Tribunal: TJES
Processo: 0009555-97.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Resistência; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-11-11

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. FIXAÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA APLICAÇÃO DE FRAÇÃO INFERIOR. RETORNO DOS AUTOS PARA MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO SOBRE OFERTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação criminal interposta por réu condenado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006), ao cumprimento da pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial aberto, com reconhecimento do tráfico privilegiado em fração de 1/6.
O recorrente requer a aplicação da fração máxima de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se é idônea a fundamentação utilizada para aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado em 1/6, com base apenas na natureza da droga apreendida (cocaína); (ii) estabelecer se, reconhecida a fração máxima de 2/3, é cabível a remessa dos autos para análise do oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

O art. 33, § 4º, da Lei de Drogas prevê a redução da pena de 1/6 a 2/3, cabendo ao julgador definir o
quantum
mediante fundamentação concreta, considerando a natureza e a quantidade da droga em conjunto, bem como as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP.

4. A fundamentação que fixa o redutor apenas na natureza da droga (cocaína), sem considerar a pequena quantidade apreendida (25,9g), é desproporcional e não atende ao comando do art. 42 da Lei de Drogas, configurando ausência de fundamentação idônea.

5. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que natureza e quantidade da droga constituem vetor único e indissociável, a ser avaliado conjuntamente, sob pena de bis in idem (STF, AgRg no RHC 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, j. 08.06.2021).

6. Reconhecida a fração máxima de redução (2/3), a pena mínima abstrata se torna inferior a 4 anos, possibilitando, nos termos do art. 28-A do CPP, a oferta do Acordo de Não Persecução Penal.

7. O STF firmou tese vinculante no HC 185.913/DF, admitindo a aplicação do ANPP em processos em andamento, mesmo sem confissão prévia, cabendo ao Ministério Público avaliar motivadamente a possibilidade de oferecimento.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A fixação da fração de redução do tráfico privilegiado exige fundamentação concreta, sendo inadmissível justificar a aplicação inferior ao máximo apenas pela natureza da droga apreendida.

2. A natureza e a quantidade do entorpecente constituem vetor único do art. 42 da Lei 11.343/2006, devendo ser avaliadas de forma conjunta.

3. Reconhecida a fração máxima do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com pena mínima abstrata inferior a quatro anos, deve o processo retornar à origem para manifestação do Ministério Público sobre a oferta do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 28-A; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, j. 08.06.2021; STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 19.09.2024; STJ, HC nº 401.121/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 27.06.2017; STJ, REsp nº 1.976.266/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, 6ª Turma, j. 25.10.2022; STJ, HC nº 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 27.06.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009555-97.2020.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUIZ CARLOS DA SILVA SOARES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. FIXAÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA APLICAÇÃO DE FRAÇÃO INFERIOR. RETORNO DOS AUTOS PARA MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO SOBRE OFERTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação criminal interposta por réu condenado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006), ao cumprimento da pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial aberto, com reconhecimento do tráfico privilegiado em fração de 1/6.
O recorrente requer a aplicação da fração máxima de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se é idônea a fundamentação utilizada para aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado em 1/6, com base apenas na natureza da droga apreendida (cocaína); (ii) estabelecer se, reconhecida a fração máxima de 2/3, é cabível a remessa dos autos para análise do oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

O art. 33, § 4º, da Lei de Drogas prevê a redução da pena de 1/6 a 2/3, cabendo ao julgador definir o
quantum
mediante fundamentação concreta, considerando a natureza e a quantidade da droga em conjunto, bem como as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP.

4. A fundamentação que fixa o redutor apenas na natureza da droga (cocaína), sem considerar a pequena quantidade apreendida (25,9g), é desproporcional e não atende ao comando do art. 42 da Lei de Drogas, configurando ausência de fundamentação idônea.

5. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que natureza e quantidade da droga constituem vetor único e indissociável, a ser avaliado conjuntamente, sob pena de bis in idem (STF, AgRg no RHC 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, j. 08.06.2021).

6. Reconhecida a fração máxima de redução (2/3), a pena mínima abstrata se torna inferior a 4 anos, possibilitando, nos termos do art. 28-A do CPP, a oferta do Acordo de Não Persecução Penal.

7. O STF firmou tese vinculante no HC 185.913/DF, admitindo a aplicação do ANPP em processos em andamento, mesmo sem confissão prévia, cabendo ao Ministério Público avaliar motivadamente a possibilidade de oferecimento.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A fixação da fração de redução do tráfico privilegiado exige fundamentação concreta, sendo inadmissível justificar a aplicação inferior ao máximo apenas pela natureza da droga apreendida.

