Tribunal: TJES
Processo: 0001400-42.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-04-22

Ementa:
EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INGRESSO AUTORIZADO. LEGALIDADE DAS PROVAS. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
I. CASO EM EXAME
1. Recursos de apelação criminal interpostos contra sentença condenatória proferida pela Juíza da 3ª Vara Criminal de Vila Velha. As defesas alegam, preliminarmente, a nulidade das provas obtidas em razão de suposta violação de domicílio. No mérito, a defesa do primeiro apelante requer a redução da pena-base e a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para a atenuante da confissão espontânea. Já a defesa da segunda apelante pleiteia a absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a redução da pena-base, o aumento da fração do tráfico privilegiado e o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão: (
i
) a legalidade da entrada policial no domicílio dos apelantes e a validade das provas obtidas; (
ii
) a suficiência probatória para a condenação da segunda apelante, e; (
iii
) a adequação da dosimetria da pena imposta aos recorrentes.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Conforme o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, para a entrada da autoridade policial em domicílio sem autorização judicial, não basta a mera desconfiança de que no local esteja ocorrendo algum crime, sendo imprescindível a existência indícios mínimos de que, naquele momento, no interior da residência, esteja ocorrendo um crime.
4. No vertente caso, vislumbra-se que a entrada na residência contou com a autorização do proprietário do imóvel, e ainda, que decorreu de fundada suspeita da ocorrência da prática do crime permanente de tráfico de drogas, devidamente pautada em elementos concretos e objetivos aptos a justificá-la, razão pela qual se mostra lícita a conduta dos militares.
5. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e documentais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório formulado pela segunda apelante.
6. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes, possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
7. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal.
8. A redução da pena-base somente se justifica quando as circunstâncias judiciais inicialmente consideradas como desfavoráveis ao réu na verdade forem favoráveis ao recorrente.
9. Assim, restando demonstrada indevida negativação das circunstâncias referentes a culpabilidade e as consequências do crime, bem como a personalidade do primeiro apelante, as mesmas devem ser neutralizadas, com a consequente redução das penas corpóreas aplicadas.
10. O Código Penal não estabeleceu parâmetros para a aplicação de atenuantes ou agravantes de pena, ficando ao critério do Juiz, utilizando se de sua discricionariedade, e, analisando as peculiaridades do caso concreto, aplicar a fração que entender por correta. Com isso, o Superior Tribunal de Justiça recomendou a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) em situações padrões, sendo plenamente facultada a aplicação de valor diverso mediante fundamentação.
11. No presente caso, a magistrada não fundamentou o patamar redutor aplicado, razão pela qual a redução deve ser modificada para a fração paradigma fixada pelo Superior Tribunal de Justiça.
12. Em que pese a magistrada sentenciante tenha incorrido em
bis in idem
ao modular o patamar fracionário de redução decorrente do reconhecimento da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, para a segunda apelante, eis que considerou a quantidade de drogas na primeira e terceira fase dosimétrica, a fração estabelecida não merece ser modificada, eis que na ocasião da apreensão restou arrecadado objeto relacionado ao comércio ilegal de drogas (balança de precisão), situação apta para modulação de tal índice, o qual deve substituir o fator excluído.
IV. DISPOSITIVO
13. Preliminares rejeitadas. Recursos parcialmente providos.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; Lei nº 11.343/2006, art. 33,
caput
e § 4º; CPP, art. 157; CP, art. 65, III, "d".
Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 603.616, Plenário, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 05/11/2015; STJ, AgRg-RHC 163.983, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 10/05/2022; STJ, AgRg-REsp 2.085.267, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 05/09/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001400-42.2023.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ZAYRA SILVA BINDELLI e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INGRESSO AUTORIZADO. LEGALIDADE DAS PROVAS. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
I. CASO EM EXAME
1. Recursos de apelação criminal interpostos contra sentença condenatória proferida pela Juíza da 3ª Vara Criminal de Vila Velha. As defesas alegam, preliminarmente, a nulidade das provas obtidas em razão de suposta violação de domicílio. No mérito, a defesa do primeiro apelante requer a redução da pena-base e a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para a atenuante da confissão espontânea. Já a defesa da segunda apelante pleiteia a absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a redução da pena-base, o aumento da fração do tráfico privilegiado e o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão: (
i
) a legalidade da entrada policial no domicílio dos apelantes e a validade das provas obtidas; (
ii
) a suficiência probatória para a condenação da segunda apelante, e; (
iii
) a adequação da dosimetria da pena imposta aos recorrentes.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Conforme o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, para a entrada da autoridade policial em domicílio sem autorização judicial, não basta a mera desconfiança de que no local esteja ocorrendo algum crime, sendo imprescindível a existência indícios mínimos de que, naquele momento, no interior da residência, esteja ocorrendo um crime.
4. No vertente caso, vislumbra-se que a entrada na residência contou com a autorização do proprietário do imóvel, e ainda, que decorreu de fundada suspeita da ocorrência da prática do crime permanente de tráfico de drogas, devidamente pautada em elementos concretos e objetivos aptos a justificá-la, razão pela qual se mostra lícita a conduta dos militares.
5. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e documentais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório formulado pela segunda apelante.
6. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes, possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
7. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal.
8. A redução da pena-base somente se justifica quando as circunstâncias judiciais inicialmente consideradas como desfavoráveis ao réu na verdade forem favoráveis ao recorrente.
9. Assim, restando demonstrada indevida negativação das circunstâncias referentes a culpabilidade e as consequências do crime, bem como a personalidade do primeiro apelante, as mesmas devem ser neutralizadas, com a consequente redução das penas corpóreas aplicadas.
10. O Código Penal não estabeleceu parâmetros para a aplicação de atenuantes ou agravantes de pena, ficando ao critério do Juiz, utilizando se de sua discricionariedade, e, analisando as peculiaridades do caso concreto, aplicar a fração que entender por correta. Com isso, o Superior Tribunal de Justiça recomendou a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) em situações padrões, sendo plenamente facultada a aplicação de valor diverso mediante fundamentação.
11. No presente caso, a magistrada não fundamentou o patamar redutor aplicado, razão pela qual a redução deve ser modificada para a fração paradigma fixada pelo Superior Tribunal de Justiça.
12. Em que pese a magistrada sentenciante tenha incorrido em
bis in idem
ao modular o patamar fracionário de redução decorrente do reconhecimento da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, para a segunda apelante, eis que considerou a quantidade de drogas na primeira e terceira fase dosimétrica, a fração estabelecida não merece ser modificada, eis que na ocasião da apreensão restou arrecadado objeto relacionado ao comércio ilegal de drogas (balança de precisão), situação apta para modulação de tal índice, o qual deve substituir o fator excluído.
IV. DISPOSITIVO
13. Preliminares rejeitadas. Recursos parcialmente providos.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; Lei nº 11.343/2006, art. 33,
caput
e § 4º; CPP, art. 157; CP, art. 65, III, "d".
Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 603.616, Plenário, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 05/11/2015; STJ, AgRg-RHC 163.983, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 10/05/2022; STJ, AgRg-REsp 2.085.267, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 05/09/2023.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria de votos, dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0001400-42.2023.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ZAYRA SILVA BINDELLI, ABNER PATROCINIO DE OLIVEIRA

