Tribunal: TJES
Processo: 0019611-48.2016.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990)
Data de julgamento: 2025-10-29

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS. AGENTES DE TRÂNSITO. GRATIFICAÇÕES DE PRODUTIVIDADE E DE ATIVIDADE DE RISCO. LEIS MUNICIPAIS DECLARADAS INCONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE NATUREZA VENCIMENTAL. IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. INAPLICABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por servidores públicos ocupantes do cargo de agente de trânsito do Município de Cachoeiro de Itapemirim contra sentença que julgou improcedente ação ordinária destinada ao reconhecimento da natureza vencimental das gratificações de produtividade (ponto tarefa) e especial (atividade de risco), com a consequente incorporação aos vencimentos e pagamento retroativo das verbas, além de impugnação ao valor da causa fixado ex officio em R$ 1.003.390,00.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o magistrado poderia corrigir de ofício o valor da causa; (ii) estabelecer se as gratificações de produtividade e de atividade de risco possuem natureza vencimental, apta a atrair a proteção do princípio da irredutibilidade dos vencimentos e ensejar sua incorporação à remuneração dos servidores.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O juiz pode corrigir de ofício o valor da causa quando verificar que não corresponde ao proveito econômico buscado, conforme dispõe o art. 292, § 3º, do CPC, bastando a indicação dos parâmetros utilizados, sem necessidade de cálculo exato.

A gratificação de produtividade foi instituída por normas municipais posteriormente declaradas inconstitucionais pelo TJES, com efeitos ex tunc (ADI nº 0024601-86.2014.8.08.0000), razão pela qual inexiste fundamento legal válido para o seu pagamento.

A gratificação de atividade de risco foi igualmente declarada inconstitucional, com modulação de efeitos ex nunc (ADI nº 0005339-82.2016.8.08.0000), preservando apenas valores já pagos até o trânsito em julgado, sem reconhecer direito à incorporação futura.

O princípio da irredutibilidade dos vencimentos não protege parcelas ilegais ou inconstitucionais, pois sua aplicação pressupõe a licitude da verba.

O caráter habitual ou contínuo do pagamento não legitima o que é ilegal, sendo firme a jurisprudência do STF e STJ no sentido de que não há direito adquirido à percepção de vantagens inconstitucionais.

O pleito subsidiário de transição ou indenização não pode ser conhecido em sede recursal por configurar inovação e, ainda que fosse, não subsistiria diante da ilegalidade das gratificações.

A repetição de argumentos já suscitados em embargos de declaração não configura litigância de má-fé, tratando-se de exercício regular do direito de recorrer.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0019611-48.2016.8.08.0011

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ANA LUCIA ALVES FERREIRA e outros (18)

APELADO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS. AGENTES DE TRÂNSITO. GRATIFICAÇÕES DE PRODUTIVIDADE E DE ATIVIDADE DE RISCO. LEIS MUNICIPAIS DECLARADAS INCONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE NATUREZA VENCIMENTAL. IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. INAPLICABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por servidores públicos ocupantes do cargo de agente de trânsito do Município de Cachoeiro de Itapemirim contra sentença que julgou improcedente ação ordinária destinada ao reconhecimento da natureza vencimental das gratificações de produtividade (ponto tarefa) e especial (atividade de risco), com a consequente incorporação aos vencimentos e pagamento retroativo das verbas, além de impugnação ao valor da causa fixado ex officio em R$ 1.003.390,00.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o magistrado poderia corrigir de ofício o valor da causa; (ii) estabelecer se as gratificações de produtividade e de atividade de risco possuem natureza vencimental, apta a atrair a proteção do princípio da irredutibilidade dos vencimentos e ensejar sua incorporação à remuneração dos servidores.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O juiz pode corrigir de ofício o valor da causa quando verificar que não corresponde ao proveito econômico buscado, conforme dispõe o art. 292, § 3º, do CPC, bastando a indicação dos parâmetros utilizados, sem necessidade de cálculo exato.

A gratificação de produtividade foi instituída por normas municipais posteriormente declaradas inconstitucionais pelo TJES, com efeitos ex tunc (ADI nº 0024601-86.2014.8.08.0000), razão pela qual inexiste fundamento legal válido para o seu pagamento.

A gratificação de atividade de risco foi igualmente declarada inconstitucional, com modulação de efeitos ex nunc (ADI nº 0005339-82.2016.8.08.0000), preservando apenas valores já pagos até o trânsito em julgado, sem reconhecer direito à incorporação futura.

O princípio da irredutibilidade dos vencimentos não protege parcelas ilegais ou inconstitucionais, pois sua aplicação pressupõe a licitude da verba.

O caráter habitual ou contínuo do pagamento não legitima o que é ilegal, sendo firme a jurisprudência do STF e STJ no sentido de que não há direito adquirido à percepção de vantagens inconstitucionais.

O pleito subsidiário de transição ou indenização não pode ser conhecido em sede recursal por configurar inovação e, ainda que fosse, não subsistiria diante da ilegalidade das gratificações.

A repetição de argumentos já suscitados em embargos de declaração não configura litigância de má-fé, tratando-se de exercício regular do direito de recorrer.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de
apelação cível
interposta por
Ana Lúcia Alves Ferreira, André Luiz Fortuna Portinho, Antônio Carlos Ribeiro Júnior, Carlos Roberto de Carvalho Filho, Constantino Nunes Athanázio, Dioni Freitas Almeida, Edinei Manoel Campos, Fernanda Neves Batista, Flávio Sant’anna Cunha, Gilmar Coutinho, João Francisco Pinheiro, José Alexandre Dias Lesqueves, Júlio Vieira Júnior, Marcelo Vianna Oliveira, Márcio Antônio Magalhães, Márcio do Nascimento Santana, Marcos Roberto França Rosa, Marcus Vinicius Coelho e Pedro Rodrigues Gomes
em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, que, nos autos de Ação Ordinária ajuizada contra o Município, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, condenando os recorrentes ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 20% (vinte por cento) sobre as respectivas sucumbências e ao pagamento de suas cotas nas custas processuais, com a exigibilidade suspensa em razão da concessão do benefício da gratuidade de justiça.

Nas razões recursais, os apelantes, ocupantes do cargo efetivo de agentes de trânsito do Município, pugnam pela reforma da sentença vergastada, sustentando, para tanto, que: (i) as gratificações de produtividade (ponto tarefa) e especial (por atividade de risco) possuíam manifesta natureza vencimental, uma vez que eram pagas de forma geral, habitual e contínua a todos os agentes de trânsito como forma de complemento remuneratório; (ii) a supressão das referidas verbas viola o princípio constitucional da irredutibilidade de vencimentos, pois já estavam incorporadas ao seu patrimônio jurídico; (iii) a decisão de primeiro grau aplicou de modo absoluto os efeitos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade, sem considerar a boa-fé dos servidores e a consolidação das situações fáticas pelo decurso do tempo; (iv) o reconhecimento da natureza salarial das gratificações é medida que se impõe para coibir a simulação praticada pela Administração Pública, que as utilizava como vencimento disfarçado.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Ab initio
, cumpre examinar a insurgência dos apelantes concernente à majoração do valor da causa realizada pelo MM. Magistrado de 1° Grau.

Os apelantes alegam que o MM. Magistrado
a quo
a sentença recorrida alterou
ex officio
o valor da causa, inicialmente arbitrado em R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), para R$ 1.003.390,00 (um milhão três mil e trezentos e noventa reais).

A meu ver, falece razão aos recorrentes.

Preconiza o § 3º do artigo 292 do Código de Processo Civil que "
o juiz corrigirá, de ofício e por arbitramento, o valor da causa quando verificar que não corresponde ao conteúdo patrimonial em discussão ou ao proveito econômico perseguido pelo autor
".

De fato, considerando que os apelantes, servidores públicos vinculados ao Município de Cachoeiro de Itapemirim, buscam o reconhecimento do caráter vencimental das gratificações de produtividade e da gratificação especial (atividade de risco), com o consequente restabelecimento dos pagamentos das verbas, a incorporação aos vencimentos e o pagamento retroativo dos valores suprimidos, afigura-se forçoso concluir que o proveito econômico pretendido com o ajuizamento da presente demanda é substancialmente superior à quantia aposta na petição inicial, não sendo possível olvidar, ainda, que o impacto financeiro advindo do eventual reconhecimento do pedido será duradouro e cumulativo sobre a remuneração dos apelantes.

