Tribunal: TJES
Processo: 0002527-57.2023.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-11-28

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. INQUÉRITOS, AÇÕES PENAIS EM CURSO E ATOS INFRACIONAIS NÃO CONFIGURAM DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por condenado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 08 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 800 dias-multa. A defesa pleiteia a redução da pena-base e a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar a correção da fixação da pena-base, à luz das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal; (ii) definir se o apelante faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado e, em consequência, à análise da viabilidade do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A majoração da pena-base exige fundamentação concreta que demonstre gravidade além da inerente ao tipo penal, não bastando alegações genéricas sobre culpabilidade, motivos ou consequências do crime.

4. A utilização de atos infracionais, ações penais em curso, inquéritos policiais ou mera “fama” de envolvimento em ilícitos não constitui elemento idôneo para valorar negativamente personalidade ou conduta social do agente, conforme Súmula 444 do STJ.

5. A negativação dos motivos do crime com base na busca por lucro fácil, bem como a valoração das consequências como risco abstrato à coletividade, configuram fundamentos inerentes ao próprio tipo penal e, portanto, inaptos a majorar a pena-base.

6. Diante da ausência de elementos concretos que extrapolem a tipicidade, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal.

7. O tráfico privilegiado deve ser reconhecido quando presentes os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e ausência de integração em organização criminosa.

8. O afastamento da minorante com base em inquéritos, ações penais em curso ou atos infracionais viola o princípio da presunção de inocência e não se sustenta, conforme STF (RE 591.054/SC, RG) e jurisprudência consolidada do STJ.
9. Reconhecido o tráfico privilegiado, a pena abstrata mínima situa-se abaixo do patamar de 04 anos, o que viabiliza a análise do Acordo de Não Persecução Penal (art. 28-A do CPP). Compete ao Ministério Público avaliar a proposta, em conformidade com a tese fixada pelo STF no HC nº 185.913/DF e aplicada pelo STJ (AgRg no HC nº 933.284/SC).

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso provido. Julgamento convertido em diligência.

Tese
s
de julgamento
:

1. A fixação da pena-base acima do mínimo legal exige fundamentação concreta, não se admitindo a utilização de elementos inerentes ao tipo penal.

2. Inquéritos, ações penais em curso e atos infracionais não podem ser utilizados para afastar a minorante do tráfico privilegiado.

3. O reconhecimento do tráfico privilegiado impõe a remessa dos autos ao Ministério Público para análise da possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do CPP.

Dispositivos relevantes citados
:
CP, arts. 59, 65, I, e 68; CPP, art. 28-A; Lei nº 11.343/2006, art. 33,
caput
e § 4º.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, RE 591.054/SC, RG, Rel. Min. Ayres Britto, j. 17.12.2008; STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 18.09.2024; STJ, Súmula 444; STJ, HC nº 623.117/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 09.02.2021; STJ, AgRg no HC nº 933.284/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 15.10.2024; TJES, ApCrim nº 0001464-07.2023.8.08.0050, Rel. Des. Eder Pontes, j. 06.02.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002527-57.2023.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RODRIGO MACEDO CORREIA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. INQUÉRITOS, AÇÕES PENAIS EM CURSO E ATOS INFRACIONAIS NÃO CONFIGURAM DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por condenado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 08 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 800 dias-multa. A defesa pleiteia a redução da pena-base e a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar a correção da fixação da pena-base, à luz das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal; (ii) definir se o apelante faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado e, em consequência, à análise da viabilidade do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A majoração da pena-base exige fundamentação concreta que demonstre gravidade além da inerente ao tipo penal, não bastando alegações genéricas sobre culpabilidade, motivos ou consequências do crime.

4. A utilização de atos infracionais, ações penais em curso, inquéritos policiais ou mera “fama” de envolvimento em ilícitos não constitui elemento idôneo para valorar negativamente personalidade ou conduta social do agente, conforme Súmula 444 do STJ.

5. A negativação dos motivos do crime com base na busca por lucro fácil, bem como a valoração das consequências como risco abstrato à coletividade, configuram fundamentos inerentes ao próprio tipo penal e, portanto, inaptos a majorar a pena-base.

6. Diante da ausência de elementos concretos que extrapolem a tipicidade, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal.

