Tribunal: TJES
Processo: 0030340-26.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-11-28

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO. CONFISSÃO PARCIAL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença condenatória pela prática do crime do art. 33,
caput
, c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/2006, à pena de 6 anos e 5 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 642 dias-multa.

2. O recorrente pleiteia: (i) desclassificação para o delito do art. 28 da Lei 11.343/06; (ii) reconhecimento da atenuante da confissão; (iii) afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, VI da Lei 11.343/06; e (iv) concessão da gratuidade de justiça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há quatro questões em discussão: (i) definir se a conduta do apelante deve ser desclassificada para o tipo penal do art. 28 da Lei 11.343/2006; (ii) estabelecer se é cabível o reconhecimento da atenuante da confissão; (iii) determinar se deve ser afastada a causa de aumento de pena do art. 40, VI da Lei 11.343/2006; e (iv) analisar se é devida a concessão da gratuidade de justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A prova testemunhal colhida em juízo, especialmente os depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão, revela de forma coerente e convergente que o réu portava grande quantidade de substâncias entorpecentes variadas (cocaína, crack e maconha), além de rádio comunicador, o que indica atividade típica de tráfico, afastando a versão de uso pessoal.

5. O STJ e o TJES reconhecem a presunção de idoneidade dos depoimentos de agentes públicos, notadamente quando prestados em juízo e corroborados por demais elementos probatórios dos autos.

6. O pedido de desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/2006 deve ser rejeitado, pois os critérios do §2º do mesmo artigo (natureza e quantidade da droga, local da apreensão, antecedentes e conduta do agente) não se coadunam com a versão defensiva, sendo as circunstâncias indicativas de mercancia ilícita.

7. A atenuante da confissão deve ser aplicada, ainda que de forma parcial, conforme a revisão das Súmulas 545 e 630 do STJ e o Tema 1.194 da Corte, uma vez que o réu admitiu ter adquirido a droga, ainda que sob o argumento de uso compartilhado.

8. A causa de aumento do art. 40, VI, da Lei 11.343/2006 foi corretamente aplicada, diante da inequívoca participação de adolescente nos fatos, confirmada por provas testemunhais e pela própria confissão do adolescente.

9. A gratuidade de justiça foi indeferida, seguindo o entendimento consolidado de que tal pedido deve ser analisado e eventualmente deferido na fase de execução penal, mediante comprovação da hipossuficiência.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. A prova da posse de substâncias entorpecentes variadas, em quantidade significativa, associada a instrumentos típicos do tráfico (rádio comunicador, anotações e local de apreensão), justifica a manutenção da condenação pelo art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

2. A confissão parcial do réu, ainda que isolada e com escopo exculpatório, autoriza a aplicação da atenuante do art. 65, III, “d”, do CP, com redução inferior à prevista para a confissão plena.

3. É cabível a incidência da causa de aumento de pena do art. 40, VI, da Lei 11.343/2006, quando demonstrada a efetiva participação de adolescente na atividade criminosa.

4. A gratuidade de justiça, quando negada na sentença condenatória, pode ser objeto de análise pelo juízo da execução, diante da ausência de comprovação atual de hipossuficiência nos autos.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 33, §2º, b; 65, III, d; 69; CPP, art. 386, VII; Lei 11.343/2006, arts. 28, §2º; 33,
caput
; 40, VI.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC 449.657/SP, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma, j. 07.08.2018, DJe 14.08.2018; STJ, AgRg-HC 872.565/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ª Turma, j. 02.09.2025, DJe 09.09.2025; TJES, ApCr 035200028153, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, 2ª Câmara Criminal, j. 20.04.2022, pub. 02.05.2022; TJES, ApCr 0000061-15.2024.8.08.0067, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, 1ª Câmara Criminal, pub. 12.06.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0030340-26.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EUSTAQUIO DE JESUS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO. CONFISSÃO PARCIAL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença condenatória pela prática do crime do art. 33,
caput
, c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/2006, à pena de 6 anos e 5 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 642 dias-multa.

2. O recorrente pleiteia: (i) desclassificação para o delito do art. 28 da Lei 11.343/06; (ii) reconhecimento da atenuante da confissão; (iii) afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, VI da Lei 11.343/06; e (iv) concessão da gratuidade de justiça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há quatro questões em discussão: (i) definir se a conduta do apelante deve ser desclassificada para o tipo penal do art. 28 da Lei 11.343/2006; (ii) estabelecer se é cabível o reconhecimento da atenuante da confissão; (iii) determinar se deve ser afastada a causa de aumento de pena do art. 40, VI da Lei 11.343/2006; e (iv) analisar se é devida a concessão da gratuidade de justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A prova testemunhal colhida em juízo, especialmente os depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão, revela de forma coerente e convergente que o réu portava grande quantidade de substâncias entorpecentes variadas (cocaína, crack e maconha), além de rádio comunicador, o que indica atividade típica de tráfico, afastando a versão de uso pessoal.

