Tribunal: TJES
Processo: 0002796-83.2019.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade
Data de julgamento: 2025-08-19

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA
DO MUNICÍPIO DE ARACRUZ-ES
. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. REDUÇÃO UNILATERAL PELA ADMINISTRAÇÃO D
O
GRAU MÁXIMO (40%) PARA GRAU MÉDIO (20%). MANUTENÇÃO DAS
ATIVIDADES,
CONDIÇÕES
E LOCAL
DE TRABALHO. PERÍCIA JUDICIAL. NATUREZA DECLARATÓRIA. PAGAMENTO RETROATIVO DEVIDO DESDE A INDEVIDA REDUÇÃO. DISTINÇÃO DE PRECEDENTE DO S
UPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Recurso de apelação cível interposto por servidora pública municipal contra sentença que, embora tenha reconhecido seu direito ao adicional de insalubridade em grau máximo (40%), fixou o termo inicial do pagamento apenas a partir da data da elaboração do laudo pericial, indeferindo o pleito de pagamento retroativo à data da redução administrativa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Definir o correto termo inicial para o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, quando a Administração Pública, que anteriormente pagava o percentual correto, o reduz unilateralmente e, posteriormente, perícia judicial constata a permanência das mesmas condições de trabalho.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A hipótese dos autos não trata de presunção de insalubridade em período pretérito, mas de restabelecimento de um direito que era reconhecido e pago pela própria Administração e que foi indevidamente suprimido, o que afasta a aplicação automática do entendimento do Superior Tribunal de Justiça (PUIL 413/RS).

4. O laudo pericial, no caso concreto, possui natureza declaratória, e não constitutiva, ao confirmar que as condições de trabalho da servidora, que justificam o adicional em grau máximo, permaneceram inalteradas desde a sua redução pela municipalidade.

5. A prova documental (fichas financeiras) demonstra que o município já pagava o adicional em grau máximo, constituindo-se em reconhecimento administrativo da condição de trabalho da servidora. O ato que reduziu o percentual, desprovido de motivação fática válida, é nulo, devendo seus efeitos retroagirem à data da sua prática.

6. A conjugação da prova do pagamento anterior com a conclusão pericial de que as condições fáticas não se alteraram confere certeza ao direito da servidora ao recebimento das diferenças desde a data da supressão indevida.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido para reformar parcialmente a sentença e condenar o município apelado ao pagamento das diferenças do adicional de insalubridade (de 20% para 40%) a partir de setembro de 2017.

Tese de julgamento:
1. A existência de prova de que a Administração Pública já efetuava o pagamento do adicional de insalubridade em determinado grau, aliada à conclusão de perícia judicial de que as atividades, condições e locais de trabalho do servidor permaneceram inalteradas, autoriza a condenação ao pagamento das diferenças retroativas desde a data da supressão ou redução indevida do adicional, porquanto, em tal hipótese, o laudo pericial possui natureza declaratória de situação fática preexistente e já reconhecida.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 7º, XXIII; Lei Municipal (Aracruz) nº 2.898/2006, art. 118; Portaria nº 3.214/78 do MTE, NR-15, Anexo 14.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, PUIL 413/RS; TST, Súmula nº 448, II; TJES, Apelação / Remessa Necessária nº 0000151-13.2017.8.08.0031.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002796-83.2019.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ROSINERI AMORIM PEREIRA

