Tribunal: TJES
Processo: 0000607-59.2024.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-12-12

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000607-59.2024.8.08.0006 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DIEGO ANDRADE DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa.
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL
.
APELAÇÃO CRIMINAL
. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO PARA POSSE IRREGULAR DE USO PERMITIDO. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06). IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS CONFIGURADA. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. DESCABIMENTO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006) e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16 da Lei n.º 10.826/2003), em concurso material (art. 69 do CP), fixando a pena definitiva em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado. O recurso busca, primariamente, a desclassificação do tráfico para uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06); subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado (§4º do art. 33 da Lei 11.343/06) no grau máximo; a desclassificação do porte ilegal de arma de fogo de uso restrito para posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei 10.826/03); e, por fim, a fixação de regime inicial aberto ou semiaberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. O Ministério Público e a Procuradoria de Justiça pugnaram pelo desprovimento do recurso.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(I) Definir se o conjunto fático-probatório é suficiente para manter a condenação pelos crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito; (II) Estabelecer se as circunstâncias da prisão são compatíveis com a desclassificação do tráfico para uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06); (III) Verificar se a conduta de portar arma de fogo com numeração suprimida admite desclassificação para o crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei 10.826/03); (IV) Analisar se as circunstâncias concretas do crime afastam a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06); (V) Determinar a adequação do regime inicial fechado e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A autoria e a materialidade dos crimes de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006) e de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16 da Lei n.º 10.826/2003) estão inequivocamente comprovadas pelo conjunto probatório. A materialidade do tráfico se demonstra pelo auto de apreensão e laudo pericial, e a autoria se confirma pelo depoimento coeso do policial militar, que possui presunção de veracidade e se harmoniza com as demais provas, sendo admitida pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça para fundamentar a condenação.

A desclassificação do tráfico para o delito de uso próprio (art. 28 da Lei n.º 11.343/06) é incabível, pois as circunstâncias da prisão indicam, de forma contundente, o intuito de traficância. A apreensão de 97g de cocaína, a tentativa de fuga, a posse concomitante de pistola 9mm de uso restrito com numeração suprimida e munições, a localização da droga em fundo falso no veículo, e a posse de dinheiro em espécie e celulares são elementos concretos que, em conjunto, afastam a tese de mero usuário.

O pedido de desclassificação para posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei n.º 10.826/03) não prospera, visto que a conduta de portar arma de fogo com a numeração raspada ou suprimida é expressamente tipificada no art. 16, § 1º, inciso IV, da mesma lei, tratando-se de crime de mera conduta e de perigo abstrato. A apreensão de uma pistola calibre 9mm (arma de uso restrito à época dos fatos) com numeração suprimida subsume a conduta ao tipo penal mais grave, sendo irrelevante o fato de estar desmuniciada.

O reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06) é afastado. Embora o réu seja primário e possua bons antecedentes, as circunstâncias concretas do flagrante evidenciam sua dedicação a atividades criminosas. O
modus operandi
, notadamente a posse concomitante da droga e de uma pistola 9mm com numeração suprimida e munições, constitui um elemento autônomo que demonstra um
plus
de periculosidade e habitualidade, indicando dedicação à atividade ilícita.

Considerando a pena definitiva aplicada, superior a 04 (quatro) anos e inferior a 08 (oito) anos (09 anos e 04 meses de reclusão), e as circunstâncias judiciais desfavoráveis (dedicação a atividades criminosas, afastando o privilégio), a fixação do regime inicial fechado é adequada, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "a", do Código Penal. Pela mesma razão, a pena aplicada e as circunstâncias judiciais inviabilizam a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme o art. 44, inciso I, do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento:
Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento:

Os depoimentos de policiais, harmônicos com o contexto probatório e submetidos ao contraditório, são elementos idôneos e suficientes para sustentar a condenação, quando ausentes razões concretas para infirmar sua credibilidade.

A posse de entorpecente em quantidade considerável, somada à posse de arma de fogo de uso restrito com numeração suprimida, tentativa de fuga e outros indícios, é incompatível com a condição de mero usuário, afastando a desclassificação do tráfico de drogas para o delito de uso próprio.

A conduta de portar arma de fogo com numeração raspada, adulterada ou suprimida configura o crime previsto no art. 16, § 1º, inciso IV, da Lei n.º 10.826/03, independentemente de a arma estar municiada.

