Tribunal: TJES
Processo: 5033678-10.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Cálculo de ICMS "por dentro"
Data de julgamento: 2025-07-23

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. CRÉDITO DE ICMS. CONVÊNIO CONFAZ Nº 178/2023. DECRETO ESTADUAL Nº 5.590-R/2024. LEGALIDADE DA TRANSFERÊNCIA OBRIGATÓRIA DE CRÉDITOS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta por MEGAMAMUTE COMÉRCIO ON LINE DE ELETRÔNICOS E INFORMÁTICA LTDA, visando à reforma de sentença que, nos autos de Mandado de Segurança preventivo ajuizado contra o SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, denegou a segurança pleiteada. A impetrante busca afastar a obrigatoriedade de transferência de créditos de ICMS nas transferências interestaduais entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, imposta pelo Convênio CONFAZ nº 178/2023 e regulamentada pelo Decreto Estadual nº 5.590-R/2024, bem como garantir o direito à recuperação dos créditos eventualmente transferidos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a imposição de transferência obrigatória de créditos de ICMS entre estabelecimentos do mesmo titular, nos termos do Convênio CONFAZ nº 178/2023 e da legislação estadual, viola as decisões do STF na ADC 49 e no Tema 1.099; (ii) estabelecer se há direito à restituição ou compensação de créditos de ICMS estornados na unidade federativa de destino, em decorrência de tratamento tributário local.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência do STF, firmada na ADC 49 e no Tema 1.099, reconhece a inexistência de incidência de ICMS nas transferências interestaduais entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, mas admite que os Estados regulamentem a transferência de créditos decorrentes dessas operações.

4. A modulação dos efeitos da ADC 49 determinou a eficácia da decisão a partir do exercício financeiro de 2024, autorizando os Estados a disciplinarem a forma de transferência dos créditos, sem conferir ao contribuinte o direito de dispor livremente sobre esses valores.

5. O Convênio CONFAZ nº 178/2023 e sua regulamentação estadual (Decreto nº 5.590-R/2024) não instituem fato gerador de ICMS, mas tratam apenas da operacionalização da transferência de créditos, em consonância com as decisões do STF.

6. A Lei Complementar nº 204/2023 assegura o direito à transferência dos créditos, mas não impede que os Estados estabeleçam limites e condições procedimentais para sua realização, o que afasta a alegação de ilegalidade das normas estaduais impugnadas.

7. O estorno de créditos na unidade federativa de destino (Minas Gerais) decorre de regime tributário próprio daquela UF, não constituindo ilegalidade imputável à regulamentação do Estado do Espírito Santo.

8. A parte impetrante não demonstrou, de forma inequívoca, violação à legislação vigente ou às decisões vinculantes do STF, tampouco prejuízo concreto derivado da norma estadual questionada, razão pela qual não se reconhece o direito líquido e certo invocado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A regulamentação estadual que impõe a transferência obrigatória de créditos de ICMS nas operações interestaduais entre estabelecimentos do mesmo contribuinte é compatível com a decisão do STF na ADC 49 e com o Tema 1.099.

2. A existência de estorno de créditos na unidade federativa de destino, por força de regime tributário local, não invalida a legalidade da norma estadual de origem.

3. A transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos da mesma empresa, embora garantida, pode ser submetida a condições regulamentares fixadas pelos Estados.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, § 2º, I; LC nº 87/1996, art. 11, § 3º, II; LC nº 204/2023; Convênio ICMS nº 178/2023; Convênio ICMS nº 109/2024; Decreto Estadual/ES nº 5.590-R/2024; Decreto Estadual/ES nº 5.884-R/2024.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC nº 49, rel. Min. Edson Fachin, j. 24.04.2023 (modulação dos efeitos); STF, ARE nº 1255885/MS, rel. Min. Edson Fachin, Tema 1.099, j. 29.04.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5033678-10.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MEGAMAMUTE COMERCIO ON LINE DE ELETRONICOS E INFORMATICA LTDA