APELADO: MUNICIPIO DE ARACRUZ

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA
DO MUNICÍPIO DE ARACRUZ-ES
. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. REDUÇÃO UNILATERAL PELA ADMINISTRAÇÃO D
O
GRAU MÁXIMO (40%) PARA GRAU MÉDIO (20%). MANUTENÇÃO DAS
ATIVIDADES,
CONDIÇÕES
E LOCAL
DE TRABALHO. PERÍCIA JUDICIAL. NATUREZA DECLARATÓRIA. PAGAMENTO RETROATIVO DEVIDO DESDE A INDEVIDA REDUÇÃO. DISTINÇÃO DE PRECEDENTE DO S
UPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Recurso de apelação cível interposto por servidora pública municipal contra sentença que, embora tenha reconhecido seu direito ao adicional de insalubridade em grau máximo (40%), fixou o termo inicial do pagamento apenas a partir da data da elaboração do laudo pericial, indeferindo o pleito de pagamento retroativo à data da redução administrativa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Definir o correto termo inicial para o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, quando a Administração Pública, que anteriormente pagava o percentual correto, o reduz unilateralmente e, posteriormente, perícia judicial constata a permanência das mesmas condições de trabalho.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A hipótese dos autos não trata de presunção de insalubridade em período pretérito, mas de restabelecimento de um direito que era reconhecido e pago pela própria Administração e que foi indevidamente suprimido, o que afasta a aplicação automática do entendimento do Superior Tribunal de Justiça (PUIL 413/RS).

4. O laudo pericial, no caso concreto, possui natureza declaratória, e não constitutiva, ao confirmar que as condições de trabalho da servidora, que justificam o adicional em grau máximo, permaneceram inalteradas desde a sua redução pela municipalidade.

5. A prova documental (fichas financeiras) demonstra que o município já pagava o adicional em grau máximo, constituindo-se em reconhecimento administrativo da condição de trabalho da servidora. O ato que reduziu o percentual, desprovido de motivação fática válida, é nulo, devendo seus efeitos retroagirem à data da sua prática.

6. A conjugação da prova do pagamento anterior com a conclusão pericial de que as condições fáticas não se alteraram confere certeza ao direito da servidora ao recebimento das diferenças desde a data da supressão indevida.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido para reformar parcialmente a sentença e condenar o município apelado ao pagamento das diferenças do adicional de insalubridade (de 20% para 40%) a partir de setembro de 2017.

Tese de julgamento:
1. A existência de prova de que a Administração Pública já efetuava o pagamento do adicional de insalubridade em determinado grau, aliada à conclusão de perícia judicial de que as atividades, condições e locais de trabalho do servidor permaneceram inalteradas, autoriza a condenação ao pagamento das diferenças retroativas desde a data da supressão ou redução indevida do adicional, porquanto, em tal hipótese, o laudo pericial possui natureza declaratória de situação fática preexistente e já reconhecida.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 7º, XXIII; Lei Municipal (Aracruz) nº 2.898/2006, art. 118; Portaria nº 3.214/78 do MTE, NR-15, Anexo 14.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, PUIL 413/RS; TST, Súmula nº 448, II; TJES, Apelação / Remessa Necessária nº 0000151-13.2017.8.08.0031.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
ape
l
aç
ão
cíve
l
interposto por
Rosineri Amorim Pereira
contra a r. sentença (ID 13287910) proferida pelo juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Aracruz-ES que, nos autos da
ação
ordinária
proposta pela recorrente em desfavor do
Município de
Aracruz
-ES
, julgou parcialmente procedente pretensão autoral a fim de condenar o ente municipal requerido ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo (40%) à requerente, desde a data da elaboração do laudo pericial pelo perito designado pelo juízo (07/06/2022).

Depreende-se dos elementos probatórios contidos nestes autos que a autora, ora apelante, é servidora pública do município de Aracruz-ES desde 21/03/1995, exercendo o cargo efetivo de Ajudante de Serviço Público e, em razão de suas atividades, que incluem a limpeza de áreas de grande circulação e a higienização de banheiros públicos no Mercado Municipal e no “Camelódromo”, a recorrente percebia adicional de insalubridade em grau máximo, correspondente a 40% de seu vencimento base.

Contudo, a partir de setembro do ano de 2017, o município apelado, de forma unilateral, reduziu o referido adicional de insalubridade para o grau médio (20%) – fls. 16/25 –, com base em laudo administrativo elaborado por empresa terceirizada – fls. 36/38 –, o que fez com que a apelante ajuizasse a presente ação ordinária na qual sustenta que suas condições de trabalho permanecem inalteradas, o que tornaria a redução indevida.

Diante da controvérsia, foi determinada a realização de perícia judicial, cujo laudo concluiu que a atividade exercida pela apelante a expõe de forma permanente a agentes biológicos, caracterizando a insalubridade em grau máximo (40%), situação esta que não se alterou desde a redução implementada pelo ente municipal apelado em setembro de 2017 – fls. 112/127v.

