Tribunal: TJES
Processo: 0022786-06.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-05-15

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE MATRIZ E FILIAL. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. COBRANÇA INDEVIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que anulou auto de infração lavrado em face da empresa Souza Cruz Ltda., afastando a exigência de ICMS sobre a transferência de mercadorias entre matriz e filiais da contribuinte, por inexistência de fato gerador.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se a transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa caracteriza fato gerador do ICMS; (ii) estabelecer se a modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF na ADC 49 autoriza a exigência do tributo no caso concreto; e (iii) definir se é possível aplicar o critério de equidade aos honorários de sucumbência em causas de valor exorbitante.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O ICMS incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias, o que pressupõe a transferência da titularidade do bem, conforme entendimento consolidado pelo STJ na Súmula nº 166.

A transferência de mercadorias entre matriz e filial não configura circulação econômica apta a gerar incidência do ICMS, uma vez que não há mudança na titularidade da mercadoria, mas apenas deslocamento físico.

O STF, ao julgar a ADC 49, declarou inconstitucional a cobrança de ICMS sobre a mera transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, reafirmando a necessidade de circulação econômica para a ocorrência do fato gerador.

A modulação dos efeitos da decisão na ADC 49 apenas impede a repetição de indébito e a anulação de créditos tributários de períodos anteriores, mas não autoriza a exigência do tributo em operações futuras.

A exigência do ICMS na hipótese em exame afronta jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores e do próprio Tribunal de Justiça, sendo correta a sentença que declarou a inexigibilidade do tributo.

Quanto aos honorários sucumbenciais, a fixação seguiu os critérios estabelecidos pelo CPC, não havendo justificativa para aplicação do critério de equidade invocado pelo recorrente, dada a inexistência de valor ínfimo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica não configura fato gerador do ICMS, por não haver circulação econômica.

A modulação dos efeitos da decisão proferida na ADC 49 pelo STF não autoriza a cobrança do ICMS em operações futuras, mas apenas impede a repetição de indébito e a anulação de créditos tributários de períodos anteriores.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II; CPC, art. 927, IV.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC 49/RN, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, julgado em 16/04/2021; STF, ARE 1255885 RG, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, julgado em 14/08/2020; STJ, Súmula nº 166.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0022786-06.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: Governo do Espirito Santo e outros

APELADO: SOUZA CRUZ LTDA

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE MATRIZ E FILIAL. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. COBRANÇA INDEVIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que anulou auto de infração lavrado em face da empresa Souza Cruz Ltda., afastando a exigência de ICMS sobre a transferência de mercadorias entre matriz e filiais da contribuinte, por inexistência de fato gerador.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se a transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa caracteriza fato gerador do ICMS; (ii) estabelecer se a modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF na ADC 49 autoriza a exigência do tributo no caso concreto; e (iii) definir se é possível aplicar o critério de equidade aos honorários de sucumbência em causas de valor exorbitante.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O ICMS incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias, o que pressupõe a transferência da titularidade do bem, conforme entendimento consolidado pelo STJ na Súmula nº 166.

A transferência de mercadorias entre matriz e filial não configura circulação econômica apta a gerar incidência do ICMS, uma vez que não há mudança na titularidade da mercadoria, mas apenas deslocamento físico.

O STF, ao julgar a ADC 49, declarou inconstitucional a cobrança de ICMS sobre a mera transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, reafirmando a necessidade de circulação econômica para a ocorrência do fato gerador.

A modulação dos efeitos da decisão na ADC 49 apenas impede a repetição de indébito e a anulação de créditos tributários de períodos anteriores, mas não autoriza a exigência do tributo em operações futuras.

A exigência do ICMS na hipótese em exame afronta jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores e do próprio Tribunal de Justiça, sendo correta a sentença que declarou a inexigibilidade do tributo.

Quanto aos honorários sucumbenciais, a fixação seguiu os critérios estabelecidos pelo CPC, não havendo justificativa para aplicação do critério de equidade invocado pelo recorrente, dada a inexistência de valor ínfimo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica não configura fato gerador do ICMS, por não haver circulação econômica.

A modulação dos efeitos da decisão proferida na ADC 49 pelo STF não autoriza a cobrança do ICMS em operações futuras, mas apenas impede a repetição de indébito e a anulação de créditos tributários de períodos anteriores.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II; CPC, art. 927, IV.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC 49/RN, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, julgado em 16/04/2021; STF, ARE 1255885 RG, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, julgado em 14/08/2020; STJ, Súmula nº 166.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

E
minentes Pares, cinge-se o caso dos autos a analisar a juridicidade da sentença que anulou o auto de infração nº 5.023.395-5 lavrado pelo Estado do Espírito Santo em face de Souza Cruz Ltda.

