Tribunal: TJES
Processo: 5016519-29.2024.8.08.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-12

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Reunidas - 1º Grupo Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)

Nº
5016519-29.2024.8.08.0000

EMBARGANTES: FELIPE BRUNELLI COSTA VALLE, MARCELO HENRIQUE COSTA LEITE

Advogados do(a) EMBARGANTE: RAFAEL ALMEIDA DE SOUZA - ES13237, SARAH RAISSA MONTEIRO CARLOS MARTINS - ES35737

EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. NULIDADE DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. ERRO NO ROL DE TESTEMUNHAS DA ACUSAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHAS PELO JUÍZO. PRINCÍPIOS DO SISTEMA ACUSATÓRIO, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO DE PREJUÍZO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos infringentes interpostos por MARCELO HENRIQUE COSTA LEITE e FELIPE BRUNELLI COSTA VALLE contra acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, que, por maioria, rejeitou a preliminar de nulidade da audiência de instrução e julgamento e manteve a condenação dos embargantes pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Alegam nulidade processual em razão da substituição, pelo juízo, das testemunhas originalmente indicadas na denúncia, sem manifestação do Ministério Público, o que, segundo a defesa, afrontaria o sistema acusatório e os princípios da imparcialidade do juiz, do contraditório e da ampla defesa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) definir se a substituição de testemunhas arroladas na denúncia pelo juízo, sem prévia manifestação do Ministério Público, configura violação ao sistema acusatório, ao contraditório e à ampla defesa, ensejando nulidade processual;
(ii) estabelecer se a ausência de prejuízo concreto à defesa, em razão da substituição, é suficiente para afastar a nulidade arguida.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça admite a correção de erros materiais na indicação de testemunhas da denúncia, ainda que extemporaneamente, desde que a defesa não sofra prejuízo concreto, em observância ao princípio do
pas de nullité sans grief
(art. 563 do CPP).

A substituição de testemunhas pelo juízo, quando devidamente fundamentada e sem prejuízo ao contraditório e à ampla defesa, é admitida como compatível com o princípio da busca da verdade real, sendo essas ouvidas na condição de "testemunhas do juízo", nos termos do art. 209 do CPP.

No caso concreto, constatou-se que o erro no rol de testemunhas da denúncia era evidente, tendo sido substituídas testemunhas militares inicialmente indicadas por Guardas Municipais diretamente envolvidos na abordagem e prisão dos acusados. Tal correção visou à busca da verdade real e não gerou prejuízo concreto à defesa, que teve ciência dos depoimentos e plena oportunidade de inquiri-las em juízo.

A declaração de nulidade processual sem demonstração de prejuízo concreto configuraria formalismo excessivo e contrariaria os princípios da celeridade e da eficiência processuais.

A renovação dos atos processuais, como proposto no voto vencido, seria medida inócua e desproporcional, considerando que as mesmas testemunhas seriam ouvidas novamente sem qualquer modificação substancial nos fatos ou nas provas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos infringentes rejeitados.

Tese de julgamento
:

A substituição de testemunhas arroladas na denúncia pelo juízo, em caso de erro evidente no rol de testemunhas, não configura nulidade processual desde que respeitados o contraditório e a ampla defesa, e inexistente prejuízo concreto à defesa.

A correção de erro material no rol de testemunhas pelo juízo é compatível com o princípio da busca da verdade real, em observância ao art. 209 do CPP.

Nulidades processuais somente podem ser reconhecidas quando demonstrado prejuízo concreto à parte interessada, nos termos do art. 563 do CPP.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 3º-A, 209, 563 e 609, parágrafo único.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, RHC nº 99.949/ES, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 17/10/2019, DJe 29/10/2019.

STJ, HC nº 229.019/SE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 19/06/2018, DJe 28/06/2018.

STJ, RHC nº 27.739/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 25/08/2011, DJe 25/08/2011.

STJ, AgRg no HC nº 761.201/CE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 11/10/2022, DJe 18/10/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5016519-29.2024.8.08.0000

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)

EMBARGANTE: FELIPE BRUNELLI COSTA VALLE e outros

EMBARGADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Reunidas - 1º Grupo Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)

Nº
5016519-29.2024.8.08.0000

EMBARGANTES: FELIPE BRUNELLI COSTA VALLE, MARCELO HENRIQUE COSTA LEITE

Advogados do(a) EMBARGANTE: RAFAEL ALMEIDA DE SOUZA - ES13237, SARAH RAISSA MONTEIRO CARLOS MARTINS - ES35737

EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. NULIDADE DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. ERRO NO ROL DE TESTEMUNHAS DA ACUSAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHAS PELO JUÍZO. PRINCÍPIOS DO SISTEMA ACUSATÓRIO, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO DE PREJUÍZO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos infringentes interpostos por MARCELO HENRIQUE COSTA LEITE e FELIPE BRUNELLI COSTA VALLE contra acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, que, por maioria, rejeitou a preliminar de nulidade da audiência de instrução e julgamento e manteve a condenação dos embargantes pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Alegam nulidade processual em razão da substituição, pelo juízo, das testemunhas originalmente indicadas na denúncia, sem manifestação do Ministério Público, o que, segundo a defesa, afrontaria o sistema acusatório e os princípios da imparcialidade do juiz, do contraditório e da ampla defesa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) definir se a substituição de testemunhas arroladas na denúncia pelo juízo, sem prévia manifestação do Ministério Público, configura violação ao sistema acusatório, ao contraditório e à ampla defesa, ensejando nulidade processual;
(ii) estabelecer se a ausência de prejuízo concreto à defesa, em razão da substituição, é suficiente para afastar a nulidade arguida.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça admite a correção de erros materiais na indicação de testemunhas da denúncia, ainda que extemporaneamente, desde que a defesa não sofra prejuízo concreto, em observância ao princípio do
pas de nullité sans grief
(art. 563 do CPP).

A substituição de testemunhas pelo juízo, quando devidamente fundamentada e sem prejuízo ao contraditório e à ampla defesa, é admitida como compatível com o princípio da busca da verdade real, sendo essas ouvidas na condição de "testemunhas do juízo", nos termos do art. 209 do CPP.

No caso concreto, constatou-se que o erro no rol de testemunhas da denúncia era evidente, tendo sido substituídas testemunhas militares inicialmente indicadas por Guardas Municipais diretamente envolvidos na abordagem e prisão dos acusados. Tal correção visou à busca da verdade real e não gerou prejuízo concreto à defesa, que teve ciência dos depoimentos e plena oportunidade de inquiri-las em juízo.

A declaração de nulidade processual sem demonstração de prejuízo concreto configuraria formalismo excessivo e contrariaria os princípios da celeridade e da eficiência processuais.

A renovação dos atos processuais, como proposto no voto vencido, seria medida inócua e desproporcional, considerando que as mesmas testemunhas seriam ouvidas novamente sem qualquer modificação substancial nos fatos ou nas provas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos infringentes rejeitados.

Tese de julgamento
:

A substituição de testemunhas arroladas na denúncia pelo juízo, em caso de erro evidente no rol de testemunhas, não configura nulidade processual desde que respeitados o contraditório e a ampla defesa, e inexistente prejuízo concreto à defesa.

A correção de erro material no rol de testemunhas pelo juízo é compatível com o princípio da busca da verdade real, em observância ao art. 209 do CPP.

Nulidades processuais somente podem ser reconhecidas quando demonstrado prejuízo concreto à parte interessada, nos termos do art. 563 do CPP.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 3º-A, 209, 563 e 609, parágrafo único.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, RHC nº 99.949/ES, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 17/10/2019, DJe 29/10/2019.

STJ, HC nº 229.019/SE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 19/06/2018, DJe 28/06/2018.

STJ, RHC nº 27.739/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 25/08/2011, DJe 25/08/2011.

STJ, AgRg no HC nº 761.201/CE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 11/10/2022, DJe 18/10/2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Vogal / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Reunidas - 1º Grupo Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)

Nº
5016519-29.2024.8.08.0000

EMBARGANTES: FELIPE BRUNELLI COSTA VALLE, MARCELO HENRIQUE COSTA LEITE

Advogados do(a) EMBARGANTE: RAFAEL ALMEIDA DE SOUZA - ES13237, SARAH RAISSA MONTEIRO CARLOS MARTINS - ES35737

EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Consoante relatado, trata-se
de Embargos Infringentes interpostos por
M
ARCELO HENRIQUE COSTA LEITE
e FELIPE BRUNELLI COSTA VALLE
,
em face do v. Acórdão proferido pelo Colegiado da e. Primeira Câmara Criminal
nos autos da Apelação Criminal nº 0001490-84.2022.8.08.0035
(id.
10441225, pp. 30/31
)
, por meio do qual, por maioria,
rejeitou a preliminar de nulidade da Audiência de Instrução e Julgamento, e, no mérito,
negou provimento ao
s

apelos
, nos termos do voto da e. Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, mantendo-se, assim, a r. Sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, por meio da qual o
s
acusado
s

MARCELO HENRIQUE COSTA LEITE e FELIPE BRUNELLI COSTA VALLE

fora
m
condenado
s
pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 700 (setecentos) dias-multa.

Diante do resultado não unânime, o embargante
M
ARCELO HENRIQUE COSTA LEITE
(
id.
10441225, pp. 14/20
)
requer a proclamação do voto vencido, de lavra do Eminente Desembargador
Fernando Zardini Antônio,
que
entendeu pel
o reconhecimento d
a
nulidade do processo a partir da audiência de instrução e julgamento
, ao argumento de que foram ouvidas testemunhas não arroladas na denúncia, em manifesta violação ao sistema acusatório previsto no artigo 3º-A, do Código de Processo Penal.

A defesa aduz que a manutenção do processo sem a correção formal das irregularidades apontadas viola os princípios do contraditório e da ampla defesa, causando prejuízo ao réu.

O embargante FELIPE BRUNELLI COSTA VALLE (id. 8209248 dos autos da apelação), sustentou a nulidade do processo desde a audiência de instrução e julgamento, argumentando que houve violação ao sistema acusatório, na medida em que o juízo, ex officio, determinou a produção de provas essenciais à acusação, ato este que seria de atribuição exclusiva do Ministério Público. Aduz que o erro material na indicação do rol de testemunhas da denúncia não poderia ter sido corrigido pelo magistrado ou pelo Cartório sem manifestação prévia do órgão ministerial, configurando-se flagrante ofensa ao princípio da imparcialidade do juiz. Requereu, ao final, o provimento do recurso para que seja declarada a nulidade dos atos processuais desde a referida audiência, com a consequente remessa dos autos ao juízo de origem para retificação das irregularidades apontadas.

Nas contrarrazões (id. 10441225, pp. 04/11), a Procuradoria de Justiça Criminal, representada pela Dr.ª Edwiges Dias, se manifesta pelo acolhimento dos embargos de nulidade, sustentando que o erro na indicação do rol de testemunhas da denúncia, bem como a ausência de aditamento ou correção formal por parte do Ministério Público, acarretaram a substituição indevida de testemunhas, causando prejuízo concreto ao réu.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Os embargos infringentes funcionam como uma impugnação destinada ao reexame das decisões não unânimes dos Tribunais de Segunda Instância no julgamento dos recursos de apelação, recurso em sentido estrito e agravos de execução, desde que favoráveis ao réu.

Trata-se, portanto, de um recurso comum, exclusivo da defesa, contra decisões não unânimes desfavoráveis ao réu, limitando-se o recurso à matéria objeto da divergência (efeito devolutivo restrito), conforme disposto no art. 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal.

Assim, analisando detidamente as teses discutidas e as provas produzidas nos autos, entendo que o inconformismo dos embargantes não merece prosperar.

O
R
elator, Des. Fernando Zardini Antônio, votou pelo acolhimento da preliminar defensiva para declarar a nulidade do processo desde a audiência de instrução, enfatizando que o erro no rol de testemunhas
da denúncia
não foi corrigido pelo Ministério Público em tempo oportuno, ferindo o sistema acusatório
a colheita da prova testemunhal, considerando a substituição realizada de ofício pela serventia do juízo
.

A Desembargadora Revisora Rachel Durão Correia Lima inaugurou divergência, argumentando que o vício foi sanado em audiência e que não houve prejuízo concreto aos réus, posição acompanhada pelo Des. Eder Pontes da Silva, que ressaltou a necessidade de observância aos princípios da celeridade e economia processual.

Após detida análise das alegações dos embargantes, ressalto que o
cerne da questão está na substituição das testemunhas originalmente arroladas (policiais militares) por guardas municipais que participaram diretamente da abordagem e da apreensão.

Rememoro que na denúncia (link dos autos no id.4086736) constou que
“Guardas Municipais receberam informação via rádio, que um veículo Toyota Etios, de cor branca havia acabado de ser objeto de roubo e, durante patrulhamento pela Rodovia Darly Santos, a guarnição visualizou um veículo com essas características, de placa ODP3B41, e o abordaram, verificando que estavam embargados o ora denunciado Felipe, sua esposa, uma conhecida do casal e quatro crianças”
. Além disso, relatado que a
“equipe prosseguiu para o endereço indicado pelo denunciado Felipe como sendo o de Marcelo”
.

Extrai-se, ainda, das cópias do Inquérito Policial que instruíram a inicial, menção expressa à abordagem e à prisão dos réus realizada pelos Agentes da Guarda Municipal de Vila Velha Renato Alexandre Alves Messias e Hadassa Botto Fiorot Alves. Inclusive, os próprios réus em seus interrogatórios mencionaram que a abordagem fora realizada por guardas municipais, e não por policiais militares.

Todavia, no rol de testemunhas, o Promotor de Justiça indicou o nome de dois soldados da Polícia Militar, que não possuem qualquer relação com os fatos, indicando que ocorreu equívoco evidente na elaboração do referido rol.

De pronto, resta evidente que a defesa dos ora embargantes tinha ciência de que a prisão fora realizada por Guardas Municipais e não por policiais militares, tanto que em seu pedido de revogação de liberdade provisória (fls. 82/88 dos autos originários) e na defesa preliminar (fls. 191/202) sustentou a tese de nulidade da busca e apreensão, porque realizada pela Guarda Municipal.

Por óbvio, poderia naquela fase preambular defensiva ter apontado o evidente equívoco no rol de testemunhas indicado pelo P
arquet.

Prosseguindo com a instrução processual, o equívoco fora identificado pela serventia do juízo, que, sem qualquer determinação judicial ou pleito ministerial de substituição de testemunhas, requisitou os Guardas Municipais para a Audiência de Instrução e Julgamento.

Durante a realização do ato instrutório (fls. 223/224 dos autos originários), a defesa de Marcelo apontou o erro e requereu o reconhecimento da preclusão da substituição. Todavia, o magistrado entendeu tratar-se de mera irregularidade, a qual encontrava-se evidente e determinou a solução da questão, consignando que não geraria prejuízo à defesa, em observância ao princípio da busca pela verdade real e que ambas as partes teriam a oportunidade de inquirir as testemunhas.

Feitas tais considerações, e conforme destacado pela Desembargadora Revisora, Rachel Durão Correia Lima, a jurisprudência pacífica do STJ admite a correção de erros materiais mesmo após a citação do réu, desde que não haja prejuízo concreto à defesa. Nesse contexto, o art. 563 do CPP consagra o princípio do
pas de nullité sans grief
, segundo o qual a nulidade processual somente deve ser reconhecida se comprovado o prejuízo.

Não desconsidero que
o momento processual adequado para a indicação das testemunhas de acusação seja a denúncia, mas não há que se falar em preclusão por eventual omissão, sendo que ao Magistrado compete, no momento processual próprio, decidir acerca das eventuais impugnações de testemunhas que poderão ser ouvidas como "testemunhas do juízo".

Inclusive, a jurisprudência da Corte Superior de Justiça possui o entendimento consolidado

“de que não configura nulidade a ouvida de testemunha indicada extemporaneamente pela acusação, como testemunha do Juízo, conforme estabelece o art. 209 do Código de Processo Penal, em observância ao princípio da busca da verdade real”
(...
) (RHC n. 99.949/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/10/2019, DJe de 29/10/2019.)

Assim, não há como reconhecer nulidade, por afronta ao princípio da ampla defesa e do contraditório, quando é deferida a substituição extemporânea da testemunha da acusação, desde que garantido à defesa a participação na inquirição da testemunha.

A corroborar tal entendimento, destaco os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO. DENÚNCIA. ROL DE TESTEMUNHAS. SUBSTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. BUSCA DA VERDADE REAL. ART. 209 DO CPP. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO.

(...) 3. "O devido processo legal, amparado pelos princípios da ampla defesa e do contraditório, é corolário do Estado Democrático de Direito e da dignidade da pessoa humana, pois permite o legítimo exercício da persecução penal e eventualmente a imposição de uma justa pena em face do decreto condenatório proferido", assim, "compete aos operadores do direito, no exercício das atribuições e/ou competência conferida, o dever de consagrar em cada ato processual os princípios basilares que permitem a conclusão justa e legítima de um processo, ainda que para condenar o réu" (HC 91.474/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, DJe 2/8/2010). 4. No caso em exame, e
m virtude de o Parquet Estadual, equivocadamente, ter indicado testemunhas que não presenciaram os fatos narrados na denúncia, foi deferido pelo Juiz de primeiro grau o pleito de substituição do rol de testemunhas constantes da peça acusatória, para que fossem ouvidas na condição de testemunha do Juízo. 5. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça possui o entendimento consolidado de que não configura nulidade a ouvida de testemunha indicada extemporaneamente pela acusação, como testemunha do Juízo, conforme estabelece o art. 209 do Código de Processo Penal, em observância ao princípio da busca da verdade real.

6. O reconhecimento de nulidade no curso do processo penal reclama efetiva demonstração de prejuízo, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o princípio pas de nullité sans grief, o que não se verifica na espécie.

7. Writ não conhecido.

(HC n. 229.019/SE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/6/2018, DJe de 28/6/2018.)

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. TESTEMUNHA DO JUÍZO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM NÃO CONHECIDA. 1. O Juiz de primeiro grau deliberou por ouvir o policial civil Cristian Cesar Moraes da Silva na condição de testemunha do Juízo, faculdade expressamente conferida pelo art. 209, caput, do Código de Processo Penal. Precedentes. 2.
Em observância ao princípio da busca da verdade real, não há nulidade na oitiva de testemunha indicada extemporaneamente pelo órgão ministerial, na qualidade de testemunha do juízo.
Precedentes. 3. Além de a defesa não haver se insurgido contra a oitiva da testemunha do juízo na própria audiência de instrução,
foi-lhe garantida a formulação de perguntas, o que evidencia que houve estrita observância à cláusula constitucional do devido processo legal, de modo que fica afastada a sustentada nulidade do referido ato processual.
4. Ordem não conhecida." (HC 135.363/SP, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 25/4/2016).

"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. INDICAÇÃO EXTEMPORÂNEA DE TESTEMUNHAS PELO ÓRGÃO MINISTERIAL. PROVA RELEVANTE PARA O DESLINDE DA QUESTÃO. OITIVA NA QUALIDADE DE TESTEMUNHA DO JUÍZO. POSSIBILIDADE. BUSCA DA VERDADE REAL. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO. ORDEM DENEGADA. 1. Em observância ao princípio da busca da verdade real, não há nulidade na oitiva das testemunhas indicadas inoportunamente pelo Órgão Ministerial, na qualidade de testemunhas do juízo, nos termos do art. 209 do Código de Processo Penal (Precedentes STJ e STF). 2. Não obstante o Ministério Público não tenha arrolado como testemunha a genitora da vítima na exordial acusatória,
mas tenha requerido a conversão do julgamento em diligências para a sua oitiva, certo é que o magistrado singular deliberou por ouvi-la na condição de testemunha do juízo, indicando a relevância dessa prova para solucionar a causa - já que ela teria oferecido a representação perante a autoridade policial -, providência esta que está em total consonância com o dispositivo legal retromencionado.
3. Não logrando a defesa demonstrar que foi prejudicada, impossível o acolhimento da pretensão de anular o feito, pois no sistema processual penal pátrio nenhuma nulidade será declarada se não restar comprovado o efetivo prejuízo (art. 563 do CPP). 4. Recurso improvido." (RHC 27.739/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 25/8/2011).

Consigno que, ainda que não tenha constado expressamente no termo de audiência que as testemunhas seriam ouvidas como “testemunhas do juízo”, nos termos do artigo 209, do Código de Processo Penal, a conduta do magistrado é equivalente a tal procedimento, na medida em que apreciou a alegação de nulidade defensiva e entendeu que seria pertinente ouvir tais testemunhas, corrigindo o erro do Ministério Público quanto ao rol apontado na denúncia.

Resta evidente que não restou configurado prejuízo ao contraditório e à ampla defesa, considerando que se trata de testemunhas ouvidas pela autoridade policial e tal prova constou expressamente do teor da denúncia, bem como, consoante anteriormente ressaltado, a defesa tinha plena ciência de que a prisão dos réus fora realizada por Guardas Civis Municipais.

Ademais, a defesa, ciente do teor de tais depoimentos, os quais foram reafirmados em juízo, teve a devida oportunidade de devidamente questioná-las sobre o teor de seus relatos.

Portanto, não identifico a efetiva demonstração do prejuízo alegado, o que seria essencial para o reconhecimento da nulidade pretendida.

De qualquer modo, cumpre observar que no voto vencido manifestou-se pela nulidade do feito a partir da Audiência de Instrução e Julgamento, de modo que, o efeito prático da prevalência de tal entendimento seria a mera determinação da reiteração do ato, apenas para o fim de permitir que o magistrado, expressamente, determinasse a oitiva dos mesmos depoentes, como testemunhas do juízo.

Isso porque, consoante fundamentado no voto vencedor e nos termos da firme jurisprudência da Corte Cidadã, é permitindo, desta forma, a correção do equívoco do Ministério Público.

Em suma, a declaração de nulidade da sentença e a renovação do ato seriam medidas inócuas, pois a solução anteriormente adotada pelo magistrado não causou prejuízo à defesa.

Observo que o Colendo Superior Tribunal de Justiça entende que a declaração de nulidade depende da demonstração de efeito prático, a exemplo do seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TESE DE NULIDADE POR IMPEDIMENTO DO MAGISTRADO. ATUAÇÃO DESINFLUENTE NO RESULTADO DO JULGAMENTO. VOTAÇÃO UNÂNIME. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO AO RÉU. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...) 2. In casu, não obstante a participação da Desembargadora impedida, a apelação foi desprovida, por unanimidade. Em situações como a presente,
esta Corte já compreendeu que a declaração de nulidade do julgamento carece de qualquer efeito prático,
pois, considerando se tratar de votação unânime, a não participação da Desembargadora impedida em nada alteraria o resultado do julgamento.

3. O entendimento deste Tribunal é de que mesmo as nulidades absolutas não dispensam a demonstração do efetivo prejuízo, ante o princípio do pas de nullité sans grief.

4. Prevalece o disposto no art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o qual "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa".

(...) (AgRg no HC n. 761.201/CE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 18/10/2022.)

Destarte, o reconhecimento de
nulidade processual, quando não há prejuízo, configura formalismo excessivo e vai de encontro aos princípios da celeridade e eficiência. A anulação dos atos processuais, neste caso, seria contraproducente e desproporcional, dado o contexto em que a correção foi implementada.

Portanto, cumpre
manter o entendimento consolidado nos votos da Desembargadora Rachel Durão Correia Lima e do Desembargador Eder Pontes da Silva,
preservando a sentença condenatória e o acórdão recorrido, pois não há prejuízo concreto às defesas.

Arrimado nas considerações ora tecidas
,
NEGO
PROVIMENTO
aos
infringentes
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Acompanho o preclaro Relator para negar provimento aos embargos infringentes.