Tribunal: TJES
Processo: 0002541-65.2019.8.08.0026
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Subsídios
Data de julgamento: 2025-04-03

Ementa:
EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO
E APELAÇ
ÃO

CÍVE
L
–

DIREITO ADMINISTRATIVO –

SERVIDOR PÚBLICO INVESTID
O
NO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA - EXERCÍCIO DE FUNÇÕES RELACIONADAS A ESCRIVÃO DE POLÍCIA -
DESVIO DE FUNÇÃO – DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS
DEVIDAS –
TERMO FINAL – DATA DE VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 988/2021.

1. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, sob pena de locupletamento ilícito por parte da Administração. Súmula 378 do STJ.

2. Este Egrégio Tribunal de Justiça, por todas as suas Câmaras Cíveis, tem proclamado a ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 ante a alteração substancial das atividades inerentes ao cargo de Agente de Polícia, alterando, por consequência sua própria natureza.

3. Com a finalidade de sanar o vício de ilegalidade dos decretos supramencionados, o Estado do Espírito Santo editou a Lei Estadual nº 988/2021, de 14 de dezembro 2021, que redefiniu as atribuições do cargo de Agente de Polícia e, por conseguinte, cessou as situações de desvio de função até então verificadas.

4. Recurso parcialmente provido. Reexame necessário prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002541-65.2019.8.08.0026

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: PEDRO CLAUDINO DE SOUZA JUNIOR

RELATOR:

DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO
E APELAÇ
ÃO

CÍVE
L
–

DIREITO ADMINISTRATIVO –

SERVIDOR PÚBLICO INVESTID
O
NO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA - EXERCÍCIO DE FUNÇÕES RELACIONADAS A ESCRIVÃO DE POLÍCIA -
DESVIO DE FUNÇÃO – DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS
DEVIDAS –
TERMO FINAL – DATA DE VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 988/2021.

1. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes, sob pena de locupletamento ilícito por parte da Administração. Súmula 378 do STJ.

2. Este Egrégio Tribunal de Justiça, por todas as suas Câmaras Cíveis, tem proclamado a ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 ante a alteração substancial das atividades inerentes ao cargo de Agente de Polícia, alterando, por consequência sua própria natureza.

3. Com a finalidade de sanar o vício de ilegalidade dos decretos supramencionados, o Estado do Espírito Santo editou a Lei Estadual nº 988/2021, de 14 de dezembro 2021, que redefiniu as atribuições do cargo de Agente de Polícia e, por conseguinte, cessou as situações de desvio de função até então verificadas.

4. Recurso parcialmente provido. Reexame necessário prejudicado.

Vitória, 24 de março de 2025.

Relator

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002541-65.2019.8.08.0026

REMETENTE: MM. JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CÍVEL DE ITAPEMIRIM

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: PEDRO CLAUDINO DE SOUZA JUNIOR

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Senhor Presidente.
O desvio de função se caracteriza pelo preenchimento de cargo por servidor aprovado em concurso para ocupar cargo diverso. Nesse caso, além da burla à obrigatoriedade do concurso público, o servidor será remunerado de forma incompatível com as funções por ele exercidas.

E a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça proclama que nas hipóteses de desvio de função, é devida a diferença entre os vencimentos previstos para o cargo ocupado e para o cargo para o qual o servidor foi aprovado em concurso, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração.

Eis os precedentes:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO ÀS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. EXCLUSÃO DE PERÍODOS. FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. LICENÇAS. NECESSIDADE DO EXAME DE ASPECTOS FÁTICOS. DETERMINAÇÃO DE RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM.

1. Sob pena de enriquecimento ilícito da administração pública, o servidor público que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido tem direito de receber as diferenças remuneratórias relativas ao período de desvio.

[...]”.

(STJ, REsp nº 1961213/RS, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 08/03/2022, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/03/2022)

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE DESVIO DE FUNÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 375/STJ.

1. A jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração. 2. Entendimento cristalizado na Súmula 378/STJ: 'Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.' 3. Recurso Especial não provido.”

(STJ, REsp 1689938/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 10/10/2017)

Este entendimento cristalizou-se na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça com a edição da Súmula nº 378, proclamando que “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

Averbe-se que nas hipóteses de reconhecimento judicial de desvio de função do servidor público, com a consequente determinação de pagamento dos valores do cargo efetivamente exercido, não há que se falar em violação aos princípios da reserva legal, da separação dos poderes ou, ainda, em afronta à Súmula Vinculante nº 37 do STF (“Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”).

É que o pagamento de eventuais diferenças remuneratórias corresponde à contraprestação aos serviços prestados pelo servidor e, sobretudo, evita o enriquecimento sem causa do Estado.

Na hipótese, pretende o apelado, investido no cargo de Agente de Polícia, o reconhecimento de desvio de função e, consequentemente, o pagamento da diferença remuneratória entre o mencionado cargo com o de Investigador (ou Escrivão) de Polícia.

A prova documental produzida, especialmente os relatórios de investigações e de diligências realizadas pelo apelado, anexados às fls. 116-272, comprovam que ele exerceu funções típicas de cargos superiores, ou seja, desempenhou atividades inerentes ao cargo de Investigador (ou Escrivão) de Polícia Civil, no período indicado na inicial, e não as funções originalmente previstas para um Agente de Polícia Civil, comprovando o desvio de função.

Esclareça-se que as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil, anteriormente denominado como Agente de Presídio, foram definidas inicialmente no Decreto Estadual nº 2.964-N/1990, sendo todas relacionadas à guarda e transporte de presos.

Após a alteração da denominação do cargo de Agente de Presídio para Agente de Polícia, por meio da Lei Estadual nº 4.888/94, o Decreto Estadual nº 3.819-N/1995 fixou outras atribuições para este cargo, porém manteve a sua relação com as atividades de guarda e transporte de presos, da mesma forma que o Decreto Estadual nº 2.964-N/1990.

E apesar de constar no texto do Decreto Estadual nº 3.819-N/1995 as atribuições de “acompanhar em diligências a autoridade policial”, “participar de operações policiais, quando convocado” e “desempenhar outras tarefas ou missões afins que lhe forem determinadas”, é certo que a Administração não poderia impor aos Agentes de Polícia a execução de atividades desvinculadas daquelas inerentes à natureza do próprio cargo, invadindo a área de atribuição de cargos distintos na estrutura da Polícia Civil, sob pena de desvio de função.

Ademais, o caráter genérico das atribuições acrescidas no referido decreto não pode servir de justificativa para legitimar a conduta da Administração de atribuir aos servidores ocupantes do cargo de Agente de Polícia a execução de atividades típicas de Investigador.

Não obstante, infere-se das provas contidas nos autos, assim como do julgamento de diversos recursos semelhantes já apreciados por este Egrégio Tribunal de Justiça, que os servidores ocupantes do cargo de Agente de Polícia, face à defasagem do quadro de pessoal da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, passaram a realizar atividades típicas do cargo de Investigador de Polícia, situação que perdurou por vários anos, a exemplo do que ocorreu neste caso, em que o apelado passou a laborar em desvio de função logo após ingressar no serviço público.

Todavia, na tentativa de legitimar a atuação de Agentes de Polícia Civil em desvio de função, o Estado do Espírito Santo editou os Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, acrescentando diversas atribuições ao cargo, modificando substancialmente sua natureza ao atribuir aos servidores que ingressaram na carreira a execução de atividades distintas daquelas que originariamente integravam a estrutura do cargo, violando, por conseguinte, o princípio da legalidade.

Anote-se que o fato da Lei Complementar Estadual nº 04/1990, vigente à época, ter previsto que as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil seriam definidas por meio de Decreto, não autoriza o Estado a modificar a própria natureza do cargo.

Destarte, ao editar os Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo excedeu os limites do seu poder regulamentar, na medida em que modificou a própria natureza do cargo de Agente de Polícia, conferindo-lhe praticamente as mesmas atribuições do cargo de Investigador de Polícia, alteração que somente poderia ser implementada através de lei em sentido formal.

Na lição de José dos Santos Carvalho Filho, “não pode um ato administrativo mudar atribuições dos cargos para os quais seus titulares se habilitaram por concurso: isso refletiria desvio de finalidade e, indiretamente, retrataria transformação do cargo (Manual de Direito Administrativo, 32ª ed., São Paulo - Atlas, 2018, pág. 661).

Em vista desse entendimento, este Egrégio Tribunal de Justiça, por todas as suas Câmaras Cíveis, tem proclamado a ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 ante a alteração substancial das atividades inerentes ao cargo de Agente de Polícia, alterando, por consequência sua própria natureza:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS – DESVIO DE FUNÇÃO – AGENTE DE POLÍCIA E ESCRIVÃO AH DOC – PRECEDENTES DO STJ – DESVIO DE FUNÇÃO CARACTERIZADO – PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS – SÚMULA 387, STJ – APELO DESPROVIDO – SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA NOS DEMAIS PONTOS.

1. Como é cediço, “embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública”(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018).

2. As alterações das atribuições do cargo de agente de polícia realizada pelos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 são ilegais por ter extrapolado os limites do poder regulamentar ao modificar a natureza do cargo de agente de polícia, quase igualando as atribuições do cargo de investigador de polícia. Precedentes do TJES. Entretanto, não houve alteração quanto ao cargo de escrivão de polícia, regulamentado pela Lei Complementar nº 04/1990.

3. “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.” Enunciado da Súmula nº 387, do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

4. Recurso desprovido. Sentença mantida em sede de Remessa Necessária.

(TJES, Apelação/Remessa Necessária, 0009338-05.2015.8.08.0024, Relator: Carlos Moulin Lima, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: 20/03/2024)

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS. DESVIO DE FUNÇÃO. POLÍCIA CIVIL. CARGO DE AGENTE E CARGOS DE INVESTIGADOR E ESCRIVÃO. COMPROVAÇÃO DO EFETIVO DESVIO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS. PERÍODO POSTERIOR AO AJUIZAMENTO DA DEMANDA. NÃO COMPROVAÇÃO DO DESVIO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. PEDIDOS AUTORAIS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. Versa o teor do verbete sumular nº 378 do Colendo Superior Tribunal de Justiça que “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.” 2. No presente caso, o apelado demonstrou ter atuado em desvio de função a partir do ano de 2010 até 2015, considerando ter exercido atividades típicas dos cargos de Investigador e de Escrivão de Polícia Civil, dentre as quais se destacam: i) Relatórios de Investigação; ii) Termos de Informações/Declarações; iii) Ordens de Serviços, conforme documentos colacionados às fls. 78/269. 3. O exercício das referidas atividades foi corroborado pelos depoimentos das testemunhas ouvidas em Juízo às fls. 354, 355, 374, 375 e 416. 4. Assim, agiu acertadamente o magistrado sentenciante ao acolher parcialmente os pedidos autoriais, uma vez que as atividades acima enumeradas não se coadunam com as do rol previsto no artigo 1º do Decreto-Lei n.º 3.819-N/1995, sendo notadamente afetas aos cargos de Investigador e Escrivão de Polícia Civil. 5. Por outro lado, não prospera a alegação do requerido acerca da alteração das atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil através dos Decretos Estaduais nºs 3.729-R/2014 e 3.771-R/2015, uma vez que a jurisprudência pacífica no nosso colendo Tribunal de Justiça reconhece a ilegalidade dos referidos decretos ante a alteração substancial das atividades inerentes ao cargo, alterando, por consequência, a sua natureza. 6. Em sede derradeira, porém não menos importante, importante destacar que a presente proposição de voto não tem o condão de criar isonomia das carreiras da Polícia Civil, mas tão somente demonstrar as diferenças das atribuições e dos salários dos respectivos cargos Agente de Polícia e de Escrivão de Polícia, fazendo jus o apelado ao pagamento das diferenças remuneratórias entre os cargos apenas no período em que laborou em desvio, evitando-se, assim, o locupletamento ilícito administrativo, bem como qualquer violação aos princípios do concurso público e da legalidade. 7. Importante destacar que a presente proposição de voto não tem o condão de criar isonomia das carreiras da Polícia Civil, mas tão somente demonstrar as diferenças das atribuições e dos salários dos respectivos cargos, fazendo jus o apelado ao pagamento das diferenças remuneratórias entre as funções exercidas apenas no período em que laborou em desvio, evitando-se, assim, o locupletamento ilícito administrativo, bem como qualquer violação aos princípios do concurso público e da legalidade. 8. Quanto à pretensão autoral de reforma da sentença para que a condenação do Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças remuneratórias se dê enquanto perdurar o estado de desvio de função, penso não ser possível acolher a irresignação. 9. Ao contrário do que faz crer o requerente, inexiste nos autos prova robusta de que ainda se encontraria em desvio de função após a propositura da demanda, não sendo possível acolher referida pretensão. 10. A condenação do Estado ao pagamento das diferenças remuneratórias deve se restringir ao período em que estiver o autor em efetivo desvio de função devidamente comprovado. Não havendo essa prova em período posterior à propositura, não há como acolher a pretensão recursal. 11. Em sede derradeira, porém não menos importante, também não merece acolhida o pleito de reconhecimento da sucumbência exclusiva do requerido, uma vez que a pretensão autoral não foi integralmente acolhida.

(TJES, Remessa Necessária, 0010001-51.2015.8.08.0024, Relator: Ewerton Schwab Pinto Junior, Câmaras Cíveis Reunidas, Data de Publicação: 28/02/2023)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. POLÍCIA CIVIL. CARGOS DE AGENTE E DE ESCRIVÃO. COMPROVAÇÃO DO EFETIVO DESVIO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Versa o teor do verbete sumular nº 378 do Colendo Superior Tribunal de Justiça que “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.” 2. No presente caso, o apelado demonstrou ter atuado em desvio de função a partir de julho de 2016, considerando ter exercido atividades típicas do cargo de Escrivão de Polícia Civil, dentre as quais se destacam: i) acompanhamento de depoimentos e acareações, com a lavratura dos respectivos termos; ii) autuação de inquéritos, emissão de certidões, de notas de culpa, de termos de compromisso e liberação, de autos de apreensão, de constatação de eficiência de arma de fogo, de prisão em flagrante e de reconhecimento por fotografia; iii) promoção de remessas, sempre na qualidade de Escrivão de Polícia Ad Hoc. 3. O exercício das referidas atividades foi corroborado pelos depoimentos das testemunhas ouvidas em Juízo, além de enumeradas algumas outras, tais como: i) impulsionamento e gestão cartorária dos inquéritos policiais; ii) emissão de certidões das atividades policiais; iii) lavratura de autos e termos de declaração; iv) tomada de interrogatórios; v) expedição de mandados de intimação; vi) auxílio nas correições; vii) produção de estatísticas de produtividade; viii) promoção de acautelamento de objetos apreendidos e vinculação aos respectivos inquéritos; ix) expedição de ofícios relacionados aos inquéritos por ele gerenciados; x) encaminhamento de vítimas para exame de corpo e delito. 4. Assim, agiu acertadamente o magistrado sentenciante ao acolher os pedidos autoriais, uma vez que as atividades acima enumeradas não se coadunam com as do rol previsto no artigo 1º do Decreto-Lei n.º 3.819-N/1995, sendo notadamente afetas ao cargo de Escrivão de Polícia Civil. 5. Por outro lado, não prospera a alegação do apelante acerca da alteração das atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil através dos Decretos Estaduais nºs 3.729-R/2014 e 3.771-R/2015, uma vez que a jurisprudência pacífica no nosso colendo Tribunal de Justiça reconhece a ilegalidade dos referidos decretos ante a alteração substancial das atividades inerentes ao cargo, alterando, por consequência, a sua natureza. 6. Em sede derradeira, porém não menos importante, importante destacar que a presente proposição de voto não tem o condão de criar isonomia das carreiras da Polícia Civil, mas tão somente demonstrar as diferenças das atribuições e dos salários dos respectivos cargos Agente de Polícia e de Escrivão de Polícia, fazendo jus o apelado ao pagamento das diferenças remuneratórias entre os cargos apenas no período em que laborou em desvio, evitando-se, assim, o locupletamento ilícito administrativo, bem como qualquer violação aos princípios do concurso público e da legalidade.

(TJES, Apelação Cível, 5016048-43.2021.8.08.0024, Relator: Lyrio Regis de Souza Lyrio, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 05/10/2022)

Noutra parte, com a finalidade de sanar o vício de ilegalidade dos decretos supramencionados, o Estado do Espírito Santo editou a Lei Estadual nº 988/2021, de 14 de dezembro 2021, que redefiniu as atribuições do cargo de Agente de Polícia e, por conseguinte, cessou as situações de desvio de função até então verificadas.

Por estas razões, merece ser parcialmente provido o recurso do Estado do Espírito Santo para fixar como termo final do pagamento das diferenças remuneratórias devidas ao apelado a data de 14/12/2021, quando foi publicada a Lei Estadual nº 988/2021.

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação e dou-lhe parcial provimento apenas para considerar como termo final do desvio de função a data de vigência da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, sem alteração da distribuição da sucumbência constante da sentença. Julgo prejudicado o reexame necessário.

Sem honorários recursais, eis que o provimento parcial do recurso, não enseja majoração dos honorários sucumbenciais.

É como voto.

Des. Substituto Luiz Guilherme Risso

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)