (p. 06/10 de ID 13920848);
(ii)
do Auto de Apreensão (p. 17/18 de ID 38518646) e do
(i
i
i)

Laudo de Exame Químico ao ID 13920874.

Da mesma forma, quanto à
autoria
do tráfico de drogas, as provas carreadas são mais do que suficientes para garantir a certeza do crime atribuído ao recorrente, em especial o depoimento dos policiais que efetuaram a apreensão das drogas ilícitas.

O Policial Militar Jeferson Rangel Loyola, prestado sob o crivo do contraditório (ID 45316637) foi firme, coerente e rico em detalhes, confirmando integralmente a narrativa apresentada na fase inquisitorial.

A referida testemunha narrou em juízo que, durante patrulhamento de rotina, ao adentrar a rua conhecida como ponto de tráfico, percebeu um alvoroço entre os indivíduos ali presentes, que empreenderam fuga. Crucialmente, o policial presenciou e reconheceu, sem qualquer hesitação, o Apelante como sendo o indivíduo que arremessou uma garrafa plástica por cima do muro de uma residência. Posteriormente, ao recuperarem o objeto, constataram que em seu interior havia substâncias entorpecentes.

O tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é de ação múltipla e conteúdo variado, consumando-se com a prática de qualquer um dos verbos nucleares ali descritos, como
"ter em depósito"
,
"transportar"
, "
trazer consigo"
ou
"guardar"
, ainda que não haja a efetiva comercialização. No caso, o Apelante foi flagrado trazendo consigo a substância entorpecente.

Pleiteia o apelante a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o disposto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), afirmando que a droga apreendida era para consumo próprio e de amigos.

Com efeito, para aplicar referida desclassificação é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo parágrafo segundo art. 28, isto é, quanto à
“natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

No caso em comento, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas (03 “buchas de maconha”, 61 “pinos de cocaína” e 20 “pedras de crack”), a quantia de e R$ 183,00 em espécie encontrada em posse do réu, o local em que se desenvolveu a ação conhecido como "boca da crechinha", ponto estratégico da facção criminosa PCV e as condições do flagrante demonstram que o fim era de comércio.

Insta registrar que, em análise do depoimento policial acima colacionado e das circunstâncias fáticas dispostas, não restam dúvidas de que os entorpecentes apreendidos na residência eram destinados ao comércio.

Ressalte-se, neste ponto, que o depoimento dos policiais militares, especialmente no crime de tráfico de drogas, quando corroborados com os demais elementos probatórios, possuem elevada relevância, tendo em vista que muitas vezes são os únicos presentes na cena do crime.

Nesse sentido, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. (...). Não fosse o bastante, no presente caso, o apelante foi efetivamente advertido durante a abordagem policial quanto a seu direito constitucional de permanecer em silêncio, mas optou por confessar informalmente a prática do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar, portanto, em interrogatório sub-reptício. Preliminar rejeitada. 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes Da Silva, Primeira Câmara Criminal, Data: 01.02.2024) –
destaquei

Nada obstante, é de entendimento do STJ que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

Para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos destes agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

No caso, as drogas apreendidas, condicionadas, embaladas individualmente, prontas para a venda no varejo, evidenciam a prática do delito imputado.

Por outro lado, a versão do apelante, de que adquiriu a droga (uma quantidade considerável, segundo ele, para 20 dias) para consumo próprio, mas foi abordado antes mesmo de pagar, e que havia um terceiro vendedor no local, mostra-se frágil, isolada nos autos e dissonante do conjunto probatório.

É uma narrativa que não encontra amparo em qualquer outro elemento de prova e parece ser uma tentativa natural de se eximir da responsabilidade penal mais gravosa.

Importante asseverar que
“conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006”
(TJES; ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048; Rel. Des. Eder Pontes Da Silva; Primeira Câmara Criminal; Data: 09.03.2023).