Advogado(s) do reclamante: RAMON COELHO ALMEIDA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Te
nho sob exame recursos de apelação criminal interpostos por
ABNER PATROCÍNIO DE OLIVEIRA
e
ZAYRA SILVA BINDELLI
, inconformados com a sentença prolatada pela magistrada da 3ª Vara Criminal de Vila Velha, às fls. 449/460 dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 7103663).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual narra que:

[...], no dia 23 de fevereiro de 2023, por volta das 17 horas e 20 minutos, na Rua Havana, n° 09, bairro Industrial, Vila Velha/ES, os denunciados, acima qualificados, em desacordo com determinação legal e regulamentar, tinham em depósito diversos entorpecentes, conforme Auto de Apreensão de fls. 14/15 e Auto de Constatação Provisória de Natureza e Quantidade de Drogas de fls. 16/17 e estavam associados para a prática do delito.

Consta dos autos que Policiais Militares realizavam patrulhamento preventivo quando receberam informações de que a residência supracitada seria destinada ao armazenamento de substâncias entorpecentes, inclusive, um homem e uma mulher utilizavam o veículo Chevrolet, modelo Kadett, estacionado no quintal, para efetivar o comércio das drogas, momento em que os policiais se deslocaram até o local.

Chegando no imóvel indicado, os policiais se depararam com o referido veículo na garagem, ocasião em que foram recebidos pela denunciada ZAYRA que informou residir no local junto com o denunciado ABNER, proprietário do veículo. Abner não estava na casa, e Zayra liberou o acesso dos agentes a residência.

Emerge do caderno investigativo que os militares realizaram a busca veicular, onde encontraram 02 (dois) tabletes da substância conhecida como “maconha” e diversos adesivos para identificação de drogas. Logo, frente a situação flagrancial, os policiais prosseguiram com as buscas pelo interior do imóvel, com o apoio da equipe do K9.

Ao adentrarem na residência, os policiais encontraram grande quantidade de entorpecentes espalhados por diversos cômodos de fácil acesso, logrando êxito em apreender mais 563 (quinhentos e sessenta e três) buchas da substância conhecida como “haxixe”; 07 (sete) tabletes da substância conhecida como “haxixe”, pesando 2 kg (dois quilos); 06 (seis) tabletes da substância conhecida como “maconha”, pesando 3 kg (três quilos); 01 (uma) porção da substância conhecida como “cocaína”, pesando 5 kg (cinco quilos); 01 (uma) porcão da substância conhecida coma “maconha”, pesando 170 g (cento e setenta gramas); 03 (três) balanças de precisão; e a quantia total de R$ 9.002,00 (nove mil e dois reais). Tudo conforme Auto de Apreensão de fls. 14/15.

Segundo apontado pelos policiais, as drogas estavam armazenadas em diversos locais, sendo geladeira, guarda-roupas do casal e dos filhos menores, tendo a denunciada ZAYRA colaborado e mostrado os locais onde poderiam ser as drogas encontradas, alegando que “nunca quis saber a fundo sobre os armazenamentos e comercializações do material”.

Diante dos fatos, a denunciada ZAYRA juntamente com todo material apreendido foram encaminhados ate a 2ª Delegacia Regional de Vila Velha/ES, para que fossem tomadas as providências cabíveis.

Durante interrogatório a denunciada ZAYRA negou a prática do tráfico de drogas, alegando que não tinha conhecimento da presença dos entorpecentes em sua residência, em que pese eles estivessem espalhados por diversos móveis de usa dela e dos filhos, além da geladeira, por sua vez, o denunciado ABNER confirmou que armazenava no imóvel as substâncias indicadas, esclarecendo que receberia R$ 1.000,00 (mil reais) como pagamento, conforme depoimentos as fls. 19/21 e 69/70, respectivamente.

Dessa forma os denunciados
ZAYRA SILVA BNDELL
I
e
ABNER PATROCINIO DE OLIVEIRA
agiram em desacordo com as normas dos
artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06
, [...].

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo,
a
magistrada
da 3ª Vara Criminal de Vila Velha

julgou
parcialmente
procedente a pretensão punitiva estatal, condenando
ABNER PATROCÍNIO DE OLIVEIRA
e
ZAYRA SILVA BINDELLI

nas sanções do artigo 33, da Lei nº 11.343/
20
06
,
sendo o primeiro
à pena de 0
8
(
oito
) ano
s

e 09 (nove) meses
de reclusão e
9
00
(
novecentos
) dias-multa,
em regime inicialmente
fechado
,
e
a
segund
a

à pena de 0
5
(
cinco
) anos

e
10
(
dez
) meses
de reclusão e 575 (quinhentos e setenta e cinco) dias-multa
,
em regime inicial
semiaberto
.

Nas razões recursais, a defesa de
ABNER PATROCÍNIO DE OLIVEIRA

requer

a nulidade da
sua
condenação, em razão de suposta violação de domicílio.
Alternativamente, postula
a redução da pena-base e que seja aplicada a fração de 1/6 (um sexto) para a atenuante da confissão espontânea
.

A
defesa de
ZAYRA SILVA BINDELLI

também
requer

a nulidade da
sua
condenação, em razão de suposta violação de domicílio.
Alternativamente,
pugna pela
sua
absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer a redução da pena-base, o aumento da fração aplicada pelo tráfico privilegiado e o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena.

Pois bem.

PRELIMINAR
SUSCITADA PELA
S
DEFESA
S
–
NULIDADE
DAS PROVAS

Antes de adentrar ao mérito da causa, é imperiosa a análise
d
as preliminares suscitadas pelas defesas dos recorrentes
ABNER PATROCÍNIO DE OLIVEIRA
e
ZAYRA SILVA BINDELLI
, de nulidade da prova produzida, eis que teria sido obtida com violação de domicílio.