Ademais, tenho por desnecessário que o juiz sentenciante apresente cálculo detalhado para indicar o valor exato da causa, bastando a exposição dos parâmetros utilizados, o que, a meu ver, foram suficientes
in casu
para revelar, aproximadamente, o proveito econômico postulado, senão vejamos:

“(...) Diante da manifestação de fls. 916 a 918, dos autos físicos, relativa à incompetência absoluta decorrente do valor atribuído à causa, notadamente, em frente a assertiva autoral de que ‘... provavelmente o valor individual de cada autor, ou ao menos da maioria deles, será superior ao limite fixado na lei que regula os Juizados Especiais da Fazenda Pública’, considerando que os pedidos são ilíquidos, que o ajuizamento se deu em 19.12.2016, quando o salário-mínimo nacional importava em R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais) e que os litisconsortes ativos são 19 (dezenove),
corrijo de ofício e por arbitramento o valor da causa, fixando-o em R$ 1.003.390,00 (um milhão e três mil e trezentos e noventa reais) e, por conseguinte, dou esta 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde por competente para processar e julgar o Feito
. (...)”

Assim sendo, penso que agiu acertadamente o MM. Magistrado
a quo
ao proceder à revisão, de ofício, do valor da causa, razão pela qual mantenho a r. sentença nesse particular.

Melhor sorte não assiste aos recorrentes quanto ao pedido de reconhecimento da natureza vencimental das gratificações de produtividade e especial (atividade de risco).

Especificamente quanto à
gratificação de produtividade
, que vinha sendo paga pela Municipalidade no percentual de 160%, o MM. Juiz de 1º Grau bem observou que:

“(...) b) Os arts. 112 e 118, da Lei n. 4.009/94 não se referem, especificamente, à gratificação de produtividade. Já o art. 144, da Lei Municipal n. 4.009/1994, tem esta redação:

‘
Artigo 144 - A gratificação de produtividade, estabelecida em razão de Pontos-Tarefa e Pontos-Resultado, será devida exclusivamente aos ocupantes de cargos do Grupo Ocupacional Fisco e Grupo Ocupacional Auditor Fiscal, com competência para notificação e lavratura de Autos de Infração na forma estabelecida em lei, inclusive quando estes ocuparem cargos de Direção de Departamento e de Chefia de Divisão.

§ 1º - O cálculo da remuneração da gratificação de produtividade incidirá sobre o vencimento padrão do servidor.

§ 2º - O chefe do Poder Executivo regulamentará através de Decreto, os critérios destinados ao pagamento da gratificação de que trata este artigo.

§ 3º - O Chefe da Divisão Fiscal da Dívida Ativa somente fará jus a gratificação devida a título de pontos-resultado, após o efetivo pagamento dos Auto de Infração inscritos na Divisão da Dívida Ativa
’. (...)”

O referido dispositivo legal, bem como o Decreto Municipal n. 22.920/2012 que o regulamentou, foram declarados inconstitucionais por este Egrégio Sodalício no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 0024601-86.2014.8.08.0000, com efeitos
ex tunc
, tendo sido o v. Acórdão, transitado em julgado aos 07/02/2020, ementado nos seguintes termos:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE - AGENTES DE TRÂNSITO - MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - VIOLAÇÃO AO ART. 32, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - AFRONTA AO PRINCÍPIO DA MORALIDADE E RAZOABILIDADE - INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL - SUSPENSÃO DO DECRETO MUNICIPAL Nº 22.920/2012. 1- A instituição da gratificação de produtividade é perfeitamente possível, não havendo vedação em nosso ordenamento jurídico, por tratar-se de uma retribuição à eficiência do trabalho realizado pelo servidor, que não seja àquele ordinário exercido pelo mesmo, apenas entendo não ser razoável o percentual de 100 % encontrado na lei. 2- A gratificação de produtividade, o legislador objetiva obter melhores resultados para aplicação do comando constitucional imperativo da eficiência, inserido na redação do art. 37, caput da Constituição Federal com a reforma administrativa que ocorreu com a Emenda Constitucional de 1998, na tentativa do administrador em melhorar os serviços prestados sem onerar de forma desproporcional o poder público, in casu, o Município. 3-
A aludida lei municipal que prevê o percentual de até 100% (cem por cento) dos vencimentos dos agentes de trânsito, padece de inconstitucionalidade, pelo fato de beneficiar um pequeno grupo de servidores, viola os Princípios da Impessoalidade e Igualdade, pois não é possível vislumbrar qual seria o interesse público em permitir que apenas alguns servidores possam receber gratificação em percentual tão elevado, além de conceder ao administrador público uma grande margem de subjetividade na concessão da referida gratificação. Entendo que o percentual estipulado na norma, que na verdade poderá dobrar o valor da remuneração, afronta não só o Princípio da Impessoalidade, mas o Princípio da Moralidade
. 4- Pelo que se observa do Decreto Municipal, trata-se de atribuições que não diferem das atividades ordinárias desenvolvidas pelo ocupante do cargo de agentes de trânsito, o que torna a gratificação desproporcional e irrazoável. 5-
Entendo pela inconstitucionalidade da alteração da Lei nº 4.009⁄12, introduzida pela redação da Lei n. 6.628⁄2012, que incluiu os Agentes de Trânsito no recebimento da gratificação de produtividade decorrentes dos Pontos-tarefa, pelos mesmos argumentos em que reconheci, em análise liminar, a inconstitucionalidade do Decreto Municipal nº 22.920/2012, que a regulamentou.
6- Não poderia a lei estabelecer que o recebimento da gratificação ficaria condicionado à autuação dos munícipes por infrações cometidas. 7 – Pedidos providos. Conclusão: À UNANIMIDADE, JULGAR PROCEDENTE A AÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.

Por ocasião do acolhimento parcial do pedido cautelar formulado na ADI n° 0024601-86.2014.8.08.0000, o eminente Relator, Desembargador Manoel Alves Rabelo, já havia consignado que:

“(...) Principalmente devemos observar que ‘a atividade estatal, qualquer que seja o domínio institucional de sua incidência, está necessariamente subordinada à observância de parâmetros ético-jurídicos que se refletem na consagração constitucional do princípio da moralidade administrativa. Esse postulado fundamental, que rege a atuação do Poder Público, confere substância e dá expressão a uma pauta de valores éticos sobre os quais se funda a ordem positiva do Estado. O princípio constitucional da moralidade administrativa, ao impor limitações ao exercício do poder estatal, legitima o controle jurisdicional de todos os atos do Poder Público que transgridam os valores éticos que devem pautar o comportamento dos agentes e órgãos governamentais.’ (ADI 2.661-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 23/08/02).

A referida lei prevê que os pontos relativos a produtividade serão obtidos pelas atividades desenvolvidas pelos agentes de trânsito, dispostas no Anexo I do Decreto Municipal n. 22.920/12, que peço vênia, para transcrever alguns exemplos: Campanhas de Promoção de Educação no trânsito; Recuperação de Veículo Automotor Roubado ou Furtado; Recolhimento de Animais Soltos na Via; Operação de Reorientação ao Tráfego de Veículos e Pedestres nas Vias Públicas; Coibir o Desrespeito as Normas Expressas de Circulação dos Veículos, que venham a prejudicar o trânsito em veículo Geral; Coibir o Estacionamento de Veículos em desacordo com as Regulamentações de trânsito; Inibir a parada de veículos nos termos previstos no Código de Trânsito; Elaboração de Documentos, Despachos, Análise e Parecer em Processos Administrativos Atinentes ao Trânsito; Remoção de Veículo Abandonado na Via; Realização de Teste de Dosagem de Alcoolemia.

Assim, pelo que se observa do Decreto Municipal, tratam-se de atribuições que não diferem das atividades ordinárias desenvolvidas pelo ocupante do cargo de agentes de trânsito, o que torna a gratificação desproporcional e irrazoável.

Torna-se evidente que, pela forma que foi implementada a Gratificação de Produtividade, tenho que não irá alcançar o fim a que se destina, por ofender os princípios básicos reguladores da atividade do Poder Público.