5. O STJ e o TJES reconhecem a presunção de idoneidade dos depoimentos de agentes públicos, notadamente quando prestados em juízo e corroborados por demais elementos probatórios dos autos.

6. O pedido de desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/2006 deve ser rejeitado, pois os critérios do §2º do mesmo artigo (natureza e quantidade da droga, local da apreensão, antecedentes e conduta do agente) não se coadunam com a versão defensiva, sendo as circunstâncias indicativas de mercancia ilícita.

7. A atenuante da confissão deve ser aplicada, ainda que de forma parcial, conforme a revisão das Súmulas 545 e 630 do STJ e o Tema 1.194 da Corte, uma vez que o réu admitiu ter adquirido a droga, ainda que sob o argumento de uso compartilhado.

8. A causa de aumento do art. 40, VI, da Lei 11.343/2006 foi corretamente aplicada, diante da inequívoca participação de adolescente nos fatos, confirmada por provas testemunhais e pela própria confissão do adolescente.

9. A gratuidade de justiça foi indeferida, seguindo o entendimento consolidado de que tal pedido deve ser analisado e eventualmente deferido na fase de execução penal, mediante comprovação da hipossuficiência.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. A prova da posse de substâncias entorpecentes variadas, em quantidade significativa, associada a instrumentos típicos do tráfico (rádio comunicador, anotações e local de apreensão), justifica a manutenção da condenação pelo art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006.

2. A confissão parcial do réu, ainda que isolada e com escopo exculpatório, autoriza a aplicação da atenuante do art. 65, III, “d”, do CP, com redução inferior à prevista para a confissão plena.

3. É cabível a incidência da causa de aumento de pena do art. 40, VI, da Lei 11.343/2006, quando demonstrada a efetiva participação de adolescente na atividade criminosa.

4. A gratuidade de justiça, quando negada na sentença condenatória, pode ser objeto de análise pelo juízo da execução, diante da ausência de comprovação atual de hipossuficiência nos autos.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 33, §2º, b; 65, III, d; 69; CPP, art. 386, VII; Lei 11.343/2006, arts. 28, §2º; 33,
caput
; 40, VI.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC 449.657/SP, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma, j. 07.08.2018, DJe 14.08.2018; STJ, AgRg-HC 872.565/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ª Turma, j. 02.09.2025, DJe 09.09.2025; TJES, ApCr 035200028153, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, 2ª Câmara Criminal, j. 20.04.2022, pub. 02.05.2022; TJES, ApCr 0000061-15.2024.8.08.0067, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, 1ª Câmara Criminal, pub. 12.06.2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal

VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0030340-26.2018.8.08.0024

APELANTE:
EUSTÁQUIO DE JESUS SANTOS

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
M
ARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
EUSTÁQUIO DE JESUS SANTOS
em face da r. sentença de fls. 327/335, ID 15758120 que, nos autos da ação penal pública, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o réu nas sanções do art. 33, caput, c/c art. 40, inciso VI da Lei 11.343/06, tendo sido fixada a pena em 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, bem como pagamento de 642 (seiscentos e quarenta e dois) dias-multa, em regime fechado.

Em suas razões, fls. 337/340, ID 15758120, o Apelante sustenta a
(i)
desclassificação do crime imputado para previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06 e o
(ii)
reconhecimento da atenuante da confissão; subsidiariamente, pugna o
(i
i
i)
afastamento da causa de aumento de pena do art. 40, inciso VI da Lei 11.343/06, nos termos do artigo 386, VII do Código de Processo Penal;
(i
v
)
a gratuidade da justiça.

Contrarrazões, ao ID 15758122, pelo desprovimento do recurso.

Parecer da D. Procuradoria de Justiça, ao ID 16038036, pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Extrai-se da denúncia (fl. 02/04 do ID 15758120) o que se segue:

“Segundo o inquérito policial em anexo, no dia 12 de outubro de 2018, por volta de 20h00min, na Rua Cabo Paraíba, bairro Gurigica, Vitória/ES, local conhecido como "Morro do Floresta", o denunciado, acima qualificado, devidamente associado a indivíduo não identificado nos autos, trazia consigo, substâncias entorpecentes ilícitas destinadas à traficância, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, envolvendo na prática criminosa o adolescente Gabriel Souza Nascimento de 17 anos de idade, bem como mantinha em depósito, arma de fogo
PISTOLA
PT838C, calibre 380, numeração raspada, com acessório mira a laser, de uso proibido, com um carregador alongado municiado com 15 (quinze) munições intactas de calibre .380, de posse e uso compartilhado entre o denunciado e seu comparsa, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (Boletim de ocorrência, fls. 16 / Auto de apreensão, fl. 21 / Auto de constatação de substância entorpecente, fl.28 / imagens do material apreendido, fls. 58/66)

Consta nos autos que, na data dos fatos, policiais militares realizaram um cerco no local denominado como "Morro do Floresta", região conhecido pelo intenso tráfico de drogas, com o intuito de inibir a comercialização de entorpecentes, ocasião em que visualizaram 04 (quatro) indivíduos, em atividade suspeita, entre eles, o denunciado
EUSTÁQUI
O
DE JESUS SANTOS,
que estava de camisa preta, na posse de um rádio comunicador e uma sacola em mãos; o outro indivíduo, de camisa cinza, identificado como Gabriel Souza Nascimento (17 anos), portava um rádio comunicador, o terceiro individuo não

identificado, de camisa azul com número ”12” estampado nas costas, portava uma arma de fogo em mãos, e por fim, o quarto indivíduo identificado como Hebert Derik de Jesus Vieira, de camisa preta, que subia a escadaria em direção aos demais elementos supracitados, sem nenhum objeto em mãos, fatos estes que ensejaram na abordagem policial.

