Tribunal: TJES
Processo: 5004279-67.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Subsídios
Data de julgamento: 2025-03-10

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N. 5004279-67.2023.8.08.0024

APELANTE: ALEX SEITH PEREIRA

APELAD
O
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. POLÍCIA CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. FUNÇÃO GRATIFICADA. REMUNERAÇÃO ADICIONAL. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação interposto por ALEX SEITH PEREIRA contra sentença que julgou improcedente pedido formulado em ação de cobrança de diferenças remuneratórias por desvio de função, proposta em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. O autor pleiteava o reconhecimento do desvio de função e o pagamento de diferenças salariais entre os cargos de Agente de Polícia Civil e Investigador de Polícia, com reflexos em demais parcelas remuneratórias. A sentença recorrida concluiu pela inexistência de desvio de função e afirmou que a remuneração adicional percebida pelo apelante, decorrente do exercício de função gratificada, já compensava eventual complexidade maior das atribuições.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o exercício da função de chefe de setor pelo apelante, remunerada com função gratificada, configura desvio de função em relação ao cargo de Investigador de Polícia; e (ii) estabelecer se o apelante faz
jus
ao pagamento de diferenças remuneratórias, além da remuneração já percebida pelo exercício da função gratificada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O desvio de função caracteriza-se pelo desempenho habitual e permanente de atribuições típicas e exclusivas de cargo diverso daquele para o qual o servidor foi investido, situação que não se verifica no caso concreto, conforme análise dos depoimentos e provas dos autos.

4. A função de chefe de setor exercida pelo apelante não é exclusiva de Investigador de Polícia, conforme disposto na legislação estadual aplicável (LCE nº 892/18), que permite a ocupação de funções gratificadas por diversos cargos da Polícia Civil, incluindo o de Agente de Polícia Civil.

5. O pagamento da remuneração adicional relativa à função gratificada pelo apelante já contempla a maior complexidade das atribuições desempenhadas, afastando o direito a diferenças salariais por desvio de função. O reconhecimento do desvio de função em tal hipótese configuraria enriquecimento sem causa.

6. Súmula 378 do STJ aplicada no sentido de que, para fins de reconhecimento do direito às diferenças salariais por desvio de função, é indispensável a comprovação de que o servidor executava atividades privativas de outro cargo, o que não foi demonstrado no caso concreto.

7. Precedentes jurisprudenciais corroboram que o recebimento de função gratificada impede o reconhecimento de desvio de função para fins de percepção de diferenças salariais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

9. O exercício de função gratificada por servidor público, com a correspondente remuneração adicional, não configura desvio de função e afasta o direito à percepção de diferenças salariais, salvo demonstração inequívoca de que a função desempenhada seja exclusiva de cargo diverso.

10. Cabe ao servidor a comprovação de que as atividades desempenhadas são exclusivas de cargo diverso daquele para o qual foi investido, sob pena de improcedência do pedido de reconhecimento de desvio de função.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II; CPC, arts. 85, § 11, e 98, § 3º; LCE/ES nº 892/18, art. 5º; Decreto Estadual nº 3.819-N/1995.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula nº 378; TJ-ES, Apelação Cível nº 0038484-62.2013.8.08.0024, Rel. Jaime Ferreira Abreu, j. 14/09/2023; TJ-SP, Apelação Cível nº 1023976-10.2022.8.26.0564, Rel. Rebouças de Carvalho, j. 11/10/2024; TJ-RS, Apelação Cível nº 70084119932, Rel. Antônio Vinícius Amaro da Silveira, j. 30/04/2020.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004279-67.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ALEX SEITH PEREIRA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL N. 5004279-67.2023.8.08.0024

APELANTE: ALEX SEITH PEREIRA

APELAD
O
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. POLÍCIA CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. FUNÇÃO GRATIFICADA. REMUNERAÇÃO ADICIONAL. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação interposto por ALEX SEITH PEREIRA contra sentença que julgou improcedente pedido formulado em ação de cobrança de diferenças remuneratórias por desvio de função, proposta em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. O autor pleiteava o reconhecimento do desvio de função e o pagamento de diferenças salariais entre os cargos de Agente de Polícia Civil e Investigador de Polícia, com reflexos em demais parcelas remuneratórias. A sentença recorrida concluiu pela inexistência de desvio de função e afirmou que a remuneração adicional percebida pelo apelante, decorrente do exercício de função gratificada, já compensava eventual complexidade maior das atribuições.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o exercício da função de chefe de setor pelo apelante, remunerada com função gratificada, configura desvio de função em relação ao cargo de Investigador de Polícia; e (ii) estabelecer se o apelante faz
jus
ao pagamento de diferenças remuneratórias, além da remuneração já percebida pelo exercício da função gratificada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O desvio de função caracteriza-se pelo desempenho habitual e permanente de atribuições típicas e exclusivas de cargo diverso daquele para o qual o servidor foi investido, situação que não se verifica no caso concreto, conforme análise dos depoimentos e provas dos autos.

4. A função de chefe de setor exercida pelo apelante não é exclusiva de Investigador de Polícia, conforme disposto na legislação estadual aplicável (LCE nº 892/18), que permite a ocupação de funções gratificadas por diversos cargos da Polícia Civil, incluindo o de Agente de Polícia Civil.

5. O pagamento da remuneração adicional relativa à função gratificada pelo apelante já contempla a maior complexidade das atribuições desempenhadas, afastando o direito a diferenças salariais por desvio de função. O reconhecimento do desvio de função em tal hipótese configuraria enriquecimento sem causa.

6. Súmula 378 do STJ aplicada no sentido de que, para fins de reconhecimento do direito às diferenças salariais por desvio de função, é indispensável a comprovação de que o servidor executava atividades privativas de outro cargo, o que não foi demonstrado no caso concreto.

7. Precedentes jurisprudenciais corroboram que o recebimento de função gratificada impede o reconhecimento de desvio de função para fins de percepção de diferenças salariais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

9. O exercício de função gratificada por servidor público, com a correspondente remuneração adicional, não configura desvio de função e afasta o direito à percepção de diferenças salariais, salvo demonstração inequívoca de que a função desempenhada seja exclusiva de cargo diverso.

10. Cabe ao servidor a comprovação de que as atividades desempenhadas são exclusivas de cargo diverso daquele para o qual foi investido, sob pena de improcedência do pedido de reconhecimento de desvio de função.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II; CPC, arts. 85, § 11, e 98, § 3º; LCE/ES nº 892/18, art. 5º; Decreto Estadual nº 3.819-N/1995.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula nº 378; TJ-ES, Apelação Cível nº 0038484-62.2013.8.08.0024, Rel. Jaime Ferreira Abreu, j. 14/09/2023; TJ-SP, Apelação Cível nº 1023976-10.2022.8.26.0564, Rel. Rebouças de Carvalho, j. 11/10/2024; TJ-RS, Apelação Cível nº 70084119932, Rel. Antônio Vinícius Amaro da Silveira, j. 30/04/2020.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
apelação cível

interposto por
ALEX SEITH PEREIRA
, com vistas ao reexame da sentença (ID 9851199) proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde, que, nos autos da
“ação de cobrança de diferenças remuneratórias por desvio de função”
ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou improcedente a pretensão autoral.

Por força da regra de sucumbência, o comando sentencial condenou o requerente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados, nos termos do art. 85, § 2º do CPC, no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, suspendendo, contudo, a exigibilidade da verba sucumbencial, na forma do art. 98, §3º, daquele mesmo diploma legal, em razão de ser o autor beneficiário da gratuidade de justiça.

Em suas razões recursais (ID 9851201),
o apelante sustenta, em resumo, que o agente de polícia que exerce a função de investigador de polícia deve receber a diferença referente ao subsídio de investigador de polícia, independentemente do exercício da função gratificada.

Contrarrazões (ID 9851203), em que requer o desprovimento do recurso.

Pois bem.

Trata-se de
“ação de cobrança de diferenças remuneratórias por desvio de função”
ajuizada por
ALEX SEITH PEREIRA
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Alega o requerente, em suma, que: (i) é servidor público efetivo, tendo entrado em exercício na data de 13/12/2011, por meio de concurso público, ao cargo de Agente de Polícia Civil, anteriormente denominado Agente de Presídio; (ii) desde que ingressou no cargo não exerce as atribuições ordinárias de seu cargo, previstas no Decreto nº 2.964-N/1990; (iii) após mudança do nome do cargo para Agente de Polícia Civil, o Decreto nº 3.819-N, de 14/03/1995, fixou novas atribuições ao cargo, todas pertinentes à guarda e transporte de pessoas; (iv) atualmente atua como chefe de um dos setores da TI da Polícia Civil, sendo trabalho que deveria ser realizado exclusivamente por investigador.

Aduz, ainda, que (v) em sua função, executa trabalhos de investigação e realiza diligências policiais visando à elucidação de infrações penais através de suporte técnico e informático; (vi) o cargo de Investigador de Polícia exige nível superior de formação, ao contrário do cargo de Agente de Polícia Civil; e (vii) o requerido editou o Decreto nº 3.729-R/2014, cujo objetivo era igualar as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil às de Investigador e Escrivão, na busca de evitar o pagamento das diferenças salariais decorrentes do desvio de função imposto às centenas de Agentes de Polícia.

Basicamente diante de tais fatos, pugna (i) seja declarada a inconstitucionalidade difusa do Decreto 3729-R, de 18/12/2014; e (ii) seja reconhecido o desvio de função com pagamento das diferenças remuneratórias retroativas, respeitada a prescrição, bem como as parcelas vincendas, até que seja cessado o desvio, com reflexo em todas as parcelas de direito (férias, 13º, horas extras e gratificações pertinentes, como anuênios, quinquênios e percentual relativo à escala especial), mediante aplicação dos juros de mora e correção monetária, valores que serão calculados em liquidação de sentença.

Após o processamento da demanda, sobreveio a r. sentença objurgada, oportunidade em que o Magistrado
a quo,
após rejeitar a impugnação à assistência judiciária gratuita e acolher parcialmente a tese de incidência da prescrição quinquenal, julgou improcedente a pretensão autoral.

Para tanto, sustentou S. Exª, quanto à matéria de fundo, em resumo, que
“[...] em análise aos depoimentos colhidos, não entendo que seja possível concluir pela configuração do alegado desvio de função. Isso porque, o fato de se encontrar o autor atuando na função de Chefe do Setor de Desenvolvimento, no âmbito da PCES, não significa dizer que exerce atribuições exclusivas do cargo de Investigador de Polícia, considerando que não há comprovação nos autos de que a referida função gratificada deva ser exclusivamente exercida por investigador de carreira
”.

Irresignado, o autor interpôs o presente recurso, o qual passo a apreciar.

Após analisar detidamente as provas acostadas aos autos, entendo que o recurso não merece ser provido.

Como cediço, o desvio de função ocorre quando o servidor é obrigado a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido.

Em casos desse jaez, embora não seja lícito ao Poder Judiciário determinar a equiparação de vencimentos ou realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento ilícito da Administração Pública.

Com efeito, caso o servidor público esteja exercendo atividades cujas atribuições pertençam a cargo público diverso do que foi investido após aprovação em concurso público ou adquirid
o
a sua estabilidade, não deve ele ser reenquadrado naquele, o que caracteriza ilegal ascensão funcional (provimento derivado vertical), mas, sim, cessado imediatamente o desenvolvimento de tal atividade incompatível com suas funções e ser ele indenizado com base nas diferenças remuneratórias entre os cargos, no intuito de obstar o enriquecimento ilícito da Administração Pública.

Esse entendimento se encontra sedimentado no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça por meio da edição da Súmula nº 378, a qual dispõe que
“reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

Logo, não se trata o caso de promover a equiparação entre servidores ou o aumento salarial, mas tão somente se autoriza o pagamento de indenização equivalente às diferenças salariais entre o cargo titularizado e aquele cujas funções o servidor exerce, uma vez reconhecido o desvio de função.

No caso vertente, o autor ocupa o cargo de Agente de Polícia Civil desde 2011, tendo ingressado na carreira após aprovação em concurso público.

