Tribunal: TJES
Processo: 0004091-63.2021.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-04-06

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0004091-63.2021.8.08.0014

APELANTE: JOSÉ RENATO DE OLIVEIRA

Advogado do(a) APELANTE: JAMILLY SCARPAT NEVES - ES12932-A

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PESSOAL OU USO COMPARTILHADO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CABIMENTO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta em face de sentença condenatória por crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, Lei nº 11.343/2006) e porte ilegal de munições de uso permitido (art. 14, Lei nº 10.826/2003). Defesa requer a absolvição ou desclassificação para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06), subsidiariamente, desclassificação para o “tráfico de uso compartilhado” (art. 33, §§ 2º e 3º), aplicação do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33), e revisão da dosimetria da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) definir se há prova suficiente para condenação por tráfico ou se cabe desclassificação para consumo pessoal; (ii) estabelecer se é possível a desclassificação subsidiária para a figura do “uso compartilhado”; (iii) determinar se o réu faz jus à aplicação da minorante do tráfico privilegiado; (iv) aferir se houve equívoco no cálculo da pena-base.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Materialidade e autoria são comprovadas pelo Auto de Apreensão, pelo Laudo Químico e pelos depoimentos coesos e harmônicos dos policiais militares, que presenciaram o acusado dispensar a droga, sendo firmes e coerentes, sem evidências de parcialidade ou interesse particular.

É incabível a desclassificação para consumo pessoal ou uso compartilhado, dada a considerável quantidade de drogas apreendidas (169 pedras de crack e 03 tabletes de maconha), além das circunstâncias da apreensão (local conhecido pela traficância, tentativa de evasão e descarte das drogas).

Para configuração do crime de tráfico, não se exige prova de ato efetivo de comércio, bastando o flagrante em uma das condutas do tipo penal, sendo irrelevante a alegação de uso pessoal ou eventual entrega gratuita.

É cabível a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, pois, apesar da natureza e quantidade de drogas apreendidas, não há elementos concretos que demonstrem dedicação à atividade criminosa ou integração em organização criminosa, sendo o réu primário e de bons antecedentes.

É razoável e fundamentada a fixação da pena-base, com valoração em 1/8 acima do mínimo legal, considerando a natureza e quantidade de drogas apreendidas, de acordo com critérios jurisprudenciais de proporcionalidade.

Reconhecida a causa especial de diminuição no grau máximo (2/3), pois os elementos da quantidade e natureza da droga já foram utilizados para a fixação da pena-base.

O tempo de prisão provisória é suficiente para abrandamento do regime prisional inicial para o aberto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

Para configurar o crime de tráfico de drogas, não é necessária a comprovação da prática de atos efetivos de venda ou entrega a terceiros, sendo suficiente o flagrante da prática de uma das condutas previstas no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

A quantidade e variedade de droga apreendida, bem como as circunstâncias em que se desenvolve a apreensão, podem afastar a desclassificação para consumo pessoal ou uso compartilhado, se incompatíveis com tal hipótese.

A causa de diminuição do tráfico privilegiado é cabível quando, ainda que considerável a quantidade de droga apreendida, não existam elementos probatórios concretos de que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa.

É legítimo utilizar-se da natureza e quantidade de drogas apreendidas para majorar a pena-base, aplicando-se a causa de diminuição do tráfico privilegiado no grau máximo quando tais circunstâncias já foram consideradas na primeira fase da dosimetria.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, §2º; 33, caput e §§2º, 3º e 4º; 42. Lei nº 10.826/2003, art. 14. Código Penal, arts. 44 e 46. Código de Processo Penal, art. 387, §2º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, j. 26/10/2021; STF, HC 73.518, Rel. Min. Celso de Mello, Primeira Turma, j. 26/03/1996; STJ, REsp nº 2.113.507/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 17/12/2024; STJ, AgRg no HC nº 784.033/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 14/8/2023; STJ, AgRg no REsp nº 2.033.937/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 13/3/2023; STJ, HC nº 725.534/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, j. 1º/6/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004091-63.2021.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE RENATO DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0004091-63.2021.8.08.0014