Sobre o tema, saliento que não se desconhece o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que para que os policiais militares entrem em domicílio desprovidos de mandado judicial não basta a mera desconfiança de que no local esteja ocorrendo algum crime, sendo imprescindível, portanto, a existência indícios mínimos de que, naquele momento, no interior da residência, esteja ocorrendo um crime.

A propósito, colaciono julgados do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM RHC. TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE. FUNDADAS SUSPEITAS. TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, apreciando o tema 280 da repercussão geral, fixou a tese de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados". 2. No caso, segundo registrado nas decisões anteriores, após denúncia de que no endereço indicado estaria ocorrendo o comércio de drogas, os agentes fizeram uma diligência e perceberam movimentação suspeita de que estaria ocorrendo crime no interior da residência, suspeitas que se conformaram - encontraram droga com o recorrente, uma pessoa bastante conhecida pelo tráfico de drogas. Assim, percebe-se que a abordagem policial não foi arbitrária, mas decorreu de coleta progressiva de elementos que levaram, de forma válida, à conclusão de ocorrência de crime permanente no local, justificando a incursão para a realização da prisão em flagrante. Ausência de constrangimento ilegal. Precedentes do STJ. [...]. (STJ; AgRg-RHC 163.983; Proc. 2022/0118874-4; PI; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 10/05/2022; DJE 12/05/2022).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS COM BASE EM DENÚNCIA ANÔNIMA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS PARA O INGRESSO DOMICILIAR. ILICITUDE DAS PROVAS AFASTADA. 1. Conforme o entendimento desta Corte Superior, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se em situação de flagrante delito, situação que se faz presente. [...]. 3. As investigações prévias e a indicação precisa do local das drogas evidenciaram a existência de fundadas suspeitas, não se verificando ilegalidade manifesta quanto à entrada em domicílio desprovida de mandado judicial. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 693.536; Proc. 2021/0295219-0; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Olindo Menezes; Julg. 26/04/2022; DJE 29/04/2022).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INGRESSO FORÇADO EM DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. ORDEM CONCEDIDA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em decisão de repercussão geral, estabeleceu que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito. [...]. (STJ; AgRg-HC 711.612; Proc. 2021/0393736-8; SC; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 19/04/2022; DJE 25/04/2022).

Dito isso,
in casu
, observo que restou consignado através das provas amealhadas durante a instrução processual, especialmente dos depoimentos prestados pelos Policiais Militares Johnny Rangel Cardoso e Larissa Gonçalves de Oliveira, que indicam que eles receberam informações do serviço de inteligência sobre um
indivíduo
que estaria se utilizando de um Kadett branco para armazenar drogas, e que ele fica estacionado na garagem do imóvel nº 09, da Rua Havana, no bairro Industrial,
in verbis
:

[...] “AOS 23 DIAS DO MÊS DE FEVEREIRO DO ANO DE 2023, APROXIMADAMENTE ÀS 17H20MIN. DURANTE PATRULHAMENTO TÁTICO MOTORIZADO (RP 5071 SUB TEN ANDERSON, SD RANGEL, SD DANIEL E SD LARISSA). O SERVIÇO DE INTELIGENCIA DA PMES/17 CIA IND. INFORMOU QUE NO BAIRRO INDUSTRIAL, RUA HAVANA, HA UMA CASA DE NUMERO 9, A QUAL SE TRATA DE LOCAL UTILIZADO PARA O ARMAZENAMENTO DE DROGAS, ESPECIFICAMENTE, EM UM KADET BRANCO QUE FICA NA GARAGEM (DISQUE DENUNCIA NO 595545). [...].

Indicam ainda, que ao diligenciarem no local indicado, lograram êxito em encontrar o mencionado veículo, oportunidade que interpelaram os nacionais
ZAYRA SILVA BINDELLI
e Ademir de Oliveira, genitor de
ABNER PATROCÍNIO DE OLIVEIRA
, sobre a possibilidade de adentrar no imóvel para verificar a denúncia recebida, tendo recebido autorização para tanto.

Por ser extremamente oportuno, registro que através do conteúdo da mídia de fl. 243 dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 7103663) é possível ter certeza que Ademir de Oliveira autorizou a entrada dos policias no imóvel onde o veículo de
ABNER PATROCÍNIO DE OLIVEIRA
estava estacionado.

Cumpre assinalar que os policiais militares informaram que ao se aproximarem do veículo sentiram forte odor de drogas, e que ao questionarem a quem pertencia o carro foram informados que seria o nacional
ABNER PATROCÍNIO DE OLIVEIRA
, e que ao verificarem no seu interior, confirmaram o teor da denúncia feita pelo Disque Denúncia, eis que encontraram dentro do Kadett branco 02 (dois) tabletes de maconha e dinheiro, além de várias embalagens para drogas e adesivos identificadores do material.

Na sequência, diante da apreensão do referido material, mas também com autorização de
ZAYRA SILVA BINDELLI
, os policiais militares diligenciaram no interior do imóvel de
ABNER PATROCÍNIO DE OLIVEIRA
, vindo a encontrar, “
[...]
em v
á
rios c
ô
modos: aproximadamente 5,2 kg de subst
â
ncia an
á
loga
à
coca
í
na, 3 balan
ç
as de precis
ã
o, 19
TK
extracts 1000mg, 1 calculadora,
R
$ 9.002,00 (nove mil e dois rea
i
s) em esp
é
cie, em meio ao material entorpecente e envelopado, aproximadamente 2,200 kg de subst
â
ncia similar a
PAC
, 563 unidades de subst
â
ncia similar a
PAC
, 06 tabletes de subst
â
ncia similar
à
maconha (totalizando 2.800kg aproximadamente), bem como v
á
rios comprovantes de depósito banc
á
rio em nome de
M
arcelo
S
ilva e
L
ayane
G
omes e uma por
ção
com aproximadamente
170
gr de subst
â
ncia similar
à
maconha.
[...].
”.

Dessa forma, ao contrário do alegado pelas defesas dos apelantes, vislumbra-se que a entrada dos policiais militares no imóvel, além de contar com a autorização do proprietário do mesmo, o Sr. Ademir de Oliveira, genitor de
ABNER PATROCÍNIO DE OLIVEIRA
, também ocorreu em função de elementos concretos e objetivos aptos a justificar a possibilidade da prática do crime de tráfico de drogas, tornando lícita a conduta dos agentes.