Como sabido, as atribuições de seu cargo, a princípio denominado agente de presídio, relacionavam-se à guarda e transporte de presos, conforme Decreto n.º 2.964-N/1990. Com a alteração da denominação do cargo de Agente de Presídio para Agente de Polícia Civil, por meio da Lei Estadual nº 4.888/94, o Decreto Estadual nº 3.819-N/1995 fixou outras atribuições a este cargo, todas atinentes também à guarda e transporte de presos, portanto, muito semelhantes às contidas no Decreto Estadual nº 2.964-N/1990.

Ainda que dentre as atribuições acrescentadas pelo Decreto Estadual nº 3.819-N/1995 constem
“acompanhar em diligências a autoridade policial e participar de operações policiais, quando convocado”
e
“desempenhar outras tarefas ou missões afins que lhe forem determinadas”
,

é certo que, no cumprimento de tais ordens, os Agentes de Polícia jamais poderiam desenvolver atividades desvinculadas das inerentes
à
natureza do próprio cargo, invadindo a área de atribuição de cargos distintos na estrutura da Polícia Civil, sob pena de ocorrência do repudiado desvio de função.

Contudo, a despeito de tais premissas, na hipótese dos autos, diferentemente de outros casos semelhantes em que, como relator, tenho me posicionado, o fato é que o apelante, tal como bem consignado na r. sentença objurgada, alcançou a função de Chefe do Serviço de Desenvolvimento, que compreende uma das ramificações da Divisão da Tecnologia da Informação, passando a receber a respectiva remuneração concernente à referida função gratificada.

Nesse contexto, ao anuir com o recebimento da função gratificada, quer me parecer que não cabe ao servidor público, posteriormente, falar em recebimento de diferenças remuneratórias em decorrência das atividades realizadas, justamente porque a maior complexidade das atribuições, decorrente do exercício da referida função, é recompensada com o pagamento do respectivo adicional.

Destaco, ainda, que, conforme depoimento prestado pelo Sr. Ewerton Bueno, testemunha indicada pelo próprio recorrente, a função de chefia por ele exercida não seria exclusiva de investigador de carreira, o que, por si só, afasta a tese de desvio de função.

Por ser oportuno e relevante, cito excerto da r. sentença objurgada:

“Oportuno enfatizar que o exercício da função gratificada pelo servidor, inclusive com recebimento de remuneração por isso, afasta o posterior recebimento de diferenças remuneratórias em decorrência das atividades realizadas. O entendimento nessas hipóteses é de que a maior complexidade das atribuições, decorrente do exercício da referida função, já é recompensada com o pagamento do respectivo adicional.

Tendo isso em vista, em análise aos depoimentos colhidos, não entendo que seja possível concluir pela configuração do alegado desvio de função. Isso porque, o fato de se encontrar o autor atuando na função de Chefe do Setor de Desenvolvimento, no âmbito da PCES, não significa dizer que exerce atribuições exclusivas do cargo de Investigador de Polícia, considerando que não há comprovação nos autos de que a referida função gratificada deva ser exclusivamente exercida por investigador de carreira.

O depoimento da 1ª testemunha na fase instrutória é nessa linha, pois quando questionada se a função de Chefia deveria ser exercida por investigador de carreira ou se é inerente ao cargo de investigador, foi respondido:

Depoimento Ewerton Bueno: ‘Não, não é exclusivo do cargo de investigador, tanto que ele foi nomeado como chefe do serviço’.

Ademais, a LCE nº 892/18, que atualiza a estrutura organizacional da Polícia Civil no Estado do Espírito Santo, em seu art. 5, estabelece que serão remuneradas por meio de Funções Gratificadas – FG as funções constantes dos ANEXOS I e II da referida Lei Complementar.

Válido consignar, outrossim, que ainda de acordo com o referido dispositivo legal, à exceção da Função Gratificada - FG PCES-1, que é exclusiva de Delegado de Polícia (§3º), as demais funções gratificadas - FG PCES-2 e FG PCES-3 - podem ser ocupadas por integrantes dos cargos de ‘Agente de Polícia Civil, Assistente Social, Escrivão de Polícia, Investigador de Polícia, Médico Legista, Perito Oficial Criminal e Psicólogo, de acordo com as necessidades da Polícia Civil’ (§§ 4º e 5º).

Observo, portanto, que o exercício de função gratificada, com o pagamento da respectiva remuneração, encontra respaldo na legislação específica que regulamenta as carreiras da PCES, além de ser possível depreender da referida legislação que somente há exclusividade para a ocupação da função gratificada prevista no § 3º, não havendo previsão de exercício de função gratificada exclusivamente por servidor ocupante de cargo de Investigador de Polícia”.

Assim, caberia ao recorrente comprovar que a função gratificada por ele recebida seria exclusiva àqueles ocupantes de cargo de investigador de polícia, o que não restou demonstrado, de maneira que o simples exercício relacionado às atividades da função de chefia não autoriza, a meu sentir, a conclusão de que se encontra em desvio de função.

Em outros termos, comprovado que o apelante recebeu uma complementação salarial pelo desempenho de função que desborda daquela referente ao seu cargo efetivo, não há que se falar em direito à percepção de diferenças salariais, sob pena de chancela ao pagamento dobrado pelos serviços prestados durante a chefia.

Nesse sentido, cito os seguintes julgados da jurisprudência pátria, inclusive deste Egrégio Tribunal:

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR DO IDAF. ASSISTENTE DE SUPORTE EM DESENVOLVIMENTO AGROPECUÁRIO. DESVIO DE FUNÇÃO. EXERCÍCIO EM CARGO DE CHEFIA E FUNÇÃO GRATIFICADA. ATRIBUIÇÕES REMUNERADAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO HABITUAL DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE ANALISTA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1- Trata-se de demanda através da qual o autor sustenta que é servidor do Instituto de Defesa Agropecuária e Florestal do Espírito Santo – IDAF, no qual ocupa cargo de Assistente de Suporte em Desenvolvimento Agropecuário desde 02/01/1985, contudo sempre exerceu as funções inerentes ao cargo de Analista de Suporte em Desenvolvimento Agropecuário. 2- O Superior Tribunal de Justiça consolidou seu entendimento sobre o desvio de função, através do enunciado de súmula nº 378 trazendo a seguinte orientação: “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.
3- Nos vários períodos em que o servidor ocupou cargo de chefia ou função gratificada, conforme anotado em sua ficha funcional, não há caracterização de desvio de função, uma vez que ao ocupar tais postos o servidor recebe uma gratificação correspondente ao cargo ou função ocupada, sendo devidamente remunerado pela atribuição assumida
. 4- No documento de fl. 30 com recomendação de que o Apelante regularizasse sua situação no Conselho de Contabilidade, mão visou atender requisito necessário para ocupar o cargo de Analista de Suporte em Desenvolvimento Agropecuário, mas sim recomendou a regularização do servidor no Conselho Regional de Contabilidade para habilitá-lo à substituição no cargo de Chefe do Departamento Financeiro, não tendo relação com o desempenho de suas funções no cargo de origem. 5- A testemunha ouvida na audiência de instrução e julgamento ocorrida em 04 de outubro de 2016, ocupante do cargo de Analista de Suporte em Desenvolvimento Agropecuário, apesar de afirmar que ele e o apelante desempenhassem atividades parecidas, não soube informar se as atividades por eles desenvolvidas seriam relativas ao cargo de assistente ou de analista. Também não soube informar se as atividades desempenhadas pelo apelante seriam exclusivas de contador, esclarecendo que o apelante não atua na seção contábil, mas sim na seção financeira. 6- A parte não se desincumbiu do seu ônus de comprovar o exercício habitual das atribuições do cargo de Analista de Suporte em Desenvolvimento Agropecuário, não se vislumbrando na presente situação o desvio de função sustentado. 7- Recurso conhecido e improvido. [...]”. (TJ-ES - APL: 0038484-62.2013.8.08.0024 , Relator: JAIME FERREIRA ABREU , Data de Julgamento: 14/09/2023, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/09/2023).

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. S
ERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PLEITO DE DIFERENÇAS SALARIAIS POR DESVIO DE FUNÇÃO. CONTADOR NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE RESPONSÁVEL PELA CONTROLADORIA INTERNA DO MUNICÍPIO. FUNÇÃO GRATIFICADA COM PERCEPÇÃO DE REMUNERAÇÃO CORRESPONDENTE. RESPONSABILIDADES EXTRAS REMUNERADAS POR ACRÉSCIMO SALARIAL. DESVIO DE FUNÇÃO INEXISTENTE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA
. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. RECURSO DESPROVIDO.
O RECEBIMENTO DE FUNÇÃO GRATIFICADA AFASTA A PERCEPÇÃO DE DIFERENÇAS VENCIMENTAIS A TÍTULO DE DESVIO DE FUNÇÃO NO PERÍODO, POIS O AUTOR JÁ RECEBEU A CONTRAPRESTAÇÃO CORRESPONDENTE À ATIVIDADE DIVERSA DE MAIOR COMPLEXIDADE.
(TJRS, DES. FRANCISCO CONTI) (TJSC, Apelação n. 5001298-60.2019.8.24.0024, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Pedro Manoel Abreu, Primeira Câmara de Direito Público, j. 23-01-2024).(TJ-SC - Apelação: 5001298-60.2019.8.24.0024, Relator: Pedro Manoel Abreu, Data de Julgamento: 23/01/2024, Primeira Câmara de Direito Público)

AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL - DESVIO DE FUNÇÃO –
Pretensão voltada ao pagamento das diferenças salariais existentes entre os vencimentos do cargo de oficial de escola e oficial jurídico - Impossibilidade – Desvio de função não comprovado – Autora que não se desincumbiu do ônus de provar os fatos constitutivos do seu direito (art. 373, I, do CPC)– Desempenho de função gratificada que não tem o condão de caracterizar o alegado desvio de função - Precedentes desta C. Câmara e Corte – Improcedência que ora se impõe
– Inversão da sucumbência - Recurso provido. (TJ-SP - Apelação Cível: 10239761020228260564 São Bernardo do Campo, Relator: Rebouças de Carvalho, Data de Julgamento: 11/10/2024, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 11/10/2024)

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE CAXIAS DO SUL. D
ESVIO DE FUNÇÃO. PAGAMENTO DE FUNÇÃO GRATIFICADA. HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTORA. 1. Tendo o apelante percebido o pagamento de função gratificada pelo exercício de atividade de maior complexidade e remuneração, não há falar em indenização por desvio de função, haja vista o pagamento da respectiva contraprestação
. 2. Embora tenha realizado horas extras, recebeu o respectivo pagamento, conforme comprovam os contracheques acostados aos autos. 3. Hipótese em que o autor não comprovou, mediante perícia contábil, o pagamento incorreto das horas extras que entende devidas, na forma do art. 373, inciso I, do CPC/15.4. Sentença de improcedência na origem. APELAÇÃO DESPROVIDA. (TJ-RS - AC: 70084119932 RS, Relator: Antônio Vinícius Amaro da Silveira, Data de Julgamento: 30/04/2020, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: 18/05/2020)

Por tais razões, impera a manutenção da sentença recorrida.

Diante do exposto, conheço do recurso de apelação interposto
por
ALEX SEITH PEREIRA
e
NEGO-LHE PROVIMENTO,
para manter incólume a r. sentença recorrida que julgou improcedente a pretensão autoral.

Por fim, majoro a verba honorária recursal em 2%, passando de 10% para 12% sobre o valor da causa, na forma do art. 85, § 11, do CPC, mantendo o sobrestamento da exigibilidade da verba sucumbencial, na forma do art. 98, §3º, daquele mesmo diploma legal, em razão do deferimento da assistência judiciária gratuita em favor do recorrente.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 04/12/2024 às 14:19:51, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
54597004122024
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para conhecer e negar provimento ao recurso.

VOTO

Senhor Presidente.