O magistrado a quo entendeu pela impossibilidade da exação, uma vez que a transferência de bens e circulação das mercadorias ocorreu entre matriz e filiais da recorrida, não havendo alteração de titularidade, fato gerador do ICMS.

Irresignado, o Estado do Espírito Santo interpôs o presente recurso defendendo a legitimidade da exação. Ainda, pugnou pelo redimensionamento da verba honorária, caso seja mantida a conclusão pela nulidade da autuação.

Pois bem.
Acerca do ICMS, não é demais rememorar que, ao distribuir a competência impositiva entre os entes tributantes, nossa Carta Maior outorgou aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir o imposto sobre as “
operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior
” (art. 155, inc. II), demarcando, com isso, os comportamentos suscetíveis de serem colhidos pelo legislador como hipótese de incidência do aludido tributo.

Decotando da referida hipótese a prestação dos serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, por sua irrelevância para o caso vertente,
remanesce
ao
apelante
a
prerrogativa de tributar as “
operações relativas à circulação de mercadorias
”
realizadas pela
apelada
, assim compreendidas na sua acepção jurídica,
como o ato capaz de acarretar a modificação da titularidade de um “
bem econômico que alguém, com o propósito deliberado de lucro, produz para vender ou compra para revender
”, conforme nos esclarece o saudoso mestre
Aliomar Baleeiro
(
In
“
ICM sobre Importação de Bens de Capital para Uso do Importador”, Revista Forense vol. 250, p. 143
)
.

Ou seja,
somente quando houver a transferência
da posse ou propriedade de uma mercadoria
, que passa do patrimônio de uma pessoa para outra, através de um ato de mercância empreendido com o propósito de obtenção de lucro, é que restará caracterizada a hipótese de incidência do ICMS.

Nas situações onde essa circulação é apenas física, por ter sido realizada entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, sem qualquer alteração na titularidade da posse ou propriedade da mercadoria, não há substrato para a exigência do supracitado imposto, diante da manifesta impossibilidade de realizar um negócio jurídico consigo mesmo, mesmo porque a relação jurídica pressupõe a participação de, no mínimo, duas pessoas em polos opostos.

Referido entendimento, consolidado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
desde a edição da Súmula nº 166
,
segundo a qual “
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”,
cujo teor
foi reafirmado
pelo Pretório Excelso
em julgado recente
, ocasião em que
se definiu que
a não incidência do tributo
abarca
até mesmo as hipóteses em que o
s
estabelecimento
s
se localiza
m
em estados distintos
(
STF. Plenário. ARE 1255885 RG, Rel. Ministro Presidente Dias Toffoli, julgado em 14/08/2020 (Repercussão Geral – Tema 1099
).

S
eguindo esta linha de intelecção, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais os
dispositivos da LC nº 87/96 que preveem a incidência de ICMS em caso de mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular (STF. Plenário. ADC 49/RN, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 16/4/2021), reafirmando o pacífico entendimento de que
a circulação econômica do bem é imprescindível para a ocorrência do fato gerador do ICMS,
de modo que a mera circulação física entre matriz e filial não autoriza a cobrança do referido imposto
.

T
odavia, ao julgar os embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido na ADC nº 49, a Suprema Corte decidiu modular os efeitos da decisão, a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024,
ressalvando apenas os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, o que ocorreu
em 19.04.2021. P
or isso, o Estado argumenta que
a situação da contribuinte
não
se encontra abarcada pela modulação de efeitos efetuada pelo Pretório Excelso,
autorizando,
assim,
a cobrança do ICMS
.

A meu ver, contudo, considerando que o entendimento já era pacífico nos Tribunais Superiores e neste e. Sodalício, embasado até mesmo em enunciado de súmula do c. STJ – que, como se sabe, constitui precedente de observância obrigatória, na forma do
art. 927, inciso IV, do CPC
–
,
a modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso não tem o condão de autorizar que o Estado continue efetuando a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência
, mas tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tribuário
e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores
, de modo a
preservar a segurança jurídica
.

De fato, nas palavras do Relator, Ministro Edson Fachin,
a modulação dos efeitos levou em consideração o
“
risco de revisão de incontáveis operações de transferências realizadas e não contestadas no quinquênio que precede a prolação da decisão embargada
” (ADC 49 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2023, D
ivulg.
14-08-2023, P
ublic.
15-08-2023),
não tendo os Ministros em nenhum momento anuído com a continuidade da cobrança do tributo,
mas
apenas
destacado
a importância de manutenção intacta das situações já constituídas até o momento.
O STF visou, com a modulação, preservar aqueles que recolheram o ICMS e, com isso, aproveitaram os créditos.

