Tribunal: TJES
Processo: 5005941-03.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-06-24

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECOLHIMENTO INDEVIDO ENTRE JANEIRO E ABRIL DE 2022. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. INVIABILIDADE NA VIA MANDAMENTAL. OMISSÃO RECONHECIDA. EMBARGOS DA AMAZON NEGADO. EMBARGOS DO ESTADO ACOLHIDOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por Amazon Serviços de Varejo do Brasil Ltda. e pelo Estado do Espírito Santo, em face de acórdão que concedeu parcialmente a segurança para declarar a inexigibilidade do ICMS-DIFAL nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte, realizadas entre 05.01.2022 e 04.04.2022, antes do transcurso do prazo de noventa dias da publicação da LC nº 190/2022. Os embargos versam sobre omissão quanto ao pedido de compensação/restituição dos valores recolhidos no referido período.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) identificar se há omissão no acórdão quanto à análise do pedido de compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-DIFAL; (ii) definir se é cabível, na via mandamental, a concessão de compensação tributária relativa a valores recolhidos antes da impetração.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O pedido formulado na petição inicial do mandado de segurança se restringe à restituição ou compensação dos valores pagos indevidamente a título de ICMS-DIFAL no ano de 2022, não havendo pretensão relacionada a recolhimentos efetuados nos cinco anos anteriores à impetração.

A jurisprudência consolidada do STF, nos enunciados das Súmulas 269 e 271, veda a produção de efeitos patrimoniais pretéritos por meio de mandado de segurança, sendo esta via constitucional inadequada para substituição de ação de cobrança ou para alcance de efeitos financeiros retroativos.

Ainda que o STJ admita a utilização do mandado de segurança para a declaração de direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ), tal possibilidade está condicionada à existência de ato administrativo que indefira ou impeça o exercício do direito à compensação, o que não se verifica na espécie, em que se pretende a efetivação da compensação diretamente por meio da segurança.

A compensação de tributos está sujeita a regramento específico, nos termos do art. 170 do CTN, e depende da existência de lei que autorize o procedimento no âmbito do ente federado, sendo inviável ao Judiciário suprimir o controle da Administração Tributária quanto à verificação da regularidade da operação compensatória.

Reconhece-se, assim, omissão no acórdão quanto à análise da viabilidade da compensação/restituição do ICMS-DIFAL recolhido no período declarado inexigível. Superada a omissão, deve-se denegar a segurança nesse ponto, em razão da inadequação da via mandamental.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos da empresa embargante conhecidos e rejeitados; embargos do Estado do Espírito Santo acolhidos para sanar omissão e denegar a segurança quanto à compensação/ restituição do montante do imposto recolhido declarado inexigível.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005941-03.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: AMAZON SERVICOS DE VAREJO DO BRASIL LTDA. e outros

APELADO: AMAZON SERVICOS DE VAREJO DO BRASIL LTDA. e outros

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECOLHIMENTO INDEVIDO ENTRE JANEIRO E ABRIL DE 2022. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. INVIABILIDADE NA VIA MANDAMENTAL. OMISSÃO RECONHECIDA. EMBARGOS DA AMAZON NEGADO. EMBARGOS DO ESTADO ACOLHIDOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por Amazon Serviços de Varejo do Brasil Ltda. e pelo Estado do Espírito Santo, em face de acórdão que concedeu parcialmente a segurança para declarar a inexigibilidade do ICMS-DIFAL nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte, realizadas entre 05.01.2022 e 04.04.2022, antes do transcurso do prazo de noventa dias da publicação da LC nº 190/2022. Os embargos versam sobre omissão quanto ao pedido de compensação/restituição dos valores recolhidos no referido período.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) identificar se há omissão no acórdão quanto à análise do pedido de compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-DIFAL; (ii) definir se é cabível, na via mandamental, a concessão de compensação tributária relativa a valores recolhidos antes da impetração.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O pedido formulado na petição inicial do mandado de segurança se restringe à restituição ou compensação dos valores pagos indevidamente a título de ICMS-DIFAL no ano de 2022, não havendo pretensão relacionada a recolhimentos efetuados nos cinco anos anteriores à impetração.

A jurisprudência consolidada do STF, nos enunciados das Súmulas 269 e 271, veda a produção de efeitos patrimoniais pretéritos por meio de mandado de segurança, sendo esta via constitucional inadequada para substituição de ação de cobrança ou para alcance de efeitos financeiros retroativos.

