Tribunal: TJES
Processo: 0002412-68.2020.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Receptação; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-04-22

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. INGRESSO EM DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES. PROVAS LÍCITAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta em face de sentença que condenou o acusado como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. O réu foi flagrado em posse de 169 pedras de crack (33,4 g) e 119 pinos de cocaína (232,8 g), encontrados em sua residência, sendo acusado de tráfico de drogas. A defesa suscitou, em recurso, a ilicitude das provas obtidas mediante ingresso domiciliar sem mandado judicial, a insuficiência de provas para a condenação, a aplicação do tráfico privilegiado e a revisão da dosimetria da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três
questões em discussão: (i) definir se as provas obtidas mediante ingresso domiciliar sem mandado judicial devem ser declaradas ilícitas; (ii) verificar se há provas suficientes para embasar a condenação do réu pelo crime de tráfico de drogas e (iii) analisar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O ingresso no domicílio do acusado sem mandado judicial encontra respaldo no entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 280 da Repercussão Geral), segundo o qual tal medida é lícita quando amparada em fundadas razões que indiquem a ocorrência de flagrante delito, devidamente justificadas “a posteriori”. No caso, a fuga do réu para o interior da residência, localizada em local conhecido por intenso tráfico de drogas, configura justa causa para o ingresso policial, sendo as provas obtidas consideradas lícitas.

4. A materialidade do crime de tráfico de drogas foi comprovada pelos autos de apreensão e laudos periciais, enquanto a autoria foi confirmada pelos depoimentos consistentes e harmônicos dos policiais militares, os quais gozam de presunção de veracidade e idoneidade, não sendo afastados por elementos probatórios contrários. A negativa do réu em juízo encontra-se isolada nos autos.

5. A aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) é cabível, uma vez que o acusado é tecnicamente primário e não há elementos que indiquem, à época dos fatos, sua dedicação a atividades criminosas ou participação em organização criminosa. A condenação criminal juntada aos autos refere-se a fato posterior à prática do crime em análise.

6. Considerando a natureza e a quantidade de entorpecentes apreendidos (266,2 g no total, entre crack e cocaína), é adequada a aplicação da fração de redução de metade (1/6) na terceira fase da dosimetria da pena, conforme precedentes do STF (Tema 712 da Repercussão Geral).

7. O regime inicial de cumprimento da pena permanece o fechado, em razão da reincidência do acusado, não sendo cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou a suspensão condicional da pena, nos termos dos arts. 44 e 77 do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A entrada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada por fundadas razões que indiquem a ocorrência de flagrante delito, devidamente justificadas “a posteriori”.

2. A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas podem ser comprovadas por depoimentos policiais, desde que consistentes e verossímeis.

3. A aplicação do tráfico privilegiado é cabível se, à época dos fatos, o agente for primário, de bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa.

4. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas podem ser consideradas para modular a fração de redução da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, art. 385; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º; Código Penal, arts. 44 e 77; Súmula 231 do STJ.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tema 280 da RG, j. 04 e 05/11/2015; STF, ARE 666334 RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tema 712 da RG, j. 03/04/2014; STJ, AgRg no HC 848.618/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 12/09/2023; STJ, REsp 1.869.764-MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Rel. para acórdão Min. Messod Azulay Neto, j. 14/08/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002412-68.2020.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DANIEL SANTOS DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. INGRESSO EM DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES. PROVAS LÍCITAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta em face de sentença que condenou o acusado como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. O réu foi flagrado em posse de 169 pedras de crack (33,4 g) e 119 pinos de cocaína (232,8 g), encontrados em sua residência, sendo acusado de tráfico de drogas. A defesa suscitou, em recurso, a ilicitude das provas obtidas mediante ingresso domiciliar sem mandado judicial, a insuficiência de provas para a condenação, a aplicação do tráfico privilegiado e a revisão da dosimetria da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três
questões em discussão: (i) definir se as provas obtidas mediante ingresso domiciliar sem mandado judicial devem ser declaradas ilícitas; (ii) verificar se há provas suficientes para embasar a condenação do réu pelo crime de tráfico de drogas e (iii) analisar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O ingresso no domicílio do acusado sem mandado judicial encontra respaldo no entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 280 da Repercussão Geral), segundo o qual tal medida é lícita quando amparada em fundadas razões que indiquem a ocorrência de flagrante delito, devidamente justificadas “a posteriori”. No caso, a fuga do réu para o interior da residência, localizada em local conhecido por intenso tráfico de drogas, configura justa causa para o ingresso policial, sendo as provas obtidas consideradas lícitas.

