Tribunal: TJES
Processo: 0007125-16.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2025-05-22

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. JULGAMENTO LIMINAR DE IMPROCEDÊNCIA. ART. 332 DO CPC. NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. SENTENÇA ANULADA.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação cível interposta por candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para o cargo de Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado do Espírito Santo. A sentença recorrida, proferida com fundamento no art. 332, II, do CPC, julgou liminarmente improcedentes os pedidos formulados pelos autores sob o argumento de que as pretensões contrariam precedente vinculante do STF fixado no RE nº 837.311/PI, além de não haver evidências de preterição arbitrária e imotivada. Os recorrentes alegam nulidade da sentença por falta de fundamentação, bem como sustentam a necessidade de instrução probatória para análise da alegada preterição.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se a sentença de improcedência liminar, fundada no art. 332, II, do CPC, possui vício de nulidade por ausência de fundamentação; (ii) estabelecer se o caso concreto demanda dilação probatória para apurar a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, necessária à análise do direito subjetivo dos recorrentes à nomeação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A sentença não apresenta vício de nulidade, pois expõe de forma clara e fundamentada as razões para a aplicação do art. 332, II, do CPC, com base no precedente vinculante do STF fixado no RE nº 837.311/PI, afastando expressamente os argumentos dos autores.

4. Contudo, verifica-se que a hipótese em exame demanda dilação probatória, especialmente para apuração da ocorrência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, conforme tese fixada no referido precedente do STF.

5. O julgamento liminar de improcedência previsto no art. 332 do CPC somente se aplica a casos em que não haja necessidade de instrução probatória, situação que não se verifica nos autos, tendo em vista a necessidade de comprovação de fatos, como a existência de vagas, a abertura de novo concurso público e comportamentos administrativos indicativos da necessidade de nomeação.

6. A excepcionalidade do julgamento liminar de improcedência não pode ser estendida a casos que envolvam questões fáticas controvertidas, sob pena de violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.

Recurso provido. Sentença anulada.

_____________________

Tese de julgamento
: 1. O julgamento liminar de improcedência previsto no art. 332 do CPC somente é aplicável em hipóteses em que a questão jurídica já esteja pacificada por precedente vinculante e não demande dilação probatória; 2. A análise de preterição arbitrária e imotivada de candidatos aprovados fora do número de vagas em concurso público exige demonstração cabal de fatos que caracterizem a necessidade de nomeação, o que demanda instrução probatória.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, arts. 4º, 332, II, § 1º, e 489, § 1º, IV.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 09/12/2015, DJe 18/04/2016; STF, RE nº 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 10/08/2011, DJe 03/10/2011; Súmula 15 do STF.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0007125-16.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ADRIANO RODRIGUES DE SOUZA SABADINI e outros (10)

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. JULGAMENTO LIMINAR DE IMPROCEDÊNCIA. ART. 332 DO CPC. NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. SENTENÇA ANULADA.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação cível interposta por candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para o cargo de Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado do Espírito Santo. A sentença recorrida, proferida com fundamento no art. 332, II, do CPC, julgou liminarmente improcedentes os pedidos formulados pelos autores sob o argumento de que as pretensões contrariam precedente vinculante do STF fixado no RE nº 837.311/PI, além de não haver evidências de preterição arbitrária e imotivada. Os recorrentes alegam nulidade da sentença por falta de fundamentação, bem como sustentam a necessidade de instrução probatória para análise da alegada preterição.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se a sentença de improcedência liminar, fundada no art. 332, II, do CPC, possui vício de nulidade por ausência de fundamentação; (ii) estabelecer se o caso concreto demanda dilação probatória para apurar a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, necessária à análise do direito subjetivo dos recorrentes à nomeação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A sentença não apresenta vício de nulidade, pois expõe de forma clara e fundamentada as razões para a aplicação do art. 332, II, do CPC, com base no precedente vinculante do STF fixado no RE nº 837.311/PI, afastando expressamente os argumentos dos autores.

4. Contudo, verifica-se que a hipótese em exame demanda dilação probatória, especialmente para apuração da ocorrência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, conforme tese fixada no referido precedente do STF.

5. O julgamento liminar de improcedência previsto no art. 332 do CPC somente se aplica a casos em que não haja necessidade de instrução probatória, situação que não se verifica nos autos, tendo em vista a necessidade de comprovação de fatos, como a existência de vagas, a abertura de novo concurso público e comportamentos administrativos indicativos da necessidade de nomeação.

6. A excepcionalidade do julgamento liminar de improcedência não pode ser estendida a casos que envolvam questões fáticas controvertidas, sob pena de violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.

Recurso provido. Sentença anulada.

_____________________

Tese de julgamento
: 1. O julgamento liminar de improcedência previsto no art. 332 do CPC somente é aplicável em hipóteses em que a questão jurídica já esteja pacificada por precedente vinculante e não demande dilação probatória; 2. A análise de preterição arbitrária e imotivada de candidatos aprovados fora do número de vagas em concurso público exige demonstração cabal de fatos que caracterizem a necessidade de nomeação, o que demanda instrução probatória.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, arts. 4º, 332, II, § 1º, e 489, § 1º, IV.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 09/12/2015, DJe 18/04/2016; STF, RE nº 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 10/08/2011, DJe 03/10/2011; Súmula 15 do STF.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por maioria, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO:
08
/0
4
/2025

R E L A T Ó R I O

SR. DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ADRIANO RODRIGUES DE SOUZA SABADINI e OUTROS (+7)
contra a r. sentença de fls. 86/88-verso, proferida pela MMª. Juíza de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, nos autos da
“ação de
procedimento comum”
ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou liminarmente improcedentes os pedidos formulados na inicial, a teor do que dispõe o art. 332, II, c/c art. 487, I, ambos do CPC.

Ante a falta de triangularização processual, a r. sentença vergastada condenou os autores igualitariamente apenas ao pagamento das custas processuais remanescentes.

Em suas razões recursais de fls. 106/130, os apelantes sustentam, em síntese, que
(i)
ao aplicar o instituto da improcedência liminar prevista no art. 332, do CPC, a r. sentença incorreu em erro na interpretação da tese autoral e dos precedentes vinculantes estabelecidos no RE nº 837.311/PI, do STF;
(ii)
vagando cargos ou surgindo vagas no prazo de validade do concurso, conforme teria ocorrido no caso dos autos, o direito à nomeação dos candidatos transmuda-se de mera expectativa em verdadeiro direito subjetivo, de modo que a situação dos recorrentes se enquadraria na primeira hipótese assentada na tese objetiva da repercussão geral;
(iii)
a demonstração cabal de ocorrência de preterição impõe que sejam esgotados os meios de prova antes da conclusão do mérito da causa; e
(iv)
houve nulidade da r. sentença por falta de fundamentação, a teor do que dispõe o art. 489, 1º, IV, do CPC.

Em sede de contrarrazões ao recurso (fls. 357/362), o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
compareceu aos autos, a fim de suscitar preliminar de impugnação ao valor da causa.

A
D.
PROCURADORA-GERAL DE JUSTIÇA DO

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
compareceu espontaneamente aos autos, por meio das contrarrazões de fls. 365/417, a fim de suscitar preliminares de
(i)
impugnação ao valor da causa;
(ii)
ilegitimidade processual
ad causam
do ente estadual; bem como
(iii)
incompatibilidade para investidura no cargo por parte do candidato apelante
ADRIANO RODRIGUES DE SOUZA SABADINI
.

Despacho, às fls. 656/657, determinando a intimação da parte recorrente para se manifestar acerca das preliminares suscitadas, tendo essa peticionado às fls. 664/669.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 16 de dezembro de 2024.

*

O SR. ADVOGADO SANDRO AMERICANO CÂMARA:-

Senhor Presidente, dignos magistrados e magistradas deste Egrégio Colegiado.

Na verdade, o tema em questão já foi tratado por esta Corte em uma apelação antecedente, também de relatoria do Desembargador Marcos Valls, e que tem as causas de pedir, próxima e remota, idênticas a da presente.

Na verdade, nosso escritório, na ocasião, também tangeu a apelação antecedente, que foi julgada por esta egrégia Terceira Câmara Civil, tendo como resultado exatamente esse pronunciado por Sua Excelência, digníssimo relator, no sentido de anular a sentença em razão da necessidade de dilação probatória e percebam os senhores que a composição desse julgamento foi exatamente a mesma, tendo como relator o Desembargador Marcos Valls, Presidente, Desembargador Carlos Simões e o digníssimo Desembargador Fernando Estevam Bravin como votantes, ambos concluídos à unanimidade no mesmo sentido.

Então, é apenas para me reportar a esse julgamento, na verdade, consta dos autos, eu trouxe, à guisa de fato superveniente, porque essa é uma sentença de dezembro de 2024, portanto, posterior à interposição da apelação, em que o resultado foi idêntico, repito, tendo a mesma composição de julgamento. São os mesmos fatos, a mesma causa de pedir, próxima e remota, as razões de pedir são exatamente as mesmas, porque também foram estabelecidas pelo mesmo escritório.

Então, apenas reportando aqui a esse julgamento anterior, desta Câmara, para que, ao final, o julgamento seja definido exatamente nos termos do que pronunciou o digníssimo relator. E apenas com um detalhe, há uma pequena distinção em relação à questão, mas que não causa diferença valiosa ou razão valiosa a distinguir os casos. É porque, na apelação antecedente, o julgamento foi por improcedência liminar do pedido, ao passo que neste aqui houve apresentação de contestação, mas negada a fase instrutória pelo magistrado de piso. Então, como lá também, há essa necessidade manifestada de prolação, ou melhor, de ampla cognição do processo, como determinado por esta Corte, aqui também, com as mesmas razões, há essa necessidade, não havendo aqui razão valiosa a distinguir, apenas pelo fato da improcedência liminar, um caso do outro.

Nesse sentido, o pedido é para que seja, então, dado provimento ao recurso nos termos que pronunciou o digníssimo Desembargador Relator. Muito obrigado.