Sobre o tema, colaciono os seguintes arestos:

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. Tráfico de drogas na forma privilegiada. (art. 33 § 4º, da Lei nº 11.343/06). Sentença condenatória. Recurso defensivo.
1) preliminar de nulidade por violação de domicílio. Não cabimento. Presença de fundadas razões. Ademais, entrada dos policiais autorizada pela genitora do apelante
. Cenário que indica a prática da narcotraficância. Policiais flagraram na residência diversidade de drogas, restando caracterizado, portanto, o crime de tráfico de drogas previsto no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, nas modalidades "trazer consigo" e "manter em depósito" drogas. 2) pleito de desclassificação para posse de droga para uso próprio. Descabimento. Apesar da diminuta quantidade, verifica-se diversidade de drogas apreendidas, juntamente com dinheiro trocado, e caderno de anotações, que comprovam que as drogas se destinavam à venda e não ao consumo próprio, além de balança de precisão. Denúncias anônimas que informavam que o réu já narcotraficava. 3) pleito de exclusão da multa. Inviabilidade. Norma cogente. Súmula nº 62 do TJCE. 4) pedido de gratuidade da justiça. Indeferido. Entende-se que este pedido tenha sido feito com a finalidade de obter a isenção das custas processuais, entretanto, o pagamento por estas despesas é uma consequência natural da sentença penal condenatória, conforme art. 804 do CPP, e eventual suspensão do pagamento em razão de impossibilidade de adimplemento poderá ser analisada pelo juízo da execução, caso seja demandado neste sentido. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. (TJCE; ACr 0201028-78.2022.8.06.0301; Crato; Segunda Câmara Criminal; Rel. Juiz Benedito Helder Afonso Ibiapina; DJCE 11/02/2025; Pág. 257).

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. Recurso defensivo. Tese de ilicitude da prova acusatória, em razão de violação de domicílio que se confunde com o mérito. Réu que trazia consigo e guardava, para fins de tráfico, 145 porções, 1 tijolo e mais 2 porções de maconha (massa líquida de 1540.6 gramas), em desacordo com determinação legal e regulamentar. Materialidade e autoria comprovadas. Versão exculpatória do apelante rechaçada pelos depoimentos firmes e uníssonos dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante. Depoimentos dos policiais que constituem meio de prova idôneo, mormente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade.
Não se cogita ilegalidade das provas obtidas por invasão de domicílio. Entrada dos agentes públicos na residência que foi autorizada pela esposa do acusado. Ademais, havia fundadas razões para ingresso dos agentes no imóvel
. Dolo de cometer o narcotráfico evidenciado. Condenação mantida. Dosimetria da pena bem aplicada. Não incidência do redutor previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 diante da reincidência do acusado. Circunstâncias judiciais desfavoráveis e reincidência que justificam a manutenção do regime fechado. Recurso não provido. (TJSP; Apelação Criminal 1509116-84.2023.8.26.0604; Relator (a): Juscelino Batista; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Sumaré - 1ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 17/01/2025; Data de Registro: 17/01/2025) (TJSP; ACr 1509116-84.2023.8.26.0604; Sumaré; Oitava Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Juscelino Batista; Julg. 17/01/2025).

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. Nulidade. Tese inconsistente. Provas de existência de investigação prévia e autorização de entrada. Recurso desprovido.
Havendo registro da existência de operação de investigação e prova de que a entrada da polícia foi franqueada pela convivente do recorrente, não há como se sustentar a tese de nulidade da violação de domicílio
. Recurso desprovido. (TJES; APCr 0003932-57.2021.8.08.0035; Relª Subst. Debora Maria Ambos Correa da Silva; Julg. 13/04/2022; DJES 02/05/2022).

Assim sendo,
rejeito
as preliminares suscitadas.

É como voto.

MÉRITO

S
uperada a análise da quest
ão
preliminar suscitada pela defesa
dos apelantes
, passo ao exame do mérito d
o
s
recurso
s
interposto
s
.

Inicialmente, em relação ao pedido de absolvição por insuficiência probatória da apelante
ZAYRA SILVA BINDELLI
, cabe salientar que o delito descrito no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: [...].

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a materialidade do crime restou inconteste nos autos físicos, por meio do Auto de Apreensão de fls. 17/18, do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fls. 19/20, do Boletim Unificado de fls. 53/57 e dos Laudos de Exames Químicos de fls. 305/307, 308/309, 310/311 e 312/313, todos dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 7103663), bem como por meio de prova oral colhida em fase policial e ratificada em juízo.

No que concerne à autoria do crime, esta também restou comprovada, especialmente pela prova testemunhal acostada nos autos, sobre a qual passarei a tecer algumas considerações.

Inicialmente, destaco que
ZAYRA SILVA BINDELLI
negou a autoria delitiva, tendo inclusive dito que não sabia que seu companheiro
ABNER PATROCÍNIO DE OLIVEIRA
guardava os entorpecentes apreendidos.

Todavia, constato que a versão apresentada pela acusada é pouco crível, porquanto desassociada dos demais elementos probatórios constantes nos autos. Isso porque, ao analisar os depoimentos prestados pelos policiais militares, é possível constatar que os fatos ocorreram em conformidade com o narrado na exordial acusatória.

Nesse particular, destaco que o Policial Militar Johnny Rangel Cardoso, ao prestar suas declarações na esfera policial, às fls. 11/13 dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 7103663), declarou que:

