Tribunal: TJES
Processo: 5001060-46.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ALEXANDRE PUPPIM
Órgão julgador: ALEXANDRE PUPPIM
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Super SIMPLES
Data de julgamento: 2025-07-31

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITA NÃO COMPROVADA. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1 -
Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou procedente ação anulatória de débito fiscal, declarando a nulidade do Auto de Infração lavrado sob a alegação de omissão de receita, decorrente da divergência entre valores declarados pelas administradoras de cartão de crédito e os informados ao Fisco. A sentença fundamentou-se na ausência de omissão de receita e na comprovação, inclusive por documento da própria Secretaria da Fazenda Estadual, de que não havia débito tributário.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2 -
Há duas questões em discussão: (i) definir se a sentença violou o princípio da congruência ao anular integralmente o auto de infração além do pedido formulado pela autora; (ii) verificar se subsistem fundamentos fáticos e jurídicos para a validade do auto de infração, diante das provas produzidas nos autos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3 -
A sentença não viola o princípio da congruência ao anular integralmente o auto de infração, uma vez que tal providência foi expressamente requerida no pedido principal da inicial, constando no item “d” da petição, sendo os demais pedidos formulados de maneira subsidiária.

4 -
O motivo determinante do auto de infração – omissão de receita – não subsiste diante das provas constantes nos autos, que revelam mero erro formal na segregação de faturamento entre matriz e filial, devidamente corrigido pelas declarações retificadoras do PGDAS.

5 -
Documento emitido pela própria SEFAZ, denominado “Subsídios para Defesa do Estado”, reconhece expressamente que não há ICMS ou multa a ser lançado, considerando a totalidade do faturamento da empresa, circunstância que afasta a presunção de legitimidade do auto de infração.

6 -
A retificação de declarações após o início da fiscalização não descaracteriza a inexistência de débito tributário quando comprovado que o montante total do faturamento não sofreu alteração, tampouco houve sonegação de receita.

7 -
A manutenção do auto de infração, à luz das provas apresentadas e do reconhecimento da inexistência de débito pelo próprio órgão autuante, configuraria enriquecimento sem causa da Administração Pública.

8 -
A alegação de aplicação da alíquota ordinária de ICMS em razão de “operação desacobertada” é afastada pela comprovação da emissão das notas fiscais e do equívoco meramente formal no preenchimento das declarações.

9 -
Os honorários advocatícios sucumbenciais devem observar os critérios do artigo 85 do CPC, considerando o valor atualizado da causa e fixando-se nos percentuais mínimos estabelecidos nos incisos I e II do § 3º, com base no grau de zelo, natureza da causa e trabalho desenvolvido.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10 -
Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

A sentença que anula integralmente auto de infração não viola o princípio da congruência quando o pedido principal da inicial expressamente requereu tal providência.

A comprovação de que não houve omissão de receita, reconhecida inclusive pela autoridade fiscal, afasta a validade do auto de infração lavrado com base nesse fundamento.

A retificação de declarações após o início da fiscalização não impede o reconhecimento da inexistência de débito quando demonstrado que não houve alteração no faturamento bruto nem prejuízo ao erário.

A presunção de legitimidade do auto de infração é relativa e cede diante de prova cabal em sentido contrário.

Os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados com base no valor atualizado da causa, observando-se os percentuais mínimos previstos no CPC.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, IV; LC nº 123/2006, art. 13, §1º, XIII, ‘f’; CPC, art. 85, §§ 2º, 3º e 6º; Lei nº 7.000/2001, arts. 75-A e 76-A; RICMS/ES, arts. 539 e 541.

Jurisprudência relevante citada: TJ-SP, Apelação Cível nº 1063576-53.2021.8.26.0053, Rel. Des. Bandeira Lins, j. 21.06.2023; STJ, AgInt nos EDcl no AREsp nº 2.055.080/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, j. 23.08.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001060-46.2023.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: CASA DO SILENCIOSO AUTO PECAS LTDA

RELATOR(A):
ALEXANDRE PUPPIM

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITA NÃO COMPROVADA. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1 -
Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou procedente ação anulatória de débito fiscal, declarando a nulidade do Auto de Infração lavrado sob a alegação de omissão de receita, decorrente da divergência entre valores declarados pelas administradoras de cartão de crédito e os informados ao Fisco. A sentença fundamentou-se na ausência de omissão de receita e na comprovação, inclusive por documento da própria Secretaria da Fazenda Estadual, de que não havia débito tributário.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2 -
Há duas questões em discussão: (i) definir se a sentença violou o princípio da congruência ao anular integralmente o auto de infração além do pedido formulado pela autora; (ii) verificar se subsistem fundamentos fáticos e jurídicos para a validade do auto de infração, diante das provas produzidas nos autos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3 -
A sentença não viola o princípio da congruência ao anular integralmente o auto de infração, uma vez que tal providência foi expressamente requerida no pedido principal da inicial, constando no item “d” da petição, sendo os demais pedidos formulados de maneira subsidiária.