Cuida-se de apelaç
ão
cíve
l
interposta
por Alex S
aiter
Pereira
contra

a
sentença
(id. 9851199)

proferida pel
o
MM. Ju
iz

de Direito
da
2
ª
Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal
,
Registros Públicos,
Meio ambiente e Saúde de Vitória
,
que,
na
ação de cobrança de diferenças remuneratórias por desvio de função
nº 5004279-67.2023.8.08.0024, ajuizada em face do Estado do Espírito Santo
, julgou
im
procedentes os pedidos contidos na inicial,
nos termos do art. 487, I, do CPC

e

conden
ou
o apelante ao pagamento
das custas processuais, se existentes, e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa,
suspendendo a exigibilidade da verba sucumbencial na forma do art. 98, §3º, do CPC
.

S
ustenta que
(id. 9851201)
: (1)
é servidor público efetivo, tendo entrado em exercício na data de 13/12/2011, por meio de concurso público, ao cargo de Agente de Polícia Civil, anteriormente denominado Agente de Presídio; (2) desde que ingressou no cargo não exerce as atribuições ordinárias de seu cargo, previstas no Decreto nº 2.964-N/1990; (3) após mudança do nome do cargo para Agente de Polícia Civil, o Decreto nº 3.819-N, de 14/03/1995, fixou novas atribuições ao cargo, todas pertinentes à guarda e transporte de pessoas; (4) atualmente atua como chefe de um dos setores da TI da Polícia Civil, sendo trabalho que deveria ser realizado exclusivamente por investigador; (5) em sua função, executa trabalhos de investigação e realiza diligências policiais visando à elucidação de infrações penais através de suporte técnico e informático; (6) o cargo de Investigador de Polícia exige nível superior de formação, enquanto o cargo de Agente de Polícia Civil não; (7) o requerido editou o Decreto nº 3.729-R/2014, cujo objetivo era igualar as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil às de Investigador e Escrivão, na busca de evitar o pagamento das diferenças salariais decorrentes do desvio de função imposto às centenas de Agentes de Polícia;
e (8) independente do recebimento da função gratificada, em razão da comprovação do desvio de função, faz jus ao recebimento d
as diferenças remuneratórias, em especial em seu subsídio, com reflexo em todas as parcelas de direito,
tais como
décimo terceiro, férias, horas extras, qualificações pertinentes, como anuênios quinquênios e percentual referente à escala especial, aplicando-se juros de mora e correção monetária aos valores devidos.

Requer o provimento do recurso para reformar a sentença.

Nas contrarrazões (id. 9851203), o Estado do Espírito Santo requer o desprovimento do recurso

O Eminente Relator negou provimento ao recurso e, na forma do art. 85, §11, do CPC, majorou os honorários advocatícios para 1
2
% (
doze
por cento) sobre o valor da causa, mantendo o sobrestamento da exigibilidade da verba sucumbencial, na forma do art. 98, §3º,
do CPC,
tendo sido acompanhado pel
o
eminente Desembargador
Substituto Moacyr Caldonazzi de Figueiredo Cortes
.

Pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para continuação do julgamento.

O
desvio de função se caracteriza pelo preenchimento de cargo por servidor aprovado em concurso para ocupar cargo diverso. Ness
e

caso
, além da burla à obrigatoriedade do concurso público, o servidor será remunerado de forma incompatível com as funções por ele exercidas.

E
a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça proclama que nas hipóteses de desvio de função, é devida a diferença entre os vencimentos previstos para o cargo ocupado e para o cargo para o qual o servidor foi aprovado em concurso,
sob pena de enriquecimento
ilícito
da Administração
.

Precedentes
:

“
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO ÀS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. EXCLUSÃO DE PERÍODOS. FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. LICENÇAS. NECESSIDADE DO EXAME DE ASPECTOS FÁTICOS. DETERMINAÇÃO DE RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM.

1. Sob pena de enriquecimento ilícito da administração pública, o servidor público que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido tem direito de receber as diferenças remuneratórias relativas ao período de desvio.

[...]”.

(STJ, REsp
nº
1961213/RS, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 08/03/2022, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/03/2022)

“
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE DESVIO DE FUNÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 375/STJ.

1. A jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração. 2. Entendimento cristalizado na Súmula 378/STJ: 'Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.' 3. Recurso Especial não provido.”

(STJ, REsp 1689938/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 10/10/2017)

Este entendimento se cristalizou na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça com a edição da Súmula nº 378:

“
Súmula nº 378 – Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

A
verbe-se que

nas hipóteses
de reconhecimento judicial de desvio de função do servidor público,
com
a consequente determinação de pagamento dos valores do cargo efetivamente exercido, não há
que se
falar em violação aos princípios da reserva legal, da separação dos poderes ou, ainda, em afronta à Súmula Vinculante nº 37 do
STF
(“Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”).

É
que o pagamento
de eventuais diferenças remuneratórias
corresponde à contraprestação aos serviços prestados pelo servidor e, sobretudo, evita o enriquecimento sem causa do Estado.

Na hipótese, pretende
o apela
nte
,
investid
o
no cargo de Agente de Polícia,

o reconhecimento de desvio de função e, consequentemente, o pagamento
da diferença remuneratória entre o mencionado cargo com o
de
Investigador de Polícia.

Esclareça-se que as
atribuições do
cargo de Agente de
Polícia
Civil
,
anteriormente denominado como Agente de Presídio, foram definidas inicialmente no Decreto Estadual nº 2.964-N/1990, sendo todas relacionadas à guarda e transporte de presos.

Após a
alteração da denominação do cargo de Agente de Presídio para Agente de Políci
a
, por meio da Lei Estadual nº 4.888/94, o Decreto Estadual nº 3.819-N/1995 fixou outras atribuições
para
este cargo,
porém

manteve
a sua relação com as atividades de
guarda e transporte de presos,
da mesma forma que o
Decreto Estadual nº 2.964-N/1990.

E a
pe
sar
de constar no
texto do
Decreto Estadual nº 3.819-N/1995
as atribuições de
“acompanhar em diligências a autoridade policial”, “participar de operações policiais, quando convocado” e “desempenhar outras tarefas ou missões afins que lhe forem determinadas”, é certo
que a Administração não poderia imp
o
r aos
Agentes de Polícia
a execução de
atividades desvinculadas da
quelas
inerentes
à
natureza do próprio cargo, invadindo a área de atribuição de cargos distintos na estrutura da Polícia Civil, sob pena de desvio de função.