[...]:
QUE confirma o teor do BU 50363296; QUE aos 23 dias do mês de fevereiro do ano de 2023, aproximadamente às 17h20min. durante patrulhamento tático motorizado (RP 5071 Sub. Ten. Anderson, SD Rangel, SD Daniel e SD Larissa), o serviço de inteligência da PMES/17 cia. ind. informou que no bairro Industrial, Rua Havana, há uma casa de número 9, a qual se trata de local utilizado para o armazenamento de drogas, especificamente, em um Kadet branco que fica na garagem (disque denúncia n° 595545). Ao prosseguirmos ao local informado com o apoio da RP 5072 (CB Correia, SD Olímpio, SD Dionathan e SD Raphael Silva), avistamos o mencionado Kadet branco na garagem, momento em que fomos recebidos pela senhora Zayra Silva Bindelli, a qual informou que mora na residência com seu esposo Abner Patrocínio de Oliveira, porém o mesmo havia saído para trabalhar, sendo assim, a senhora Zayra mostrou-se pacífica e colaborou com a verificação ao autorizar a entrada, juntamente com seu sogro, o senhor Ademir de Oliveira, CPF 002.282.037-08, da guarnição para a verificação do Kadet na garagem (informando ainda, ser o Kadet de propriedade do seu esposo Abner); QUE neste momento, o SD Rangel, ao realizar a busca veicular, encontrou um valor em dinheiro juntamente com dois tabletes de ‘maconha’, bem como, várias embalagens para droga e adesivos identificadores de uma possível marca do material; QUE por tal motivo, a senhora Zayra, mostrando-se surpresa, de pronto, nos convidou para verificarmos também a sua residência. em decorrência desta verificação e do apoio do K9 do 40 BPM, sendo aplicada a cadela de faro MEG, foi encontrado dentro da residência, em vários cômodos: aproximadamente 5,2 kg de substância análoga a ‘cocaína’, 3 balanças de precisão, 19 TK extracts 1000mg, 1 calculadora, R$ 9.002,00 (nove mil e dois reais) em espécie, em meio ao material entorpecente envelopado, aproximadamente 2.200 kg de substância similar a PAC, 563 unidades de substância similar a PAC, 06 tabletes de substância similar a ‘maconha’ (totalizando 2.800kg aproximadamente), bem como vários comprovantes de depósito bancário em nome de Marcelo Silva e Layane Gomes e uma porção com aproximadamente 170GR de substância similar a ‘maconha’; QUE Zayra, em primeiro momento, nos informou que não sabia dos entorpecentes em sua casa, todavia, as substâncias foram encontradas em locais de fácil acesso, como geladeira, guarda-roupas da senhora Zayra e dos seus filhos (um de 8 meses e um de sete anos), bem como a mesma durante as buscas foi colaborando e informando locais de possível armazenamento de drogas pelo esposo; QUE informou ainda que nunca quis saber a fundo sobre os armazenamentos e comercializações do material
; QUE sendo assim, toda a substância apreendida, bem como a senhora Zayra, foram encaminhadas para o DPJ de Vila Velha [...];
Que
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erguntado
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espeito
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o teor do disque denuncia de numero 595545, respondeu dizendo que
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; que o imóvel de número 09 situado na Rua Havana no bairro Industrial em Vila Velha – ES contém em seu interior quatro residências, uma delas ocupada pela conduzida Zayra Silva Bindelli; que o nacional Ademir de Oliveira apresentou-se como proprietário do imóvel e pai do indivíduo Abner Patrocínio de Oliveira, esposo da conduzida Zayra Silva Bindelli; que a conduzida Zayra Silva Bindelli autorizou verbalmente a entrada dos policiais militares em sua residência, assim como o nacional Ademir de Oliveira que apresentou-se como proprietário do imóvel, franqueou verbalmente a entrada dos agentes sendo sua autorização verbal sendo devidamente gravada em vídeo e anexada digitalmente na presente ocorrência policial a fim de demonstrar a sua manifestação voluntária e espontânea;
que as drogas encontradas no interior da resid
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ncia ocupada pela conduzida encontravam-se em local de f
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as drogas encontradas no interior da resid
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cil e claramente percebidas por qualquer habitante do im
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vel
; que a respeito do teor da delação apócrifa de n. 595545, é de praxe que o serviço de inteligência sempre realize levantamentos e investigações preliminares a fim de verificar preliminarmente a procedência das informações lançadas no “disque-denúncia. [...]”.

No mesmo sentido o depoimento prestado na esfera policial pela Policial Militar Larissa Gonçalves de Oliveira, às fls. 14/16 dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 7103663), tendo acrescentado, ainda, que: “
[...] que na denúncia mencionava que o tráfico de drogas seria realizado por um casal; que ao chegarem ao endereço a guarnição foi recebida pela Zayra, onde a guarnição informou acerca da denúncia e Zayra permitiu a entrada da guarnição; que chegando próximo ao Kadett já foi possível sentir o forte odor de drogas; que ao revistarem o veículo Kadet conseguiram localizar as drogas; que Zayra chorou e afirmou que a droga seria do amásio dela; que ao procederem a revista na casa, a própria Zayra foi mostrando onde estavam as drogas [...].
”.

Já em juízo (arquivo audiovisual incluso na mídia de fl. 341 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 7103663), o Policial Militar Johnny Rangel Cardoso declarou o seguinte:

QUE se recorda dos fatos; QUE o motivo da abordagem é que havia chegado um disque-denúncia pra gente através do serviço de inteligência; QUE tinha passado a situação,
a gente estava em patrulhamento, avistamos a casa, foi feito contato com o morador, apareceu a Zayra e o o pai dele se não me engano, receberam a gente, foram super solícitos e a gente pediu para verificar o Kadett que estava no disque-denúncia e durante as buscas no Kadett foram localizados já de início dois tabletes de maconha; QUE o restante das drogas foram encontradas em algumas partes da residência; QUE tinha uma parte de droga na garagem, a maioria estava no interior da residência, no corredor, num saco de roupa suja, uma pequena quantidade na geladeira [...] bem espalhado pela casa, no quarto deles; QUE pelo que eu me recordo da denúncia, era que tinha um casal no bairro Planalto comercializando entorpecentes, na verdade era uma iguaria, drogas de alta classe, citava o Kadett, que ele guardava nesse Kadett que ficava na garagem e no interior da residência também
; QUE encontramos dinheiro, não recordo a quantia mas sei que era um alto valor [...] QUE o dinheiro estava em notas altas, a grande maioria em notas de cinquenta e cem reais [...] QUE solicitamos autorização verbalmente e por um vídeo do pai do Abner para entrar na residência [...] QUE tinha mais de uma residência, mas quem se apresentou como proprietário foi o pai do Abner [...]
QUE a Zayra tinha conhecimento das drogas; QUE a Zayra se apresentou como companheira do Abner
[...] QUE não gravamos a autorização da Zayra, apesar de ela ter autorizado verbalmente, porque foi o pai do Abner que se apresentou como proprietário de todo o terreno [...].

Em Juízo (arquivo audiovisual incluso na mídia de fl. 414 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 7103663), a Policial Militar Larissa Gonçalves de Oliveira corroborou os fatos constantes na denúncia e no depoimento do Policial Militar Johnny Rangel Cardoso, acrescentando que havia um forte odor de drogas tanto no veículo quanto no interior da residência.