*

V O T O

SR. DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ADRIANO RODRIGUES DE SOUZA SABADINI e OUTROS (+7)
contra a r. sentença de fls. 86/88-verso, proferida pela MMª. Juíza de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, nos autos da
“ação de
procedimento comum”
ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou liminarmente improcedentes os pedidos formulados na inicial, a teor do que dispõe o art. 332, II, c/c art. 487, I, ambos do CPC.

Ante a falta de triangularização processual, a r. sentença vergastada condenou os autores igualitariamente apenas ao pagamento das custas processuais remanescentes.

Em suas razões recursais de fls. 106/130, os apelantes sustentam, em síntese, que
(i)
ao aplicar o instituto da improcedência liminar prevista no art. 332, do CPC, a r. sentença incorreu em erro na interpretação da tese autoral e dos precedentes vinculantes estabelecidos no RE nº 837.311/PI, do STF;
(ii)
vagando cargos ou surgindo vagas no prazo de validade do concurso, conforme teria ocorrido no caso dos autos, o direito à nomeação dos candidatos transmuda-se de mera expectativa em verdadeiro direito subjetivo, de modo que a situação dos recorrentes se enquadraria na primeira hipótese assentada na tese objetiva da repercussão geral;
(iii)
a demonstração cabal de ocorrência de preterição impõe que sejam esgotados os meios de prova antes da conclusão do mérito da causa; e
(iv)
houve nulidade da r. sentença por falta de fundamentação, a teor do que dispõe o art. 489, 1º, IV, do CPC.

Em sede de contrarrazões ao recurso (fls. 357/362), o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
compareceu aos autos, a fim de suscitar preliminar de impugnação ao valor da causa.

A
D.
PROCURADORA-GERAL DE JUSTIÇA DO

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
compareceu espontaneamente aos autos, por meio das contrarrazões de fls. 365/417, a fim de suscitar preliminares de:
(i)
impugnação ao valor da causa;
(ii)
ilegitimidade processual
ad causam
do ente estadual; bem como
(iii)
incompatibilidade para investidura no cargo por parte do candidato apelante
ADRIANO RODRIGUES DE SOUZA SABADINI
.

Despacho, às fls. 656/657, determinando a intimação da parte recorrente para se manifestar acerca das preliminares suscitadas, tendo essa peticionado às fls. 664/669.

Para um melhor deslinde da controvérsia, necessário se faz um breve relato dos fatos subjacentes à causa.

Conforme petição inicial acostada às fls. 02/37, os autores,
ADRIANO RODRIGUES DE SOUZA SABADINI
,
CAMILLA SAFE MAIER HAGE
,
DALIANA MONIQUE SOUZA VIANA
,
JOSÉ RICARDO MACHADO MILAGRES
,
NATHALIA DE ALMEIDA CARIELLO
,
PRISCILA ANDREASSA DE SOUZA
,
RENATO LIMEIRA MUSSALLAM
,
TARCYLA CASSILHAS GONÇALVES
,
alegaram que: (i)

foram aprovados no concurso público para o preenchimento imediato de 5 (cinco) vagas, além de formação de cadastro de reserva, para o cargo de Promotor de Justiça Substituto do Estado do Espírito Santo; (ii)

o edital que tornou público o resultado final do certame relaciona 117 (cento e dezessete) candidatos aprovados; e (iii) por meio da Portaria n. 3942 de 15 de abril de 2019, o Exmo. Procurador Geral de Justiça determinou a prorrogação do prazo de vigência do certame por mais 2 (dois) anos, a contar de 17 de abril de 2019.

Sustentaram, ainda, que: (iv)

16 (dezesseis) dos aprovados
foram nomeados e empossados no cargo público, número este manifestamente reconhecido pelo Ministério Público como insuficiente para o regular exercício de instituição essencial para a função jurisdicional do Estado.

Além disso, asseveraram que: (v) foi promulgada e sancionada a Lei Complementar nº 16/2016, a qual altera a Lei Orgânica do MPES, por meio da qual foram extintos 65 (sessenta e cinco) cargos vagos de Promotor de Justiça; e (vi) na mesma data, foi sancionada a Lei Estadual nº 11.023/2019, para modificar o “Plano de Carreiras e Vencimentos dos Servidores Administrativos do MPES” e o “Quadro de Cargos em Comissão e Funções Gratificadas que integram a Estrutura Organizacional do Ministério Público”, com o intuito de criar 307 (trezentos e sete) cargos comissionados.

Sustentam, assim, que (vii) foi envidado esforço com
“(...) o intento de suprir a imensa defasagem criada pela supressão de 65 (sessenta e cinco) vagas de Promotor de Justiça do MPES.”;
(viii)

o próprio
parquet
mencionou que a criação dos cargos comissionados de assessoria serviria para mitigar o deficit de Promotores de Justiça em atividade, quadro esse agravado pelas aposentadorias, exonerações e falecimentos ocorridos a partir de 2011.

Afirmaram, também, que (ix) não há nenhum impedimento orçamentário para promover as nomeações dos requerentes; e (x)
“(...) para todas as nomeações aqui pretendidas, não se poderia sequer cogitar um ‘aumento de despesa com pessoal’, posto que, nestes casos, estar-se-ia realizando a mera reposição parcial dos cargos vagos
”.

Outrossim, argumentaram que: (xi)
“(...) externada a necessidade do serviço a bem do interesse público, havendo franca viabilidade orçament
ária
e dado o número de vagas disponíveis, notadamente para Promotor Substituto (14), não há margem de discricionariedade para a Administração do MPES, sendo impositiva a nomeação dos autores
”; e (xii) foram preenchidos todos os critérios fixados pelo STF quando do julgamento do RE n. 837.311/PI, o que permite concluir que possuem direito subjetivo à nomeação, face à existência de manifestações inequívocas da Administração acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos promotores.

Basicamente diante de tais fatos, ajuizaram a presente “ação pelo procedimento comum” em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, pleiteando que fossem julgados integralmente procedentes seus pedidos, para declarar o direito subjetivo da parte autora à nomeação e à posse.

Na sequência, a MMª. Magistrada de primeiro grau prolatou a r. sentença de fls. 86/88-verso, na qual julgou liminarmente improcedentes os pedidos formulados pelos autores, consoante art. 332, II, do CPC, resolvendo o mérito da causa, na forma do art. 487, inciso I, do mesmo diploma legal.

Com a interposição do presente recurso por parte dos requerentes, e mantida a r. sentença em juízo de retratação (§ 4º, do art. 332, do CPC), os autos, após a apresentação de contrarrazões do ente estadual, vieram conclusos para julgamento, o que passo a analisá-los.

Pois bem. Inicialmente, sustentam os recorrentes a nulidade da r. sentença por falta de fundamentação, a teor do que dispõe o art. 489, § 1º, IV, do CPC,
in verbis
:

Art. 489.
São elementos essenciais da sentença:

(...)

§ 1
º
Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

(...)

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

(...)

Entretanto, verifica-se que a referida tese não merece prosperar, na medida em que a r. sentença abordou com clareza todos os pontos controvertidos na lide, invocou dispositivos legais e jurisprudência persuasiva do STF, fazendo a exata subsunção às normas e adequada interpretação dos fatos, conforme o contexto probatório existente no caderno processual.

Outrossim, abordou de modo explícito as peculiaridades do caso em apreço, o que afasta a alegada generalidade do pronunciamento judicial

objurgado. Não sendo possível, portanto, afirmar que a sentença possui fundamentação frágil simplesmente por não ter acatado os argumentos dos apelantes. Nessa mesma linha, vale destacar julgado deste e. Tribunal,
in verbis:

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PRELIMINAR NULIDADE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA REJEITADA MÉRITO SERVIDORA PÚBLICA DA ÁREA DA EDUCAÇÃO ESTADUAL SUCESSIVAS CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS CONTRARIEDADE AO PRECEDENTE JUDICIAL FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RE 596.478 DIREITO À PERCEPÇÃO DOS DEPÓSITOS DO FGTS RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Preliminar: nulidade por falta de fundamentação
1. O ato decisório analisou adequadamente as questões meritórias relevantes para o deslinde da controvérsia, expôs as razões de seu convencimento, fundamentando o posicionamento defendido por meio de dispositivos legais e entendimentos jurisprudenciais, de modo que inexiste quaisquer dos vícios apontados pela apelante, sendo que sua irresignação relativa a ausência de distinção para clarificar a não aplicabilidade dos precedentes vinculantes ao caso concreto diz respeito ao próprio mérito do recurso de apelação
. Preliminar rejeitada. (...)

(TJES, Classe: Apelação, 58170000309, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/05/2018, Data da Publicação no Diário: 16/05/2018)
(grifei)

Com efeito, compulsando detidamente a r. sentença, constata-se que os fundamentos jurídicos aduzidos pela Magistrada singular foram suficientes para decidir a questão posta, afastando-se, assim, qualquer alegação de nulidade por ausência de fundamentação.

Superado tal ponto, adentrando ao mérito propriamente dito, ressalta-se que o art. 332 do Código de Processo Civil assim estabelece:

Art. 332.
Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar:

I - enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça;

II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

IV - enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.

Sobre o assunto Fredie Didier Jr. leciona que:

“
(...
)
a)
A improcedência liminar do pedido é a decisão jurisdicional que, antes da citação do demandado, julga improcedente o pedido formulado pelo demandante. É decisão de mérito, definitiva, apta à coisa julgada e possível objeto de ação rescisória. A regulamentação da improcedência liminar do pedido é feita pelo art.
332 do CPC
.

Fala-se em demandante e demandado, pois o dispositivo, embora previsto na parte do Código dedicada à petição inicial, também se aplica à reconvenção-demanda do réu proposta contra o autor, no mesmo processo.

b) É técnica de aceleração do processo. Em situações de manifesta improcedência do pedido, o legislador dispensa a citação do demandado, autorizando que se profira um julgamento a ele favorável.

