Tribunal: TJES
Processo: 0001757-90.2020.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Jornada de Trabalho; Adicional de Horas Extras; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-08-01

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO COMISSIONADO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇA SALARIAL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. ACOLHIMENTO. NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REJEIÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta pelo Município de Colatina contra sentença que, em sede de “Reclamação Trabalhista”, julgou parcialmente procedente o pedido formulado por servidor comissionado para condenar o ente municipal ao pagamento de diferenças salariais decorrentes de desvio de função, no período de 09/03/2015 a 09/03/2017. O Município sustenta ausência de fundamentação da sentença, inexistência de desvio de função e ilegitimidade dos pleitos acessórios (horas extras, adicional noturno, insalubridade, FGTS e multa de 40%).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) verificar a existência de interesse recursal do Município em relação à incompatibilidade do recebimento de horas extras e adicional noturno para os cargos comissionados; ausência de previsão legal e comprovação para adicional de insalubridade; impossibilidade de pagamento de FGTS e multa de 40%; (ii) definir se a sentença é nula por ausência de fundamentação; (iii) estabelecer se o servidor público comissionado faz jus à diferença salarial por desvio de função quando a remuneração do cargo efetivamente exercido é inferior à do cargo para o qual foi nomeado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O recurso deve ser parcialmente conhecido, pois não há sucumbência do Município quanto às verbas de horas extras, adicional noturno, adicional de insalubridade, FGTS e multa de 40%, expressamente rejeitadas pela sentença, caracterizando ausência de interesse recursal quanto a esses pontos.

A alegação de nulidade da sentença por ausência de fundamentação deve ser rejeitada, uma vez que a decisão enfrentou adequadamente as alegações e provas, sobretudo no tocante ao desvio de função. A eventual omissão em embargos declaratórios não compromete a validade da sentença, especialmente porque a matéria foi devolvida à instância superior e enfrentada no julgamento da apelação.

O desvio de função apenas gera direito à diferença salarial quando a função exercida possui maior complexidade e remuneração que o cargo formalmente ocupado. No caso, restou comprovado que a remuneração do cargo comissionado (Coordenador de Estudos Técnicos – CC8) era superior à do cargo de motorista, efetivamente exercido, afastando o direito ao pagamento das diferenças salariais.

A jurisprudência do TJES e a Súmula 378 do STJ reconhecem que o desvio de função dá ensejo ao pagamento das diferenças salariais apenas quando configurado prejuízo ao servidor, o que não ocorreu na hipótese dos autos, sob pena de enriquecimento sem causa do servidor público.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, provido.

Tese de julgamento
:

Não se conhece de recurso quanto a pontos em que não houve sucumbência da parte recorrente, por ausência de interesse recursal.

A sentença que enfrenta adequadamente os elementos fáticos e jurídicos essenciais da causa não padece de nulidade por ausência de fundamentação.

O desvio de função não enseja o pagamento de diferença salarial quando a remuneração do cargo exercido for inferior à do cargo de nomeação, sob pena de enriquecimento sem causa do servidor.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, arts. 85, § 4º, III; 489, § 1º, I e II.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt nos EDcl no AREsp 2265644/MS, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 05.06.2023, DJe 16.06.2023; STJ, AgInt no REsp 1.853.371/DF, Rel. Min. Manoel Erhardt, Primeira Turma, DJe 24.11.2022; TJES, Apelação 0000148-97.2010.8.08.0022, Segunda Câmara Cível, j. 18.09.2018, DJe 26.09.2018.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001757-90.2020.8.08.0014