APELADO: SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. CRÉDITO DE ICMS. CONVÊNIO CONFAZ Nº 178/2023. DECRETO ESTADUAL Nº 5.590-R/2024. LEGALIDADE DA TRANSFERÊNCIA OBRIGATÓRIA DE CRÉDITOS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta por MEGAMAMUTE COMÉRCIO ON LINE DE ELETRÔNICOS E INFORMÁTICA LTDA, visando à reforma de sentença que, nos autos de Mandado de Segurança preventivo ajuizado contra o SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, denegou a segurança pleiteada. A impetrante busca afastar a obrigatoriedade de transferência de créditos de ICMS nas transferências interestaduais entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, imposta pelo Convênio CONFAZ nº 178/2023 e regulamentada pelo Decreto Estadual nº 5.590-R/2024, bem como garantir o direito à recuperação dos créditos eventualmente transferidos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a imposição de transferência obrigatória de créditos de ICMS entre estabelecimentos do mesmo titular, nos termos do Convênio CONFAZ nº 178/2023 e da legislação estadual, viola as decisões do STF na ADC 49 e no Tema 1.099; (ii) estabelecer se há direito à restituição ou compensação de créditos de ICMS estornados na unidade federativa de destino, em decorrência de tratamento tributário local.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência do STF, firmada na ADC 49 e no Tema 1.099, reconhece a inexistência de incidência de ICMS nas transferências interestaduais entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, mas admite que os Estados regulamentem a transferência de créditos decorrentes dessas operações.

4. A modulação dos efeitos da ADC 49 determinou a eficácia da decisão a partir do exercício financeiro de 2024, autorizando os Estados a disciplinarem a forma de transferência dos créditos, sem conferir ao contribuinte o direito de dispor livremente sobre esses valores.

5. O Convênio CONFAZ nº 178/2023 e sua regulamentação estadual (Decreto nº 5.590-R/2024) não instituem fato gerador de ICMS, mas tratam apenas da operacionalização da transferência de créditos, em consonância com as decisões do STF.

6. A Lei Complementar nº 204/2023 assegura o direito à transferência dos créditos, mas não impede que os Estados estabeleçam limites e condições procedimentais para sua realização, o que afasta a alegação de ilegalidade das normas estaduais impugnadas.

7. O estorno de créditos na unidade federativa de destino (Minas Gerais) decorre de regime tributário próprio daquela UF, não constituindo ilegalidade imputável à regulamentação do Estado do Espírito Santo.

8. A parte impetrante não demonstrou, de forma inequívoca, violação à legislação vigente ou às decisões vinculantes do STF, tampouco prejuízo concreto derivado da norma estadual questionada, razão pela qual não se reconhece o direito líquido e certo invocado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A regulamentação estadual que impõe a transferência obrigatória de créditos de ICMS nas operações interestaduais entre estabelecimentos do mesmo contribuinte é compatível com a decisão do STF na ADC 49 e com o Tema 1.099.

2. A existência de estorno de créditos na unidade federativa de destino, por força de regime tributário local, não invalida a legalidade da norma estadual de origem.

3. A transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos da mesma empresa, embora garantida, pode ser submetida a condições regulamentares fixadas pelos Estados.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, § 2º, I; LC nº 87/1996, art. 11, § 3º, II; LC nº 204/2023; Convênio ICMS nº 178/2023; Convênio ICMS nº 109/2024; Decreto Estadual/ES nº 5.590-R/2024; Decreto Estadual/ES nº 5.884-R/2024.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC nº 49, rel. Min. Edson Fachin, j. 24.04.2023 (modulação dos efeitos); STF, ARE nº 1255885/MS, rel. Min. Edson Fachin, Tema 1.099, j. 29.04.2021.

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ACÓRDÃO

A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Composição de julgamento: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por
MEGAMAMUTE COMÉRCIO ON LINE DE ELETRONICOS E INFORMATICA LTDA
, com vistas ao reexame de sentença prolatada pelo juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que, nos autos do Mandado de Segurança preventivo ajuizado pela apelante em face de
SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, denegou a segurança pleiteada e julgou extinto o processo com resolução do mérito.

Em suas razões recursais (ID 12605529), pugna a Apelante pela reforma/nulidade da sentença, a fim de que seja determinado à Autoridade Coatora que se abstenha de exigir a transferência obrigatória dos créditos do ICMS apropriados em operações anteriores, nas transferências entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, ou impor qualquer limitação que implique restrições na transferência ou não dos créditos. Requer, ainda, que seja garantido o direito à recuperação do ICMS obrigatoriamente transferido, admitindo sua compensação e/ou restituição.

Contrarrazões apresentadas por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
no ID 12605584 , pugnando pelo desprovimento do recurso.

É, no essencial, o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por
MEGAMAMUTE COMÉRCIO ON LINE DE ELETRONICOS E INFORMATICA LTDA
, com vistas ao reexame de sentença prolatada pelo juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que, nos autos do Mandado de Segurança preventivo ajuizado pela apelante em face de
SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, denegou a segurança pleiteada e julgou extinto o processo com resolução do mérito.

Em suas razões recursais (ID 12605529), pugna a Apelante pela reforma/nulidade da sentença, a fim de que seja determinado à Autoridade Coatora que se abstenha de exigir a transferência obrigatória dos créditos do ICMS apropriados em operações anteriores, nas transferências entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, ou impor qualquer limitação que implique restrições na transferência ou não dos créditos. Requer, ainda, que seja garantido o direito à recuperação do ICMS obrigatoriamente transferido, admitindo sua compensação e/ou restituição.

Contrarrazões apresentadas por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
no ID 12605584 , pugnando pelo desprovimento do recurso.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal, passo à análise do mérito recursal.

Na origem, trata-se de Mandado de Segurança preventivo, ajuizado por
MEGAMAMUTE COMÉRCIO ONLINE DE ELETRONICOS E INFORMATICA LTDA
em face de
SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, pleiteando afastar a exigência de transferência obrigatória de créditos de ICMS nas operações interestaduais de remessa de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, conforme disposto no Convênio CONFAZ nº 178/2023 e no Decreto Estadual nº 5.590-R/2024.

Em sua inicial, a parte autora narra, em síntese, que:
i)
a exigência de transferência de créditos do ICMS nas operações interestaduais entre estabelecimentos do mesmo contribuinte viola o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento da ADC 49, que decidiu pela inconstitucionalidade da incidência de ICMS em tais operações, por não haver circulação jurídica;
ii)
a obrigatoriedade imposta pela legislação estadual e o convênio do CONFAZ afronta o princípio da não-cumulatividade, uma vez que os créditos transferidos são integralmente estornados na filial destinatária, devido ao Tratamento Tributário Setorial vigente em Minas Gerais;
iii)
a transferência de créditos deveria ser uma faculdade do contribuinte, mas o Convênio CONFAZ nº 178/2023, ao tornar a transferência obrigatória e ao utilizar a base de cálculo declarada inconstitucional pelo STF (art. 13, §4º da LC 87/96), incorre em flagrante violação da decisão da ADC 49. Defende o direito de manter ou reaver os créditos de ICMS destacados indevidamente nas operações interestaduais, ressaltando que esses valores não foram utilizados pela filial em Minas Gerais, por serem estornados devido à legislação estadual daquele Estado.

Seguindo o iter procedimental, sobreveio sentença julgando improcedente o feito, sob o fundamento de que "
inexiste, em princípio, direito do contribuinte de dispor livremente sobre a transferência dos créditos de ICMS provenientes da movimentação de produtos entre dois estabelecimentos de um mesmo titular
".

A sentença entendeu que o Convênio CONFAZ nº 178/2023, ao impor a obrigatoriedade da transferência de crédito do ICMS, não contraria o entendimento firmado pelo STF na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49/RN, tampouco o entendimento jurisprudencial consolidado no Tema nº 1.099/STF. Adicionalmente, ressaltou que a sistemática estabelecida pelo convênio não cria fato gerador de incidência do ICMS e não caracteriza hipótese de tributação disfarçada.

Diante de tais argumentos, pugna a Apelante pela reforma/nulidade da sentença, a fim de que seja determinado à Autoridade Coatora que se abstenha de exigir a transferência obrigatória dos créditos do ICMS apropriados em operações anteriores, nas transferências entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, ou impor qualquer limitação que implique restrições na transferência ou não dos créditos. Requer, ainda, que seja garantido o direito à recuperação do ICMS obrigatoriamente transferido, admitindo sua compensação e/ou restituição.

Contrarrazões apresentadas por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
no ID 12605584 , pugnando pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

A controvérsia trazida a essa instância é sobre a legalidade da exigência de transferência obrigatória dos créditos de ICMS nas operações interestaduais entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, à luz das decisões do STF na ADC 49 e Tema 1.099, e da Lei Complementar nº 204/2023.

É cediço que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE nº 1255885/MS (Tema 1.099), com repercussão geral reconhecida, fixou a tese de que: "
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
".

Ademais, por ocasião do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49, o STF reconheceu a inconstitucionalidade da incidência de ICMS sobre a circulação de mercadoria entre estabelecimentos de mesma titularidade. Em 12 de abril de 2023, o Supremo Tribunal Federal finalizou o julgamento dos embargos de declaração opostos pelo Estado do Rio Grande do Norte, modulando os efeitos da decisão nos seguintes termos:

"O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular".