Não há, por isso, qualquer violação à garantia do contraditório, tendo em vista que se trata de um julgamento de improcedência. O demandado não precisa ser ouvido para sair vitorioso. Não há qualquer prejuízo para o réu decorrente da prolação de uma decisão que lhe favoreça.

c) O legislador impõe dois pressupostos para que se possa julgar liminarmente o pedido: i) a causa deve dispensar a fase instrutória; e ii) o pedido deve encaixar-se em uma das hipóteses previstas nos incisos I a IV do art. 332 ou no § 1 º do mesmo artigo.”

(
Curso de Direito Processual Civil
, Vol. I, 17ª ed. JusPodivm, p. 593)

Como se vê, trata-se de providência que pode ser adotada pelo juiz objetivando o melhor gerenciamento do tempo do processo para que seja assegurada a rápida solução do mérito (art. 4º, do CPC), quando desde o nascedouro já se percebe que o demandante não terá êxito em sua empreitada.

O Código de Processo Civil impõe que este proceder somente deve ser adotado naquelas questões que não demandem dilação probatória, ou seja, quando a petição inicial noticie fatos que sejam de fácil comprovação.

No caso em apreço, como já dito, a Ilustre sentenciante julgou liminarmente improcedentes os pedidos com fulcro no art. 332, II, do CPC, que permite tal julgamento quando o pedido contrariar acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos.

Para fundamentar em tal dispositivo, a Magistrada sentenciante afirmou que, no tocante à pretensão deduzida nesta demanda, haveria precedente normativo vinculante criado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.711/PI, de relatoria do Ministro Luiz Fux, o qual cita-se:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.
7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)
(grifei)

Vale registrar que, nesse precedente, fixou-se a tese, em sede de Repercussão Geral, no sentido de que o surgimento de novas vagas no prazo de validade do certame não gera, automaticamente, o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do limite de vagas, ressalvadas, é claro, as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o prazo de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Em síntese, da ementa do julgado citado, extraem-se duas conclusões. A primeira diz respeito ao direito à nomeação, no prazo de validade do concurso, do candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas no Edital, ou ainda, no caso de criação de novas vagas nos quadros da Administração Pública, ressalvada a possibilidade de não preenchimento da vaga em hipóteses excepcionalíssimas (situação superveniente, imprevisível, grave e necessária), que devem ser devidamente justificadas e motivadas em ato administrativo próprio, a teor do RE nº 598.099/MS, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes.

A segunda, por sua vez, está relacionado ao direito à nomeação, dentro do prazo de validade do certame, do candidato
aprovado fora do número de vagas
, devendo, neste caso, ser demonstrada de maneira cumulativa a preterição (o que poderá ocorrer, por exemplo, pela inobservância à ordem de classificação) e a existência de cargo público vago, ou o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso público, ocorrendo preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, sendo de destacar que, também nestas hipóteses, em consonância com o já citado RE nº 598.099/MS, poderá a Administração Pública, excepcionalmente (situação superveniente, imprevisível, grave e necessária), deixar de preencher o cargo, justificando e motivando a medida extrema em ato administrativo próprio
.

Nesse sentido, infere-se que a primeira hipótese estabelecida pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no aludido RE nº 837.311/PI, isto é, que somente se cogitará de direito subjetivo à nomeação em cargo público quando
“a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital
”, não se enquadra à hipótese versada nestes autos, já que os próprios apelantes sustentaram que não foram aprovados dentro do número de vagas oferecidas pelo concurso para Promotor Substituto do Ministério Público do Estado do Espírito Santo.

Na sequência, em trato subsidiário, os recorrentes, na tentativa de demonstrar a convolação em direito subjetivo à nomeação, sustentam que a situação dos autos se amoldaria a uma outra hipótese assentada na tese objetiva da repercussão geral, qual seja,
“quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração
”
.

Nesse prisma, afirmam que

teriam ocorridos inúmeros comportamentos tácitos e expressos da Administração Pública capaz de revelar a premente necessidade de nomeação dos candidatos e a efetiva intenção de fazê-lo, tais como, defasagem do número de promotores estaduais, acumulação de funções, criação de número significativo de cargos comissionados, existência de cargos vagos não recompostos e adoção de escolhas equivocadas pela administração.

Aduzem, ainda, que
“(...
)

a demonstração cabal a que se refere o julgado impõe que sejam esgotados os meios de provas antes que se possa concluir definitivamente o mérito da causa (...)
”
(fl. 122), e que ao proferir o julgamento
prima facie
em causa que não comporta a sua incidência, seja por admitir instrução probatória, seja por amoldar-se às teses firmadas em sede de repercussão geral, a Magistrada sentenciante teria incorrido em indevida violação ao devido processo legal e aos princípios do contraditório e ampla defesa, configurando
error in procedendo.

Neste ponto, vislumbra-se que razão assiste aos recorrentes, na medida em que ao julgar pela improcedência liminar dos pedidos, a Magistrada sentenciante, na tentativa de afastar a preterição imotivada nos termos do citado RE nº 837.311/PI, fundamentou o que se segue:

“Valendo-se destas premissas, o C. STF deliberou, no precedente normativo vinculante construído no RE n. 837.311/PI, que somente se cogitará de direito subjetivo à nomeação em cargo público quando a discricionariedade da Administração Pública ficar reduzida ao patamar zero, o que, segundo o Supremo, ocorrerá nas seguintes hipóteses:

1. Quando
a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital
;

2. Quando
houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação
;

3.
Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior,
e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada
por parte da administração nos termos acima
.

A singela leitura da exordial evidencia que as duas hipóteses não se aplica ao caso dos autos, uma vez que os autores afirmaram, de forma expressa, que foram aprovados fora das 5 (cinco) vagas ofertadas no certame, além de não haver nos autos notícias de não observância da ordem de classificação.

Quanto à terceira hipótese, nota que ela alude a requisitos cumulativos: a) surgimento de novas vagas e abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior; b) surgimento de novas vagas e ocorrência de preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada.

Também não há informes de que tenha sido aberto novo concurso durante a validade do último certame, cujo prazo de validade expirou no dia 17/04/2021.
Assim, o exame a ser empreendido neste caso deve se voltar ao surgimento de novas vagas associado à ocorrência de preterição.

Relativamente à preterição, os autores sustentam que não se deve compreender como tal apenas a clássica situação de inobservância da ordem de classificação do certame. Afirmam que, para o STF, deve ser entendido como preterição o comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal.

Argumentam, ainda, que no caso em voga existem inequívocos comportamentos tácitos e expressos da Administração no que tange à necessidade premente de nomeação dos candidatos aprovados no último certame, além de disponibilidade orçamentária, daí por que possui direito subjetivo à nomeação.

Os autores fundamentam a suposta preterição na sua nomeação lançando mão dos seguintes argumentos: a) extinção de 65 (sessenta e cinco) cargos vagos de Promotor de Justiça; b) criação de 307 (trezentos e sete) cargos comissionados, sendo 216 (duzentos e dezesseis) para "Assessor de Promotor de Justiça", cuja natureza é eminentemente jurídica, com atribuições genéricas que podem se confundir com as próprias atividades dos Promotores; c) existência de 111 (cento e onze) cargos de Promotor de Justiça sem provimento; d) notória defasagem do quadro funcional do MPES, reforçada por ofícios expedidos por juízes solicitando a designação de Promotor de Justiça para atuação em unidades judiciárias e da cumulação de funções em larga escala pelos membros do Parquet, em violação ao princípio do promotor natural.

Sucede que, em meu sentir, os autores fazem uma interpretação equivocada do aludido precedente.

Tenho para mim que a definição de "preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, caracterizada como comportamento expresso ou tácito do Poder Público capaz de revelar inequívoca necessidade de nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas", deve ser interpretada a partir dos fundamentos determinantes do julgamento (
ratio decidendi
), segundo os quais a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, inclusive por razões orçamentárias, sobre as quais apenas caberia ao Poder Judiciário imiscuir-se na hipótese de arbitrariedade cabalmente demonstrada.

Tenha-se presente que, à vista da atual e notória situação de precariedade do serviço público no Brasil, a mera correspondência da preterição arbitrária e imotivada à defasagem do quadro funcional de inúmeras carreiras públicas, conduziria à equivocada conclusão de que toda a aprovação fora do número de vagas previstas no edital acarretaria o direito subjetivo à nomeação.

(...)

Não se vislumbrando a prática de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, não há que se falar em direito subjetivo à nomeação, ainda que existam vagas a serem providas no cargo de Promotor de Justiça substituto.” (fls. 87-verso/88)

Nota-se, portanto, dos fundamentos acima apresentados pela Magistrada sentenciante, que ela teria afastado o caso concreto das situações descritas no aludido precedente vinculante do STF, sob o argumento, basicamente, no sentido de os recorrentes não teriam discorrido sobre a realização de nomeações em descompasso com a ordem de classificação do concurso, e que a Administração Pública pode prover as vagas da maneira que melhor lhe convier.

Todavia, nessa seara, torna-se imperioso rememorar que o Excelso Supremo Tribunal Federal, ao longo do julgamento do referido Recurso Extraordinário, debateu sobre a dificuldade de chegar a um denominador comum quanto a tese relativa à definição do que seria
“preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração”
fora da normal hipótese de inobservância da ordem de classificação prevista no verbete sumular nº 15, do STF.

Quanto ao ponto, aliás, a Suprema Corte se preocupou em definir o conceito de “preterição” para todas as hipóteses que pudessem acontecer no dia a dia, sob pena de ocorrer diversas que, embora legitimamente iguais, ficassem à margem do alcance do referido precedente.

Diante dessa enorme dificuldade é que, após diversos debates sobre tal ponto, o E. STF adotou a proposta encaminhada pelo E. Relator, Ministro Luiz Fux, no sentido de se estabelecer uma certa abstração ao termo “preterição”, o que resultou na tese objetiva assentada em sede de repercussão geral de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Diante de tudo o que foi exposto, conclui-se que, ao contrário do entendimento externado pela Julgadora de 1º Grau em sua r. sentença objurgada, o Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal, ressalvada a hipótese da aplicabilidade da súmula 15 do STF (
“Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”
) não fixou uma tese restrita sobre o conceito de preterição na terceira hipótese vinculante apontada pelos recorrentes.