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE COLATINA

APELADO: KENNEDY ZOPPI FROHELICH

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO COMISSIONADO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇA SALARIAL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. ACOLHIMENTO. NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REJEIÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta pelo Município de Colatina contra sentença que, em sede de “Reclamação Trabalhista”, julgou parcialmente procedente o pedido formulado por servidor comissionado para condenar o ente municipal ao pagamento de diferenças salariais decorrentes de desvio de função, no período de 09/03/2015 a 09/03/2017. O Município sustenta ausência de fundamentação da sentença, inexistência de desvio de função e ilegitimidade dos pleitos acessórios (horas extras, adicional noturno, insalubridade, FGTS e multa de 40%).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) verificar a existência de interesse recursal do Município em relação à incompatibilidade do recebimento de horas extras e adicional noturno para os cargos comissionados; ausência de previsão legal e comprovação para adicional de insalubridade; impossibilidade de pagamento de FGTS e multa de 40%; (ii) definir se a sentença é nula por ausência de fundamentação; (iii) estabelecer se o servidor público comissionado faz jus à diferença salarial por desvio de função quando a remuneração do cargo efetivamente exercido é inferior à do cargo para o qual foi nomeado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O recurso deve ser parcialmente conhecido, pois não há sucumbência do Município quanto às verbas de horas extras, adicional noturno, adicional de insalubridade, FGTS e multa de 40%, expressamente rejeitadas pela sentença, caracterizando ausência de interesse recursal quanto a esses pontos.

A alegação de nulidade da sentença por ausência de fundamentação deve ser rejeitada, uma vez que a decisão enfrentou adequadamente as alegações e provas, sobretudo no tocante ao desvio de função. A eventual omissão em embargos declaratórios não compromete a validade da sentença, especialmente porque a matéria foi devolvida à instância superior e enfrentada no julgamento da apelação.

O desvio de função apenas gera direito à diferença salarial quando a função exercida possui maior complexidade e remuneração que o cargo formalmente ocupado. No caso, restou comprovado que a remuneração do cargo comissionado (Coordenador de Estudos Técnicos – CC8) era superior à do cargo de motorista, efetivamente exercido, afastando o direito ao pagamento das diferenças salariais.

A jurisprudência do TJES e a Súmula 378 do STJ reconhecem que o desvio de função dá ensejo ao pagamento das diferenças salariais apenas quando configurado prejuízo ao servidor, o que não ocorreu na hipótese dos autos, sob pena de enriquecimento sem causa do servidor público.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, provido.

Tese de julgamento
:

Não se conhece de recurso quanto a pontos em que não houve sucumbência da parte recorrente, por ausência de interesse recursal.

A sentença que enfrenta adequadamente os elementos fáticos e jurídicos essenciais da causa não padece de nulidade por ausência de fundamentação.

O desvio de função não enseja o pagamento de diferença salarial quando a remuneração do cargo exercido for inferior à do cargo de nomeação, sob pena de enriquecimento sem causa do servidor.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, arts. 85, § 4º, III; 489, § 1º, I e II.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt nos EDcl no AREsp 2265644/MS, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 05.06.2023, DJe 16.06.2023; STJ, AgInt no REsp 1.853.371/DF, Rel. Min. Manoel Erhardt, Primeira Turma, DJe 24.11.2022; TJES, Apelação 0000148-97.2010.8.08.0022, Segunda Câmara Cível, j. 18.09.2018, DJe 26.09.2018.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

PRELIMINAR RECURSAL SUSCITADA DE OFÍCIO: AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL

A
lega
o
Município
apelante
que
há incompatibilidade do recebimento de horas extras e adicional noturno para os cargos comissionados; ausência de previsão legal e comprovação para adicional de insalubridade; impossibilidade de pagamento de FGTS e multa de 40%.

Não obstante,
destaca-se que
a sentença apelada rejeitou expressamente tais pretensões, conforme se vê de fl. 186
.

Destarte, segundo a jurisprudência do STJ,
“não havendo sucumbência da parte recorrente, verifica-se falta de interesse recursal (AgInt no REsp n. 1.853.371/DF, rel. Ministro Manoel Erhardt, Desembargador Convocado do TRF5, Primeira Turma, DJe de 24/11/2022). 2. Hipótese em que a pretensão da parte agravante foi acolhida quando do julgamento monocrático dos embargos de declaração, não havendo sucumbência em relação ao ponto do seu inconformismo, devendo ser reconhecida a ausência de interesse recursal”.
(STJ - AgInt nos EDcl no AREsp: 2265644 MS 2022/0390590-8, Relator.: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 05/06/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/06/2023) .

Por conseguinte, configurando-se a ausência de sucumbência do Município quanto aos pontos acima delimitados, inviável o conhecimento da matéria em relação a tais pontos, ante a ausência de interesse recursal.