4. A materialidade do crime de tráfico de drogas foi comprovada pelos autos de apreensão e laudos periciais, enquanto a autoria foi confirmada pelos depoimentos consistentes e harmônicos dos policiais militares, os quais gozam de presunção de veracidade e idoneidade, não sendo afastados por elementos probatórios contrários. A negativa do réu em juízo encontra-se isolada nos autos.

5. A aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) é cabível, uma vez que o acusado é tecnicamente primário e não há elementos que indiquem, à época dos fatos, sua dedicação a atividades criminosas ou participação em organização criminosa. A condenação criminal juntada aos autos refere-se a fato posterior à prática do crime em análise.

6. Considerando a natureza e a quantidade de entorpecentes apreendidos (266,2 g no total, entre crack e cocaína), é adequada a aplicação da fração de redução de metade (1/6) na terceira fase da dosimetria da pena, conforme precedentes do STF (Tema 712 da Repercussão Geral).

7. O regime inicial de cumprimento da pena permanece o fechado, em razão da reincidência do acusado, não sendo cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou a suspensão condicional da pena, nos termos dos arts. 44 e 77 do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A entrada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada por fundadas razões que indiquem a ocorrência de flagrante delito, devidamente justificadas “a posteriori”.

2. A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas podem ser comprovadas por depoimentos policiais, desde que consistentes e verossímeis.

3. A aplicação do tráfico privilegiado é cabível se, à época dos fatos, o agente for primário, de bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa.

4. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas podem ser consideradas para modular a fração de redução da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, art. 385; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º; Código Penal, arts. 44 e 77; Súmula 231 do STJ.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tema 280 da RG, j. 04 e 05/11/2015; STF, ARE 666334 RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tema 712 da RG, j. 03/04/2014; STJ, AgRg no HC 848.618/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 12/09/2023; STJ, REsp 1.869.764-MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Rel. para acórdão Min. Messod Azulay Neto, j. 14/08/2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
DANIEL SANTOS DE JESUS

em face de sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Cariacica/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Em suas razões recursais, a Defesa alega a ilicitude da prova obtida mediante o ingresso no domicílio do acusado.

Busca, ainda, a absolvição do acusado, afirmando que inexistem provas suficientes para embasar a sua condenação pelo delito de tráfico de drogas.

Subsidiariamente, sustenta a necessidade de reforma da dosimetria da pena, para que, na segunda fase, as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa conduzam à fixação da pena abaixo do mínimo legal.

Na terceira fase, almeja o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, requerendo o desentranhamento da folha de antecedentes criminais do acusado.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida de modo a absolver o acusado, ou, caso a tese não seja acolhida, para a redução de sua pena.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença recorrida.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (Id. 10982447), opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório. À revisão.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
DANIEL SANTOS DE JESUS

em face de sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Cariacica/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Em suas razões recursais, a Defesa alega a ilicitude da prova obtida mediante o ingresso no domicílio do acusado.

Busca, ainda, a absolvição do acusado, afirmando que inexistem provas suficientes para embasar sua condenação pelo delito de tráfico de drogas.

Subsidiariamente, sustenta a necessidade de reforma da dosimetria da pena, para que, na segunda fase, as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa conduzam à fixação da pena abaixo do mínimo legal.

Na terceira fase, almeja o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, requerendo o desentranhamento da folha de antecedentes criminais do acusado.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida de modo a absolver o acusado, ou, caso a tese não seja acolhida, para a redução de sua pena.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses defensivas.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor do acusado, imputando-lhe a prática do crime previsto no art. 33,

caput
,

da Lei nº 11.343/2006, narrando que, no dia 12/02/2020, por volta de 21h, o acusado tinha em depósito, em sua residência, com o objetivo de comercialização, 169 (cento e sessenta e nove) pedras de crack e 119 (cento e dezenove) pinos de cocaína.

Conforme a denúncia, no dia dos fatos, policiais militares realizavam patrulhamento no local, conhecido pelo intenso tráfico de drogas, quando avistaram o acusado em frente ao portão de sua casa, tentando entregar algo para um indivíduo de camisa cinza.

Consta que, em razão do comportamento típico de traficância por parte do acusado, os policiais lhe deram voz de abordagem, o que, no entanto, não fora acatado por Daniel, que entrou na residência, seguido pelas autoridades, que o detiveram.

Realizada a busca pessoal, fora encontrada, no bolso do acusado, apenas a quantia de R$10,00 (dez reais) em nota. No entanto, dentro da casa do acusado, foram apreendidos 169 (cento e sessenta e nove) pedras de crack e 119 (cento e dezenove) pinos de cocaína, além de um celular com restrição de roubo.

