Tribunal: TJES
Processo: 0002287-75.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-09-04

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. RECONHECIMENTO PARCIAL DE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO POR DANOS MORAIS COLETIVOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares/ES, que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006. A defesa pleiteia a redução da pena-base, o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas), a fixação de regime prisional mais brando, a realização da detração penal, o afastamento da indenização por danos morais coletivos e a concessão da assistência judiciária gratuita.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há seis questões em discussão: (i) definir se a pena-base foi fixada com fundamentação idônea; (ii) verificar a aplicabilidade da atenuante da confissão; (iii) determinar se estão presentes os requisitos para aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas; (iv) estabelecer o regime inicial de cumprimento da pena; (v) avaliar a possibilidade de fixação de indenização por danos morais coletivos no juízo penal; e (vi) analisar a possibilidade de concessão de assistência judiciária gratuita nesta fase processual.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal.
A redução da pena-base somente se justifica quando as circunstâncias judiciais inicialmente consideradas como desfavoráveis ao réu na verdade forem favoráveis ao recorrente.
Restando demonstrada indevida negativação das circunstâncias referentes à culpabilidade e às circunstâncias do crime, as mesmas devem ser neutralizadas, com a consequente redução da pena corpórea aplicada.
Mantém-se o indeferimento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, por fundamento diverso do adotado na sentença, com base em elementos concretos do
modus operandi
da traficância, incluindo o volume e variedade de drogas, além da posse de instrumentos para fracionamento e embalo de entorpecentes.
Redefine-se o regime inicial para o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal, em razão do novo
quantum
da pena e da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Considera-se prejudicado o pedido de detração penal, pois o tempo de segregação provisória não é suficiente para alterar o regime semiaberto fixado.
A condenação ao pagamento de danos morais coletivos exige produção probatória específica para aferição do dano à coletividade, o que não ocorreu nos autos. Diante da ausência de elementos concretos que permitam quantificar os prejuízos, a fixação da indenização deve ser afastada.
O pedido de isenção das custas processuais deve ser analisado na fase de execução penal, momento mais adequado para verificar a hipossuficiência financeira do condenado.
IV. DISPOSITIVO
Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 33, § 2º, “b”; 59; 68,
caput
. CPP, arts. 387, § 2º e IV; 617; 804; 3º. CPC, art. 98, §§ 1º e 3º. Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
e § 4º; 42.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 843.536/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 04.12.2023, DJe 06.12.2023; STJ, AgRg no AREsp 2.181.966/MS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 07.03.2023, DJe 10.03.2023; STJ, AgRg no HC 706.077/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 07.02.2023, DJe 02.03.2023; STJ, HC 435.215/RS, Relª. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, j. 21.08.2018, DJe 29.08.2018; TJMG, ApCrim 0004541-63.2021.8.13.0629, Rel. Des. Enéias Xavier Gomes, j. 04.07.2023, DJEMG 04.07.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002287-75.2022.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOAO PEDRO DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. RECONHECIMENTO PARCIAL DE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO POR DANOS MORAIS COLETIVOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares/ES, que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006. A defesa pleiteia a redução da pena-base, o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas), a fixação de regime prisional mais brando, a realização da detração penal, o afastamento da indenização por danos morais coletivos e a concessão da assistência judiciária gratuita.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há seis questões em discussão: (i) definir se a pena-base foi fixada com fundamentação idônea; (ii) verificar a aplicabilidade da atenuante da confissão; (iii) determinar se estão presentes os requisitos para aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas; (iv) estabelecer o regime inicial de cumprimento da pena; (v) avaliar a possibilidade de fixação de indenização por danos morais coletivos no juízo penal; e (vi) analisar a possibilidade de concessão de assistência judiciária gratuita nesta fase processual.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal.
A redução da pena-base somente se justifica quando as circunstâncias judiciais inicialmente consideradas como desfavoráveis ao réu na verdade forem favoráveis ao recorrente.
Restando demonstrada indevida negativação das circunstâncias referentes à culpabilidade e às circunstâncias do crime, as mesmas devem ser neutralizadas, com a consequente redução da pena corpórea aplicada.
Mantém-se o indeferimento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, por fundamento diverso do adotado na sentença, com base em elementos concretos do
modus operandi
da traficância, incluindo o volume e variedade de drogas, além da posse de instrumentos para fracionamento e embalo de entorpecentes.
Redefine-se o regime inicial para o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal, em razão do novo
quantum
da pena e da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Considera-se prejudicado o pedido de detração penal, pois o tempo de segregação provisória não é suficiente para alterar o regime semiaberto fixado.
A condenação ao pagamento de danos morais coletivos exige produção probatória específica para aferição do dano à coletividade, o que não ocorreu nos autos. Diante da ausência de elementos concretos que permitam quantificar os prejuízos, a fixação da indenização deve ser afastada.
O pedido de isenção das custas processuais deve ser analisado na fase de execução penal, momento mais adequado para verificar a hipossuficiência financeira do condenado.
IV. DISPOSITIVO
Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 33, § 2º, “b”; 59; 68,
caput
. CPP, arts. 387, § 2º e IV; 617; 804; 3º. CPC, art. 98, §§ 1º e 3º. Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
e § 4º; 42.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 843.536/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 04.12.2023, DJe 06.12.2023; STJ, AgRg no AREsp 2.181.966/MS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 07.03.2023, DJe 10.03.2023; STJ, AgRg no HC 706.077/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 07.02.2023, DJe 02.03.2023; STJ, HC 435.215/RS, Relª. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, j. 21.08.2018, DJe 29.08.2018; TJMG, ApCrim 0004541-63.2021.8.13.0629, Rel. Des. Enéias Xavier Gomes, j. 04.07.2023, DJEMG 04.07.2023.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0002287-75.2022.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOAO PEDRO DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
JOÃO PEDRO DOS SANTOS
, inconformado com a sentença prolatada pelo magistrado da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares (fls. 124/129 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 14378246), que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, o condenando nas sanções do artigo 33,
c
aput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa, em regime inicial fechado, além do pagamento da quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de dano moral coletivo.

Nas razões recursais, sediadas
no id 14378262
,
a defesa requer

a
redução da pena-base aplicada, o reconhecimento
da benesse contida no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/
20
06,
e
a modificação do regime prisional fixado.
Postula ainda,
que seja realizada a detração penal nos termos do artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, o afastamento da indenização por danos morais
coletivos e a concessão da assistência judiciária gratuita.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e a tese jurídica suscitada nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitivas do crime pelo qual o apelante fora condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade, e conta com a confissão do réu.

Ato contínuo,
passo a apreciar o
s
pedido
s

defensivos
referente
s

à
dosimetria.

No que concerne à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput
, do Código Penal.

Quanto ao cálculo da pena, interessa mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não se dá conforme operação aritmética, tratando-se, na verdade, de exercício de discricionariedade vinculada do magistrado de primeira instância, devendo-se guiar pelos 08 (oito) fatores indicativos positivados no
caput
do artigo supracitado.

Sob tal perspectiva, ressalta-se que o entendimento jurisprudencial afirma que o magistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante
fundamentação idônea e satisfatória
. Isso porque, cabe ao magistrado
a quo
adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e fim social. Tal entendimento encontra respaldos jurisprudenciais. Observe:

[...] 2.
A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da sanção, cabendo às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixá-las à luz do princípio da proporcionalidade. Precedente do TJES.
(TJES; APCr 0004821-65.2004.8.08.0048; Relª Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 02/06/2021; DJES 14/06/2021).

Com o exposto,
observo que na primeira
fase da dosimetria,
a
ju
í
z
a

de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no artigo 59, do Código Penal,
assim
valorou
a
s
circunstância
s
judicia
is:

Do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06

1ª fase: fixação da pena-base

Culpabilidade
: o grau de reprovabilidade da conduta do acusado é elevado, haja vista a altíssima intensidade do dolo na prática criminosa, tendo o réu se mudado do Município de Vitória da Conquista/BA, com a finalidade específica de praticar o tráfico de drogas neste Município de Linhares/ES. Em relação aos seus
antecedentes
, não há nos autos comprovação de serem maculados. Não há elementos para valorar negativamente a
conduta social
e a
personalidade
do acusado. O
motivo
do crime não foge à normalidade do tipo. As
circunstâncias
do delito merecem censura, tendo em vista que as drogas eram armazenadas em um imóvel nas proximidades de uma Escola e em frente a Faculdade, em uma linha tênue para a incidência da majorante do art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06. As
consequências
do crime são inerentes ao tipo. O
comportamento da vítima
resta prejudicado, por se tratar de crime vago. A
natureza
da droga é normal à espécie delitiva. A
quantidade
de drogas é censurável, vez que foram apreendidas 06 (seis) unidades de maconha, pesando cerca de 5.205,0 gramas, 41 (quarenta e uma) buchas de maconha, pesando aproximadamente 1.103,1 gramas e 01 (uma) unidade da mesma substância, pesando cerca de 320,6 gramas, conforme Laudo de Exame Químico de fls. 104/105.