Ainda que o STJ admita a utilização do mandado de segurança para a declaração de direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ), tal possibilidade está condicionada à existência de ato administrativo que indefira ou impeça o exercício do direito à compensação, o que não se verifica na espécie, em que se pretende a efetivação da compensação diretamente por meio da segurança.

A compensação de tributos está sujeita a regramento específico, nos termos do art. 170 do CTN, e depende da existência de lei que autorize o procedimento no âmbito do ente federado, sendo inviável ao Judiciário suprimir o controle da Administração Tributária quanto à verificação da regularidade da operação compensatória.

Reconhece-se, assim, omissão no acórdão quanto à análise da viabilidade da compensação/restituição do ICMS-DIFAL recolhido no período declarado inexigível. Superada a omissão, deve-se denegar a segurança nesse ponto, em razão da inadequação da via mandamental.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos da empresa embargante conhecidos e rejeitados; embargos do Estado do Espírito Santo acolhidos para sanar omissão e denegar a segurança quanto à compensação/ restituição do montante do imposto recolhido declarado inexigível.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Julgado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso de Amazon Serviços de Varejo do Brasil Ltda e dar provimento ao recurso de Estado do Espírito Santo, nos termos do voto da Exma. Desª Marianne Júdice de Mattos, designada relatora para a elaboração do acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Sessão Ordinária de 10.12.2024

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO N.º 5005941-03.2022.8.08.0024

EMTE/EMDA:
AMAZON SERVIÇOS DE VAREJO DO BRASIL LTDA

EMDO/EMTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

VOGAL:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO-VISTA

Em. Pares, após examinar com atenção os autos e o próprio voto de relatoria, entendo por bem em divergir no que se refere à omissão reconhecida acerca da fundamentação jurídica relativa à concessão da segurança para deferir a compensação dos valores relativos ao ICMS DIFAL indevidamente recolhidos.

Calha frisar que, no pedido feito na exordial do mandado de segurança, a primeira embargante argumentou no sentido de (id. nº 9447152):

[...] (ii)
reaver valores indevidamente recolhidos em 2022
ao Estado de Espírito Santo a título de DIFAL e/ou adicional ao FECOP, devidamente atualizados pelos índices oficiais, antes ou no curso dessa ação judicial,
via ressarcimento, restituição ou compensação
, pelos procedimentos legais adequados, inclusive mediante a escrituração dos créditos dos valores recolhidos indevidamente, resguardada a prerrogativa fiscalizatória do fisco estadual (grifei).

De plano, destaco que não há pedido expresso na inicial do
mandamus
relativo à compensação tributária dos valores recolhidos nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração do remédio constitucional, tampouco consta nos aclaratórios menção a esse período, sendo conforme descrito acima requerida a declaração do direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos no ano de 2022.

Fixado isso, o mandado de segurança foi impetrado na origem em 24.02.2022 e v. Acórdão embargado deu provimento ao recurso para conceder em parte a segurança a fim de declarar a inexigibilidade do recolhimento do DIFAL-ICMS nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS realizados no ano-calendário de 2022 antes dos 90 (noventa) dias que sucederam a publicação da LC nº 190/2022, ou seja, até 5 de abril de 2022.

Desta feita, a pretensão de restituição dos valores recolhidos do ICMS-DIFAL no período reconhecido como inexigível no acórdão (05.01.2022 a 04.04.2022) encontra óbice nos enunciados positivados nas Súmulas nº 269 e 271 do STF, segundo o qual a concessão da segurança não produz efeitos patrimoniais pretéritos, anteriores à impetração, in verbis:

Súmula 269
. O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

Súmula 271
. Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

Igualmente, o pedido de compensação tributária dos valores recolhidos do ICMS-DIFAL no período reconhecido como inexigível no acórdão (05.01.2022 a 04.04.2022) não se coaduna com a
ratio decidendi
dos julgados que deram origem ao enunciado sumular nº 213 do STJ (
O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária
), haja vista que adequação da via mandamental reconhecida pela Corte da Cidadania diz respeito à hipótese de pedido de declaração de que determinado tributo é compensável com outro, de acordo com o regramento tributário próprio, ou seja, impetração em face de ato que examina pleito de compensação tributária.

Tal conclusão se justifica na medida em que o procedimento administrativo de compensação tributária deve observar as diversas regras previstas em Lei, não podendo o Judiciário tolher o dever do Fisco Estadual de examinar a regularidade da compensação tributária, considerando que o efeito da compensação é a extinção do crédito tributário (artigo 156, II, do CTN).