Por esses motivos, não há dúvida quanto à destinação ilícita dos entorpecentes, razão pela qual não merece provimento o pedido de absolvição do crime de tráfico de drogas e de desclassificação para o delito de posse para consumo pessoal.

Nesse sentido, veja-se julgado deste Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS NULIDADE DA PROVA NÃO VERIFICADA - DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA NÃO CABIMENTO MULTA PROCESSUAL ISENÇÃO JUIZ DA EXECUÇÃO PENAL RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Presentes a materialidade e a autoria delitiva, impõe-se a condenação do acusado pela prática do crime de tráfico de drogas, especialmente diante da prova oral colhida em juízo, a qual se encontra corroborada pelos demais elementos constante do acervo probatório. A droga recolhida com o réu, por si só, é suficiente para caracterizar a ocorrência da traficância. Nulidade afastada.
À luz do disposto no § 2º, do art. 28 da Lei nº 11.343/06, não se afigura viável a desclassificação do delito imputado ao apelante para o de porte de entorpecente para uso próprio, eis que evidenciado que ele possui dedicação à atividade criminosa.
A alegada hipossuficiência do réu não o exime da condenação pelo pagamento da multa cominatória. Assim, caso comprove a impossibilidade de quitá-las, poderá pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento. Precedente do TJES. Recurso conhecido e não provido.

(TJES, A
p
Cr
im nº
0000818-18.2021.8.08.0001, Rel. Des. M
arianne Júdice de Mattos,
Primeira Câmara Criminal, J. 30.11.2022) –
destaquei

Noutra parte, embora a Defesa tenha pleiteado, genericamente, a aplicação da pena mínima, cumpre tecer breves considerações sobre a dosimetria, inclusive para confirmar a correção da não aplicação de atenuantes e da causa de diminuição do § 4º.

Na primeira fase, o Juízo de 1º Grau, analisando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, fixou a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa:

[...] A
culpabilidade
diz respeito à maior ou menor censurabilidade da conduta do agente. Assim, “quanto mais reprovável a conduta, maior será a exasperação da pena na primeira etapa do processo de dosimetria” (SCHMITT, 2014, p. 114).
No caso dos autos, observo que o grau de culpabilidade é moderado, inerente ao tipo penal, visto que fora encontrado com o réu droga e quantia em dinheiro
.

Sobre os
antecedentes
, deve-se registrar que a Súmula 444, do STJ, suprimiu o debate a respeito da possibilidade de inquéritos policiais e ações penais em curso serem considerados como maus antecedentes. De outro lado, “a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial” (Súmula 241, do STJ).
No caso dos autos, vê-se que o réu é tecnicamente primário
.

A
conduta social
refere-se ao comportamento do agente no seio da sociedade, seja no âmbito profissional, familiar ou na comunidade onde reside.
Todavia, neste caso, não há o que se falar, diante da ausência de depoimentos de testemunhas de defesa
.

A
respeito da personalidade
, esta deve ser verificada conforme a índole e o perfil psicológico/moral do agente. Contudo, há quem sustente que a consideração da personalidade do agente, como circunstância judicial, deveria demandar, como regra, a elaboração de laudo criminológico, firmado por profissional com habilitação suficiente para diagnosticar a efetiva tendência do autor do fato à prática de crimes. A bem da verdade, trata-se de circunstância afeta muito mais aos ramos da psicologia e da psiquiatria, do que à ciência do direito.
De qualquer forma, in casu, não existem elementos para a valoração da personalidade do réu
.

Os motivos do crime
são os precedentes que constituíram a origem propulsora da vontade criminosa. No caso em questão, os motivos são injustificáveis, visto que o réu nega a prática do delito.

As circunstâncias
referem-se ao
modus operandi
, ou seja, aos instrumentos utilizados para a prática do crime, tempo de sua duração, forma de abordagem, comportamento do acusado em relação à vítima, local da infração, etc.
Na hipótese, não há o que se falar
.