4 -
O motivo determinante do auto de infração – omissão de receita – não subsiste diante das provas constantes nos autos, que revelam mero erro formal na segregação de faturamento entre matriz e filial, devidamente corrigido pelas declarações retificadoras do PGDAS.

5 -
Documento emitido pela própria SEFAZ, denominado “Subsídios para Defesa do Estado”, reconhece expressamente que não há ICMS ou multa a ser lançado, considerando a totalidade do faturamento da empresa, circunstância que afasta a presunção de legitimidade do auto de infração.

6 -
A retificação de declarações após o início da fiscalização não descaracteriza a inexistência de débito tributário quando comprovado que o montante total do faturamento não sofreu alteração, tampouco houve sonegação de receita.

7 -
A manutenção do auto de infração, à luz das provas apresentadas e do reconhecimento da inexistência de débito pelo próprio órgão autuante, configuraria enriquecimento sem causa da Administração Pública.

8 -
A alegação de aplicação da alíquota ordinária de ICMS em razão de “operação desacobertada” é afastada pela comprovação da emissão das notas fiscais e do equívoco meramente formal no preenchimento das declarações.

9 -
Os honorários advocatícios sucumbenciais devem observar os critérios do artigo 85 do CPC, considerando o valor atualizado da causa e fixando-se nos percentuais mínimos estabelecidos nos incisos I e II do § 3º, com base no grau de zelo, natureza da causa e trabalho desenvolvido.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10 -
Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

A sentença que anula integralmente auto de infração não viola o princípio da congruência quando o pedido principal da inicial expressamente requereu tal providência.

A comprovação de que não houve omissão de receita, reconhecida inclusive pela autoridade fiscal, afasta a validade do auto de infração lavrado com base nesse fundamento.

A retificação de declarações após o início da fiscalização não impede o reconhecimento da inexistência de débito quando demonstrado que não houve alteração no faturamento bruto nem prejuízo ao erário.

A presunção de legitimidade do auto de infração é relativa e cede diante de prova cabal em sentido contrário.

Os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados com base no valor atualizado da causa, observando-se os percentuais mínimos previstos no CPC.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, IV; LC nº 123/2006, art. 13, §1º, XIII, ‘f’; CPC, art. 85, §§ 2º, 3º e 6º; Lei nº 7.000/2001, arts. 75-A e 76-A; RICMS/ES, arts. 539 e 541.

Jurisprudência relevante citada: TJ-SP, Apelação Cível nº 1063576-53.2021.8.26.0053, Rel. Des. Bandeira Lins, j. 21.06.2023; STJ, AgInt nos EDcl no AREsp nº 2.055.080/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, j. 23.08.2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, retificando, ex officio, a verba honorária sucumbencial, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM

Composição de julgamento: Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Relator / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001060-46.2023.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: CASA DO SILENCIOSO AUTO PECAS LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR ALEXANDRE PUPPIM

VOTO

DA PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA SUSCITADA PELO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Preliminarmente, o apelante
sustenta que a r.
sentença violou o princípio da congruência ao anular integralmente o auto de infração, indo além dos pedidos da autora/apelada, que almejava apenas a retificação da alíquota incidente e a redução da multa.

Todavia
,
verifica-se da peça proemial da presente “ação anulatória de débito fiscal” (id. 13449712), que a autora/apelada
claramente
objetivava a anulação do Auto de Infração lavrado contra si.

Destaque-se que consta expressamente,
no item “d”,
“DOS PEDIDOS” (id. 13449712 – p. 14)
,
o requerimento de
procedência da ação “
para que seja reconhecido o erro perpetrado pela Requerida no processo de constituição do crédito tributário, a fim de que o auto de infração n.º 5.056.448 seja anulado
”.

Apenas subsidiariamente, no item “e”, é que se postulou a retificação da alíquota e a redução da multa,
de modo que
a sentença, ao anular integralmente o auto de infração, agiu em estrita conformidade com os limites do pedido principal formulado pela parte autora.

Rejeito
, portanto, a preliminar suscitada.

É como voto.

MÉRITO

Cuida-se, na origem,
de ação anulatória de débito fiscal interposta por
CASA DO SILENCIOSO AUTO PEÇAS LTDA.
, em face do ESTADO
DO ESPÍRITO SANTO
, objetivando a anulação do Auto de Infração nº 5.056.448-8.