Nesse ponto, importa registrar a previsão estabelecida no artigo 170 do CTN que exige a edição de lei específica para autorizar a compensação entre créditos tributários (Cf. STJ; AgInt-AgRg-RMS 42.719; Proc. 2013/0159678-9; ES; Primeira Turma; Rel. Min. Sérgio Kukina; DJE 22/11/2016).

Por todo o exposto, respeitosamente, divirjo do Em. Desembargador Relator, para
NEGAR PROVIMENTO
aos aclaratórios de Amazon Serviços de Varejo do Brasil Ltda e
DAR PROVIMENTO
ao recurso do Estado do Espírito Santo, sanando a omissão apontada, e denegar a segurança quanto ao pedido de restituição/compensação tributária do montante do imposto recolhido declarado inexigível, SOBRETUDO porque não há pedido na petição inicial de compensação de valores indevidamente recolhidos no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação mandamental.

É como voto.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargadora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes pares, os presentes aclaratórios estão submetidos à sistemática do art. 942 do CPC em virtude da divergência instaurada entre os judiciosos votos proferidos pelo eminente Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, de um lado, e Janete Vargas Simões, Júlio César Costa de Oliveira e Marianne Júdice de Mattos, de outro.

Pois bem. Adianto que, após detida análise, acompanho a conclusão adotada pelo voto dissidente.

Os embargos de declaração opostos pela
Amazon Serviços de Varejo do Brasil Ltda. e pelo Estado do Espírito Santo
visam sanar suposta omissão no v. acórdão embargado, especificamente quanto à fundamentação jurídica atinente à compensação dos valores recolhidos a título de ICMS-DIFAL no período reconhecido como inexigível.

De plano, registre-se que, na exordial do
man
damus
, a empresa embargante pleiteia a declaração do direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos no ano de 2022, sem, contudo, formular pedido expresso de compensação tributária referente ao quinquênio anterior à impetração do
writ
.

O mandado de segurança fora impetrado em 24.02.2022 e o v. acórdão impugnado concedera parcialmente a segurança para declarar a inexigibilidade do ICMS-DIFAL nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, no período de 01.05.2022 a 04.04.2022, antes da observância do prazo nonagesimal previsto na LC nº 190/2022.

Contudo, a pretensão de restituição dos valores recolhidos no interregno declarado encontra óbice nos enunciados das Súmulas nº 269 e 271 do STF.

É de se conferir:

Súmula 269:
O mandado de segurança não é substitutivo da ação de cobrança.

Súmula 271:
A concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação ao período pretérito, os quais deverão ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

Além disso, a compensação tributária está sujeita a requisitos legais específicos, sendo vedado ao Poder Judiciário substituir a Administração Tributária na análise da regularidade da compensação, especialmente considerando que a compensação implica a extinção do crédito tributário, nos termos do inciso II do artigo 156 do Código Tributário Nacional.

No mesmo sentido, o artigo 170 do CTN exige a edição de lei específica para a compensação de créditos tributários, reforçando a necessidade de observância ao procedimento administrativo pertinente (STJ, AgInt-AgRg-RMS 42.719/ES, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 22/11/2016).

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
com a devida vênia ao eminente Relator,
acompanho a di
ssidência
,
para
negar provimento aos aclaratórios
de
Amazon Serviços de Varejo do Brasil Ltda.
e
dar provimento
ao recurso do
Estado do Espírito Santo
, sanando a omissão apontada e
denegando
a segurança quanto ao pedido de restituição/compensação dos valores recolhidos
, especialmente porque
não há pedido expresso na inicial para a cobrança dos valores indevidamente recolhidos no quinquênio anterior à impetração do
writ
.

É como voto.

Sessão de 18.02.2025

Voto: Acompanho a divergência para rejeitar os embargos de declaração opostos por Amazon Serviços de Varejo do Brasil Ltda. e acolher os embargos de declaração opostos pelo Estado do Espírito Santo, nos termos do voto proferido pelo Desembargador Júlio César Costa de Oliveira.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5005941-03.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: AMAZON SERVICOS DE VAREJO DO BRASIL LTDA., ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogados do(a) APELANTE: CHRISTINA CORDEIRO DOS SANTOS - ES12142-A, GUILHERME GREGORI TORRES - SP400617, LUIZ ROBERTO PEROBA BARBOSA - SP130824, WILLIAM ROBERTO CRESTANI - SP258602
APELADO: AMAZON SERVICOS DE VAREJO DO BRASIL LTDA., ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogados do(a) APELADO: CHRISTINA CORDEIRO DOS SANTOS - ES12142-A, GUILHERME GREGORI TORRES - SP400617, LUIZ ROBERTO PEROBA BARBOSA - SP130824, WILLIAM ROBERTO CRESTANI - SP258602

VOTO

Acerca do recurso de Embargos de Declaração, sua função é de integrar ou aclarar decisões judiciais que padeçam de vícios de omissão, obscuridade ou contradição.