APELANTE: JOSÉ RENATO DE OLIVEIRA

Advogado do(a) APELANTE: JAMILLY SCARPAT NEVES - ES12932-A

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PESSOAL OU USO COMPARTILHADO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CABIMENTO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta em face de sentença condenatória por crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, Lei nº 11.343/2006) e porte ilegal de munições de uso permitido (art. 14, Lei nº 10.826/2003). Defesa requer a absolvição ou desclassificação para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06), subsidiariamente, desclassificação para o “tráfico de uso compartilhado” (art. 33, §§ 2º e 3º), aplicação do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33), e revisão da dosimetria da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) definir se há prova suficiente para condenação por tráfico ou se cabe desclassificação para consumo pessoal; (ii) estabelecer se é possível a desclassificação subsidiária para a figura do “uso compartilhado”; (iii) determinar se o réu faz jus à aplicação da minorante do tráfico privilegiado; (iv) aferir se houve equívoco no cálculo da pena-base.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Materialidade e autoria são comprovadas pelo Auto de Apreensão, pelo Laudo Químico e pelos depoimentos coesos e harmônicos dos policiais militares, que presenciaram o acusado dispensar a droga, sendo firmes e coerentes, sem evidências de parcialidade ou interesse particular.

É incabível a desclassificação para consumo pessoal ou uso compartilhado, dada a considerável quantidade de drogas apreendidas (169 pedras de crack e 03 tabletes de maconha), além das circunstâncias da apreensão (local conhecido pela traficância, tentativa de evasão e descarte das drogas).

Para configuração do crime de tráfico, não se exige prova de ato efetivo de comércio, bastando o flagrante em uma das condutas do tipo penal, sendo irrelevante a alegação de uso pessoal ou eventual entrega gratuita.

É cabível a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, pois, apesar da natureza e quantidade de drogas apreendidas, não há elementos concretos que demonstrem dedicação à atividade criminosa ou integração em organização criminosa, sendo o réu primário e de bons antecedentes.

É razoável e fundamentada a fixação da pena-base, com valoração em 1/8 acima do mínimo legal, considerando a natureza e quantidade de drogas apreendidas, de acordo com critérios jurisprudenciais de proporcionalidade.

Reconhecida a causa especial de diminuição no grau máximo (2/3), pois os elementos da quantidade e natureza da droga já foram utilizados para a fixação da pena-base.

O tempo de prisão provisória é suficiente para abrandamento do regime prisional inicial para o aberto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

Para configurar o crime de tráfico de drogas, não é necessária a comprovação da prática de atos efetivos de venda ou entrega a terceiros, sendo suficiente o flagrante da prática de uma das condutas previstas no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

A quantidade e variedade de droga apreendida, bem como as circunstâncias em que se desenvolve a apreensão, podem afastar a desclassificação para consumo pessoal ou uso compartilhado, se incompatíveis com tal hipótese.

A causa de diminuição do tráfico privilegiado é cabível quando, ainda que considerável a quantidade de droga apreendida, não existam elementos probatórios concretos de que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa.

É legítimo utilizar-se da natureza e quantidade de drogas apreendidas para majorar a pena-base, aplicando-se a causa de diminuição do tráfico privilegiado no grau máximo quando tais circunstâncias já foram consideradas na primeira fase da dosimetria.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, §2º; 33, caput e §§2º, 3º e 4º; 42. Lei nº 10.826/2003, art. 14. Código Penal, arts. 44 e 46. Código de Processo Penal, art. 387, §2º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, j. 26/10/2021; STF, HC 73.518, Rel. Min. Celso de Mello, Primeira Turma, j. 26/03/1996; STJ, REsp nº 2.113.507/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 17/12/2024; STJ, AgRg no HC nº 784.033/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 14/8/2023; STJ, AgRg no REsp nº 2.033.937/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 13/3/2023; STJ, HC nº 725.534/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, j. 1º/6/2022.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0004091-63.2021.8.08.0014

APELANTE: JOSÉ RENATO DE OLIVEIRA

Advogado do(a) APELANTE: JAMILLY SCARPAT NEVES - ES12932-A

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado,

t
rata-se
de recurso de Apelação Criminal interpost
o

p
or

JOSÉ RENATO DE OLIVEIRA

em face da r. Sentença (
ID 10594883
)
, proferida
pelo Juízo da
1
ª Vara Criminal
de
Colatina
/
ES
,
por meio da qua
l

fora condenad
o

pela prática do
s
crime
s
previsto
s
no
artigo 33,

caput,

da Lei nº 11.343/06
,
e artigo 14, da Lei nº 10.826/03,
à pena

de 8 (oito) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 622
(
seisc
entos
e vinte e dois
)
dias-multa
.