Apesar da conclusão pericial, o juízo
a quo
acolheu parcialmente a pretensão autoral, determinando o pagamento do adicional em grau máximo (40%) apenas a contar da data da elaboração do laudo judicial (07/06/2022), e não do momento da redução implementada administrativamente pelo município apelado, pois a magistrada se pautou no posicionamento jurisprudencial consolidado de que não é possível presumir a insalubridade em período anterior à perícia, o que ensejou a interposição do presente recurso de apelação cível pela autora.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora cinge-se, portanto, em definir o correto termo inicial para o pagamento da diferença do adicional de insalubridade entre os graus médio e máximo em favor da autora apelante, ou seja, se deve retroagir à data da indevida redução administrativa (setembro de 2017) ou se deve ser mantido o marco fixado na sentença (data da elaboração do laudo pericial – 07/06/2022).

Em relação aos servidores públicos, o direito ao adicional de insalubridade não restou previsto expressamente na Constituição da República (art. 39,
caput
e § 3º, da CF/88
1
) como ocorreu em relação aos trabalhadores da iniciativa privada (art. 7º, inciso XXIII, da CF/88
2
), ficando, portanto, os entes públicos, em seus respectivos níveis de governo, desde a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, com competência para
instituírem regime jurídico único para os seus servidores, prevendo ou não referido adicional
3
, consoante
precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 565.714
, submetido a repercussão geral, em que se ressaltou a “
Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X).”
(RE 565714, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2008, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO, STF).

Trata-se, pois, de
norma de eficácia limitada
, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que
depende de integração legislativa
exarada pelo ente público competente
para que seja aplicada
,
não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista,
como, por exemplo,
a Consolidação das Leis Trabalhistas e
as
Norma Regulamentadora de Segurança e Saúde no Trabalho em Estabelecimentos de Assistência à Saúde a NR 15, anexo nº 13 e 14 e Portaria
nº
3.214/78, do Ministério do Trabalho
e Emprego
,
sem qualquer tipo de menção
expressa
por parte de lei editada pelo Poder Público
.

Como a Administração Pública é regida pelo princípio basilar da legalidade (art. 37,
caput
, da CF/88), somente pode atuar respaldada nos mandamentos da lei e em seus regulamentos, deles não podendo se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido. Desse modo, consoante entendimento firmado, há tempos, pelo Supremo Tribunal Federal
4
,
para a concessão, aos servidores estatutários municipais, do adicional de insalubridade previsto no art. 7º, inciso XXIII, da Constituição da República, é necessári
o que o respectivo município

regulamente a matéria por meio d
a edição de normas específicas
que definam as atividades assim consideradas e estabeleçam os respectivos critérios de pagamento, mediante fixação de percentuais/graus de insalubridade
ou, ao menos, que faça referência expressa à utilização dos parâmetros já estabelecidos em normas federais/trabalhistas
.

Na mesma linha, orienta o
Superior Tribunal de Justiça
que “
O pagamento do adicional de insalubridade aos agentes comunitários de saúde submetidos ao vínculo jurídico administrativo depende de lei regulamentadora do ente ao qual pertencer.”
(AgInt no AREsp n. 920.506/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/10/2016, DJe de 8/11/2016, STJ).

A nova redação do § 3º do art. 39 da Constituição da República não teve por escopo eliminar os direitos previstos no inciso XXIII do art. 7º, da Carta Suprema, dentre eles o adicional de insalubridade, mas somente retirá-los do rol dos direitos obrigatoriamente estendidos aos servidores públicos, submetendo a discricionariedade de cada ente público a opção política por incluí-los em sua legislação própria.