Verifica-se nos autos, que no momento da abordagem, o denunciado, juntamente o adolescente Gabriel Souza Nascimento e o nacional Hebert Derik de Jesus Vieira, obedeceu à ordem de abordagem dos policiais, contudo, com o intuito de não ser flagrado com todo o material ilícito que trazia consigo, o denunciado
EUSTÁQU
IO
arremessou a sacola que portava em um terreno baldio.

Ocorre que, no momento da abordagem, o indivíduo de camisa azul com número “12” estampado nas costas, que portava uma arma de fogo, empreendeu fuga do local em direção à Rua Cabo Paraíba, momento em que adentrou o imóvel de nº 19, trancando o portão da referida residência antes que os militares o alcançassem.

Ato contínuo, os militares notaram o individuo de camisa azul com número “12” estampado nas costas, empreendendo fuga por cima das telhas do imóvel de nº 19, ocasião em que conseguiram adentrar a residência por meio do consentimento da Sra. Ivete Pereira de Souza, proprietária do local, contudo, não sendo possível alcançar o indivíduo fugaz.

Todavia, ao realizar busca minuciosa no imóvel, os militares localizaram uma bolsa de cor rosa e preta, contendo diversos materiais ilícitos relacionados ao tráfico de drogas, tais como: 16 (dezesseis) frascos de substância conhecida por
"LANÇA-PERFUME"
, 25 (vinte e cinco) frascos vazios destinados ao embalo da droga supracitada; 01 (um) tablete de médio porte de substância conhecida por
MACONHA
; 03 (três) bases de rádio comunicadores; 01 (um) rádio comunicador, marca
“
B
aofeng";
01 (um) balança de precisão; 01 (um) carregador de pistola calibre 380, com capacidade para 15 (quinze) munições vazios; 01 (um) garrafa pet contendo líquido conhecido por éter, utilizado como matéria prima para produção de entorpecentes; a quantia de R$ 1.799,00 (mil setecentos e noventa e nove reais) em espécie; diversos documentos pessoais de terceiros; 02 (dois) aparelhos telefônicos; marcas Motorola e Apple; uma sacola contendo embalagens para comercialização de droga.

Ademais, em cima do guarda roupa de um cômodo da residência, a guarnição localizou uma arma de fogo
PISTOLA
PT838C, calibre 380, numeração raspada, com acessório mira a laser, de uso proibido/restrito, com um carregador alongado municiado com 15 (quinze) munições intactas de calibre .380.

Dessa forma, com a grande quantidade de material ilícito encontrado no interior do imóvel de nº 19, os militares concluíram que o local seria um ponto de apoio pertencente ao tráfico de drogas da região. Além disso, constatou-se que a arma de fogo supracitada, era de posse e uso compartilhado entre os integrantes do comércio de entorpecentes local com a finalidade de proteção dos "pontos de vendas" do material ilícito, sendo que entre os usuários da arma de fogo PISTOLA estaria o denunciado
EUSTÁQ
UIO
.

Depreende dos autos, que no momento da busca pessoal aos indivíduos que permaneceram no local da abordagem, os militares constataram que o denunciado
EUSTÁQUI
O
portava um rádio comunicador, marca “Baofeng”, o qual estava na frequência do tráfico local, bem como uma bolsa vermelha contendo 68 (sessenta e oito) pinos de substância conhecida por
COCAÍNA,
01 (um) papelote de substância conhecida por
COCA
ÍNA
,
43 (quarenta e três) pedras de substância conhecida por
CRACK,
e 01 (um) aparelho celular, cor branco, marca Nokia.

Aflora dos autos, que os militares encontraram na sacola arremessado pelo denunciado 75 (setenta e cinco) buchas de substância conhecida por
MACONHA
, além da quantia de R$ 55,00 (cinquenta e cinco) reais em espécie, e um papel com anotações do tráfico de drogas. (Termo de declaração, fls. 02/05 e 06/09)

Por fim, ressalta-se que os elementos informativos colhidos em sede policial, demonstram que o denunciado corrompeu o adolescente
Gabriel Souza Nascimento
, menor de 18 anos de idade, com ele praticando a referida infração penal (fls. 18).

Em sede policial, o denunciado confessou que no momento da abordagem policial estava portando um rádio comunicador, tendo em vista que estaria cumprindo seu “plantão” como olheiro para o tráfico de drogas. (Termo de declaração, fls. 09/10)

Cumpre relatar, que o denunciado é afeto a práticas criminosas, conforme consta na certidão de registros criminais de fls. 150.

Por todo o exposto, o denunciado
EUSTÁQUIO DE JESUS SANTOS
infringiu o
art. 33,
capu
t,

o inc. V
I,
art. 40 e art. 35,
caput,
todos da Lei 11.343/06, e art. 16, caput, d
a
Lei 10.826/03, na forma do art. 69 do CP
(...)”

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Magistrado sentenciante julgou procedente a pretensão punitiva estatal para
condenar
o recorrente na forma do
art. 33,
caput
c/c art. 40, inc. VI, ambos da Lei 11.343/06,
absolvendo-o do delito do art. 35 (Lei 11.343/06) e 16 (Lei 10.826/03).

Inicialmente, a defesa pugna pela desclassificação do crime imputado para o art. 28 da Lei 11.343/2006, que prevê condenação para quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar para
consumo pessoal.

Passemos à análise dos autos.

Depreende-se, da denúncia, que inicialmente
EUSTÁQUIO SANTOS
estava, no dia 12 de outubro de 2018, em posse de uma sacola e um rádio comunicador.

No depoimento em sede policial do SD/PMES Gustavo Meneghel Seydel Lyrio (fls. 05/08, ID 15758120), anteriormente à abordagem, teria
EUSTÁQUIO SANTOS
livrado-se da sacola, arremessando-a a um terreno baldio. Entretanto, após busca pessoal, foi encontrado com o réu: o supracitado rádio comunicador, marca Baofeng, na frequência do tráfico local; 01 (uma) bolsa vermelha contendo 68 (sessenta e oito) pinos de substância similar à cocaína; 01 (um) papelote de substância similar à cocaína; 43 (quarenta e três) pedras de substância similar a crack; um celular branco, marca Nokia; e, na sacola arremessada, encontrou-se 75 (setenta e cinco) buchas de substância similar à maconha; R$ 55,00 (cinquenta e cinco) reais em espécie; e um papel com anotações do tráfico de drogas. Esse relato é confirmado, em sede policial, pelo SD/PMES Gustavo Vieira de França (fls. 09/12, ID 15758120) que, além de sua pessoa, outros integrantes da guarnição notaram o momento em que o réu arremessou a sacola contendo droga, coadunando que
“Eustáquio é o indivíduo que estava de camisa preta, com uma sacola na mão, na qual foi verificado conter grande quantidade de droga e dinheiro”.

É válido relembrar que ambos os agentes confirmaram seus depoimentos em esfera judicial. Vejamos:

GUSTAVO MENEGHEL SEYDE LYRIO (SD/PMES) – fl. 249 do ID 15758120

“TESTEMUNHA: GUSTAVO MENEGHEL SEYDE LYRIO. Testemunha compromissada na forma da Lei. DADA A PALAVRA ao MP, as suas perguntas respondeu: que se recorda dos fatos narrados na denúncia; que no dia dos fatos estava realizando patrulhamento de rotina; que a equipe do depoente estava na parte debaixo do morro; que quatro indivíduos, dentre eles o acusado aqui presente, ao avistarem a equipe que estava na parte de, cima do morro, empreenderam fuga e acabaram ficando de frente com a equipe do depoente; que um dos indivíduos era um adolescente; que o acusado e os demais indivíduos entraram numa residência; que o depoente também entrou nessa residência; que não se recorda direito mas, salvo engano,
o acusado trazia consigo uma sacola; que na sacola havia entorpecente;
que já transcorreu bastante tempo; que o depoente atende diversas ocorrências semelhantes; que na residência foi encontrado entorpecente e também arma de fogo; que os quatro indivíduos foram presos; que não se recorda se alguém assumiu propriedade dos objetos ilícitos; que não conhecia o acusado, nem o adolescente, de ocorrências anteriores; que confirma o depoimento prestado nas fls. 05/08. DADA A PALAVRA a Defesa, respondeu: que após a leitura do depoimento prestado na esfera policial, o depoente se recordou que o acusado aqui presente, na verdade, foi abordado pela equipe de policiais que estavam na parte de cima do morro, sendo o acusado abordado na escadaria; que como já disse, em razão do tempo decorrido e das várias ocorrências semelhantes, não é possível lembrar de detalhes sem a leitura prévia do depoimento prestado na esfera policial; que na residência havia eletrodomésticos e aparentava ser habitada por algumas famílias; que a arma de fogo foi encontrada no armário de um dos quartos; que não presenciou o acusado arremessando a sacola. As perguntas feitas pelo MM. Juiz, respondeu: que o policial Gustavo Vieira de França estava na parte de cima do morro, compondo a equipe que abordou o acusado; que na residência foi encontrada uma identidade com fato muito similar à do indivíduo que estava com a camisa número ”l2” e que empreendeu fuga.” (fl. 249, ID 15758120)
(Grifei)