Aliado a esse fato, que já seria, por si só, passível de anulação do comando sentencial proferido pela Ilustre Magistrada sentenciante, verifica-se que o alegado comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o prazo de validade do certame, a ser demonstrado de forma cabal pelo candidato, necessitaria, ainda, da produção de outras provas além daquelas que foram colacionadas à inicial, o que já afastaria a aplicabilidade do dispositivo previsto no art. 332 do Código de Processo Civil.

Ora, como já dito anteriormente, o referido artigo disciplina as hipóteses excepcionais em que, constatando-se de antemão não haver necessidade de fase instrutória, o Magistrado está autorizado a proferir sentença de improcedência, liminarmente, isto é, antes da citação do réu.

O dispositivo congrega dois diferentes grupos de hipóteses. Por um lado, preveem-se casos em que o cerne da disputa reside unicamente em uma questão jurídica que já foi resolvida, em julgamento precedente ao qual o ordenamento confere especial valor, contrariamente à pretensão do autor (art. 332, I a IV). Por outro lado, admite-se a rejeição da demanda em seu mérito quando for possível, de plano, constatar-se haver prescrição ou decadência (art. 332, § 1º).

Os dois grupos têm em comum a circunstância de que é absolutamente desnecessária a produção de qualquer prova para um julgamento contrário ao autor.

Se houver questões fáticas que dependam de elucidação – seja para definir se o caso é mesmo enquadrável na hipótese já enfrentada pelos precedentes, seja para aferir o termo inicial ou o efetivo curso do prazo prescricional ou decadencial – não é aplicável a técnica da improcedência liminar do pedido.

Nesse sentido, disserta Fredie Didier:

“(...)
Cabe lembrar que somente será permitida a improcedência liminar do pedido, em todas essas hipóteses, se a causa dispensar a produção de provas em audiência - pressuposto geral da improcedência liminar, previsto no caput do art. 332
."

(DIDIER JR, Fredie.
Curso de Direito Processual Civil.
- Introdução ao Direito Processual Civil, Parte Geral e Processo de Conhecimento. Vol. I. 18ª edição. Salvador: JusPodivm. 2016. p.605) (grifei)

Infere-se, portanto, que a excepcionalidade deste dispositivo foi embasada nas apostas da celeridade, economia processual e valorização da jurisprudência, e um substituto ao art. 285-A, do CPC de 1973, concedendo ao Magistrado o poder de julgar liminarmente improcedentes o(s) pedido(s), quando afetados pelo rol do artigo 332, independentemente do exercício do direito de manifestação do autor.

No caso vertente, como já dito anteriormente, depreende-se que a matéria dos autos demanda análise das provas colacionadas, bem como outras que eventualmente forem produzidas pelas partes, a comprovar se houve, ou não, comportamento pelo Poder Público capaz de ensejar a real necessidade de nomeação dos apelantes para os cargos pleiteados, caracterizando a preterição.

Por fim, não se afigura possível analisar, em sede recursal, as preliminares aventadas em sede de contrarrazões (fls. 357/362 e 365/417) – quais sejam de impugnação ao valor da causa, de ilegitimidade passiva
ad causam
do ente estadual e de incompatibilidade para investidura no cargo por parte do recorrente
ADRIANO RODRIGUES DE SOUZA SABADINI
–, sob pena de evidente supressão de instância, devendo os autos retornarem ao juízo originário, a fim de oportunizar à Magistrada de primeiro grau a apreciação dessas teses e, eventualmente, trazer tais questões à apreciação deste E. TJES por meio do recurso competente.

Posto isso,
CONHEÇO
do recurso interposto, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR-LHE PROVIMENTO
, para anular a r. sentença recorrida, determinando o retorno dos autos ao juízo originário para o regular prosseguimento do feito.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

lsl*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO:
06/05/2025

VOTO
DIVERGENTE

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Na sessão do dia 08 de abril de 2025, solicitei vista dos autos para analisar detidamente as questões fáticas e jurídicas devolvidas a este colendo órgão colegiado pelo recurso de apelação (fls. 106-130) interposto por Adriano Rodrigues de Souza Sabadini, Camilla Safe Maier Hage, Daliana Monique Souza Viana, José Ricardo Machado Milagres, Nathália de Almeida Cariello, Priscila Andreassa de Souza, Renato Limeira Mussalam e Tarcyla Cassilhas Gonçalves.

Rememoro aos nobres pares que o culto relator, Desembargador Marcos Valls Feu Rosa, conheceu e deu provimento ao apelo para anular a r. sentença, por entender que “
a matéria dos autos demanda análise das provas colacionadas, bem como outras que eventualmente forem produzidas pelas partes, a comprovar se houve, ou não, comportamento pelo Poder Público capaz de ensejar a real necessidade de nomeação dos apelantes para os cargos pleiteados, caracterizando a preterição.
” (evento 13101276).

O voto de relatoria foi acompanhado na íntegra pelo insigne Desembargador Carlos Simões Fonseca.

Neste caso, depreende-se da Resolução nº 012/2017 do Conselho Superior do Ministério Público do Espírito Santo
1
que os apelantes foram aprovados no concurso público para o cargo de promotor de justiça substituto fora do número de vagas previstas no edital nº 001/13, já que alcançaram as seguintes classificações: Adriano Rodrigues de Souza Sabadini – 110ª (centésima décima); Camilla Safe Maier Hage – 77ª (septuagésima sétima); Daliana Monique Souza Viana – 46ª (quadragésima sexta); José Ricardo Machado Milagres 50ª (quinquagésima); Nathalia de Almeida Cariello – 34ª (trigésima quarta); Priscila Anreassa de Souza – 61ª (sexagésima primeira); Renato Limeira Mussallam – 47ª (quadragésima sétima); e Tarcyla Cassilhas Gonçalves – 99ª (nonagésima nona).

Na exordial, os ora recorrentes narraram (fl. 03-verso) que foram nomeados 16 (dezesseis) dos 117 (cento e dezessete) candidatos aprovados, sendo que a última nomeação ocorreu no dia 26 de março de 2021; foram extintos 65 (sessenta e cinco) cargos vagos de promotor de justiça; foram criados 216 (duzentos e dezesseis) cargos em comissão de assessor de promotor de justiça; bem como que existem 111 (cento e onze) cargos vagos de promotor de justiça.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário nº 837.331/PI, decidiu o tema nº 784 de repercussão geral, que versava sobre o “
direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame
”. O excelso STF, por maioria de votos, fixou a seguinte tese:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição
arbitrária e imotivada por parte da administração
, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
.
2

Nesta hipótese, considero que foi correta a adoção da técnica de improcedência liminar, na medida em que a sentença de primeiro grau pautou-se em
fundamentação sólida e coerente
, tendo adotado
linha hermenêutica consentânea com a jurisprudência vinculante da Suprema Corte
(art. 927, inciso III, do CPC)
.

Considero que foram preenchidos os pressupostos para a aplicação da regra do art. 332 do CPC, já que há acórdão proferido pelo STF em sede repercussão geral e a matéria controvertida prescinde de dilação probatória, sendo irrelevante o suporte fático alegado pelos apelantes.

A doutrina ensina que não importam os fatos narrados na peça pórtica se “
no exame do efeito jurídico que dele se pretende extrair a resposta judicial será fatalmente negativa para o autor e benéfica para o réu
”
3
.

Impende destacar que o MPES nomeou 11 (onze) candidatos além do número de vagas previstas no instrumento convocatório do certame, o que é plenamente legítimo diante do juízo de conveniência e oportunidade da Administração do
Parquet
, mormente quando sopesado as notáveis restrições orçamentárias do período de validade do concurso.

Chama à atenção que os candidatos apelantes atingiram posições longínquas quando comparado ao número de vagas do edital (5) e de candidatos efetivamente nomeados (16) pelo órgão ministerial, já que a melhor recorrente obteve classificação que ultrapassa o dobro do quantitativo de nomeações.

Saliento que a simples defasagem do quadro funcional, a criação de cargos comissionados ou mesmo a extinção de cargos vagos de membros do órgão ministerial não autorizam concluir pela existência de comportamento arbitrário. Essas são escolhas políticas e administrativas cuja avaliação compete, primariamente, à própria cúpula do MPES.

Aceitar, sem maiores requisitos, que qualquer reestruturação administrativa configure preterição arbitrária equivaleria a
esvaziar o núcleo d
o poder discricionário
, em afronta ao próprio texto do acórdão paradigma. O STF foi enfático: a mera vacância de cargos não gera, automaticamente, direito à nomeação fora das vagas previstas no edital.

Ressalto que é dever do Poder Judiciário considerar os obstáculos e as dificuldades do gestor, além das exigências políticas públicas a seu cargo, consoante preconiza o art. 22 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

Ademais, devem ser consideradas as circunstâncias práticas que limitaram ou condicionaram a ação do
Parquet
, que entendeu atender ao interesse público primário e secundário a criação de mais cargos de assessoramento aos membros da instituição, com a devida extinção de parte dos cargos vagos de promotor de justiça para a viabilização orçamentária da medida perante a Assembleia Legislativa.

Acrescente-se – a título argumentativo – que dentre os cargos vagos de membros extintos pela Lei Complementar Estadual nº 916/19 apenas 23 (vinte e três) eram de promotores de justiça substituto (art. 3º, inciso I), que, se mantidos e prevalecesse a tese de arbitrariedade da Administração do MPES, sequer seria capaz de atingir a colocação de 06 (seis) dos 07 (sete) apelantes.

Na realidade, quando do encerramento da validade do concurso existiam somente 13 (treze) cargos vagos de promotor de justiça substituto
4
, o que seria insuficiente para alcançar a posição de todos os recorrentes, ainda que este Poder Judiciário efetivasse um indevido ativismo para suplantar a vontade da Administração do
Parquet
.