2. A natureza e a quantidade do entorpecente constituem vetor único do art. 42 da Lei 11.343/2006, devendo ser avaliadas de forma conjunta.

3. Reconhecida a fração máxima do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com pena mínima abstrata inferior a quatro anos, deve o processo retornar à origem para manifestação do Ministério Público sobre a oferta do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 28-A; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, j. 08.06.2021; STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 19.09.2024; STJ, HC nº 401.121/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 27.06.2017; STJ, REsp nº 1.976.266/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, 6ª Turma, j. 25.10.2022; STJ, HC nº 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 27.06.2023.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal

VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0009555-97.2020.8.08.0048

APELANTE:
LUIZ CARLOS DA SILVA SOARES

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR:
D
ES. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto por
LUIZ CARLOS DA SILVA SOARES
em face da r. sentença de id 15278196, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Serra/ES, que, nos autos da ação penal em epígrafe, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o réu pela prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, ao cumprimento de pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto.

Na mesma oportunidade, a r. sentença extinguiu a punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal quanto ao delito previsto no art. 329 do Código Penal.

Em suas razões de id 15278196, o recorrente pugna pela reforma da r. sentença, sustentando, em síntese, que a fração de redução decorrente do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas) deve ser aplicada em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços), tendo em vista a ausência de fundamentação idônea para a adoção de fração diversa.

Contrarrazões, no id 15278201, pela manutenção da sentença.

A D. Procuradoria de Justiça, no parecer de id 15428541, opinou pelo
desprovimento
do recurso.

Compulsando detidamente os autos, verifica-se que consta da denúncia que:

“(...) no dia 17 de julho de 2020, em horário não especificado nos autos, Policiais Militares após receberem informações notificando que indivíduos estariam comercializando drogas ilícitas nas imediações da padaria “Lopes” e de uma loja de conveniência, situada à Avenida Belo Horizonte, no bairro Serra Dourada II, neste município e comarca, imediatamente se dirigiram até o local informado.

Consta dos autos que ao passarem em frente a referida padaria, os Policiais Militares avistaram o denunciado Luiz Carlos da Silva Soares e outros indivíduos em atitudes suspeitas, ocasião em que ao perceberem a aproximação da viatura policial, demonstraram inquietude e nervosismo, sendo dada ordem de parada e em seguida foram colocados em posição de revista.

Infere-se dos autos que, em revista pessoal no denunciado, os Policiais Militares encontraram 13 (treze) “pinos de cocaína”, todos devidamente embalados e preparados para a comercialização.

Ocorre que, no momento que foi direcionado a viatura policial, o denunciado opôs-se a execução de ato legal, mediante violência a funcionário público competente para executá-lo e empreendeu fuga, sendo, todavia, imediatamente perseguido, alcançado e novamente abordado.

Em seguida, Luiz Carlos foi encaminhado até a Delegacia de Polícia Civil, e ao prestar declarações perante a Autoridade policial, o denunciado informou que um indivíduo lhe ofereceu 01 (um) “pino de cocaína” para que entregasse a sacola contendo as substâncias ilícitas a um indivíduo que estava na praça do bairro Serra Dourado, neste município e comarca, contudo, foi abordado, antes de chegar ao destino.”

Em razão do quadro fático acima delimitado, e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, sobreveio a r. sentença vergastada que, como dito, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, nos termos anteriormente delineados.

Em face deste pronunciamento judicial foi interposto o presente recurso, que ora se aprecia.

Pois bem. Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que não se encontra preso –, passo à análise do mérito recursal.

Como dito, a controvérsia devolvida a esta Corte cinge-se, exclusivamente, à análise da dosimetria da pena, mais precisamente ao
quantum
de redução aplicado em virtude do reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

O Magistrado sentenciante aplicou a referida minorante à apelante, reduzindo a pena no patamar de 1/6 (um sexto) mediante a seguinte fundamentação:

“(...) Observa-se que a Lei n. 11.343/2006 estabelece em seu art. 33, § 4º, causa especial de diminuição de pena, a qual prevê que, nos delitos definidos no art. 33, caput, e § 1º do mesmo artigo, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) até 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Tratando-se de direito subjetivo, entendo por bem pautar-me ao critério objetivo, qual seja, a inexistência de ações penais com trânsito em julgado em desfavor do acusado, ou ainda, em elementos mais contundentes de sua participação em atividades criminosas.