Assim,
suscito de ofício e acolho a preliminar de ausência de interesse recursal para
NÃO CONHE
CER EM PARTE
do presente apelo, quanto as alegações de
incompatibilidade do recebimento de horas extras e adicional noturno para os cargos comissionados; ausência de previsão legal e comprovação para adicional de insalubridade; impossibilidade de pagamento de FGTS e multa de 40%.

VOTO

MÉRITO

Nos termos do Relatório, trata-se de
Apelação Cível interpost
o
p
elo

MUNICÍPIO DE COLATINA

contra a sentença
de fls. 185/187 integrada em ID 9637701
,
proferida pelo Ju
í
z
o
de Direito da Vara
de
Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Colatina
, que
na
“
Reclamação Trabalhista”
ajuizada
por

KENNEDY ZOPPI FROHELICH

julgou procedente em parte a pretensão autoral e condenou o Município ao pagamento da diferença salarial entre o cargo de Motorista Municipal e o de Coordenador de Estudos Técnicos – CC8, no período de 09/03/2015 a 09/03/2017, a ser apurado em liquidação de sentença. Nesses termos, condenou ambas as partes ao pagamento de honorários sucumbenciais aos advogados
ex adversos
, arbitrados em 10% sobre o proveito econômico da causa, após apuração em liquidação de sentença. Deixou de condenar o Município em custas, além do apelado, por estar sob o benefício da gratuidade da justiça.

Em suas razões
ID 9637705
,
o
ente público
apelante
argumenta
,
preliminarmente, a nulidade da sentença por ausência de fundamentação, alegando que o juízo
a quo
não analisou a tese de que o
apelado
percebia remuneração superior à do cargo utilizado como parâmetro para a aferição do desvio de função. No mérito, reiterou a inexistência de diferenças salariais por desvio de função, a incompatibilidade de horas extras e adicional noturno para ocupante de cargo em comissão, a ausência de previsão legal e comprovação para o adicional de insalubridade, e a impossibilidade de pagamento de FGTS e multa de 40% a servidor público estatutário.

P
reenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e passo a analisar as suas razões em ordem de prejudicialidade.

Com relação a alegada nulidade da sentença por ausência de fundamentação, verifica-se que esta
abordou de forma clara e suficiente as questões postas em juízo, em especial a tese do desvio de função e seus consectários. Embora a decisão dos embargos de declaração não tenha detalhado a tese de remuneração superior, a própria sentença se aprofundou na análise do desvio de função, confrontando as alegações das partes e as provas produzidas. Além disso, a eventual omissão na decisão dos embargos não enseja, por si só, a nulidade da sentença, visto que a matéria foi devolvida para análise em sede de apelação, e será devidamente enfrentada por esta instância revisora.

Assim, rejeito a
alegação
de nulidade da sentença por ausência de fundamentação.

No mérito,
tem-se que
a tese central do
apelo interposto pelo
Município de Colatina reside na inexistência de diferenças salariais por desvio de função quando a remuneração do cargo supostamente desviado é inferior à do cargo efetivamente ocupado pelo servidor comissionado.

A sentença
apelada
reconheceu que o
apelado
, embora contratado como Coordenador de Estudos Técnicos, efetivamente exerceu as funções de motorista de ambulância, conforme comprovado por folhas de ponto, relatórios de diária e de percursos,
além dos
atos de nomeação.

O Município alega que, mesmo havendo desvio de função, o
apelado
não faria jus
às
diferenças salariais, pois já recebia remuneração superior à do cargo de motorista.

A
argumentação do
Município
apelante, centrada na remuneração do cargo de origem em relação à do cargo de fato exercido, merece detida análise.

É sabido que o desvio de função, em sede de direito público, não gera direito ao enquadramento no cargo cujas funções foram de fato exercidas, mas tão somente o direito
às
diferenças remuneratórias, se comprovado que o valor pago é inferior ao devido pela função desempenhada.

Contudo, a jurisprudência dest
e Tribunal já
se posicion
ou
no sentido de que o desvio de função gera o direito à percepção das diferenças salariais entre o cargo efetivo e a função de fato exercida,
desde que esta última seja de maior complexidade e remuneração
, para evitar o enriquecimento ilícito da Administração Pública.