GUSTAVO VIEIRA DE FRANÇA (SD/PMES) - fl. 255 do ID 15758120

“GUSTAVO VIEIRA DE FRANÇA. Testemunha compromissada na forma da Lei. DADA A PALAVRA ao MP, as suas perguntas respondeu: que participou da ocorrência narrada na denúncia; que quando chegaram ao morro da Floresta, o depoente e outros policiais se posicionaram na parte alta da escadaria; que o depoente desceu a escadaria; que inicialmente, abordaram uma pessoa com rádio-comunicador na mão; que continuaram descendo a escadaria; que o depoente era o ponteiro da equipe; que viu cerca de três indivíduos; que, ao dar voz de abordagem, uma das pessoas desceu correndo e os outros dois ficaram parados; que o depoente correu sozinho atrás do indivíduo que empreendeu fuga; que não conseguiu detê-lo; que quando retornou os outros dois indivíduos já estavam detidos, dentro da viatura; que não conseguiu ver ninguém dispensando droga;
que se recorda que o acusado estava usando uma bolsa de lado ao receber voz de abordagem
, mas não sabe o que havia dentro da bolsa; que sabe que acharam drogas dentro do beco, mas o depoente não sabe se algum policial viu alguém dispensando; que ao correr atrás do individuo que empreendeu fuga, o depoente o visualizou entrando em uma residência e pediu apoio de outros policiais; que dentro desta residência, foi localizada arma de fogo, em cima de um guarda-roupa; que encontrou uma bolsa contendo um tablete de maconha, lança-perfume e outras coisas que não se recorda; que não conhecia o réu; que acredita que Gabriel Souza Nascimento foi a primeira pessoa a ser abordada com o rádio; que confirma suas declarações prestadas perante a autoridade policial, as fls 9-12. DADA A PALAVRA a Defesa, nada perguntou. Por seu turno, o MMº Juiz nada perguntou.” (fl. 255, ID 15758120)
(Grifei)

EUSTÁQUIO SANTOS,
porém, declarou situações adversas ao deposto pelos Policiais. Vejamos seus depoimentos tanto em sede policial quanto em juízo, respectivamente:

EUSTÁQUIO DE JESUS DOS SANTOS

“(...) Q
ue o declarante esclarece que estava fazendo uma obra na sua casa, colocando um piso e, ao finalizar o trabalho, se arrumou e saiu, descendo a escada para se encontrar com a sua esposa
, como de costume; Que nesse percurso, foi abordado por um policial militar que estava com a pistola na mão; Que o declarante, imediatamente, levantou a camisa e os braços, mostrando que não estava com nada; Que o declarante relata que várias pessoas viram a situação e podem testemunhar o que está dizendo;
Que consigo nada de ilícito foi encontrado, estando apenas com R$ 5,00, dinheiro, que iria usar para comprar pão;
Que quanto à sacola com drogas, que os policiais disseram que o declarante dispensou, o declarante nega essa afirmação e, novamente, diz que várias pessoas presenciaram a abordagem e podem testemunhar que não estava com nada de ilícito e nem dispensou nada de ilícito; Que o declarante acrescenta que não correu, pois não tinha motivo para isso, permanecendo no local da abordagem, mesmo após o primeiro policial que o abordou, ter saído em perseguição a um indivíduo que correu; Que ao ser questionado o motivo pelo qual, ao entrar nessa unidade policial, trocou de camisa, o declarante disse que trocou de camisa, pois estava com uma camisa nova e, como ouviu dizer que GABRIEL SOUZA NASCIMENTO iria sair, trocou de camisa com ele, para que ele entregasse para a sua esposa, a sua camisa; Que ao ser questionado se foram abordados no mesmo momento, respondeu que não; Que ao ser questionado se conhece os outros dois que vieram detidos, respondeu que conhece, apenas, HEBERT, pois já estudou com ele; Que ao ser aberto ao advogado, a palavra, foi questionado ao declarante, o que ele viu no momento em que estava descendo; Que o declarante respondeu que viu GABRIEL SOUZA NASCIMENTO vendendo droga, parado e, HEBERT, estava subindo a escadaria;
Que ao questionar o declarante o que ele estava portando no momento da abordagem, respondeu que estava portando o dinheiro, R$ 5,00, um radinho de comunicação e a chave da residência; Que ao ser questionado o motivo de estar portando o rádio, respondeu que estava de olheiro e, ao descer, iria passar o rádio para outro.