Ademais, entendo que não poderia a lei estabelecer que o recebimento da gratificação ficaria condicionado à autuação dos munícipes por infrações cometidas.

É de se ressaltar que o Decreto Municipal, em seu art. 4º, caput, e §§ 1º e 2º, institui um acréscimo pecuniário de 1,6 (um inteiro e seis décimos), o que corresponde em até 160% (cento e sessenta por cento) sobre a remuneração do servidor, a título de gratificação de produtividade.

Verifico que, além de extrapolar sobremaneira seu poder regulamentar, viola os Princípios da Moralidade e Razoabilidade. Tenho que a medida adotada pela Administração não é a mais adequada para consecução de sua finalidade, pois os agentes de trânsito tem como objetivo primar, justamente, pela não aplicação de sanções aos jurisdicionados, mas sim pela educação, da engenharia e da fiscalização no trânsito, assegurando ao cidadão o direito à mobilidade urbana eficiente.

Destarte, entendo que o Decreto Municipal nº 22.920/2012 impugnado viola os Princípios da Moralidade, Razoabilidade e Proporcionalidade, estando viciado em seu conteúdo, ensejando, assim, a inconstitucionalidade material ou nomoestática. (...)”

Diante disso, não tenho dúvidas em concluir que, de fato, como bem assentado na r. sentença
a quo
, uma vez declarada, com efeitos
ex tunc
, a inconstitucionalidade dos supedâneos legais que autorizavam o pagamento da referida gratificação aos agentes de trânsito do Município de Cachoeiro de Itapemirim, não há qualquer fundamento para reconhecer o seu caráter vencimental, não havendo falar-se, por igual, em violação ao princípio da irredutibilidade dos vencimentos ou ao direito adquirido, previstos no arts. 7º, VI; e 5º, XXXVI, da Constituição Federal, pois, pelo princípio da legalidade, expresso no art. 37, caput, do Texto Constitucional, nenhuma atuação estatal é legítima sem respaldo em norma legal.

Já quanto ao pedido referente à
gratificação especial (por atividade de risco)
, o MM. Juiz de 1º Grau o rejeitou sob o fundamento precípuo de que:

“(...) a) A situação jurídica dos AA., agentes de trânsito deste Município, é diferente da relativa aos auditores fiscais daqui. A ADI relativa a estes últimos foi julgada
improcedente
.

b) Já a ADI n. 0005339-82.2016.8.08.0000, relativa àqueles, foi julgada
procedente
, tendo o Eg. Tribunal de Justiça deste Estado declarado a inconstitucionalidade do art. 42, parágrafo único da Lei Municipal n. 6.450, de 2010, com a redação conferida pela Lei Municipal n. 7.182, de 2015.

c) Com esta declaração perdeu vigor, completamente e com efeito ex-tunc, o preceito que concedia, em caráter permanente, a gratificação especial por atividade de risco aos cargos da Guarda Municipal e
Agentes de Trânsito
no índice de 100% (cem por cento) do vencimento e mantinha a vantagem prevista no art. 4º, caput, da Lei Municipal n. 5.126/2001, regulamentado pelos Decretos Municipais n. 13.532/2001 e n. 14.580/2013.

d) Essas declarações ocasionaram a derrogação dos Decretos Municipais n. 13.532/2001 e n. 14.580/2003, dada a relação de dependência aos preceitos impugnados no art. 4º, da Lei Municipal n. 5.126/2001, que servia de fundamento de validade para aqueles atos.

e) Todo o objeto desta Ação atinente à
atividade de risco
está prejudicado dada a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Eg. Tribunal de Justiça, na ADI n. 0005339-82.2016.8.08.0000
relativa à gratificação por essa atividade
.

f) É evidente que se o Juízo reconhecesse obrigação do erário de satisfazer isto, o reconhecimento
conflitaria com a coisa julgada material
constituída pelo julgado da ADI.

g) Ora, declarada a inconstitucionalidade do preceito legal que garantia o pagamento da atividade de risco na ordem de 100% (cem por cento), com o trânsito em julgado dessa declaração,
dito preceito perdeu a força vinculante
, dada a
nulidade
do seu comando, tudo
com efeitos erga omnes e
ex tunc
, de modo que não importa o fato de os AA. não terem integrado a relação processual da Demanda de controle abstrato
.

h) De observar que os AA. da presente Ação Ordinária reconhecem que a gratificação de atividade de risco que recebiam é
a mesma cuja inconstitucionalidade foi declarada
(f. 1.271, final do segundo parágrafo).

i) O entendimento de que o fato da gratificação especial (atividade de risco) ter sido paga durante anos, dissimulando vencimento, ocasionaria a impossibilidade de cortá-la, sofre as objeções relativa ao enunciado da Súmula 473, do STF, e a que
o princípio da irredutibilidade dos vencimentos do servidor público pressupõe a licitude da aquisição do direito à rubrica sob supressão
. Não tenho como reconhecer a licitude,
dado que a 2ª Instância proclamou a inconstitucionalidade da rubrica
.

j) Apenas para rememorar: no caso da ADI relativa aos auditores fiscais, a discussão versou sobre
gratificações diversas
da “especial (atividade de risco)” e a demanda foi julgada
improcedente
, ao contrário da ADI alusiva aos AA., em que a demanda versou sobre a gratificação alusiva à atividade (de risco) e foi julgada
procedente
. (...)”.

Embora reconheça que assiste razão aos apelantes quanto aos efeitos
ex nunc
da declaração de inconstitucionalidade na ADI n° 0005339-82.2016.8.08.0000, esse fato,
per si
, não tem o condão de infirmar a conclusão exarada no r. julgado vergastado.

Isso porque, ainda que meramente prospectivos os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das normas que autorizavam e regulamentavam o pagamento da gratificação especial (atividade de risco), essa circunstância, na verdade, apenas resguarda os atos jurídicos já consolidados até então, impedindo, por exemplo, o eventual procedimento de reposição estatutária dos valores recebidos pelos servidores das gratificações pagas ainda sob a égide das normas que vieram a ser reconhecidas por inconstitucionais.

Decerto, no caso vertente, a modulação de efeitos na referida ADI, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, apenas e tão-somente preservou os direitos adquiridos até o reconhecimento do vício que inquina as normas que lhe serviram de amparo, a saber, a data do trânsito em julgado do v. acórdão, qual seja, 17/12/2019.

Desse modo, a atribuição de efeitos
ex nunc
ao referido julgado garante que os servidores não serão instados a devolver os valores recebidos sob a rubrica da gratificação especial (atividade de risco), não sendo cabível, por outro lado, reconhecer a natureza vencimental dessa verba, nem tampouco a incorporação da vantagem aos seus vencimentos, já que remanescente o seu caráter manifestamente ilegal.

Em outras palavras, não há como concluir, como pretendem fazer crer os apelantes, que os efeitos prospectivos lá mencionados preservam não só os atos já praticados, mas também se prestam a assegurar a aquisição de direitos cujo fundamento é a norma agora expurgada do ordenamento jurídico.

Muito embora os efeitos prospectivos validem os atos já praticados e os efeitos já produzidos até a declaração de inconstitucionalidade, permanece o caráter ilegal das parcelas, que impede a produção dos efeitos pretendidos pelos recorrentes, tais como a incorporação da gratificação aos seus vencimentos.

Cumpre notar que, mesmo que fosse possível identificar que a Administração Municipal tenha usado o termo “gratificações” para, de forma, digamos, disfarçada, majorar vencimentos, considerando o trânsito em julgado das aludidas ADIs - e independentemente dos efeitos (
ex nunc
ou
ex tunc
) que lhes foram atribuídos - a questão, doravante, deve ser resolvida pela via legislativa adequada, e não nesta seara judicial.

Isso porque, diferentemente do que ocorre no âmbito privado — onde tudo que não for proibido é permitido —, em se tratando de atos administrativos,
só é permitido o que estiver expressamente autorizado por lei
.

E, no contexto da
concessão de vantagens, gratificações, direitos e benefícios a servidores públicos
, o princípio da legalidade exige que
qualquer pagamento esteja assentado em norma legal vigente e legítima
, que defina com clareza e
com respaldo na realidade fática
,
os critérios objetivos de concessão, o destinatário, a natureza da verba e a sua finalidade
.

Assim,
a mera prática administrativa reiterada ou o decurso do tempo não geram direito adquirido a pagamentos indevidos
, pois a habitualidade não tem o condão de legitimar o que é ilegal.

Desse modo, mesmo quando há pagamento por longos períodos, como sói acontecer no caso vertente,
o caráter antijurídico do ato administrativo impede sua convalidação
, tendo a jurisprudência do STF e do STJ reforçado que
não há direito adquirido ao recebimento de verbas concedidas à margem da legalidade
.

Nesse ponto, registre-se que todas as normas municipais mencionadas pelos recorrentes na petição inicial para embasar o seu pleito e que de fato embasaram a concessão da gratificação na forma postulada, foram objeto de declaração de inconstitucionalidade.

As demais normas citadas configuram-se como dispositivos de caráter geral, que não instituem diretamente as gratificações em questão, mas tão-somente regulamentam sua aplicação ou estabelecem critérios para sua concessão, estando, portanto, subordinadas às leis principais declaradas inconstitucionais.

Nesse contexto, a declaração de inconstitucionalidade das leis instituidoras das gratificações acarreta, inexoravelmente, a inaplicabilidade das normas regulamentadoras, as quais não possuem autonomia para subsistir isoladamente no ordenamento jurídico municipal, por ausência de fundamento de validade.

Por tal motivo, o princípio da irredutibilidade de vencimentos não constitui óbice à supressão de parcelas remuneratórias cuja ilegalidade ou inconstitucionalidade tenham sido reconhecidas pelo Poder Judiciário.

Assim, com razão o Magistrado primevo quando registrou “(...) que foi declarada a inconstitucionalidade do preceito relativo à gratificação de produtividade, razão pela qual o princípio da irredutibilidade dos vencimentos é inaplicável, dado que - repito - a sua aplicação pressupõe licitude da aquisição do direito à rubrica suprimida” (id 9573617).

A jurisprudência pátria é uníssona nesse sentido, conforme se extrai das seguinte ementas de julgados,
in verbis
:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ÔNUS DO RECORRENTE. NORMAS CONSTITUCIONAIS DE CONTEÚDO GENÉRICO PARA INTERFERIR NO CASO DOS AUTOS. SÚMULA 284/STF. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. ARE 748.371 (REL. MIN. GILMAR MENDES, TEMA 660). REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279/STF. EMPREGADO PÚBLICO. REVISÃO DO ATO DE APOSENTADORIA.
SUPRESSÃO DE VERBA CONSIDERADA ILEGAL. INFRINGÊNCIA À GARANTIA DA IRREDUTIBILIDADE SALARIAL. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (STF, RE 597734 AgR, Min. Rel. Teori Zavascki, 2ª Turma, j. 19.8.2014, DIVULG 1º.9.2014 PUBLIC 2.9.2014).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO.
PARCELA REMUNERATÓRIA DEVIDA A TÍTULO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EXTENSÃO A SERVIDORES DA CÂMARA MUNICIPAL POR SIMPLES RESOLUÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. POSTERIOR SUPRESSÃO. POSSIBILIDADE. DECADÊNCIA AFASTADA. PROVIMENTO NEGADO.
1. Diante do caráter infringente dos aclaratórios, recebo-os como agravo regimental. 2. Mandado de segurança impetrado por servidor público aposentado da Câmara Municipal de São Paulo, visando à manutenção do pagamento de parcela remuneratória a título de "verba honorária", incluída em seus proventos por força da Resolução n. 8/95, da Câmara Municipal, e posteriormente suprimida pela Lei Municipal n. 13.576/2003. 3. Iniciado o pagamento da parcela remuneratória a partir de 15/5/95, teria a Administração o prazo decadencial de dez anos para rever seu ato, contados a partir da vigência da Lei Estadual n. 10.177/98. 4. Ainda que fosse aplicável o prazo decadencial quinquenal previsto na Lei n. 9.784/99, prevalece nesta Corte a orientação de que, antes da sua vigência, em razão da ausência de previsão legal, não havia prazo decadencial para a Administração rever seus atos. 5. O princípio da irredutibilidade vencimental, previsto no art. 37, XV, da CF/88, não alberga a pretensão de se manter o pagamento de verba remuneratória considerada ilegal ou inconstitucional. 6. A extensão da parcela remuneratória - instituída em favor dos ocupantes dos cargos de Procurador do Quadro Geral do Pessoal da Prefeitura do Município de São Paulo - a servidores da Câmara Municipal atenta contra o art. 37, XIII, da Constituição Federal, que veda a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público, além de afrontar o princípio da legalidade estrita.
7. Possibilidade de supressão de vantagens ilegais, por intermédio de lei ou pela própria Administração, sem que haja ofensa ao princípio do direito adquirido e à garantia da irredutibilidade de vencimentos.
Precedentes. 8. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. Agravo regimental não provido. (STJ, EDcl no RMS n. 20.621/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, j. 18.12.2014, DJe de 4.2.2015.)

Desaparecendo a base legal em que se apoiavam, não que há se falar, no caso em questão, em incorporação das vantagens advindas de lei municipal declarada inconstitucional.

Por conseguinte, não se sustenta a pretensão dos apelantes de manutenção ou incorporação da gratificação especial (atividade de risco) aos seus vencimentos mesmo após o trânsito em julgado da ADI que declarou inconstitucionais os dispositivos legais que a instituíram, ainda que tendo havido modulação dos efeitos para conferir eficácia
ex nunc
à declaração de inconstitucionalidade.

Oportuno registrar, ainda, que não viceja a alegação dos apelantes no sentido de que este Egrégio Sodalício já reconheceu o caráter vencimental de gratificações em outros casos similares, haja vista que os julgados invocados dizem respeito a outras categorias profissionais e/ou servidores vinculados a outros entes da federação, ou seja, trata-se de pessoas submetidas a estatutos jurídicos diferentes e, portanto, não podem ser consideradas para solução da questão debatida nestes autos.

No que concerne ao pleito subsidiário de concessão de período de transição ou indenização correspondente pela supressão abrupta das gratificações, observa-se, em primeiro plano, que tal pretensão não consta da petição inicial, constituindo inovação recursal, o que, à luz do princípio da estabilização da demanda, consagrado nos artigos 141, 329 e 492 do Código de Processo Civil, obsta seu conhecimento em sede recursal.

Não bastasse, ainda que assim não fosse, sendo indevidas as verbas em questão, diante da ausência de fundamento jurídico válido para sua concessão, não há que se falar em prorrogação de pagamento ou manutenção das referidas gratificações por período de transição, porquanto tal providência implicaria eternizar a violação à ordem jurídica já reconhecida em sede de controle concentrado de constitucionalidade.

O argumento de que a supressão abrupta das gratificações geraria impacto financeiro substancial aos servidores não tem o condão de conferir legitimidade à manutenção de pagamentos reconhecidamente inconstitucionais.

Como visto acima, a jurisprudência das Cortes Superiores é uníssona quanto à impossibilidade de invocação do princípio da segurança jurídica como escudo para a manutenção de situações jurídicas fundadas em atos normativos cuja inconstitucionalidade foi expressamente reconhecida pelo Poder Judiciário.

Via de consequência, impõe-se o não acolhimento do pedido subsidiário formulado pelos recorrentes.

Por fim, quanto à alegação do Município de que os apelantes litigam de má-fé por ter o recurso supostamente reproduzido os embargos de declaração anteriormente apresentados, entendo que tal pretensão não merece acolhimento.

Embora o recurso de apelação, de fato, reitere alguns dos argumentos já expostos nos embargos declaratórios, tal circunstância, por si só, não configura litigância de má-fé, uma vez que constitui exercício regular do direito de recorrer garantido pelo ordenamento jurídico, não se estando, portanto, diante de quaisquer das hipóteses previstas no artigo 80 do Código de Processo Civil.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e lhe
NEGO PROVIMENTO,
mantendo incólume a r. sentença hostilizada.

Deixo de majorar os honorários na forma do § 11º do artigo 85 do Código de Processo Civil, eis que, na origem, foram fixados no limite legal.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)