Dessa forma, é perfeitamente possível que, com base na autonomia administrativa e financeira assegurada aos municípios (art. 30, inciso I, da CF/88), o município de Marataízes-ES escolha por não regulamentar o adicional de insalubridade e, com isso, não assegurar este direito aos seus servidores, ou regulamentá-lo de forma diversa daquela habitualmente feita pelo Ministério do Trabalho e Emprego, sem que se possa falar em afronta aos princípios da dignidade da pessoa humana e da razoabilidade (art. 2º,
caput
, da Lei nº 9.784/99), na medida em que tal opção discricionária encontra respaldo na Constituição da República, o que obsta a intervenção do Poder Judiciário (art. 5º, inciso XXXV, da CF/88) para suprir eventual lacuna legislativa voluntária do município apelado, sob pena de afronta aos postulados da separação de Poderes (art. 2º da CF/88) e da legalidade (art. 37,
caput
, da CF/88) e o precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal na Súmula Vinculante nº 37
5
.

A Administração Pública deve observar o princípio da legalidade, de forma que só pode conceder a seus servidores os direitos expressamente previstos em lei e desde que preenchidos todos os requisitos eventualmente por si exigidos, sob pena de praticar ato inválido. Assim, ainda que legislação federal ou estadual tenha assegurado o direito ao recebimento de adicional de insalubridade aos servidores públicos, isto não garante o mesmo direito ao servidor municipal que não tenha o adicional de insalubridade previsto
e regulamentado pelo ordenamento jurídico do ente municipal a que está vinculado
, até mesmo em respeito ao princípio federativo e a repartição de competências, uma vez que compete a cada ente federado legislar sobre o regime jurídico de seus servidores, optando, ou não, pela concessão de determinadas benesses.

Ciente destas premissas, na hipótese, para os servidores do município de Aracruz-ES, o direito à percepção do adicional de insalubridade é regulamentado por meio da Lei Municipal nº 2.898/2006 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais), que, em seus arts. 104, inciso VII, e 118,
caput
, dispõem, respectivamente, que
“
Serão deferidas ao servidor, nas condições previstas legalmente, as seguintes gratificações e adicionais:
(...) adicional pelo exercício de atividade insalubre, perigosa ou penosa”
e que
“Os servidores que trabalham com habitualidade em atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas fazem jus a adicional sobre o vencimento do cargo efetivo”
.

O art. 118, § 1º, da Lei Municipal nº 2.898/2006, ainda define expressamente que o adicional de insalubridade será regulamentado pelas normas trabalhistas e federais acerca do assunto, ao dispor que
“
Aplicar-se-ão as regras definidas na Consolidação das Leis do Trabalho e a legislação federal correlata para definir as atividades insalubres, penosas ou perigosas, e os percentuais para fins do cálculo do adicional referido no caput deste artigo”
.

Como se vê,
o legislador municipal determinou que o administrador público observe as prescrições da
s
legislaç
ões
trabalhista
e federal
para fins de concessão do adicional de
insalubridade
a todos os servidores públicos
d
o município de
Aracruz
-ES
, permitindo que o Chefe do Poder Executivo promova as alterações que entender pertinente, o que, todavia, não é fator essencial para a concessão da benesse, considerando que a regulamentação da matéria foi completa na legislação municipal com a menção de utilização das normas trabalhistas, tornando desnecessária a edição de qualquer ato posterior a fim de permitir a sua concessão.

Nesse contexto, considerando que a apelante sempre exerceu o cargo efetivo de TO – Ajudante de Serviço Público, desempenhando atividades relacionadas à limpeza pública no Mercado Municipal e “Camelódromo”, incluindo varrição, coleta de lixo e higienização dos banheiros daqueles locais, a própria Administração Municipal reconheceu que aquela servidora fazia jus ao adicional de insalubridade em
grau m
áximo

(
40
%)
, em consonância com o disposto no Anexo 14 da Norma Regulamentadora nº 15 do Ministério do Trabalho e Emprego, que classifica o contato com agentes biológicos encontrados no lixo urbano como insalubridade em grau máximo, sendo, inclusive, este o entendimento pacificado para a limpeza de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, conforme Súmula nº 448, II, do Tribunal Superior do Trabalho
6
.

Acontece que, a partir de setembro de 2017, o ente municipal apelado, de forma unilateral, reduziu o referido adicional de insalubridade da apelante para o grau médio (20%), com base num laudo elaborado por empresa terceirizada sem a devida individualização da situação da autora apelante (fls. 36/38),
o que foi devidamente contraditado pelo laudo judicial formulado pelo perito nomeado pelo juízo
a quo
.