A decisão do STF foi clara ao permitir que os Estados regulamentassem a transferência de créditos, buscando conferir segurança jurídica e equilíbrio fiscal. O e. Ministro Luís Roberto Barroso, ao proferir seu voto na ADC 49 ED, pontuou que "
esse marco temporal visa a conferir prazo para que os Estados regulamentem a transferência de créditos entre estabelecimentos de mesmo titular, em atenção à não-cumulatividade que rege o ICMS, nos termos do art. 155, § 2º, I, da CF/1988, tal como ocorria na sistemática anterior
".

Dessa forma,
a modulação dos efeitos não concedeu aos contribuintes o direito irrestrito de dispor livremente dos créditos de ICMS entre estabelecimentos do mesmo titular
,
mas sim reconheceu o direito de o sujeito passivo transferir tal crédito, e ainda sob a condição de haver ou não disciplinamento da matéria pelos Estados
.

No caso, o ajuizamento da demanda se deu em 15/08/2024, após a modulação dos efeitos da ADC 49 para 01/01/2024, que ressalvava apenas ações propostas até 29/04/2021. Assim, a regulamentação estadual se aplica ao caso concreto.

Com o intuito de cumprir a decisão da Suprema Corte e impedir o exaurimento do prazo estipulado, o CONFAZ publicou o
Convênio ICMS 178/2023
, estabelecendo a obrigatoriedade da transferência dos créditos ao estabelecimento de destino. Tal matéria foi internalizada à legislação tributária do Estado do Espírito Santo através do
Decreto Estadual n.º 5.590-R/2024
.

Posteriormente, o
Convênio ICMS nº 109/2024
(e o
Decreto Estadual nº 5.884-R/2024
) trouxe alterações que mantêm as limitações e regulamentações procedimentais.

Com efeito, corroboro com o entendimento firmado pelo magistrado
a quo
, no sentido de que "
O Convênio CONFAZ nº 178/2023, ao impor a obrigatoriedade da transferência de crédito do ICMS do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino, não contraria, em linha de princípio, o entendimento firmado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49/RN, tampouco o entendimento jurisprudencial consolidado no Tema nº 1.099/STF. A sistemática estabelecida pelo mencionado convênio, em juízo de cognição sumária, não cria fato gerador de incidência do ICMS e não caracteriza hipótese de tributação disfarçada
".

Ainda que a Lei Complementar nº 204/2023 tenha assegurado que o crédito de ICMS relativo às transferências interestaduais se manteria em favor do contribuinte,
ela não concedeu ao contribuinte o direito de dispor livremente sobre esses créditos
. As bases de cálculo e limitações questionadas pela apelante (Cláusula 6ª, §2º do Convênio ICMS 109/2024, art. 136-H do RICMS/ES) referem-se à operacionalização da transferência de crédito, e não à incidência do imposto, o que as diferencia da inconstitucionalidade do art. 13, §4º da LC 87/96, que tratava da incidência do imposto. A LC 204/2023 estabeleceu as normas gerais, e os convênios e decretos apenas as regulamentam para fins operacionais.

No que tange à alegação de violação ao princípio da não-cumulatividade devido ao estorno dos créditos na filial de Minas Gerais, entende-se que, embora seja um fato comprovado e que gere ônus para a apelante, essa é uma consequência do regime tributário específico de Minas Gerais, e
não uma ilegalidade das normas do Espírito Santo
.

O direito da apelante de transferir os créditos não implica que a unidade federativa de destino seja obrigada a aceitá-los de forma irrestrita, especialmente se houver regimes especiais de tributação que vedem ou limitem esse aproveitamento.

Os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade, competindo à apelante o ônus de demonstrar, de forma inequívoca, eventual ilegalidade ou abuso de poder. No presente caso, não houve prova cabal de que as normas impugnadas violam a legislação vigente ou as decisões do STF, ou que causam prejuízos concretos decorrentes da regulamentação capixaba em si, e não de regimes de outras UFs.

Desse modo, o entendimento predominante nos Tribunais Pátrios é no sentido de que a regulamentação estadual se coaduna com as decisões do Supremo Tribunal Federal, não havendo direito irrestrito do contribuinte de dispor livremente dos créditos de ICMS.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de Apelação Cível interposto por MEGAMAMUTE COMÉRCIO ON LINE DE ELETRONICOS E INFORMÁTICA LTDA e, no tocante ao mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a sentença recorrida.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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