7. O tráfico privilegiado deve ser reconhecido quando presentes os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e ausência de integração em organização criminosa.

8. O afastamento da minorante com base em inquéritos, ações penais em curso ou atos infracionais viola o princípio da presunção de inocência e não se sustenta, conforme STF (RE 591.054/SC, RG) e jurisprudência consolidada do STJ.
9. Reconhecido o tráfico privilegiado, a pena abstrata mínima situa-se abaixo do patamar de 04 anos, o que viabiliza a análise do Acordo de Não Persecução Penal (art. 28-A do CPP). Compete ao Ministério Público avaliar a proposta, em conformidade com a tese fixada pelo STF no HC nº 185.913/DF e aplicada pelo STJ (AgRg no HC nº 933.284/SC).

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso provido. Julgamento convertido em diligência.

Tese
s
de julgamento
:

1. A fixação da pena-base acima do mínimo legal exige fundamentação concreta, não se admitindo a utilização de elementos inerentes ao tipo penal.

2. Inquéritos, ações penais em curso e atos infracionais não podem ser utilizados para afastar a minorante do tráfico privilegiado.

3. O reconhecimento do tráfico privilegiado impõe a remessa dos autos ao Ministério Público para análise da possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do CPP.

Dispositivos relevantes citados
:
CP, arts. 59, 65, I, e 68; CPP, art. 28-A; Lei nº 11.343/2006, art. 33,
caput
e § 4º.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, RE 591.054/SC, RG, Rel. Min. Ayres Britto, j. 17.12.2008; STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 18.09.2024; STJ, Súmula 444; STJ, HC nº 623.117/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 09.02.2021; STJ, AgRg no HC nº 933.284/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 15.10.2024; TJES, ApCrim nº 0001464-07.2023.8.08.0050, Rel. Des. Eder Pontes, j. 06.02.2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, dar provimento para converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal

VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0002527-57.2023.8.08.0021

APELANTE: RODRIGO MACEDO CORREIA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: DESE
MBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
RODRIGO MACEDO CORREIA
em face da r. sentença (ID 15920259) proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari, que, nos autos da Ação Penal Pública em epígrafe, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o Apelante pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, tendo sido fixada a pena definitiva em 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, sob o regime inicial fechado de cumprimento de pena.

Em suas razões, ao ID 15920270, o Apelante pretende, em suma, a redução da pena-base, bem como a aplicação da causa de redução de pena elencada no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

Contrarrazões, ao ID 15920274, pelo
des
provimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 16096646, também pelo
des
provimento
do recurso.

Pois bem.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontra preso –, passo à análise do mérito recursal.

Narra a denúncia (ID 15920248) que:

[...] no dia 7 de setembro de 2023, por volta de 16h16min, na Rua Cachoeiro de Itapemirim, ao lado da Mini- Padaria Jane e Tho, no Bairro Bela Vista, nessa Comarca, o réu trazia consigo e armazenava drogas destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Narram os autos que policiais militares realizavam patrulhamento preventivo, quando avistaram um cidadão sem camisa, posteriormente sendo identificado como o acusado, que ao avistar a viatura policial, dispensou um celular e um invólucro num terreno.

Realizada a abordagem e busca no entorno, foram encontradas 3 (três) buchas de maconha que estavam no invólucro arremessado pelo réu.

Durante a realização da abordagem, aproximou-se da guarnição a irmã do denunciado, que informou que ele possuía um alvará de soltura e que ele havia saído do sistema prisional há pouco tempo, convidando a equipe policial a adentrar na residência que o réu vivia com ela.

Ao chegarem no local, foi franqueada a entrada dos militares na residência pela Sra. Catiane, sendo encontrado pelos policiais, em cima do armário da cozinha, 01 (um) tablete de substância similar a maconha do tamanho de uma barra de sabão, cuja propriedade foi assumida pelo réu. [...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e, após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de 1º Grau julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Recorrente na forma acima delineada.

A materialidade e a autoria do delito não foram objeto de controvérsia recursal, cingindo-se a irresignação defensiva à dosimetria da pena.

1. Da Reanálise da Pena-Base (Primeira Fase da Dosimetria)

A defesa alega, em síntese, que a pena-base foi elevada de forma desproporcional e com base em fundamentação inidônea.