Aliás, como bem ponderou a juíza de primeiro grau, “
a prevalecer a interpretação dos autores, todos esses cargos vagos não providos deveriam ser ocupados, ainda que os candidatos lograssem aprovação fora do número de vagas disponibilizadas no certame, o que redundaria, ao fim e ao cabo, no total esvaziamento da discricionariedade da Administração Pública
” (fl. 84).

Cumpre notar, ainda, que em recente julgamento que envolvia candidatos aprovados no cadastro de reserva do concurso público de magistrados desta egrégia Corte, este colendo órgão colegiado considerou que inexiste direito subjetivo à nomeação, mesmo diante da precarização dos serviços e da existência de cargos vagos, vide:

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DOS PEDIDOS. ADEQUAÇÃO AO TEMA 784 DO STF. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Cível interposta contra sentença que julgou liminarmente improcedentes os pedidos de nomeação, nos termos do art. 332, II, do CPC. O acórdão recorrido anulou a sentença, determinando o regular prosseguimento do feito. O Estado do Espírito Santo interpôs Recurso Extraordinário, ensejando a devolução dos autos para reexame à luz do Tema 784 do STF. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a sentença de improcedência liminar por ausência de direito subjetivo à nomeação carece de fundamentação, configurando nulidade; e (ii) avaliar se a alegação de surgimento de novas vagas e necessidade de preenchimento do cargo confere direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A sentença impugnada possui fundamentação adequada, pois analisou os pontos controvertidos e aplicou corretamente o entendimento do STF, afastando a alegação de nulidade por ausência de motivação. 4. O direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas do edital somente se configura quando há preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, o que deve ser comprovado de forma cabal pelo candidato, conforme fixado no Tema 784 do STF. 5.
A simples existência de cargos vagos, precarização da primeira instância ou necessidade administrativa não caracterizam, por si só, preterição arbitrária e imotivada, sendo insuficientes para conferir direito subjetivo à nomeação.
6. No caso concreto, os recorrentes não demonstraram a ocorrência de novas vagas ou a abertura de novo concurso durante a validade do certame com a preterição indevida de candidatos, razão pela qual a improcedência liminar dos pedidos se revela correta. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A sentença não é nula quando devidamente fundamentada, ainda que em sentido contrário ao interesse da parte recorrente; 2. O direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas do edital somente surge em caso de preterição arbitrária e imotivada, devidamente comprovada pelo candidato; 3. A simples existência de cargos vagos e a necessidade administrativa não configuram preterição arbitrária e imotivada para fins de reconhecimento de direito subjetivo à nomeação. Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 332, II, 489, II, § 1º, III, IV, V e VI, e 1.030, II. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 837.311/PI (Tema 784), Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, DJe 18/04/2016; TJES, Apelação nº 58170000309, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, Segunda Câmara Cível, julgado em 08/05/2018. (TJES; Classe: Apelação 0003987-46.2018.8.08.0024; Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL; Relator: Desembargador MARCOS VALLS FEU ROSA; Sessão de Julgamento: 08/04/2025; Publicação no Diário: 11/04/2025)

Nesse contexto, permitir a dilação probatória aos apelantes não lhes trará qualquer benefício, na medida em que a questão no plano de direito não lhes favorece, portanto, é perfeitamente cabível o julgamento liminar de improcedência da demanda.

Pelo exposto, rogando vênia ao preclaro relator, Desembargador Marcos Valls Feu Rosa, e ao notável Desembargador Carlos Simões Fonseca, inauguro divergência para
CONHECER
do recurso de apelação e, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. sentença ora hostilizada.

Sem condenação dos apelantes ao pagamento de honorários recursais (art. 85, §11, do CPC), vez que não houve arbitramento de verba honorária em desfavor destes no juízo de origem (REsp n. 1.864.633/RS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Corte Especial, julgado em 9/11/2023, DJe de 21/12/2023).

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA (PRESIDENTE):-

Este processo prosseguirá através da Técnica de Julgamento. O quórum será composto pelo Desembargador Sérgio Ricardo de Souza e pela Desembargadora Débora Maria Ambos Correa da Silva.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

lsl*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO
:
20/05/2025

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Rogando vênias aos eminente pares que se manifestaram em sentido contrário, voto para acompanhar o voto divergente proferido pelo E. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy.

*

A SRA. DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:-

Após a detida analise da questão, acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele DAR PROVIMENTO para anular a r. sentença recorrida, determinando o retorno dos autos ao juízo originário para o regular prosseguimento do feito uma vez que a alegação de preterição dos apelantes depende da devida instrução probatória para sua apuração, conforme precedentes do STJ (AgInt no RMS n. 72.671/RN, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024 - STJ; AgInt-RMS 72.119; Proc. 2023/0303206-4; MS; Segunda Turma; Rel. Min. Teodoro Silva Santos; DJE 15/08/2024).

*

lsl*

1
Disponível em: <
https://documento.vunesp.com.br/documento/stream/NDE0MDA%3d
>

2
RE 837311, Relator: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016

3
THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum – vol. I – 56. ed. rev. Atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 766.

4
Disponível em:<https://transparencia.mpes.mp.br/informacoes/Gestao_de_Pessoas/Cargos_Vagos_e_Ocupados.asp>

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0007125-16.2021.8.08.0024

APELANTES: ADRIANO RODRIGUES DE SOUZA SABADINI E OUTROS (+7)

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Adiro
ao Relatório outrora publicado.

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ADRIANO RODRIGUES DE SOUZA SABADINI e OUTROS (+7)
irresignados com a r. sentença de fls. 86/88-verso, proferida pela MMª. Juíza de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, nos autos da
“ação de
procedimento comum”
ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou liminarmente improcedentes os pedidos formulados na inicial, a teor do que dispõe o art. 332, II, c/c art. 487, I, ambos do CPC.

Ante a falta de triangularização processual, a r. sentença vergastada condenou os autores igualitariamente apenas ao pagamento das custas processuais remanescentes.

Em suas razões recursais de fls. 106/130, os apelantes sustentam, em síntese, que
(i)
ao aplicar o instituto da improcedência liminar prevista no art. 332, do CPC, a r. sentença incorreu em erro na interpretação da tese autoral e dos precedentes vinculantes estabelecidos no RE nº 837.311/PI, do STF;
(ii)
vagando cargos ou surgindo vagas no prazo de validade do concurso, conforme teria ocorrido no caso dos autos, o direito à nomeação dos candidatos transmuda-se de mera expectativa em verdadeiro direito subjetivo, de modo que a situação dos recorrentes se enquadraria na primeira hipótese assentada na tese objetiva da repercussão geral;
(iii)
a demonstração cabal de ocorrência de preterição impõe que sejam esgotados os meios de prova antes da conclusão do mérito da causa; e
(iv)
houve nulidade da r. sentença por falta de fundamentação, a teor do que dispõe o art. 489, 1º, IV, do CPC.

Em sede de contrarrazões ao recurso (fls. 357/362), o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
compareceu aos autos, a fim de suscitar preliminar de impugnação ao valor da causa.

A
D.
PROCURADORA-GERAL DE JUSTIÇA DO

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
compareceu espontaneamente aos autos, por meio das contrarrazões de fls. 365/417, a fim de suscitar preliminares de:
(i)
impugnação ao valor da causa;
(ii)
ilegitimidade processual
ad causam
do ente estadual; bem como
(iii)
incompatibilidade para investidura no cargo por parte do candidato apelante
ADRIANO RODRIGUES DE SOUZA SABADINI
.

Despacho, às fls. 656/657, determinando a intimação da parte recorrente para se manifestar acerca das preliminares suscitadas, tendo essa peticionado às fls. 664/669.

Para um melhor deslinde da controvérsia, necessário se faz um breve relato dos fatos subjacentes à causa.

Conforme petição inicial acostada às fls. 02/37, os autores,
ADRIANO RODRIGUES DE SOUZA SABADINI
,
CAMILLA SAFE MAIER HAGE
,
DALIANA MONIQUE SOUZA VIANA
,
JOSÉ RICARDO MACHADO MILAGRES
,
NATHALIA DE ALMEIDA CARIELLO
,
PRISCILA ANDREASSA DE SOUZA
,
RENATO LIMEIRA MUSSALLAM
,
TARCYLA CASSILHAS GONÇALVES
,
alegaram que: (i)

foram aprovados no concurso público para o preenchimento imediato de 5 (cinco) vagas, além de formação de cadastro de reserva, para o cargo de Promotor de Justiça Substituto do Estado do Espírito Santo; (ii)

o edital que tornou público o resultado final do certame relaciona 117 (cento e dezessete) candidatos aprovados; e (iii) por meio da Portaria n. 3942 de 15 de abril de 2019, o Exmo. Procurador Geral de Justiça determinou a prorrogação do prazo de vigência do certame por mais 2 (dois) anos, a contar de 17 de abril de 2019.

Sustentaram, ainda, que: (iv)

16 (dezesseis) dos aprovados
foram nomeados e empossados no cargo público, número este manifestamente reconhecido pelo Ministério Público como insuficiente para o regular exercício de instituição essencial para a função jurisdicional do Estado.

Além disso, asseveraram que: (v) foi promulgada e sancionada a Lei Complementar nº 16/2016, a qual altera a Lei Orgânica do MPES, por meio da qual foram extintos 65 (sessenta e cinco) cargos vagos de Promotor de Justiça; e (vi) na mesma data, foi sancionada a Lei Estadual nº 11.023/2019, para modificar o “Plano de Carreiras e Vencimentos dos Servidores Administrativos do MPES” e o “Quadro de Cargos em Comissão e Funções Gratificadas que integram a Estrutura Organizacional do Ministério Público”, com o intuito de criar 307 (trezentos e sete) cargos comissionados.

Sustentam, assim, que (vii) foi envidado esforço com
“(...) o intento de suprir a imensa defasagem criada pela supressão de 65 (sessenta e cinco) vagas de Promotor de Justiça do MPES.”;
(viii)

o próprio
parquet
mencionou que a criação dos cargos comissionados de assessoria serviria para mitigar o deficit de Promotores de Justiça em atividade, quadro esse agravado pelas aposentadorias, exonerações e falecimentos ocorridos a partir de 2011.

