Tribunal: TJES
Processo: 0036914-41.2013.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2025-12-17

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. OMISSÃO CONFIGURADA QUANTO À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. CONTRADIÇÃO VERIFICADA NA DISTRIBUIÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO. CABIMENTO. EMBARGOS PARCIALMENTE PROVIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos contra acórdão da Terceira Câmara Cível que, em sede de embargos de declaração pretéritos, reconheceu a decadência parcial de créditos de ICMS anteriores a 07/10/2005 e fixou honorários advocatícios em 10% sobre o proveito econômico, impondo à autora 70% das custas processuais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) se houve omissão quanto ao pedido de restituição dos valores pagos administrativamente referentes a créditos tributários alcançados pela decadência; (ii) se a fixação das custas processuais em 70% à autora foi contraditória em relação ao resultado do julgamento; (iii) se os honorários advocatícios deveriam ser fixados por equidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os embargos de declaração são cabíveis para sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material (CPC, art. 1.022).

Configura omissão o silêncio do acórdão quanto ao pedido de restituição do indébito, já que a decadência parcial foi reconhecida e a autora comprovou pagamentos administrativos referentes aos créditos indevidos. O art.165, I, do CTN assegura a restituição, atualizada pela Taxa Selic (Tema 905/STJ).

A fixação das custas em 70% para a autora mostrou-se contraditória com o grau de êxito da demanda, pois esta obteve êxito em 2/3 do pedido (junho e julho de 2005), restando devido apenas o crédito de agosto de 2006. A proporção correta é atribuir 30% das custas à autora (CPC, art. 86).

Quanto aos honorários advocatícios, inexiste contradição, pois o valor da causa e o proveito econômico são mensuráveis e não irrisórios, devendo a fixação observar o art. 85, §3º, CPC, e não o critério equitativo (Tema 1076/STJ).

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos parcialmente providos, com efeitos infringentes, para: (i) condenar o Estado do Espírito Santo à restituição dos valores pagos a título de ICMS declarados inexigíveis, corrigidos pela Taxa Selic; (ii) redistribuir as custas processuais, atribuindo 30% à autora.

Tese de julgamento
:

A omissão do acórdão quanto ao pedido de restituição do indébito deve ser sanada, impondo a devolução dos valores pagos indevidamente pelo contribuinte.

A contradição na fixação das custas processuais exige a redistribuição proporcional ao grau de êxito da demanda.

A fixação dos honorários advocatícios em percentual sobre o proveito econômico é obrigatória quando este é mensurável e não irrisório, não cabendo aplicação do critério de equidade.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0036914-41.2013.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: COFERVIL INDUSTRIA E COMERCIO DE FERROS VITORIA LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. OMISSÃO CONFIGURADA QUANTO À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. CONTRADIÇÃO VERIFICADA NA DISTRIBUIÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO. CABIMENTO. EMBARGOS PARCIALMENTE PROVIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos contra acórdão da Terceira Câmara Cível que, em sede de embargos de declaração pretéritos, reconheceu a decadência parcial de créditos de ICMS anteriores a 07/10/2005 e fixou honorários advocatícios em 10% sobre o proveito econômico, impondo à autora 70% das custas processuais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) se houve omissão quanto ao pedido de restituição dos valores pagos administrativamente referentes a créditos tributários alcançados pela decadência; (ii) se a fixação das custas processuais em 70% à autora foi contraditória em relação ao resultado do julgamento; (iii) se os honorários advocatícios deveriam ser fixados por equidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os embargos de declaração são cabíveis para sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material (CPC, art. 1.022).

Configura omissão o silêncio do acórdão quanto ao pedido de restituição do indébito, já que a decadência parcial foi reconhecida e a autora comprovou pagamentos administrativos referentes aos créditos indevidos. O art.165, I, do CTN assegura a restituição, atualizada pela Taxa Selic (Tema 905/STJ).

A fixação das custas em 70% para a autora mostrou-se contraditória com o grau de êxito da demanda, pois esta obteve êxito em 2/3 do pedido (junho e julho de 2005), restando devido apenas o crédito de agosto de 2006. A proporção correta é atribuir 30% das custas à autora (CPC, art. 86).

Quanto aos honorários advocatícios, inexiste contradição, pois o valor da causa e o proveito econômico são mensuráveis e não irrisórios, devendo a fixação observar o art. 85, §3º, CPC, e não o critério equitativo (Tema 1076/STJ).

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos parcialmente providos, com efeitos infringentes, para: (i) condenar o Estado do Espírito Santo à restituição dos valores pagos a título de ICMS declarados inexigíveis, corrigidos pela Taxa Selic; (ii) redistribuir as custas processuais, atribuindo 30% à autora.

Tese de julgamento
:

A omissão do acórdão quanto ao pedido de restituição do indébito deve ser sanada, impondo a devolução dos valores pagos indevidamente pelo contribuinte.

A contradição na fixação das custas processuais exige a redistribuição proporcional ao grau de êxito da demanda.