O auto de infração foi lavrado sob o fundamento de “
Deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco, conforme demonstrativo anexo, que deste é parte integrante”,
o que levou a infração ao Art.539, inciso I, c/c art.541, inciso I, todos do RICMS/ ES, aprovado pelo decreto 1.090-R/2002, c/c o artigo 76-A, VIII, da Lei 7.000 de 27/12/2001, e a aplicação da sanção disposta no artigo Art. 75-A, § 3.º, I, “a”, combinado com o art. 76-A, VIII, da Lei n.º 7.000, de 27/12/2001.

A apelada, optante do Simples Nacional, argumentou que a autuação se deu por erro no preenchimento de suas declarações e não por omissão de receita, pugnando
pela nulidade do auto, e
pela aplicação da alíquota do Simples Nacional de 4,79% (quatro vírgula setenta e nove por cento) ao invés da alíquota de 17% (dezessete por cento) de ICMS, e pela declaração do caráter confiscatório da multa, que somava 177% (cento e setenta e sete por cento) sobre o tributo exigido.

A
r.
sentença
recorrida
acolheu o pedido inicial, ratificando a tutela antecipada anteriormente concedida e decretando a nulidade do Auto de Infração nº 5.056.448-8,
ao
fundamento de que não houve omissão de receita, e que a “
prova apresentada pelo próprio ente estatal confirma que a suposta omissão de receita não existiu”,
ressaltando que à luz d
a teoria dos motivos determinantes, havendo incompatibilidade entre o motivo do ato administrativo e a realidade dos fatos, o auto de infração não poderia subsistir.

A
controvérsia central reside,
portanto, na

averiguação d
a efetiva ocorrência da omissão de receita e
d
a validade da autuação fiscal.

O Estado
do Espírito Santo, ora recorrente,
s
ustenta que a omissão de receita ocorreu, e que as retificações promovidas pela apelada foram intempestivas, não afastando a incidência da multa e da alíquota ordinária de ICMS.

Contudo,
malgrado as razões de inconformismo manifestadas pelo apelante,
as provas carreadas aos autos demonstram o contrário.

Ressai dos autos que o
cerne da autuação é a alegada diferença entre os valores informados pelas administradoras de cartão e o declarado no Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional – Declaratório
(
PGDAS
), o que caracterizaria a omissão de receita.

A apelada demonstrou, por meio dos PGDAS originais e retificados, que
o faturamento da filial foi erroneamente lançado na declaração da matriz
, e que as retificações apenas corrigiram a segregação dos dados entre as empresas,
sem alterar o valor total do faturamento bruto ou o recolhimento dos tributos devidos
.

Neste particular, restou verificado que a prova mais robusta que corrobora a tese da
autora/
apelada provém do próprio apelante.

É o que se extrai do
documento denominado “Subsídios para Defesa do Estado”, emitido pela Secretaria de Estado da Fazenda (SEFAZ), constante do
id.
13449907,
p.
10,
em que o auditor fiscal que subscreve o documento afirma de forma categórica que:

“
(...
)
Após realização dos trabalhos de auditoria, identificamos que o sujeito passivo,
considerando a soma do faturamento bruto dos 2 estabelecimentos do mesmo contribuinte (matriz e filial),
não possui imposto (ICMS) e multa a ser lançado como diferença entre os valores informados pelas administradoras de meios de pagamento (cartões de crédito e débito) e os valores declarados, pelo contribuinte, no PGDAS à Receita Federal do Brasil (RFB)
.

Chegamos a essa conclusão, gerando relatório sobre os valores informados pelas administradoras de meios de pagamento sobre as vendas da matriz, pois esses dados não constavam nos levantamentos feitos para a lavratura do auto de infração.

Anexamos relatórios sobre as informações constantes nas declarações PGDAS, utilizadas pelo auditor fiscal, quando da lavratura do auto de infração (APURAÇÃO DA DIFERENÇA ENTRE OS RECEBIMENTOS EM MEIOS DE PAGAMENTO E AS DECLARAÇÕES PGDAS 1), as retificações realizadas pelo contribuinte em 08/10/2019, portanto, após o início da fiscalização infração (APURAÇÃO DA DIFERENÇA ENTRE OS RECEBIMENTOS EM MEIOS DE PAGAMENTO E AS DECLARAÇÕES PGDAS 2) e as últimas retificações realizadas em 18/02/2020 (APURAÇÃO DA DIFERENÇA ENTRE OS RECEBIMENTOS EM MEIOS DE PAGAMENTO E AS DECLARAÇÕES PGDAS 3).

Verificamos, em consulta ao site da RFB, que todos os Documentos de Arrecadação do SIMPLES NACIONAL (DAS), referentes ao período auditado, haviam sido pagos, com exceção do mês de 05/2019. Entretanto, de acordo com as declarações enviadas, não havia ICMS algum a ser recolhido pela sistemática do SIMPLES NACIONAL.”
(...)