Em suas razões recursais (id. 10595258), o apelante aduz que:

(i) não existem provas suficientes para sua condenação por tráfico de drogas, alegando que a droga apreendida se destinava ao seu consumo pessoal, requerendo, portanto, a desclassificação para o delito do artigo 28, da Lei nº 11.343/2006;

(ii) subsidiariamente, a desclassificação para a figura do "tráfico de uso", nos termos dos §§ 2º e 3º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, alegando ausência de prova da destinação lucrativa da droga;

(iii) em caso de manutenção da condenação pelo artigo 33, caput, requer a aplicação da minorante prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado), por entender que preenche os requisitos legais;

(iv) por fim, requer o redimensionamento da pena,
aduzindo
equívoco no cálculo das circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria, sustentando que houve exacerbada elevação da pena-base, sem fundamentação adequada.

Contrarrazões
do Ministério Público (
ID 10595260
), pugnando pelo desprovimento do recurso.
No mesmo sentido, o P
arecer
ministerial
(
ID 12013206
)
.

E
merge

do relato
da Denúncia que, no dia
03/7/2021, por volta das 21h, na Rua Eleoterio Bragato, Bairro Ayrton Senna, em Colatina,
o acusado trazia consigo 169
(cento e sessenta e nove)
pedras de crack e 03
(três)
pequenos tabletes de maconha, pesando aproximadamente 50
(cinquenta)
gramas, destinados à entrega e
ao
consumo de terceiros, sem autorização legal ou regulamentar.

Narra-se, ainda, que o acusado portava, nas mesmas condições, 10 munições intactas de calibre 9mm, CBC, Ogival, e 01 munição de calibre .380 ponta oca, CBC, ambas de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Os fatos criminosos foram constatados após o acusado ter sido flagrado pelos policiais militares dispensando os ilícitos em uma residência, em local conhecido pela intensa atividade de tráfico de drogas.

D
evidamente processad
o
,
o
ré
u
fora condenad
o
pela prática do
s
crime
s
de tráfico de
entorpecentes
e de porte de munição de uso permitido
.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do
s
recurso
s
e passo à análise do mérito.

Inicialmente, a defesa alega que não existem provas suficientes para a condenação
por tráfico de drogas
,
em especial, porque
o réu
alegou que a droga seria para
consumo pessoal
.
Assim, pleiteia a absolvição ou, subsidiariamente,
a desclassificação da conduta para a prevista no art. 28, da Lei nº 11.343/06.

C
aso não sejam acolhidas tais teses, sustenta não h
aver
indício d
e
comercialização, indicando que a entrega a terceiro
s
poderia ser a título gratuito, o que justifica
ria
a aplicação d
as figuras previstas n
os §§ 2º e 3º, do art. 33, da Lei de Drogas.

Passo à reanálise
das provas produzidas,
apenas quanto ao crime de tráfico de drogas, pois fora o único objeto da irresignação.

E
xtrai-se dos autos que a

materialidade

está

comprovada especialmente pelo
Auto de Apreensão

(
ID 10594860, pp.
30
) e pelo
Laudo de Exame Químico

(
ID 10594860, pp.
348
), que atestaram a apreensão d
e 3 (três)
unidades
de maconha
,
com massa total de
49,5
g (
quarenta e nove
gramas
e
cinco
decigramas
);
e 169 (cento e sessenta e nove)
pedras de “crack”
, com massa total de
29,6
g (
vinte e nove gramas e seis

decigrama
s
).

Em relação à
autoria
,
restou igualmente comprovada, conforme se verifica d
a prova testemunhal,
colhid
a
em juízo e durante o inquérito, notadamente as declarações prestadas pelos
militares
responsáveis pela prisão do recorrente.

O
Policial Militar
Helder Casagrande de Almeida
narrou,
de modo coerente, na esfera policial e
em juízo, que
realizavam patrulhamento em local de intenso tráfico de drogas
,
quando a viatura se aproximou, o réu atravessou a rua,
em direção a um ponto mais escuro da calçada, passando a caminhar rapidamente
, tendo, em seguida, jogado uma sacola dentro de uma residência. Ao ser abordado, com ele foram encontradas as munições e quantia em dinheiro. Ademais, destacou que já o abordou em outras ocasiões, durante o dia andando na rua, em locais
conhecidos pelo
tráfico,
sem
nunca
tê-lo
visto trabalhando.

O

Policial Militar
Celio Janeiro Lima
confirmou essa versão, afirmando que a residência onde o acusado dispensou a sacola não era dele e que o local da abordagem é conhecido pela intensa traficância de drogas.

Neste ponto, é importante destacar que deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos,
o que é justamente o presente caso,
valendo ressaltar que

isso
não significa atribuir-lhes
automático
caráter absoluto ou supervalorizado
(STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

Ademais, somente seria pertinente afastar a credibilidade de seus relatos
“
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”
(HC 73518, Relator(a): CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 26-03-1996, DJ 18-10-1996 PP-39846 EMENT VOL-01846-02 PP-00293), o que não restou demonstrado nos autos.