Consequências
são os resultados da ação criminosa. Quanto maior for o dano causado à vítima, a terceiros ou à sociedade, maior deve ser a pena. Nas palavras de Nucci (2014, p. 190), “o mal causado pelo crime, que transcende o resultado típico, é a consequência a ser considerada para a fixação da pena”.
In casu, penso que as consequências não são graves, uma vez que todo o material foi apreendido
.

Em relação
ao comportamento da vítima
, nas palavras de Capez (2011, p. 483), “há estudos de vitimologia a demonstrar que as vítimas muitas vezes contribuem para a eclosão do ato criminoso”. Nestes casos, “se o juiz verificar que o comportamento da vítima de alguma maneira estimulou a prática do crime ou influenciou negativamente o agente, deve levar em conta tal circunstância para que a pena seja reduzida”.
Contudo, no caso em discussão, a vítima em nada contribuiu para a ação do agente
.

Por fim,
a situação econômica
do réu é boa.

Diante deste cenário, após apreciadas as oito circunstâncias judiciais, e atento aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como levando em consideração a necessidade de reprovação e prevenção do crime,
quanto ao crime disposto no art. 33, Caput, da Lei 11.343/06
, considerando que 02 (três) (sic) são os vetores negativos, utilizo de 1/8, por circunstância judicial, para majorar a pena base, partindo do mínimo, eis que fixo a pena-base, em relação ao delito em
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa
. [...] - destaques no original

O magistrado sentenciante, ao analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, valorou negativamente os motivos do crime sob o seguinte argumento:
"No caso em questão, os motivos são injustificáveis, visto que o réu nega a prática do delito".

Tal fundamentação é manifestamente inidônea. O direito ao silêncio e à não autoincriminação, corolário da ampla defesa, assegura ao acusado a faculdade de negar a imputação que lhe é feita, sem que o exercício desse direito constitucional possa acarretar qualquer prejuízo em sua esfera jurídica, notadamente a exasperação de sua pena.

Utilizar a negativa de autoria como fundamento para majorar a pena-base constitui constrangimento ilegal e penalização indevida do réu por exercer um direito que lhe é garantido. Assim, afasto a valoração negativa dos motivos do crime.

Nada obstante, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006,
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”

A natureza das drogas apreendidas é, de fato, de elevada nocividade e possui alto poder de causar dependência, justificando uma maior reprovabilidade da conduta. A quantidade também não pode ser considerada ínfima, indicando um grau de envolvimento que transcende o pequeno traficante eventual em início de carreira.

Aliás, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
“na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a nocividade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base”
(STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, J. 21.09.2021).

Portanto, malgrado o argumento trazido pela defesa, é razoável e legal a fundamentação do Magistrado no sentido de exacerbar a pena-base com fundamento na diversidade das drogas e no grau lesivo à saúde humana em relação aos entorpecentes apreendidos, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

Nesse mesmo sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE A PRETENSÃO PUNITIVA PARA CONDENAR O RÉU. 1. Recurso defensivo pleiteando: A ¿ Redução da pena-base, aduzindo, em síntese, ser inidônea a fundamentação para exasperar a pena-base fundada na natureza nociva de uma das drogas apreendidas (Crack); B - Prequestionamento. 2. O magistrado sentenciante exacerbou a pena-base com fundamento na potencialidade nociva do Crack à saúde humana e à sociedade, vejamos: ¿A pena deverá posicionar-se acima do mínimo abstratamente cominado à norma penal em exame, pois entendo que como foram apreendidas pedras de crack as consequências são mais graves. O crack é droga extremamente nociva, provavelmente a mais perigosa, pois causa a dependência imediatamente, muitas vezes; logo no primeiro contato. Seu uso, na sua grande maioria, leva ao óbito em poucos meses, seja por overdose, seja em decorrência de outras doenças por força do sistema imunológico afetado. Desse modo entendo que é muito mais gravoso para a sociedade o crime de tráfico de substância como o crack se comparado a qualquer outra droga. Com fulcro em tais razões, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa. 3.
Em que pese o argumento trazido pela defesa, entendo ser razoável e legal a fundamentação do magistrado no sentido de exacerbar a pena-base com fundamento no grau lesivo à saúde humana em relação a um dos entorpecentes apreendidos (Crack). Isso porque, nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06, a natureza da droga é fundamento idôneo a justificar o aumento da pena-base na primeira fase da dosimetria.
4. Não há alteração a ser feita em relação ao quantum aplicado para exacerbar a pena-base. 5. Mantidos o regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. 6. Inexiste qualquer violação às normas constitucionais e infraconstitucionais suscitadas. Desprovimento ao recurso.

(TJ-RJ - APL: 01071766920198190001 202205013724, Relator: Des(a). PAULO CESAR VIEIRA C. FILHO, Data de Julgamento: 31/01/2023, QUARTA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 08/02/2023)
- destaquei

Quanto ao critério estabelecido pelo art. 42 da Lei de Drogas, cumpre salientar que a natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível desmembrar a sua análise. Acerca da temática, inclusive, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VETOR ÚNICO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E DA NATUREZA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. (...)
2. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006.

3. Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto – natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador.
4. Detectada a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a quantidade da droga na primeira fase e a sua natureza na terceira fase da dosimetria. 5. A jurisprudência dominante desta Suprema Corte é no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.

(STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, J. 08.06.2021)
- destaquei

Isto é, “
somente quando examinadas em conjunto será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06
” (STJ, REsp nº 1.976.266/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, J. 25.10.2022).

Com efeito, consoante bem pontuado pelo Min. Rogério Schietti Cruz no voto condutor do HC nº 864.670/AM, cuida, apenas, de considerar que a natureza e a quantidade de drogas são características indissociáveis do mesmo objeto e, por isso, devem ser avaliadas sempre de maneira conjugada, como forma de mensurar o grau de lesividade potencial à saúde pública que a apreensão do caso concreto representa, o que melhor se coaduna, em uma interpretação sistemática, com as finalidades da Lei nº 11.343/2006.

Outro não é o entendimento dos Tribunais:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DUAS RÉS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FILMAGENS DO FLAGRANTE. DEPOIMENTO DO USUÁRIO. PALAVRA DOS POLICIAIS. PROVA JUDICIALIZADA. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO ART. 42 DA LAD. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ANÁLISE CONJUNTA. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). SEGUNDA FASE. PERÍODO DEPURADOR. CINCO ANOS. TERCEIRA ETAPA. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, INCISO III, LEI N. 11.343/06. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ATOS INFRACIONAIS. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA EVIDENCIAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. (...)
4. De acordo com a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, os critérios especiais previstos no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006. Qualidade e quantidade da droga. Devem ser apreciados conjuntamente, de modo que, ainda que extremamente nociva a natureza da droga (crack/cocaína), a pequena quantidade comercializada (3,72g) e a quantidade apreendida (4,20g) não extrapolam o normal do tipo.
5. O egrégio Superior Tribunal de Justiça, em recentes julgados, passou a considerar proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento sobre a pena mínima cominada em abstrato para cada circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria, salvo fundamentação idônea específica para adoção de fração diversa. (...) 9. Diante do quantum de pena corporal fixado, da primariedade de uma das acusadas e das circunstâncias judiciais favoráveis, impõe-se o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas medidas restritivas de direitos. 10. Recursos parcialmente providos.