(fls. 13/14, ID 15758120)

(Grifei)

“Às perguntas do Mmo. Juiz, RESPONDEU: que teve a oportunidade de conversar com sua advogada reservadamente; que não conhece as provas produzidas nos autos; que não conhece as testemunhas, nada tendo a alegar contra elas; que são parcialmente verdadeiros os fetos narrados na denúncia; que o interrogando não faz parte do grupo que estava na escadaria;
que o interrogando estava saindo de casa e iria para a casa de sua avó;
que foi abordado mais acima, no beco de cima; que o interrogando não tinha nada de ilícito em seu poder; que o interrogando, logo em seguida foi liberado e desceu a escadaria; que no meio da escadaria, o interrogando encontrou um grupo; que esse grupo tinha um adolescente e mais um rapaz; que o interrogando viu que o rapaz que correu estava armado;
que o interrogando então comprou droga do adolescente e do rapaz;

que o adolescente e tal rapaz estavam vendendo drogas juntos; que o interrogando então comprou 75 buchas de maconha; que o interrogando pagou 250 reais nas 75 buchas de maconha;
que as buchas de maconha estavam todas embaladas separadamente; que o interrogando enrolou as buchas de maconha numa sacola e escondeu em sua região genital, dentro da cueca; que o interrogando comprou as 75 buchas de maconha para levar para usar com mais dois amigos, na Praça dos Namorados; que na verdade, o interrogando comprou mais buchas por conta dos amigos; que os dois amigos falaram que dariam 30 buchas de maconha ao interrogando para que ele comprasse as 75 buchas;
que o interrogando nem chegou a pagar as buchas de maconha,
porque a polícia chegou e abordou todo mundo; que o rapaz que estava armado saiu correndo; que não conhecia o tal rapaz, mas se aproximou do grupo porque eles estavam na boca de fumo; que o local onde foi abordado é uma boca de fumo;
que os policiais apreenderam com o interrogando 250 reais, mas só apresentaram 55 reais; que o interrogando não sabe dizer onde foi parar o restante do dinheiro
que estava com o interrogando; que o interrogando já foi preso na mesma boca de fumo, acusado de tráfico; que o interrogando foi condenado a pena de 5 anos e 4 meses na 2a Vara Criminal de Vitória; que foram apreendidas com o interrogando naquela oportunidade crack, cocaína e maconha;
que é usuário de cocaína e maconha.
DADA A PALAVRA a Ilustre Dra. Promotora de Justiça, nada perguntou. DADA A PALAVRA a Ilustre Defesa, respondeu: que não mora próximo da boca de fumo, mas mora no mesmo bairro; que não conhecia o menor Gabriel, somente ficou sabendo de seu nome no DPJ. (fls. 257/258, ID 15758120)
(Grifei)

Percebe-se, portanto, inconsistências em ambos depoimentos de
EUSTÁQUIO DOS SANTOS.
Em primeiro lugar, afirma que não portava drogas ilícitas, que estaria com cinco reais a fim de comprar pão, e que estava de posse do rádio comunicador por conta de ser “olheiro” do tráfico local – ou seja, assumiu sua postura de colaborador, em primeiro momento. Logo após, projeta caráter de usuário, diz que dirigia-se à outra localidade, e que não fazia parte do grupo, nem sendo mencionada a sua posse de rádio comunicador.

Destarte, frente à assincronia dos relatos, rememora-se que a jurisprudência consolidada é no sentido de que, em situações como a dos autos, a palavra dos agentes policiais tem valor probatório e presunção de idoneidade e credibilidade. Veja-se:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.Havendo prova robusta acerca da autoria e materialidade delitivas, tem-se como correta a manutenção da condenação do apelante pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.
2. O entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução e inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar a idoneidade dos mesmos.

(...)

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 035200028153, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 20/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022)
(grifei)

______________________________________________________________

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USUÁRIO (ART. 28, LAD). DESCABIMENTO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. MEDIDA NÃO RECOMENDÁVEL (ART. 44, INC. III, CP). WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...)
II - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
(...)
(STJ, HC n. 449.657/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 7/8/2018, DJe de 14/8/2018.)
(grifei)

Ademais, coaduno da conclusão alcançada pelo Magistrado sentenciante sobre essa inconsistência entre os depoimentos dos Policiais e do réu:

“Em suas declarações em sede policial, as fls. 05/12, os dois policiais são categóricos ao afirmar que Eustáquio de Jesus Santos estava com uma bolsa contendo material ilícito, de forma que a arremessou quando viu a guarnição.

O réu usava uma bolsa vermelha no momento da abordagem, contendo 68 (sessenta e oito) pinos de cocaína, 43 (quarenta e três) pedras de crack, além de estar com um rádio comunicador. Já na sacola dispensada havia 75 (setenta e cinco) buchas de maconha e a quantia de R$ 55,00 (cinquenta e cinco reais).

Os policiais foram uníssonos ao afirmar que Eustáquio de Jesus Santos estava participando do comércio de entorpecentes junto com os demais indivíduos, sendo apreendido com ele enorme quantidade de entorpecentes, bem como rádio comunicador.

Observo que a narrativa do réu se encontra isolada nos autos, limitando-se a negar participação do crime, contradizendo-se com os demais elementos probatórios e com as declarações prestadas pelos policiais militares.

E nesse ponto, os depoimentos dos policiais militares são uníssonos, informam detalhes quanto a abordagem ao denunciado e de como ocorreu, sendo claro que o réu dispensou a sacola, trazendo maior verossimilhança ao fato imputado.

Em relação a credibilidade do testemunho dos policiais militares, cumpre observar que nada veio aos autos que demonstrasse minimamente qualquer irregularidade na execução da diligência ou na prisão.