Afirmaram, também, que (ix) não há nenhum impedimento orçamentário para promover as nomeações dos requerentes; e (x)
“(...) para todas as nomeações aqui pretendidas, não se poderia sequer cogitar um ‘aumento de despesa com pessoal’, posto que, nestes casos, estar-se-ia realizando a mera reposição parcial dos cargos vagos
”.

Outrossim, argumentaram que: (xi)
“(...) externada a necessidade do serviço a bem do interesse público, havendo franca viabilidade orçament
ária
e dado o número de vagas disponíveis, notadamente para Promotor Substituto (14), não há margem de discricionariedade para a Administração do MPES, sendo impositiva a nomeação dos autores
”; e (xii) foram preenchidos todos os critérios fixados pelo STF quando do julgamento do RE n. 837.311/PI, o que permite concluir que possuem direito subjetivo à nomeação, face à existência de manifestações inequívocas da Administração acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos promotores.

Basicamente diante de tais fatos, ajuizaram a presente “ação pelo procedimento comum” em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, pleiteando que fossem julgados integralmente procedentes seus pedidos, para declarar o direito subjetivo da parte autora à nomeação e à posse.

Na sequência, a MMª. Magistrada de primeiro grau prolatou a r. sentença de fls. 86/88-verso, na qual julgou liminarmente improcedentes os pedidos formulados pelos autores, consoante art. 332, II, do CPC, resolvendo o mérito da causa, na forma do art. 487, inciso I, do mesmo diploma legal.

Com a interposição do presente recurso por parte dos requerentes, e mantida a r. sentença em juízo de retratação (§ 4º, do art. 332, do CPC), os autos, após a apresentação de contrarrazões do ente estadual, vieram conclusos para julgamento, o que passo a analisá-los.

Pois bem. Inicialmente, sustentam os recorrentes a nulidade da r. sentença por falta de fundamentação, a teor do que dispõe o art. 489, § 1º, IV, do CPC,
in verbis
:

Art. 489.
São elementos essenciais da sentença:

(...)

§ 1
º
Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

(...)

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

(...)

Entretanto, verifica-se que a referida tese não merece prosperar, na medida em que a r. sentença abordou com clareza todos os pontos controvertidos na lide, invocou dispositivos legais e jurisprudência persuasiva do STF, fazendo a exata subsunção às normas e adequada interpretação dos fatos, conforme o contexto probatório existente no caderno processual.

Outrossim, abordou de modo explícito as peculiaridades do caso em apreço, o que afasta a alegada generalidade do pronunciamento judicial

objurgado. Não sendo possível, portanto, afirmar que a sentença possui fundamentação frágil simplesmente por não ter acatado os argumentos dos apelantes. Nessa mesma linha, vale destacar julgado deste e. Tribunal,
in verbis:

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PRELIMINAR NULIDADE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA REJEITADA MÉRITO SERVIDORA PÚBLICA DA ÁREA DA EDUCAÇÃO ESTADUAL SUCESSIVAS CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS CONTRARIEDADE AO PRECEDENTE JUDICIAL FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RE 596.478 DIREITO À PERCEPÇÃO DOS DEPÓSITOS DO FGTS RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Preliminar: nulidade por falta de fundamentação
1. O ato decisório analisou adequadamente as questões meritórias relevantes para o deslinde da controvérsia, expôs as razões de seu convencimento, fundamentando o posicionamento defendido por meio de dispositivos legais e entendimentos jurisprudenciais, de modo que inexiste quaisquer dos vícios apontados pela apelante, sendo que sua irresignação relativa a ausência de distinção para clarificar a não aplicabilidade dos precedentes vinculantes ao caso concreto diz respeito ao próprio mérito do recurso de apelação
. Preliminar rejeitada. (...)

(TJES, Classe: Apelação, 58170000309, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/05/2018, Data da Publicação no Diário: 16/05/2018)
(grifei)

Com efeito, compulsando detidamente a r. sentença, constata-se que os fundamentos jurídicos aduzidos pela Magistrada singular foram suficientes para decidir a questão posta, afastando-se, assim, qualquer alegação de nulidade por ausência de fundamentação.

Superado tal ponto, adentrando ao mérito propriamente dito, ressalta-se que o art. 332 do Código de Processo Civil assim estabelece:

Art. 332.
Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar:

I - enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça;

II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

IV - enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.

Sobre o assunto Fredie Didier Jr. leciona que:

“
(...
)
a)
A improcedência liminar do pedido é a decisão jurisdicional que, antes da citação do demandado, julga improcedente o pedido formulado pelo demandante. É decisão de mérito, definitiva, apta à coisa julgada e possível objeto de ação rescisória. A regulamentação da improcedência liminar do pedido é feita pelo art.
332 do CPC
.

Fala-se em demandante e demandado, pois o dispositivo, embora previsto na parte do Código dedicada à petição inicial, também se aplica à reconvenção-demanda do réu proposta contra o autor, no mesmo processo.

b) É técnica de aceleração do processo. Em situações de manifesta improcedência do pedido, o legislador dispensa a citação do demandado, autorizando que se profira um julgamento a ele favorável.

Não há, por isso, qualquer violação à garantia do contraditório, tendo em vista que se trata de um julgamento de improcedência. O demandado não precisa ser ouvido para sair vitorioso. Não há qualquer prejuízo para o réu decorrente da prolação de uma decisão que lhe favoreça.

c) O legislador impõe dois pressupostos para que se possa julgar liminarmente o pedido: i) a causa deve dispensar a fase instrutória; e ii) o pedido deve encaixar-se em uma das hipóteses previstas nos incisos I a IV do art. 332 ou no § 1 º do mesmo artigo.”

(
Curso de Direito Processual Civil
, Vol. I, 17ª ed. JusPodivm, p. 593)

Como se vê, trata-se de providência que pode ser adotada pelo juiz objetivando o melhor gerenciamento do tempo do processo para que seja assegurada a rápida solução do mérito (art. 4º, do CPC), quando desde o nascedouro já se percebe que o demandante não terá êxito em sua empreitada.

O Código de Processo Civil impõe que este proceder somente deve ser adotado naquelas questões que não demandem dilação probatória, ou seja, quando a petição inicial noticie fatos que sejam de fácil comprovação.

No caso em apreço, como já dito, a Ilustre sentenciante julgou liminarmente improcedentes os pedidos com fulcro no art. 332, II, do CPC, que permite tal julgamento quando o pedido contrariar acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos.

Para fundamentar em tal dispositivo, a Magistrada sentenciante afirmou que, no tocante à pretensão deduzida nesta demanda, haveria precedente normativo vinculante criado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.711/PI, de relatoria do Ministro Luiz Fux, o qual cita-se:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.
7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)
(grifei)

Vale registrar que, nesse precedente, fixou-se a tese, em sede de Repercussão Geral, no sentido de que o surgimento de novas vagas no prazo de validade do certame não gera, automaticamente, o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do limite de vagas, ressalvadas, é claro, as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o prazo de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Em síntese, da ementa do julgado citado, extraem-se duas conclusões. A primeira diz respeito ao direito à nomeação, no prazo de validade do concurso, do candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas no Edital, ou ainda, no caso de criação de novas vagas nos quadros da Administração Pública, ressalvada a possibilidade de não preenchimento da vaga em hipóteses excepcionalíssimas (situação superveniente, imprevisível, grave e necessária), que devem ser devidamente justificadas e motivadas em ato administrativo próprio, a teor do RE nº 598.099/MS, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes.

A segunda, por sua vez, está relacionado ao direito à nomeação, dentro do prazo de validade do certame, do candidato
aprovado fora do número de vagas
, devendo, neste caso, ser demonstrada de maneira cumulativa a preterição (o que poderá ocorrer, por exemplo, pela inobservância à ordem de classificação) e a existência de cargo público vago, ou o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso público, ocorrendo preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, sendo de destacar que, também nestas hipóteses, em consonância com o já citado RE nº 598.099/MS, poderá a Administração Pública, excepcionalmente (situação superveniente, imprevisível, grave e necessária), deixar de preencher o cargo, justificando e motivando a medida extrema em ato administrativo próprio.

Nesse sentido, infere-se que a primeira hipótese estabelecida pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no aludido RE nº 837.311/PI, isto é, que somente se cogitará de direito subjetivo à nomeação em cargo público quando
“a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital
”, não se enquadra à hipótese versada nestes autos, já que os próprios apelantes sustentaram que não foram aprovados dentro do número de vagas oferecidas pelo concurso para Promotor Substituto do Ministério Público do Estado do Espírito Santo.

Na sequência, em trato subsidiário, os recorrentes, na tentativa de demonstrar a convolação em direito subjetivo à nomeação, sustentam que a situação dos autos se amoldaria a uma outra hipótese assentada na tese objetiva da repercussão geral, qual seja,
“quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração
”
.

Nesse prisma, afirmam que

teriam ocorridos inúmeros comportamentos tácitos e expressos da Administração Pública capaz de revelar a premente necessidade de nomeação dos candidatos e a efetiva intenção de fazê-lo, tais como, defasagem do número de promotores estaduais, acumulação de funções, criação de número significativo de cargos comissionados, existência de cargos vagos não recompostos e adoção de escolhas equivocadas pela administração.

Aduzem, ainda, que
“(...
)

a demonstração cabal a que se refere o julgado impõe que sejam esgotados os meios de provas antes que se possa concluir definitivamente o mérito da causa (...)
”
(fl. 122), e que ao proferir o julgamento
prima facie
em causa que não comporta a sua incidência, seja por admitir instrução probatória, seja por amoldar-se às teses firmadas em sede de repercussão geral, a Magistrada sentenciante teria incorrido em indevida violação ao devido processo legal e aos princípios do contraditório e ampla defesa, configurando
error in procedendo.