De fato, após o perito judicial constatar que a autora apelante exerce suas atividades de varrição, coleta de lixo, higienização de banheiro, no Mercado Municipal e no “Camelódromo” de Aracruz, locais de grande circulação de pessoas e que também são utilizados para higiene de moradores de rua, concluiu por recomendar
“o enquadramento técnico ao agente biológico em grau máximo (40%), uma vez que a exposição não foi neutralizada com uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) adequado, em virtude do contato permanente com agente biológico nas atividades de limpeza de sanitários e coletas de lio contaminado em local de grande circulação de pessoas”
(fl. 127), o que descortina o acerto parcial da sentença objurgada em reconhecer o direito de a servidora recorrente fazer jus ao recebimento do adicional de insalubridade no grau máximo (40%), solução esta que sequer foi contraditada pelo município requerido apelado.

Por sua vez,
a sentença objurgada deve ser parcialmente reformada para reconhecer que a autora apelante faz jus ao adicional de insalubridade no referido grau máximo
desde a redução indevida para o grau médio efetuado pelo município apelado,
em setembro de 2017
, e não somente desde a elaboração do laudo pericial judicial, visto que o perito foi categórico em concluir que a recorrente
“tem direito ao recebimento do adicional de insalubridade em Grau Máximo, conforme determina o Anexo 14, NR 15 da Portaria 3.214/78, a partir de setembro de 2017, em razão do contato permanente com o agente biológico”
(fl. 120), uma vez que o expert aferiu que
“não houve alterações nas condições de trabalho e nem nas atividades da reclamante”
(fl. 126) desde aquele período.

Como, desde que entrou em exercício no cargo efetivo e, especialmente, desde setembro de 2017, a autora apelante exerce as mesmas atividades laborais, fazendo a limpeza, coleta de lixo e higienização de banheiros públicos que possuem grande circulação de pessoas, e nos mesmos locais – Mercado Municipal e “Camelódromo” –,
alegação esta que não foi refutada pelo município apelado
e que não foi contraditada por nenhum elemento probatório
, tornando-se, portanto, fato incontroverso (art. 374, inciso III, do CPC/2015
7
), e considerando que o próprio perito nomeado pelo juízo reconhece que, desde aquela época, a recorrente realiza as mesmas funções em condições insalubres que justificam o pagamento do adicional de insalubridade no seu grau máximo, é inegável que a apelante faz jus ao recebimento retroativo da diferença entre os graus médio e máximo da referida vantagem pecuniária desde o momento em que houve a indevida redução pelo município recorrido,
independentemente d
o momento em que foi elaborado o
laudo pericial para atestar tal condição pretérita
.

Não desconheço que, diante da natureza
propter laborem
do adicional de insalubridade, referida vantagem pecuniária somente pode ser reconhecida pelo Poder Judiciário ao servidor que trabalhe permanentemente ou com habitualidade em condições insalubres, o que pressupõe a existência de prova técnica, nos termos do art. 195, § 2º, da CLT
8
, sendo que o eventual pagamento do adicional de insalubridade somente poderia ser implementado a partir do resultado do laudo pericial, na medida em que,
em regra
, não é possível presumir insalubridade de épocas passadas, podendo o laudo apenas respaldar efeitos prospectivos à concessão da vantagem pecuniária almejada, consoante posicionamento consolidado do Superior Tribuna de Justiça
9
a partir do julgamento do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei nº 413/RS
10
.

Acontece que, além de o magistrado não estar vinculado às conclusões do laudo pericial, podendo formar sua convicção com base noutros elementos de prova (art. 479 do CPC
11
), não há que falar, no caso, em presunção de insalubridade em época passada, uma vez que a autora apelante sempre desempenhou as mesmas atividades laborais e no mesmo ambiente insalubre, conforme se constata da sua ficha funcional e por ter esta alegação se tornado fato incontroverso ao não ser refutada pela municipalidade, tanto que até setembro de 2017 recebida aquela vantagem econômica no grau máximo, sendo indevidamente reduzida para o grau médio com base em laudo elaborado por empresa terceirizada que foi contraditado pelo laudo confeccionado pelo perito nomeado pelo juízo.

Não se trata de presumir a condição de insalubridade a que estava exposta à autora apelante em época anterior ao laudo judicial, visto que a sua exposição a agentes biológicos de forma habitual sempre foi reconhecida até mesmo pelo município apelado que, por isso, efetuava o pagamento daquela vantagem econômica à recorrente. Todavia, não se pode admitir que a redução do grau máximo de insalubridade para o médio se dê por meio de ato administrativo editado pela municipalidade cuja motivação foi esfacelada pelo laudo elaborado pelo perito nomeado pelo juízo
a quo
, especialmente quando é incontroverso que as atividades, locais e condições de trabalho da apelante não se modificaram.

Dessa forma, a hipótese dos autos apresenta peculiaridade que a distingue do precedente invocado oriundo do Superior Tribunal de Justiça, afastando sua aplicação automática, o que, inclusive, já foi feito por aquele próprio Tribunal Superior
12
. Não se trata aqui de
presumir
uma condição insalubre pretérita, mas de reconhecer a continuidade de uma situação fática que já era formalmente admitida e remunerada pela própria Administração Pública. O laudo pericial judicial, por sua vez, não teve o condão de
constituir
o direito da apelante, mas sim de
declarar
e confirmar uma realidade fática que, segundo o próprio perito, permaneceu inalterada.

Admitir que o direito ao grau máximo só passou a existir a partir da elaboração do laudo judicial seria penalizar a servidora apelante por um ato ilegal da Administração Municipal, que suprimiu parte de sua remuneração sem que houvesse qualquer alteração no substrato fático que originou o direito. O laudo judicial, no caso concreto, serve como prova de que a redução foi indevida, conferindo certeza à situação laboral da apelante durante todo o período controvertido.

Em situação análoga, envolvendo o Município de Marechal Floriano, esta egrégia Corte de Justiça já se posicionou no sentido de que, havendo reconhecimento administrativo da condição insalubre e sendo incontroverso que o servidor sempre exerceu a mesma função, o pagamento retroativo é devido, independentemente de perícia para o período pretérito:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE COBRANÇA SERVIDOR MUNICIPAL GARI ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EXISTÊNCIA DE LEI MUNICIPAL ESPECÍFICA QUE DETERMINA A APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA ADICIONAL DEVIDO EM GRAU MÁXIMO RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Esta Corte de Justiça tem reiteradamente decidido que é devido o adicional de insalubridade aos servidores municipais de Marechal Floriano, que atuam como garis, independente de exercerem a atividade de coleta de lixo ou varredura de ruas, no grau máximo, conforme disposto no art. 104 do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Marechal Floriano, Lei nº 868/2008, que regulamentou por completo a matéria revogando, assim, as disposições em contrário, constantes da Lei Municipal anterior, nº 251/1997. 2. O art. 104 da Lei Municipal nº 868/2008 dispõe que A caracterização e a classificação da insalubridade ou periculosidade, para fins de concessão do adicional criado pelo artigo anterior são feitas nas condições disciplinadas pela legislação trabalhista e pelas normas expedidas pelo Ministério do Trabalho. 3. Forçoso concluir que o legislador determinou que o administrador público siga as prescrições da legislação trabalhista para fins de concessão do adicional de insalubridades a todos os servidores civis municipais. 4. Nesse contexto, deve ser observada a Norma Regulamentadora nº 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego que estabelece que o servidor que exerce a função de gari faz jus à percepção do adicional de insalubridade em grau máximo, sendo irrelevante a condição de varredor de rua ou coletor de lixo e, ainda, a prova do contato com o material. 5. Impõe-se, portanto, a manutenção da sentença recorrida.
6. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 055150007825, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/10/2018, Data da Publicação no Diário: 10/10/2018).

REMESSA NECESSÁRIA - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – CARACTERIZAÇÃO E QUALIFICAÇÃO – APLICAÇÃO DAS NORMAS DO MINISTÉRIO DO TRABALHO – POSSIBILIDADE – GARI – VARREDOR – PERCENTUAL EM GRAU MÁXIMO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. 1. São assegurados aos trabalhadores urbanos e rurais o recebimento de adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, consoante o disposto no inciso XXIII, do artigo 7º, da nossa Constituição Federal.
2. O Estatuto dos Servidores Púbicos Municipais de Marechal Floriano prevê expressamente a possibilidade de aplicação das normas trabalhistas para caracterizar e classificar a insalubridade ou periculosidade. 3. Sendo assim, evidenciando o contato permanente com o lixo urbano, no qual há animais mortos, fezes, dejetos humanos ou de pequenos animais como ratos, os garis, não obstante exercerem a função de varrição, fazem jus ao adicional de insalubridade, em grau máximo, qual seja, 40% (quarenta por cento), nos exatos termos do Anexo 14, Norma Regulamentadora nº 15, da Portaria nº 3.214⁄78, do Ministério do Trabalho e Emprego.
4. Remessa necessária e apelação cível conhecidas para negar provimento ao recurso, mantendo incólume a r. sentença. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 055150006256, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/01/2017, Data da Publicação no Diário: 17/02/2017).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. GARI. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU DE INSALUBRIDADE. LEI MUNICIPAL ESPECÍFICA QUE DETERMINA A APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA. INCIDÊNCIA EM GRAU MÁXIMO. APELO IMPROVIDO. 1. (...).
2. O Município de Marechal Floriano, editou o Estatuto dos Servidores Públicos (Lei nº 868⁄2008), o qual prescreve, em seu art. 104, que: ¿a caracterização e a classificação da insalubridade ou periculosidade, para fins de concessão do adicional criado pelo artigo anterior são feitas nas condições disciplinadas pela legislação trabalhista e pelas normas expedidas pelo Ministério do Trabalho¿. 3. Constata-se uma antinomia jurídica entre a Lei Municipal nº 251⁄1997 e a Lei nº 868⁄2008, sendo medida que se impõe a aplicação do brocado ¿lex posterior derogat priori¿, que remonta ao tempo em que as normas começaram a ter vigência, devendo prevalecer a norma posterior. 4. Forçoso reconhecer que a legislação que regulamenta, atualmente, a concessão de adicional de insalubridade aos servidores públicos do Município de Marechal Floriano que desempenham a função de gari – como o apelado – é o Estatuto dos Servidores Públicos, Lei nº 868⁄2008.
5. (...). (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 055150006223, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/08/2016, Data da Publicação no Diário: 12/09/2016).

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO CIVIL MUNICIPAL – GARI – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – EXISTÊNCIA DE REGULAÇÃO ESPECÍFICA – PAGAMENTO EM GRAU MÁXIMO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA CONFIRMADA.
1- A concessão do adicional de insalubridade aos servidores públicos civis municipais se condiciona à existência de legislação que o regulamente. 2- O Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Marechal Floriano (Lei nº 868⁄08) regula inteiramente a matéria e adota como parâmetro as disposições da legislação trabalhista e as normas expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego - MTE.
3- A Norma Regulamentadora nº 15, da Portaria nº 3.214⁄78, do MTE, trata do adicional de insalubridade e prevê que aquele que desempenha função relacionada à coleta e industrialização de lixo urbano faz jus ao percebimento do referido adicional em grau máximo (40%). 4- Recurso conhecido e desprovido. 5- Sentença confirmada. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 055150006231, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/11/2016, Data da Publicação no Diário: 28/11/2016).

A conjugação da prova documental (fichas financeiras comprovando o pagamento anterior no grau máximo de 40%) com a prova pericial (que atestou a manutenção das mesmas condições de trabalho) afasta a alegação de que se presumiria a insalubridade em época passada. Ao contrário, está-se a corrigir um ato administrativo desprovido de fundamento fático, restabelecendo o direito da servidora apelante desde o momento em que foi indevidamente suprimido pela Administração Municipal.

Assim, tendo em vista que há legislação municipal específica prevendo o direito ao recebimento do adicional de insalubridade pelo servidor público e que esta adota como parâmetro as disposições da legislação trabalhista e as normas expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, bem como por ser indubitável que a apelante exerce as mesmas funções de ajudante de limpeza, no mesmo local, pelo menos desde o ano de 2017, em condição insalubre,
imprescindível
reformar em parte
a sentença
objurgada
para condenar o ente municipal apelado ao pagamento retroativo da diferença entre o grau médio recebido e o grau máximo postulado do adicional de insalubridade desde a supressão indevida em setembro de 2017.

A proposta pelo
provimento d
este
recurso
obsta o arbitramento de honorários advocatícios recursais
(art. 85, § 11, do CPC/2015),
na forma do Tema Repetitivo nº 1.059 do Superior Tribunal de Justiça, e até mesmo porque o
juízo
a quo
, corretamente, reservou à fase de liquidação de sentença o momento para se definir os honorários advocatícios sucumbenciais (art. 85, § 4º, inciso II, do CPC/2015).

Ante tais considerações,
conheço
do recurso de apelação cível e
a ele dou

provimento
, a fim de reformar parcialmente a sentença objurgada para determinar que a condenação do município de Aracruz-ES ao pagamento da diferença do adicional de insalubridade em grau máximo (40%) tenha como termo inicial o mês de setembro de 2017, data da sua indevida redução para o grau médio (20%), devendo os valores retroativos serem devidamente corrigidos e acrescidos de juros de mora, nos termos dos índices definidos na sentença.

É como voto.

1
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

2
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

3
“O direito à percepção do adicional também não decorre da CF/88. Com efeito, a regra constitucional que fixa o pagamento de adicionais de insalubridade e periculosidade, especificamente o art. 7º, XXIII, da CF/88, é de eficácia limitada, já que se utiliza da expressão ‘na forma da lei’. Ademais, essa regra se aplica aos servidores da iniciativa privada, mas não é obrigatória para o servidores públicos, já que o art. 39, § 3º, da CF/88 não fez remissão ao inciso XXIII do art. 7º da CF/88.” (RMS 34.564/RR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 06/12/2012, STJ).

4
“SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE REMUNERAÇÃO PARA AS ATIVIDADES PENOSAS, INSALUBRES OU PERIGOSAS, NA FORMA DA LEI. ART. 7º, XXIII, DA CF. O art. 39, § 2º, da CF apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que deles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação.” (RE 169.173, Relator: Min. Moreira Alves, julgamento em 10/05/1996, Primeira Turma, DJ 16/05/1997, STF).

5
Súmula Vinculante nº 37 do STF – Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.

6
ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO Nº 3.214/78. INSTALAÇÕES SANITÁRIAS. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 4 da SBDI-1 com nova redação do item II) –
Res. 194/2014
, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014. I - Não basta a constatação dainsalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito aorespectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubrena relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho. II – A higienização deinstalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e arespectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências eescritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo,incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78 quantoà coleta e industrialização de lixo urbano.

7
Art. 374. Não dependem de prova os fatos: (...); III – admitidos no processo como incontroversos.

8
Art. 195. (...). § 2º Arguida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho.

9
“Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que comprove efetivamente as condições insalubres ou perigosas às quais os servidores estão expostos, não sendo devido o pagamento pelo período anterior à formalização do laudo” (AgInt no REsp n. 2.159.323/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Turma, julgado em 9/4/2025, DJEN de 15/4/2025, STJ).

“Ao consignar que o pagamento do adicional de insalubridade aos servidores está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos, a Corte a quo não destoou da jurisprudência do STJ, segundo a qual, incabível o pagamento do adicional no período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório da insalubridade. Precedentes” (AgInt no AREsp n. 2.530.849/SP, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025, STJ).

10
PUIL n. 413/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 11/4/2018, DJe de 18/4/2018, STJ.

11
Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito.

12
“A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o AgInt no PUIL 1.954/SC, assentou que o entendimento firmado no PUIL 413/RS, no tocante ao termo inicial do adicional de insalubridade, aplica-se aos servidores públicos municipais, caso não seja apontado elemento diferenciador da legislação local em relação à federal” (AgInt no AgInt no REsp n. 2.154.860/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 17/2/2025, DJEN de 21/2/2025, STJ).

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora.