Tribunal: TJES
Processo: 0000022-26.2024.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2025-10-16

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0000022-26.2024.8.08.0032

APELANTES: FABIANNY EMANUELY MEIRELES LOYOLA GONCALVES, FLAVIA LAVINNY LOPES BREDER e NADINE TIMES REIS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE

DROGAS. AUTORIA COMPROVADA. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DE PENA EM RAZÃO DA MENORIDADE RELATIVA. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO. PRISÃO PREVENTIVA JUSTIFICADA. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença que as condenou pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06), fixando pena de 6 anos de reclusão e 600 dias-multa, em regime inicial fechado, e as absolveu da imputação por associação para o tráfico.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. As questões em debate são:

(i) verificar a existência de provas suficientes para a condenação de Nadine e Fabianny;
(ii) examinar a possibilidade de aplicação da causa de diminuição do §4º do art. 33 da Lei de Drogas (tráfico privilegiado);

(iii) analisar a existência de atenuantes, notadamente a menoridade relativa;

(iv) reavaliar a dosimetria da pena e a fixação do regime inicial;

(v) avaliar o pedido de revogação da prisão preventiva;

(vi) decidir sobre o pedido de gratuidade de justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A autoria e a materialidade do delito de tráfico foram comprovadas por meio de provas documentais e testemunhais, sobretudo os depoimentos de policiais, considerados válidos e coerentes com os demais elementos.

4. A alegação de confissão exclusiva de Flávia não afasta o envolvimento das demais rés, demonstrado por sua presença no local, apreensão de dinheiro e apetrechos para o tráfico, e denúncia de funcionamento da residência como ponto de venda.
5. A causa de diminuição do tráfico privilegiado foi corretamente afastada, dada a quantidade e variedade dos entorpecentes, a organização da atividade e os indícios de dedicação ao crime.

6. A pena-base foi fixada acima do mínimo legal com fundamentação idônea, especialmente quanto às circunstâncias do crime e à natureza da droga.
7. Reconhecida a atenuante da menoridade relativa para Flávia e Fabianny, redimensionando suas penas para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.
8. Regime inicial fechado mantido, em razão da gravidade concreta do crime, natureza e quantidade da droga e uso da residência como ponto de venda.
9. Prisão preventiva mantida por estarem presentes os requisitos legais, diante da periculosidade das rés e do risco de reiteração delitiva.

10. O pedido de gratuidade de justiça deve ser formulado no juízo da execução penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso parcialmente provido, apenas para redimensionar as penas de Flávia e Fabianny, com manutenção das demais disposições da sentença, inclusive quanto à prisão preventiva e ao regime fechado.

Tese de julgamento
:

A confissão de um dos réus não exclui a autoria dos demais quando o conjunto probatório demonstra sua participação.

A habitualidade e organização mínima na prática do tráfico afastam o reconhecimento do tráfico privilegiado.

A atenuante da menoridade relativa deve ser aplicada de forma obrigatória quando presentes os requisitos objetivos.

A quantidade e natureza da droga justificam a fixação do regime inicial fechado mesmo para penas inferiores a 8 anos.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:

Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e §4º;

Código Penal, arts. 59, 65, I e 68;

Código de Processo Penal, art. 312.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, AgRg-AREsp 2.256.875, Rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 06/06/2023, DJe 12/06/2023.

TJES, ApCr 0006152-96.2019.8.08.0035, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Subst. Jaime Ferreira Abreu, j. 15/03/2023, DJES 15/05/2023.

STJ, AgRg no AREsp 2181966, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 07/03/2023, DJe 10/03/2023.

STJ, AREsp 2684570, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 10/12/2024, DJe 16/12/2024.

STJ, HC 622512, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 10/08/2021, DJe 24/08/2021.

TJES, ApCr 0004553-58.2019.8.08.0024, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, j. 26/05/2021, DJES 17/06/2021.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda

Segunda Câmara Criminal
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas, à unanimidade,
dar parcial provimento ao recurso
, apenas para
redimensionar as penas de Flávia Lavinny Lopes Breder e Fabianny Emanuely Meireles Loyola Gonçalves
, mantida, no mais, a sentença de primeiro grau, nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000022-26.2024.8.08.0032

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FABIANNY EMANUELY MEIRELES LOYOLA GONCALVES e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

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EMENTA

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0000022-26.2024.8.08.0032

APELANTES: FABIANNY EMANUELY MEIRELES LOYOLA GONCALVES, FLAVIA LAVINNY LOPES BREDER e NADINE TIMES REIS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE

DROGAS. AUTORIA COMPROVADA. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DE PENA EM RAZÃO DA MENORIDADE RELATIVA. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO. PRISÃO PREVENTIVA JUSTIFICADA. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença que as condenou pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06), fixando pena de 6 anos de reclusão e 600 dias-multa, em regime inicial fechado, e as absolveu da imputação por associação para o tráfico.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. As questões em debate são:

(i) verificar a existência de provas suficientes para a condenação de Nadine e Fabianny;
(ii) examinar a possibilidade de aplicação da causa de diminuição do §4º do art. 33 da Lei de Drogas (tráfico privilegiado);

(iii) analisar a existência de atenuantes, notadamente a menoridade relativa;

(iv) reavaliar a dosimetria da pena e a fixação do regime inicial;

(v) avaliar o pedido de revogação da prisão preventiva;

(vi) decidir sobre o pedido de gratuidade de justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A autoria e a materialidade do delito de tráfico foram comprovadas por meio de provas documentais e testemunhais, sobretudo os depoimentos de policiais, considerados válidos e coerentes com os demais elementos.

4. A alegação de confissão exclusiva de Flávia não afasta o envolvimento das demais rés, demonstrado por sua presença no local, apreensão de dinheiro e apetrechos para o tráfico, e denúncia de funcionamento da residência como ponto de venda.
5. A causa de diminuição do tráfico privilegiado foi corretamente afastada, dada a quantidade e variedade dos entorpecentes, a organização da atividade e os indícios de dedicação ao crime.

6. A pena-base foi fixada acima do mínimo legal com fundamentação idônea, especialmente quanto às circunstâncias do crime e à natureza da droga.
7. Reconhecida a atenuante da menoridade relativa para Flávia e Fabianny, redimensionando suas penas para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.
8. Regime inicial fechado mantido, em razão da gravidade concreta do crime, natureza e quantidade da droga e uso da residência como ponto de venda.
9. Prisão preventiva mantida por estarem presentes os requisitos legais, diante da periculosidade das rés e do risco de reiteração delitiva.

10. O pedido de gratuidade de justiça deve ser formulado no juízo da execução penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso parcialmente provido, apenas para redimensionar as penas de Flávia e Fabianny, com manutenção das demais disposições da sentença, inclusive quanto à prisão preventiva e ao regime fechado.

Tese de julgamento
:

A confissão de um dos réus não exclui a autoria dos demais quando o conjunto probatório demonstra sua participação.

A habitualidade e organização mínima na prática do tráfico afastam o reconhecimento do tráfico privilegiado.

A atenuante da menoridade relativa deve ser aplicada de forma obrigatória quando presentes os requisitos objetivos.

A quantidade e natureza da droga justificam a fixação do regime inicial fechado mesmo para penas inferiores a 8 anos.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:

Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e §4º;

Código Penal, arts. 59, 65, I e 68;

Código de Processo Penal, art. 312.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, AgRg-AREsp 2.256.875, Rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 06/06/2023, DJe 12/06/2023.

TJES, ApCr 0006152-96.2019.8.08.0035, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Subst. Jaime Ferreira Abreu, j. 15/03/2023, DJES 15/05/2023.

STJ, AgRg no AREsp 2181966, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 07/03/2023, DJe 10/03/2023.

STJ, AREsp 2684570, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 10/12/2024, DJe 16/12/2024.

STJ, HC 622512, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 10/08/2021, DJe 24/08/2021.

TJES, ApCr 0004553-58.2019.8.08.0024, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, j. 26/05/2021, DJES 17/06/2021.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda

Segunda Câmara Criminal
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas, à unanimidade,
dar parcial provimento ao recurso
, apenas para
redimensionar as penas de Flávia Lavinny Lopes Breder e Fabianny Emanuely Meireles Loyola Gonçalves
, mantida, no mais, a sentença de primeiro grau, nos termos do voto do Relator.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR

Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0000022-26.2024.8.08.0032

APELANTES: FABIANNY EMANUELY MEIRELES LOYOLA GONCALVES, FLAVIA LAVINNY LOPES BREDER e NADINE TIMES REIS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
FABIANNY EMANUELY MEIRELES LOYOLA GONÇALVES, FLÁVIA LAVINNY LOPES BREDER e NADINE TIMES REIS
em razão do inconformismo com a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Mimoso do Sul/ES, que, em síntese, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-as pelo crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e absolvendo-as quanto ao delito descrito no artigo 35 da mesma lei, fixando-lhes as seguintes penas: para todas as rés, 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, em regime inicial fechado.

Inconformadas, as apelantes, por meio das razões recursais de ID nº 11752261, pugnam, preliminarmente, pela absolvição de Nadine e Fabianny, sob o argumento de ausência de provas quanto à autoria delitiva, enfatizando que a ré Flávia teria assumido integralmente a propriedade das drogas apreendidas e a prática da mercancia, inexistindo elementos seguros que vinculem as demais acusadas ao tráfico.

Subsidiariamente, requerem a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas a todas as apelantes, a incidência da atenuante da menoridade relativa para Flávia e Fabianny, a redução da pena-base ao mínimo legal, a alteração do regime inicial para o semiaberto ou aberto, a conversão das penas privativas de liberdade em restritivas de direitos e a revogação da prisão preventiva de Flávia e Fabianny, bem como a concessão do direito de recorrerem em liberdade, além do deferimento do benefício da gratuidade de justiça, diante da alegada hipossuficiência econômica das apelantes.

Nas contrarrazões ministeriais devidamente apresentadas no ID nº 11752263, pugnando pelo desprovimento do recurso.

O parecer da douta Procuradoria de Justiça, ao ID nº 14571920, opinou pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

DA ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVAS

A defesa das apelantes alega ausência de provas suficientes para a condenação de Nadine e Fabianny, sustentando que a confissão de Flávia exime as demais de responsabilidade. No entanto, os elementos colhidos nos autos demonstram de maneira contundente a existência da prática ilícita de tráfico de drogas, evidenciando não apenas o envolvimento de todas as rés, mas também a coerência do conjunto probatório que alicerça o decreto condenatório. A materialidade delitiva restou comprovada pelos Autos de Apreensão (ID nº 11752049, págs. 19/20), pelo Auto de Constatação Provisória de Substância Entorpecente (ID nº 11752049, pág. 21) e, de forma definitiva, pelo Laudo Pericial de substância entorpecente (ID nº 11752235), que atestou a presença de 181 pedras de crack, 8 buchas de maconha e 6 papelotes de cocaína, além de material para embalagem e pesagem, corroborando a natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos.

A autoria, por sua vez, foi amplamente demonstrada pela prova testemunhal colhida em juízo, que ratificou os depoimentos prestados na esfera policial. Os policiais militares Luan dos Santos Casadinho e Euclides Peixoto da Silva, responsáveis pela investigação e pelas diligências, foram unânimes ao confirmar a dinâmica dos fatos. Relataram que, após denúncias e monitoramento prévio da residência, observaram uma movimentação típica de venda de drogas no local. Ao se aproximarem para a abordagem, a ré Flávia arremessou uma sacola contendo as drogas por cima do muro.

Ademais, na residência, foram encontrados uma balança de precisão e materiais para embalagem de entorpecentes no chão da sala, e a ré Nadine, proprietária do imóvel, foi encontrada com R$ 207,00 (duzentos e sete reais) em dinheiro fracionado, proveniente do comércio ilícito. Embora os policiais não tenham individualizado as condutas de cada ré no momento exato da entrega das drogas, a presença de todas no local, a tentativa de ocultação dos entorpecentes e a apreensão de dinheiro e apetrechos de tráfico na residência de uma delas, em conjunto com as denúncias prévias de tráfico naquele ponto, configuram um cenário probatório robusto e convergente.

Neste contexto, é importante ressaltar que a jurisprudência pátria é pacífica quanto à validade e idoneidade dos depoimentos prestados por agentes policiais, especialmente quando seus relatos se mostram coerentes com os demais elementos probatórios constantes dos autos e não há nenhum indicativo de suspeição ou parcialidade que justifique seu afastamento.

Nesse sentido, cito o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. FALTA DE PROVAS DE AUTORIA. APREENSÃO DE DROGA COM O CORRÉU. DEPOIMENTO POLICIAL VÁLIDO. INVIÁVEL REEXAME DO ACERVO FÁTICO PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. (...) III –
A jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policias, prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
[...]. (STJ; AgRg-AREsp 2.256.875; Proc. 2022/0375819-5; MG; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 06/06/2023; DJE 12/06/2023).

Vejam-se que outro não é o entendimento desta Colenda Segunda Câmara:

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO. ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO POR CRIME AUTÔNOMO POR POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. RECURSO DESPROVIDO.[...]
2. O depoimento dos policiais, prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
. [...]. (TJES; APCr 0006152-96.2019.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Jaime Ferreira Abreu; Julg. 15/03/2023; DJES 15/05/2023).

Ainda que a apelante Flávia tenha confessado a propriedade das drogas, tal confissão, por si só, não exime as demais rés da responsabilidade penal, uma vez que o delito de tráfico de drogas é de ação múltipla, bastando a prática de qualquer um dos verbos nucleares do tipo penal para sua configuração.

A presença de Nadine e Fabianny no local, a apreensão de dinheiro com Nadine, a localização de apetrechos de tráfico na residência e os depoimentos policiais que indicam a movimentação de venda de drogas no imóvel, formam um conjunto probatório coeso que demonstra o envolvimento de todas as apelantes na prática do tráfico, afastando a alegação de ausência de provas e a violação ao princípio da intranscendência penal.

Dessa forma, a condenação não se baseou em meras presunções, mas sim em provas concretas, coerentes e convergentes, que demonstram a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas. Razão pela qual, a alegação de ausência de provas não merece acolhimento.

DA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

As apelantes pleiteiam a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, sob o argumento de que são primárias, possuem bons antecedentes e não se dedicam a atividades criminosas nem integram organização criminosa.

Contudo, a aplicação da referida minorante deve ser rechaçada, uma vez que as circunstâncias fáticas demonstram que as acusadas não se limitavam à prática eventual do tráfico de drogas.

A análise da quantidade e da natureza dos entorpecentes apreendidos, consistentes em 181 pedras de crack, 8 buchas de maconha, 6 papelotes de cocaína, além do material utilizado para embalagem e pesagem, revela uma atuação minimamente organizada no comércio de entorpecentes.

Além disso, as acusadas foram presas em flagrante em um local apontado como ponto de venda de drogas, o que reforça o caráter não eventual da traficância.

Embora a defesa alegue que a absolvição do crime do art. 35 da Lei de Drogas (associação para o tráfico) por ausência de provas de estabilidade e permanência contradiga a não aplicação do privilégio, é crucial destacar que os requisitos para a configuração do crime de associação são distintos daqueles que afastam o tráfico privilegiado. Para a associação, exige-se o
animus
associativo estável e permanente, o que não foi comprovado.

No entanto, para afastar o tráfico privilegiado, basta a dedicação a atividades criminosas, que pode ser inferida de elementos concretos como a quantidade e a diversidade das drogas, a forma de acondicionamento, a existência de apetrechos de tráfico e a movimentação no local, mesmo que não se configure uma organização criminosa formal.

Nesse sentido, cito o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O AFASTAMENTO DO PRIVILÉGIO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem afastou a incidência da minorante do tráfico privilegiado, porquanto os elementos concretos do caso conduziram à conclusão de que o agravante dedicava-se à atividade criminosa, em razão da elevada quantidade e variedade de drogas encontradas na posse do acusado, forma de acondicionamento e local de apreensão dos entorpecentes (“boca de fumo”), bem ainda, apreensão de petrechos para comercialização das substâncias ilícitas e cadernos de anotações a respeito. 2.
Esse entendimento está em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que elementos tais quais petrechos e anotações típicos de tráfico, balança de precisão, ponto habitual de venda, forma de acondicionamento da droga, entre outros, somados à quantidade e à variedade de entorpecentes, são idôneos para afastar a benesse do tráfico privilegiado, pois indicam a dedicação do acusado a atividades ilícitas.
Precedentes. 3. A modificação deste entendimento demandaria necessariamente revolvimento fático-probatório, vedado pela Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça – STJ. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ – AgRg no AREsp: 2181966 MS 2022/0240416-6, Data de Julgamento: 07/03/2023, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/03/2023).

Assim, a grande quantidade e variedade de drogas, somadas aos apetrechos e à movimentação de venda, são elementos suficientes para demonstrar a habitualidade.

Ademais, no caso da apelante Fabianny Emanuely Meireles Loyola Gonçalves, a sentença de primeiro grau (ID nº 11752252) destaca que ela possui registros criminais significativos, incluindo o processo nº 0003333-45.2022.8.08.0048 por roubo qualificado e o processo nº 0802148-64.2024.8.19.0014 por tráfico de drogas, com custódia realizada em 08 de fevereiro de 2024.

Neste contexto, cumpre ressaltar que embora a defesa alegue que processos em trâmite não podem afastar a minorante, a existência de múltiplos processos por crimes graves, em especial um por tráfico de drogas com custódia, é um forte indicativo de dedicação a atividades criminosas, o que, em conjunto com as circunstâncias do flagrante, impede a aplicação do tráfico privilegiado.

Logo, a primariedade e os bons antecedentes não são os únicos requisitos para a concessão do benefício, sendo igualmente necessário que o agente não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, o que não se verifica no caso concreto.

Diante desse cenário, resta evidente que as acusadas não se enquadram nos requisitos legais para o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, afastando assim a possibilidade de redução da pena nos termos do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.

DA PRETENDIDA REDUÇÃO DAS PENAS E ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO

Os apelantes pleiteiam a redução das penas e a alteração do regime inicial de cumprimento, sob o argumento de que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal sem fundamentação idônea, e que as circunstâncias do caso não justificam a imposição do regime fechado.

No entanto, se existem circunstâncias desfavoráveis, analisadas com juridicidade, é impossível que a pena-base seja fixada no mínimo legal.

Como cediço, cabe ao magistrado, a partir da apreciação das circunstâncias objetivas e subjetivas de cada crime, estabelecer a reprimenda que melhor se amolda à situação, admitindo-se sua revisão apenas quando for constatada evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta, hipótese em que deverá haver reapreciação para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição e a reavaliação das circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal.

Ademais, não há direito subjetivo do réu à fixação da pena-base no mínimo legal, especialmente quando as circunstâncias judiciais são desfavoráveis.

O artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, estabelece que a pena em abstrato para o crime de tráfico de drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa de 500 a 1.500 dias-multa.

No presente caso, observa-se que a fixação da pena seguiu o sistema trifásico previsto no artigo 68 do Código Penal. Na primeira fase da dosimetria, o magistrado avaliou as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei de Drogas.

Para as três apelantes (Flávia, Fabianny e Nadine), foram consideradas desfavoráveis as circunstâncias do crime e a quantidade e natureza da droga. A sentença destacou que a casa estava sendo utilizada como “boca de fumo”, com venda direta de drogas a usuários, e que foram apreendidas 181 pedras de crack, 8 buchas de maconha e 6 papelotes de cocaína, além de materiais para embalagem e pesagem de entorpecentes.

Para Fabianny, também foi considerado o fato de possuir “registros criminais significativos, mas sem condenação com trânsito em julgado”, o que, embora não configure maus antecedentes para fins de reincidência, pode ser valorado negativamente na culpabilidade ou conduta social.

Com base nessas circunstâncias, as penas-base foram estabelecidas em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa para Flávia, e em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa para Fabianny e Nadine.

A defesa alega desproporcionalidade no aumento da pena-base, sugerindo a aplicação do coeficiente de 1/8 (um oitavo) sobre a diferença entre as penas mínima e máxima do tipo penal para cada circunstância judicial desfavorável.

Contudo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não impõe uma fração matemática exata para a exasperação da pena-base, permitindo que o magistrado, dentro de sua discricionariedade motivada, utilize um critério que se mostre proporcional e adequado ao caso concreto.

In casu
, a exasperação da pena-base em 01 (um) ano e 06 (seis) meses para Flávia e 01 (um) ano para Fabianny e Nadine, considerando a pena mínima de 05 (cinco) anos de reclusão, não se mostra manifestamente desproporcional diante da gravidade concreta do delito, da quantidade e natureza das drogas, e da utilização do imóvel como ponto de venda.

Na segunda fase da dosimetria, para Flávia, foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea, o que resultou na redução de 06 (seis) meses de sua pena, fixando-a em 06 (seis) anos de reclusão e 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa.

Para Fabianny e Nadine, a sentença não reconheceu agravantes ou atenuantes.

A defesa pleiteia a aplicação da atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CP) para Flávia e Fabianny, uma vez que nasceram em 28/10/2004 e 11/12/2003, respectivamente, e os fatos ocorreram em 18/03/2024, o que as tornava menores de 21 (vinte e um) anos na data do fato.

De fato, a menoridade relativa é uma atenuante de caráter objetivo e obrigatório, devendo ser aplicada quando comprovada. Assim, a sentença merece reparo nesse ponto para que a atenuante seja aplicada a Flávia e Fabianny.

Com a aplicação da atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CP), na segunda fase da dosimetria, a pena de Flávia Lavinny Lopes Breder será reduzida em 1/6 (um sexto) sobre a pena-base já atenuada pela confissão.

Considerando a pena de 6 (seis) anos de reclusão após a confissão, a redução de mais 1/6 (um sexto) resultará na pena intermediária de 5 (cinco) anos de reclusão. Assim, sua pena definitiva será redimensionada para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Para Fabianny Emanuely Meireles Loyola Gonçalves, aplicando-se a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CP) na segunda fase, a pena será reduzida em 1/6 (um sexto) sobre a pena-base.

Considerando a pena-base de 06 (seis) anos de reclusão, a redução de 1/6 (um sexto) resultará na pena intermediária de 5 (cinco) anos de reclusão. Dessa forma, sua pena definitiva será redimensionada para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria, a sentença não identificou causas de aumento ou diminuição de pena, resultando nas penas definitivas ora redimensionadas.

Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, a defesa pleiteia a alteração para o semiaberto ou aberto, argumentando a primariedade das apelantes e o
quantum
da pena.

No entanto, a sentença fixou o regime inicial fechado, fundamentando-o nas
“circunstâncias desfavoráveis do crime e à quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos”
.

Com efeito, a possibilidade de imposição de regime inicial fechado em casos de tráfico de drogas, mesmo quando a pena imposta seja inferior a 8 (oito) anos, é autorizada pelo Superior Tribunal de Justiça, diante de circunstâncias judiciais desfavoráveis, como a natureza e a quantidade das drogas apreendidas.

Nesse sentido:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. RÉU PRIMÁRIO. PENA INFERIOR A 8 ANOS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA COMO CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. [...]
3. O STJ possui jurisprudência consolidada no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida, sendo circunstâncias preponderantes nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal
e também fundamentar a fixação do regime inicial fechado, ainda que a pena seja inferior a 8 anos.

4. No caso, o acórdão recorrido reconheceu que a quantidade e natureza da droga foram negativamente valoradas na dosimetria, o que justifica o regime inicial mais gravoso, em consonância com o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.5. Assim, em observância aos precedentes desta Corte, é cabível o restabelecimento do regime inicial fechado, fixado pelo Juízo sentenciante. IV. DISPOSITIVO.6. Agravo conhecido para dar provimento ao Recurso especial para restabelecer o regime inicial fechado fixado na sentença. (STJ – AREsp: 2684570 RN 2024/0244960-7, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 10/12/2024, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/12/2024).

Assim, a natureza altamente viciante do crack e a quantidade expressiva de entorpecentes apreendidos (181 pedras de crack, 08 buchas de maconha, 06 papelotes de cocaína), somadas à utilização da residência como ponto de venda, são elementos que evidenciam maior periculosidade da conduta e a gravidade concreta do delito, justificando a fixação de um regime mais rigoroso, como o fechado, em conformidade com o art. 42 da Lei de Drogas e o art. 33, §3º, do Código Penal.

A despeito da primariedade das rés, a gravidade concreta do crime de tráfico, evidenciada pela quantidade e natureza das drogas, autoriza a imposição de regime mais gravoso, mesmo que a pena seja inferior a 08 (oito) anos.

DA PRISÃO PREVENTIVA

A defesa de Flávia e Fabianny requer a revogação da prisão preventiva, alegando ausência dos requisitos do art. 312 do CPP e o princípio da homogeneidade. No entanto, a sentença atacada, manteve a custódia cautelar com base em fundamentos sólidos, os quais persistem.

Nesse contexto, é importante destacar que a prisão preventiva justifica-se pela gravidade concreta dos fatos, tendo em vista que a residência utilizada para o tráfico era um ponto de venda de drogas em plena atividade, sendo apreendidas 181 pedras de crack, 8 buchas de maconha, 6 papelotes de cocaína, além de material para embalo e pesagem, o que evidencia a comercialização em larga escala. A quantidade e a natureza das drogas, bem como as circunstâncias da prisão, demonstram a periculosidade das agentes e o risco de reiteração delitiva, o que justifica a manutenção da prisão para a garantia da ordem pública.

Ademais, a superveniência de condenação em regime inicial fechado, como no presente caso, reforça a necessidade da manutenção da prisão cautelar, pois a concessão de liberdade poderia frustrar a aplicação da lei penal.

Nesse mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. SUPERVENIÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM REGIME FECHADO. CUSTODIA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. REITERAÇÃO DELITIVA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INSUFICIÊNCIA, NO CASO. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. [...] 3. Os fundamentos adotados no decreto prisional, no acórdão que manteve a prisão preventiva e na sentença condenatória não destoam da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que
a quantidade, a natureza e a diversidade dos entorpecentes encontrados podem servir de fundamento ao decreto de prisão preventiva para garantia da ordem pública, em razão da gravidade concreta do delito.
4. Ademais, o Paciente é reincidente e o Superior Tribunal de Justiça tem firme entendimento de que a prática anterior de delitos pelo agente indica a configuração da cautelaridade necessária para a validade da medida processual mais grave, notadamente em razão da necessidade de se resguardar a ordem pública. 5. É inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, já que a gravidade concreta do delito e a reiteração delitiva do Paciente demonstram serem insuficientes para acautelar a ordem pública. 6. Ordem de habeas corpus denegada. (STJHC: 622512 SP 2020/0286862-8, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 10/08/2021, T6-SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/08/2021).

Ainda que se considere a possibilidade de aplicação da atenuante da menoridade relativa, o regime imposto, em razão da gravidade concreta do delito e da quantidade de drogas, justifica a manutenção da segregação cautelar.

A substituição da prisão por medidas cautelares diversas não se mostra suficiente para acautelar a ordem pública e prevenir novos delitos, diante da gravidade dos fatos e da periculosidade social da conduta.

DA JUSTIÇA GRATUITA

Por fim, o pedido de isenção do pagamento das custas processuais deverá ser realizado perante o Juízo das Execuções Penais, que é competente para análise do referido pedido.

Sobre isso, cito entendimento deste E. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO MINISTERIAL. 1. (..) 3.
O pedido de concessão da gratuidade da justiça e/ou isenção das custas processuais constituem matérias afetadas ao juiz da execução, competente para aferir sobre a condição financeira dos réus no instante do pagamento.
4. Recursos conhecidos e, no mérito, provido o apelo ministerial e parcialmente provido o pleito defensivo (TJES; APCr 0004553-58.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg 26/05/2021; DJES 17/06/2021).

Diante do exposto
, CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente para redimensionar as penas de Flávia e Fabianny, nos termos acima expostos.

É como voto.

07

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Des. Helimar Pinto - Acompanho o Eminente Relator.

Des. Ubiratan Almeida Azevedo - Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.