Tribunal: TJES
Processo: 5017699-80.2024.8.08.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2025-07-08

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

Reunidas - 1º Grupo Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421) Nº 5017699-80.2024.8.08.0000 -
Reunidas - 1º Grupo Criminal

EMBARGANTE: FLAVIO BARBOSA FILHO, LUIZ FERNANDO ANDRADE VIANA

EMBARGADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE DO REDUTOR DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. HABITUALIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos infringentes opostos por condenados pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06), com pena fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 583 dias-multa.

A defesa busca a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, afastada pela maioria do acórdão recorrido, mas reconhecida em voto vencido.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se a existência de investigações em andamento e ações penais sem trânsito em julgado pode afastar a aplicação do redutor do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A aplicação do redutor do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo dos requisitos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, incluindo a não dedicação do agente a atividades criminosas.

A habitualidade criminosa pode ser demonstrada por elementos concretos extraídos dos autos, não sendo necessário trânsito em julgado de condenações anteriores.

No caso concreto, os embargantes possuem diversos registros criminais, foram flagrados em local conhecido como ponto de tráfico e são reconhecidos pela polícia como envolvidos na atividade ilícita.

Depoimentos colhidos nos autos reforçam a reiterada atuação dos réus no comércio ilícito de entorpecentes.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que investigações em curso podem ser consideradas para afastar o redutor do tráfico privilegiado, desde que evidenciem histórico de envolvimento com atividades criminosas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos infringentes rejeitados.

Tese de julgamento
:

A aplicação do redutor do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo dos requisitos legais, incluindo a não dedicação a atividades criminosas.

A habitualidade criminosa pode ser demonstrada por elementos concretos constantes dos autos, independentemente do trânsito em julgado de condenações anteriores.

Investigações em curso e ações penais em andamento podem ser consideradas para afastar o redutor do tráfico privilegiado, desde que indiquem envolvimento reiterado do agente com o tráfico de drogas.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, art. 33, §4º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC 384.936/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 28/03/2017; STJ, HC 385.941/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 27/04/2017; STJ, AgRg-AgRg-HC 942.027, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJE 25/02/2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5017699-80.2024.8.08.0000
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)
EMBARGANTE: FLAVIO BARBOSA FILHO e outros
EMBARGADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

Reunidas - 1º Grupo Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421) Nº 5017699-80.2024.8.08.0000 -
Reunidas - 1º Grupo Criminal

EMBARGANTE: FLAVIO BARBOSA FILHO, LUIZ FERNANDO ANDRADE VIANA

EMBARGADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE DO REDUTOR DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. HABITUALIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos infringentes opostos por condenados pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06), com pena fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 583 dias-multa.

A defesa busca a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, afastada pela maioria do acórdão recorrido, mas reconhecida em voto vencido.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se a existência de investigações em andamento e ações penais sem trânsito em julgado pode afastar a aplicação do redutor do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A aplicação do redutor do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo dos requisitos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, incluindo a não dedicação do agente a atividades criminosas.

A habitualidade criminosa pode ser demonstrada por elementos concretos extraídos dos autos, não sendo necessário trânsito em julgado de condenações anteriores.

No caso concreto, os embargantes possuem diversos registros criminais, foram flagrados em local conhecido como ponto de tráfico e são reconhecidos pela polícia como envolvidos na atividade ilícita.

Depoimentos colhidos nos autos reforçam a reiterada atuação dos réus no comércio ilícito de entorpecentes.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que investigações em curso podem ser consideradas para afastar o redutor do tráfico privilegiado, desde que evidenciem histórico de envolvimento com atividades criminosas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos infringentes rejeitados.

Tese de julgamento
:

A aplicação do redutor do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo dos requisitos legais, incluindo a não dedicação a atividades criminosas.

A habitualidade criminosa pode ser demonstrada por elementos concretos constantes dos autos, independentemente do trânsito em julgado de condenações anteriores.

Investigações em curso e ações penais em andamento podem ser consideradas para afastar o redutor do tráfico privilegiado, desde que indiquem envolvimento reiterado do agente com o tráfico de drogas.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, art. 33, §4º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC 384.936/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 28/03/2017; STJ, HC 385.941/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 27/04/2017; STJ, AgRg-AgRg-HC 942.027, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJE 25/02/2025.

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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

Reunidas - 1º Grupo Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421) Nº 5017699-80.2024.8.08.0000 -
Reunidas - 1º Grupo Criminal

EMBARGANTE: FLAVIO BARBOSA FILHO, LUIZ FERNANDO ANDRADE VIANA

EMBARGADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de embargos infringentes opostos por FLÁVIO BARBOSA FILHO E LUIZ FERNANDO ANDRADE VIANA, condenados pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/06, com pena final fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 583 dias-multa.

A defesa recorreu visando a desclassificação da conduta para porte para consumo pessoal (art. 28 da Lei de Drogas), a aplicação da causa especial de diminuição de pena do §4º do art. 33, e o afastamento da majorante do art. 40, VI, da mesma lei.

A apelação foi rejeitada por maioria de votos, prevalecendo o entendimento do Desembargador Relator. Contudo, houve voto vencido do Desembargador Revisor, que entendeu cabível a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, sustentando que ações penais em curso não justificariam o afastamento do benefício. Assim, os embargos infringentes foram manejados com o intuito de fazer prevalecer esse entendimento.

Em suas contrarrazões, o Ministério Público do Estado do Espírito Santo, por meio da Procuradoria de Justiça, pugna pelo desprovimento dos embargos, mantendo-se a condenação imposta nos exatos termos do acórdão majoritário.

Pois bem.

Conforme exposto, os embargos infringentes visam à prevalência do entendimento adotado pelo Desembargador Revisor, especificamente quanto à possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, questão que será analisada adiante.

As defesas sustentam que o referido dispositivo legal estabelece critérios estritamente objetivos, não podendo investigações em andamento ou ações penais ainda não transitadas em julgado serem utilizadas como indicativo da dedicação do agente a atividades criminosas.

Dessa forma, argumentam que meros registros processuais não configuram fundamento legítimo para afastar o benefício do tráfico privilegiado.

No entanto, com a devida vênia, o entendimento que deve prevalecer é o externado pelo Desembargador Relator, O Eminente Desembargador Walace Pandolpho Kiffer, o qual, amparado na jurisprudência nacional, reconhece que há elementos concretos nos autos que demonstram a efetiva vinculação dos embargantes ao tráfico de drogas.

Destaca-se que ambos são reconhecidos pela polícia como envolvidos na atividade ilícita, foram flagrados em local conhecido como ponto de tráfico e possuem diversos registros criminais anteriores.

Além disso, conforme já salientado pelo magistrado de primeiro grau, há processos em tramitação contra os recorrentes, inclusive pela prática do mesmo crime ora analisado.

Tais registros, embora não possam ser considerados para agravar a pena-base, são elementos idôneos para afastar a aplicação da causa especial de redução de pena, conforme entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça e por este Tribunal de Justiça do Espírito Santo.

A jurisprudência tem sido firme ao afirmar que, embora investigações em curso não sejam aptas a agravar a pena-base, podem ser utilizadas para afastar o tráfico privilegiado, desde que evidenciem um histórico de envolvimento com atividades ilícitas.

No presente caso, há registros concretos de que os embargantes já foram investigados e processados por tráfico de drogas, fator que demonstra não se tratarem de agentes ocasionais, mas sim reincidentes na prática criminosa.

Ademais, depoimentos colhidos nos autos reforçam esse cenário, como o testemunho do Policial Militar Luiz Gustavo Oliveira, que declarou que os réus “vêm dando bastante trabalho para os policiais”, o que corrobora a tese de que atuam reiteradamente no comércio ilícito de entorpecentes.

Diante do exposto, revela-se inviável a concessão do benefício previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

Nesse sentido:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE. DROGAS. REDUTOR DO ART. 33,§ 4º, DA LEI DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento ao habeas corpus, mantendo a condenação por tráfico de drogas sem a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, com base na habitualidade criminosa do agravante. 2. O Tribunal de origem afastou a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, considerando a apreensão de expressiva quantidade de entorpecentes e a prática de outros delitos, como receptação e posse ilegal de munições, indicando a dedicação a atividades criminosas. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se o agravante faz jus à aplicação do redutor do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, diante da alegação de que não há provas suficientes de sua dedicação a atividades criminosas ou de sua integração a organização criminosa. III. Razões de decidir 4. A decisão de origem fundamentou-se em elementos concretos, como a quantidade de droga apreendida e a prática de outros crimes, para concluir pela habitualidade criminosa do agravante, o que impede a aplicação do redutor do tráfico privilegiado. 5. A revisão do entendimento da instância ordinária demandaria o revolvimento do conteúdo probatório, o que é inviável na via estreita do habeas corpus. 6. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a aplicação do redutor do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo dos requisitos legais, não sendo suficiente a primariedade e os bons antecedentes, se houver dedicação a atividades criminosas. lV. Dispositivo e tese 7. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A aplicação do redutor do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo dos requisitos legais, incluindo a não dedicação a atividades criminosas. 2. A revisão de decisão que afasta o redutor com base em elementos concretos demanda revolvimento probatório, inviável em habeas corpus. " Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; CP, art. 44. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 384.936/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 28/03/2017; STJ, HC 385.941/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 27/04/2017. (STJ; AgRg-AgRg-HC 942.027; Proc. 2024/0330181-5; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE
25/02/2025
).

Pelo exposto,
CONHEÇO DOS EMBARGOS
E
NEGO
-LHE
S
PROVIMENTO,
para manter incólume o v. acórdão.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o relator, pelo desprovimento.
VOTO-VISTA - DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Eminentes pares, rememoro que se trata de recurso de embargos infringentes opostos por
FLÁVIO BARBOSA FILHO
e
LUIZ FERNANDO ANDRADE VIANA
em face de acórdão da lavra do eminente Desembargador Walace Pandolpho Kiffer que, por maioria de votos, conheceu e negou provimento ao recurso de apelação criminal interposto pelos ora embargantes.

Destaco que o voto divergente, da lavra do eminente Desembargador Helimar Pinto, entendeu pela aplicação em prol dos acusados da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, sob o fundamento de que ações penais em curso não se prestam a afastar a benesse.

Na sessão virtual pretérita, o eminente Desembargador Fernando Zardini Antonio proferiu voto de relatoria no sentido de conhecer e negar provimento aos embargos, por entender que “
ambos são reconhecidos pela polícia como envolvidos na atividade ilícita, flagrados em local conhecido como ponto de tráfico e possuem diversos registros criminais anteriores”
e que a “
jurisprudência tem sido firme ao afirmar que, embora investigações em curso não sejam aptas a agravar a pena-base, podem ser utilizadas para afastar o tráfico privilegiado, desde que evidenciem um histórico de envolvimento com atividades ilícitas”
.

Ocorre que, ao contrário do delineado no voto de relatoria, a
jurisprudência vinculante
do Superior Tribunal de Justiça, firmada no julgamento do Tema nº 1.139, é no sentido de que “
é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, 4º, da Lei n. 11.343/060”.

A
ratio decidendi
do referido entendimento reside no fato de que se valer de ações penais em curso para afirmar que o acusado se dedica às atividades criminosas vulnera o princípio da presunção de inocência.

Ora, se inquéritos e ações penais em curso não se prestam para afastar a minorante, muito menos a afirmação genérica de que os acusados são “
reconhecidos pela polícia como envolvidos na atividade ilícita”
.

Nesse sentido:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU CONHECIDO NOS MEIOS POLICIAIS. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. NÃO COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE LÍCITA. GRAVIDADE ABSTRATA. ILEGALIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público contra decisão que deu provimento a recurso especial para aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a pena do agravado.

2. As instâncias ordinárias obstaram o privilégio por entenderem que o réu fazia do tráfico seu meio de vida, dado que ele já seria conhecido no meio policial; salientaram, ainda, a grande quantidade de drogas encontrada e a não comprovação de atividade lícita pelo réu.

II. Questão em discussão

3. A questão em discussão consiste em saber se há elementos nos autos que indiquem o comércio habitual pelo réu ou se a quantidade de drogas apreendidas pode, por si só, justificar a não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

III. Razões de decidir

4. As informações pretéritas da policia de que ele estaria envolvido com organização criminosa não passam de meras presunções e não são suficientes para concluir pela habitualidade delitiva do réu.