Dessa maneira, não há nada que induza suspeição quanto a veracidade das declarações prestadas pelas testemunhas, as quais descreveram os fatos com objetividade e coerência, revestindo-se o conteúdo de suas declarações (fl. 331, ID 15758120)
(Grifei)

Assim sendo, resta seguro que o réu portava a droga tanto encontrada em sua posse, quais sejam, dois tipos de substância entorpecente em grande quantidade (sessenta e oito pinos e um papelote de substância similar à cocaína e quarenta e três pedras de substância similar a crack) e na sacola arremessada, setenta e cinco buchas de maconha.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reitera a necessidade no substrato probatório da configuração de atividades de mercancia, petrechos e anotações do comércio ilegal
(
STJ; AgRg-HC 872.565; Proc. 2023/0429906-3; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 02/09/2025; DJE 09/09/2025).
Nesse sentido, o conjunto probatório é contundente. Os objetos no interior da bolsa envolviam, além das substâncias entorpecentes, elementos que demonstram a finalidade de traficar, quais sejam o rádio comunicador sintonizado na frequência do tráfico local – de assumido uso para execução da função de “olheiro” pelo réu – e as anotações de venda.

Nesse sentido, veja-se julgado deste E. Tribunal:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PORTE DE ARMA DE FOGO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGA PARA CONSUMO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. NATUREZA DAS DROGAS. REDUÇÃO PARCIAL DA PENA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA CUSTAS. JUÍZO DA EXECUÇÃO. PARCIAL PROVIMENTO.
O crime de tráfico de drogas se configura mesmo sem a prática de ato de comércio, sendo suficiente o porte de entorpecentes com destinação mercantil,
conforme os múltiplos núcleos do tipo penal previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. 4.
A materialidade e autoria delitivas restam comprovadas por laudos periciais, autos de apreensão, depoimentos de policiais militares,
e confissão parcial do réu quanto à propriedade e destinação das drogas, reforçando a intenção de venda. 5.
Os depoimentos dos policiais militares que efetuaram a prisão, prestados em juízo sob contraditório e em consonância com demais provas, possuem plena eficácia probatória, inexistindo motivos para sua desqualificação.
6.
A versão defensiva do apelante, de que seria apenas usuário, mostra-se isolada e contrariada pelo conjunto probatório, que demonstra a posse de drogas em quantidade e variedade indicativas de comercialização,
além de arma de fogo.
(TJES; APCr 0000061-15.2024.8.08.0067; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Eder Pontes da Silva; Publ. 12/06/2025)

Deste contexto fático, permite-se extrair a imputação por tráfico de drogas, haja vista ter sido suficientemente demonstrado que o apelado mantinha em depósito quantidade de entorpecente destinada à traficância.

Dadas tais circunstâncias deve ser afastado o pleito pela desclassificação para o art. 28 da Lei nº. 11.343/06, pois, para aplicar tal desclassificação é necessário que se atente aos parâmetros apontados pelo §2º do art. 28, isto é, à “natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

No caso ora julgado, verifica-se que a natureza e a quantidade é variada e mais do que o razoável para se considerar como destinada ao uso próprio, com relação ao local e condições em que se desenvolveu a ação, conforme apontado pelos policiais, à época dos fatos era conhecido ponto de intensa traficância e as condições do flagrante demonstram que o fim era de mercancia.

Por esses motivos, não há dúvida quanto à materialidade e à autoria do crime, devidamente comprovadas, de maneira que demonstrada ficou a destinação ilícita dos entorpecentes, razão pela qual não merece provimento o pedido de desclassificação para o delito de posse para consumo pessoal.

Quanto ao pleito de aplicação da atenuante da confissão, ante a fixação do Tema 1.194 do STJ, que impôs a revisão dos enunciados das Súmulas 545 e 630, ambas do Superior Tribunal de Justiça, entendo que o pleito deve prosperar.

Pelo depoimento do apelante, extrai-se que ele alegou que “
comprou 75 buchas de maconha; que o interrogando pagou 250 reais nas 75 buchas de maconha
[...]
que o interrogando comprou as 75 buchas de maconha para levar para usar com mais dois amigos, na Praça dos Namorados; que na verdade, o interrogando comprou mais buchas por conta dos amigos; que os dois amigos falaram que dariam 30 buchas de maconha ao interrogando para que ele comprasse as 75 buchas
”, o que configuraria uma escusa de posse para uso próprio, diversamente do que se comprovou ser a finalidade da posse nos autos.

Vejamos os enunciados revisados das Súmulas do STJ:

Súmula 545 (enunciado revisado): A confissão do autor possibilita a atenuação da pena prevista no artigo 65, III, "d", do Código Penal, independentemente de ser utilizada na formação do convencimento do julgador.

Súmula 630 (enunciado revisado): A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes, quando o acusado admitir a posse ou a propriedade para uso próprio, negando a prática do tráfico de drogas, deve ocorrer em proporção inferior à que seria devida no caso de confissão plena.