Em contrapartida,
a versão do réu possui contradições
e
sem
respaldo em outra
s
provas, o
que,
perde credibilidade quando comparado aos demais elementos probatórios presentes nos autos
.

Nesses termos, ressalto que, no interrogatório inquisitorial (ID 10594860, pp. 24), alegou que encontrou uma sacola na manhã daquele dia, próximo a uma igreja evangélica, e a pegou para consumir a droga, pois é usuário, sendo que, quanto às munições, disse que provavelmente iria vendê-las. Quanto ao momento da abordagem, confirmou que portava tal sacola e que tentou se afastar dos militares para evitar a abordagem, por isso, jogou-a dentro de uma residência, que estava com as portas abertas.

Já em juízo, afirmou que estava passeando com o cachorro, o qual encontrou uma sacola, tendo apenas visto que nelas havia drogas e, como era viciado, as guardou na casa de sua mãe. Mas, à noite, resolveu levá-la para sua casa, quando então viu a viatura, decidindo jogar fora a sacola.

Observo que, em um primeiro momento de seu interrogatório judicial, ele disse que estava tudo na sacola e que não sabia que havia munições, apenas que ela estava pesada. Entretanto, em um segundo momento, confirmou que estava também com uma pochete, sendo que, dentro dela, tinha colocado as munições, as quais estavam acondicionadas em uma meia.

As contradições nas declarações do apelante, somadas aos depoimentos firmes e complementares dos policiais, que esclareceram o cenário da abordagem e das apreensões, indicam de forma clara a propriedade do réu quanto às drogas apreendidas.

Assim, estabelecida a premissa de que
o apela
nte

era
proprietário

d
e toda
a
droga apreendida
, resta apenas esclarecer, a fim de subsumir corretamente a sua conduta ao tipo penal pertinent
e,
se estas seriam destinadas ao tráfico, para
o
consumo pessoal
ou para oferecer, sem objetivo de lucro, a terceiros para juntos consumirem
.

Esclareço que a Lei nº 11.343/06 não exige que o agente seja flagrado no ato da venda ou do fornecimento do entorpecente. Logo, como o delito de tráfico de drogas é entendido como crime permanente, para a sua consumação, basta que o agente seja flagrado realizando algum dos verbos descritos no tipo penal.

Ademais,
n
o intuito de auxiliar o julgador
n
a tarefa
de identificar o mero usuário
, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

Saliento, por fim, que as figuras do traficante de drogas e a do usuário de entorpecentes podem coexistir na mesma pessoa, motivo pelo qual a alegação de uso de entorpecentes não é suficiente para afastar, por si só, a condenação pelo art. 33, da Lei nº 11.343/06.

No presente caso,
a
variedade e a
quantidade
significativa
de drogas apreendidas
(169 pedras de crack e 3 pedaços de maconha)
, conjugada com
as
circunstâncias da apreensão
–
local da abordagem de intenso tráfico, horário da abordagem, apreensão de
munições e o descarte das drogas ao perceber a presença dos militares

– revela
m
que
os entorpecentes apreendidos
era
m
destinad
os
a
o comércio ilícito, valendo ressaltar que a conduta de “
t
razer consigo
”
é
descrita
no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas
e se subsum
e
à conduta do apelado.

Relembro que
“a
configuração do crime de tráfico de drogas não exige a comprovação de atos de comércio, bastando a prática de uma das condutas descritas no art. 33 da Lei de Drogas”

(REsp n. 2.113.507/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 6/1/2025.)

Em contrapartida
, o
uso compartilhado (art. 33, § 3º) exige a demonstração de eventualidade e ausência de fins lucrativos, o que não se verifica no caso concreto.

Destarte, incabível
a desclassificação para o artigo 28, da Lei de Drogas, tampouco para os §§2º e 3º, do artigo 33, visto que a quantidade de droga apreendida (169 pedras de crack e 03 tabletes de maconha) não é compatível com o consumo pessoal ou eventual oferta sem lucro.

Portanto, afasto os pleitos absolutório e desclassificatório, mantendo a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas.

Prossigo com a análise da pretensão de incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

I
mpende registrar que a benesse legal inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Destaque-se, outrossim, que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que, para afastar a benesse legal,
“
é preciso aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa”
(AgRg no HC n. 784.033/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023).