O processo de individualização da pena, regido pelo sistema trifásico do artigo 68 do Código Penal, confere ao julgador uma discricionariedade vinculada para, à luz das circunstâncias do artigo 59 do mesmo diploma, fixar uma reprimenda justa e proporcional ao caso concreto.

A fixação da pena-base acima do mínimo legal não constitui ilegalidade, desde que devidamente fundamentada em elementos que extrapolem o tipo penal, como ocorreu na espécie.

O magistrado fixou a pena-base em 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, valorando negativamente a culpabilidade, personalidade, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime, veja-se:

[...] A culpabilidade do acusado é evidente, muito grave, vez que trazia consigo e tinha em depósito as drogas apreendidas pela polícia, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado; antecedentes imaculados, vez que não ficou demonstrado ter o acusado sido condenado em definitivo anteriormente; conduta social do réu não ficou bem esclarecida ante a ausência de dados; personalidade é voltada para a prática de crimes, uma vez que responde a outra ação penal, possui um alvará judicial, respondeu pela prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, e é conhecido pelo seu envolvimento com o tráfico de drogas, conforme documentação e depoimentos contidos nos autos; quanto aos motivos do crime precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as circunstâncias não são favoráveis, já que o acusado foi preso em flagrante trazendo consigo drogas, tendo dispensado as buchas de maconha após perceber a aproximação policial, além de ter sido apreendido um tablete de maconha em sua residência, salientando que o mesmo confessou informalmente aos policiais que as drogas apreendidas lhe pertenciam, evidenciando que expôs muitas pessoas ao risco das drogas, gerando insegurança na população; as consequências, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o comportamento da vítima, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado. [...]

O Juízo de primeiro grau considerou a culpabilidade
"muito grave"
, por entender que o réu
"tinha em depósito as drogas apreendidas pela polícia, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado"
.

Tal fundamentação não se sustenta. Ora, a conduta de
"trazer consigo"
e
"ter em depósito"
substâncias entorpecentes constitui o núcleo do tipo penal pelo qual o apelante foi condenado. Ademais, a exigibilidade de conduta diversa é pressuposto da culpabilidade enquanto elemento do crime, não podendo ser usada para majorar a pena.

Por sua vez, a personalidade foi
“é voltada para a prática de crimes, uma vez que responde a outra ação penal, possui um alvará judicial, respondeu pela prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, e é conhecido pelo seu envolvimento com o tráfico de drogas, conforme documentação e depoimentos contidos nos autos”
.

Todavia, a Súmula 444 do STJ veda expressamente a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. Além disso,
“
a prática de ato infracional não justifica a exasperação da pena-base, por não configurar infração penal, não podendo, portanto, ser valorada negativamente na apuração da vida pregressa do réu a título de antecedentes, personalidade ou conduta social”
(STJ, HC n. 623.117/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/2/2021, DJe de 12/2/2021).

O fato de ser
"conhecido"
pelo envolvimento com o tráfico, baseado em depoimentos policiais, também se revela um critério subjetivo e vago, sem suporte em elementos concretos que permitam aferir a personalidade do agente.

O mesmo entendimento é aplicado pela Jurisprudência deste Egrégio Tribunal, a exemplificar:

[...] 3. Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos agentes de segurança, bem como pela apreensão de entorpecentes, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito absolutório. 4. As declarações dos agentes de segurança que realizaram a apreensão dos entorpecentes, possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
5. Quanto à dosimetria, verifica-se que a valoração negativa da circunstância judicial da personalidade, fundamentada em atos infracionais e ações penais em curso, afronta o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça. De acordo com a Súmula 444 do STJ, é vedado o uso de inquéritos ou ações penais em curso para agravar a pena-base. Além disso, atos infracionais não podem ser considerados para fins de valoração negativa da personalidade do agente.
IV. DISPOSITIVO 6. Recurso parcialmente provido.

(TJES, Apelação Criminal nº 0001464-07.2023.8.08.0050, Órgão Julgador: 1ª Câmara Criminal, Des. Rel. Eder Pontes da Silva, data de julgamento: 06/02/2025)
– destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06). DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. OCORRÊNCIA PARCIAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Dosimetria.
Na 1ª fase, quanto à culpabilidade, à personalidade, aos motivos e às consequências do crime, a fundamentação empregada é inidônea, porquanto abstrata e genérica, sendo empregados elementos inerentes ao tipo penal. Vale ressaltar que a jurisprudência não admite a utilização de atos infracionais, para fins de elevação da pena-base, em quaisquer dos vetores previstos no art. 59, do Código Penal.
2. Preserva-se a negativação das circunstâncias do crime, tendo em vista que, de fato, como se pode observar das fotografias juntadas aos autos, o apelante realizava atos de comercialização de drogas em plena luz do dia, na presença de outros cidadãos, inclusive à vista e ao lado de crianças, o que, além de demonstrar especial ousadia, incrementa, de maneira específica, a reprovabilidade da conduta. 3. Fixados honorários recursais à advogada dativa. 4. Recurso a que se dá parcial provimento

(TJES, Apelação Criminal nº
0000504-62.2021.8.08.0069
, Órgão Julgador: 2ª Câmara Criminal, Des. Rel. Helimar Pinto, data de julgamento: 21/10/2022)
– destaquei

Os
motivos
do crime foram negativados por ter o réu sido
"motivado pelo espírito de ganância"
. A busca pelo lucro fácil, contudo, é inerente à esmagadora maioria dos crimes de tráfico, não constituindo um fator que extrapole a reprovabilidade já contida no tipo penal. Trata-se de argumento genérico, inapto a justificar a exasperação da pena-base.

As circunstâncias do crime foram tidas por desfavoráveis porque o réu
"foi preso em flagrante trazendo consigo drogas, tendo dispensado as buchas de maconha após perceber a aproximação policial, além de ter sido apreendido um tablete de maconha em sua residência"
.

Ocorre que a prisão em flagrante e a apreensão da droga são a própria materialização do delito. A tentativa de dispensar o entorpecente ao avistar a polícia é uma reação instintiva e comum em tais situações, não revelando uma gravidade que extrapole a normalidade do tipo penal. A apreensão de parte da droga na residência, por si só, tampouco justifica a majoração, pois o tipo penal abrange diversas condutas, entre elas
"guardar"
ou
"ter em depósito"
.

Por fim, as consequências do crime foram negativadas ao argumento de que
"o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade"
e gera
"sentimento de insegurança"
. Trata-se de fundamentação igualmente genérica.

O tráfico de drogas é, por sua natureza, um crime de perigo abstrato que atenta contra a saúde pública, sendo a coletividade a vítima. A sensação de insegurança é uma consequência ínsita à própria prática delitiva. Para que as consequências do crime justifiquem o aumento da pena-base, é necessário que elas transcendam o resultado típico, causando um dano concreto e excepcional, o que não foi demonstrado nos autos

Dessa forma, afastada a valoração negativa de todas as circunstâncias judiciais tidas por desfavoráveis na sentença, impõe-se a fixação da pena-base no mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, mantenho o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CP), contudo, deixo de reduzir a pena, em observância à Súmula 231 do STJ, que estabelece que
"a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal"
.

2
. Da Aplicação da Causa de Diminuição de Pena do Artigo 33, §4º (Tráfico Privilegiado)

O Apelante postula o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, previsto no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas.

E, neste ponto, após uma reflexão mais aprofundada sobre as particularidades do caso e a jurisprudência mais recente de nossos Tribunais Superiores, a razão está com o Apelante.

O art. 33, § 4º, da Lei de Drogas prevê uma causa de diminuição de pena de um sexto a dois terços para o agente que seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Tais requisitos são cumulativos.

Na sentença recorrida, o Juízo de Primeiro Grau negou a aplicação da referida minorante sob os seguintes fundamentos:

[...] Quanto à causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei n.º 11.343/2006, apesar de o réu ser tecnicamente primário e não existirem elementos que indiquem que ele integre organização criminosa, entendo que restou comprovado nos autos a sua dedicação à atividade criminosa.

Isto porque, em consulta junto aos sistemas judiciais, constatei que o acusado responde a outra ação penal, processo número 0001652-87.2023.8.08.0021, registrando que foi concedida liberdade naqueles autos, tendo o acusado sido preso em flagrante menos de dois meses após ter recebido alvará de soltura, e respondeu por representação na Vara da Infância e Juventude desta Comarca por prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, processo número 0004630-08.2021.8.08.0021, o que demonstra sua dedicação à atividade criminosa, comprovando seu envolvimento com o tráfico de drogas.

As testemunhas Carlos Eduardo Andrade Machado e Bruno Lino Ramos, disseram em juízo que já abordaram o acusado em outras ocasiões e que possuem conhecimento a respeito do envolvimento do acusado com o tráfico de drogas, dizendo que o local dos fatos é conhecido pelo intenso tráfico, conforme depoimentos prestados nos autos, comprovando a dedicação do réu no tráfico de drogas.

O acusado não apresentou provas de estar trabalhando, não comprovando renda lícita. Esse contexto, sem dúvidas, comprova a dedicação habitual do réu a atividade criminosa, o que impede a concessão do benefício previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343 de 2006.

Convém mencionar, que a causa de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, visa a redução da punição do traficante de “primeira viagem”, o que não se enquadra no caso dos autos, vez que o acusado é conhecido por seu envolvimento com o tráfico de drogas nesta cidade, já respondeu a representação por prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas e responde a outro processo criminal, havendo comprovação do contínuo envolvimento do mesmo com o tráfico de drogas, conforme conjunto probatório.

O eg. Tribunal de Justiça de Minas Gerais já decidiu que "A causa de diminuição prevista no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 tem em mira beneficiar o traficante iniciante, que eventualmente praticou o comércio ilícito de entorpecentes, não podendo atingir aquele que habitualmente vem se dedicando às atividades criminosas." (Apelação Criminal 1.0384.11.003749-4/001, Rel. Des.(a) Furtado de Mendonça, 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 26/11/2012, publicação da súmula em 04/12/2012).

Pelo exposto, entendo pela não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06. [...]

Todavia, procedimentos de apuração de atos infracionais, inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (STF, RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral).

Este entendimento está consolidado na Súmula nº 444 do Superior Tribunal de Justiça, que, embora se refira diretamente à pena-base, irradia seus efeitos lógicos para a análise dos requisitos do tráfico privilegiado, em respeito ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

Permitir que meros registros ou processos em andamento impeçam a aplicação de um direito do réu seria, por via transversa, valorar negativamente uma situação processual ainda não definida, o que é vedado.

Assim, conclui-se que
o
A
pelante faz
jus
à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006
, tendo em vista ser primário, ter bons antecedentes e não ser-lhe imputados indícios concretos de que integra organização criminosa.

Diante deste novo contexto, em se tratando de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata – considerando a fração máxima de redução pela causa de diminuição – inferior a 04 anos, e tratando-se de agente primário ao tempo dos fatos, deve ser aberta vista ao Ministério Público para possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual
“
N
as investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia,
ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso
”
- destaquei.

Eis a ementa do precedente a que me reporto:

[...] Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento:"1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024.

(STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19.09.2024)

O c. STJ já vem aplicando referida orientação, decidindo em seus julgamentos que,
“Diante do reconhecimento do tráfico privilegiado, faz-se necessário o retorno dos autos à origem para que o Ministério Público analise a viabilidade do ANPP, em consonância com precedentes desta Corte”
(STJ, AgRg no HC n. 933.284/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 12/11/2024).

Nesse mesmo sentido:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP) . NECESSIDADE DE REMESSA DOS AUTOS À ORIGEM. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o recorrente a 04 (quatro) anos de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime previsto no art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06. A defesa pleiteia, em síntese, (i) remessa dos autos à origem para oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP); (ii) nulidade da prova obtida em flagrante por busca pessoal e veicular ilegais; (iii) nulidade pela ausência de intimação de corréu; (iv) desclassificação para uso de drogas; e (v) redução da pena II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há cinco questões em discussão: (i) verificar a necessidade de remessa dos autos ao Ministério Público para análise do cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), diante do reconhecimento do tráfico privilegiado; (ii) examinar a nulidade das provas obtidas no flagrante; (iii) analisar eventual nulidade pela ausência de intimação do corréu; (iv) decidir sobre a desclassificação do crime de tráfico para uso de drogas; e (v) avaliar a redução da pena imposta. III . RAZÕES DE DECIDIR 3. O reconhecimento do tráfico privilegiado permite o cabimento do ANPP, conforme tese fixada pelo STF no HC 185.913/DF, que autoriza a proposta de ANPP em processos penais em andamento na data da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, desde que preenchidos os requisitos legais e antes do trânsito em julgado. 4. O c. STJ já consolidou entendimento no sentido de que, reconhecido o tráfico privilegiado, é obrigatória a remessa dos autos ao Ministério Público para análise da viabilidade do ANPP (AgRg no HC 933.284/SC, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe 12/11/2024). 5. Compete ao Ministério Público, com exclusividade, analisar os requisitos e decidir pela celebração do ANPP, conforme prevê a tese do STF e o art. 28-A do CPP, respeitando-se o controle jurisdicional posterior. 6. Considerando que a celebração do ANPP pode resultar na extinção do feito, as demais teses defensivas tornam-se prejudicadas neste momento processual. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso provido. Tese de julgamento: 1.
O reconhecimento do tráfico privilegiado autoriza a remessa dos autos ao Ministério Público para avaliação do cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do CPP e da tese fixada pelo STF no HC 185.913/DF
. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, art. 33, § 4º; CPP, art. 28-A; Lei nº 13.964/2019. Jurisprudência relevante citada: STF, HC 185.913/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 03/08/2020; STJ, AgRg no HC 93.284/SC, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 15/10/2024 .

(TJ-ES - APELAÇÃO CRIMINAL: 00012310720198080064, Relator.: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, 1ª Câmara Criminal)
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Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória, reconhecendo a figura privilegiada. Preliminar acolhida. Possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. Preenchidos os requisitos legais. Precedentes.
Determinação de retorno à instância de origem, para avaliação da possibilidade de oferecimento de ANPP. Aplicação da Súmula 337 do STJ, por analogia. Precedentes. Julgamento convertido em diligência. Mérito recursal prejudicado.

(TJSP, ApCrim nº 15011762620248260542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, Décima Câmara de Direito Criminal, J. 13.11.2024)
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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. CONCESSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. ANPP. DETERMINAÇÃO. [...] .
Reconhecido o tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Assim, acusado tem direito a oferta do ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado.
[...]

(TJMG ApCrim nº 00161599620238130188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, Sétima Câmara Criminal Reunida, J. 13.11.2024)
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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO, NA SENTENÇA, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. 2. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 3. ATENUANTES. DIMINUIÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL (STJ, SÚMULA 231). 4. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 40, VI). ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PALAVRAS DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSÃO DO INIMPUTÁVEL EM SOLO POLICIAL E JUDICIAL. CONFIRMAÇÃO DO ACUSADO. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TEMPO DE DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE CRIMINOSA. 6. PENA DE MULTA. LIMITES. NORMA ESPECIAL (LEI 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 43). CONSTITUCIONALIDADE. 1.
Com o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico de drogas na sentença, o ANPP passa a ser possível e, tendo o acusado feito pedido nesse sentido na primeira oportunidade, que foi a apelação, devem os autos ser remetidos ao Juízo de Primeiro Grau, para que, entendendo o Ministério Público cabível, seja ofertado ao denunciado o acordo de não persecução penal positivado no art. 28-A do Código de Processo Penal.
[...]

(TJSC, ApCrim nº 00014499320198240030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, J. 05.11.2024)
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Assim, é necessário que o processo retorne à instância de origem para que o Ministério Público avalie a oferta ou não ao acusado do Acordo de Não Persecução Penal, consoante fundamentação supra.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso para determinar a remessa dos autos ao Juízo de origem para que o Promotor de Justiça seja devidamente intimado para avaliar e eventualmente fazer a proposta de acordo de não persecução penal (ANPP), no prazo máximo de 05 (dias) dias, considerando que o réu está preso.

Realizado o acordo e homologado judicialmente, deve o Magistrado de primeiro grau comunicar este Tribunal quando do seu cumprimento integral.

Não oferecido o acordo, ou não aceito pelo réu, retornem os autos para fixação da pena definitiva.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.

Acompanho o eminente Relator, para dar provimento ao recurso.