Assim analisadas e sopesadas as circunstâncias judiciais, entendo como necessário e suficiente à reprovação e à prevenção do crime
fixar a
pena-base
em
08 (oito) anos
de reclusão
.

Conforme relatado, a defesa do apelante sustenta a
idoneidade
da negativação dos
vetores atinentes à
culpabilidade
e à
s circunstâncias do crime
.

Em relação ao vetor referente à culpabilidade, imperioso rememorar que o mesmo se refere ao “
[...] maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta. Deve ser observado, pois, a posição do agente frente ao bem jurídico tutelado, cuja reprovabilidade deve ser calcada em elementos concretos dos autos, os quais devem escapar ao campo de incidência do tipo penal violado, sob pena de bis in idem. (STJ. HC 435.215/ RS, Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 21/8/2018, DJe de 29/8/2018)
”.

Dito isso, verifico que
o
magistrad
o
sentenciante se utilizou de fundamentação
in
idônea ao desvalorar tal circunstância, tendo em vista a
utilização de fundamentação inerente ao crime de tráfico de drogas
.

Acerca da desvaloração do vetor referente à
s circunstâncias do crime
,
tenho que o magistrado também se utilizou de fundamento inidôneo, eis que
o fato do acusado ter alugado um imóvel nas proximidades de duas instituições de ensino não é capaz de comprovar que,
ao proceder de tal forma,
ele
tinha a intenção de
facilitar a sua traficância.

Destarte, deve prevalecer em desfavor do ora apelante
apenas
a circunstância judicia
l
relativa
a quantidade de substância entorpecente apreendida, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/2006
,
razão pela qual,
levando em consideração a sua preponderância em relação ao artigo 59, do Código Penal, conforme entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça,
redimensiono a pena-base aplicada ao acusado
JOÃO PEDRO DOS SANTOS

para
0
6
(
seis
) anos de reclusão e
600
(
seiscentos
) dias-multa
.

Tendo em vista a incidência da atenuante da confissão, reduzo a pena basilar no mesmo patamar adotado pelo magistrado sentenciante, resultando na pena intermediária de
0
5
(
cinco
) anos de reclusão e
5
00
(
quinhentos
) dias-multa
.

Prosseguindo
, passo
à
apreciação d
o pedido
de

reconhecimento da benesse prevista no artigo 33, § 4
º
, da Lei n
º
11.343/
20
06.

Quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do aludido dispositivo legal tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Analisando a sentença objurgada, observo que a minorante restou indeferida em razão do magistrado sentenciante ter reconhecido que
JOÃO PEDRO DOS SANTOS

se dedicava à
s atividades criminosas
,
in verbis
:

Noutro giro, não há como reconhecer, no caso em comento, a figura do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, uma vez que o acervo probatório permite concluir, com segurança, que o denunciado vinha se dedicando, há certo tempo, ao tráfico de drogas, tanto que se deslocou de Vitória da Conquista/BA, até este Município de Linhares/ES, onde atuou no tráfico desde fevereiro de 2022.

Contudo
,
tenho que tal fundament
ação
não se mostra apt
a
para afastar a benesse prevista no artigo 33, § 4º, d
a Lei nº 11.343/
20
06.

Em que pese o descabimento do fundamento utilizado pelo magistrado sentenciante, destaco que adoto o entendimento externado pelo Superior Tribunal de Justiça, de que “
[...]
o efeito devolutivo da apelação é amplo, permitindo a revisão da dosimetria da pena e do regime de cumprimento, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, sem que haja violação do disposto no art. 617 do Código de Processo Penal
. Nesse contexto, ainda que em recurso exclusivo da defesa e desde que não seja agravada a situação do acusado, não configura reformatio in pejus a adoção de fundamentação própria pelo Tribunal a quo para manter a pena ou o regime prisional fixados na sentença. [...]. (AgRg no HC n. 706.077/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 2/3/2023)
”.

Assim, diante do efeito devolutivo da apelação criminal e consoante autoriza a jurisprudência pátria, entendo ser o caso de manter o afastamento do tráfico privilegiado, mas por motivação distinta daquela constante na sentença.

Nessa senda, urge salientar
que o
modus operandi
do tráfico é elemento plenamente justificável para o afastamento da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO CORPUS. PRIVILEGIADO. REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra a decisão monocrática que indeferiu liminarmente o, pleiteando a aplicação da habeas corpus causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33da Lei de Drogas). A Defesa sustenta que o agravante é primário e possui bons antecedentes, e que a quantidade de droga não deveria, por si só, afastar o benefício da minorante. II. Questão em discussão 2. A discussão é se a decisão de afastar a aplicação do tráfico privilegiado foi devidamente fundamentada com base em elementos concretos que indicam a dedicação do réu à atividade criminosa. III. Razões de decidir 3.
O afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas foi fundamentado de maneira idônea e com base em elementos concretos, como o do modus operandi crime e a significativa quantidade de droga apreendida (193 kg de maconha)
. 4. A reanálise do conjunto fático-probatório, necessária para modificar as conclusões do acórdão, é inviável em sede de habeas, que não permite o revolvimento de provas. corpus 5. O agravo regimental não trouxe novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado. IV. Dispositivo e tese 6. Agravo regimental não provido. 1. A decisão de afastar a aplicação do tráfico Tese de julgamento: privilegiado deve ser fundamentada com base em elementos concretos que indiquem a dedicação do réu à atividade criminosa. 2.A reanálise do conjunto fático-probatório é inviável em sede de. habeas corpus Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º. Dispositivos relevantes citados: STF, AGRG no HC 180.365, Rel. Min. Jurisprudência relevante citada: Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 27.03.2020; STF, AGR noHC 147.210, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 30.10.2018; STJ, HC 535.063/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Junior, Terceira Seção, julgado em 10.06.2020. (STJ; AgRg-HC 979.207; Proc. 2025/0033665-0; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo; DJE 08/05/2025).

[...]. A causa de diminuição da pena do tráfico privilegiado é aplicável quando o apenado for réu primário, de bons antecedentes, que não se dedique ao crime e nem integre organização criminosa, conforme previsão do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006.
As instâncias ordinárias firmaram o entendimento de que o agravante praticaria o tráfico com habitualidade, destacando as circunstâncias do flagrante, quando houve a apreensão de petrechos usualmente empregados na prática profissional da mercancia ilícita (balança de precisão, simulacro de arma de fogo, embalagens, rolos de plástico, quantia elevada em dinheiro).
Para se reformar a conclusão a que se chegou na origem, impõe-se aprofundado reexame do quadro fático-probatório, ao qual a via estreita, de cognição sumária, do writ, não se presta. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 843.536/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 6/12/2023).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O AFASTAMENTO DO PRIVILÉGIO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem afastou a incidência da minorante do tráfico privilegiado, porquanto os elementos concretos do caso conduziram à conclusão de que o agravante dedicava-se à atividade criminosa, em razão da elevada quantidade e variedade de drogas encontradas na posse do acusado, forma de acondicionamento e local de apreensão dos entorpecentes ("boca de fumo"), bem ainda, apreensão de petrechos para comercialização das substâncias ilícitas e cadernos de anotações a respeito. 2.
Esse entendimento está em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que elementos tais quais petrechos e anotações típicos de tráfico, balança de precisão, ponto habitual de venda, forma de acondicionamento da droga, entre outros, somados à quantidade e à variedade de entorpecentes, são idôneos para afastar a benesse do tráfico privilegiado, pois indicam a dedicação do acusado a atividades ilícitas. Precedentes.
3. A modificação deste entendimento demandaria necessariamente revolvimento fático probatório, vedado pela Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça – STJ. 4 Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.181.966/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023).

No presente caso, tem-se que, por ocasião da prisão em flagrante do acusado, foram apreendidas, além de elevada quantidade de substâncias entorpecentes, material para fracionamento e embalo das drogas (
0
2
[
duas
] balanças de precisão

e 01 [um] rolo de plástico filme),
o que evidencia que
ele
se dedica ao comércio ilegal de drogas, não se tratando de traficante eventua
l
ou ocasiona
l
.

Em razão disso, por não preencher todos os requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena, se mostra inviável a aplicação da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, conforme pretendido pelo apelante.

Dessa forma, diante da
ausência de outras
causa
s
de
diminuição e
aumento
da pena
,
a pena definitiva do apelante
JOÃO PEDRO DOS SANTOS
deve restar fixada
em
0
5
(
cinco
) anos de reclusão e
5
00
(
quinhentos
) dias-multa
.

Quanto ao pleito de modificação do regime inicial de cumprimento de pena,
t
endo em vista o afastamento das circunstâncias
consideradas como
desfavoráveis
pelo magistrado sentenciante
, considerando o
quantum
da pena fixada, fixo o regime semiaberto para início de cumprimento de pena,
n
os termos do artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

Consequentemente, tenho que
o pedido defensivo de realização da detração penal, a fim de que seja computado o período em que o apelante
JOÃO PEDRO DOS SANTOS
permaneceu segregado para fins de modificação do regime de cumprimento de pena que lhe foi imposto,
resta prejudicado, eis que
o tempo de prisão provisória do réu não se mostra suficiente para reduzir a pena aplicada para patamar compatível com regime menos gravoso do que
fora agora
fixado, qual seja, o aberto.

Q
uanto ao pedido de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça,
tenho que
o mesmo
também
não
merece ser acolhido
.

Isso porque, o artigo 804, do Código de Processo Penal dispõe que: “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas da apenada após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve suspender a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3º, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º, do Código de Processo Penal.

Por fim, observo que a condenação ao pagamento de indenização por danos morais coletivos deve ser afastada.

Nessa senda, ressalto que o artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, dispõe que o juiz, ao proferir sentença condenatória, “
[...] fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido
”.

Sobre o tema, não se desconhece a possibilidade da condenação do réu ao pagamento de valor devido a título de danos materiais e danos morais causados pela prática do crime, inclusive nos casos de danos morais coletivos, quando a vítima da conduta delitiva é toda a sociedade, consoante prevê o ordenamento jurídico nos casos, por exemplo, de crimes contra o meio ambiente.

Ocorre que, para que haja fixação de valor mínimo para reparação dos danos morais coletivos causados pela infração, diferente de quando as vítimas são individualizadas ou reconhecidas, o que tornaria a constatação mais fácil, nos delitos cujo bem tutelado é difuso e coletivo, a mensuração do dano é mais complexa, demandando contraditório e produção probatória específica.

Analisando os autos, observo que não houve uma discussão aprofundada sobre o dano moral coletivo causado pelo crime de tráfico de drogas praticado pelo acusado, bem como sobre o
quantum
de reparação.

Assim, entendo que deve ser procedido o afastamento da condenação ao pagamento da quantia de R$10.000,00 (dez mil reais) a título de dano moral coletivo, uma vez que a análise dos danos morais sofridos pela coletividade, na hipótese, é matéria de alta complexidade, sendo mais adequado que tal questão seja debatida na esfera cível competente, onde poderão ser melhor aferidos os danos morais efetivamente sofridos pela sociedade, haja vista a impossibilidade de, no âmbito criminal, mensurar-se o dano causado e estabelecer um
quantum
proporcional aos prejuízos decorrentes do crime praticado.

A propósito, vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSOS DEFENSIVOS. PRELIMINARES. MINISTÉRIO PÚBLICO. NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. INVIABILIDADE. VIOLAÇÃO DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INOCORRÊNCIA. ILICITUDE DA PROVA NÃO EVIDENCIADA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES. MÉRITO. TRÁFICO DE DROGAS E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DECOTE DAS CAUSAS DE AUMENTO PREVISTAS NO ARTIGO 2º, §2º E §4º, INCISO I, DA LEI Nº 12.850/13. INADEQUABILIDADE. RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. DESCABIMENTO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. EFEITO DA CONDENAÇÃO. RECURSO MINISTERIAL. FIXAÇÃO DE DANOS MORAIS COLETIVOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO. [...]. 10. Mesmo havendo pedido expresso, inviável a fixação de valor mínimo de indenização a título de dano moral coletivo pela prática do tráfico de drogas, eis que não houve instrução específica, não havendo comprovação da extensão do dano, não se tratando de hipótese de dano moral presumido. (TJMG; APCR 0004541-63.2021.8.13.0629; Quinta Câmara Criminal; Rel. Des. Enéias Xavier Gomes; Julg. 04/07/2023; DJEMG 04/07/2023).

Desse modo, diante da ausência de produção probatória específica para tanto, afasto a condenação ao pagamento de indenização por danos morais coletivos.

D
iante dos argumentos exarados,
CONHEÇO

do recurso
e
a ele

DOU PARCIAL
PROVIMENTO
,
para reduzir
a pena aplicada ao recorrente,
fixando-a em
0
5
(
cinco
)
anos
de reclusão
e
500
(
quinhentos
)
dias-multa
,
para cumprimento em regime semiaberto e,
ainda,
afastar a condenação por danos morais coletivos,
mantendo inalterados os demais fundamentos da sentença
ora objurgada
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)