Observo que na Sentença a pretensão foi indeferida, justificando o magistrado que
“a enorme quantidade e a variedade de entorpecentes apreendidos, somada à apreensão de mais de uma dezena de munições dão conta da dedicação do acusado às atividades criminosas”.

Todavia,
ressalto que n
ão há nos autos nenhum elemento probatório que permita identificar que o apelante, além do fato pelo qual está sendo processado, tenha
outro
envolvimento com o mundo do crime.

Ademais, as provas não indicam que a posse das munições, desacompanhada da arma, indique que seriam vendidas ou utilizadas no contexto da traficância.

Desse modo,
considerando a quantidade de droga apreendida,
que não é ínfima, mas também não é exacerbada,

bem como, sendo
ele
primário e portador de bons antecedentes, além de não haver provas de que integre organização criminosa ou que se dedique a atividades criminosas, é imperioso que a benesse seja concedida.

Passo então à reanálise da dosimetria.

Quanto à primeira fase da dosimetria, o magistrado negativou apenas as circunstâncias do crime, apontando a variedade das drogas apreendidas, o que encontra respaldo nos critérios preponderantes do art. 42 da Lei de Drogas,
notadamente, a natureza e a quantidade de drogas, valendo ressaltar que houve apreensão de crack, entorpecente com alto poder viciante,
e em relevante quantidade
(169 pedras), além de
três
porções de maconha (pesando aproximadamente 50 gramas).

Assim,
fixada, razoavelmente, a pena-base em 6 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão,
considerando
a
valora
ção
em 1/8 (um oitavo)
sobre
o intervalo de pena.

Saliento que “
não há direito do subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo supracitado ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional o critério utilizado pelas instâncias ordinárias, como no caso
” (AgRg no REsp n. 2.033.937/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 20/3/2023).

N
a 2ª fase, não reconhecidas atenuantes e agravantes.

Na 3ª fase, n
o que concerne à fração de diminuição referente ao reconhecimento do tráfico privilegiado,
d
igno de nota salientar que a Corte Cidadã perfilha o entendimento quanto à
“
possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena”
.
(HC n. 725.534/SP, Ministro Ribeiro Dantas, 3ª S., DJe 1º/6/2022) - (AgRg no AREsp n. 2.022.420/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 31/8/2022). (AgRg no REsp n. 2.073.537/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024.)

Ocorre que, na hipótese, tais circunstâncias foram utilizadas na primeira fase da dosimetria, razão pela qual
deve incidir a fração máxima de 2/3 (dois terços) pela causa de diminuição
do § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas.

Desse modo,
fixo
a pena definitiva do apelante
para o crime do artigo 33, da Lei nº 11.343/06,

em
02

(dois) anos e 0
1

(
um
) m
ês
de reclusão
2
04

(duzentos e
quatro
) dias-multa.

Reconhecido o concurso material de crimes

e
somada
à pena imposta para o
crime do artigo 1
4,
da Lei nº 10.826/03,
fixada em
2
(
dois
) ano
s
de
reclusão e 10 (dez) dias-multa
,
totaliza-se a pena em 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão e

2
14

(duzentos e
quatorze
) dias-multa
.

Apesar d
o novo quantitativo de pena imposta,
incabível a
substituição
,
pois não preenche o requisito temporal do
art. 44,
inc. I, d
o Código Penal
.

Em cumprimento ao disposto no artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, verifico que o tempo de prisão processual, de 03/7/21 até 20/9/21, é suficiente para o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena, o qual fixo no regime inicial
aberto.

Por fim,
quanto
aos
honorários d
o
advogado dativo
, à luz das teses firmadas pelo c. STJ no
Tema nº 984
(REsp repetitivos nº 1656322/SC e 1665033/SC),
observo que
o

patrono nomeado
apresentou as razões recursais, as quais, apesar do louvável trabalho desenvolvido, não exigiram esforço anormal e nem caracterizaram um caso de
complexidade
acentuada.
P
ortanto, tratando-se de caso singelo, considero proporcional, à luz das diretrizes referidas,
e
sem prejuízo do valor já arbitrado eventualmente pela atuação em 1º grau, conden
ar
o Estado do Espírito Santo ao pagamento de
R$
88
0,00 (
oitocentos e oitenta
reais)

à
advogad
a

DRA. JAMILLY SCARPAT NEVES, OAB/ES nº 12.932

(nomeada no ID 10595256)
.

A
rrimad
o
nas considerações ora tecidas,
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
ao recurso

para rever a pena do apelante e fixar em
4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão e

2
14

(duzentos e
quatorze
) dias-multa,
em

regime inicial
aberto
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)