O
caráter genérico das atribuições acresc
idas

n
o
referido
decreto
não
pode servir de justificativa para legitimar a conduta da Administração de
atribuir
aos servidores ocupantes do cargo de
Agente de Polícia
a execução de
atividades típicas de Investigador.

Acresça-se que

este
Tribunal de Justiça
já julgou diversos recursos

em que
os
servidores
ocupantes do cargo de Agente de Polícia,
face à defasagem do quadro de pessoal da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo,
passaram a
realizar
atividades
típicas

d
o cargo de Investigador de Polícia, situação que perdurou por vários anos
.

E n
a tentativa de
legitimar
a atuação de Agentes de Polícia Civil em desvio de função, o
Estado do Espírito Santo edit
ou
os Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015,
acrescentando

d
iversas atribuições ao

cargo, modificando substancialmente sua natureza
ao atribuir aos servidores que ingressaram na carreira a execução de atividades distintas daquelas que
originariamente integravam a estrutura do cargo
,
violando, por conseguinte,
o princípio da legalidade.

E
o fato d
a
Lei Complementar Estadual nº 04/
19
90,
vigente à época,
te
r
previsto
que as atribuições do cargo de Agente de Polícia
Civil
seriam definidas por meio de Decreto,
não autoriza o
Estado
a
modificar a própria natureza do cargo.

A
o
editar
os
Decretos
Estaduais
nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo
excedeu
os limites do
seu
poder regulamentar, na medida em que modifico
u
a
própria
natureza
do
cargo de Agente de Polícia,
conferindo-lhe
praticamente
as mesmas atribuições do
cargo de Investigador de Polícia,
alteração que somente poderia ser implementada
através de
lei
em sentido formal
.

Na lição de José dos Santos Carvalho Filho, “
não pode um ato administrativo mudar atribuições dos cargos para os quais seus titulares se habilitaram por concurso: isso refletiria desvio de finalidade e, indiretamente, retrataria transformação do cargo
(
Manual de Direito Administrativo,
32ª
ed., São Paulo – Atlas, 20
18
, p
ág.
6
61
)
.

À vista desse entendimento, esta Egrégia Côrte, por todas as suas Câmaras Cíveis, tem proclamado a ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 e reconhecido o desvio de função entre os ocupantes dos cargos de Agente de Polícia Civil e de Investigador de Polícia Civil, conforme ilustram os seguintes precedentes:

“
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DESVIO COMPROVADO. EXERCÍCIOS DE FUNÇÕES ANÔMALAS AO CARGO PARA O QUAL FOI APROVADO. EXTENSÃO DO PERÍODO DO DESVIO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1 – As argumentações tracejadas pelo apelante acerca da impossibilidade do Poder Judiciário não poder aumentar ou reduzir vencimentos, pugnar pela realização do cálculo das diferenças conforme a classe/referência inicial do cargo de investigador e, por fim, pleitear o decote dos períodos e férias e demais afastamentos, não foram cogitadas perante o juízo originário, razão pela qual o recurso não ultrapassa o crivo da admissibilidade quanto ao ponto, sob pena de violação ao princípio do duplo grau de jurisdição e indevida supressão de instância.

2 – Conforme a Súmula 378 do STJ, “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

3 – No que concerne ao exercício das funções de Investigadores de Polícia por Agentes de Polícia Civil, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que “Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade” (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180272957, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 11/03/2022).

4 – Assim, o exercício de atividades de Investigador de Polícia por Agente de Polícia caracteriza desvio de função, eis que este deveria atuar apenas em atividades relacionadas à guarda, cuidado e transporte de presos, bem como auxiliar Delegados de Polícia em missões.

5 – No caso concreto, as testemunhas e os documentos juntados confirmam o desvio de função, denotando que Julimar de Jesus Silva exerceu as funções típicas de Investigador de Polícia desde o período que foi nomeado até dezembro 2014.

6 – Recurso voluntário parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. Remessa necessária prejudicada”.

(TJES, RN e AP nº 0022724-05.2015.8.08.0024, Relatora Desembargadora Janete Vargas Simões, 1ª Câmara Cível, julgado em 06/02/2024)

“
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL. EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÕES DE INVESTIGADOR. COMPROVAÇÃO. DIFERENÇA SALARIAL DEVIDA. APELO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1) Consoante a Súmula 378 do STJ, “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes.”

2) Demonstrado que o servidor público, ocupante do cargo de Agente de Polícia Civil, exerce, na prática, as funções de Investigador de Polícia, deve o Estado ser condenado ao pagamento das diferenças salariais.

3) O Decreto nº 3.729-R/2014, que promoveu substancial aproximação entre as atribuições dos cargos de Agente de Polícia Civil e Investigador de Polícia, é inválido por vício de forma, pois “não pode um ato administrativo mudar atribuições dos cargos para os quais seus titulares se habilitaram por concurso: isso refletiria desvio de finalidade e, indiretamente, retrataria transformação do cargo. Alterações dessa natureza somente podem perpetrar-se por meio de lei formal, como já se decidiu corretamente”. (Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo. 31. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017). Precedente do STF.

4) Recurso desprovido. Sentença mantida”.

(TJES, AP nº 0025946-78.2015.8.08.0024, Relator Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, 2ª Câmara Cível, julgado em 24/08/2023)

“
EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO – ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO – AGENTE DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL – ILEGALIDADE DOS DECRETOS ESTADUAIS Nº 3.729-R/2014 E Nº 3.771-R/2015 – PRECEDENTES DO STJ – DESVIO DE FUNÇÃO CARACTERIZADO – PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS – SÚMULA 387, STJ – RECURSO DESPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PROVIDA TÃO SOMENTE PARA ALTERAR O TERMO FINAL DO PAGAMENTO.

1. “Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública” (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018).

2. A súmula nº 378 do C. STJ aduz que, “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.” No que se refere ao desvio de função entre os cargos de Agente de Polícia e Investigador de Polícia, esta c. Terceira Câmara Cível vem adotando o entendimento de que alterações das atribuições do cargo de Agente de Polícia realizada pelos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 são ilegais por terem extrapolado os limites do poder regulamentar ao modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia, quase igualando as atribuições do cargo de Investigador de Polícia.