É dizer,
a modulação dos efeitos operada no julgamento da ADC nº 49
não autoriza a cobrança do ICMS

nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica

até o
início no exercício financeiro de 2024,
mas tão somente
(i)
impede

a propositura de ações de repetição de indébito dos valores que eventualmente tenham sido recolhidos a tal título,
bem como
(ii)
obsta a anulação dos créditos tributários relativos às operações anteriores,
ressalvadas as demandas ajuizadas em momento anterior à conclusão do julgamento de mérito.

N
ão há óbice ao reconhecimento da inexigibilidade do imposto por meio de ação declaratória, tal qual efetuado no presente caso, a fim de afastar eventuais cobranças que
a parte requerente
esteja sofrendo do
f
isco.
O
que não se admite, durante o período de modulação de efeitos, é a repetição de indébito tributário e a anulação do creditamento já realizado, de modo a
assegurar
a segurança jurídica.

Frisa-se à exaustão, não tendo o contribuinte recolhido o ICMS sobre a
transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular,
a hipótese é, de fato, de inexigibilidade do imposto. Em contrapartida, caso o respectivo montante já tenha sido recolhido, não se admite a repetição de indébito, devendo o contribuinte, nesse caso, valer-se do creditamento que faz jus em razão do caráter não cumulativo do tributo.

O
voto do Ministro
Nunes Marques bem esclarece a questão
,
explicitando que
“
eventual
modulação de efeitos não autoriza o Fisco a autuar contribuintes ou a cobrar o tributo de quem não o recolheu por observância à jurisprudência consolidada nos Tribunais. Em suma:
se não houve autuação até o instante do julgamento de mérito, não é após a declaração de inconstitucionalidade do tributo que se fará a exigência
”
(grifo nosso)
.

Na hipótese em apreço, é possível verificar, dos documentos que a
apelada

logr
ou
êxito em comprovar
que destaca ICMS
nas
operaç
ões
envolvendo apenas matriz e filial
,
consistente em mera transferência de mercadoria.

Bem por isso, forçoso convir pela aplicação da jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores,
visto
que, ao contrário do afirmado pelo Estado
em outras ocasiões
, a não incidência de ICMS sobre a transferência de mercadorias da matriz para filial e vice-versa independe da natureza do bem – se material de uso e consumo, do ativo imobilizado,
seja
inerente, ou não,
à atividade exercida pela empresa
–
,
haja vista que, inexistindo
alteração na titularidade da posse ou propriedade da mercadoria,
mas mera circulação física, não há que se falar em exigência do referido imposto. Isso porque, frisa-se à exaustão,
a circulação
econômica
do bem é imprescindível para a ocorrência do fato gerador do ICMS
.

Logo
, não se há de cogitar em obscuridade da sentença que acolhe o pedido declaratório formulado na petição inicial para declarar
a inexigibilidade do ICMS
em situações cujo entendimento jurisprudencial é pacífico acerca da não incidência do imposto.
T
endo em mente cuidar-se de pleito de natureza meramente declaratória, não há necessidade de limitação temporal
do comando judicial
.

Assim, penso que não há motivação para reforma da decisão objurgada quanto ao afastamento da exação em comento.

Noutra plana, quanto aos honorários de sucumbência,
penso que também não há razão para o acolhimento da tese recursal.

Digo isto, porque o objetivo do recorrente é fazer com que seja aplicado ao caso o critério de equidade previsto no artigo 85, §8º do CPC.

Segundo ele, assim como ocorre nas hipóteses em que há valor da causa ou proveito econômico muito baixos, nos casos de ações com valores exorbitantes, também deverá ser observada a equidade.

Em que pese a referida tese, é assente na jurisprudência, inclusive com enfrentamento de recurso submetido ao rito dos repetitivos no STJ, o entendimento de que apenas nas hipóteses de valores da causa ou da condenação ínfimos é que se poderá aplicar a regra da equidade.

Não olvido a existência de repercussão geral reconhecida pela Suprema Corte acerca da matéria, tema 1.255, todavia, não há nenhuma determinação acerca de eventual modulação na aplicação do entendimento até então vigente ou de suspensão dos julgamentos sobre a matéria, o que impõe, via de consequência, a observância vinculante daquilo que é emanado da Corte Infraconstitucional.

Assim, penso que deve ser mantida a sentença neste ponto.

Diante de todo o exposto, conheço do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter inalterada a sentença objurgada.

Majoro em 2% a verba honorária fixada na origem, a teor do artigo 85, §11 do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pela Eminente Relatora.

DES. SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO