Tribunal: TJES
Processo: 5002193-60.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990)
Data de julgamento: 2025-04-10

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDORA PÚBLICA. EXERCÍCIO DE ATIVIDADES INERENTES A CARGO DE MAIOR COMPLEXIDADE. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS. SÚMULA 378 DO STJ. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de reconhecimento de desvio de função de servidora pública ocupante do cargo de auxiliar de enfermagem, que alegava desempenho de funções típicas do cargo de técnico de enfermagem, sem a correspondente contraprestação salarial.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em analisar se a servidora pública, ao comprovar o desvio de função, faz jus ao recebimento das diferenças salariais relativas ao cargo efetivamente desempenhado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O desvio de função foi comprovado por elementos documentais e testemunhais, demonstrando que a servidora desempenhava atribuições próprias do cargo de técnico de enfermagem, de maior complexidade em relação ao cargo ocupado.

4. A Súmula 378 do STJ assegura ao servidor público em desvio de função o direito às diferenças salariais correspondentes ao cargo efetivamente desempenhado, sem alteração do cargo efetivo.

5. As diferenças remuneratórias devidas devem ser apuradas desde o início do desvio de função, respeitada a prescrição quinquenal, com reflexos em verbas de natureza salarial.

6. A atualização monetária e os juros de mora devem observar os parâmetros fixados pelos Temas 905 do STJ e 810 do STF, aplicando-se a Taxa SELIC como índice único após a EC 113/2021.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido.

Tese de julgamento
: 1. O servidor público que comprova desvio de função tem direito às diferenças salariais relativas ao cargo desempenhado, nos termos da Súmula 378 do STJ. 2. O pagamento das diferenças salariais inclui reflexos em verbas de natureza remuneratória, observada a prescrição quinquenal e os critérios legais de correção monetária e juros.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37; CPC, art. 85; Súmula 378 do STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002193-60.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VERA LUCIA SILVEIRA LIMA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDORA PÚBLICA. EXERCÍCIO DE ATIVIDADES INERENTES A CARGO DE MAIOR COMPLEXIDADE. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS. SÚMULA 378 DO STJ. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de reconhecimento de desvio de função de servidora pública ocupante do cargo de auxiliar de enfermagem, que alegava desempenho de funções típicas do cargo de técnico de enfermagem, sem a correspondente contraprestação salarial.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em analisar se a servidora pública, ao comprovar o desvio de função, faz jus ao recebimento das diferenças salariais relativas ao cargo efetivamente desempenhado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O desvio de função foi comprovado por elementos documentais e testemunhais, demonstrando que a servidora desempenhava atribuições próprias do cargo de técnico de enfermagem, de maior complexidade em relação ao cargo ocupado.

4. A Súmula 378 do STJ assegura ao servidor público em desvio de função o direito às diferenças salariais correspondentes ao cargo efetivamente desempenhado, sem alteração do cargo efetivo.

5. As diferenças remuneratórias devidas devem ser apuradas desde o início do desvio de função, respeitada a prescrição quinquenal, com reflexos em verbas de natureza salarial.

6. A atualização monetária e os juros de mora devem observar os parâmetros fixados pelos Temas 905 do STJ e 810 do STF, aplicando-se a Taxa SELIC como índice único após a EC 113/2021.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido.

Tese de julgamento
: 1. O servidor público que comprova desvio de função tem direito às diferenças salariais relativas ao cargo desempenhado, nos termos da Súmula 378 do STJ. 2. O pagamento das diferenças salariais inclui reflexos em verbas de natureza remuneratória, observada a prescrição quinquenal e os critérios legais de correção monetária e juros.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37; CPC, art. 85; Súmula 378 do STJ.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5002193-60.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VERA LUCIA SILVEIRA LIMA
Advogados do(a) APELANTE: GRASIELE MARCHESI BIANCHI - ES11394-A, JALINE IGLEZIAS VIANA - ES11088-A
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
Vera Lúcia Silveira Lima
contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que julgou improcedentes os pedidos formulados pela autora, em ação ordinária ajuizada em face do
Estado do Espírito Santo
em que pretendia o reconhecimento de desvio de função no exercício de funções típicas do cargo de técnico de enfermagem, embora nomeada para cargo de auxiliar de enfermagem.

Em suas razões recursais a apelante pretende a reforma da sentença alegando, em síntese:
i)
que as provas testemunhais confirmam o desvio funcional;
ii)
que a sentença violou o princípio da primazia da realidade;
iii)
que deve ser aplicada a Súmula nº 378 do STJ, que assegura ao servidor em desvio de função o direito às diferenças salariais.

Presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a enfrentar-lhe o mérito.

Não obstante o respeitável entendimento alcançado pelo magistrado sentenciante, da análise do caderno processual cheguei a conclusão diversa. Explico.

Embora as atribuições previstas para os cargos de auxiliar de enfermagem e técnico de enfermagem apresentem pontos de intersecção, o diferencial está na complexidade das atividades desempenhadas e na situação dos pacientes atendidos, conforme se extrai do parecer técnico do Conselho Regional de Enfermagem (COREN) (Id. 11520612).

A avaliação da complexidade das atividades depende do contexto clínico e das condições do paciente, de modo que em situações graves ou que demandem maior precisão técnica e tomada de decisões imediatas, as atividades devem recair ao técnico de enfermagem.

O próprio Decreto nº 94.406/1987, traz essa diferenciação ao dispor que compete ao auxiliar de enfermagem executar tarefas de natureza simples, de caráter repetitivo, sob orientação e supervisão do enfermeiro, enquanto ao técnico de enfermagem cabe prestar cuidados em situações de maior complexidade técnica, excluindo-se aquelas privativas do enfermeiro. Vejamos:

Art. 11. O Auxiliar de Enfermagem executa as atividades auxiliares, de nível médio, atribuídas à equipe de enfermagem, cabendo-lhe:

[...]

III - executar tratamentos especificamente prescritos, ou de rotina, além de outras atividades de enfermagem, tais como:

a)

ministrar medicamentos por via oral e parenteral;

b)

realizar controle hídrico;

c)

fazer curativos;

d)

aplicar oxigenoterapia, nebulização, enteroclisma, enema e calor ou frio;

e)

executar tarefas referentes à conservação e aplicação de vacinas;

f)

efetuar o controle de pacientes e de comunicantes em doenças transmissíveis;

g)

realizar testes e proceder à sua leitura, para subsídio de diagnóstico;

h)

colher material para exames laboratoriais;

i)

prestar cuidados de enfermagem pré e pós-operatórios;

j)

circular em sala de cirurgia e, se necessário, instrumentar;

l)

executar atividades de desinfecção e esterilização;

Nesse contexto, deve ser atribuído adequado peso às declarações das testemunhas, que estiveram diretamente envolvidas nas atividades diárias da autora e puderam observar de forma direta a natureza e a complexidade de suas atribuições.

Assim, como as testemunhas ouvidas nos autos confirmaram que a autora realizava rotineiramente atividades de maior complexidade técnica, típicas de profissional ocupante de cargo de técnico de enfermagem, reputo suficientemente demonstrado o desvio.

Soma-se a isso o fato de que o crachá de identificação da autora trazia a designação de "técnico de enfermagem", reforçando a tese de que houve desvio de função, ainda que a formalidade contratual a vinculasse ao cargo de auxiliar de enfermagem.

Em casos similares, já restou decidido neste Eg. Tribunal de Justiça, senão vejamos, exemplificativamente:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – DESVIO DE FUNÇÃO – SERVIDORA OCUPANTE DE CARGO DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM QUE EXERCE ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM – CABIMENTO DA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS E RESPECTIVOS REFLEXOS – FIXADO O TERMO INICIAL DA OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA EM OBSERVÂNCIA O PRAZO PRESCRICIONAL DE CINCO ANOS – FIXAÇÃO DOS JUROS MORATÓRIOS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE ALTERADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. [...] (TJES - Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 0007995-86.2019.8.08.0006, Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível, Magistrado: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Data: 21/Sep/2023)

ACÓRDÃO APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – DESVIO DE FUNÇÃO – IRREGULARIDADE ADMINISTRATIVA –
AUXILIAR QUE EXERCE FUNÇÕES DE TÉCNICO EM ENFERMAGEM
– ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – DEVER DE INDENIZAR – ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA – TEMAS NºS 810 DO STF E 905 DO STJ. [...] (TJES - Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 0003491-37.2019.8.08.0006, Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível, Magistrado: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Data: 24/Mar/2023)

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL – REMESSA NECESSÁRIA – ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO –
AUXILIAR DE SERVIÇOS MÉDICOS E TÉCNICO DE ENFERMAGEM
– COMPROVAÇÃO DO DESVIO DE FUNÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – REMESSA CONHECIDA – SENTENÇA CONFIRMADA. [...] 3 – Nesse contexto, verifica-se que na hipótese dos autos o Apelado ocupa cargo de Auxiliar de Serviços Médicos e afirma exercer, em desvio de função, as atividades inerentes ao cargo de Técnico de Enfermagem. E, pelo que se extrai dos autos, as provas colacionadas, mais precisamente a prova testemunhal colhida durante a instrução processual, evidenciam que o Apelado logrou êxito em demonstrar o alegado desvio de função, fazendo jus à percepção das diferenças de vencimentos entre os cargos. [...] (TJES - Classe: Remessa Necessária Cível, Número: 0037960-26.2017.8.08.0024, Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível, Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Data: 24/Feb/2023)
EMENTA ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO –
AUXILIAR DE SERVIÇOS MÉDICOS QUE EXERCE FUNÇÕES DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM
– DIFERENÇAS DEVIDAS – SÚMULA VINCULANTE Nº 37, DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEERAL – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO – REMESSA PREJUDICADA. [...] (TJES - Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, Número: 0032373-28.2014.8.08.0024, Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível, Magistrado: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Data: 03/Nov/2022)

A Súmula nº 378 do STJ assegura ao servidor público em desvio de função o direito às diferenças salariais correspondentes ao cargo efetivamente desempenhado, mesmo que tal desvio não configure direito à reclassificação. Nesse caso, ficou comprovado que a autora desempenhou, de forma habitual e permanente, atividades típicas de técnico de enfermagem, o que justifica o reconhecimento das diferenças remuneratórias pleiteadas.

As diferenças salariais devem ser apuradas desde o início do desvio de função, observado o quinquênio que antecede o ajuizamento, ou seja, a partir de 27/01/2017, com reflexos em férias, 13º salário e outras verbas remuneratórias, ficando autorizada eventual retenção de imposto de renda e de contribuição previdenciária.

Contudo, a incorporação das diferenças ao vencimento base da autora, ou reflexo em seu benefício de aposentadoria não é cabível, pois não houve reclassificação formal do cargo, nos termos da legislação vigente.

Por fim, destaco que sobre os valores incidirão correção monetária de cada parcela e juros da citação.

Os juros de mora seguirão a remuneração oficial da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, ao passo que a correção monetária ocorrerá pelo IPCA-E, com fulcro nos precedentes vinculantes do Tema 905 STJ, do Tema 810 STF e na Emenda Constitucional n. 113/2021, no período anterior a 09/12/2021, por se tratar de condenação judicial referente a servidor público.

A partir de 09/12/2021, deverá incidir, sobre o débito, a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), uma única vez, para ambos os fins – correção monetária e juros de mora –, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e a ele
DOU PROVIMENTO
para reforma a sentença e JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos autorais a fim de reconhecer o desvio de função e condenar o
Estado do Espírito Santo
ao pagamento das diferenças salariais correspondentes ao cargo de técnico de enfermagem, e seus reflexos em férias, 13º salário e outras verbas remuneratórias, observada a prescrição quinquenal.

Em razão do provimento do recurso, inverto os ônus sucumbenciais e condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de honorários advocatícios que fixo no patamar mínimo de cada um dos incisos do § 3º do art. 85 do CPC, sobre o valor do proveito econômico.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Desembargador Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão de julgamento ordinária do dia 08.04.2025:

Acompanho o E. Relator.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão 08.04.2025

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.