Verifico que, em primeiro plano, a Defesa busca a declaração da nulidade da prova obtida mediante a entrada na residência do acusado. Sem razão, no entanto.

No julgamento do Tema 280 da Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que
“a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas “
a posteriori”, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados”
STF. Plenário. RE 603616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4 e 5/11/2015 (repercussão geral – Tema 280) (Info 806).

No caso em comento, no entanto, verifico que a justa causa para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial encontra-se evidenciada nas circunstâncias narradas.

Conforme se depreende dos autos, o acusado foi avistado em atitude suspeita típica de traficância e desobedeceu à voz de parada emitida pelos policiais, empreendendo fuga para o interior de sua residência.

Portanto, entendo que não há que se falar em obtenção de provas por meio ilícito, uma vez que a atitude dos policiais estava amparada em fundadas razões sobre a existência de flagrante do crime de tráfico de drogas na modalidade “ter em depósito” e “guardar”.

Com efeito, registro que a materialidade do delito imputado ao acusado restou comprovada pelo Boletim Unificado (vol. 001, parte 01, pp. 07/10), pelo Auto de Apreensão (vol. 001, parte 02, p. 12), pelo Auto de Constatação (vol. 001, parte 02, p. 10) e pelo Laudo da Seção Laboratório de Química Forense (vol. 001, parte 03, p. 58).

A autoria, em que pesem os argumentos defensivos, também restou comprovada, através dos depoimentos colhidos na esfera policial e em juízo.

O policial militar Maycon Pereira Oliveira, que participou da abordagem do denunciado, relatou com detalhes a dinâmica dos fatos.

Quando ouvido em juízo, relatou que o acusado reside no primeiro andar do local em que os entorpecentes foram apreendidos, e que a casa é utilizada pelo tráfico, acrescentando, ainda, que, no dia dos fatos, a genitora do acusado acompanhou a ação da polícia:

(...) que se recorda dos fatos narrados na denúncia; que estavam realizando patrulhamento na região do bairro Santo Antônio região conhecida pela existência de tráfico de drogas; que não se recorda de já conhecer o acusado anteriormente a ocorrência dos fatos ora apurados; que visualizaram o acusado na porta de sua casa, o qual estava com cabelo rosa e sem camisa;
que o acusado estava entregando algo a um nacional d
e
camisa cinza; que ao visualizarem a polícia o nacional adentrou no veículo e saiu do local enquanto que o acusado adentrou na residência correndo
;
que deram voz de parada ao acusado entretanto o mesmo não obedeceu e entrou co
m
destino ao
segundo a
ndar da residência;
que já conhecia essa residência a qual é desabitada e utilizada para o comércio ilícito de entorpecentes; que subiu até o segundo andar, sendo que realizou buscas no acusado tendo encontrado com o mesmo uma quantia de R$10,00; que no imóvel havia uma cama e em cima da mesma duas bolsas, sendo que uma delas havia uma quantidade de crack, em porções destinadas a venda havendo mais de 100 pedras; que na outra bolsa havia uma quantidade de dinheiro em espécie; que em cima da cama também havia uma sacola com pinos de cocaína em seu interior, sendo mais de 100 pinos de cocaína; que no local apenas havia o acusado; que indagado o acusado confessou que estava ali traficando e que a droga encontrada lhe pertencia; que o acusado estava com um celular sendo que em pesquisa feita constatou-se que o mesmo havia restrição de furto/roubo; que informa ainda que alguns meses após o presente fato, o depoente conduziu o acusado até a delegacia também pela prática do crime de tráfico de drogas na mesma rua; que como prendeu o acusado na referida casa, após esse fato o acusado e outros passaram a não mais usar tal casa para o tráfico, mas sim um terreno baldio existente nessa mesma rua; que confirma depoimento de fls. 11/12. Dada a palavra a Defesa, as suas perguntas respondeu:
que a casa é composta por 2 andares sendo que no
primeiro andar quem
residia era o acusado, sua mãe e irmãos; que o
segundo andar
era desabitado
; que a escada que dá acesso ao segundo andar tem entrada própria não necessitando passar por dentro da residência do acusado para ter acesso ao segundo andar;
q
ue sabe que o acusado residia naquela casa visto que lá tinha presenciado algumas vezes o acusado saindo de casa e inclusive naquela oportunidade a genitora acompanhou a ação da polícia
; que nunca tinha feito nenhuma abordagem no segundo andar; que da tua dá para ver o segundo andar;
q
ue já participou de 2 prisões realizadas na resid
ên
cia não sabendo ao certo se os fatos ocorreram antes ou depois dos fatos em apuração
; que visualizou inicialmente o acusado entregando algo na rua sendo que deu voz de parada, o acusado não obedeceu tendo adentrado na residência, de modo que o depoente acompanhou o acusado até o segundo andar, onde foi feita a abordagem do mesmo e foi encontrado material entorpecente em cima da cama; que com o acusado foi encontrado apenas R$ 10,00; que as outras ocorrências que o depoente participou na residência o acusado não estava, sendo que foi procedida prisão de outros nacionais; que o local é de fácil acesso (...)

No mesmo sentido se deu o depoimento do policial militar Genilton Bento de Carvalho, que afirmou que o acusado não obedeceu à voz de parada dada pelos policiais, momento em que correu para a residência:

(...) que se recorda dos fatos narrados na denúncia; que estavam fazendo patrulhamento no local indicado na denúncia;
que a rua é conhecida da polícia pela existência de tráfico de drogas; que visualizaram o acusado na frente de uma residência entregando algo a um nacional; que tal residência já era conhecida como ponto de venda de drogas
;
que deram voz de parada a ambos entretanto ambos não cumpriram sendo que o nacional empreendeu fuga e o acusado saiu correndo adentrando na casa
; que o depoente e seu colega acompanharam o acusado até o segundo andar da residência; que fizeram buscas no acusado e não se recorda se algo encontraram com o mesmo; que fizeram buscas na residência sendo que encontraram quantidade de drogas razoável em cima de uma cama; que nao se recorda qual tipo de droga era; que indagaram ao acusado sendo que o mesmo afirmou que aquela droga lhe pertencia; que não se recorda se o acusado disse que estava no local fazendo tráfico; que já conhecia o acusado de vista da rua; que não se recorda se já havia abordado o acusado anteriormente e também não se recorda se após o presente fato abordou o acusado ou conduziu a delegacia (...)

Nesse ponto, saliento que a jurisprudência pátria reconhece que “
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
” (AgRg no HC n. 848.618/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 18/9/2023).

O acusado, por sua vez, quando interrogado em juízo, negou a prática dos delitos a ele imputados, afirmando que estava apenas fazendo o uso de drogas:

(...) que não são verdadeiros os fatos narrados na denúncia; Que não conhece as testemunhas; que alega em sua defesa que chegou ao local dos fatos junto com a pessoa no veículo citado pelos policiais; que estavam fazendo uso de droga e o interrogando foi ao local adquirir mais drogas; que o local é conhecido pelo interrogando por se tratar de uma boca de fumo; que o interrogando desceu do carro e se dirigiu ao imóvel para comprar mais drogas; que ao chegar na escada um policial que já estava no interior da residência mandou que subisse, e assim o fez; que na casa não havia ninguém além dos policiais; que já no interior da casa e os policiais já na posse da droga citada na denúncia indagaram ao interrogando de quem era a posse das drogas e quem morava no local; que o interrogando disse não saber de quem era a droga; que na ocasião mencionou aos policiais que o morador da casa tinha o nome de LUIZ, não sabendo seu sobrenome; que os policiais ignoraram essa informação e atribuíram a propriedade da droga ao interrogando; que o interrogando negou a propriedade da droga na ocasião e neste momento; que os policiais o conduziram e pediram para levá-los até o local onde o tal LUIZ se encontrava, mas o interrogando não sabia onde o mesmo poderia ser encontrado; que por essa razão conduziram o interrogando a delegacia e o autuaram como proprietário da droga; que na ocasião dos fatos era ajudante de pedreiro com seu padrasto; que atualmente trabalha como mantenedor na empresa PERFIL DO BRASIL (...)

Nesse sentido, não há que se falar na absolvição do acusado, tendo em vista que as provas produzidas no curso processual são uníssonas no sentido de apontar que ele estava comercializando drogas no local.

Não ignoro que o acusado tenha negado a prática delitiva, afirmando que se trata de mero usuário, no entanto, sua versão se encontra isolada nos autos. Além disso, os depoimentos dos policiais são coesos e verossímeis, inexistindo razões para deles questionar.

Rememoro que
“p
ara identificar a dedicação ao tráfico de entorpecentes, o juízo valorativo das provas produzidas deve considerar o contexto da apreensão, especialmente os parâmetros sugeridos pelo legislador no art. 28, §2º da Lei 11.343/2006”
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050160091992, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/12/2021, Data da Publicação no Diário: 14/12/2021).

Nesse ponto, cumpre frisar que as drogas foram apreendidas no primeiro andar da residência do acusado, local conhecido pelo intenso tráfico de drogas e em que já foram realizadas outras prisões. Além disso, conforme se depreende dos autos, os entorpecentes estavam embalados para comercialização, o que afasta a tese de mero uso.

Ademais, sabe-se que o crime de tráfico de drogas, por se tratar de tipo misto alternativo, prescinde para a sua configuração a efetiva prática de atos de comércio, bastando que o agente incida em alguns dos verbos presentes no núcleo do tipo, sendo que, no caso, o acusado incorreu nas modalidades “guardar” e “ter em depósito”.

Sendo assim, entendo que há elementos probatórios suficientes para atestar a autoria e a materialidade do delito de tráfico de drogas, devendo ser mantida a condenação.

Em relação à dosimetria da pena, verifica-se que, na primeira fase, o Juízo
a quo
fixou a pena-base no patamar mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, pela inexistência de circunstâncias judiciais negativas.

Na segunda fase, verifico que o magistrado sentenciante reconheceu as atenuantes da confissão espontânea, ainda que parcial, e da menoridade relativa, no entanto, deixou de diminuir a pena do acusado, em razão da incidência da súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça.

Não ignoro que, conforme afirma a Defesa, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça discutiu possível revisão da Súmula 231, no entanto, a validade do enunciado foi mantida:

1. A incidência de circunstância atenuante não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, conforme o entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal no Tema 158 da repercussão geral.

2. O Superior Tribunal de Justiça não possui competência para revisar precedentes vinculantes fixados pelo Supremo Tribunal Federal.

3. A circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (Continua válida a Súmula 231-STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal).

STJ. 3ª Seção. REsp 1.869.764-MS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Rel. para acórdão Min. Messod Azulay Neto, julgado em 14/8/2024 (Info 823).

Desse modo, na segunda fase, mantenho a pena em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, o Juízo sentenciante deixou de aplicar a causa de diminuição da pena do tráfico privilegiado, em razão da existência de condenação criminal transitada em julgado (processo nº 0005662-12.2020.8.08.0012), sob o fundamento de que o acusado se dedicaria às atividades criminosas.

A Defesa alega, nesse ponto, que o magistrado não poderia ter juntado a guia de execução criminal definitiva, afirmando que as provas não podem ser juntadas por quem não é parte no processo.

A alegação não merece prosperar, no entanto, já que o magistrado pode juntar o documento ao processo sem que isso configure iniciativa probatória, consoante o disposto no art. 385 do Código de Processo Penal.

Nesse ponto, saliento que o modo para o magistrado reconhecer agravantes de ofício é justamente através da juntada da folha de antecedentes criminais, de modo que inexiste ilegalidade na ação do Juízo sentenciante, que agiu de forma correta.

Não obstante, verifico que o documento não tem o condão de afastar a causa de diminuição da pena, visto que a condenação se deu por crime praticado em 13/06/2020, ou seja, posteriormente ao fato discutido no presente processo, que ocorreu em 12/02/2020.

O tráfico privilegiado deve ser aplicado quando presentes os seguintes requisitos: (i) o agente seja primário; (ii) de bons antecedentes; (iii) não se dedique às atividades criminosas; e (iv) nem integre organização criminosa.

Na situação fática analisada, o acusado é tecnicamente primário e de bons antecedentes, e não há como afirmar que, à época dos fatos, ele se dedicava a atividades criminosas, já que a condenação juntada aos autos diz respeito a crime cometido posteriormente.

Dessa forma, imperiosa a aplicação da causa de diminuição da pena, visto que preenchidos todos os requisitos do art. 33 § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Todavia, embora entenda que o acusado faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado, mostra-se possível a modulação da fração de redução, considerando a natureza e a quantidade das drogas apreendidas. Nesse sentido:

As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena, sob pena de bis in idem. STF. Plenário. ARE 666334 RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 03/04/2014 (Repercussão Geral – Tema 712).

No caso dos autos, foram apreendidas 169 pedras de crack, totalizando 33,4 g (trinta e três gramas e quatro decigramas) e 119 pinos de cocaína, totalizando 232,8 g (duzentos e trinta e dois gramas e oito decigramas) gramas de cocaína, totalizando 266,2 gramas de entorpecentes.

Assim, aplico a fração de um sexto (1/6), de modo que torno a pena definitiva do acusado em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e o pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.

Mantenho o
regime
fechado
para início do cumprimento da reprimenda, tendo em vista a reincidência do acusado, nos termos do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal.

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direito e de aplicar o benefício da suspensão da pena, por não restarem preenchidos, respectivamente, os requisitos dos arts. 44 e 77, ambos do Código Penal.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a pena do acusado para
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, além do pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.

É como voto.