Tribunal: TJES
Processo: 5040449-72.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão julgador: MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2025-03-11

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. CREDITAMENTO DE ICMS SOBRE O PRODUTO ARLA 32. IMPOSSIBILIDADE. LISTA TAXATIVA DE INSUMOS. SENTENÇA CITRA PETITA. NULIDADE PARCIAL. EXCESSO DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS LIMITADOS À TAXA SELIC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por Dalla Valle Transportes Ltda contra sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais formulados em ação anulatória de débito fiscal ajuizada em face do Estado do Espírito Santo. A apelante pleiteia o reconhecimento do direito ao creditamento de ICMS sobre o produto ARLA 32, a nulidade da glosa dos créditos de ICMS sobre óleo diesel e a limitação de correção monetária e juros à taxa Selic, apontando, ainda, nulidade da sentença por ausência de apreciação de todos os pedidos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão:
(i) definir se é possível o creditamento de ICMS sobre o produto ARLA 32;
(ii) analisar a existência de julgamento citra petita em relação à glosa de créditos de ICMS sobre óleo diesel;
(iii) determinar se a atualização monetária e os juros incidentes sobre o débito tributário devem ser limitados à taxa Selic.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A legislação estadual aplicável ao caso (Lei nº 7.000/2001 e Decreto nº 1.009-R/2002) estabelece uma lista taxativa de insumos aptos a gerar creditamento de ICMS para empresas de transporte rodoviário. À época dos fatos, o ARLA 32 não constava dessa lista, sendo classificado como material de uso e consumo, o que inviabiliza o creditamento do imposto.

A regra da não cumulatividade do ICMS, prevista no art. 155, §2º, I, da Constituição Federal e regulamentada pela Lei Complementar nº 87/1996, delega aos Estados a competência para definir os critérios de creditamento, que, no caso do Espírito Santo, são restritivos e de observância obrigatória.

Configura-se julgamento citra petita quando a sentença não analisa todos os pedidos formulados, como no caso do pedido de nulidade da glosa dos créditos de ICMS sobre óleo diesel. Tal omissão implica nulidade parcial da sentença, sendo necessário o julgamento imediato da questão pelo tribunal, nos termos do art. 1.013, §3º, IV, do CPC.

Quanto à correção monetária e aos juros, a aplicação de índices cumulativos (VRTE e juros de mora de 1% ao mês) configura excesso, ultrapassando os limites estabelecidos pela União, que adota a taxa Selic. Tal entendimento encontra respaldo no Tema 1062 do STF, que vincula os Estados à observância dos percentuais praticados pela União.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.
Tese de julgamento
:

O creditamento de ICMS por empresas de transporte rodoviário limita-se aos insumos expressamente previstos na legislação estadual aplicável, sendo vedado o creditamento sobre produtos não incluídos na lista taxativa, como o ARLA 32 à época dos fatos.

A omissão no julgamento de pedido relativo à nulidade de glosa de créditos de ICMS caracteriza julgamento citra petita, ensejando a nulidade parcial da sentença.

A atualização monetária e os juros de mora incidentes sobre créditos tributários estaduais devem ser limitados à taxa Selic, nos termos do precedente vinculante do STF (Tema 1062).

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, §2º, I; LC nº 87/1996, art. 19; CPC, arts. 141, 492 e 1.013, §3º, IV; Lei nº 7.000/2001, arts. 71, I, “k”, 75-A, §2º, II, “a”; Decreto nº 1.009-R/2002, art. 99.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE nº 1216078 (Tema 1062); TJES, AI nº 5003459-23.2023.8.08.0000, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, j. 31.10.2023; TJES, AI nº 5008183-07.2022.8.08.0000, Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, j. 25.10.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5040449-72.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DALLA VALLE TRANSPORTES LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. CREDITAMENTO DE ICMS SOBRE O PRODUTO ARLA 32. IMPOSSIBILIDADE. LISTA TAXATIVA DE INSUMOS. SENTENÇA CITRA PETITA. NULIDADE PARCIAL. EXCESSO DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS LIMITADOS À TAXA SELIC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por Dalla Valle Transportes Ltda contra sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais formulados em ação anulatória de débito fiscal ajuizada em face do Estado do Espírito Santo. A apelante pleiteia o reconhecimento do direito ao creditamento de ICMS sobre o produto ARLA 32, a nulidade da glosa dos créditos de ICMS sobre óleo diesel e a limitação de correção monetária e juros à taxa Selic, apontando, ainda, nulidade da sentença por ausência de apreciação de todos os pedidos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão:
(i) definir se é possível o creditamento de ICMS sobre o produto ARLA 32;
(ii) analisar a existência de julgamento citra petita em relação à glosa de créditos de ICMS sobre óleo diesel;
(iii) determinar se a atualização monetária e os juros incidentes sobre o débito tributário devem ser limitados à taxa Selic.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A legislação estadual aplicável ao caso (Lei nº 7.000/2001 e Decreto nº 1.009-R/2002) estabelece uma lista taxativa de insumos aptos a gerar creditamento de ICMS para empresas de transporte rodoviário. À época dos fatos, o ARLA 32 não constava dessa lista, sendo classificado como material de uso e consumo, o que inviabiliza o creditamento do imposto.

A regra da não cumulatividade do ICMS, prevista no art. 155, §2º, I, da Constituição Federal e regulamentada pela Lei Complementar nº 87/1996, delega aos Estados a competência para definir os critérios de creditamento, que, no caso do Espírito Santo, são restritivos e de observância obrigatória.

Configura-se julgamento citra petita quando a sentença não analisa todos os pedidos formulados, como no caso do pedido de nulidade da glosa dos créditos de ICMS sobre óleo diesel. Tal omissão implica nulidade parcial da sentença, sendo necessário o julgamento imediato da questão pelo tribunal, nos termos do art. 1.013, §3º, IV, do CPC.

Quanto à correção monetária e aos juros, a aplicação de índices cumulativos (VRTE e juros de mora de 1% ao mês) configura excesso, ultrapassando os limites estabelecidos pela União, que adota a taxa Selic. Tal entendimento encontra respaldo no Tema 1062 do STF, que vincula os Estados à observância dos percentuais praticados pela União.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.
Tese de julgamento
:

O creditamento de ICMS por empresas de transporte rodoviário limita-se aos insumos expressamente previstos na legislação estadual aplicável, sendo vedado o creditamento sobre produtos não incluídos na lista taxativa, como o ARLA 32 à época dos fatos.

A omissão no julgamento de pedido relativo à nulidade de glosa de créditos de ICMS caracteriza julgamento citra petita, ensejando a nulidade parcial da sentença.

A atualização monetária e os juros de mora incidentes sobre créditos tributários estaduais devem ser limitados à taxa Selic, nos termos do precedente vinculante do STF (Tema 1062).

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, §2º, I; LC nº 87/1996, art. 19; CPC, arts. 141, 492 e 1.013, §3º, IV; Lei nº 7.000/2001, arts. 71, I, “k”, 75-A, §2º, II, “a”; Decreto nº 1.009-R/2002, art. 99.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE nº 1216078 (Tema 1062); TJES, AI nº 5003459-23.2023.8.08.0000, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, j. 31.10.2023; TJES, AI nº 5008183-07.2022.8.08.0000, Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, j. 25.10.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Relator / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº 5040449-72.2022.8.08.0024

APELANTE
:
DALLA VALLE TRANSPORTES LTDA

APELADO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

VOTO

Ratifico o relatório já lançado.

Trata-se de apelação cível interposta por
DALLA VALLE TRANSPORTES LTDA

em razão da sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 4º Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos da ação anulatória de débito fiscal ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
S.A.
, que julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Em suas razões (id. 9035432), defende a apelante o seu direito ao creditamento do ICMS recolhido na aquisição do produto ARLA 32, necessário à prestação de serviço de transporte rodoviário de cargas.

Afirma, ainda, que a sentença recorrida é
citra petita
, pois não apreciou o pedido referente à nulidade da glosa dos créditos de óleo diesel, com a consequente nulidade do auto de infração nº 5.102.108-8, e o alegado excesso de execução, ante a não aplicação da taxa Selic.

Pois bem.

Na origem, trata-se de ação anulatória, na qual a empresa autora, sociedade empresária, cuja principal atividade é o transporte rodoviário de cargas, sustenta utilizar uma série de insumos imprescindíveis a sua atividade, que dão direito ao creditamento de ICMS.

Entretanto, aduz ter sido autuada pelo Fisco por, supostamente, creditar o ICMS em desacordo com a legislação tributária, o que lhe gerou penalidade no importe de R$133.772,96 (cento e trinta e três mil, setecentos e setenta e dois reais e noventa e seis centavos).

Pontuou ser necessário o reconhecimento do direito ao creditamento de ICMS sobre o produto ARLA 32, obrigatoriamente utilizado em veículos pesados que contenham Sistema de Redução Catalítica Seletiva (SRC), que demandam utilização de algum agente redutor líquido de óxido de nitrogênio.

Destaca, ainda, que apesar de ter havido um creditamento a maior de ICMS referente ao diesel (17%), após verificada a incorreção em sua contabilidade, foram retificados os valores nos meses subsequentes, com utilização da alíquota correta (12%), com a realização de ajustes contábeis desconsiderados pelo Fisco.

Por fim, aduz excesso nos valores cobrados pela Sefaz, que aplicou critério de atualização do débito superior à Selic.

Quando da prolação da sentença, a magistrada de origem assim se manifestou:

(...)

Pois bem. O uso do ARLA 32 se tornou obrigatório em razão de legislação editada pelo Programa de Controle de Poluição de ar por Veículos Automotores, nos veículos novos movidos a óleo diesel para adequação dos motores do ciclo diesel aos limites máximos de emissão de poluentes.

De acordo com o artigo 1º, inciso IV da Resolução nº 666, de 18/05/2017, do CONTRAN, que dispõe sobre a fiscalização do sistema de controle de emissão de poluentes de veículos diesel pesados, ou seja, com PBT acima de 3.856 kg, produzidos a partir de 2012,
“
ARLA 32
- é a abreviação para Agente Redutor Líquido de NOx Automotivo, solução aquosa composta por água desmineralizada e ureia em grau industrial, com presença de traços de biureto e presença limitada de aldeídos e outras substâncias, características e especificações definidas na Instrução Normativa do IBAMA nº 23, de 11 de julho de 2009, com concentração de 32,5% ureia técnica de alta pureza em água desmineralizada, reagente, usado para o controle da emissão de óxidos de nitrogênio (NOx) no gás de escapamento dos veículos e motores diesel equipados com os sistemas de Redução Catalítica Seletiva (SCR - Selective Catalytic Reduction);
(...)”.

No sítio eletrônico da Petrobras é possível verificar que trata-se de
“um agente líquido redutor de emissões de óxidos de nitrogênio (NOx) desenvolvido para os veículos movidos a óleo diesel produzidos com a nova tecnologia SCR (selective catalyst reduction). Atua nos catalisadores do sistema de escapamento dos motores, permitindo uma redução na emissão de material particulado. É um fluido não inflamável, não tóxico, não explosivo e, portanto, muito seguro, não sendo nocivo ao meio ambiente”.

À vista disso, o ARLA 32 não é um aditivo ou óleo, tampouco combustível e é obrigatória a utilização do ARLA 32

nos veículos pesados, caminhões e ônibus fabricados a partir de 2012, com motorização ciclo diesel.

Desta forma, é um produto necessário ao desempenho do veículo o que o desqualifica como material de uso e consumo do estabelecimento(pela própria definição de estabelecimento), qualificando-se como insumo da atividade, sendo injustificável, sob todos os aspectos, a vedação imposta pelo Estado do Espírito Santo ao creditamento de ICMS.

Entender que o ARLA 32 deve ser considerado
insumo

em virtude de sua vinculação à atividade desempenhada pela requerente não afigura-se plausível.

O Estado do Espírito Santo, com sustentação do disposto no art. 99 do Regulamento do ICMS entende que as empresas de transporte rodoviário de cargas só tem direito de se creditarem do imposto incidente sobre a aquisição de combustíveis lubrificantes, pneus e câmaras de ar de reposição não possuindo o referenciado direito ao crédito fiscal sobre a aquisição do ARLA 32”.

Sobre o tema, é cediço que o artigo 155, §2º, I da Constituição Federal preconiza o princípio da não-cumulatividade:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; [...]

A Lei Complementar nº 87/96, conhecida como Lei Kandir, preconiza em seu artigo 19 que:

Art. 19. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.

No âmbito Estadual, a Lei nº 7.000/2001 e o Decreto 1.009-R/2002, regulam o ICMS e especificamente quanto ao direito de creditamento das empresas de transporte rodoviário, tais como as representadas pelo agravado, o artigo 99 do Decreto 1.009-R/2002 dispõe o seguinte:

Art. 99. A empresa prestadora de serviços de transporte poderá abater do imposto incidente sobre as prestações que realizar em cada período de apuração, sob forma de crédito, o valor do imposto relativo à aquisição
dos itens abaixo relacionados e fretes correspondentes
, empregados ou utilizados em veículos próprios, assim considerados conforme o disposto no art. 16, parágrafo único, do Convênio SINIEF N.º 06/89, ainda que o imposto tenha sido retido anteriormente pelo substituto tributário, na hipótese do art. 185, II:

I - combustível;

II - lubrificantes;

III - pneus;

IV - câmaras-de-ar de reposição;

V - lonas de freio;

VI - filtros de ar;

VII - lâmpadas;

VIII - correias em geral;

IX - ajustadores automáticos de freio (catraca);

X - bombas d’água O-500;

XI - bombas de óleo diesel OM 457;

XII - bombas hidráulicas;

XIII - eixos dianteiros;

XIV - eixos traseiros;

XV - polias estriadas O-500;

XVI - polias lisas O-500;

XVII - polias tensoras; e

XVIII - servo de embreagem.

Tem-se, pois, que o aproveitamento de crédito de ICMS é permitido quanto aos produtos classificados como bens de insumo e a legislação estabeleceu uma lista dos produtos que são considerados insumos pelas empresas de transporte, desse modo, é possível deduzir que os materiais não incluídos no rol foram considerados como de uso e consumo.

Assim,
ao contrário do que pretende fazer crer a requerente,
referido produto não pode ser considerado insumo, mas sim, produto de uso e consumo
.
( Como se vê, a finalidade de tal produto é reduzir emissões de gases óxidos de nitrogênio inerentes aos veículos movidos a diesel, não se caracterizando como combustível ou aditivo para combustível.

Sabe-se que o aproveitamento de crédito de ICMS é permitido quanto aos produtos classificados como bens de insumo e a legislação estabeleceu uma lista dos produtos que são considerados insumos pelas empresas de transporte, desse modo, é possível deduzir que os materiais não incluídos no rol foram considerados como de uso e consumo.

Por fim, não sendo o ARLA 32 um aditivo ou óleo, tampouco combustível, não está prevista na legislação tributária estadual a permissão relativa ao creditamento de ICMS.

A finalidade de tal produto é reduzir emissões de gases óxidos de nitrogênio inerentes aos veículos movidos a diesel, repito, não se caracterizando como combustível ou aditivo para combustível, sendo injetado no catalizador após a combustão do diesel e depositado em tanque próprio e exclusivo.

Quanto ao valor cobrado, a título de correção monetária e juros com utilização de critério de cálculo no sentido de que a forma de atualização do débito supera o índice praticado pela União, qual seja a taxa SELIC (que engloba correção e juros), inexiste pronta demonstração de que houve o apontado erro na aplicação de regras sobre a atualização do débito tributário e a aplicação de correção monetária em VRTE e juros de mora no percentual de 1% (um por cento) ao mês para fins de atualização de crédito tributário estadual não representa, por si só, ilegalidade ou inconstitucionalidade, especificamente quando tais índices possuírem base legal e não ultrapassarem o percentual estabelecido pela União.

Assim, não restando claro que houve aplicação de índice superior ao praticado pela União, bem como não havendo cobrança de multa superior a 100% do valor do imposto, também não há como acolher a tese defendida pela requerente.

Isto posto,
JULGO IMPROCEDENTES
os pedidos iniciais e via de consequência, julgo extinto o processo, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I do CPC.

Nesse contexto, a empresa apelante defende que a sentença não apreciou todos os pedidos formulados, em especial no tocante à nulidade da glosa dos créditos do diesel e do excesso de execução, por utilizar critério de cálculo superior à Selic.

Mister destacar que, conforme cediço, compete ao magistrado decidir a lide nos limites em que foi proposta, devendo ater-se aos pedidos das partes, sendo vedada a prolação de sentença
extra ou ultra petita
, ou seja, que decide fora ou além do pedido, consoante previsto nos arts. 141 e 492 do Código de Processo Civil,
in verbis
:

Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.

Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

No presente caso, de plano, verifica-se que a sentença recorrida não enfrentou todos os pedidos formulados na ação, eis que não analisou aquele referente à correção dos créditos de ICMS sobre o diesel, apesar de manifestar-se sobre os critérios de atualização da dívida.

Assim, considerando que o juízo primevo não examinou em toda sua amplitude os pedidos formulados na inicial, resta configurado o julgamento
citra
petita
e, via de consequência,
error in p
r
ocedendo
hábil a gerar a nulidade parcial da decisão.

Não obstante, reunindo o feito condições de julgamento de mérito, mister que o Tribunal assim o faça, prestigiando os princípios da celeridade, da economia processual e da razoável duração do processo, com fulcro no art. 1.013, §3°, IV, do CPC.

No que se refere ao ARLA 32, conforme informações obtidas no sítio eletrônico da CETESB (https://cetesb.sp.gov.br/arla-32/) trata-se de um agente redutor líquido automotivo, em forma de solução aquosa, com concentração de 32,5%, em massa, de ureia técnica de alta pureza em água desmineralizada.

Dita solução, é injetada no sistema de escapamento dos veículos que possuem tecnologia SCR (Selective Catalytic Reduction) para a redução de emissão de óxidos de nitrogênio.

Ressalte-se que o ARLA 32 surgiu para atender aos limites mais restritos de emissões de gases adotados no Programa de Controle de Poluição do Ar por Veículos Automotores – PROCONVE – sendo utilizado desde 2012 na maioria dos veículos pesados fabricados no Brasil com tecnologia SCR.

Não obstante as alegações autorais, e não se descuidando do fato de que a utilização do ARLA 32 é obrigatória por força do disposto na Resolução do CONAMA nº 403/2008 e Instrução Normativa nº 32 do IBAMA, não há como se permitir o creditamento do ICMS quanto ao dito produto.

E isso porque quando do ajuizamento da ação, o artigo 99 do Decreto 1.009-R/2002 assim dispunha:

Art. 99. A empresa prestadora de serviços de transporte poderá abater do imposto incidente sobre as prestações que realizar em cada período de apuração, sob forma de crédito, o valor do imposto relativo à aquisição de
combustíveis, lubrificantes, pneus e câmaras de ar de reposição e fretes
correspondentes, empregados ou utilizados em veículos próprios, assim considerados conforme o disposto no art. 16, parágrafo único, do Convênio SINIEF nº 06/89, ainda que o imposto tenha sido retido anteriormente pelo substituto tributário, na hipótese do art. 185, II.

Embora em 25/11/2024 tenha havido alteração promovida pelo Decreto nº 5.883-R do citado artigo, seus efeitos ocorreriam a partir de 27/11/2024, incluindo-se o fluido automotivo ARLA 32 no rol de insumos aptos a gerar o creditamento do imposto.

Ocorre que à época dos fatos, repito, referido fluido não se encontrava listado como insumo a ser utilizado pelas empresas de transporte, sendo, portando, considerado como produto de uso e consumo.

Pontuo que a regra da não cumulatividade do ICMS é prevista no art. 155, §2º, I, da Carta Constitucional, sendo sua regulação exercida por meio da Lei Complementar nº 87/1996, que trata das normas gerais do dito imposto.

Paralelamente, o Estado do Espírito Santo, no exercício de sua competência legislativa, publicou a Lei nº 7.000/2001 e o Decreto 1.009-R/2002, que regulam o ICMS e o direito ao seu creditamento, trazendo uma lista taxativa de itens.

Considerando, portanto, que os agentes públicos devem atuar nos estritos limites que lhe foram impostos, em observância ao princípio da legalidade, e considerando o rol taxativo delineado pela Lei nº 7.000/2001 e pelo Decreto 1.009-R/2002, não há que se falar na possibilidade de creditamento sobre a aquisição do ARLA 32 na hipótese sob exame.

Nesse sentido:

ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL COLETIVA – CREDITAMENTO DO ICMS PAGO NA AQUISIÇÃO DO AGENTE LÍQUIDO REDUTOR DE EMISSÕES DE ÓXIDOS DE NITROGÊNIO “ARLA 32” – FLUIDO AUTOMOTIVO – IMPOSSIBILIDADE – PRODUTO NÃO CLASSIFICADO COMO BEM DE INSUMO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O aproveitamento de crédito de ICMS é permitido quanto aos produtos classificados como bens de insumo e a legislação estabeleceu uma lista dos produtos que são considerados insumos pelas empresas de transporte, desse modo, é possível deduzir que os materiais não incluídos no rol foram considerados como de uso e consumo. 2. Nesse aspecto, impõe observar que, por se tratar de imposto tipicamente estadual, à CF e às normas federais coube apenas a definição de regras gerais, sendo que se reservou ao legislativo estadual a competência para regulamentar e detalhar o tributo. Em sendo assim, tendo-se em consideração que há um conceito aberto previsto em norma de hierarquia superior para o que é insumo, coube à norma inferior listá-los, a fim de evitar interpretações múltiplas do mesmo tema. Tal circunstância é absolutamente necessária e adequada como forma de uniformizar a atuação dos agentes públicos, uma vez que, no âmbito do exercício da administração pública, é exigida a estrita observância ao princípio da legalidade. 3.
O ARLA 32 não é um aditivo ou óleo, tampouco combustível, de modo que não está prevista na legislação tributária estadual a permissão relativa ao creditamento de ICMS. A finalidade de tal produto é reduzir emissões de gases óxidos de nitrogênio inerentes aos veículos movidos a diesel, não se caracterizando como combustível ou aditivo para combustível, sendo injetado no catalizador após a combustão do diesel e depositado em tanque próprio e exclusivo.
4. Não restou demonstrado pelo recorrido, na origem, o periculum in mora necessário a concessão da medida requerida, sobretudo porque as empresas têm deixado de creditar-se do ICMS, ao menos desde 2012, quando o ARLA 32 passou a ser utilizado nos veículos. Por outro lado, há perigo de demora para o agravante que deixará de receber receitas, o que pode ocasionar-lhe sérios prejuízos, especialmente porque, para reaver os valores, terá que desenvolver longo processo administrativo. 5. Recurso conhecido e provido. Data: 09/Apr/2021. Órgão julgador: 2ª Câmara Cível. Número: 5001646-63.2020.8.08.0000. Magistrado: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY. Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Quanto à alegação de aplicação errônea da alíquota referente a aquisição interna de diesel, observa-se da legislação pertinente (RICMS/ES) que esta é de 12% (doze por cento) nas operações com óleo diesel e biodiesel:

Art. 71. As alíquotas do imposto são:

I - doze por cento:

k) nas operações com óleo diesel e biodiesel (B-100);

A recorrente, equivocadamente, apropriou-se de crédito calculado sobre a alíquota de 17% (dezessete por cento), referente às aquisições internas de óleo diesel, sendo autuada conforme art. 75-A, §2º, II, “a” da Lei nº 7.000/01:

Art. 75-A. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos §§ 1º a 8º deste artigo. [...]

§2º Faltas relativas ao crédito do imposto:

I - creditar-se de imposto em desacordo com as exigências previstas na legislação:

a) multa de 100% (cem por cento) do valor do crédito indevidamente escriturado; [...]

E ainda que nos meses subsequentes, tenha procedido, por meio de auditoria interna, os ajustes contábeis necessários, com a devolução do montante devido atualizado, não há que se falar em incorreção da penalidade aplicada, diante da inobservância da legislação ao se creditar o imposto em desacordo com as exigências previstas, na qual se enquadra a incorreção da alíquota aplicada.

Vale lembrar que o lançamento tributário, como procedimento administrativo, goza de presunção de legalidade e de legitimidade, cujo afastamento reclama prova inequívoca a cargo do interessado.

Assim, não se pode admitir a mera insurgência da parte, que confirmou o equívoco no registro da escrituração fiscal, quando indevidamente utilizou-se da alíquota de 17%, ao passo que o correto seria a aplicação da alíquota de 12%, não demonstrando qualquer erro ou incorreção no ato administrativo impugnado.

Desse modo, a presunção legal deve prevalecer, haja vista que a apelante não comprovou qualquer falha capaz de invalidar o auto de infração contra si lavrado.

Consoante jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do São Paulo:

ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS –
Empresa autuada por suposta infração por ausência de pagamento de ICMS decorrente de erro na aplicação de alíquota de imposto – Pretensão de anular o débito fiscal – Descabimento
– Art. 52, § 2º do Decreto Estadual de nº 45.490/2000, vigente à época dos fatos - "Operação interna" caracterizada, já que as mercadorias foram retiradas pelos próprios consumidores finais no território de origem – Sentença de procedência em parte mantida. Recurso desprovido. (TJ-SP - Apelação Cível: 1024353-05.2023.8.26.0577 Jacupiranga, Relator: Oscild de Lima Júnior, Data de Julgamento: 03/05/2024, 11ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 03/05/2024)

Por fim, com razão a recorrente ao questionar a aplicação de correção monetária em VRTE e juros de mora no percentual de 1% (um por cento) ao mês para fins de atualização de crédito tributário.

Segundo a tese firmada pelo ex. STF no Tema de Repercussão Geral nº 1062, “
os Estados-Membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins”.

Como é de conhecimento, a União adota a SELIC, a qual abrange juros e correção monetária.

Conforme documento anexado no id. 9035099, a taxa SELIC aplicada ao período de 16/02/2022 a 06/12/2022 era de 10,027597%, portanto, inferior ao aplicado pelo ente estatal.

Nesse contexto, não é necessária a produção de prova elaborada para se constatar que a correção monetária por meio da VRTE e o acréscimo de juros de mora importam em atualização superior àquela estabelecida pela SELIC. Confira-se, por oportuno:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEGISLAÇÃO ESTADUAL QUE IMPÕE A INCIDÊNCIA DE JUROS CUMULADOS COM ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. ENCARGOS QUE SUPERAM OS LIMITES ESTABELECIDOS PELA UNIÃO. PRECEDENTE DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA DO STF. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO PROVIDO.
1. Em julgado com repercussão geral reconhecida e, por isso, de observância obrigatória, o e. STF firmou tese no sentido de que “os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins” (ARE 1216078 RG; Tema 1062 da Repercussão Geral). 2. Caso concreto em que o Estado do Espírito Santo, ao impor a incidência de juros de mora de 1% ao mês cumulados com a atualização pelo valor de referência do tesouro estadual (VRTE), faz incidir encargos sobre seus créditos tributários que superam os limites estabelecidos pela União para o mesmo fim. Precedentes do e. TJES. 3. Os índices correção e da taxa de juros, além de estarem previstos em lei federal e em lei estadual, encontram-se estampados nas CDAs que aparelham a ação de execução fiscal, circunstância que permite a demonstração da inobservância do Fisco Estadual ao que fora decidido no precedente vinculante do e. STF, prescindindo de dilação probatória. 4. Decisão reformada, com determinação de alteração das CDAs, com decote do que cobrado em excesso.
5. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5003459-23.2023.8.08.0000, Relator: Arthur José Neiva de Almeida, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/10/2023).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE DÉBITO FISCAL. POSTERGAÇÃO DA ANÁLISE DO PEDIDO LIMINAR. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NULIDADE. AUTUAÇÃO. VÍCIO DE MOTIVAÇÃO NO LANÇAMENTO DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE TAXA DE JUROS DE 1% AO MÊS, CUMULADA COM A SELIC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. I - Impõem-se a suspensão do auto de infração quando se vislumbra pertinência no argumento de que há vício de motivação no lançamento da multa, manifesta em errônea capitulação apta a impor diferença significativa no valor da multa imposta.
II - Atualizado o VRTE segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), conforme artigo 95 da Lei Estadual nº 7.000/01, sua cumulação com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, tal como previsto no artigo 96 da referida lei, hodiernamente, ultrapassa a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC), impondo-se o decote do montante excedente, sob pena de ilegalidade. Precedentes do TJES.
III - Necessidade de suspensão dos efeitos dos autos de infração lavrados. IV - Agravo de instrumento conhecido e provido. Agravo interno prejudicado. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5008183-07.2022.8.08.0000, Relator: Jorge Henrique Valle dos Santos, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/10/2023).

Do exposto,
D
OU
PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, tão somente para limitar a incidência de juros e correção monetária à taxa SELIC,

consoante fundamentação supra.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)