Tribunal: TJES
Processo: 0035424-13.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Custas; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2025-05-20

Ementa:
APELAÇ
ÕES CÍVEIS – AÇÃO ORDINÁRIA – PROMESSA DE COMPRA E VENDA – ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL – PRAZO DE TOLERÂNCIA – CÔMPUTO ADMITIDO – PROBLEMAS COM A OBRA – CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR NÃO DESCORTINADO – MULTA CONTRATUAL EM SENTIDO INVERSO – POSSIBILIDADE – TEMA 971 DO STJ – CLÁUSULA PENAL – INCIDÊNCIA ATÉ A EFETIVA ENTREGA DAS CHAVES DO IMÓVEL E NÃO ATÉ A EXPEDIÇÃO DO “HABITE-SE” – BASE DE CÁLCULO DA MULTA – VALOR CONTRATUAL DO IMÓVEL E NÃO O VALOR DE MERCADO – RESSARCIMENTO POR LUCROS CESSANTES E DANOS EMERGENTES – DESCABIDA CUMULAÇÃO COM A CLÁUSULA PENAL – TEMA
996/STJ – D
ANO MORAL –
ATRASO EXCESSIVO NA ENTREGA DO IMÓVEL – INDENIZAÇÃO CABÍVEL – QUANTUM FIXADO EM VALOR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA CARACTERIZADA – BASE DE CÁLCULO DA VERBA HONORÁRIA – PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO PELAS PARTES – APELAÇÕES CÍVEIS PARCIALMENTE PROVIDAS.

1
)
Foi admitido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça o acréscimo do prazo de tolerância, de tal modo que, somente após a sua extrapolação, presumir-se-á o prejuízo do comprador.

2)
O prazo contratualmente ajustado para entrega do empreendimento imobiliário era o dia 31/01/2013 e ainda que seja computado o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias (31/07/2013), é inegável sua extrapolação pela construtora, haja vista que a expedição do “Habite-se” ocorreu, tão somente, no dia 23/09/2014, sem prejuízo da análise da data de efetiva entrega das chaves da unidade adquirida pelos autores.

3)
Há sedimentada jurisprudência no âmbito deste egrégio Tribunal, em harmonia com o entendimento predominante do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que não constituem hipóteses de caso fortuito ou de força maior, aptas a afastar a responsabilidade civil, a alegada ocorrência de chuvas em excesso, carência de mão de obra, desaquecimento do mercado, embargo do empreendimento, entraves administrativos etc.

4
)
Não foi comprovado que a extrapolação do prazo para entrega do imóvel, ainda que computado o prazo de tolerância, decorrera de conduta atribuível aos autores do imóvel que, 26/02/2007, haviam adquirido pela unidade nº 604 e, por meio de “Termo de Acordo e Rescisão de Contrato” e de novel contrato de promessa de compra e venda, celebrados no dia 31/03/2012, tornaram-se os adquirentes da unidade 904 do empreendimento imobiliário, que corresponde a Cobertura 04.

5)
É aplicável a cláusula penal prevista no contrato, uma vez que a jurisprudência dos tribunais tem entendido que, nos casos de atraso na entrega de imóvel, por fato atribuível à construtora, o promissário comprador pode pleitear multa moratória expressamente prevista no contrato unicamente em seu desfavor, aplicando-a inversamente, com fulcro em visão principiológica do Código de Defesa do Consumidor, no escopo de reequilibrar a relação contratual e afastar a ofensa ao princípio consumerista do tratamento isonômico que deve ser conferido às partes.

6)
O inadimplemento contratual por parte da construtora somente pode cessou com a efetiva imissão dos promissários compradores na posse do imóvel, que se concretizou a partir da entrega de suas chaves, em cumprimento de medida liminar concedida, em 14/12/2015, na presente ação.

7)
Os consectários do inadimplemento contratual são devidos até a data da entrega das chaves, e não até a expedição da carta de “Habite-se”, por corresponder ao momento em que nasce para o comprador o direito de usar e fruir do bem, ao passo que a concessão do “Habite-se”, enquanto mero ato formal da Administração Pública, não lhe outorga a capacidade de efetivamente utilizar o imóvel adquirido.

8)
No Tema Repetitivo nº 970, o caso concreto foi solucionado no sentido de que “a cláusula penal moratória avençada pelas partes prevê a incidência de multa no percentual de 0,5% do preço do imóvel (estabelecido no contrato) por mês de mora, razoável à reparação dos danos patrimoniais...” (STJ, Segunda Seção, REsp nº 1.635.428/SC, rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 22/05/2019, DJe de 25/06/2019).

9)
É possível a compensação de crédito entre as partes, nos termos do art. 369 do Código Civil, por se tratar da mesma relação contratual, sendo que no processo conexo foi julgado parcialmente procedido o pedido de Pacífico Construções Ltda. a fim de condenar Adrian Bonfá Drago e Caroline Altoé Duarte ao pagamento da quantia de R$ 107.803,50 (cento e sete mil oitocentos e três reais e cinquenta centavos).

10)
Embora não se desconheça respeitável entendimento de que é possível cumular a indenização por lucros cessantes com a multa contratual caso seu arbitramento não atenda a sua finalidade essencial, na hipótese em análise foi contratualmente prefixada em patamar razoável, qual seja, de 0,5% sobre o valor total do contrato, por mês, donde se extrai que a condenação imposta à construtora é suficiente para igualmente ressarcir os lucros cessantes alegadamente sofridos pelos autores, sob pena de resultar em indesejável
bis in idem
.

11)
Havendo cláusula penal no sentido de prefixar indenização em patamar razoável, não há previsão de indenização suplementar, para fins de ressarcir eventuais prejuízos decorrentes do atraso na entrega do imóvel, seja a título de lucros cessantes ou danos emergentes, a exemplo da alegada diferença de preços entre os anos de 2013 e 2015 para execução de serviços de marcenaria e estofados, por estarem abarcados pelo valor da multa acertadamente fixada na sentença.

12)
Via de regra, este egrégio Tribunal adota o entendimento consolidado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça de que o simples descumprimento contratual, por si só, não é capaz de gerar danos morais; logo, a indenização por dano moral demanda a caracterização de uma situação excepcional, em que o atraso injustificado ou a inexecução contratual extrapole os limites do mero dissabor cotidiano e ocasione efetiva lesão à parte, tornando-se um fato gerador do dever de indenizar.

13)
Na hipótese em análise, foi descortinada a exorbitância do atraso na entrega das chaves da unidade adquirida pelos autores, na medida em que deveria ter ocorrido até 31/07/2013 (já computado o prazo de tolerância), mas a posse direta do imóvel somente foi obtida no dia 14/12/2015, por força de medida liminar concedida nesta ação.

14)
O atraso verificado é exorbitante e poderia ter sido ainda superior se não fosse concedida medida de urgência no Juízo de 1º grau, de modo que, levando em conta, entre outros fatores, o porte econômico da parte requerida, o grau de sua culpa no inadimplemento contratual e os prejuízos sofridos pelos demandantes, deve ser reformada a sentença neste particular a fim de condenar a construtora requerida ao pagamento da quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a cada autor, ou seja, totalizando uma indenização de R$ 10.000,00 (cem mil reais) em favor do casal, por se tratar de valor em harmonia com a jurisprudência predominante neste egrégio Tribunal.

15)
No tocante ao aspecto quantitativo, os pedidos podem ser desmembrados em 5 (cinco), quais sejam: (i) receber as chaves do imóvel em sede liminar, com a sua confirmação por sentença; (ii) valor correspondente à multa contratual, conforme valor apurado até novembro de 2015 (R$ 91.989,09); (iii) ressarcimento por danos emergentes (R$ 21.362,14); (iv) ressarcimento por lucros cessantes (R$ 23.229,71); e (v) indenização por dano moral. A partir do critério jurídico (qualitativo), o resultado da análise não será diverso, uma vez que pedidos de semelhante relevância foram acolhidos, a exemplo do que lhes fosse conferida a posse direta do imóvel e de condenação da requerida ao pagamento da multa por inadimplemento contratual e outros também relevantes foram rejeitados, como os de ressarcimento por lucros cessantes e danos emergentes, o que caracteriza hipótese de sucumbência recíproca entre as partes litigantes.

16)
É possível mensurar o proveito econômico obtido pelas partes, daí porque deve prevalecer para fins de quantificação da verba honorária, ou seja, farão jus os doutos advogados dos autores ao percentual de 10% sobre a soma dos valores correspondentes à multa contratual e à indenização por dano moral, ao passo que o mesmo percentual caberá aos advogados da requerida, a incidir sobre a soma dos valores atinentes ao ressarcimento por danos emergentes e por lucros cessantes.

17)
Apelações cíveis conhecidas e parcialmente providas.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0035424-13.2015.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: PACIFICO CONSTRUCOES LTDA e outros (2)

APELADO: ADRIAN BONFA DRAGO e outros (2)

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇ
ÕES CÍVEIS – AÇÃO ORDINÁRIA – PROMESSA DE COMPRA E VENDA – ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL – PRAZO DE TOLERÂNCIA – CÔMPUTO ADMITIDO – PROBLEMAS COM A OBRA – CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR NÃO DESCORTINADO – MULTA CONTRATUAL EM SENTIDO INVERSO – POSSIBILIDADE – TEMA 971 DO STJ – CLÁUSULA PENAL – INCIDÊNCIA ATÉ A EFETIVA ENTREGA DAS CHAVES DO IMÓVEL E NÃO ATÉ A EXPEDIÇÃO DO “HABITE-SE” – BASE DE CÁLCULO DA MULTA – VALOR CONTRATUAL DO IMÓVEL E NÃO O VALOR DE MERCADO – RESSARCIMENTO POR LUCROS CESSANTES E DANOS EMERGENTES – DESCABIDA CUMULAÇÃO COM A CLÁUSULA PENAL – TEMA
996/STJ – D
ANO MORAL –
ATRASO EXCESSIVO NA ENTREGA DO IMÓVEL – INDENIZAÇÃO CABÍVEL – QUANTUM FIXADO EM VALOR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA CARACTERIZADA – BASE DE CÁLCULO DA VERBA HONORÁRIA – PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO PELAS PARTES – APELAÇÕES CÍVEIS PARCIALMENTE PROVIDAS.

1
)
Foi admitido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça o acréscimo do prazo de tolerância, de tal modo que, somente após a sua extrapolação, presumir-se-á o prejuízo do comprador.

2)
O prazo contratualmente ajustado para entrega do empreendimento imobiliário era o dia 31/01/2013 e ainda que seja computado o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias (31/07/2013), é inegável sua extrapolação pela construtora, haja vista que a expedição do “Habite-se” ocorreu, tão somente, no dia 23/09/2014, sem prejuízo da análise da data de efetiva entrega das chaves da unidade adquirida pelos autores.

3)
Há sedimentada jurisprudência no âmbito deste egrégio Tribunal, em harmonia com o entendimento predominante do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que não constituem hipóteses de caso fortuito ou de força maior, aptas a afastar a responsabilidade civil, a alegada ocorrência de chuvas em excesso, carência de mão de obra, desaquecimento do mercado, embargo do empreendimento, entraves administrativos etc.

4
)
Não foi comprovado que a extrapolação do prazo para entrega do imóvel, ainda que computado o prazo de tolerância, decorrera de conduta atribuível aos autores do imóvel que, 26/02/2007, haviam adquirido pela unidade nº 604 e, por meio de “Termo de Acordo e Rescisão de Contrato” e de novel contrato de promessa de compra e venda, celebrados no dia 31/03/2012, tornaram-se os adquirentes da unidade 904 do empreendimento imobiliário, que corresponde a Cobertura 04.

5)
É aplicável a cláusula penal prevista no contrato, uma vez que a jurisprudência dos tribunais tem entendido que, nos casos de atraso na entrega de imóvel, por fato atribuível à construtora, o promissário comprador pode pleitear multa moratória expressamente prevista no contrato unicamente em seu desfavor, aplicando-a inversamente, com fulcro em visão principiológica do Código de Defesa do Consumidor, no escopo de reequilibrar a relação contratual e afastar a ofensa ao princípio consumerista do tratamento isonômico que deve ser conferido às partes.

6)
O inadimplemento contratual por parte da construtora somente pode cessou com a efetiva imissão dos promissários compradores na posse do imóvel, que se concretizou a partir da entrega de suas chaves, em cumprimento de medida liminar concedida, em 14/12/2015, na presente ação.

7)
Os consectários do inadimplemento contratual são devidos até a data da entrega das chaves, e não até a expedição da carta de “Habite-se”, por corresponder ao momento em que nasce para o comprador o direito de usar e fruir do bem, ao passo que a concessão do “Habite-se”, enquanto mero ato formal da Administração Pública, não lhe outorga a capacidade de efetivamente utilizar o imóvel adquirido.

8)
No Tema Repetitivo nº 970, o caso concreto foi solucionado no sentido de que “a cláusula penal moratória avençada pelas partes prevê a incidência de multa no percentual de 0,5% do preço do imóvel (estabelecido no contrato) por mês de mora, razoável à reparação dos danos patrimoniais...” (STJ, Segunda Seção, REsp nº 1.635.428/SC, rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 22/05/2019, DJe de 25/06/2019).

9)
É possível a compensação de crédito entre as partes, nos termos do art. 369 do Código Civil, por se tratar da mesma relação contratual, sendo que no processo conexo foi julgado parcialmente procedido o pedido de Pacífico Construções Ltda. a fim de condenar Adrian Bonfá Drago e Caroline Altoé Duarte ao pagamento da quantia de R$ 107.803,50 (cento e sete mil oitocentos e três reais e cinquenta centavos).

10)
Embora não se desconheça respeitável entendimento de que é possível cumular a indenização por lucros cessantes com a multa contratual caso seu arbitramento não atenda a sua finalidade essencial, na hipótese em análise foi contratualmente prefixada em patamar razoável, qual seja, de 0,5% sobre o valor total do contrato, por mês, donde se extrai que a condenação imposta à construtora é suficiente para igualmente ressarcir os lucros cessantes alegadamente sofridos pelos autores, sob pena de resultar em indesejável
bis in idem
.

11)
Havendo cláusula penal no sentido de prefixar indenização em patamar razoável, não há previsão de indenização suplementar, para fins de ressarcir eventuais prejuízos decorrentes do atraso na entrega do imóvel, seja a título de lucros cessantes ou danos emergentes, a exemplo da alegada diferença de preços entre os anos de 2013 e 2015 para execução de serviços de marcenaria e estofados, por estarem abarcados pelo valor da multa acertadamente fixada na sentença.

12)
Via de regra, este egrégio Tribunal adota o entendimento consolidado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça de que o simples descumprimento contratual, por si só, não é capaz de gerar danos morais; logo, a indenização por dano moral demanda a caracterização de uma situação excepcional, em que o atraso injustificado ou a inexecução contratual extrapole os limites do mero dissabor cotidiano e ocasione efetiva lesão à parte, tornando-se um fato gerador do dever de indenizar.

13)
Na hipótese em análise, foi descortinada a exorbitância do atraso na entrega das chaves da unidade adquirida pelos autores, na medida em que deveria ter ocorrido até 31/07/2013 (já computado o prazo de tolerância), mas a posse direta do imóvel somente foi obtida no dia 14/12/2015, por força de medida liminar concedida nesta ação.

14)
O atraso verificado é exorbitante e poderia ter sido ainda superior se não fosse concedida medida de urgência no Juízo de 1º grau, de modo que, levando em conta, entre outros fatores, o porte econômico da parte requerida, o grau de sua culpa no inadimplemento contratual e os prejuízos sofridos pelos demandantes, deve ser reformada a sentença neste particular a fim de condenar a construtora requerida ao pagamento da quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a cada autor, ou seja, totalizando uma indenização de R$ 10.000,00 (cem mil reais) em favor do casal, por se tratar de valor em harmonia com a jurisprudência predominante neste egrégio Tribunal.

15)
No tocante ao aspecto quantitativo, os pedidos podem ser desmembrados em 5 (cinco), quais sejam: (i) receber as chaves do imóvel em sede liminar, com a sua confirmação por sentença; (ii) valor correspondente à multa contratual, conforme valor apurado até novembro de 2015 (R$ 91.989,09); (iii) ressarcimento por danos emergentes (R$ 21.362,14); (iv) ressarcimento por lucros cessantes (R$ 23.229,71); e (v) indenização por dano moral. A partir do critério jurídico (qualitativo), o resultado da análise não será diverso, uma vez que pedidos de semelhante relevância foram acolhidos, a exemplo do que lhes fosse conferida a posse direta do imóvel e de condenação da requerida ao pagamento da multa por inadimplemento contratual e outros também relevantes foram rejeitados, como os de ressarcimento por lucros cessantes e danos emergentes, o que caracteriza hipótese de sucumbência recíproca entre as partes litigantes.

16)
É possível mensurar o proveito econômico obtido pelas partes, daí porque deve prevalecer para fins de quantificação da verba honorária, ou seja, farão jus os doutos advogados dos autores ao percentual de 10% sobre a soma dos valores correspondentes à multa contratual e à indenização por dano moral, ao passo que o mesmo percentual caberá aos advogados da requerida, a incidir sobre a soma dos valores atinentes ao ressarcimento por danos emergentes e por lucros cessantes.

17)
Apelações cíveis conhecidas e parcialmente providas.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade de votos, conhecer e dar parcial provimento a ambas as apelações cíveis.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, trata-se de dois recursos de
apelação cível
, interpostos por
Adrian Bonfá Drago
e
Caroline Alt
oé
Duarte
(1º
s
apelantes) e
Pacífico Construções Ltda.
(2ª apelante), contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível de Vitória/ES, integrada pela decisão que apreciou os
embargos de declaração
em face dela opostos que, na presente “
ação de obrigação de fazer c/c cobrança de multa contratual, danos materiais e morais
” ajuizada pelos 1º
s
apelantes em face da 2ª, julgou parcialmente procedentes os pedidos a fim de condenar a requerida ao pagamento de multa por atraso na entrega do imóvel, a incidir no período de 31/07/2013 a 23/09/2014, no percentual de 0,5% mensal sobre o valor do imóvel (R$ 495.000,00), a ser apurada em liquidação de sentença.

Não há preliminares ou questões prejudiciais a serem examinadas por este Órgão Julgador, daí porque avanço ao conteúdo meritório dos recursos interpostos pelas partes, a começar pela
apelação cível
da requerida
Pacífico Construções Ltda
., diante do nítido caráter de prejudicialidade que ostenta em relação à interposta pelos autores
Adrian Bonfá Drago
e
Caroline Alt
oé
Duarte
.

1. Apelação Cível de Pacífico Construções Ltda.

Sustenta a requerida/apelante
Pacífico Construções Ltda.
, em suma, que:
(i)
não houve atraso na entrega da obra, muito menos na unidade 904 adquirida pelos apelados;
(ii)
foi motivada a impossibilidade de conclusão da obra no prazo previsto no contratual, tornando-se necessária a utilização da cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias;
(iii)
os apelados optaram por mudar a sua aquisição, passando a adquirir a cobertura do empreendimento, solicitando a realização de inúmeras alterações na unidade, tanto de forma externa, que implica na conclusão da obra, quando de forma interna, que não implica no término da obra, mas sim no recebimento das chaves;
(iv)
a prorrogação do prazo originariamente previsto ocorreu em razão de fatos imprevisíveis e inesperados, a saber, problemas verificados ao ser realizada a fundação da obra;
(v)
é desarrazoada a condenação ao pagamento da multa contratual, por terem as partes pactuados, de livre e espontânea vontade, a prorrogação do prazo de conclusão da obra; e
(vi)
deve ser revista a fixação dos ônus sucumbenciais a fim de que sejam distribuídos proporcionalmente, dada a sucumbência recíproca entre as partes.

Como se vê, a construtora requerida rechaça o inadimplemento contratual a ela atribuído na sentença, de modo que, se provido o seu recurso a fim de reconhecer a alegada inocorrência de atraso na entrega do imóvel, decerto restará prejudicado o recurso interposto pelos autores que, como veremos adiante, versa sobre consectários decorrentes do inadimplemento contratual. Vejamos.

1.1. Da alegada inocorrência de atraso na entrega do imóvel

De acordo com a construtora, não ocorreu atraso na entrega do imóvel, uma vez que as partes pactuaram a prorrogação do prazo contratualmente previsto, assim como ocorreram circunstâncias imprevisíveis e inesperadas, quais sejam, problemas verificados ao ser realizada a fundação da obra, que ensejaram a prorrogação do prazo originariamente pactuado.

Adianto, desde já, que razão não assiste a requerida/apelante.

A respeito da aceitação do prazo de tolerância, rememoro a tese firmada no julgamento do Tema Repetitivo 996/STJ:

“(...) 1. As teses a serem firmadas, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, em contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os beneficiários das faixas de renda 1,5, 2 e 3, são as seguintes:

1.1. Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico,
exceto o acréscimo do prazo de tolerância
.

1.2. No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel,
incluído o período de tolerância
, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.

1.3. É ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma,
incluído o período de tolerância
.

1.4. O descumprimento do prazo de entrega do imóvel,
computado o período de tolerância
, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor.

2. Recursos especiais desprovidos.”

(STJ, Segunda Seção, REsp 1.729.593/SP, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019)

Com efeito, foi admitido pelo Superior Tribunal de Justiça o acréscimo do prazo de tolerância, de tal modo que,
somente após a sua extrapolação
, presumir-se-á o prejuízo do comprador.

Em que pese a admissibilidade do prazo de tolerância, é desnecessária a explanação da apelante neste particular, por ter sido admitido o seu cômputo na sentença que, acertadamente, identificou ter havido, ainda assim, atraso na entrega do imóvel.

Como bem observado pela magistrada sentenciante, o prazo contratualmente ajustado para entrega do empreendimento imobiliário era o dia 31/01/2013 e ainda que seja computado o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias (31/07/2013), é inegável sua extrapolação pela construtora, tendo em vista que a expedição do “Habite-se” ocorreu, tão somente, no dia 23/09/2014 (fl. 350), sem prejuízo da posterior análise da data de efetiva entrega das chaves da unidade adquirida pelos autores.

Acerca da aventada ocorrência de “fatos imprevisíveis e inesperados” que ensejaram a prorrogação do prazo para entrega da obra, a saber, problemas encontrados na fundação (fl. 493), igualmente não assiste razão à construtora apelante.

Afinal, há sedimentada jurisprudência no âmbito deste egrégio Tribunal, em harmonia com o entendimento predominante do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que não constituem hipóteses de caso fortuito ou de força maior, aptas a afastar a responsabilidade civil, a alegada ocorrência de chuvas em excesso, carência de mão de obra, desaquecimento do mercado, embargo do empreendimento, entraves administrativos etc.

Ora, o prazo de tolerância já constitui previsão que visa atenuar os fatores de imprevisibilidade que costumeiramente afetam o ramo da construção civil, a exemplo de greves, chuvas, escassez de insumos, carência de mão de obra e outros contratempos, tais como o mencionado problema verificado com a fundação da obra, daí porque o
prazo inicialmente pactuado para entrega do imóvel há de ser acrescido, tão somente, do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias corridos
.

1.
2. Multa contratual

De acordo com a apelante, descaberia a sua condenação ao pagamento da multa contratualmente prevista para o caso de inadimplemento contratual, uma vez que as partes teriam pactuado, de livre e espontânea vontade, a prorrogação do prazo para entrega da unidade adquirida.

Também estou a desacolher tal argumentação.

Isso porque não foi comprovado que a extrapolação do prazo para entrega do imóvel, ainda que computado o prazo de tolerância, decorrera de conduta atribuível aos autores do imóvel que, 26/02/2007, haviam adquirido pela unidade nº 604 (fls. 45/51) e, por meio de “Termo de Acordo e Rescisão de Contrato” (fls. 53/54) e de novel contrato de promessa de compra e venda, celebrados no dia 31/03/2012, tornaram-se os adquirentes da unidade 904 do empreendimento imobiliário, que corresponde a Cobertura 04 (fls. 55/61).

Foi comprovado de que, a despeito da cobrança promovida pela construtora em ação conexa (
processo nº 0011666-
97.2018.
8.08.00
24
) – que se encontra em pauta para julgamento nessa mesma sessão – houve substancial adimplemento do preço ajustado entre as partes (fls. 66/87) e, ainda que tenham solicitado alterações na nova unidade adquirida.

Apenas para exemplificar: em mensagem eletrônica enviada em 08/04/2013, o autor Adrian comunicou a preposto da construtora que as modificações aprovadas em anterior reunião seriam realizadas após o “Habite-se”, além de terem sido ajustadas outras questões inerentes aos custos (fl. 159), com anuência concedida em resposta (fl. 160), não se identificando qualquer fato atribuível aos adquirentes que tenham ocasionado relevante retardo na conclusão das obras.

Dito isso, é plenamente aplicável a cláusula penal prevista no contrato, uma vez que a jurisprudência dos tribunais tem entendido que, nos casos de atraso na entrega de imóvel, por fato atribuível à construtora, o promissário comprador pode pleitear multa moratória expressamente prevista no contrato unicamente em seu desfavor,
aplicando-a inversamente
, com fulcro em visão principiológica do Código de Defesa do Consumidor, no escopo de reequilibrar a relação contratual e afastar a ofensa ao princípio consumerista do tratamento isonômico que deve ser conferido às partes.

Trata-se de matéria apreciada pelo colendo Superior Tribunal de Justiça sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 971), quando estabeleceu a tese vinculante de que “
No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/ incorporadora,
havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor
. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial
” (STJ, Segunda Seção, REsp’s 1.614.721/DF e 1.631.485/DF, rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019).

A título de ilustração, é oportuno transcrever excertos do voto proferido pelo eminente Relator, Ministro Luis Felipe Salomão:

“(...) é consabido que a cláusula penal constitui pacto secundário acessório - uma condição - por meio do qual as partes determinam previamente uma multa (usualmente em pecúnia), consubstanciando indenização para o caso de inadimplemento absoluto ou de cláusula especial, hipótese em que se denomina cláusula penal compensatória. Ou mesmo, como no presente caso, pode ser estabelecida para prefixação de indenização por inadimplemento relativo (quando ainda se mostrar útil o adimplemento, ainda que tardio; isto é, defeituoso), recebendo, nesse caso, a denominação de cláusula penal moratória.

Dessarte, o estabelecimento, da prefixação da multa no próprio contrato, atende aos interesses de ambas as partes, incluindo o do devedor em mora, na medida em que inequivocamente propicia segurança jurídica às partes ao dispensar a prova do dano, muitas vezes onerosa e difícil, podendo levar até mesmo a litígios que devem ser dirimidos por juiz ou árbitro.

Com efeito, a interpretação dos arts. 389, 394 e 487 do CC deixa nítido que, não cumprida a obrigação no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer, a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir, se ainda lhe for útil, o cumprimento da obrigação principal, indenização por perdas e danos, mais juros de mora, atualização monetária e, se necessário o ajuizamento de ação, honorários advocatícios.

A um só tempo, consagrando o princípio da reparação integral dos danos e prevenindo o enriquecimento sem causa do lesionado pela mora, o art. 402 do CC estabelece que as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de ganhar (...)”

De igual forma, a prova testemunhal corroborou a alegação dos autores de que houve atraso na entrega do imóvel, não obstante os ajustes realizados entre as partes à época da troca da unidade 604 pela 904, conforme se observa dos depoimentos constantes dos autos.

Além disso, insurge-se ainda a 2ª apelante quanto aos ônus sucumbenciais, o que deve ser objeto de análise em tópico específico, após a análise do recurso interposto pela parte autora, dada a possibilidade de seu desfecho influenciar na distribuição dos ônus de sucumbência.

2.
Apelação Cível de
Adrian Bonfá Drago
e
Caroline Alt
oé
Duarte

Por sua vez, sustentam os apelantes
Adrian
e
Caroline
, em síntese, que:
(i)
na data apontada pela apelada como sendo de entrega do imóvel (data do “habite-se”), nenhuma das coberturas, inclusive a que adquiriram, estavam acabadas;
(ii)
a sua imissão na posse do bem ocorreu em 14/12/2015 e corresponde à data em que puderam iniciar as obras necessárias à habitabilidade do imóvel;
(iii)
foi necessária a sua intervenção junto ao poder público municipal a fim de adequar uma parede divisória com o imóvel vizinho, sob pena de perda de parte da fração ideal do imóvel;
(iv)
não foi corretamente aplicada a cláusula penal em sentido inverso ao incidir o percentual de 0,5% sobre o valor da compra, porquanto previsto que incidiria sobre o valor do imóvel, a ser mensalmente corrigido pelo CUB/ES;
(v)
deve ser reconhecido seu direito à compensação de créditos, na forma do art. 368 do Código Civil brasileiro, em relação a que restou decidido no conexo
processo nº 001666-97.2018.8.08.0024
;
(vi)
não há que se falar em
bis in idem
no tocante a aplicação da cláusula penal e o ressarcimento por lucros cessantes, já que a primeira diz respeito, tão somente, ao atraso pela entrega da obra;
(vii)
os lucros cessantes correspondem à diferença entre as cotações dos preços, em 2013 e 2015, para execução de serviços de marcenaria e estofados;
(viii)
o valor cobrado (R$ 21.362,14) se refere ao gasto descrito em 63 (sessenta e três) itens, conforme comprovado através da juntada de recibos de pagamentos;
(ix)
o ilícito contratual por parte da apelada resultou em seríssimos abalos psicológicos, o que enseja a reparação por dano moral; e
(x)
a despeito de terem quitado mais de 90% do preço pela compra do imóvel, o receberam da construtora mais de dois anos após a data prevista para entrega das chaves, fazendo-se necessária a busca pela tutela jurisdicional.

Inicio pela tese recursal de que o atraso na entrega do imóvel se estendeu até 14/12/2015, quando foram imitidos na sua posse e puderam iniciar as obras necessárias à habitabilidade do imóvel, não correspondendo, portanto, à data de expedição do Habite-se.

Assiste razão aos apelantes.

Afinal, o inadimplemento contratual por parte da construtora somente pode cessou com a efetiva imissão dos promissários compradores na posse do imóvel, que se concretizou a partir da entrega de suas chaves, mediante o cumprimento de medida liminar concedida, em 14/12/2015, na presente ação (fls. 247/250-v).

Dessa forma, em que pese a expedição do Habite-se em momento anterior, o inadimplemento contratual decorrente do atraso na entrega do imóvel somente cessou com a efetiva imissão na sua posse, tanto que a partir desse momento os autores passaram a ser responsáveis pelas despesas a ele inerentes, a exemplo do rateio das cotas condominiais.

Em suma: os consectários do inadimplemento contratual são devidos até a data da entrega das chaves, e não até a expedição da carta de “Habite-se”, por corresponder ao momento em que nasce para o comprador o direito de usar e fruir do bem, ao passo que a concessão do “Habite-se”, enquanto mero ato formal da Administração Pública, não lhe outorga a capacidade de efetivamente utilizar o imóvel adquirido.

Em seguida, alegam os autores não ter sido corretamente aplicada a cláusula penal em sentido inverso ao incidir o percentual de 0,5% sobre o valor da compra, por ser previsto que incidiria sobre o valor do imóvel, a ser mensalmente corrigido pelo CUB/ES.

A tese recursal está fundada no parágrafo único da Cláusula V do contrato, intitulada “Cláusula Resolutiva”, que versa sobre o pagamento pelo adquirente, no caso de incorrer em atraso no pagamento das parcelas, de “
multa mensal equivalente a 0,5% sobre o valor do imóvel no período em que ocorrer o atraso
” (fl. 58), cuja incidência, em sentido inverso, foi reconhecida no Juízo de 1º grau e chancelada ao ser desprovido o recurso da construtora.

A meu ver, não tem razão os apelantes, na medida em que a cláusula penal é estabelecida segundo o valor (preço) do contrato de compra e venda celebrado, ao passo que os lucros cessantes – quando devido o seu ressarcimento – são fixados com base no valor do aluguel do imóvel.

Tanto o é que, no Tema Repetitivo nº 970, o caso concreto foi solucionado no sentido de que “
a cláusula penal moratória avençada pelas partes prevê a incidência de multa no percentual de
0,5% do preço do imóvel (estabelecido no contrato) por mês de mora
, razoável à reparação dos danos patrimoniais...
” (STJ, Segunda Seção, REsp nº 1.635.428/SC, rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 22/05/2019, DJe de 25/06/2019).

Alegam ainda os autores/apelantes que deve ser reconhecido seu direito à compensação de créditos, na forma do art. 368 do Código Civil brasileiro, em relação a que restou decidido no conexo
processo nº 001666-97.2018.8.08.0024
.

Sobre isso, reitero minha manifestação em sobredito processo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação de crédito entre as partes, nos termos do art. 369 do Código Civil, haja vista se tratar da mesma relação contratual, sendo que naqueles autos, foi julgado parcialmente procedido o pedido formulado por
Pacífico Construções Ltda.
a fim de condenar os requeridos (ora requerentes)
Adrian Bonfá Drago
e
Caroline Alt
oé
Duarte
ao pagamento da quantia de R$ 107.803,50 (cento e sete mil oitocentos e três reais e cinquenta centavos).

Logo, as demandas versam sobre a mesma relação contratual, com as partes envolvidas em polos invertidos, o que possibilita a compensação de créditos/dívidas ao ser reconhecido o inadimplemento contratual da construtora e a inversão da multa contratual em seu favor, em que pese a parcial procedência do pedido formulado na mencionada ação conexa.

Argumentam ainda os apelantes que descabe falar em
bis in idem
no tocante a aplicação da cláusula penal e o ressarcimento por lucros cessantes, já que a primeira diz respeito, tão somente, ao atraso pela entrega da obra, ao passo que os lucros cessantes correspondem à diferença entre as cotações dos preços, em 2013 e 2015, para execução de serviços de marcenaria e estofados. Alegam ainda terem sofrido danos emergentes (R$ 21.362,14), que se referem aos gastos descritos em 63 (sessenta e três) itens, de acordo com os recibos de pagamentos juntados.

A respeito do tema, rememoro que a Segunda Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça firmou tese, sob o rito dos recursos repetitivos, de que “
A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo,
afasta-se sua cumulação com lucros cessantes
”
1
.

Muito embora não desconheça respeitável entendimento de que é possível cumular a indenização por lucros cessantes com a multa contratual caso seu arbitramento não atenda a sua finalidade essencial, na hipótese em análise foi contratualmente prefixada em patamar razoável, qual seja, de
0,5%

s
obre o valor total do contrato
, por mês, donde se extrai que a condenação imposta à construtora é suficiente para igualmente ressarcir os lucros cessantes alegadamente sofridos pelos autores, sob pena de resultar em indesejável
bis in idem
.

O art. 413 do Código Civil, na linha da iterativa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, impõe o poder-dever do magistrado de modificar equitativamente, até mesmo de ofício, a cláusula penal avençada a fim de manter a indenização na extensão do dano verificado, no caso em que a obrigação principal tenha se cumprido em parte ou que o montante da penalidade se mostre manifestamente excessivo, tendo em vista a natureza e a finalidade do negócio.

No entanto, havendo cláusula penal no sentido de prefixar indenização em patamar razoável – como aqui ocorre – não há previsão de indenização suplementar, para fins de ressarcir eventuais prejuízos decorrentes do atraso na entrega do imóvel, seja a título de lucros cessantes ou danos emergentes, a exemplo da alegada diferença de preços entre os anos de 2013 e 2015 para execução de serviços de marcenaria e estofados, por estarem abarcados pelo valor da multa acertadamente fixada na sentença.

Por fim, sustentam os autores/apelantes que o ilícito contratual por parte da apelada resultou em seríssimos abalos psicológicos, o que enseja a reparação por dano moral, tendo em vista que

a despeito de terem quitado mais de 90% do preço pela compra do imóvel, o receberam da construtora mais de dois anos após a data prevista para entrega das chaves, fazendo-se necessária a busca pela tutela jurisdicional.

Via de regra, este egrégio Tribunal adota o entendimento consolidado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça de que o simples descumprimento contratual, por si só, não é capaz de gerar danos morais
2
; logo, a indenização por dano moral demanda a caracterização de uma
situação excepcional
, em que o atraso injustificado ou a inexecução contratual extrapole os limites do mero dissabor cotidiano e ocasione efetiva lesão à parte, tornando-se um fato gerador do dever de indenizar.

O colendo Superior Tribunal de Justiça vem reiteradamente decidindo no sentido de que “
O mero descumprimento contratual pela promitente vendedora que deixa de entregar o imóvel no prazo contratado não acarreta, por si só, danos morais,
salvo se as circunstâncias do caso concreto demonstrarem a efetiva lesão extrapatrimonial
” (STJ, Quarta Turma, AgInt no REsp nº 1.770.525/RO, relª. Minª Maria Isabel Gallotti, julgado em 19/09/2019, DJe 24/09/2019).

Por coerência, mantenho o entendimento que venho defendendo em ações de semelhante natureza, qual seja, de que o dano extrapatrimonial está relacionado à magnitude do atraso verificado na entrega do imóvel adquirido, devendo, por outro lado, ser afastada a condenação da construtora quando o atraso ocorrido for inexpressivo, como, por exemplo, em torno de 2 (dois) ou 3 (três) meses
3
.

Na hipótese em análise, foi descortinada a exorbitância do atraso na entrega das chaves da unidade adquirida pelos autores, na medida em que deveria ter ocorrido até 31/07/2013 (já computado o prazo de tolerância), mas a posse direta do imóvel somente foi obtida em 14/12/2015, por força de medida liminar concedida na presente ação.

Conforme exposto, o atraso verificado é exorbitante e poderia ter sido ainda superior se não fosse concedida medida de urgência no Juízo de 1º grau, de modo que, levando em conta, entre outros fatores, o porte econômico da parte requerida, o grau de sua culpa no inadimplemento contratual e os prejuízos sofridos pelos demandantes, proponho seja reformada a sentença neste particular a fim de condenar a construtora requerida ao pagamento da quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a cada autor, ou seja, totalizando uma indenização de R$ 10.000,00 (cem mil reais) em favor do casal, por se tratar de valor em harmonia com a jurisprudência predominante neste egrégio Tribunal.

3. Ônus sucumbenciais

Ao distribuir os ônus de sucumbência, concluiu a magistrada sentenciante ter ocorrido sucumbência exclusiva da construtora requerida, daí porque a condenou ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da condenação, o que é rechaçado pela apelante
Pacífico Construções Ltda.
sob o argumento de que teria ocorrido
sucumbência recíproca
entre as partes litigantes, já que 3 (três) dos 4 (quatro) pedidos formulados teriam sido julgados improcedentes.

Pois bem. A distribuição dos ônus sucumbenciais deve observar tanto o aspecto
quantitativo
, quanto o aspecto
jurídico
em que cada parte decai das pretensões e resistências, respectivamente impostas, ou seja, é essencial que a distribuição dos ônus sucumbenciais observe a importância, em seu aspecto jurídico (critério qualitativo) e não apenas o número (aspecto quantitativo) de pleitos acolhidos e rejeitados.

No que diz respeito ao
aspecto quantitativo
, verifico que os pedidos podem ser desmembrados em 5 (cinco), quais sejam:
(i)
receber as chaves do imóvel em sede liminar, com a sua confirmação por sentença;
(ii)
valor correspondente à multa contratual, conforme valor apurado até novembro de 2015 (R$ 91.989,09);
(iii)
ressarcimento por danos emergentes (R$ 21.362,14);
(iv)
ressarcimento por lucros cessantes (R$ 23.229,71); e
(v)
indenização por dano moral.

A prevalecer a orientação que proponho, os autores restarão vitoriosos em relação a 3 (três) desses pedidos, a saber, os descritos como
(i)
,
(ii)
e
(v)
acima, sendo vencidos em relação àqueles descritos como
(iii)
e
(iv)
, o que demonstra equilíbrio quanto ao aspecto quantitativo das pretensões.

A partir do critério
jurídico
(qualitativo), o resultado da análise não será diverso, uma vez que pedidos de semelhante relevância foram acolhidos, a exemplo do que lhes fosse conferida a posse direta do imóvel e de condenação da requerida ao pagamento da multa por inadimplemento contratual e outros também relevantes foram rejeitados, como os de ressarcimento por lucros cessantes e danos emergentes, o que caracteriza hipótese de sucumbência recíproca entre as partes litigantes.

No tocante a base de cálculo da verba honorária, faz-se necessário um ajuste na sentença.

Como se sabe, o §2º do art. 85 do Código de Processo Civil veicula a
regra geral
, de aplicação obrigatória, de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de dez a vinte por cento, subsequentemente calculados sobre o valor:
(i)
da condenação; ou
(ii)
do proveito econômico obtido; ou
(iii)
do valor atualizado da causa, ao passo que o §8º do mesmo dispositivo legal transmite
regra de caráter exc
ep
cional
, de aplicação meramente subsidiária, em que se permite a fixação da verba honorária por equidade, nas hipóteses em que, havendo ou não condenação:
(
i
)
o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou
(
ii
)
o valor da causa for muito baixo.

Portanto, a norma legal de regência enuncia uma ordem decrescente de preferência de critérios para fixação da base de cálculo dos honorários advocatícios, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outro critério.

In casu
, é possível mensurar o proveito econômico obtido pelas partes, daí porque deve prevalecer para fins de quantificação da verba honorária, ou seja, farão jus os advogados dos autores ao percentual de 10% sobre a soma dos valores correspondentes à multa contratual (a ser calculada conforme os parâmetros estabelecidos neste julgamento) e à indenização por dano moral (R$ 10.000,00), ao passo que o mesmo percentual caberá aos advogados da requerida, a incidir sobre a soma dos valores atinentes ao ressarcimento por danos emergentes (R$ 21.362,14) e por lucros cessantes (R$ 23.229,71).

4. Conclusão

Ante o exposto,
conheço d
e ambas as apelações cíveis e lhes dou parcial provimento
a fim de:
(i)
estender até o dia 14/12/2015 a incidência da multa por atraso na entrega do imóvel;
(ii)
condenar a requerida ao pagamento da importância de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a cada autor, a título de indenização por dano moral, a ser monetariamente corrigida desde a data do arbitramento (
rectius
: publicação do acórdão deste julgamento) e acrescida de juros de mora desde a citação;
(iii)
reconhecer a possibilidade de ocorrer a compensação dos créditos/débitos apurados nesta ação e na demanda conexa (
processo nº 001666-97.2018.8.08.0024
); e
(i
v
)
redimensionar os ônus sucumbenciais e alterar a base de cálculo da verba honorária, nos termos da fundamentação supra (tópico 3).

É como voto
.

_____________________________________

1
STJ, Segunda Seção, REsp 1.635.428/SC e REsp 1.498.484/DF, rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019.

2
“(...) 1. Esta Corte tem firmado o posicionamento de que
o mero descumprimento contratual, caso em que a promitente vendedora deixa de entregar o imóvel no prazo contratual injustificadamente, embora possa ensejar reparação por danos materiais, não acarreta, por si só, danos morais
(...)”

(STJ, Terceira Turma, AgInt no REsp nº 1.685.692/SP, relª. Minª Nancy Andrighi, julgado em 11/02/2019, DJe 13/02/2019)

3
TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0002605-38.2021.8.08.0048, rel. Des. Subst. Luiz Guilherme Risso, julgado em 17/08/2023 – PJe)

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto da e. Relatora.