Nesse contexto, cabe ressaltar, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da busca e apreensão de entorpecentes, o meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, uma vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, colaciono o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça em recente julgado. Veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE NULIDADE E DE NEGATIVA DE AUTORIA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA N. 182, STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I – Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada. II – As instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e das provas carreadas aos autos da ação penal originária concluíram pela existência de provas suficientes de autoria e de materialidade para condenação do agravante. Conforme consta na decisão agravada, sobre o ponto, foi o próprio agravante que, ao ver os policiais, falou que tinha “perdido” e se entregou, não obstante as denúncias que já indicavam o mercado espúrio por parte dele. III –
Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes.
IV – Assente nesta Corte Superior que o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações amplas de negativa de autoria, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes. V – No mais, os argumentos atraem a Súmula n. 182, STJ. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 737.535; Proc. 2022/0116294-2; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 08/03/2024).

Assim, diante da prova produzida durante a instrução probatória, verifica-se que restou suficientemente demonstrado que
a
ré
ZAYRA SILVA BINDELLI
,
na ocasião descrita na denúncia, mantinha em depósito grande quantidade de entorpecentes
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que
a
apelante praticou o crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/
20
06, razão pela qual o pleito absolutório não merece prosperar.

Prosseguindo, passo à análise da dosimetria da pena.

Em relação à primeira fase de dosimetria, ambas as defesas pugnam pela redução das penas-bases dos apelantes.

Dito isso, no caso em comento, ao analisar as circunstâncias judiciais descritas no artigo 59, do Código Penal, verifico que a magistrada sentenciante expressamente considerou desfavorável para
ZAYRA SILVA BINDELLI
as circunstâncias judiciais da culpabilidade, das circunstâncias e das consequências do crime, e para ABNER PATROCÍNIO DE OLIVEIRA os vetores da culpabilidade, dos antecedentes, da personalidade, das circunstâncias e das consequências do crime, fixando as penas-bases dos mesmos em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, e 09 (nove) anos e 900 (novecentos) dias-multa, respectivamente.

Após detida análise da sentença ora objurgada, verifico que a fundamentação utilizada no desvalor da culpabilidade e das consequências do crime, para ambos os apelantes, e da personalidade de
ABNER PATROCÍNIO DE OLIVEIRA
não atendem, ao requisito constitucional previsto no incido IX, do artigo 93, da Constituição Federal, já que foram utilizados elementos vagos e genéricos.

Lado outro, o desvalor das circunstâncias judiciais das circunstâncias do crime e dos antecedentes, este último relacionado apenas ao apelante
ABNER PATROCÍNIO DE OLIVEIRA
, são idôneos, eis que as referidas circunstâncias foram lastreadas em elementos concretos extraídos dos autos, quais sejam, a quantidade e natureza das substâncias entorpecentes apreendidas, e a condenação relacionada a Ação Penal nº 0015717-27.2017.8.08.0012.

Sendo assim, diante da necessidade de afastamento das circunstâncias judiciais da culpabilidade e das consequências do crime para ambos os apelantes, e do vetor dos antecedentes para o apelante
ABNER PATROCÍNIO DE OLIVEIRA
, reduzo a pena-base de
ZAYRA SILVA BINDELLI
para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, e a de
ABNER PATROCÍNIO DE OLIVEIRA
para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

Passando-se para a segunda fase da dosimetria, a defesa do apelante
ABNER PATROCÍNIO DE OLIVEIRA
requer que seja aplicada a fração de 1/6 (um sexto) para a atenuante da confissão.

Inicialmente, cabe registrar que foi reconhecida a atenuante da confissão para o apelante
ABNER PATROCÍNIO DE OLIVEIRA
, entretanto, a redução realizada pela magistrada se deu em apenas 03 (três) meses.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça permiti a utilização a fração inferior a 1/6 (um sexto) mediante fundamentação, porém, esse não é o caso dos autos. Vejamos:

[...]. 5. A jurisprudência do STJ permite a redução da pena em fração inferior a 1/6, desde que haja fundamentação concreta e idônea, especialmente em casos de confissão qualificada ou parcial. [...] (AREsp n. 2.429.912/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 27/12/2024.)

Dessa feita, aplico a fração de 1/6 (um sexto) para a atenuante da confissão espontânea do apelante
ABNER PATROCÍNIO DE OLIVEIRA
, e consequentemente fixo sua pena intermediária em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta dias-multa).

Não havendo mais pedidos da defesa do apelante
ABNER PATROCÍNIO DE OLIVEIRA
em relação à dosimetria da pena, e nem causas de aumento e/ou diminuição de pena,
fixo a
sua
pena definitiva em
0
5 (cinco) anos,
0
6 (seis) meses
e 20 (vinte) dias
de reclusão e 5
55
(quinhentos e
cinquenta e cinco)
dias-multa
.

Por ser oportuno, mantenho o regime fechado para início de cumprimento de pena, tendo em vista a reincidência do acusado.

No que concerne à terceira fase da dosimetria, a defesa da apelante
ZAYRA SILVA BINDELLI
requer o aumento da fração aplicada ao tráfico privilegiado.

A magistrada sentenciante aplicou a fração de 1/6 (um sexto) para redução da pena, sob o argumento da quantidade de entorpecentes, entretanto, tal fundamento já havia sido utilizado para valorar negativamente a circunstância judicial das circunstâncias do crime, devendo por tanto, ser afastado, para não incorrer em
bis in idem
.

Em que pese
tal situação
,
tenho que o patamar fracionário aplicado na sentença não merece ser modificado, eis que
na ocasião descrita na exordial acusatória também fora
m
arrecadada
s

0
3
(
três
)
balança
s
de precisão, situação apta a modular a fração da benesse prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/
20
06.
Sobre o tema:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 PRETENSÃO DE ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO DA REDUTORA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. MOTIVAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto. 2.
No presente caso, as circunstâncias do delito expressamente consignadas no acórdão recorrido – existência de notícia anterior indicando a comercialização de entorpecentes no domicílio do réu, apreensão de balança de precisão e de dinheiro em espécie, em notas trocadas e moedas, totalizando R$ 278,00 (e-STJ fl. 863) - constituem elementos concretos que justificam a não incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em seu patamar máximo, evidenciando fundamentação concreta e idônea para amparar a aplicação da benesse na fração de 1/6
. 3. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-REsp 2.085.267; Proc. 2023/0232185-8; PR; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 05/09/2023; DJE 08/09/2023).

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. AÇÕES PENAIS EM CURSO OU CONDENAÇÕES SEM TRÂNSITO EM JULGADOS NÃO SERVEM PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO IDEAL PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA CRIMINOSA. MANUTENÇÃO DO QUANTUM FIXADO PELO JUÍZO PRIMEVO, DE 1/2. PRETENDIDA ISENÇÃO DE PENA DE MULTA PELA HIPOSSUFICIÊNCIA DO ACUSADO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA TAL DESIDERATO. RECURSO MINISTERIAL PREJUDICADO EM PARTE E NA PARTE CONHECIDA DESPROVIDO. RECURSO DA DEFESA CONHECIDO E DESPROVIDO. I. Ab initio, não se conhece do pleito recursal proposto pelo Parquet de 1º grau de condenação de Allan Figueiredo Bindá, porquanto comprovada a morte deste recorrido, com a juntada da certidão de óbito de fls. 502; fato ocasionador de extinção de punibilidade, nos termos do artigo 107, inciso I, do Código Penal, a impedir a análise do recurso neste tópico, ao se considerar a impossibilidade jurídica de se implementar uma possível condenação, carecendo de interesse recursal. II. Em que pese a pretendida absolvição pelo recorrente Ulysses, fato é que toda a empreitada criminosa foi ratificada pelos depoimentos das testemunhas prestados em sede acusatória, merecendo destaque o depoimento dos policiais militares que participaram da prisão em flagrante, os quais confirmaram os termos da exordial acusatória, tudo corroborado com a própria confissão em juízo do apelante. III. Diante da nova orientação jurisprudencial, impossível é afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 no presente caso, porquanto a condenação já ostentada pelo recorrido Ullyses não apresenta trânsito em julgado, estando em fase recursal, devendo-se respeitar a sua presunção de inocência. lV. Ademais, a alta quantidade de droga apreendida já foi utilizada pelo magistrado a quo para aumentar a pena-base, de modo que não se pode reproduzir como justificativa na terceira fase para afastar o privilégio, tampouco para modular a fração a ser eleita, sob pena de bis in idem. V. Contudo, mostra-se como razoável e proporcional à gravidade concreta do delito, para a efetiva prevenção e repreensão do tipo penal, manter fixado o percentual de aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em 1/2, à vista das condições em que foi preso o apelante Ulysses, mediante denúncia apócrifa de traficância no local, corroborado pela condenação em outro processo criminal, a qual, em pese não pode ser utilizada para afastar o privilégio, é capaz de modular a fração ideal ao caso concreto.
VI. Enfatiza-se, na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, a ação penal em andamento, além das demais circunstâncias do delito, que contou com a apreensão de uma balança de precisão, objeto relacionado ao comércio espúrio de drogas, podem servir para modulação de tal índice.
VII. Apesar da irresignação genérica do apelante Ulysses contra a pena de multa, esta não merece reparos, sobretudo ao se considerar o arbitramento em quantia razoável e proporcional. Por outro lado, a pretendida isenção de pena de multa em razão da situação econômica do réu viola o princípio da legalidade, porquanto ausente previsão normativa neste sentido, além do que tal circunstância fática não se trata de causa de exclusão de pena, apta a afastá-la. VIII. Recurso do ministério público prejudicado em parte e na parte conhecida desprovido. Apelação criminal da defesa conhecida e desprovida. (TJAM; ACr 0659632-19.2020.8.04.0001; Manaus; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Carla Maria Santos dos Reis; Julg. 14/08/2021; DJAM 14/08/2021).

Assim, mesmo diante do afastamento da
situação relativa a
quantidade
d
e
substâncias entorpecentes apreendidas, tenho por incabível a modificação do
patamar fracionário
de redução decorrente
do reconhecimento da causa de diminuição de pena
do artigo 33,
§ 4º,
da Lei nº 11.343/
20
06,
como pretendido pela defesa d
a
apelante
ZAYRA SILVA BINDELLI
,
tendo em vista a substituição da situação excluída pela apreensão de objeto relacionado ao comércio
ilegal de drogas (balança de precisão)
.

Dessa forma, a pena definitiva de
ZAYRA SILVA BINDELLI

deve restar fixada
em
0
4
(
quatro
) anos,
10 (dez)
meses
e 10 (dez) dias
de reclusão e
486
(qu
atrocentos e oitenta e seis)
dias-multa
.

Assim, deve ser mantido o regime semiaberto para início de cumprimento de pena, tendo em vista o
quantum
de pena aplicada.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
aos recursos interpostos,
para
redimensiona
r
a pena
de
ABNER PATROCÍNIO DE OLIVEIRA

a
o importe de 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa,
e de
ZAYRA SILVA BINDELLI

para
0
4
(
quatro
) anos,
10 (dez)
meses
e 10 (dez) dias
de reclusão e
486
(qu
atrocentos e oitenta e seis)
dias-multa
,
mantendo inalterados os demais termos da sentença de 1º grau.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Eminentes Pares, diante do voto apresentado pelo Eminente Desembargador Eder Pontes da Silva, venho respeitosamente apresentar divergência.

Conforme relatado, trata-se de
apelação criminal interpostos por ABNER PATROCÍNIO DE OLIVEIRA e ZAYRA SILVA BINDELLI, inconformados com a sentença prolatada pela magistrada da 3ª Vara Criminal de Vila Velha, às fls. 449/460 dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 7103663).

O réu Abner foi condenado à pena de 8 anos e 9 meses de reclusão e 900 dias-multa e a ré Zayra à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão e 575 dias-multa.

O Eminente Desembargador Relator proferiu seu voto no sentido de dar provimento parcial aos apelos, a fim de redimensionar as penas fixadas, sendo sobre esse tema a divergência que ora apresento.

Analisando detidamente o caderno processual, o Nobre Desembargador Relator neutralizou os vetores da culpabilidade e consequências do crime, conduzindo a pena-base de Zayra para 5 anos e 10 meses de reclusão e a de Abner para 6 anos e 8 meses de reclusão.

Contudo, entendo que as circunstâncias atinentes ao caso concreto permitem a manutenção das penas-base fixadas.

Depreende-se do caderno processual, que os réus tinham em depósito, quantidade extremamente elevada de drogas, além de grande quantia em dinheiro. Vejamos:

“(...)
563 (quinhentos e sessenta e três) buchas da substância conhecida como “haxixe”; 07 (sete) tabletes da substância conhecida como “haxixe”, pesando 2 kg (dois quilos); 06 (seis) tabletes da substância conhecida como “maconha”, pesando 3 kg (três quilos); 01 (uma) porção da substância conhecida como “cocaína”, pesando 5 kg (cinco quilos); 01 (uma) porção da substância conhecida coma “maconha”, pesando 170 g (cento e setenta gramas); 03 (três) balanças de precisão; e a quantia total de R$ 9.002,00 (nove mil e dois reais).”

Por tal fato, entendo que apesar de algumas circunstâncias judiciais terem sido valoradas mediante fundamentação inidônea, conforme bem salientado pelo Desembargador Relator, reputo que o artigo 42, da Lei n. 11.343/06, permite, no presente caso, a exasperação da pena-base para o réu Abner em 4 anos acima do mínimo legal e para a ré Zayra em 2 anos acima do mínimo legal.

Não é demasiado relembrar, que nesta mesma sessão de julgamento estamos a aplicar pena semelhante à proposta pelo Nobre Relator para indivíduos que tinham em depósito quantidade de drogas bem inferior à apreendida nestes autos.

Ademais, cediço na jurisprudência pátria a possibilidade recrudescimento da pena, na primeira fase dosimétrica, no máximo legal, quando as circunstâncias do caso concreto assim permitirem. Vejamos:

“
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE . DECISÃO MANTIDA. PENA-BASE MAJORADA EM 3 ANOS. TRANSPORTE DE GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS (19KG DE COCAÍNA). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA . SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA. RECONHECIDA A FRAÇÃO DE 1/6 PARA A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. 3ª FASE. OCORRÊNCIA DE BIS IN INDEM . RECONHECIMENTO DA CAUSA REDUTORA DE PENA NO PATAMAR MÁXIMO. REGIME PRISIONAL INTERMEDIÁRIO. VEDADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA E LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO DESPROVIDO . 1.
No delito de tráfico de drogas não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal com fulcro no art. 42 da Lei n. 11 .343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para exasperar a pena-base e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do art. 42, da Lei n. 11.343/2006
. Por outro lado, quanto à fração de aumento da pena-base, no silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas.
No caso dos autos, a natureza e a quantidade de drogas que o agravante estaria transportando - 19kg de cocaína, divididos em 20 tijolos -, é fundamento idôneo para a exasperação da pena-base em 3/5, sobretudo considerando que o art. 59 do Código Penal - CP não atribui pesos absolutos a cada uma das circunstâncias judiciais a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, de modo que não há impedimento a que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto. Ademais, a majoração da pena-base no patamar aplicado pela Corte estadual mostra-se razoável, pois a fundamentação apresentada está em consonância com o disposto no art . 42 da Lei n. 11.343/06 e com o entendimento desta Corte de que a quantidade e/ou natureza da droga apreendida deve ser considerada na fixação da reprimenda.
2 . Na segunda fase dosimétrica, a pena foi reduzida em 1/8, pois reconhecida a atenuante de confissão espontânea, todavia, não houve justificativa para a utilização de fração inferior a 1/6, contrariando a jurisprudência deste STJ, no sentido de que "deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado" (AgRg no HC 370.184/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 9/5/2017, DJe 22/5/2017). 3 . Quanto à aplicação da causa redutora de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, cumpre destacar que esta Corte Superior possui reiterada jurisprudência no sentido de que o fato de o acusado estar desempregado quando da prática criminosa não permite inferir que se dedica habitualmente às atividades
criminosas.Precedentes.De
mais a mais, esta Corte Superior firmou o entendimento de que há bis in idem quando a quantidade e/ou natureza da droga é utilizado para elevar a pena-base e também para modular a fração da aplicação do § 4º do art . 33 da Lei n. 11.343/06, como no caso dos autos, no qual foram utilizadas a quantidade e natureza das drogas nas primeira e terceira fases - 19kg de cocaína. Impende salientar que se trata da hipótese enfrentada no ARE n . 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666 .334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014).Assim, de rigor a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n . 11.343/2006, na fração de 2/3.4. Diante do quantum de pena fixado (2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão e 222 dias-multa), inferior a 4 anos, cotejado com a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a quantidade de droga apreendida e seu consequente potencial lesivo à saúde pública, o regime a ser imposto é o semiaberto, nos termos dos art . 33, § 3º e 59, ambos do Código Penal, bem como no art. 42 da Lei n. 11.343/06 e em consonância com esta Quinta Turma .5. Mantida a não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois, embora a reprimenda final seja inferior a 4 anos, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal tendo em vista o reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis e em razão da quantidade de drogas apreendidas, o que justifica o agravamento do regime prisional e a não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33 e 44 do Código Penal c/c o art. 42 da Lei de Drogas .6. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 885148 SP 2024/0010860-0, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 01/07/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/07/2024)

Desta feita, mantenho a pena-base do réu Abner em 9 anos de reclusão e 900 dias-multa.

Na segunda fase dosimétrica, o réu pugna pela aplicação do patamar de 1/6 diante da presença da atenuante de confissão espontânea, fato que acompanho o entendimento exarado pelo Nobre Relator para acompanhá-lo.

Assim, fixo a pena intermediária, em relação a Abner, em
7 anos e 6 meses de reclusão e o pagamento de 760 dias-multa
, a qual torno definitiva.

A ré Zayra, pugna pelo aumento da fração aplicada pelo reconhecimento do tráfico privilegiado.

Quanto a esse tópico, adianto que, a meu ver, sequer teria direito à concessão do benefício, haja vista os fortes indícios de dedicação a atividades criminosas.

Contudo, como se trata de recurso exclusivo da defesa, não é possível o decote da minorante.

Como muito bem salientado pelo Culto Relator, as circunstâncias da apreensão permitem modular e aplicar a fração em 1/6, assim mantenho hígida a pena aplicada pela Magistrada sentenciante.

Desta feita, peço vênia ao Eminente Relator para divergir quanto às penas-bases por ele fixadas, mantendo-as no patamar estabelecido pela Magistrada primeva, dando parcial provimento ao recurso do réu Abner apenas para alterar a fração da atenuante da confissão espontânea e fixar a pena definitiva em
7 anos e 6 meses de reclusão e o pagamento de 760 dias-multa
e, negar provimento ao recurso de Zayra.

É como voto.

PEDRO VALLS FEU ROSA

Desembargador