A apreensão de arma de fogo de uso restrito com numeração suprimida em conjunto com quantidade significativa de droga constitui elemento concreto e autônomo que demonstra a dedicação do agente a atividades criminosas, afastando a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06).

A fixação do regime inicial fechado é obrigatória quando a pena imposta é superior a 08 (oito) anos, ou, mesmo inferior, quando as circunstâncias judiciais são desfavoráveis, conforme o art. 33, § 2º, alínea "a", do Código Penal.

Dispositivos relevantes citados:

Art. 33,
caput
e § 4º, da Lei n.º 11.343/2006.

Art. 28 da Lei n.º 11.343/2006.

Art. 16 e art. 16, § 1º, inciso IV, da Lei n.º 10.826/2003.

Art. 12 da Lei n.º 10.826/2003.

Art. 69 do Código Penal.

Art. 33, § 2º, alínea "a", do Código Penal.

Art. 44, inciso I, do Código Penal.

Jurisprudência relevante citada:

STJ, AgRg no AREsp n. 2.885.177/AL, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 20/5/2025, DJEN de 28/5/2025 (citação do Voto).

Tema 1.139 do STJ (citação do Voto).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000607-59.2024.8.08.0006
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DIEGO ANDRADE DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000607-59.2024.8.08.0006 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DIEGO ANDRADE DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa.
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL
.
APELAÇÃO CRIMINAL
. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO PARA POSSE IRREGULAR DE USO PERMITIDO. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06). IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS CONFIGURADA. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. DESCABIMENTO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006) e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16 da Lei n.º 10.826/2003), em concurso material (art. 69 do CP), fixando a pena definitiva em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado. O recurso busca, primariamente, a desclassificação do tráfico para uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06); subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado (§4º do art. 33 da Lei 11.343/06) no grau máximo; a desclassificação do porte ilegal de arma de fogo de uso restrito para posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei 10.826/03); e, por fim, a fixação de regime inicial aberto ou semiaberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. O Ministério Público e a Procuradoria de Justiça pugnaram pelo desprovimento do recurso.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(I) Definir se o conjunto fático-probatório é suficiente para manter a condenação pelos crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito; (II) Estabelecer se as circunstâncias da prisão são compatíveis com a desclassificação do tráfico para uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06); (III) Verificar se a conduta de portar arma de fogo com numeração suprimida admite desclassificação para o crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei 10.826/03); (IV) Analisar se as circunstâncias concretas do crime afastam a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06); (V) Determinar a adequação do regime inicial fechado e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A autoria e a materialidade dos crimes de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006) e de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16 da Lei n.º 10.826/2003) estão inequivocamente comprovadas pelo conjunto probatório. A materialidade do tráfico se demonstra pelo auto de apreensão e laudo pericial, e a autoria se confirma pelo depoimento coeso do policial militar, que possui presunção de veracidade e se harmoniza com as demais provas, sendo admitida pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça para fundamentar a condenação.

A desclassificação do tráfico para o delito de uso próprio (art. 28 da Lei n.º 11.343/06) é incabível, pois as circunstâncias da prisão indicam, de forma contundente, o intuito de traficância. A apreensão de 97g de cocaína, a tentativa de fuga, a posse concomitante de pistola 9mm de uso restrito com numeração suprimida e munições, a localização da droga em fundo falso no veículo, e a posse de dinheiro em espécie e celulares são elementos concretos que, em conjunto, afastam a tese de mero usuário.

O pedido de desclassificação para posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei n.º 10.826/03) não prospera, visto que a conduta de portar arma de fogo com a numeração raspada ou suprimida é expressamente tipificada no art. 16, § 1º, inciso IV, da mesma lei, tratando-se de crime de mera conduta e de perigo abstrato. A apreensão de uma pistola calibre 9mm (arma de uso restrito à época dos fatos) com numeração suprimida subsume a conduta ao tipo penal mais grave, sendo irrelevante o fato de estar desmuniciada.

O reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06) é afastado. Embora o réu seja primário e possua bons antecedentes, as circunstâncias concretas do flagrante evidenciam sua dedicação a atividades criminosas. O
modus operandi
, notadamente a posse concomitante da droga e de uma pistola 9mm com numeração suprimida e munições, constitui um elemento autônomo que demonstra um
plus
de periculosidade e habitualidade, indicando dedicação à atividade ilícita.

Considerando a pena definitiva aplicada, superior a 04 (quatro) anos e inferior a 08 (oito) anos (09 anos e 04 meses de reclusão), e as circunstâncias judiciais desfavoráveis (dedicação a atividades criminosas, afastando o privilégio), a fixação do regime inicial fechado é adequada, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "a", do Código Penal. Pela mesma razão, a pena aplicada e as circunstâncias judiciais inviabilizam a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme o art. 44, inciso I, do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento:
Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento:

Os depoimentos de policiais, harmônicos com o contexto probatório e submetidos ao contraditório, são elementos idôneos e suficientes para sustentar a condenação, quando ausentes razões concretas para infirmar sua credibilidade.

A posse de entorpecente em quantidade considerável, somada à posse de arma de fogo de uso restrito com numeração suprimida, tentativa de fuga e outros indícios, é incompatível com a condição de mero usuário, afastando a desclassificação do tráfico de drogas para o delito de uso próprio.

A conduta de portar arma de fogo com numeração raspada, adulterada ou suprimida configura o crime previsto no art. 16, § 1º, inciso IV, da Lei n.º 10.826/03, independentemente de a arma estar municiada.

A apreensão de arma de fogo de uso restrito com numeração suprimida em conjunto com quantidade significativa de droga constitui elemento concreto e autônomo que demonstra a dedicação do agente a atividades criminosas, afastando a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06).

A fixação do regime inicial fechado é obrigatória quando a pena imposta é superior a 08 (oito) anos, ou, mesmo inferior, quando as circunstâncias judiciais são desfavoráveis, conforme o art. 33, § 2º, alínea "a", do Código Penal.

Dispositivos relevantes citados:

Art. 33,
caput
e § 4º, da Lei n.º 11.343/2006.

Art. 28 da Lei n.º 11.343/2006.

Art. 16 e art. 16, § 1º, inciso IV, da Lei n.º 10.826/2003.

Art. 12 da Lei n.º 10.826/2003.

Art. 69 do Código Penal.

Art. 33, § 2º, alínea "a", do Código Penal.

Art. 44, inciso I, do Código Penal.

Jurisprudência relevante citada:

STJ, AgRg no AREsp n. 2.885.177/AL, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 20/5/2025, DJEN de 28/5/2025 (citação do Voto).

Tema 1.139 do STJ (citação do Voto).

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000607-59.2024.8.08.0006 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DIEGO ANDRADE DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposta por
DIEGO ANDRADE DOS SANTOS
em face da r. sentença da 2ª Vara Criminal da Comarca de Aracruz, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e o condenou pela prática dos crimes previstos no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006 (tráfico de drogas) e no art. 16 da Lei n.º 10.826/2003 (porte/posse ilegal de arma de fogo de uso restrito), na forma do artigo 69 do Código Penal, aplicando-lhe a pena definitiva em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado.

No recurso, a defesa busca a desclassificação para o delito uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06). Subsidiariamente, a defesa pleiteia o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/06), com a fixação da redução no patamar máximo de 2/3. A defesa requer, ainda, a desclassificação do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16 da Lei 10.826/03) para o de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da mesma lei). Por fim, a defesa pleiteia a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, bem como a fixação do regime inicial aberto ou, no mínimo, semiaberto.

Em suas Contrarrazões, o Ministério Público de primeiro grau pugnou pelo desprovimento do recurso de apelação, mantendo-se a sentença em sua integralidade.

Em seu parecer, o Eminente Procurador de Justiça Josemar Moreira pugna pelo conhecimento e não provimento da pretensão recursal.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 27 de novembro de 2024, o apelante foi preso em flagrante transportando em seu veículo substâncias entorpecentes semelhantes à cocaína, com massa total de cerca de 97 (noventa e sete) gramas. Apurou-se, ainda, que ele portava uma pistola 9mm, de uso restrito, com numeração suprimida, com um carregador e 09 (nove) munições.

Pois bem.

A Defesa pleiteia, em primeiro lugar, a absolvição do crime de tráfico ou, subsidiariamente, a desclassificação para o delito de posse de entorpecentes para uso próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/06).

Não obstante o esforço da Defesa, a autoria e a materialidade dos crimes de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006) e de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16 da Lei n.º 10.826/2003) restaram inequivocamente comprovadas pelo conjunto fático-probatório.