A fixação dos honorários advocatícios em percentual sobre o proveito econômico é obrigatória quando este é mensurável e não irrisório, não cabendo aplicação do critério de equidade.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e acolher parcialmente os Embargos de Declaracao, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA APELAÇÃO CÍVEL
Nº
0036914-41.2013.8.08.0024

EMBARGANTE:
COFERVIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE FERROS VITÓRIA LTDA.

EMBARGADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Embargos de Declaração opostos por
COFERVIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE FERROS VITÓRIA LT
DA.
contra o v. acórdão de Id 9138962, de relatoria do em. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, por meio do qual esta Egrégia Terceira Câmara Cível, à unanimidade, conheceu e deu provimento aos Embargos de Declaração anteriormente opostos e reformar o acórdão de Id 7185672 para dar parcial provimento ao recurso de Apelação e reformar a sentença recorrida para
“
julgar parcialmente procedente o pleito autoral mediante o reconhecimento da decadência somente em relação os créditos anteriores a
07
/10/2005; bem como
fixar a verba honorária em favor das partes na monta de 10% sobre o proveito econômico obtido, cabendo à parte autora arcar com o pagamento de 70% atinente ao valor das custas processuais”.

Em suas razões recursais de Id 9693778, a embargante alega, em síntese, que

o acórdão recorrido padece de
I)
omissão no que tange ao pedido de restituição dos valores indevidamente pagos na via administrativa, relativos aos créditos tributários abrangidos pela decadência;
II)
contradição na distribuição dos ônus sucumbenciais, argumentando que a condenação da autora ao pagamento de 70% das custas processuais é desproporcional ao resultado do julgamento, no qual teria sido sucumbente em parte mínima;
III)
contradição na fixação dos honorários advocatícios, defendendo que a verba honorária sucumbencial deveria ser arbitrada por equidade.

Com base em tais alegações, pleiteia seja o recurso provido, com efeitos infringentes, para sanar os vícios apontados.

Contrarrazões de Id 14840751, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Pois bem. Sabe-se que os Embargos de Declaração se inserem na categoria dos recursos com fundamentação vinculada, ou seja, as hipóteses de cabimento são taxativamente estabelecidas pela Lei Processual Civil, quais sejam: obscuridade, contradição, omissão ou erro material (art. 1.022 do CPC).

- Da omissão quanto ao pedido de restituição do indébito

Sustenta a embargante que o acórdão, apesar de ter reconhecido a decadência dos créditos de ICMS referentes aos fatos geradores de junho e julho de 2005, omitiu-se quanto ao pedido de restituição dos valores correspondentes, que foram pagos no curso da demanda por meio de parcelamento administrativo.

De fato, o v. acórdão embargado limitou-se a declarar a decadência de parte do crédito tributário, silenciando sobre a devolução das quantias pagas a esse título. Tal omissão merece ser sanada, com a atribuição de efeitos infringentes ao julgado.

É preciso contextualizar que a presente Ação Anulatória foi ajuizada com o objetivo de desconstituir o lançamento fiscal consubstanciado no auto de infração nº 2.070.377-1. Na petição inicial, por óbvio, não constou pedido de restituição, uma vez que, àquela altura, o débito ainda não havia sido pago.

Contudo, no curso do processo, a autora noticiou a adesão a um programa de parcelamento, justificando a medida como uma necessidade para a obtenção de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, indispensável à manutenção de suas atividades empresariais. A partir desse momento, a possibilidade de restituição dos valores pagos tornou-se uma consequência lógica de eventual procedência do pedido anulatório, o que passou a ser pleiteado pela parte.

Ora, uma vez reconhecido por este Colegiado que a Fazenda Pública não detinha o direito de constituir o crédito tributário referente ao período anterior a 07/10/2005, em razão da consumação do prazo decadencial, a devolução dos valores pagos a esse título é medida que se impõe, sob pena de enriquecimento sem causa do Ente Estatal.

A restituição do tributo pago indevidamente é um corolário lógico do reconhecimento da inexigibilidade da exação. Trata-se de um direito do contribuinte, expressamente previsto no artigo 165, inciso I, do Código Tributário Nacional, que assim dispõe:

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual fôr a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do art. 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

Dessa forma, a omissão apontada deve ser sanada para, conferindo efeitos modificativos ao julgado, acrescer à parte dispositiva do acórdão a condenação do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
à restituição dos valores comprovadamente pagos pela embargante, relativos aos créditos de ICMS alcançados pela decadência.

Em consonância com o entendimento fixado pelo c. STJ no julgamento do Tema 905,
“a atualização do crédito deve observar os mesmos critérios aplicados pela Fazenda Pública na cobrança de tributos pagos em atraso, em respeito ao princípio da isonomia tributária (art. 150, II, da CF/88). O art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95 estabelece a Taxa SELIC como índice único aplicável à repetição de tributos pagos indevidamente, desde a data do pagamento até a restituição, vedando a cumulação com qualquer outro índice”
(TJ/ES. Embargos de Declaração na Apelação Cível nº5029874-68.2023.8.08.0024. Primeira Câmara Cível. Rel.: Des. Júlio Cesar Costa de Oliveira. Julgamento: 19/02/25).

- Da contradição na fixação das custas processuais

A embargante alega que a fixação das custas na proporção de 70% (setenta por cento) para si é contraditória com o resultado do julgamento, uma vez que teria logrado êxito na maior parte de seu pleito, ao obter a anulação dos débitos referentes a junho e julho de 2005.

Nesse ponto, entendo que também assiste razão à embargante.

A distribuição dos ônus sucumbenciais é regida pelo princípio da causalidade e, em casos de sucumbência recíproca, deve refletir a proporção da vitória e da derrota de cada litigante, conforme dispõe o art. 86 do Código de Processo Civil.

Na origem, a presente Ação Anulatória visava à desconstituição integral do Auto de Infração nº2.070.377-1, que consolidava a cobrança de ICMS referente a três períodos distintos: junho de 2005, julho de 2005 e agosto de 2006.

Este Sodalício, ao julgar os primeiros aclaratórios (Id 9138962), reconheceu a decadência do direito do Fisco constituir os créditos tributários relativos a duas daquelas três competências (junho e julho de 2005), mantendo a exigibilidade de apenas uma (agosto de 2006).

Ora, se a pretensão da autora era a anulação de três cobranças e obteve êxito em duas delas, é forçoso concluir que foi vitoriosa na maior parte do seu pedido. A manutenção de apenas um terço do débito original representa uma derrota significativamente menor do que a vitória alcançada.

Dessa forma, a fixação de 70% (setenta por cento) das custas processuais a seu encargo revela-se, de fato, contraditória e desproporcional ao resultado da demanda. Assim, o vício apontado deve ser sanado para inverter a proporção da condenação, de modo a refletir adequadamente o grau de êxito de cada parte, devendo a embargante arcar com 30% das custas processuais.

- Da contradição na fixação dos honorários advocatícios

Por fim, a embargante sustenta que os honorários advocatícios deveriam ter sido fixados por equidade, e não em percentual sobre o proveito econômico, por se tratar de demanda cujo valor seria elevado. Razão, contudo, não lhe assiste.

A fixação de honorários nas causas em que a Fazenda Pública for parte rege-se por regras específicas, dispostas no art. 85, §3º, do Código de Processo Civil. A aplicação do critério de apreciação equitativa, prevista no §8º do mesmo artigo, é medida excepcional, restrita às hipóteses em que o proveito econômico for inestimável ou irrisório, ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo.

Manifestamente, não é o caso dos autos. O proveito econômico obtido por cada uma das partes é perfeitamente mensurável: para a autora, corresponde ao montante do débito que foi declarado inexigível pela decadência; para o réu, ao montante do débito cuja cobrança foi mantida. Tais valores não podem ser considerados irrisórios a ponto de justificar o afastamento da regra geral, considerando o valor original do débito de cerca de R$250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais).

Nesse sentido, a jurisprudência, inclusive do c. Superior Tribunal de Justiça (Tema 1076), é firme no sentido de que a fixação de honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da causa ou o proveito econômico da demanda não forem baixos.

Portanto, agiu com acerto o acórdão ao fixar a verba honorária no percentual de 10% sobre o proveito econômico obtido por cada parte, observando o escalonamento previsto nos incisos do §3º do art. 85 do CPC, não havendo qualquer contradição, nesse tocante, a ser sanada.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos presentes Embargos de Declaração para, no mérito,
DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO
, com efeitos infringentes, a fim de, sanando a omissão e contradição apontadas, reformar parcialmente o acórdão de Id 9138962, apenas para:
a
)
condenar o
ESTADO DO ESPÍRITO
SANRO
à restituição dos valores comprovadamente pagos pela autora a título dos tributos declarados inexigíveis (anteriores a 07/10/2005), com atualização pela Taxa SELIC, desde a data do pagamento indevido até a efetiva restituição;
b
)
condenar a autora
COFERVIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE FERROS VITÓRIA LTDA.
a arcar com 30% (trinta por cento) do valor das custas processuais devidas.

É como voto.

Vitória/ES, na data da assinatura digital.

Desembargador SÉRGIO RICARDO DE SOUZA
Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar o voto lançado pela douta relatoria integralmente.

É como voto, respeitosamente.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto de relatoria, no sentido de CONHECER dos aclaratórios e
DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO,
com efeitos infringentes, a fim de, sanando a omissão e contradição apontadas, reformar parcialmente o acórdão de Id 9138962, apenas para:
a
)
condenar o
ESTADO DO ESPÍRITO
SANTO
à restituição dos valores comprovadamente pagos pela autora a título dos tributos declarados inexigíveis (anteriores a 07/10/2005), com atualização pela Taxa SELIC, desde a data do pagamento indevido até a efetiva restituição;
b
)
condenar a autora
COFERVIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE FERROS VITÓRIA LTDA.
a arcar com 30% (trinta por cento) do valor das custas processuais devidas.