Neste ponto, vislumbra-se que razão assiste aos recorrentes, na medida em que ao julgar pela improcedência liminar dos pedidos, a Magistrada sentenciante, na tentativa de afastar a preterição imotivada nos termos do citado RE nº 837.311/PI, fundamentou o que se segue:

“Valendo-se destas premissas, o C. STF deliberou, no precedente normativo vinculante construído no RE n. 837.311/PI, que somente se cogitará de direito subjetivo à nomeação em cargo público quando a discricionariedade da Administração Pública ficar reduzida ao patamar zero, o que, segundo o Supremo, ocorrerá nas seguintes hipóteses:

1. Quando
a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital
;

2. Quando
houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação
;

3.
Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior,
e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada
por parte da administração nos termos acima
.

A singela leitura da exordial evidencia que as duas hipóteses não se aplica ao caso dos autos, uma vez que os autores afirmaram, de forma expressa, que foram aprovados fora das 5 (cinco) vagas ofertadas no certame, além de não haver nos autos notícias de não observância da ordem de classificação.

Quanto à terceira hipótese, nota que ela alude a requisitos cumulativos: a) surgimento de novas vagas e abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior; b) surgimento de novas vagas e ocorrência de preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada.

Também não há informes de que tenha sido aberto novo concurso durante a validade do último certame, cujo prazo de validade expirou no dia 17/04/2021.
Assim, o exame a ser empreendido neste caso deve se voltar ao surgimento de novas vagas associado à ocorrência de preterição.

Relativamente à preterição, os autores sustentam que não se deve compreender como tal apenas a clássica situação de inobservância da ordem de classificação do certame. Afirmam que, para o STF, deve ser entendido como preterição o comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal.

Argumentam, ainda, que no caso em voga existem inequívocos comportamentos tácitos e expressos da Administração no que tange à necessidade premente de nomeação dos candidatos aprovados no último certame, além de disponibilidade orçamentária, daí por que possui direito subjetivo à nomeação.

Os autores fundamentam a suposta preterição na sua nomeação lançando mão dos seguintes argumentos: a) extinção de 65 (sessenta e cinco) cargos vagos de Promotor de Justiça; b) criação de 307 (trezentos e sete) cargos comissionados, sendo 216 (duzentos e dezesseis) para "Assessor de Promotor de Justiça", cuja natureza é eminentemente jurídica, com atribuições genéricas que podem se confundir com as próprias atividades dos Promotores; c) existência de 111 (cento e onze) cargos de Promotor de Justiça sem provimento; d) notória defasagem do quadro funcional do MPES, reforçada por ofícios expedidos por juízes solicitando a designação de Promotor de Justiça para atuação em unidades judiciárias e da cumulação de funções em larga escala pelos membros do Parquet, em violação ao princípio do promotor natural.

Sucede que, em meu sentir, os autores fazem uma interpretação equivocada do aludido precedente.

Tenho para mim que a definição de "preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, caracterizada como comportamento expresso ou tácito do Poder Público capaz de revelar inequívoca necessidade de nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas", deve ser interpretada a partir dos fundamentos determinantes do julgamento (
ratio decidendi
), segundo os quais a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, inclusive por razões orçamentárias, sobre as quais apenas caberia ao Poder Judiciário imiscuir-se na hipótese de arbitrariedade cabalmente demonstrada.

Tenha-se presente que, à vista da atual e notória situação de precariedade do serviço público no Brasil, a mera correspondência da preterição arbitrária e imotivada à defasagem do quadro funcional de inúmeras carreiras públicas, conduziria à equivocada conclusão de que toda a aprovação fora do número de vagas previstas no edital acarretaria o direito subjetivo à nomeação.

(...)

Não se vislumbrando a prática de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, não há que se falar em direito subjetivo à nomeação, ainda que existam vagas a serem providas no cargo de Promotor de Justiça substituto.” (fls. 87-verso/88)

Nota-se, portanto, dos fundamentos acima apresentados pela Magistrada sentenciante, que ela teria afastado o caso concreto das situações descritas no aludido precedente vinculante do STF, sob o argumento, basicamente, no sentido de os recorrentes não teriam discorrido sobre a realização de nomeações em descompasso com a ordem de classificação do concurso, e que a Administração Pública pode prover as vagas da maneira que melhor lhe convier.

Todavia, nessa seara, torna-se imperioso rememorar que o Excelso Supremo Tribunal Federal, ao longo do julgamento do referido Recurso Extraordinário, debateu sobre a dificuldade de chegar a um denominador comum quanto a tese relativa à definição do que seria
“preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração”
fora da normal hipótese de inobservância da ordem de classificação prevista no verbete sumular nº 15, do STF.

Quanto ao ponto, aliás, a Suprema Corte se preocupou em definir o conceito de “preterição” para todas as hipóteses que pudessem acontecer no dia a dia, sob pena de ocorrer diversas que, embora legitimamente iguais, ficassem à margem do alcance do referido precedente.

Diante dessa enorme dificuldade é que, após diversos debates sobre tal ponto, o E. STF adotou a proposta encaminhada pelo E. Relator, Ministro Luiz Fux, no sentido de se estabelecer uma certa abstração ao termo “preterição”, o que resultou na tese objetiva assentada em sede de repercussão geral de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Diante de tudo o que foi exposto, conclui-se que, ao contrário do entendimento externado pela Julgadora de 1º Grau em sua r. sentença objurgada, o Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal, ressalvada a hipótese da aplicabilidade da súmula 15 do STF (
“Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”
) não fixou uma tese restrita sobre o conceito de preterição na terceira hipótese vinculante apontada pelos recorrentes.

Aliado a esse fato, que já seria, por si só, passível de anulação do comando sentencial proferido pela Ilustre Magistrada sentenciante, verifica-se que o alegado comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o prazo de validade do certame, a ser demonstrado de forma cabal pelo candidato, necessitaria, ainda, da produção de outras provas além daquelas que foram colacionadas à inicial, o que já afastaria a aplicabilidade do dispositivo previsto no art. 332 do Código de Processo Civil.

Ora, como já dito anteriormente, o referido artigo disciplina as hipóteses excepcionais em que, constatando-se de antemão não haver necessidade de fase instrutória, o Magistrado está autorizado a proferir sentença de improcedência, liminarmente, isto é, antes da citação do réu.

O dispositivo congrega dois diferentes grupos de hipóteses. Por um lado, preveem-se casos em que o cerne da disputa reside unicamente em uma questão jurídica que já foi resolvida, em julgamento precedente ao qual o ordenamento confere especial valor, contrariamente à pretensão do autor (art. 332, I a IV). Por outro lado, admite-se a rejeição da demanda em seu mérito quando for possível, de plano, constatar-se haver prescrição ou decadência (art. 332, § 1º).

Os dois grupos têm em comum a circunstância de que é absolutamente desnecessária a produção de qualquer prova para um julgamento contrário ao autor.

Se houver questões fáticas que dependam de elucidação – seja para definir se o caso é mesmo enquadrável na hipótese já enfrentada pelos precedentes, seja para aferir o termo inicial ou o efetivo curso do prazo prescricional ou decadencial – não é aplicável a técnica da improcedência liminar do pedido.

Nesse sentido, disserta Fredie Didier:

“(...)
Cabe lembrar que somente será permitida a improcedência liminar do pedido, em todas essas hipóteses, se a causa dispensar a produção de provas em audiência - pressuposto geral da improcedência liminar, previsto no caput do art. 332
."

(DIDIER JR, Fredie.
Curso de Direito Processual Civil.
- Introdução ao Direito Processual Civil, Parte Geral e Processo de Conhecimento. Vol. I. 18ª edição. Salvador: JusPodivm. 2016. p.605) (grifei)

Infere-se, portanto, que a excepcionalidade deste dispositivo foi embasada nas apostas da celeridade, economia processual e valorização da jurisprudência, e um substituto ao art. 285-A, do CPC de 1973, concedendo ao Magistrado o poder de julgar liminarmente improcedentes o(s) pedido(s), quando afetados pelo rol do artigo 332, independentemente do exercício do direito de manifestação do autor.

No caso vertente, como já dito anteriormente, depreende-se que a matéria dos autos demanda análise das provas colacionadas, bem como outras que eventualmente forem produzidas pelas partes, a comprovar se houve, ou não, comportamento pelo Poder Público capaz de ensejar a real necessidade de nomeação dos apelantes para os cargos pleiteados, caracterizando a preterição.

Por fim, não se afigura possível analisar, em sede recursal, as preliminares aventadas em sede de contrarrazões (fls. 357/362 e 365/417) – quais sejam de impugnação ao valor da causa, de ilegitimidade passiva
ad causam
do ente estadual e de incompatibilidade para investidura no cargo por parte do recorrente
ADRIANO RODRIGUES DE SOUZA SABADINI
–, sob pena de evidente supressão de instância, devendo os autos retornarem ao juízo originário, a fim de oportunizar à Magistrada de primeiro grau a apreciação dessas teses e, eventualmente, trazer tais questões à apreciação deste E. TJES por meio do recurso competente.

Posto isso,
CONHEÇO
do recurso interposto, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade,
DANDO-LHE PROVIMENTO
, para anular a r. sentença recorrida, determinando o retorno dos autos ao juízo originário para o regular prosseguimento do feito.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO DE VISTA – DIVERGIR

Na sessão do dia 09 de abril de 2025, solicitei vista dos autos para analisar detidamente as questões fáticas e jurídicas devolvidas a este colendo órgão colegiado pelo recurso de apelação (fls. 106-130) interposto por Adriano Rodrigues de Souza Sabadini, Camilla Safe Maier Hage, Daliana Monique Souza Viana, José Ricardo Machado Milagres, Nathália de Almeida Cariello, Priscila Andreassa de Souza, Renato Limeira Mussalam e Tarcyla Cassilhas Gonçalves.

Rememoro aos nobres pares que o culto relator, Desembargador Marcos Valls Feu Rosa, conheceu e deu provimento ao apelo para anular a r. sentença, por entender que “
a matéria dos autos demanda análise das provas colacionadas, bem como outras que eventualmente forem produzidas pelas partes, a comprovar se houve, ou não, comportamento pelo Poder Público capaz de ensejar a real necessidade de nomeação dos apelantes para os cargos pleiteados, caracterizando a preterição.
” (evento 13101276).