5. A quantidade de drogas não pode ser o único fundamento para afastar a causa de diminuição de pena, conforme jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. Isso porque se exige a indicação de outros elementos ou circunstâncias para demonstrar a dedicação do réu a atividades ilícitas.

6. A mera condição de desempregado, por si só, é insuficiente para se concluir pela habitualidade delitiva do condenado.

IV. Dispositivo e tese

7. Agravo regimental improvido.

Tese de julgamento: 1. A quantidade de droga apreendida, isoladamente, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado.

Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º;

Código Penal, art. 59.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 439.815/SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/9/2019; STJ, AgRg no REsp n. 1.832.559/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/2/2020.

(AgRg no AREsp n. 2.834.316/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/4/2025, DJEN de 14/4/2025.)

Isso posto, sem mais delongas,
DIVIRJO
do entendimento adotado pelo eminente Relator para
CONHECER
do recurso e
DAR-LHE PROVIMENTO
, a fim de que prevaleça o voto vencido.

É como voto.
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421) Nº 5017699-80.2024.8.08.0000 -
Reunidas - 1º Grupo Criminal

EMBARGANTE: FLAVIO BARBOSA FILHO, LUIZ FERNANDO ANDRADE VIANA

EMBARGADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO VISTA

(ACOMPANHAR A DIVERGÊNCIA)

Eminentes Pares,

Após analisar detidamente os votos em meu Gabinete, peço vênia para acompanhar a divergência inaugurada pela eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, a qual adere à fundamentação constante de meu voto vencido, na apelação originária, ora trazida à colação por meio destes embargos infringentes.

Rememoro que a controvérsia que motiva os presentes embargos cinge-se à possibilidade de reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, em favor dos embargantes FLÁVIO BARBOSA FILHO e LUIZ FERNANDO ANDRADE VIANA, diante da existência de inquéritos policiais e ações penais ainda em trâmite.

O voto condutor, da lavra do eminente Desembargador Walace Pandolpho Kiffer, afastou o reconhecimento da minorante, valendo-se de registros criminais pretéritos e de menções genéricas à atuação dos acusados no tráfico, amparado em elementos extrajudiciais e na suposta habitualidade delitiva.

Contudo, com as devidas vênias, reafirmo meu entendimento anterior, ora corroborado pela ilustre Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, de que a negativa do redutor fundou-se em premissas que vulneram o princípio da presunção de inocência, constitucionalmente assegurado no art. 5º, inciso LVII, da Carta da República.

A jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial repetitivo, no julgamento do
Tema 1.139 (REsp 1.977.027/PR)
, firmou-se de forma clara no sentido de que:

“
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.
”

A
ratio decidendi
desse entendimento é cristalina: enquanto não houver trânsito em julgado de eventual condenação penal, não se pode presumir, em desfavor do acusado, a dedicação a atividades criminosas. Reconhecer o contrário significa inverter a lógica do processo penal, convertendo indícios em condenações e registros policiais em prova inequívoca de habitualidade.

No caso concreto, os embargantes são tecnicamente primários e não possuem condenações penais transitadas em julgado. A quantidade de droga apreendida – seis pinos de cocaína – e o valor encontrado – R$ 133,50 – não revelam, por si, a existência de estrutura organizada ou reiteração delitiva.

As circunstâncias do delito, embora reprováveis, não afastam a aplicação do redutor, mas sim orientam sua modulação em fração mínima, como procedi no voto original. Assim, reconhecida a incidência do tráfico privilegiado, a fração de 1/6 deve ser aplicada à reprimenda, diante do concurso de pessoas e da atuação em local sabidamente vinculado ao tráfico.

Por tais fundamentos, reitero integralmente a posição já externada por ocasião da apelação e ora reiterada pela ilustre Desembargadora Rachel Durão Corrêa Lima.

Arrimado nas considerações ora tecidas, com renovada vênia ao voto do eminente Relator Desembargador Fernando Antonio Zardini, acompanho a divergência capitaneada pela Desembargadora Rachel Durão Corrêa Lima para
CONHECER DOS EMBARGOS E
LHES
DAR PROVIMENTO
, a fim de reconhecer a incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, redimensionando a pena imposta aos embargantes para 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 487 (quatrocentos e oitenta e sete) dias-multa, mantido o regime semiaberto, nos termos do voto vencido originário.

É como voto.