(TJDF; APR 00047.85-35.2020.8.07.0001; Ac. 143.6694; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos; Julg. 07/07/2022; Publ. PJe 20/07/2022)
– destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DOS ART. 28 DA LAD, INVIÁVEL. DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES COESOS E HARMÔNICOS COM AS DEMAIS PROVAS COLACIONADAS. QUALIDADE E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ILÍCITA. ANÁLISE CONJUNTA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO POR TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO RECONHECIMENTO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 3
. De acordo com entendimento majoritário deste TJDFT, salvo em casos excepcionalíssimos, a qualidade e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente para fins de valoração negativa das circunstâncias judiciais específicas do art. 42 da Lei n. 11.343/2021. 3.1. Assim, em que pesem os efeitos devastadores e o alto poder viciante de uma das substâncias apreendidas (crack), a desconsideração da quantidade do composto pela sentença obsta a exasperação da pena-base com esteio unicamente na natureza da droga.
4. Inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para demonstração de habitualidade delitiva com vistas a afastar a causa de diminuição da pena referente ao tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da LAD, sobretudo se a acusada responde pela prática de crime de mesma natureza, com condenação em duas instâncias e aplicação da aludida minorante. 5. Considerando a quantidade de pena e as condições pessoais da acusada, adequado o regime inicial de cumprimento semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, b e § 3º, do CP. 6. Inaplicáveis os benefícios de substituição ou suspensão da pena, por ter sido condenada à reprimenda superior ao máximo exigido pelos arts. 44 e 77 do CP. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJDF; APR 07120.24-15.2021.8.07.0001; Ac. 144.0349; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Josaphá Francisco dos Santos; Julg. 21/07/2022; Publ. PJe 08/08/2022)
– destaquei

Ora, a fixação da pena-base em patamar mínimo só é cabível quando todas as circunstâncias judiciais forem consideradas favoráveis, como já pacificado pela jurisprudência, o que não ocorreu no caso em análise.

Feitos esses apontamentos, considerando a fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo de pena legalmente prevista e o vetor valorado negativamente (natureza e quantidade da droga), redimensiono a pena-base em
0
6
(
seis
) anos e
03
(
três
) meses de reclusão e
600
(
seiscentos
) dias-multa
.

Noutra parte, a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio (Súmula 630 do STJ).

Na terceira fase, mantém-se a aplicação da causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas, pois o crime foi praticado nas imediações de uma creche. Elevo a pena na fração mínima de 1/6, totalizando 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Por fim, o Magistrado afastou a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado), sob os seguintes fundamentos:

[...] Registro que, não aplico o benefício do privilégio ao caso em tela, pois o local que o réu foi apreendido é conhecido por ser área de intenso tráfico de drogas dominada por facção criminosa, considerando ainda a variedade de entorpecentes (maconha, crack, cocaína), é evidente que ele se dedica à atividades criminosas. [...]

Todavia, tal fundamentação se revela inidônea para afastar a incidência do benefício legal.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica no sentido de que a dedicação a atividades criminosas, como requisito negativo para a concessão do privilégio, deve ser comprovada por elementos concretos que demonstrem a habitualidade delitiva do agente, não podendo ser presumida.

O fato de o crime ter sido praticado em local conhecido pela traficância, ainda que dominado por uma facção, é uma circunstância objetiva do local do crime e não prova, por si só, que o Apelante se dedique a atividades ilícitas ou integre tal organização.

Da mesma forma, a quantidade e a variedade de drogas, embora expressivas, não são elementos suficientes, isoladamente, para demonstrar a habitualidade criminosa, servindo, isto sim, como critério para a modulação da fração de redução.

No que tange à integração em organização criminosa, a prova se resume à informação trazida pelo policial militar em seu depoimento. Tal dado, embora relevante para o contexto investigativo, não foi corroborado por outras provas robustas que demonstrassem um vínculo estável e estruturado do Apelante com a facção "PCV". Para afastar um direito subjetivo do réu, exige-se mais do que uma informação genérica, sendo necessária prova contundente da efetiva integração.

Ademais, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e em respeito à Súmula 444/STJ, ações penais em curso, por si sós, não podem ser utilizadas para presumir a habitualidade delitiva e afastar o redutor. Nessa linha de intelecção, a ação penal nº 0005211-44.2022.8.08.0035 instaurada em desfavor do Recorrente não autoriza o afastamento do tráfico privilegiado.

Sendo o réu primário, de bons antecedentes, e ausentes provas robustas em contrário, a aplicação da minorante é medida que se impõe.

Diante deste novo contexto, em se tratando de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata – considerando a fração máxima de redução pela causa de diminuição – inferior a 04 anos, e tratando-se de agente primário ao tempo dos fatos, deve ser aberta vista ao Ministério Público para possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP.

O tema, até pouco tempo controverso, foi pacificado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 185.913/DF em 18/09/2024, em que se discutia a possibilidade de aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pela Lei nº 13.964/2019, aos casos em andamento por fatos cometidos antes da sua vigência e para aqueles em que há modificação da tipificação do crime no curso do processo – desde que antes do trânsito em julgado. Assim, restou estabelecida a retroatividade da norma, em razão de sua natureza processual penal de conteúdo material benéfico.

O Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual, ainda que ausente a confissão do réu, nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado do julgamento, nos quais, em tese, é cabível a negociação de Acordo de Não Persecução Penal, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, deve o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou provocado pelo Magistrado da causa, se manifestar motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo:

[...] Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento:"1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024.

(STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19.09.2024)

Nesse mesmo sentido:

Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória, reconhecendo a figura privilegiada. Preliminar acolhida. Possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. Preenchidos os requisitos legais. Precedentes.
Determinação de retorno à instância de origem, para avaliação da possibilidade de oferecimento de ANPP. Aplicação da Súmula 337 do STJ, por analogia. Precedentes. Julgamento convertido em diligência. Mérito recursal prejudicado.

(TJSP, ApCrim nº 15011762620248260542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, Décima Câmara de Direito Criminal, J. 13.11.2024)
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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. CONCESSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. ANPP. DETERMINAÇÃO. 1. Em se tratando de agente primário, de bons antecedentes, e não tendo sido comprovado que o mesmo dedica-se a atividade criminosa ou integra organização desta espécie, resta cogente o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06. 2.
Reconhecido o tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Assim, acusado tem direito a oferta do ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado
. 3. Determinação.

(TJMG
ApCrim nº
00161599620238130188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, Sétima Câmara Criminal Reunida, J. 13.11.2024)
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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO, NA SENTENÇA, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. 2. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 3. ATENUANTES. DIMINUIÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL (STJ, SÚMULA 231). 4. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 40, VI). ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PALAVRAS DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSÃO DO INIMPUTÁVEL EM SOLO POLICIAL E JUDICIAL. CONFIRMAÇÃO DO ACUSADO. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TEMPO DE DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE CRIMINOSA. 6. PENA DE MULTA. LIMITES. NORMA ESPECIAL (LEI 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 43). CONSTITUCIONALIDADE. 1.
Com o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico de drogas na sentença, o ANPP passa a ser possível e, tendo o acusado feito pedido nesse sentido na primeira oportunidade, que foi a apelação, devem os autos ser remetidos ao Juízo de Primeiro Grau, para que, entendendo o Ministério Público cabível, seja ofertado ao denunciado o acordo de não persecução penal positivado no art. 28-A do Código de Processo Penal.
2. A apreensão de 25 frascos de loló (Tricloroetileno), 303 comprimidos de ecstasy (MDMA), 5 comprimidos de ecstasy (MDA) e 2 porções de MD (MDMA) autoriza o incremento na pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. 3. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 4. A palavra de policial militar, no sentido de que os comprimidos de ecstasy foram encontrados no bolso da jaqueta do adolescente, associada ao relato do inimputável em ambas as fases da persecução penal, no sentido de que faria a entrega dos entorpecentes, o que foi confirmado e permitido pelo acusado; são suficientes para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06. 5. O agente que vende narcóticos há, pelo menos, dois meses, e realiza tratativas contínuas, por aplicativo de mensagens de celular, para aquisição de grande quantidade de drogas sintéticas, e também as negocia com usuários, faz do crime uma prática continuada e, por isso, não tem direito à incidência da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado. 6. A pena de multa, no caso de tráfico ilícito de entorpecentes fundamental ou privilegiado, deve ser fixada, em razão da especialidade, a partir dos limites traçados pelos arts. 33, caput, e 43 da Lei 11.343/06, que não padecem de inconstitucionalidade e trazem patamares superiores ao previsto no Código Penal (arts. 49 e 60) por distintiva política criminal, que impõe maior severidade na repressão àquele delito. RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVIDO UM E PARCIALMENTE PROVIDO O OUTRO, PARA CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA COM A REMESSA DOS AUTOS À COMARCA DE ORIGEM PARA ANÁLISE E EVENTUAL PROPOSITURA, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, NO PRAZO DE 60 DIAS, PARA O OUTRO DENUNCIADO.

(TJSC, ApCrim nº 00014499320198240030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, J. 05.11.2024)
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PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. TEXTO LEGAL. CARGA HERMENÊUTICA POLISSÊMICA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. LAPSO TEMPORAL EXÍGUO PARA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. OCUPAÇÃO LÍCITA COMPROVADA. REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. REQUISITOS PARA PROPOSTA DO ANPP ATENDIDOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado devem ser observados de forma cumulativa. 2. O princípio in dubio pro reo exige interpretação favorável ao acusado em casos de texto polissêmico. O legislador deveria especificar no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 se pretendesse incluir pequenos traficantes, como no caso em questão, que lidam com quantidades reduzidas de drogas em comparação às grandes organizações criminosas. O ônus hermenêutico de delimitar situações desfavoráveis ao acusado é do legislador. 3. O tráfico privilegiado busca tratar de forma adequada os não envolvidos em atividades ilícitas e organizações criminosas de grande porte. O período de três meses no tráfico não indica dedicação significativa e duradoura ao crime. A ocupação lícita como radiologista pelo paciente demonstra falta de total dedicação à venda de entorpecentes. 4. Considerando o caráter aberto e vago do conceito de "dedicação às atividades criminosas", impõe-se uma interpretação restritiva, a fim de assegurar a aplicação efetiva do tráfico privilegiado nos casos em que haja uma incompatibilidade entre a conduta do agente e a penalidade prevista para o tráfico comum. 5. A quantidade ou a natureza da substância entorpecente podem fundamentar o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que evidenciem a efetiva dedicação do réu à atividade criminosa. No presente caso, não ficou comprovada tal dedicação do paciente. 6. No precedente do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu a aplicação adaptada da Súmula 337/STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva. Portanto, se houver a desclassificação da imputação para outra infração que admite benefícios despenalizadores do art. 89, caput, da Lei 9.099/1995, os autos do processo devem retornar à instância de origem para aplicação desses institutos. 7. A situação dos autos segue o mesmo raciocínio, uma vez que foi constatado um equívoco na descrição dos fatos narrados para a imputação do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) ao acusado. Isto posto, é necessário que o processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade de propositura do ANPP, independentemente das consequências jurídicas da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) na dosimetria da pena, ou seja, para reduzir a pena. 8.
Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado.
9. No caso dos autos estão presentes os requisitos para proposta do ANPP, quais sejam: 1) confissão formal e circunstanciada; 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) necessidade e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 10. Habeas corpus não conhecido, porém concedida a ordem de ofício, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e determinar a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder a intimação do Ministério Público, com vistas a avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

(STJ, HC nº 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 27.06.2023)
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Neste contexto, em atenção ao entendimento vinculante formado, a hipótese dos autos se enquadra em tese à nova temática, vez que, à época do crime, o réu era primário, de bons antecedentes, não lhe imputa indícios concretos de que integra organização criminosa e foi reconhecida a modalidade privilegiada do delito, nos termos do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, com pena mínima abstrata inferior a quatro anos, considerando a fração máxima de redução.