Após consulta aos sistemas judiciais disponíveis, não verifiquei a existência de ação penal com julgamento definitivo em desfavor do réu, sabendo que as ações em curso não podem servir de amparo para afastamento do tráfico privilegiado (A título de exemplo: STJ - AgRg no HC: 762383 SP 2022/0246773-4, Data de Julgamento: 27/09/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/09/2022).

Portanto, deverá ser aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, conhecida como tráfico privilegiado, o qual fixo no patamar de redução mínima, qual seja, 1/6 (um sexto), haja vista a natureza das drogas apreendidas em poder do réu, de alto poder viciante (cocaína)
(A título de referência: TJES, Processo nº 0000030-23.2022.8.08.0048, 2ª Câmara Criminal, Des. Willian Silva, data: 25/01/2024).” (grifei)

A defesa almeja a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) para a minorante do tráfico privilegiado, sustentando que a fundamentação adotada para justificar a fração intermediária de 1/6 (um sexto) seria inidônea.

Sabe-se que o § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas estabelece que as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

A escolha da fração, dentro deste intervalo legal, não é um ato de pura discricionariedade, mas que exige do Julgador a exposição de fundamentos concretos que a justifiquem, tendo como norte os vetores do art. 42 da mesma lei – a natureza e a quantidade da droga – e as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (9,5 G DE COCAÍNA). VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA APLICADA EM 1/2. PLEITO DE CONCESSÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. INVIABILIDADE. FUNDAMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR O PATAMAR DIVERSO DO MÁXIMO PERMITIDO. JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.

1. O art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não estabelece parâmetros para a fixação do quantum de redução da pena, mas apenas os requisitos para incidência da minorante no delito de tráfico de drogas. Assim, fica a cargo do julgador, no âmbito da discricionariedade fundamentada, determinar a fração de redução adequada ao caso concreto.
1.1. O fato de o recorrente ter praticado o delito estando sob monitoramento eletrônico devido à prisão em outro processo é fundamento idôneo para modular a fração do benefício legal, pois denota descaso com a Justiça. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.044.306/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023.)
(grifei)

Aliás, “
Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os tribunais superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico.
” (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).

No caso em exame, o juízo sentenciante justificou a fixação da fração redutora em 1/6 (um sexto), patamar esse inferior ao máximo legal, ao considerar a
natureza
da substância entorpecente apreendida, especificamente a cocaína, destacando seu elevado potencial lesivo e o reconhecido poder viciante.

No entanto, observa-se que a apreensão — 25,9 gramas (vinte e cinco vírgula nove gramas) — não representa
quantidade
expressiva, de modo que se revela desproporcional fundamentar o afastamento do redutor em seu grau máximo exclusivamente na
natureza
do entorpecente.

Neste ponto, cumpre salientar que a
natureza
e a
quantidade
da droga são elementos que integram um
vetor judicial único
, não sendo possível desmembrar a sua análise. Acerca da temática, inclusive, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VETOR ÚNICO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E DA NATUREZA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. (...)
2. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006.

3. Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto – natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador.
4. Detectada a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a quantidade da droga na primeira fase e a sua natureza na terceira fase da dosimetria. 5. A jurisprudência dominante desta Suprema Corte é no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.

(STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, J. 08.06.2021)
(grifei)

Isto é, “
somente quando examinadas em conjunto será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06
” (STJ, REsp nº 1.976.266/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, J. 25.10.2022).

Com efeito, como bem salientado pelo Min. Rogério Schietti Cruz no voto condutor do HC nº 864.670/AM, a natureza e a quantidade da droga constituem aspectos indissociáveis do mesmo objeto e, portanto, devem ser avaliados de forma conjunta, a fim de dimensionar o potencial lesivo da conduta à saúde pública. Tal interpretação sistemática harmoniza-se com os objetivos da Lei nº 11.343/2006.

Em situações semelhantes, destaco jurisprudência:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DUAS RÉS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FILMAGENS DO FLAGRANTE. DEPOIMENTO DO USUÁRIO. PALAVRA DOS POLICIAIS. PROVA JUDICIALIZADA. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO ART. 42 DA LAD. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ANÁLISE CONJUNTA. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). SEGUNDA FASE. PERÍODO DEPURADOR. CINCO ANOS. TERCEIRA ETAPA. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, INCISO III, LEI N. 11.343/06. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ATOS INFRACIONAIS. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA EVIDENCIAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. (...)
4. De acordo com a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, os critérios especiais previstos no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006. Qualidade e quantidade da droga. Devem ser apreciados conjuntamente, de modo que, ainda que extremamente nociva a natureza da droga (crack/cocaína), a pequena quantidade comercializada (3,72g) e a quantidade apreendida (4,20g) não extrapolam o normal do tipo.
5. O egrégio Superior Tribunal de Justiça, em recentes julgados, passou a considerar proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento sobre a pena mínima cominada em abstrato para cada circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria, salvo fundamentação idônea específica para adoção de fração diversa. (...) 9. Diante do quantum de pena corporal fixado, da primariedade de uma das acusadas e das circunstâncias judiciais favoráveis, impõe-se o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas medidas restritivas de direitos. 10. Recursos parcialmente providos.

(TJDF; APR 00047.85-35.2020.8.07.0001; Ac. 143.6694; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos; Julg. 07/07/2022; Publ. PJe 20/07/2022)
(grifei)

____________________________________________

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DOS ART. 28 DA LAD, INVIÁVEL. DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES COESOS E HARMÔNICOS COM AS DEMAIS PROVAS COLACIONADAS. QUALIDADE E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ILÍCITA. ANÁLISE CONJUNTA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO POR TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO RECONHECIMENTO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 3
. De acordo com entendimento majoritário deste TJDFT, salvo em casos excepcionalíssimos, a qualidade e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente para fins de valoração negativa das circunstâncias judiciais específicas do art. 42 da Lei n. 11.343/2021. 3.1. Assim, em que pesem os efeitos devastadores e o alto poder viciante de uma das substâncias apreendidas (crack), a desconsideração da quantidade do composto pela sentença obsta a exasperação da pena-base com esteio unicamente na natureza da droga.
4. Inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para demonstração de habitualidade delitiva com vistas a afastar a causa de diminuição da pena referente ao tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da LAD, sobretudo se a acusada responde pela prática de crime de mesma natureza, com condenação em duas instâncias e aplicação da aludida minorante. 5. Considerando a quantidade de pena e as condições pessoais da acusada, adequado o regime inicial de cumprimento semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, b e § 3º, do CP. 6. Inaplicáveis os benefícios de substituição ou suspensão da pena, por ter sido condenada à reprimenda superior ao máximo exigido pelos arts. 44 e 77 do CP. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJDF; APR 07120.24-15.2021.8.07.0001; Ac. 144.0349; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Josaphá Francisco dos Santos; Julg. 21/07/2022; Publ. PJe 08/08/2022)
(grifei)

Portanto, a natureza da droga apreendida, considerada de forma isolada, não se revela fundamento suficiente para afastar a incidência da causa de diminuição em seu grau máximo, uma vez que o art. 42 da Lei de Drogas estabelece
critério único
de valoração judicial, a ser analisado de maneira
conjunta
e proporcional.

Desta feita, ausente fundamentação concreta e idônea para a aplicação de redutor inferior ao máximo, a reforma da sentença neste ponto é medida de rigor,
para fazer incidir a causa de diminuição em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços)
.

Diante deste novo contexto, em se tratando de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata – considerando a fração máxima de redução pela causa de diminuição – inferior a 4 (quatro) anos, e tratando-se de agente primário, deve ser aberta vista ao Ministério Público para possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal.

O Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual, ainda que ausente a confissão dos réus, nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado do julgamento, nos quais, em tese, é cabível a negociação de Acordo de Não Persecução Penal, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, deve o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou provocado pelo Magistrado da causa, se manifestar motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo:

(...) Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento:"1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024.

(STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19.09.2024)

Nesse mesmo sentido:

Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória, reconhecendo a figura privilegiada. Preliminar acolhida. Possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. Preenchidos os requisitos legais. Precedentes.
Determinação de retorno à instância de origem, para avaliação da possibilidade de oferecimento de ANPP. Aplicação da Súmula 337 do STJ, por analogia. Precedentes. Julgamento convertido em diligência. Mérito recursal prejudicado.

(TJSP, ApCrim nº 15011762620248260542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, Décima Câmara de Direito Criminal, J. 13.11.2024)
(grifei)

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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. CONCESSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. ANPP. DETERMINAÇÃO. 1. Em se tratando de agente primário, de bons antecedentes, e não tendo sido comprovado que o mesmo dedica-se a atividade criminosa ou integra organização desta espécie, resta cogente o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06. 2.
Reconhecido o tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Assim, acusado tem direito a oferta do ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado.
3. Determinação.

(TJMG ApCrim nº 00161599620238130188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, Sétima Câmara Criminal Reunida, J. 13.11.2024)
(grifei)

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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO, NA SENTENÇA, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. 2. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 3. ATENUANTES. DIMINUIÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL (STJ, SÚMULA 231). 4. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 40, VI). ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PALAVRAS DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSÃO DO INIMPUTÁVEL EM SOLO POLICIAL E JUDICIAL. CONFIRMAÇÃO DO ACUSADO. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TEMPO DE DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE CRIMINOSA. 6. PENA DE MULTA. LIMITES. NORMA ESPECIAL (LEI 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 43). CONSTITUCIONALIDADE. 1.
Com o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico de drogas na sentença, o ANPP passa a ser possível e, tendo o acusado feito pedido nesse sentido na primeira oportunidade, que foi a apelação, devem os autos ser remetidos ao Juízo de Primeiro Grau, para que, entendendo o Ministério Público cabível, seja ofertado ao denunciado o acordo de não persecução penal positivado no art. 28-A do Código de Processo Penal.
2. A apreensão de 25 frascos de loló (Tricloroetileno), 303 comprimidos de ecstasy (MDMA), 5 comprimidos de ecstasy (MDA) e 2 porções de MD (MDMA) autoriza o incremento na pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. 3. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (...) 6. A pena de multa, no caso de tráfico ilícito de entorpecentes fundamental ou privilegiado, deve ser fixada, em razão da especialidade, a partir dos limites traçados pelos arts. 33, caput, e 43 da Lei 11.343/06, que não padecem de inconstitucionalidade e trazem patamares superiores ao previsto no Código Penal (arts. 49 e 60) por distintiva política criminal, que impõe maior severidade na repressão àquele delito. RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVIDO UM E PARCIALMENTE PROVIDO O OUTRO, PARA CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA COM A REMESSA DOS AUTOS À COMARCA DE ORIGEM PARA ANÁLISE E EVENTUAL PROPOSITURA, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, NO PRAZO DE 60 DIAS, PARA O OUTRO DENUNCIADO.

(TJSC, ApCrim nº 00014499320198240030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, J. 05.11.2024)
(grifei)

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(...) 7. A situação dos autos segue o mesmo raciocínio, uma vez que foi constatado um equívoco na descrição dos fatos narrados para a imputação do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) ao acusado. Isto posto, é necessário que o processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade de propositura do ANPP, independentemente das consequências jurídicas da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) na dosimetria da pena, ou seja, para reduzir a pena. 8.
Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado.
9. No caso dos autos estão presentes os requisitos para proposta do ANPP, quais sejam: 1) confissão formal e circunstanciada; 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) necessidade e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 10. Habeas corpus não conhecido, porém concedida a ordem de ofício, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e determinar a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder a intimação do Ministério Público, com vistas a avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

(STJ, HC nº 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 27.06.2023)
(grifei)

Neste contexto, em atenção ao entendimento vinculante formado, a hipótese dos autos se enquadra em tese à nova temática, vez que, à época do crime, o réu era primário, de bons antecedentes, não lhe imputa indícios concretos de que integra organização criminosa e foi reconhecida a modalidade privilegiada do delito, nos termos do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, com pena mínima abstrata inferior a quatro anos, considerando a fração máxima de redução.

Assim, é necessário que o processo retorne à instância de origem para que o Ministério Público oferte ao acusado o Acordo de Não Persecução Penal, consoante fundamentação supra.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR-LHE PROVIMENTO,
reformando a r. sentença, para reconhecer a incidência do tráfico privilegiado em sua fração máxima.

Em consequência do que decidido no julgamento do HC 185.913/DF pelo Supremo Tribunal Federal, antes da fixação da pena, determino ao Magistrado de primeiro grau que realize a intimação do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, com atribuição na Comarca, a fim de se manifestar quanto à possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal ao recorrente no prazo máximo de 10 (dez) dias, considerando que o réu está solto.

Realizado o acordo e homologado judicialmente, deve o Magistrado de primeiro grau comunicar este Tribunal quando do seu cumprimento integral.

Não oferecido o acordo, ou não aceito pelo réu, retornem os autos para fixação da pena.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. relator.

É como voto.

Acompanho o relator para conhecer e dar provimento ao recurso.