Portanto, por mais que o magistrado não tenha utilizado a confissão parcial para condenar, esta deve ser levada em conta na dosimetria e, sendo esta confissão parcial, para suposta finalidade de uso, o
quantum
de atenuação deve ser inferior.

Subsidiariamente, a defesa pugna pelo afastamento da causa de aumento de pena do art. 40, inciso VI da Lei 11.343/06, nos termos do artigo 386, VII do Código de Processo Penal.

Vejamos a fundamentação da sentença para justificar essa causa de aumento de pena:

“Reconheço a causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI da Lei nº 11.343/06, tendo em vista a participação do adolescente Gabriel Souza Nascimento, sendo este, inclusive, sofrido representação pelo Ministério Público pelo ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, conforme documento trazido pela acusação, às fls. 299." (fl. 332, ID 15758120)

No entanto, não há que se falar em ausência de provas com fulcro no art. 386, VII, CPP.

Não há nenhuma dúvida quanto à materialidade e à autoria do crime, devidamente comprovadas pelo Boletim Unificado nº 37483170 de fls. 40/48, do “Auto de Apreensão” de fls. 25/17, do “Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas” de fls. 30/31, Relatório Final de Inquérito Policial de fls. 77/83, do “Laudo de Exame Químico” de fls. 109/110 e do “Laudo Pericial de Balística” de fls. 198/203, e pelas provas testemunhais colhidas tanto em sede policial quanto judicial.

No tocante à prática do crime envolver/visar a atingir adolescente ou criança, sua negativa não merece prosperar, dado que a figura de Gabriel Souza Nascimento (17 anos à época dos fatos) mostra-se presente e atuante nos fatos discutidos, especialmente pela confirmação da atuação do menor no relato do SD/PMES Gustavo Vieira de França:

SD/PMES GUSTAVO
VIEIRA DE FRANÇA

“Às 19h20min do dia 12/10/2018 (...) avistaram 04 (quatro) indivíduos em ponto conhecido pelo intenso tráfico de entorpecentes, sendo que um, de camisa preta, tinha um rádio comunicador e uma sacola em mãos, outro, também de camisa cinza portava um rádio comunicador na mão esquerda (...)
Na busca pessoal realizada em Gabriel Souza Nascimento, 17 anos, foi encontrado um rádio comunicador da marca baofeng
(...) Que esclarece que Eustáquio é o indivíduo que estava de camisa preta, com uma sacola na mão, na qual foi verificado conter grande quantidade de droga e dinheiro; (...) que não tem dúvida quanto a participação de Eustáquio no tráfico de drogas;
Que menor Gabriel é o indivíduo que estava com a camisa cinza; que Gabriel estava com um rádio comunicador em suas mãos, em clara atitude de colaboração com o tráfico de drogas, prestando informações sobre eventual presença policia
l
;
que não sabe dizer se Gabriel participa efetivamente do tráfico ou se apenas colabora com informações; (...)” (fls. 09/12, ID 15758120)

É válido relembrar que o próprio menor confirmou sua atuação no depoimento de fl. 22, ID 15758120:
“[O] declarante assume a propriedade da droga apreendida e afirma que no momento em que foi abordado estava vendendo droga.”

Verifico, assim, que a materialidade e autoria dos delitos imputados ao Apelante estão provadas pelo Auto de Apreensão, os autos de constatação de substância entorpecente, e pelo depoimento dos policiais, ficando inviabilizadas tanto a desclassificação para o art. 28, Lei 11.343/06, quanto o afastamento por falta de provas da causa de aumento de pena do art. 40, inciso VI da Lei 11.343/06.

Passo a dosar a pena.

Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 1/12 de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Na segunda fase, o magistrado compensou a atenuante da menoridade relativa com a agravante da reincidência, ademais, incide a atenuante da confissão, a qual aplico à razão de 1/12 (um doze avos), em razão de ter sido qualificada, consoante entendimento jurisprudencial consolidado (STJ.
AREsp n. 2.609.326/MG, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 14/4/2025, DJEN de 24/4/2025.
). Isso posto, a pena intermediária é fixada em 05 (cinco) anos e 15 (quinze) dias de reclusão e 505 (quinhentos e cinco) dias-multa.

Ausentes causas de diminuição. Presente a causa de aumento do art. 40, inc. VI, da Lei nº 11.343/06, ao que a pena intermediária foi acrescida de 1/6 (um sexto), resultando em 5 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão e 589 (quinhentos e oitenta e nove) dias-multa.

O regime inicial deve ser o fechado, em respeito ao art. 33, §2º, b, do CP c/c Súmula 269 do STJ.

Finalmente, quanto ao pedido de gratuidade de justiça, entendo que não há razão para a sua concessão, uma vez que o entendimento pacífico desta Câmara é no sentido de que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprove a impossibilidade de quitá-las, poderá ser pleiteada a sua exclusão em sede de Execução Penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
D
AR
PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso, para redimensionar a pena em 5 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, além de 589 (quinhentos e oitenta e nove) dias-multa.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do relator.

Acompanho o e. Relator.

É como voto.