Tribunal: TJES
Processo: 5014183-49.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2025-03-20

Ementa:
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – INEXISTÊNCIA DE AMEAÇA CONCRETA E OBJETIVA DE PRÁTICA DO ATO INDIGITADO COATOR – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR - RECURSO PROVIDO.

Para a impetração de mandado de segurança preventivo é imprescindível a configuração de situação concreta donde se extraia risco iminente de violação de direito líquido e certo, consoante firme entendimento do Excelso Supremo Tribunal Federal e do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014183-49.2021.8.08.0035

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA

APELADO: COOPERCIGES COOPERAT DOS CIRURGIOES GERAIS DO E.E.SANTO

RELATOR(A):

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EMENTA

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – INEXISTÊNCIA DE AMEAÇA CONCRETA E OBJETIVA DE PRÁTICA DO ATO INDIGITADO COATOR – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR - RECURSO PROVIDO.

Para a impetração de mandado de segurança preventivo é imprescindível a configuração de situação concreta donde se extraia risco iminente de violação de direito líquido e certo, consoante firme entendimento do Excelso Supremo Tribunal Federal e do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL N. 5014183-49.2021.8.08.0035

APELANTE: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

APELADO: COOPERCIGES COOPERAT DOS CIRURGIOES GERAIS DO E.E.SANTO

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação em “mandado de segurança preventivo” impetrado por COOPERCIGES COOPERAT DOS CIRURGIOES GERAIS DO E.E.SANTO, ora Apelada, contra “iminente ato ilegal do Senhor Secretário Municipal da Fazenda do Município de Vila Velha” com vistas a obstar autuação do Fisco Municipal em razão da ausência de recolhimento de ISSQN.

Pela sentença id 10641222, integrada pela decisão id 10641232, o Juízo
a quo
, confirmando a liminar anteriormente concedida, concedeu a segurança.

Irresignado, o MUNICÍPIO DE VILA VELHA, ora Apelante, em suas razões recursais id 10641435, pugna, em síntese, pela reforma da sentença para que seja denegada a segurança sob o argumento de que, tal como já apontado em sua defesa prévia, inexistiria qualquer fiscalização voltada contra a Apelada em virtude de suas atividades, razão pela qual não há que se falar em justo receio que ampare a impetração do
writ
preventivo.

O Apelado apresentou contrarrazões no id 10641437, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É, em resumo, o Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 15 de janeiro de 2025.

DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

RELATOR

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N. 5014183-49.2021.8.08.0035

APELANTE: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

APELADO: COOPERCIGES COOPERAT DOS CIRURGIOES GERAIS DO E.E.SANTO

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Como relatado, cuida-se de recurso de apelação em “mandado de segurança preventivo” impetrado por COOPERCIGES COOPERAT DOS CIRURGIOES GERAIS DO E.E.SANTO, ora Apelada, contra “iminente ato ilegal do Senhor Secretário Municipal da Fazenda do Município de Vila Velha” com vistas a obstar autuação do Fisco Municipal em razão da ausência de recolhimento de ISSQN.

Pela sentença id 10641222, integrada pela decisão id 10641232, o Juízo
a quo
, confirmando a liminar anteriormente concedida, concedeu a segurança.

Irresignado, o MUNICÍPIO DE VILA VELHA, ora Apelante, em suas razões recursais id 10641435, pugna, em síntese, pela reforma da sentença para que seja denegada a segurança sob o argumento de que, tal como já apontado em sua defesa prévia, inexistiria qualquer fiscalização voltada contra a Apelada em virtude de suas atividades, razão pela qual não há que se falar em justo receio que ampare a impetração do
writ
preventivo.

O Apelado apresentou contrarrazões no id 10641437, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Compulsando, detidamente, os autos, tem-se, sem maiores delongas, que o presente recurso deve ser provido.

Consoante cediço, para o manejo de mandado de segurança preventivo é imprescindível a configuração de situação concreta donde se extraia risco iminente de violação de direito líquido e certo, o que vem sendo reafirmado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal (ARE 1480017 AgR).

Em idêntico sentido, o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“O cabimento de mandado de segurança preventivo exige muito mais do que um mero receio subjetivo da lesão a um direito, mas sim a existência de uma ameaça real, plausível, concreta e objetiva, traduzida em atos da Administração preparatórios ou ao menos indicativos da tendência da autoridade pública a praticar o ato ou a se omitir deliberadamente quando esteja obrigada a agir. 3. Portanto, no mandado de segurança preventivo é indispensável para a concessão da ordem a demonstração inequívoca de efetiva a ameaça de lesão a direito líquido e certo defendido pela impetrante, o que decorre de atos concretos da autoridade apontada como coatora”

(STJ; AgInt-MS 25.563; Proc. 2019/0338426-7; DF; Primeira Seção; Rel. Min. Mauro Campbell Marques; Julg. 17/03/2020; DJE 20/03/2020).

Volvendo os olhos ao caso concreto, não restou minimamente comprovada pela Apelada a existência de conduta concreta.

Muito embora aduza a existência de autuação pretérita em decorrência de serviços prestados no HIMABE, não juntou aos autos qualquer documentação nesse sentido, cingindo-se a acostar, nos ids 10641193 e 10641194 (anexos 6 e 7), e-mail que teria sido remetido por uma “contadora responsável pelo Instituto Acqua” à
COOPERCIPES
– COOPERATIVA DOS CIRURGIÕES
PEDIATRICOS
DO ES (portanto, pessoa jurídica estranha à presente lide), a suposta necessidade de comprovação de imunidade ou isenção do tributo, documento, portanto, desprovido de qualquer valor probatório quanto ao objeto dos autos.

Na sequência, aos ids 10641195 e 10641196 (anexos 8 e 9) foram juntadas cópias de decisão e sentença proferidas em mandado de segurança por si impetrado contra o
Município de Vitória
versando sobre autuação decorrente de prática diversa daquela objeto do presente
mandamus
, qual seja, incidência do tributo em decorrência da prestação de serviços por terceiro estranho aos quadros da cooperativa, o que, inclusive, importou na reforma, por este Egrégio Tribunal de Justiça, da referida sentença, por ocasião do julgamento da apelação interposta naqueles autos (processo n. 5017352-77.2021.8.08.0024).

Por fim, nos ids 10 e 11 foram colacionadas as notas fiscais da prestação do serviço no Município de Vila Velha donde se extrai a inexistência de recolhimento de valores a título de ISSQN.

Portanto, nenhum dos documentos acostados pela Apelada prestam-se a, objetivamente, comprovar ato que caracterize iminente ameaça de violação a direito líquido e certo, razão pela qual forçoso concluir pela inexistência de interesse de agir com a impetração do presente remédio constitucional.

No mesmo sentido é o entendimento firmado por este Egrégio Tribunal de Justiça. Confira-se:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA ENTRE MATRIZ E FILIAL. PRETENSÃO DE ORDEM ABSTRATA E GENÉRICA. IMPOSSIBILIDADE. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. INADEQUAÇÃO. 1. A concessão da segurança no mandamus somente poderá ser deferida para a proteção de direito líquido e certo ameaçado ou violado pela prática de abuso de poder ou ilegalidade por autoridade. Art. 1º, da Lei nº 12.016/09. 2. O poder fiscalizatório da Administração Tributária decorrente do Poder de Polícia constitui atividade vinculada, de maneira que o Poder Judiciário não pode inibir a atuação do Fisco, impedindo, de forma prévia, a fiscalização e eventual autuação do contribuinte. 3. O “mandado de segurança preventivo não pode ser utilizado com o intuito de obter provimento genérico aplicável a todos os casos futuros de mesma espécie”. (REsp 1.064.434/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21/6/2011; AREsp 1562579/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 22/11/2019). É inadequada a impetração de Mandado de Segurança contra lei em tese.”

(TJES - Apelação / Remessa Necessária nº. 5002631-19.2023.8.08.0035; Relator: Samuel Meira Brasil Junior; Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível; Data: 18.05.2024)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO. PRETENSÃO DE OBSTAR AUTUAÇÃO E SANÇÃO DA VIGILÂNCIA SANITÁRIA ESTADUAL EM RAZÃO DA ATRIBUIÇÃO DE NOME AOS PRODUTOS E MEDICAMENTOS MANIPULADOS. VEDAÇÃO IMPOSTA PELA RDC Nº 67/2007 DA ANVISA (ITEM 5.17.4). LEGÍTIMO EXERCÍCIO DO PODER NORMATIVO. INEXISTÊNCIA DE ATO COATOR A SER COMBATIDO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA A RESPEITO DE EVENTUAL ATO PREPARATÓRIO OU INDICATIVO DA INCIDÊNCIA DA NORMA CONTESTADA POR PARTE DA AUTORIDADE COATORA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

(...)

2)
A cognição a ser exercida neste apelo restringe-se a aferir se há uma ameaça real, plausível, concreta e objetiva, traduzida em atos da Vigilância Sanitária Estadual preparatórios ou ao menos indicativos da tendência desta a praticar o ato dito coator
em decorrência da utilização das normas constantes no item 5.17.4 da Resolução da Diretoria Colegiada nº 67/2007 da ANVISA, sendo inviável realizar qualquer tipo de incursão acerca da constitucionalidade ou legalidade do mencionado ato regulamentar, sob pena de atrair a necessidade de incluir a citada agência reguladora no polo passivo desta demanda e, consequentemente, a competência da Justiça Federal.

3)
O cabimento do mandado de segurança preventivo restringe-se às hipóteses em que apontada ameaça concreta e objetiva de conduta da autoridade coatora, com a prática de atos, ainda que preparatórios, que configurem risco de lesão a direito líquido e cert
o.

4)
A impetração do mandado de segurança preventivo não dispensa prova pré-constituída do direito líquido e certo aventado, pois não basta relatar os fatos e expor os fundamentos jurídicos que eventualmente respaldem o seu direito, devendo ser comprovado o justo receio descrito pelo art. 1º da Lei nº 12.016/2009 para justificar o cabimento do remédio constitucional.

5)
O mandado de segurança preventivo não foi instruído com nenhuma atuação material da vigilância sanitária estadual preparativa a obstar ou sancionar a inclusão no rótulo do nome dos produtos e medicamentos manipulados pela pessoa jurídica apelante, sendo que nem mesmo a mencionada consulta supostamente feita pela recorrente com sua resposta pela autoridade coatora foi colacionada ao mandamus, a despeito de a impetrante ter sido devidamente intimada para trazer ao feito a referida documentação.(...
)”

(TJES - Apelação Cível nº. 0016246-05.2020.8.08.0024; Relator: Eliana Junqueira Munhos Ferreira; Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível; Data: 05.06.2023)

Ante o exposto, conheço do presente recurso de apelação e lhe dou provimento para reformar a sentença vergastada e denegar a segurança.

Por conseguinte, inverto os ônus sucumbenciais.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de Relatoria para dar provimento ao recurso.

Voto com o Relator