3. Restou comprovado que o requerente exerceu funções diversas daquelas atribuídas ao seu cargo, e, neste caso, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes, sob pena de se locupletar indevidamente a Administração.

4. Em virtude da superveniente modificação das atribuições dos agentes de polícia pela Lei Complementar nº 988/2021, e entre elas se inserindo o auxílio às atividades investigativas, eventual desvio de função entre os cargos de agente de polícia e investigador de polícia só podem ser reconhecidos até o período anterior à vigência da lei, em 14/12/2021.

5. Recurso desprovido. Remessa necessária parcialmente provida”.

(TJES, RN e AP nº 0003974-76.2020.8.08.0024, Relator Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho, 3ª Câmara Cível, julgado em 02/06/2023)

“
REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. CARGOS DE AGENTE E INVESTIGADOR DA POLÍCIA CIVIL. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS. RECURSO IMPROVIDO E REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. SENTENÇA MANTIDA.

I – Das provas produzidas nestes autos, verifica-se que as atribuições exercidas pelo ora Apelado ultrapassam, em muito, aquelas estipuladas aos Agentes de Polícia pelo Decreto Estadual nº 3.819-N/1995 que, embora tenha introduzido novas atribuições aos Agentes, não estabeleceu qualquer atividade atinente ao cargo de Investigador de Polícia.

II – Ademais, esta Corte de Justiça vem entendendo que, embora a Lei Complementar Estadual n. 04/90 tenha estabelecido que as atribuições dos Agentes de Polícia se dariam mediante Decreto, o Estado do Espírito Santo ultrapassou os limites do poder regulamentar ao atribuir aos agentes as mesmas funções dos Investigadores de Polícia, o que revela a ilegalidade dos Decretos Estaduais n. 3.729-R e n. 3.771-R/2015.

III – Súmula nº 378 do STJ: “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

IV – Verificada a atuação do servidor em desvio de função, e considerando a ilegalidade do Decreto nº 3.729-R/2014, o direito ao pagamento da diferença remuneratória existente entre o cargo dos Requerente e o cargo de investigador de polícia deve se dar enquanto durar a ilegalidade.

V – Recurso conhecido e improvido. Remessa necessária prejudicada”.

(TJES, RN e AP nº 0004649-10.2018.8.08.0024, Relatora Desembargadora Débora Maria Ambos Correa da Silva, 4ª Câmara Cível, publicado em 27/02/2023)

“
EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO INVESTIDO NO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA – EXERCÍCIO DE FUNÇÕES RELACIONADAS A INVESTIGADOR DE POLÍCIA – DESVIO DE FUNÇÃO – DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS – CORREÇÃO MONETÁRIA.

1. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, sob pena de locupletamento ilícito por parte da Administração. Súmula 378 do STJ.

2. As diferenças reconhecidas devem compreender a remuneração do cargo exercido em desvio, sem qualquer dedução decorrente de eventuais períodos de férias ou de afastamento ou licença.

[...]
”.

(TJES, RN e AP nº 0024722-04.2017.8.08.0035, Relator Desembargador Fabio Clem de Oliveira, Primeira Câmara Cível, julgado em 15/09/2020 e publicado em 21/10/2020)

Esclareça-se, n
outra parte,
com a finalidade de sanar o
vício de ilegalidade dos decretos supramencionados o Estado do Espírito Santo editou a Lei Estadual nº 988/
2021
,
de 14 de dezembro 2021,

que
re
definiu
as atribuições do cargo de Agente de Polícia e, por conseguinte, cess
ou
as situações de desvio de função até então verificadas.

Não obstante,
n
ão

configura
desvio de função se o
apelante
exerce atribuições aparentemente estranhas ao cargo no qual está investido, em virtude da designação para ocupar cargo em comissão ou função
gratificada
,
tendo em vista
que
foi devidamente remunerado pela função exercida.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE ADMINISTRATIVO E ANALISTA TÉCNICO-ADMINISTRATIVO. EXERCÍCIO DE FUNÇÃO COMISSIONADA. DIFERENÇA REMUNERATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE.

1. A questão posta nos autos refere-se ao direito de servidor público federal, ocupante do cargo de agente administrativo, de nível intermediário, lotado na secretaria de patrimônio da União-SPU, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão – MPDG, ao recebimento das diferenças remuneratórias decorrentes do exercício de atribuições que considera serem inerentes ao cargo de analista técnico-administrativo, de nível superior.

2. O desvio de função não é reconhecido como forma de provimento, originário ou derivado, em cargo público (CF, art. 37, II). No entanto, a jurisprudência tem assegurado aos servidores que, comprovadamente, experimentam tal situação o pagamento relativo às diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função, enquanto este perdurar.

3. Esta Corte já decidiu que "Não há falar em "desvio de função" se servidor exerce atribuições aparentemente estranhas ao cargo no qual está investido em virtude da designação para ocupar cargo em comissão ou função comissionada". (AC 0083939-07.2010.4.01.3800 / MG, Rel. JUIZ FEDERAL LUCAS ROSENDO MÁXIMO DE ARAÚJO, PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 de 17/08/2016)

4. Na hipótese, extrai-se que a parte autora exerceu, durante o período não alcançado pela prescrição quinquenal, a denominada função comissionada técnica – FCT 8, o que descaracteriza a hipótese de desvio de função, tendo em conta que houve a remuneração pelo exercício das funções atípicas ao cargo efetivo, de acordo com a gratificação estipulada para tanto, como um plus remuneratório.

5. Os honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor atribuído à causa devem ser majorados em 2% (dois por cento), a teor do disposto no art. 85, §§ 2º, 3º e 11 do CPC, totalizando o quantum de 12% (doze por cento) sobre a mesma base de cálculo.

6. Apelação desprovida.

(
TRF1 – Primeira Região
,
Apelação Cível
0041556-40.2016.4.01.3400 – Rel.
Desembargador Federal João Luiz de Sousa – Segunda Turma –
julgado em
14/09/2022 – Data da Publicação: 14/09/2022
)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDORA ADMITIDA PELA LBA COMO AGENTE DE SAÚDE. REDISTRIBUIÇÃO PARA A UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA UFBA NO CARGO DE AGENTE DE SAÚDE, CLASSE C, NÍVEL III, GRUPO INTERMEDIÁRIO. EXERCÍCIO DA FUNÇÃO GRATIFICADA FG-08 DE SECRETÁRIA DA DIVISÃO DE ENFERMAGEM DO HOSPITAL UNIVERSITÁRIO VINCULADO À IES. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. IMPOSSIBILIDADE.

