Tribunal: TJES
Processo: 0010190-25.2017.8.08.0035
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Simples
Data de julgamento: 2025-02-07

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. PRONÚNCIA. PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA, DESPRONÚNCIA, DESCLASSIFICAÇÃO, AFASTAMENTO DE QUALIFICADORAS E GRATUIDADE DA JUSTIÇA. NÃO PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso em Sentido Estrito interposto contra decisão de pronúncia que submeteu o recorrente a julgamento pelo Tribunal do Júri pela suposta prática do crime de homicídio qualificado tentado (art. 121, § 2º, incisos II, III e IV, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal). A Defensoria Pública, em suas razões recursais, requereu: (1) absolvição sumária por crime impossível; (2) despronúncia por ausência de indícios de autoria; (3) desclassificação para delito diverso, alegando inexistência de "animus necandi"; (4) afastamento das qualificadoras; e (5) concessão do benefício da gratuidade da justiça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se há elementos para absolvição sumária por crime impossível; (ii) determinar se há ausência de indícios suficientes de autoria para justificar a despronúncia; (iii) avaliar a viabilidade de desclassificação para delito que não seja contra a vida em razão de ausência de "animus necandi"; (iv) examinar se é cabível o afastamento das qualificadoras constantes da pronúncia; e (v) apreciar o pedido de gratuidade da justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A absolvição sumária por crime impossível não se sustenta, considerando que os meios empregados pelo recorrente (introdução de gás GLP na residência da vítima por mangueira acoplada a um conduíte de energia) apresentam risco concreto de morte, conforme relatos das testemunhas e análise técnica realizada por bombeiros militares. A ausência de perícia técnica no local, causada pela emergência para evitar explosão, é suprida por prova testemunhal, nos termos do art. 167 do CPP e jurisprudência do STF (HC 136964, Rel. Min. Marco Aurélio).

4. A existência de indícios suficientes de autoria e materialidade se demonstra pela confissão extrajudicial do acusado, corroborada pelos depoimentos da vítima e das testemunhas, que evidenciam que o recorrente, ao menos em tese, tentou asfixiar ou explodir a vítima. Nesse sentido, a decisão de pronúncia está amparada no art. 413 do CPP.

5. A desclassificação do delito não é cabível, pois a análise sobre a presença ou ausência de "animus necandi" cabe ao Conselho de Sentença, considerando que a conduta do recorrente revela intenção, ao menos em tese, de matar a vítima, sendo inviável afastar tal elemento nesta fase processual (STJ, AgRg no HC 727.538/AL, Rel. Min. Olindo Menezes, 6ª Turma).

6. As qualificadoras (motivo fútil, emboscada e emprego de explosivo) não são manifestamente improcedentes, encontrando respaldo nos elementos probatórios apresentados, que indicam o emprego de gás GLP para asfixiar a vítima e risco de explosão. A apreciação sobre sua incidência compete ao Tribunal do Júri, consoante jurisprudência consolidada (TJES, RSE nº 045180014941, Rel. Adalto Dias Tristão).

7. O pedido de gratuidade da justiça deve ser analisado pelo Juízo da Execução Criminal, considerando que é na fase de execução que se avalia a real situação financeira do condenado, em conformidade com o entendimento deste Tribunal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A prova pericial pode ser substituída por testemunhal em caso de desaparecimento dos vestígios, nos termos do art. 167 do CPP.

2. Para a pronúncia, basta a existência de indícios suficientes de autoria e prova da materialidade, sendo desnecessária certeza absoluta ou prova plena.

3. O afastamento de qualificadoras na pronúncia só é possível quando sua manifesta improcedência for comprovada de plano.

4. A análise da gratuidade de justiça cabe ao Juízo da Execução Criminal, considerando a possibilidade de alteração da situação econômica do condenado.

Dispositivos relevantes citados
: CP, art. 121, § 2º, incisos II, III e IV; CP, art. 14, II; CPP, arts. 167, 413 e 49; CPC, art. 98, § 3º, c/c CPP, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC 136964, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, j. 18/02/2020; STF, ARE 1067392/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 26/03/2019; STJ, AgRg no HC 727.538/AL, Rel. Min. Olindo Menezes, 6ª Turma, j. 18/10/2022; TJES, RSE nº 045180014941, Rel. Adalto Dias Tristão, j. 24/08/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010190-25.2017.8.08.0035

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)

RECORRENTE: ERENILDO MAGRE DA ROCHA

RECORRIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. PRONÚNCIA. PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA, DESPRONÚNCIA, DESCLASSIFICAÇÃO, AFASTAMENTO DE QUALIFICADORAS E GRATUIDADE DA JUSTIÇA. NÃO PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso em Sentido Estrito interposto contra decisão de pronúncia que submeteu o recorrente a julgamento pelo Tribunal do Júri pela suposta prática do crime de homicídio qualificado tentado (art. 121, § 2º, incisos II, III e IV, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal). A Defensoria Pública, em suas razões recursais, requereu: (1) absolvição sumária por crime impossível; (2) despronúncia por ausência de indícios de autoria; (3) desclassificação para delito diverso, alegando inexistência de "animus necandi"; (4) afastamento das qualificadoras; e (5) concessão do benefício da gratuidade da justiça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se há elementos para absolvição sumária por crime impossível; (ii) determinar se há ausência de indícios suficientes de autoria para justificar a despronúncia; (iii) avaliar a viabilidade de desclassificação para delito que não seja contra a vida em razão de ausência de "animus necandi"; (iv) examinar se é cabível o afastamento das qualificadoras constantes da pronúncia; e (v) apreciar o pedido de gratuidade da justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A absolvição sumária por crime impossível não se sustenta, considerando que os meios empregados pelo recorrente (introdução de gás GLP na residência da vítima por mangueira acoplada a um conduíte de energia) apresentam risco concreto de morte, conforme relatos das testemunhas e análise técnica realizada por bombeiros militares. A ausência de perícia técnica no local, causada pela emergência para evitar explosão, é suprida por prova testemunhal, nos termos do art. 167 do CPP e jurisprudência do STF (HC 136964, Rel. Min. Marco Aurélio).

4. A existência de indícios suficientes de autoria e materialidade se demonstra pela confissão extrajudicial do acusado, corroborada pelos depoimentos da vítima e das testemunhas, que evidenciam que o recorrente, ao menos em tese, tentou asfixiar ou explodir a vítima. Nesse sentido, a decisão de pronúncia está amparada no art. 413 do CPP.

5. A desclassificação do delito não é cabível, pois a análise sobre a presença ou ausência de "animus necandi" cabe ao Conselho de Sentença, considerando que a conduta do recorrente revela intenção, ao menos em tese, de matar a vítima, sendo inviável afastar tal elemento nesta fase processual (STJ, AgRg no HC 727.538/AL, Rel. Min. Olindo Menezes, 6ª Turma).

6. As qualificadoras (motivo fútil, emboscada e emprego de explosivo) não são manifestamente improcedentes, encontrando respaldo nos elementos probatórios apresentados, que indicam o emprego de gás GLP para asfixiar a vítima e risco de explosão. A apreciação sobre sua incidência compete ao Tribunal do Júri, consoante jurisprudência consolidada (TJES, RSE nº 045180014941, Rel. Adalto Dias Tristão).

7. O pedido de gratuidade da justiça deve ser analisado pelo Juízo da Execução Criminal, considerando que é na fase de execução que se avalia a real situação financeira do condenado, em conformidade com o entendimento deste Tribunal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A prova pericial pode ser substituída por testemunhal em caso de desaparecimento dos vestígios, nos termos do art. 167 do CPP.

2. Para a pronúncia, basta a existência de indícios suficientes de autoria e prova da materialidade, sendo desnecessária certeza absoluta ou prova plena.

3. O afastamento de qualificadoras na pronúncia só é possível quando sua manifesta improcedência for comprovada de plano.

4. A análise da gratuidade de justiça cabe ao Juízo da Execução Criminal, considerando a possibilidade de alteração da situação econômica do condenado.

Dispositivos relevantes citados
: CP, art. 121, § 2º, incisos II, III e IV; CP, art. 14, II; CPP, arts. 167, 413 e 49; CPC, art. 98, § 3º, c/c CPP, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC 136964, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, j. 18/02/2020; STF, ARE 1067392/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 26/03/2019; STJ, AgRg no HC 727.538/AL, Rel. Min. Olindo Menezes, 6ª Turma, j. 18/10/2022; TJES, RSE nº 045180014941, Rel. Adalto Dias Tristão, j. 24/08/2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto por
ERENILDO MAGRE DA ROCHA,
em razão de inconformismo com a r. decisão de pronúncia que consta do ID 9529433, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que pronunciou o recorrente pela prática do crime tipificado no art. 121, §2º, incisos II, III e IV, na forma do art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, submetendo-o a julgamento perante o Tribunal de Júri.

A Defensoria Pública Estadual apresentou razões recursais que constam do ID 9529440, nas quais requer (1) a absolvição sumária, sob o argumento de crime impossível. Em caráter alternativo, requer (2) a despronúncia, sob a alegação de ausência de indícios de autoria. Em caráter subsidiário, requer (3) a desclassificação para outro delito que não seja contra a vida, ante a ausência de prova do ‘
animus necandi
’, (4) o afastamento das qualificadoras e, por fim, (5) a concessão do benefício da gratuidade da justiça.

O

Ministério Público de primeiro grau apresentou contrarrazões que constam do ID 9529443, nas quais postula pelo desprovimento do recurso e a consequente apreciação dos fatos pelo Tribunal do Júri.

A Magistrada de Primeiro Grau sustentou a decisão recorrida consoante consta do ID 9529444.

A d. Procuradoria de Justiça ofertou parecer que consta do ID 10367574, no sentido de que o recurso seja conhecido e desprovido.

É o relatório. Sem revisão por previsão regimental.

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto por
ERENILDO MAGRE DA ROCHA,
em razão de inconformismo com a r. decisão de pronúncia que consta do ID 9529433, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que pronunciou o recorrente pela prática do crime tipificado no art. 121, §2º, incisos II, III e IV, na forma do art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, submetendo-o a julgamento perante o Tribunal de Júri.

A Defensoria Pública Estadual apresentou razões recursais que constam do ID 9529440, nas quais requer (1) a absolvição sumária, sob o argumento de crime impossível. Em caráter alternativo, requer (2) a despronúncia, sob a alegação de ausência de indícios de autoria. Em caráter subsidiário, requer (3) a desclassificação para outro delito que não seja contra a vida, ante a ausência de prova do ‘
animus necandi
’, (4) o afastamento das qualificadoras e, por fim, (5) a concessão do benefício da gratuidade da justiça.

A primeira tese vertida pela defesa é a de reforma da decisão de pronúncia pelo reconhecimento da absolvição sumária, sob o argumento de que não houve perícia no local dos fatos, estando ausente provas de que o meio de execução empregado seria idôneo para ceifar a vida da vítima.

Nesse contexto, deve ser destacado que o recorrente foi acusado de ter tentado matar a vítima por asfixia ou explosão, por ter introduzido uma mangueira acoplada a uma botija de gás em um buraco para o interior da residência da vítima, sendo que o crime não ocorreu por circunstâncias alheias a vontade do agente, já que a vítima sentiu forte odor de gás e acionou a polícia e os bombeiros, que prontamente descobriram a complexa trama criminosa.

Visando melhor contextualização dos fatos, transcrevo trecho da denúncia:

“[...] Emerge dos autos, que servem de base para o presente, que no dia 28 de outubro de 2016, pela manhã, na Rua Trinta e Seis, nº. 84, próximo ao Bar Azul, no bairro Santa Mônica, nesta comarca, o denunciado ERENILDO MAGRE DA ROCHA, agindo de forma livre e consciente e com vontade de matar, quebrou parte da parede da residência da vítima ADRIANA BERTOLANI BARBOZA e colocou uma mangueira ligada à botija de gás passando pela fiação de energia elétrica, direcionada de forma intencional, levando o gás diretamente ao interior da residência da mesma, colocando sua vida em risco, entretanto, trata-se de tentativa branca, pois a vítima percebeu a ação do mesmo e chamou a polícia, que evitaram que o pior acontecesse.

Consta no Boletim Unificado 30497101, de fls. 03/05, que no local foi medido a veracidade do gás vazado dentro da residência térrea e fora confirmado um acúmulo de GLP (gás liquefeito de petróleo), sendo que logo após foram abertas as portas e as janelas para arejamento do local, onde foi possível constatar que o vazamento vinha da residência superior.

Logo na subida da escada, os Policiais Militares se depararam com a botija de gás GLP com registro aberto, sendo que sua mangueira de pressão esteja conectada em um conduíte de energia que interliga todo o sistema de energia da residência inferior, a qual é a residência da vítima.

Segundo a vítima, o Corpo de Bombeiros recolheu a botija de gás e lhe deu conhecimento de que bastasse acender uma luz para que tudo fosse pelos ‘ares’, ou seja, tudo poderia vir a explodir.

A motivação do crime foi, segundo investigações, o fato da vítima e o acusado possuírem desentendimentos anteriores aos fatos. Registra-se que o acusado é padrasto da vítima e este residia com a mãe da mesma no pavimento superior ao da sua residência. Diante do narrado, verifica-se presente o fundamento para a incidência da qualificadora do motivo fútil, prevista no inciso II, §2º do art. 121, CP.

Além disso, verifica-se que o crime foi cometido por de emboscada, bem como com emprego de explosivo, haja visto que o denunciado conectou a mangueira de gás num conduíte de energia, levando o gás para dentro da residência da vítima, tendo feito tudo isso enquanto a mesma dormia. Portanto, verificam-se presentes os fundamentos para incidência das qualificadoras, previstas nos incisos III e IV, §2º, do art. 121, CP.

Autoria e materialidade comprovada pelo depoimento da vítima e do próprio denunciado, que confessou, em sede policial, às fls. 38/39, a prática do crime.

Assim agindo, o denunciado ERENILDO MAGRE DA ROCHA, incidiu, em tese, nas iras do art. 121, §2º, incisos II, III e IV, na forma do art. 14, II, todos do Código Penal Brasileiro [...].”

Para que seja proferido juízo de pronúncia é necessário que sejam preenchidos os requisitos previstos no art. 413 do CPP:

Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado,
se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria
ou de participação.

Após analisar o caderno processual, principalmente a decisão de recorrida, que se encontra no ID 9529433, verifiquei que existem fundados indícios de que o ora recorrente possa ter, ao menos em tese, praticado o crime de homicídio qualificado tentado em questão, o que neste momento processual já se mostra suficiente para o seu pronunciamento, já que existem nos autos
prova suficiente da
materialidade
,
conforme se infere do Boletim de Ocorrência de fls. 06/08, dos Boletins de Atendimento de fls. 10, da Medida Protetiva de Urgência às fls. 09/09-v, bem como dos depoimentos dos policiais civis e militares e dos bombeiros militares que atenderam a ocorrência.

Também se encontram presentes os
indícios suficientes de
autoria
, os quais derivam da
confissão extrajudicial do recorrente
, analisada e integrada com o depoimento extrajudicial da vítima e com os depoimentos tomados em juízo pelos policiais civis e militares e dos bombeiros militares que atenderam a ocorrência.

Em sede de inquérito policial a vítima afirmou que:

“[...] ERENILDO MAGRE DA ROCHA, não tem nenhum vínculo para com a pessoa da declarante; QUE, a pessoa de ERENILDO MAGRE DA ROCHA, mora com a mãe da declarante; QUE, a declarante mora no andar térreo, e, por sua vez o ERENILDO reside no andar superior com a mãe da declarante; QUE, a declarante é uma pessoa independente, e, não vive sob a dependência financeira de sua genitora; QUE, em data de 28/10/2016, o
ERENILDO quebrou a parede da residência da declarante, e, passou com a mangueira de gás por dentro da parede, levando o gás para dentro da residência da declarante, e, abriu o gás e foi embora para rua; QUE, a declarante despertou com um cheiro forte de gás de cozinha, que estava exalando forte, nisto chamou a polícia que chamou o bombeiro, e, ai veio a descoberta da maldade de ERENILDO MAGRE DA ROCHA; QUE, o corpo e bombeiro recolheu a botija de gás, e, deu conhecimento a declarante que tanto sua pessoa bem como todo o quarteirão correram sério risco, bastasse acender uma luz, que tudo ia pelos ares; QUE a declarante diz que solicitou a medida protetiva
. [...]”.

Apesar da vítima não ter sido encontrada para ser ouvida em juízo, a sua versão dos fatos foi corroborada pelos depoimentos judiciais dos policiais civis e militares e dos bombeiros militares que atenderam a ocorrência:

“[...] que após ler o que constava na denúncia, se recordou do fato e do acusado presente na audiência; que pelo que se recorda, não participou de nenhum ato das investigações e
apenas participou do interrogatório do acusado
; que se recorda que d
urante o interrogatório, perguntou ao acusado se ele tinha colocado a mangueira de gás virado para dentro da casa da vítima, tendo ele respondido que sim
; que pelo que se recorda,
o acusado disse que colocou a mangueira através de uma caixa de energia ou de luz,
não se recordando ao certo; que o interrogado não estava acompanhado de advogado; que durante seu interrogatório, o acusado estava super tranquilo e muito colaborativo, respondendo tudo que o acusado perguntava; que o interrogado não foi pressionado, agredido ou forçado a dizer alguma coisa; que confirma sua assinatura constante as fls. 41/42; que ainda se recorda que o acusado disse para a depoente que teve um relacionamento amoroso com a vítima; que o acusado disse que a vítima era casada, mas entretanto dava umas "fugidinhas" e se relacionava com ele; que a depoente se recorda de tal fato pois ficou surpresa com tal afirmação, pois
o acusado disse que era padrasto da vítima;
que a depoente não participou da oitiva da vítima; que a depoente também não chegou conversar com a mãe da vítima. [...] que perguntado sobre a perícia que demonstrasse a possibilidade de iminência de explosão no local, se recorda que houve pedido do ministério público, mas que o corpo de bombeiros respondeu dizendo que não tinha tido registro da solicitação de perícia na época do fato. [...] que verificando que o acusado se encontrava muito tranquilo no dia do depoimento,
perguntou ao mesmo qual era o seu estado no dia dos fatos, tendo o mesmo respondido que estava muito embriagado, e por causa disso, foi difícil mesmo se recordar como ele teria colocado a mangueira na casa da vítima; que perguntado se o acusado disse o motivo de ter feito o fato, disse que a vítima perturbava muito ele; que se recorda que o acusado disse também que estava arrependido do que fez por conta de que os filhos da vítima também estavam na casa no dia dos fatos, e ele gosta de criança
; que a vítima era enteada do acusado; que no momento em que o réu colocou a mangueira de gás, segundo se recorda, a vítima não estava em casa, só chegando depois [...]”. (Depoimento da testemunha PC Danielli Degasperi Coutinho Brandão, fls. 105). (Grifos meus).

“[...] é
Sub-tenente do corpo de bombeiros;
que após lida a denúncia, disse se recordar dos fatos; que
o depoente foi ao local dos fatos e fez a medição com um aparelho chamado "explosímetro" ou "detector de gás"
; que não se recorda qual foi o resultado;
que o cheiro de gás estava forte; que é possível que se acendesse um fósforo ou ligasse o microondas, poderia explodir; que se recorda que a botija de gás estava na escada que dá acesso ao segundo pavimento;
que se recorda que chegou a conversar com a vítima;
que na casa da vítima existia o cheiro de gás, mas após verificarem, viram que o vazamento não vinha de dentro da casa da vítima;
que o depoente adentrou no pavimento térreo; que a vítima estava do lado de fora da casa quando chegou no local; que continuaram as diligências para verem aonde estava vindo o cheiro do gás; que verificaram que estava saindo um cheiro de gás da luminária da cozinha da casa da vítima; que como o cheiro vinha de cima, foram verificar na casa de cima se tinha vazamento; que logo quando começaram a subir a escada,
detectaram uma botija de gás acoplada ao conduíte da energia; que a mangueira da botija estava conectada ao cano de energia; que lido o que consta no histórico do boletim de fls. 07/08, o depoente confirmou o mesmo [...] que o equipamento "explosímetro" não gera um relatório, mas simplesmente detecta o gás para avisar que o ambiente está "agasado"; que consegue verificar a eminente possibilidade de explosão através de sua experiência
[...] que quando chegou no local, o acusado não estava lá; que o depoente apurou que uma outra pessoa morava no segundo pavimento que o depoente não sabe quem; que não se recorda se a vítima apontou o réu como a possível pessoa que possa ter colocado mangueira no conduíte; que com esse tipo de gás de cozinha, a pessoa morre lentamente e nem percebe que está inalando o gás; que isso ocorre em caso de não explosão; que a forma como foi colocada a mangueira no conduíte demonstra que o autor do fato tinha intenção de lesar alguém [...]”. (Depoimento da testemunha BM Carlos Antônio Lozorio, fls. 106). (Grifos meus).

Diante do contexto apresentado pelos citados depoimentos, infere-se que a tese de defensiva de crime impossível e de ausência de indícios de autoria não se apresentam comprováveis de plano.

A perícia não pôde ser realizada quando requerida pelo órgão ministerial devido ao risco de vazamento de gás e explosão no local, sendo necessária a emergencial desmobilização do artefato explosivo improvisado pelo acusado.

Dessa forma, admite-se a possibilidade de substituição da prova pericial pela testemunhal, ante a impossibilidade de se aguardar a chegada dos peritos e o desaparecimento dos vestígios.

Nesse sentido, aplico o entendimento do STF no sentido de que: “
Ante o desaparecimento dos vestígios e a impossibilidade de realização do exame de corpo de delito, surge viável a demonstração da materialidade criminosa por outros meios de prova, nos termos do artigo 167 do Código de Processo Penal
” (HC 136964, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 18/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-085 DIVULG 06-04-2020 PUBLIC 07-04-2020).

Assim sendo, inexiste prova no sentido da tese de absolvição sumária. Ao contrário, havendo indícios suficientes de autoria e prova da materialidade do crime, em tese, praticado pelo recorrente, não há razão para reforma da r. sentença de pronúncia, não havendo que se falar em absolvição sumária ou despronúncia.

Da mesma forma, inviável o acolhimento da tese de desclassificação para delito diverso dos crimes contra a vida ante suposta ausência de “
animus necandi
”.

Conforme detalhado acima, a confissão extrajudicial do recorrente, e os depoimentos colhidos, principalmente da vítima sobrevivente, apontam no sentido de que o recorrente, ao menos em tese, poderia ter assumido o risco de morte ao tentar asfixiar a vítima ou incendiar/explodir sua residência, cabendo a apreciação da tese de ausência de elemento subjetivo do tipo ao órgão competente, que é o Tribunal do Júri.

Neste sentido,
"havendo a demonstração de fatos definidores da justa causa, deve ser mantida a pronúncia, não sendo juridicamente viável realizar-se a desclassificação ou despronúncia, que exigiriam certeza jurídica sobre a não ocorrência de animus necandi, nos termos do art. 49 do Código de Processo Penal"
(STJ - AgRg no HC n. 727.538/AL, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022.).

Desta forma, tais teses deverão ser colocadas à apreciação do Conselho de Sentença, pois ainda que seja apenas indiciária a prova a respeito,
pois constou da decisão recorrida indicação da materialidade e dos indícios de autoria, o que, nesta fase, preenche o “
standard
” probatório necessário para que possa ser proferida sentença de pronúncia, na qual não se exige o mesmo grau de densificação probatória necessária para uma condenação.

Nesse sentido se posiciona a jurisprudência do STF:

“para a pronúncia, não se exige certeza além da dúvida razoável, diferentemente do que necessário para a condenação. Contudo, a submissão de um acusado a julgamento pelo tribunal do júri pressupõe a existência de lastro probatório consistente no sentido da tese acusatória, ou seja, requer-se um standard probatório um pouco inferior, mas, ainda assim, dependente da preponderância de provas incriminatórias" (ARE n. 1067392/CE, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 26/3/2019. Noticiado no informativo n. 935 do STF).

Na sequência, a defesa postula pelo afastamento das qualificadoras previsas nos incisos, II, III, e IV, do §2º, do art. 121, do CP.

Em relação ao motivo fútil, consoante ressaltado pelo d. Promotor de Justiça, “
a motivação do crime foi, segundo investigações, o fato da vítima e o acusado possuírem desentendimentos anteriores aos fatos
”, afirmação corroborada pelo interrogatório extrajudicial do recorrente, já citado acima. Tal afirmação não foi refutada pela defesa, não havendo nenhuma prova neste sentido, devendo ser deixado para os jurados a análise sobre a referida qualificadora.

Da mesma forma, existem indícios de emboscada e emprego de explosivo, já que existem evidências de que o recorrente conectou a mangueira de gás num conduíte de energia, levando o gás para dentro da residência da vítima. Neste contexto, as qualificadoras não são se mostram manifestamente incabíveis, cabendo ao Conselho de Sentença sua apreciação.

Acerca do tema, consoante entendimento pacificado neste e. Tribunal, “
O decote de qualificadoras, na fase da pronúncia, somente pode ocorrer se restar demonstrada a sua manifesta improcedência, com fulcro no art. 5º, XXXVIII, d, da Constituição da República (CRFB/88)”
(TJES, Classe: Recurso em Sentido Estrito, 045180014941, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto : ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 24/08/2022, Data da Publicação no Diário: 02/09/2022).

Por fim, a Defensoria Pública postula pela concessão do benefício da gratuidade da justiça, com a consequente isenção de custas processuais na forma do art. 98, §3º, do CPC, c/c 3º, do CPP.

Conforme o entendimento deste egrégio Tribunal, tal pretensão deverá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao recurso para manter a sentença de pronúncia, devendo o recorrente ser submetido a julgamento perante o Tribunal do júri da Comarca de Vila Velha/ES.

É como voto.