O voto de relatoria foi acompanhado na íntegra pelo insigne Desembargador Carlos Simões Fonseca.

Neste caso, depreende-se da Resolução nº 012/2017 do Conselho Superior do Ministério Público do Espírito Santo
1
que os apelantes foram aprovados no concurso público para o cargo de promotor de justiça substituto
fora do número de vagas previstas no edital nº 001/13
, já que alcançaram as seguintes classificações: Adriano Rodrigues de Souza Sabadini – 110ª (centésima décima); Camilla Safe Maier Hage – 77ª (septuagésima sétima); Daliana Monique Souza Viana – 46ª (quadragésima sexta); José Ricardo Machado Milagres 50ª (quinquagésima); Nathalia de Almeida Cariello – 34ª (trigésima quarta); Priscila Anreassa de Souza – 61ª (sexagésima primeira); Renato Limeira Mussallam – 47ª (quadragésima sétima); e Tarcyla Cassilhas Gonçalves – 99ª (nonagésima nona).

Na exordial, os ora recorrentes narraram (fl. 03-verso) que foram nomeados 16 (dezesseis) dos 117 (cento e dezessete) candidatos aprovados, sendo que a última nomeação ocorreu no dia 26 de março de 2021; foram extintos 65 (sessenta e cinco) cargos vagos de promotor de justiça; foram criados 216 (duzentos e dezesseis) cargos em comissão de assessor de promotor de justiça; bem como que existem 111 (cento e onze) cargos vagos de promotor de justiça.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário nº 837.331/PI, decidiu o tema nº 784 de repercussão geral, que versava sobre o “
direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame
”. O excelso STF, por maioria de votos, fixou a seguinte tese:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição
arbitrária e imotivada por parte da administração
, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
.
2

Nesta hipótese,
considero que foi correta a adoção da técnica de improcedência liminar,
na medida em que a sentença de primeiro grau pautou-se em fundamentação sólida e coerente, tendo adotado linha hermenêutica consentânea com a jurisprudência vinculante da Suprema Corte (art. 927, inciso III, do CPC).

Considero que foram preenchidos os pressupostos para a aplicação da regra do art. 332 do CPC, já que há acórdão proferido pelo STF em sede repercussão geral e a matéria controvertida prescinde de dilação probatória, sendo irrelevante o suporte fático alegado pelos apelantes.

A doutrina ensina que não importam os fatos narrados na peça pórtica se “
no exame do efeito jurídico que dele se pretende extrair a resposta judicial será fatalmente negativa para o autor e benéfica para o réu
”
3
.

Impende destacar que o MPES nomeou 11 (onze) candidatos além do número de vagas previstas no instrumento convocatório do certame, o que é plenamente legítimo diante do juízo de conveniência e oportunidade da Administração do
Parquet
, mormente quando sopesado as notáveis restrições orçamentárias do período de validade do concurso.

Chama à atenção que os candidatos apelantes atingiram posições longínquas quando comparado ao número de vagas do edital (5) e de candidatos efetivamente nomeados (16) pelo órgão ministerial, já que a melhor recorrente obteve classificação que ultrapassa o dobro do quantitativo de nomeações.

Saliento que a simples defasagem do quadro funcional, a criação de cargos comissionados ou mesmo a extinção de cargos vagos de membros do órgão ministerial não autorizam concluir pela existência de comportamento arbitrário. Essas são escolhas políticas e administrativas cuja avaliação compete, primariamente, à própria cúpula do MPES.

Aceitar, sem maiores requisitos, que qualquer reestruturação administrativa configure preterição arbitrária equivaleria a esvaziar o núcleo do poder discricionário, em afronta ao próprio texto do acórdão paradigma. O STF foi enfático: a mera vacância de cargos não gera, automaticamente, direito à nomeação fora das vagas previstas no edital.

Ressalto que é dever do Poder Judiciário considerar os obstáculos e as dificuldades do gestor, além das exigências políticas públicas a seu cargo, consoante preconiza o art. 22 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

Ademais, devem ser consideradas as circunstâncias práticas que limitaram ou condicionaram a ação do
Parquet
, que entendeu atender ao interesse público primário e secundário a criação de mais cargos de assessoramento aos membros da instituição, com a devida extinção de parte dos cargos vagos de promotor de justiça para a viabilização orçamentária da medida perante a Assembleia Legislativa.

Acrescente-se – a título argumentativo – que dentre os cargos vagos de membros extintos pela Lei Complementar Estadual nº 916/19 apenas 23 (vinte e três) eram de promotores de justiça substituto (art. 3º, inciso I), que, se mantidos e prevalecesse a tese de arbitrariedade da Administração do MPES, sequer seria capaz de atingir a colocação de 06 (seis) dos 07 (sete) apelantes.

Na realidade, quando do encerramento da validade do concurso existiam somente 13 (treze) cargos vagos de promotor de justiça substituto
4
, o que seria insuficiente para alcançar a posição de todos os recorrentes, ainda que este Poder Judiciário efetivasse um indevido ativismo para suplantar a vontade da Administração do
Parquet
.

Aliás, como bem ponderou a juíza de primeiro grau, “
a prevalecer a interpretação dos autores, todos esses cargos vagos não providos deveriam ser ocupados, ainda que os candidatos lograssem aprovação fora do número de vagas disponibilizadas no certame, o que redundaria, ao fim e ao cabo, no total esvaziamento da discricionariedade da Administração Pública
” (fl. 84).

Cumpre notar, ainda, que em recente julgamento que envolvia candidatos aprovados no cadastro de reserva do concurso público de magistrados desta egrégia Corte, este colendo órgão colegiado considerou que inexiste direito subjetivo à nomeação, mesmo diante da precarização dos serviços e da existência de cargos vagos, vide:

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DOS PEDIDOS. ADEQUAÇÃO AO TEMA 784 DO STF. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Cível interposta contra sentença que julgou liminarmente improcedentes os pedidos de nomeação, nos termos do art. 332, II, do CPC. O acórdão recorrido anulou a sentença, determinando o regular prosseguimento do feito. O Estado do Espírito Santo interpôs Recurso Extraordinário, ensejando a devolução dos autos para reexame à luz do Tema 784 do STF. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a sentença de improcedência liminar por ausência de direito subjetivo à nomeação carece de fundamentação, configurando nulidade; e (ii) avaliar se a alegação de surgimento de novas vagas e necessidade de preenchimento do cargo confere direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A sentença impugnada possui fundamentação adequada, pois analisou os pontos controvertidos e aplicou corretamente o entendimento do STF, afastando a alegação de nulidade por ausência de motivação. 4. O direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas do edital somente se configura quando há preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, o que deve ser comprovado de forma cabal pelo candidato, conforme fixado no Tema 784 do STF. 5.
A simples existência de cargos vagos, precarização da primeira instância ou necessidade administrativa não caracterizam, por si só, preterição arbitrária e imotivada, sendo insuficientes para conferir direito subjetivo à nomeação.
6. No caso concreto, os recorrentes não demonstraram a ocorrência de novas vagas ou a abertura de novo concurso durante a validade do certame com a preterição indevida de candidatos, razão pela qual a improcedência liminar dos pedidos se revela correta. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A sentença não é nula quando devidamente fundamentada, ainda que em sentido contrário ao interesse da parte recorrente; 2. O direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas do edital somente surge em caso de preterição arbitrária e imotivada, devidamente comprovada pelo candidato; 3. A simples existência de cargos vagos e a necessidade administrativa não configuram preterição arbitrária e imotivada para fins de reconhecimento de direito subjetivo à nomeação. Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 332, II, 489, II, § 1º, III, IV, V e VI, e 1.030, II. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 837.311/PI (Tema 784), Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, DJe 18/04/2016; TJES, Apelação nº 58170000309, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, Segunda Câmara Cível, julgado em 08/05/2018. (TJES; Classe: Apelação 0003987-46.2018.8.08.0024; Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL; Relator: Desembargador MARCOS VALLS FEU ROSA; Sessão de Julgamento: 08/04/2025; Publicação no Diário: 11/04/2025)

Nesse contexto, permitir a dilação probatória aos apelantes não lhes trará qualquer benefício, na medida em que a questão no plano de direito não lhes favorece, portanto, é perfeitamente cabível o julgamento liminar de improcedência da demanda.

Pelo exposto, rogando vênia ao preclaro relator, Desembargador Marcos Valls Feu Rosa, e ao notável Desembargador Carlos Simões Fonseca, inauguro divergência para
CONHECER
do recurso de apelação e, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. sentença ora hostilizada.

Sem condenação dos apelantes ao pagamento de honorários recursais (art. 85, §11, do CPC), vez que não houve arbitramento de verba honorária em desfavor destes no juízo de origem (REsp n. 1.864.633/RS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Corte Especial, julgado em 9/11/2023, DJe de 21/12/2023).

É como voto.

1
Disponível em: <
https://documento.vunesp.com.br/documento/stream/NDE0MDA%3d
>

2
RE 837311, Relator: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016

3
THEODORO JR., Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum – vol. I – 56. ed. rev. Atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 766.

4
Disponível em:<https://transparencia.mpes.mp.br/informacoes/Gestao_de_Pessoas/Cargos_Vagos_e_Ocupados.asp>

Acompanho o voto de relatoria.

Des. Sérgio Ricardo de Souza:

Rogando vênias aos eminente pares que se manifestaram em sentido contrário, voto para acompanhar o voto divergente proferido pelo E. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Após a detida analise da questão, acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
DAR PROVIMENTO
para
anular a r. sentença recorrida, determinando o retorno dos autos ao juízo originário para o regular prosseguimento do feito uma vez que a alegação de preterição dos apelantes depende da devida instrução probatória para sua apuração, conforme precedentes do STJ (
AgInt no RMS n. 72.671/RN, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda
Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024 -
STJ; AgInt-RMS 72.119; Proc. 2023/0303206-4; MS; Segunda Turma; Rel. Min. Teodoro Silva Santos; DJE 15/08/2024
).