Assim, é necessário que o processo retorne à instância de origem para que o Ministério Público oferte ao acusado o Acordo de Não Persecução Penal, consoante fundamentação supra.

Por fim, é notório o entendimento do Colendo Tribunal da Cidadania no sentido de ser cabível a manutenção da prisão do acusado após a prolação da sentença, se o mesmo respondeu ao processo preso, senão vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE RESPONDEU AO PROCESSO PRESO. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. AGRAVO DESPROVIDO. (...). 3.
Por ocasião da sentença condenatória, não se exige do Magistrado que apresente fundamentação exaustiva ou fatos novos para manutenção da medida extrema quando o réu permaneceu preso durante toda a instrução, sendo suficiente apontar que permanecem inalterados os motivos que ensejaram a decretação da prisão cautelar, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, como ocorreu no caso em apreço.
4. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que as condições favoráveis do agente, como primariedade, residência fixa e emprego lícito, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada. 5. São inaplicáveis quaisquer medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, uma vez que as circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências menos graves. 6. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC nº 832.888/SP 2023/0213830-6, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe: 06.03.2024)
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No mesmo sentido, vem este Egrégio Tribunal se posicionando:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006, E ART. 12, DA LEI Nº 10.826/03). LIBERDADE PROVISÓRIA. RECORRER EM LIBERDADE. PACIENTE RESPONDEU AO PROCESSO PRESO. PRESENTES REQUISITOS DO ART. 312, DO CPP. CONDIÇÕES SUBJETIVAS FAVORÁVEIS. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA NO JUIZ DA CAUSA. ORDEM DENEGADA.
1. Caso em que não se vislumbram motivos para a revogação da prisão preventiva do paciente, que se encontra devidamente fundamentada na garantia da ordem pública (artigos 312 e 313, do Código de Processo Penal) e, consoante ficou consignado em sentença, permanecem presentes os requisitos autorizadores de sua custódia cautelar, como forma de garantir a ordem pública, diante o risco de reiteração delitiva, porquanto estava exercendo a comercialização de entorpecentes há três meses, conforme confessado em Juízo, demonstrando que medidas cautelares diversas da prisão são insuficientes à garantia da ordem pública. 2. O paciente respondeu ao processo preso, inexistindo causa relevante modificativa do contexto fático capaz de justificar a revogação da medida, conforme orienta a jurisprudência do STJ. Precedentes.
3. Condições subjetivas favoráveis do paciente, por si sós, não impedem a prisão cautelar, caso se verifiquem presentes os requisitos legais para a decretação da segregação provisória. Precedentes STJ. S4. À luz do princípio da confiança no Juiz da causa, não se pode olvidar da relevância do posicionamento do Juízo primevo quanto à manutenção da prisão, eis que, por estar mais próximo dos fatos, das partes envolvidas e dos elementos probatórios, este reúne melhores condições de analisar com maior segurança a presença do fumus comissi delicti e do periculum libertatis. 5. Ordem denegada.

(TJES, HCCrim nº 5014915-67.2023.8.08.0000, Rel. Des. Subst. Vânia Massad Campos, Segunda Câmara Criminal, Publ. 25.01.2024)
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Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para reconhecer a causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Em consequência do que decidido no julgamento do HC nº 185.913/DF pelo STF,
antes da fixação da pena
, determino ao Juízo de primeiro grau que realize a intimação do Ministério Público do Estado do Espírito Santo com atribuição na Comarca, a fim de se manifestar quanto à possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal ao réu no prazo máximo de 10 (dez) dias, considerando se tratar de réu solto.

Realizado o acordo e homologado judicialmente, determino que o Juízo de primeiro grau comunique este Tribunal quando do seu cumprimento integral.

Não oferecido o acordo ou não aceito pelo réu, retornem os autos para fixação da pena.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para dar parcial provimento ao recurso.

É como voto.

Acompanho o e. Relator.

É como voto.