Embora em algumas situações possa haver sensível modificação do conteúdo da decisão recorrida, referido recurso não tem por função precípua a modificação ou anulação do provimento jurisdicional, mas, repita-se, esclarecer ou afastar eventuais contradições ou omissões existentes.

Tal conclusão é facilmente alcançada com a simples leitura da norma que previa as suas hipóteses de cabimento à época em que a decisão se tornou recorrível e na qual o presente recurso fora interposto, art. 1.022, do CPC,
in verbis
:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.”

Neste sentido ensinam Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero:

“Nada obstante o recurso de embargos de declaração vise apenas ao aperfeiçoamento da decisão judicial, patrocinando aclareamento de obscuridade, desfazimento de contradição e supressão de omissão, não se prestando, como regra, à obtenção de modificação do julgado, pode ocorrer de o acolhimento dos embargos declaratórios provocar uma alteração na substância da decisão embargada. (...) Observe-se que o embargante não pretende diretamente a rediscussão da causa e conseguinte modificação no entendimento exposto pelo órgão jurisdicional na decisão com a interposição de embargos declaratórios com efeitos infringentes. O que pretende é o aclareamento da obscuridade, o desfazimento da contradição e a supressão da omissão, que, indiretamente, acabam por modificar o julgado.” (MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil: comentado artigo por artigo. 4. ed. rev. Atual. e ampl. - São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2012.)

Na mesma esteira de raciocínio se apresenta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“Não pode ser aberto espaço em sede de embargos de declaração para que o julgamento do acórdão tenha seus fundamentos e conclusões revisitados, a fim de se adotar o desejado pelo embargante. Se assim for procedido, o que não se admite, estar-se-ia rejulgando a causa ou o recurso. 2. A função dos embargos declaratórios é, apenas, integrativa. Excepcionalmente, pode ter efeitos modificativos quando situação peculiar de erro na aplicação do direito for constatada. 3. Razões de decidir não podem ser alteradas por embargos de declaração. 4. Se o acórdão, na visão da parte, violou a Constituição, deve ser atacado pelo recurso específico. 5. Embargos de declaração rejeitados. (STJ - EDcl no MS: 10379 DF 2005/0015913-3, Relator: Ministro JOSÉ DELGADO, Data de Julgamento: 11/10/2006, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJ 06.11.2006 p. 290)”

Fixadas tais premissas, tenho que o presente recurso não merece provimento, posto que as alegações do embargante não se enquadram em nenhuma das hipóteses de cabimento, tendo em vista que o acórdão foi expresso quanto à aplicação da anterioridade nonagesimal na hipótese da repetição de indébiro de DIFAL-ICMS, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 1287019/DF. TEMA Nº 1093. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. FECP (FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA) INCIDENTE SOBRE O TRIBUTO PRINCIPAL (DIFAL). DIREITO À COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO IMPETRANTE CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.1. A Constituição Federal prevê em seu art. 145, inciso I, que a União, os Estados, O Distrito Federal e os Municípios poderão instituir, dentre outros tributos, impostos. Em seu art. 146, inciso III, alínea a, a Constituição dispõe que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre a definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos gerados, bases de cálculo e contribuintes. No que diz respeito ao ICMS, a Constituição Federal previu em seu art. 155, inciso XII, alíneas a, b, c, d e i, que cabe à lei complementar definir seus contribuintes, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços e fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. 2. A Emenda Constitucional nº 87/2015 previu a possibilidade de nova relação jurídico-tributária, com cobrança da diferença de alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, especialmente quanto ao estado de destino. 5. Dessa maneira, resta evidente que a cobrança do tributo, no caso a diferença de alíquota do ICMS-DIFAL, somente poderia ser exigida após a edição de lei complementar de caráter nacional definidora, dentre outras regras, de fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, na forma do art. 146, inciso III, alínea a, da CF, tem em vista que a Constituição não institui o tributo em si, mas apenas prevê as suas hipóteses de criação. 6. Com o objetivo de afastar dúvida quanto à necessidade ou não de edição de lei complementar a fim de validar a cobrança da DIFAL, no julgamento do RE nº 1287019 fora fixada pelo STF a seguinte tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 3. Acerca da modulação dos respectivos efeitos, o STF determinou a sua incidência a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão daquele julgamento (2022), ressalvando apenas duas hipóteses: i) microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional (Convênio ICMS 93 de 17 de setembro de 2015) e ii) contribuintes com ações judiciais em curso, consideradas aquelas propostas até 24/02/2021 (conforme teor do julgamento de embargos declaratórios). Com a referida modulação dos efeitos, foi editada a Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a Lei Complementar nº 87/1966 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto e, com isso, permitir que os Estados de fato possam exigir o seu recolhimento. 4. A Lei Complementar nº 190/2022, que de fato regulamentou a cobrança do DIFAL em nova relação jurídico-tributária, previu em seu art. 3º que entraria em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos, entretanto, somente no exercício financeiro seguinte, ou seja, em 2023. 5. À respeito do tema, esta e. Primeira Câmara Cível vem reconhecendo a necessária observância à anterioridade nonagesimal, sendo prescindível o respeito à anual, com fundamento no seguintes motivos: a) o ICMS-DIFAL foi instituído no Estado do Espírito Santo pela Lei Estadual n. 11.181/2020, que passou a produzir efeitos com o início da vigência da Lei Complementar n. 190/2022; (b) inexiste ofensa ao princípio da segurança jurídica, posto que o STF modulou os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da cobrança sem lei complementar; e (c) a EC 87/2015 não agravou a situação do contribuinte, pois apenas atenuou a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores e mais industrializados, que negava qualquer proveito aos Estados destinatários. 6. Com isso, em respeito ao princípio da colegialidade e ao da anterioridade nonagesimal, sobretudo com fundamento no entendimento adotado por esta e. Primeira Câmara Cível, no sentido de que não houve majoração ou instituição de novo tributa, e tendo que a exação deve respeitar o referido princípio tributário. 7. Conforme se verifica, a impossibilidade de cobrar o FECP é mera consequência da declaração de inexigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS. Isso porque o valor devido a título de FECP é deduzido exatamente do montante referente ao ICMS. 8. Acerca da possibilidade de compensação tributária dos créditos ora reconhecidos, o c. STJ sumulou entendimento no sentido de que o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. 12. RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO IMPETRANTE CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. (Data: 16/Oct/2024. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Número: 5005941-03.2022.8.08.0024. Magistrado: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR. Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA)

Nesse sentido o C. STJ é claro ao reafirmar que
os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição e ambiguidade ou obscuridade existente no julgado. Não se prestam, portanto, para sua revisão no caso de mero inconformismo da parte.
(EDcl nos EDcl no AREsp 1036564/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 26/09/2018)

O embargante desconsidera que, à luz da orientação do C. STJ,
“[...] entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem”
e que o
“juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. [...]”

(Edcl no AgRg no MS 22/DF, rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, julgado em 28.05.2014).

Entretanto, entendo que quanto à possibilidade de repetição de indébito pela via do mandado de segurança e de compensação pelas vias administrativas, o acórdão merece ser integrado.

Não obstante os verbetes sumulares nº 269/STF (
O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança
) e nº 271/STF (
Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria)
, verifica-se novel entendimento, em matéria tributária, no sentido de permitir a compensação de tributos pagos indevidamente pelo contribuinte, a período anterior desde que enquadrado em uma das duas hipóteses.

Isso porque o REsp nº 1.365.095/SP, identifica duas espécies de pretensão mandamental envolvendo compensação tributária, senão vejamos:

"(a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou da inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e

(b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com a efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos.

Portanto, no caso concreto dos autos, a situação tributária da apelante, enquadra-se na primeira hipótese, o que significa dizer que com a declaração para afastar a cobrança de DIFAL pelo Estado do Espírito Santo ante a inexistência de lei complementar que regule o tributo – torna a apelante credora tributária, cabendo a discussão na esfera administrativa competente acerca dos valores indevidamente recolhidos desde que não alcançados pela prescrição.

É como tem entendido o Superior Tribunal de Justiça em entendimento recente – EREsp nº 1.770.495/RS:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE. 1. O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado, quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela Administração Tributária. 2. O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante. 3. Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração. 4. Embargos de divergência providos. (EREsp n. 1.770.495/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/11/2021, DJe de 17/12/2021) (grifei)

Deste e. TJES cito julgados no mesmo sentido:

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. No caso do ICMS-DIFAL, após grande discussão doutrinária e jurisprudencial, e mesmo após a fixação do Tema 1093 que definiu pela necessidade de lei complementar para regulamentar sua instituição e cobrança, o Supremo Tribunal Federal julgou as ADIs n. 7066, 7070 e 7078, fixando a tese de que o art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 é válido “na parte em que prevê que a cobrança do Difal/ICMS pelos Estados só pode ocorrer após o prazo de noventa dias contados da data da sua publicação”. Sentença reformada parcialmente para determinar a observância da anterioridade nonagesimal a partir da publicação da Lei Complementar n. 190/2022, possibilitando a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS após o seu transcurso, com declaração do direito de compensação dos valores indevidamente pagos nos cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança. (TJES - Classe: APELAÇÃO CÍVEL Número: 0009010-65.2021.8.08.0024 Magistrado: JANETE VARGAS SIMOES Órgão julgador: 1ª Câmara Cível Data: 04/Mar/2024)

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. TEMA 1.093. APLICABILIDADE. ENTENDIMENTO DE AÇÃO EM CURSO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. NÃO FERIMENTO DAS SÚMULAS 269 E 271/STF. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. [...] 4. No caso concreto dos autos, a situação tributária da apelante, enquadra-se na primeira hipótese, o que significa dizer que com a declaração para afastar a cobrança de DIFAL pelo Estado do Espírito Santo ante a inexistência de lei complementar que regule o tributo – torna a apelante credora tributária, cabendo a discussão na esfera administrativa competente acerca dos valores indevidamente recolhidos desde que não alcançados pela prescrição. 5. Recurso conhecido e provido, remessa necessária conhecida para confirmar a sentença nos demais termos. (TJES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA Número: 0017502-80.2020.8.08.0024 Órgão julgador: Câmaras Cíveis Reunidas Magistrado: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR Data: 10/Nov/2022)

Assim, afigura-se possível a compensação dos valores indevidamente recolhidos no quinquênio anterior ao ajuizamento da presente ação mandamental, garantido o direito da autoridade coatora em proceder a fiscalização dos valores e requisitos legais na esfera administrativa competente.

Do exposto,
REJEITO
os embargos de declaração
opostos por Amazon e
ACOLHO PARCIALMENTE
àqueles apresentados pelo Estado do Espírito Santo, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº

5005941-03.2022.8.08.0024

VOTO -
VISTA

DESEMBARGADOR JÚLIO C
É
SAR COSTA DE OLIVEIRA

Eminentes Desembargadores, após minucioso exame dos autos e do voto do ilustre Relator, divirjo parcialmente quanto ao reconhecimento da possibilidade de compensação tributária dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-DIFAL no quinquênio anterior à impetração do mandado de segurança.

A impetrante
AMAZON SERVIÇOS DE VAREJO DO BRASIL LTDA.
pleiteou expressamente, na petição inicial, a declaração do direito de restituir ou compensar os valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-DIFAL e/ou adicional ao FECOP no exercício de 2022, em razão da violação ao princípio da anterioridade nonagesimal. Não consta, entretanto, qualquer pedido de extensão da compensação para os cinco anos anteriores ao ajuizamento do mandado de segurança, o que torna inviável tal pretensão à luz do princípio da adstrição, previsto no art. 141 do CPC.

Além disso, é de rigor observar as Súmulas nº 269 e 271 do STF, segundo as quais o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança, e sua concessão não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito. Tais verbetes são claros ao vedar a produção de efeitos financeiros anteriores à impetração do mandado, o que se aplica igualmente à repetição ou compensação de valores recolhidos antes da data do ajuizamento.

Outro ponto relevante é a necessidade de lei estadual específica para autorizar a compensação tributária, conforme previsto no art. 170 do CTN. Não há, no âmbito do Estado do Espírito Santo, norma legal autorizando a compensação de ICMS-DIFAL, o que impede que o Judiciário reconheça tal direito, sob pena de violação ao princípio da legalidade tributária.

Portanto, considerando a ausência de pedido expresso na inicial referente ao quinquênio anterior, as limitações impostas pelas Súmulas nº 269 e 271 do STF, e a inexistência de lei estadual específica que autorize a compensação, entendo que somente o intento declaratório oposto pelo Estado do Espírito Santo merece acolhida.

Isto posto, respeitosamente, divirjo do eminente Relator para negar provimento aos embargos da
AMAZON SERVIÇOS DE VAREJO DO BRASIL LTDA.
e dar provimento ao recurso do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
afastando a possibilidade de restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos no quinquênio anterior à impetração do mandado de segurança.

É como voto.