1. A questão posta nos autos refere-se ao direito de servidor público federal, ocupante do cargo de Agente de Saúde ao recebimento das diferenças remuneratórias decorrentes do exercício de funções como Secretária de Diretoria da Divisão de Enfermagem do Hospital Universitário Professor Edgard Santos da Universidade Federal da Bahia – UFBA, observada a prescrição quinquenal.

2. Consoante contestação apresentada pela União e não rechaçada pela parte autora, a demandante foi admitida na LBA em 27/04/1981, para ocupar o emprego de Agente de Saúde. Foi redistribuída para a Universidade Federal da Bahia por meio da Portaria 14771/95, publicada no DOU de 29/11/1995, iniciando suas funções no Hospital Universitário Professor Edgard Santos – HUPES em 08/01/1996, como Agente de Saúde, Classe C, Nível III, Grupo intermediário, em regime de 40 horas.

3. Posteriormente, em 18/11/1996, a autora foi enquadrada como Auxiliar de Saúde, Classe C, Padrão IV, de acordo com a Portaria 881/96, sendo designada para exercer a função de Secretário da Diretoria (FG-08), no período de 01/05/2002 até a data da sua aposentadoria, em 29/04/2013, quando deixou de perceber a gratificação referente ao exercício da citada função. Consoante Portaria 432/2013, publicada no DOU de 29/04/2013, aposentou-se no cargo de Auxiliar de Saúde, Classificação C, Nível de Capacitação 2, Padrão de Vencimento 16, com fundamento no art. 3º da EC 47/2005.

4. O desvio de função não é reconhecido como forma de provimento, originário ou derivado, em cargo público (CF, art. 37, II). No entanto, a jurisprudência tem assegurado aos servidores que comprovadamente experimentam tal situação, o pagamento relativo às diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função, enquanto este perdurar.

5. Da análise detida dos autos, depreende-se que a servidora exerceu função comissionada desde 2002, no Hospital Universitário Professor Edgard Santos da Universidade Federal da Bahia – UFBA, o que descaracteriza, no entanto, a hipótese de desvio de função, tendo em vista que houve a remuneração pelo exercício das funções atípicas ao cargo efetivo, de acordo com a gratificação (FG IFES ID 4434573) estipulada para tanto como um plus remuneratório.

6. Esta Corte já decidiu que "Não há falar em "desvio de função" se servidor exerce atribuições aparentemente estranhas ao cargo no qual está investido em virtude da designação para ocupar cargo em comissão ou função comissionada".(AC 0083939-07.2010.4.01.3800 / MG, Rel. JUIZ FEDERAL LUCAS ROSENDO MÁXIMO DE ARAÚJO, PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 de 17/08/2016)

7. Apelação da parte autora não provida.

(
TRF1 – Primeira Região
,
Apelação Cível
1003079-03.2017.4.01.3300 – Rel
atora

Desembargador
a
Federal
Gilda Sigmaringa Seixas
–
Primeira
Turma –
julgado em
1
3/05/2020
– Data da Publicação:
21/05/2020
)

E
o
reconhecimento de desvio de função requer prova cabal do exercício de atividades exclusivas de cargo diverso,
o que não restou devidamente comprovado nestes autos
.

Consoante
se verifica

d
a
prova documental produzida
pelo próprio recorrente,

seus
contracheques
,

(
id’s. 21651666; 21651669; 21651673 e 21651676
)

revelam que exercia a função gratifica
da de Chefe do Serviço de
D
esenvolvimento
da TI da Polícia Civil –
FG PCES-2
,
com localização no Serviço de Desenvolvimento/Divisão da Tecnologia da Informação da Polícia Civil, sendo remunerado, inclusive, pela referida função
como
prevê o art. 5º da LCE nº 892/18
,
vejamos:

Art. 5º Serão remuneradas por meio de Funções Gratificadas – FG as funções constantes dos ANEXOS I e II desta LEI Complementar.

§ 1º As funções gratificadas das unidades eminentemente administrativas serão ocupadas, preferencialmente, por servidores efetivos do Estado, com reconhecida especialização e experiência na respectiva área de atuação.

§ 2º Os ocupantes das funções gratificadas constantes do ANEXO II serão designados por ATO do Delegado Geral da Polícia Civil.

§ 3º A Função Gratificada – FG PCES-1 será ocupada exclusivamente por Delegado de Polícia.

§ 4º A Função Gratificada – FG PCES-2 será ocupada por integrantes dos cargos de Agente de Polícia Civil, Assistente Social, Delegado de Polícia, Escrivão de Polícia, Investigador de Polícia, Médico Legista, Perito Oficial Criminal e Psicólogo, de acordo com as necessidades da Polícia Civil.

§ 5º A Função Gratificada – FG PCES-3 será ocupada por integrantes dos cargos de Agente de Polícia Civil, Assistente Social, Escrivão de Polícia, Investigador de Polícia, Médico Legista, Perito Oficial Criminal e Psicólogo, de acordo com as necessidades da Polícia Civil.

§ 6º Os valores das funções gratificadas, de que trata esta LEI Complementar, serão alterados por LEI Ordinária.

E ainda,
é possível constatar
pelo
depoimento da testemunha Ewerton Bueno (
T
ermo de
A
udiência –
audiência
gravada – id. 9851195)
que, além de ter
o recorrente
exercido a função de Chefe de Desenvolvimento da TI,
tal
função não é exclusiva
d
o cargo de investigador de polícia,

tanto que ele
foi nomeado como chefe
do serviço.

Portanto,
que o
apelante
exerceu função
gratificada

com remuneração pelo exercício da função atípica ao cargo efetivo
,
resta
descaracteriza
da
a hipótese de desvio de função.

Por tais
razões,

também nego
provimento ao recurso
e
acompanho o
e
minente
R
elator
em suas conclusões.

É
como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira