Tribunal: TJES
Processo: 5000056-71.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-07-31

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. APLICAÇÃO DO TEMA 1.093 DO STF. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO, OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que deu parcial provimento ao recurso de apelação para reconhecer a inexigibilidade do ICMS-DIFAL entre 01/01/2022 e 04/04/2022, em razão do princípio da anterioridade nonagesimal.
2. O Estado sustenta omissão quanto à inaplicabilidade do Tema 1.093 do STF às operações com consumidor final contribuinte e quanto à eficácia das legislações estaduais e da Lei Complementar nº 87/1996. Alegação de obscuridade sobre o alcance temporal da decisão.

3. A parte recorrida também aponta omissão quanto à inaplicabilidade da modulação dos efeitos do Tema 1.093 do STF ao caso concreto e à extensão da inexigibilidade do tributo para períodos anteriores.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A questão em discussão consiste em verificar se o acórdão embargado incorreu em omissão, contradição ou obscuridade quanto à aplicação do Tema 1.093 do STF a operações com consumidor final contribuinte, à eficácia das normas estaduais e federais sobre o ICMS-DIFAL, à modulação de efeitos do referido tema e à delimitação temporal da inexigibilidade do tributo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. A aplicação do Tema 1.093 do STF foi devidamente fundamentada no acórdão, que assentou a necessidade de lei complementar para a cobrança do DIFAL, mesmo nas operações com contribuintes, em razão da EC nº 87/2015.

6. A existência de legislação estadual anterior não supre a exigência de norma geral federal.

7. A alegação de inaplicabilidade da modulação dos efeitos foi examinada, com o acórdão reconhecendo a não incidência por se tratar de ação ajuizada após a decisão do STF.

8. A obscuridade sobre o alcance temporal do provimento foi afastada, sendo expressamente delimitado o período entre 01/01/2022 e 04/04/2022.

9. A decisão encontra-se suficientemente fundamentada, inexistindo vícios a serem sanados. O inconformismo dos embargantes não se confunde com os vícios previstos no art. 1.022 do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Embargos de declaração rejeitados.

Tese de julgamento: “1. Não há omissão, contradição ou obscuridade no acórdão que reconhece a inexigibilidade do ICMS-DIFAL entre 01/01/2022 e 04/04/2022 com base no Tema 1.093 do STF, ainda que a operação envolva consumidor final contribuinte. 2. A existência de legislação estadual não afasta a necessidade de edição de lei complementar federal para legitimar a cobrança do ICMS-DIFAL.”

_________

Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 1.022; CF/1988, art. 150, III, “b”; LC nº 87/1996; LC nº 190/2022.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 1.287.019 (Tema 1.093), Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 24.02.2021; STF, ADI nº 7.066, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 29.11.2022; STJ, AgInt no REsp nº 1.270.600/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, j. 05.06.2018.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
N
A APELAÇÃO CÍVEL Nº
5000056-71.2023.8.08.0024

EBGTE/EBGDO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

EBGTE/EBGDO
:

TRANSPORTADORA JOLIVAN LTDA E OUTRO

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. APLICAÇÃO DO TEMA 1.093 DO STF. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO, OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que deu parcial provimento ao recurso de apelação para reconhecer a inexigibilidade do ICMS-DIFAL entre 01/01/2022 e 04/04/2022, em razão do princípio da anterioridade nonagesimal.
2. O Estado sustenta omissão quanto à inaplicabilidade do Tema 1.093 do STF às operações com consumidor final contribuinte e quanto à eficácia das legislações estaduais e da Lei Complementar nº 87/1996. Alegação de obscuridade sobre o alcance temporal da decisão.

3. A parte recorrida também aponta omissão quanto à inaplicabilidade da modulação dos efeitos do Tema 1.093 do STF ao caso concreto e à extensão da inexigibilidade do tributo para períodos anteriores.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A questão em discussão consiste em verificar se o acórdão embargado incorreu em omissão, contradição ou obscuridade quanto à aplicação do Tema 1.093 do STF a operações com consumidor final contribuinte, à eficácia das normas estaduais e federais sobre o ICMS-DIFAL, à modulação de efeitos do referido tema e à delimitação temporal da inexigibilidade do tributo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. A aplicação do Tema 1.093 do STF foi devidamente fundamentada no acórdão, que assentou a necessidade de lei complementar para a cobrança do DIFAL, mesmo nas operações com contribuintes, em razão da EC nº 87/2015.

6. A existência de legislação estadual anterior não supre a exigência de norma geral federal.

7. A alegação de inaplicabilidade da modulação dos efeitos foi examinada, com o acórdão reconhecendo a não incidência por se tratar de ação ajuizada após a decisão do STF.

8. A obscuridade sobre o alcance temporal do provimento foi afastada, sendo expressamente delimitado o período entre 01/01/2022 e 04/04/2022.

9. A decisão encontra-se suficientemente fundamentada, inexistindo vícios a serem sanados. O inconformismo dos embargantes não se confunde com os vícios previstos no art. 1.022 do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Embargos de declaração rejeitados.

Tese de julgamento: “1. Não há omissão, contradição ou obscuridade no acórdão que reconhece a inexigibilidade do ICMS-DIFAL entre 01/01/2022 e 04/04/2022 com base no Tema 1.093 do STF, ainda que a operação envolva consumidor final contribuinte. 2. A existência de legislação estadual não afasta a necessidade de edição de lei complementar federal para legitimar a cobrança do ICMS-DIFAL.”

_________

Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 1.022; CF/1988, art. 150, III, “b”; LC nº 87/1996; LC nº 190/2022.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 1.287.019 (Tema 1.093), Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 24.02.2021; STF, ADI nº 7.066, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 29.11.2022; STJ, AgInt no REsp nº 1.270.600/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, j. 05.06.2018.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos, concluem os Desembargadores que compõem a Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, conhecer dos recursos e NEGAR-LHES PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
N
A APELAÇÃO CÍVEL Nº
5000056-71.2023.8.08.0024

EBGTE/EBGDO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

EBGTE/EBGDO
:

TRANSPORTADORA JOLIVAN LTDA E OUTRO

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

V
OTO

Eminentes Pares, cingem-se os presentes embargos de declaração à verificação da existência de vícios no acórdão de ID 12707915, que deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto por TRANSPORTADORA JOLIVAN LTDA. e outro, para reconhecer a inexigibilidade do ICMS-DIFAL no período compreendido entre 01/01/2022 e 04/04/2022, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal.

O
E
stado do Espírito Santo

sustenta que o acórdão embargado incorreu em omissão ao não esclarecer os fundamentos jurídicos que justificaram a aplicação do entendimento firmado no Tema 1.093 do STF, argumentando que referido precedente trata exclusivamente de operações com consumidor final não contribuinte do ICMS, o que não corresponderia ao caso concreto.

Aduz, ainda, que não houve apreciação dos argumentos relativos à suposta eficácia plena das legislações estaduais (Lei Estadual nº 7.000/2001, com redação da Lei nº 11.181/2020) e da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), no tocante à cobrança do DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidor final contribuinte do imposto; alega, também, que deixou-se de analisar a alegada inaplicabilidade da modulação de efeitos firmada no julgamento do Tema 1.093, bem como a distinção expressa entre as hipóteses de contribuinte e não contribuinte.

Pois bem
.

Verifico que não subsistem as alegações de vícios no julgamento, porquanto, conforme fundamentado no voto condutor, a pretensão do embargante de afastar a aplicação do Tema 1.093 do STF às operações interestaduais envolvendo consumidor final contribuinte do ICMS foi devidamente enfrentada por este Órgão Julgador, que reconheceu a necessidade de edição de lei complementar como pressuposto para a validade da cobrança do ICMS-DIFAL, nos moldes introduzidos pela Emenda Constitucional nº 87/2015.

A controvérsia foi solucionada com base na interpretação sistemática da Constituição Federal e da jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, especialmente nos julgamentos do Tema 1.093 e das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, tendo este Colegiado assentado que, embora o precedente trate especificamente de operações com consumidores finais não contribuintes, sua razão de decidir é extensível aos contribuintes, na medida em que a sistemática de cobrança do diferencial de alíquota foi integralmente reformulada pela referida emenda constitucional, exigindo regulamentação por lei complementar federal e observância do princípio da anterioridade nonagesimal.

Ademais, não merece prosperar a alegação de que a existência de legislação estadual anterior (Lei nº 11.181/2020) legitimaria, por si só, a cobrança no exercício de 2022, porquanto o v. acórdão analisou detidamente o arcabouço normativo aplicável, concluindo que a simples existência de norma estadual não suprime a exigência de edição de norma geral por lei complementar federal, requisito de validade estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal.

Por sua vez, a
T
ransportadora
J
olivan
LTDA.
sustenta que o acórdão embargado incorreu em omissão ao não enfrentar o argumento de que a modulação de efeitos fixada no julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema 1.093) não seria aplicável ao caso concreto, sob o fundamento de que se trata de operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto, enquanto o precedente do STF refere-se a operações com consumidor final não contribuinte.

Alega, ainda, a existência de obscuridade na parte dispositiva do voto, por não estar claro se a inexigibilidade do ICMS-DIFAL se estenderia ao período correspondente aos cinco anos anteriores à impetração da ação, em virtude da referência ao prazo prescricional constante do julgado.

Pois bem.

Observo que também não subsistem as alegações da embargante, pois, conforme consignado no voto condutor, a questão relativa à (in)aplicabilidade da modulação dos efeitos determinada no julgamento do Tema 1.093 foi devidamente examinada, conforme exposto alhures.

O acórdão foi claro ao registrar que a modulação de efeitos firmada pelo Supremo Tribunal Federal não se aplica ao presente caso, “
pois ajuizado o pedido após a decisão que concluiu o tema examinado, bem como porque a Lei Complementar Federal nº 190/2022, em âmbito estadual, regulou a cobrança do Diferencial de Alíquota alusiva ao ICMS já vigente.
”

Com isso, as matérias ditas omissas foram devidamente apreciadas no julgamento, sendo rejeitada a tese de que haveria inconstitucionalidade ou vedação à exigência do tributo por ausência de regulamentação específica para o caso dos autos.

A alegação de omissão quanto à análise dessa distinção, portanto, não se sustenta, porquanto o julgamento já assentou expressamente que a modulação de efeitos do Tema 1.093 não se aplica a hipóteses distintas daquela que lhe deu origem.

No tocante à suposta obscuridade acerca do alcance temporal do provimento jurisdicional, especialmente quanto à menção ao respeito ao prazo prescricional de cinco anos anteriores à impetração, cumpre esclarecer que o conteúdo da decisão é suficientemente claro ao delimitar o período de suspensão da exigência do DIFAL entre 01/01/2022 e 04/04/2022, por força do princípio da anterioridade nonagesimal.

A referência ao prazo prescricional não amplia os efeitos do julgado, mas apenas reforça o marco temporal de análise da exigibilidade do tributo à luz da legislação vigente e das datas relevantes para a cobrança.

Logo, constata-se que as alegações dos embargantes traduzem, em realidade, inconformismo com o resultado do julgamento, não se evidenciando a existência de omissão, contradição ou obscuridade a ser sanada, nos termos do art. 1.022 do CPC.

Assim, todas as questões tidas como viciadas foram devidamente enfrentadas.

Por fim, necessário frisar que a Corte não está adstrita a fundamentar sua decisão com base nas alegações e dispositivos trazidos pelas partes, pois não está obrigada a apreciar, ponto a ponto, todos os argumentos abordados pelas partes. Basta que fundamente o entendimento adotado, presumindo-se o não acolhimento das teses divergentes.

Nesse sentido, vejamos entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça,
(...) o magistrado não está obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a mencionar todos os dispositivos legais que citaram, desde que explicite os fundamentos da sua decisão. Precedentes. (...). 5. Agravo interno parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido.
(STJ - AgInt no REsp: 1270600 RS 2011/0129330-0, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 05/06/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/06/2018).

E porque a jurisprudência pátria é uníssona no sentido de não ser possível prequestionar matéria em recurso de embargos de declaração quando inexistente quaisquer dos vícios do artigo 1.022 do CPC, não merece acolhimento os embargos opostos.

Diante deste cenário, inviável o acolhimento das teses recursais, vez que inexistentes quaisquer dos vícios do artigo 1.022, do CPC,
razão pela qual conheço do
s
recurso
s
, e no mérito, nego-lhe
s
provimento
, mantendo irretocável o v. acórdão.

Pela derradeira vez, advirto as partes nos termos do artigo 1026, §2º, do CPC.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira:

Acompanho o respeitável voto de relatoria para negar provimento ao recurso.