A materialidade do tráfico está demonstrada pelo auto de apreensão e pelo laudo de exame químico, que atestaram a natureza e a quantidade da droga apreendida.

A autoria, por sua vez, está consubstanciada no depoimento do policial militar Rogério de Souza Nascimento, que goza de presunção de veracidade e se harmoniza com as demais provas.

Nesse sentido, a jurisprudência do STJ admite a condenação com base nos depoimentos coesos de agentes policiais, desde que colhidos sob contraditório, como na hipótese, dispensando-se a corroboração por outros elementos, quando ausentes razões para infirmar sua credibilidade (STJ. AgRg no AREsp n. 2.885.177/AL, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 20/5/2025, DJEN de 28/5/2025).

O crime de tráfico é de ação múltipla ou misto alternativo, sendo desnecessária a prova da efetiva mercancia. A simples conduta de "transportar" ou "trazer consigo" substância entorpecente destinada ao tráfico consuma o delito.

No caso em tela, a desclassificação para o delito de uso próprio (art. 28 da Lei n.º 11.343/06) não encontra amparo, uma vez que as circunstâncias da prisão indicam, de forma contundente, o intuito de traficância.

Com efeito, a apreensão de 97g de cocaína , a tentativa de fuga do apelante durante a abordagem, a posse de pistola 9mm de uso restrito com numeração suprimida e munições no mesmo contexto fático , a localização da droga em um fundo falso no veículo , além do dinheiro em espécie (R$ 187,00) e dois celulares (iPhone 15 Pro e iPhone 7), são elementos concretos que, em conjunto, afastam a tese de mero usuário. A quantidade de entorpecente apreendido é, inclusive, incompatível com o consumo pessoal.

Quanto ao crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16 da Lei n.º 10.826/03), a Defesa pleiteia a desclassificação para o delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da mesma lei).

Todavia, a conduta de portar arma de fogo com a numeração raspada ou suprimida é taxativamente tipificada no art. 16, § 1º, inciso IV, da Lei n.º 10.826/03 , tratando-se de crime de mera conduta e de perigo abstrato.

Ademais, foi apreendida uma pistola calibre 9mm (arma de uso restrito à época dos fatos, com numeração suprimida) e um carregador com 09 (nove) munições , o que, por si só, subsume a conduta ao tipo penal mais grave, sendo irrelevante o fato de a arma estar desmuniciada no momento da abordagem, por se tratar de crime de perigo abstrato. A versão defensiva de que a arma pertencia ao avô é dissociada das provas.

Assim, a condenação pelo art. 16 da Lei n.º 10.826/03 deve ser mantida, não havendo que se falar em desclassificação para o art. 12.

Prosseguindo na análise, a Defesa pugna pelo reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06).

Para a aplicação da minorante, exige-se que o agente seja primário, possua bons antecedentes, e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

No caso concreto, embora o réu seja primário e possua bons antecedentes (não possuindo condenação definitiva), as circunstâncias do flagrante evidenciam sua dedicação a atividades criminosas.

Conforme se observa, o
modus operandi
da conduta, notadamente a posse concomitante da droga (97g de cocaína) e de uma pistola 9mm com numeração suprimida e munições, constitui um elemento concreto e autônomo que demonstra um
plus
de periculosidade e habitualidade, afastando o benefício. A apreensão de armamento no contexto do tráfico é forte indicativo de dedicação à atividade criminosa.

Ademais, a sentença ainda destacou que o apelante responde a outra ação penal pelo mesmo crime, o que, embora não possa ser o único fundamento para afastar o privilégio (conforme tese firmada no Tema 1.139 do STJ), reforça a conclusão de dedicação a atividades ilícitas, somado às demais circunstâncias desfavoráveis.

Portanto, o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, é medida que se impõe.

Finalmente, a Defesa requer a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto ou semiaberto, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Considerando que a pena definitiva aplicada é de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a fixação do regime inicial fechado se mostra adequada, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "a", do Código Penal.

Pela mesma razão, a pena aplicada é superior a 04 (quatro) anos e as circunstâncias judiciais são desfavoráveis, o que inviabiliza a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme o art. 44, inciso I, do Código Penal.

Assim, a sentença deve ser mantida em todos os seus termos, inclusive no tocante à dosimetria da pena e ao regime inicial.

Ante o exposto e em consonância com a d. Procuradoria de Justiça, conheço do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença em todos os seus termos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.