Confira-se
:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. 1º APELO. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. SUBSECRETÁRIO DE OBRAS. EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE ENGENHEIRO CIVIL. INEXISTÊNCIA DE DIFERENÇA SALARIAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 2º APELO. [...] MÉRITO. SERVIDOR PÚBLICO COMISSIONADO. HORAS EXTRAS E INDENIZAÇÃO DE INTERVALO INTRAJORNADA NÃO GOZADO. VERBAS INDEVIDAS. [...]. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA CONHECIDA PARA REFORMAR EM PARTE A SENTENÇA.
[...] Nesse contexto, considerando que os cargos de Subsecretário e de Assessor Executivo para os quais fora contratado o ora apelado, possuem
remuneração superior
ao do cargo de engenheiro civil, consoante infere-se das tabelas remuneratórias acostadas aos autos,
não faz jus a diferença salarial pretendida
.
[...] 9. Nesse sentido, não faz jus o autor/apelante, enquanto ocupante do cargo comissionado de Sub-Secretário Municipal e de Assistente Executivo, ao recebimento de horas extras e a indenização pelo intervalo intrajornada não gozado.. "
(TJES, Apelação 0000148-97.2010.8.08.0022, Relator: Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon, Relator Substituto Raimundo Siqueira Ribeiro, Órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 18/09/2018, Data da Publicação no Diário: 26/09/2018).

Tanto assim, que a Súmula 378/STJ e a jurisprudência pátria reconhecem o direito do servidor às
diferenças salariais
decorrentes do desvio de função, com vistas a evitar o enriquecimento sem causa, que, no caso em apreço, se daria em favor do servidor e em prejuízo à municipalidade.

Por conseguinte, merece reforma a sentença, neste ponto.

Destarte, firme nas razões expostas,
CONHEÇO EM PARTE
do apelo interposto e, na parte conhecida

DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido de condenação do Município ao pagamento da diferença salarial em razão o desvio de função reconhecido na origem.

Redimensiono os ônus sucumbenciais para condenar o ora apelado ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais, que arbitro em 10% sobre o valor atualizado da causa, na forma do art. 85, §4º, III do CPC/15, observada, entretanto, a assistência judiciária gratuita concedida ao apelado.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER EM PARTE
do recurso e a ele
DAR PROVIMENTO
para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido de condenação do Município ao pagamento da diferença salarial em razão o desvio de função reconhecido na origem. Nesta oportunidade, peço vênia para ressalvar que, em tese, o apelado teria refutado a alegação do Município apelante de que já recebia remuneração superior à do cargo de motorista, por meio das
fichas financeiras juntadas em ids. 9637709 e 9637710 que
demonstrariam que a remuneração do cargo de motorista era superior à do cargo de Coordenador de Estudos Técnicos, de modo que não assistiria razão ao apelante.

Contudo, fato é que
tais documentos não podem ser admitidos como prova do fato constitutivo do direito do autor, por terem sido juntados intempestivamente, em desacordo com o disposto nos artigos 373, inciso I, e 435 do Código de Processo Civil

Trata-se de documentos indispensáveis para a comprovação de suas alegações, e não ficou demonstrada causa impeditiva de que fossem juntados em momento anterior que ensejasse sua admissão. Assim, a ausência de comprovação, em tempo e modo oportunos, de que a função de fato exercida possuía remuneração superior à do cargo para o qual o servidor foi contratado, impede o acolhimento do pleito de diferenças salariais, devendo ser
julgado improcedente o pedido de condenação do Município ao pagamento da diferença salarial em razão o desvio de função reconhecido na origem, conforme determinado pelo eminente Relator
.

Em consequência, o ônus sucumbencial deve ser invertido para condenar o ora apelado ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais, arbitrado em 10% sobre o valor atualizado da causa, na forma do art. 85, §4º, III do CPC/15, observada, entretanto, a assistência judiciária gratuita concedida ao apelado. É como voto.

Manifesto-me por acompanhar a douta relatoria.

É como voto.