Tal constatação, emanada da própria autoridade fiscal, é determinante para afastar a presunção de veracidade do auto de infração, pois demonstra que
o motivo que o ensejou
(a omissão de receita) não subsiste diante de uma análise completa do faturamento da empresa.

Destaque-se que, a
circunstância de as retificações terem sido realizadas após o início da fiscalização não altera a realidade de que o débito, em sua essência, não existia.

Portanto, no caso dos autos, a prova documental produzida e, especialmente, o reconhecimento da inexistência de débito pela própria SEFAZ, infirmam a legalidade do Auto de Infração nº 5.056.448-8.

A presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos é relativa e cede diante de prova cabal em contrário, como a aqui produzida. Se o próprio órgão fiscalizador atesta que,
considerando o faturamento consolidado da empresa, não há valores de imposto e multa a serem lançados
, a manutenção da autuação representaria um enriquecimento sem causa do Estado, em detrimento do contribuinte que comprovadamente efetuou o recolhimento dos tributos devidos.

Com efeito, a alegação de que a autuação se deu por “operação ou prestação desacobertada de documento fiscal”, que justificaria a aplicação da legislação comum conforme o art. 13, §1º, XIII, 'f', da Lei Complementar nº 123/06, é superada pela prova de que
as notas fiscais foram emitidas
, sendo a “omissão” um mero
erro formal de segregação de faturamento no PGDAS
,
a revelar a nulidade da autuação.

Corroborando com tal entendimento, colaciono a jurisprudência pátria
em situação análoga à dos autos,
in verbis
:

APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. Pretensão de desconstituição de Auto de Infração lavrado por omissão de receita sujeita à incidência de ICMS, referente à competência de maio/2018. Admissibilidade. Diferença encontrada pela autoridade tributária entre a receita declarada pela autora na PGDAS-D e aquela apurada pela Secretaria da Fazenda que
decorreu de mero erro operacional concernente à emissão de nota fiscal eletrônica em duplicidade, e não de omissão de receita tributável.
Infração que não se subsome à hipótese prevista nos artigos 93 e 96, I, da Resolução CGSN 140/2018. Conclusões do laudo pericial e demais elementos de prova produzidos nos autos que demonstram não ter havido omissão de receita tributável, inobstante a falta de cancelamento regular, pela autora, da nota fiscal nº 273. Sentença reformada. Apelo da autora provido.

(TJ-SP - Apelação Cível: 1063576-53.2021.8.26.0053 São Paulo, Relator.: Bandeira Lins, Data de Julgamento: 21/06/2023, 8ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 22/06/2023)

Destarte, inexistindo omissão de receita tributável, inexiste
substrato fático a amparar a imposição
da multa fiscal impugnada, devendo ser mantida a r. sentença vergastada que declarou a nulidade auto de infração nº 5.056.448-8.

Ante o exposto, conhe
ço
do recurso de apelação
para
, no mérito,
negar-lhe provimento
.

Noutro giro, o capítulo atinente aos honorários advocatícios merece correção,
posto que arbitrados
em descordo com as disposições do artigo 85, §§ 2º, 3º e 6º do CPC, sendo
certo
que, “
como consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus
” (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.055.080/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 9/9/2022).

Como cediço
, nas causas em que a Fazenda Pública for parte, o Código de Processo Civil estabelece faixas de escalonamento para o arbitramento dos honorários advocatícios, com base no valor do proveito econômico obtido ou, na ausência deste, no valor atualizado da causa, conforme previsto nos §§ 3º e 4º, inciso III, do artigo 85 do referido diploma legal.

Na situação em apreço
,
tant
o proveito econômico
quanto o valor da causa
corresponde
m

ao valor consolidado do
auto de infração cuja nulidade foi reconhecida, o qual, na data do ajuizamento da ação, importava em R$ 462.563,96 (quatrocentos e sessenta e dois mil, quinhentos e sessenta e três reais e noventa e seis centavos).

Estabelecido o referido valor como parâmetro, os honorários sucumbenciais deverão ser fixados,
com a
observância do grau de zelo do profissional, do lugar da prestação do serviço, da natureza e
complexidade
da causa e o trabalho realizado pelo advogado além do tempo exigido para tanto (§2º, I, II, III e IV),
nas faixas
estabelecid
a
s no §3º do artigo 85,
do CPC
.

Destarte, fixo a verba honorária sucumbencial nos percentuais mínimos previstos
no artigo 85,
§ 3º,
incisos I e II, do CPC,
ou seja, 10% (dez por cento) sobre o valor
atualizado da causa
até 200 (duzentos) salários-mínimos,
e
8% (oito por cento) sobre
a parcela
que exceder os
200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanho a relatoria.