Tribunal: TJES
Processo: 5007036-68.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALEXANDRE PUPPIM
Órgão julgador: ALEXANDRE PUPPIM
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-12-18

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. OMISSÃO. REDISCUSSÃO DE MÉRITO. VEDAÇÃO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL ESPECÍFICA. ART. 170 DO CTN. EMBARGOS DA EMPRESA REJEITADOS. EMBARGOS DO ESTADO PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração opostos por SAIPEM DO BRASIL SERVICOS DE PETROLEO LTDA. e pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra acórdão (ID 13026871) que deu parcial provimento à apelação da empresa, reconhecendo a inexigibilidade do ICMS-DIFAL (instituído pela LC n. 190/2022) apenas durante o período da anterioridade nonagesimal. A empresa aponta omissão quanto à distinção fática do caso (DIFAL-Contribuinte) frente ao Tema 1.093 do STF, o que atrairia a anterioridade anual. O ente estatal alega omissão quanto aos óbices à repetição do indébito, especificamente a Súmula 271 do STF, o art. 166 do CTN e a impossibilidade de compensação ante o art. 170 do CTN.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 3 questões em discussão: (i) verificar se o acórdão incorre em omissão ao aplicar a anterioridade nonagesimal, ou se a alegação da empresa configura tentativa de rediscussão do mérito; (ii) analisar a suposta omissão quanto aos óbices da Súmula 271 do STF e do art. 166 do CTN; e (iii) determinar se o acórdão omitiu-se quanto à vedação da compensação tributária por ausência de lei estadual específica (art. 170 do CTN).

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. Rejeitam-se os aclaratórios da empresa, pois o acórdão embargado (ID 13026871) enfrentou diretamente a controvérsia sobre a vigência da norma (LC n. 190/2022), concluindo pela observância da anterioridade nonagesimal. A alegação de distinção fática configura pretensão de rediscussão do mérito e reforma do julgado, vedada na via estreita dos embargos.
2. Inexiste omissão quanto à Súmula 271 do STF, pois o acórdão embargado foi expresso ao limitar os efeitos financeiros, determinando que valores pretéritos devem ser reclamados "administrativamente ou pela via judicial própria".

3. A jurisprudência consolidada (Súmula 213 do STJ) estabelece que o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação/restituição. A prova do não repasse (art. 166 do CTN) constitui requisito da futura execução desse direito, não obstando o provimento declaratório.

4. Assiste razão parcial ao ente estatal quanto à omissão referente ao art. 170 do CTN. O julgado embargado, ao reconhecer o direito à repetição do indébito, o fez de forma genérica, sem se debruçar sobre a modalidade de execução (restituição vs. Compensação).

5. A compensação tributária exige autorização em lei específica do ente federado, conforme entendimento pacífico do STJ e nos termos do art. 170 do Código Tributário Nacional.

6. Impõe-se sanar a omissão para integrar o acórdão, esclarecendo que, ante a ausência de lei estadual autorizativa específica, o direito declaratório à repetição do indébito (limitado ao período da noventena) deverá ser exercido pela via da ação própria, sendo vedada a modalidade de compensação tributária.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de Declaração opostos por SAIPEM DO BRASIL SERVICOS DE PETROLEO LTDA. rejeitados. Embargos de Declaração opostos pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO parcialmente acolhidos, para, sanando a omissão, integrar o acórdão (ID 13026871) e definir a modalidade de repetição do indébito.

Tese de julgamento:

1. Configura tentativa de rediscussão do mérito, vedada em embargos de declaração, a alegação de omissão sobre a aplicação da anterioridade (anual ou nonagesimal) quando o acórdão enfrentou diretamente a controvérsia.
2. Reconhecido o direito à repetição do indébito em mandado de segurança, a modalidade de compensação tributária resta vedada se ausente lei específica do ente federado autorizadora, nos termos do art. 170 do CTN, devendo o crédito ser buscado pela via da restituição.

Dispositivos relevantes citados: Lei Complementar n. 190/2022. Código Tributário Nacional (CTN), arts. 166 e 170.

Jurisprudência relevante citada: Supremo Tribunal Federal (STF), Tema 1.093 e Súmula 271. Superior Tribunal de Justiça (STJ), Súmula 213. Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJ-ES), Apelação Cível 50245226620228080024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007036-68.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SAIPEM DO BRASIL SERVICOS DE PETROLEO LTDA.

APELADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
ALEXANDRE PUPPIM

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. OMISSÃO. REDISCUSSÃO DE MÉRITO. VEDAÇÃO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL ESPECÍFICA. ART. 170 DO CTN. EMBARGOS DA EMPRESA REJEITADOS. EMBARGOS DO ESTADO PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração opostos por SAIPEM DO BRASIL SERVICOS DE PETROLEO LTDA. e pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra acórdão (ID 13026871) que deu parcial provimento à apelação da empresa, reconhecendo a inexigibilidade do ICMS-DIFAL (instituído pela LC n. 190/2022) apenas durante o período da anterioridade nonagesimal. A empresa aponta omissão quanto à distinção fática do caso (DIFAL-Contribuinte) frente ao Tema 1.093 do STF, o que atrairia a anterioridade anual. O ente estatal alega omissão quanto aos óbices à repetição do indébito, especificamente a Súmula 271 do STF, o art. 166 do CTN e a impossibilidade de compensação ante o art. 170 do CTN.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 3 questões em discussão: (i) verificar se o acórdão incorre em omissão ao aplicar a anterioridade nonagesimal, ou se a alegação da empresa configura tentativa de rediscussão do mérito; (ii) analisar a suposta omissão quanto aos óbices da Súmula 271 do STF e do art. 166 do CTN; e (iii) determinar se o acórdão omitiu-se quanto à vedação da compensação tributária por ausência de lei estadual específica (art. 170 do CTN).

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. Rejeitam-se os aclaratórios da empresa, pois o acórdão embargado (ID 13026871) enfrentou diretamente a controvérsia sobre a vigência da norma (LC n. 190/2022), concluindo pela observância da anterioridade nonagesimal. A alegação de distinção fática configura pretensão de rediscussão do mérito e reforma do julgado, vedada na via estreita dos embargos.
2. Inexiste omissão quanto à Súmula 271 do STF, pois o acórdão embargado foi expresso ao limitar os efeitos financeiros, determinando que valores pretéritos devem ser reclamados "administrativamente ou pela via judicial própria".

3. A jurisprudência consolidada (Súmula 213 do STJ) estabelece que o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação/restituição. A prova do não repasse (art. 166 do CTN) constitui requisito da futura execução desse direito, não obstando o provimento declaratório.

4. Assiste razão parcial ao ente estatal quanto à omissão referente ao art. 170 do CTN. O julgado embargado, ao reconhecer o direito à repetição do indébito, o fez de forma genérica, sem se debruçar sobre a modalidade de execução (restituição vs. Compensação).

5. A compensação tributária exige autorização em lei específica do ente federado, conforme entendimento pacífico do STJ e nos termos do art. 170 do Código Tributário Nacional.

6. Impõe-se sanar a omissão para integrar o acórdão, esclarecendo que, ante a ausência de lei estadual autorizativa específica, o direito declaratório à repetição do indébito (limitado ao período da noventena) deverá ser exercido pela via da ação própria, sendo vedada a modalidade de compensação tributária.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de Declaração opostos por SAIPEM DO BRASIL SERVICOS DE PETROLEO LTDA. rejeitados. Embargos de Declaração opostos pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO parcialmente acolhidos, para, sanando a omissão, integrar o acórdão (ID 13026871) e definir a modalidade de repetição do indébito.

Tese de julgamento:

1. Configura tentativa de rediscussão do mérito, vedada em embargos de declaração, a alegação de omissão sobre a aplicação da anterioridade (anual ou nonagesimal) quando o acórdão enfrentou diretamente a controvérsia.
2. Reconhecido o direito à repetição do indébito em mandado de segurança, a modalidade de compensação tributária resta vedada se ausente lei específica do ente federado autorizadora, nos termos do art. 170 do CTN, devendo o crédito ser buscado pela via da restituição.

Dispositivos relevantes citados: Lei Complementar n. 190/2022. Código Tributário Nacional (CTN), arts. 166 e 170.

Jurisprudência relevante citada: Supremo Tribunal Federal (STF), Tema 1.093 e Súmula 271. Superior Tribunal de Justiça (STJ), Súmula 213. Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJ-ES), Apelação Cível 50245226620228080024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração de SAIPEM DO BRASIL SERVICOS DE PETROLEO LTDA., bem como parcial acolhimento dos embargos de declaração opostos pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM

Composição de julgamento: Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Relator / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de Embargos de Declaração opostos por SAIPEM DO BRASIL SERVICOS DE PETROLEO LTDA. (ID 13301755) e pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ID 13235536) em face do acórdão ID 13026871, que deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela empresa.

Em suas razões (ID 13301755), a Embargante SAIPEM DO BRASIL SERVICOS DE PETROLEO LTDA. alega, em síntese, a existência de omissão no julgado.

Sustenta que o acórdão não teria se manifestado sobre o principal fundamento da ação, qual seja, a inaplicabilidade da modulação de efeitos do Tema 1.093 do Excelso Supremo Tribunal Federal ao caso, por se tratar de exigência de ICMS-DIFAL de consumidor final contribuinte do imposto, situação fática distinta daquela analisada pela Corte Suprema.

Por sua vez, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, em suas razões (ID 13235536), também aponta omissão no acórdão, no que tange à impossibilidade de repetição do indébito.

Argumenta que o julgado não se pronunciou sobre a inadequação do mandado de segurança para pleitear efeitos financeiros pretéritos (Súmula 271 do Excelso Supremo Tribunal Federal), a ausência de comprovação dos requisitos do art. 166 do Código Tributário Nacional e a inexistência de lei estadual autorizadora da compensação tributária.

As partes apresentaram contrarrazões nos IDs 14374914 e 14322844, pugnando pela rejeição dos respectivos aclaratórios.

É, em resumo, o Relatório.

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5007036-68.2022.8.08.0.024

EMBARGANTE/EMBARGADO: SAIPEM DO BRASIL SERVICOS DE PETROLEO LTDA.

EMBARGANTE/EMBARGADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. ALEXANDRE PUPPIM

VOTO

Conforme relatado, tratam os autos de Embargos de Declaração opostos por ambas as partes contra o v. acórdão id 13026871 que deu parcial provimento ao apelo da Impetrante, sustentando a existência de omissões no julgado.

Pois bem.

Inicio pelo exame dos aclaratórios opostos pela SAIPEM DO BRASIL SERVICOS DE PETROLEO LTDA. (id 13301755).

A Embargante aponta omissão no v. acórdão, ao argumento de que a decisão não teria enfrentado a distinção fática do caso (DIFAL-Contribuinte) em relação ao paradigma do Tema 1.093 do Excelso Supremo Tribunal Federal, o que atrairia a incidência da anterioridade anual, e não apenas a nonagesimal, além de sustentar a ausência de lei estadual válida antes de 2022.

Contudo, não se vislumbra o vício apontado.

O Acórdão embargado (id 13026871) foi claro ao assentar que a cobrança do ICMS-DIFAL, regulamentada pela Lei Complementar n.º 190/2022, deveria observar a anterioridade nonagesimal, não a anual, por não se tratar de instituição de novo tributo.

A decisão colegiada enfrentou diretamente a controvérsia sobre a vigência da norma, concluindo que a exigência seria indevida apenas nos noventa dias seguintes à publicação da referida Lei Complementar.

O que a Embargante pretende, sob o pretexto de sanar omissões, é a rediscussão do mérito da causa e a reforma do julgado quanto à extensão da inexigibilidade (se anual ou nonagesimal), o que é vedado na via estreita dos aclaratórios.

A decisão foi devidamente fundamentada, ainda que contrária aos interesses da recorrente.

Rejeito, pois, os Embargos de Declaração opostos por SAIPEM DO BRASIL SERVICOS DE PETROLEO LTDA.

Passo ao exame dos Embargos de Declaração opostos pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (id 13235536).

O ente estatal alega omissão do Acórdão quanto aos óbices à repetição do indébito, especificamente a vedação da Súmula 271 do Excelso Supremo Tribunal Federal, a ausência de prova do não repasse (art. 166 do Código Tributário Nacional) e a impossibilidade de compensação por ausência de lei estadual (art. 170 do Código Tributário Nacional).

Assiste razão parcial ao Embargante.

Quanto à Súmula 271, o Acórdão (id 13026871) foi expresso ao limitar os efeitos financeiros da decisão, determinando que o provimento era declaratório e que os valores pretéritos deveriam ser reclamados "administrativamente ou pela via judicial própria", exatamente nos termos do verbete. Inexiste omissão nesse ponto.

No que tange ao art. 166 do Código Tributário Nacional, embora não citado expressamente, a jurisprudência consolidada do Colendo Superior Tribunal de Justiça (Súmula 213) pacificou o entendimento de que o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação/restituição, sendo a prova do não repasse um requisito da execução desse direito na esfera administrativa ou judicial vindoura, não obstando o provimento declaratório.

Contudo, no que se refere à vedação da compensação por ausência de lei local (art. 170 do Código Tributário Nacional), o acórdão recorrido foi, de fato, omisso.

O julgado embargado, ao reconhecer o direito à repetição do indébito, fê-lo de forma genérica, sem se debruçar sobre a modalidade de compensação e sua vedação legal específica no âmbito do ICMS estadual.

Conforme entendimento pacífico do Colendo Superior Tribunal de Justiça e desta egrégia Corte de Justiça, a compensação tributária exige autorização em lei específica do ente federado (art. 170 do Código Tributário Nacional).

Não é outro o entendimento manifestado por este Egrégio Tribunal de Justiça em demandas análogas à presente. Confira-se:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL . INEXIGIBILIDADE RECONHECIDA. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF . RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME Recurso de Apelação interposto contra sentença em mandado de segurança que reconheceu a inexigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS (ICMS-DIFAL) nas operações interestaduais com destinatário final não contribuinte, situado no Estado do Espírito Santo, pelo prazo de 90 dias, contados da publicação da Lei Complementar nº 190/2022. O apelante requer, ainda, a restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente no período reconhecido como inexigível . II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se a restituição dos valores do ICMS-DIFAL, recolhidos no período anterior à impetração do mandado de segurança, é cabível; e (ii) analisar se é possível o reconhecimento do direito à compensação tributária dos referidos valores, diretamente no mandado de segurança. III. RAZÕES DE DECIDIR A restituição de valores recolhidos a título de ICMS-DIFAL no período anterior à impetração do mandado de segurança encontra óbice nas Súmulas 269 e 271 do STF, que vedam a concessão de efeitos patrimoniais retroativos em mandado de segurança, devendo a restituição ser pleiteada por meio de ação própria . No que tange à compensação tributária, esta também não pode ser concedida diretamente por mandado de segurança, conforme entendimento do STJ (Súmula 213), uma vez que o procedimento administrativo de compensação deve observar as regras específicas previstas em lei, sendo necessário o exame pela autoridade fiscal competente, nos termos do artigo 170 do CTN. O Judiciário não pode usurpar a competência do Fisco para verificar a regularidade da compensação tributária, que tem o efeito de extinguir o crédito tributário (art. 156, II, do CTN). Assim, embora a inexigibilidade do ICMS-DIFAL seja declarada em relação ao período de 90 dias a partir da publicação da LC nº 190/2022, não é cabível a restituição ou compensação dos valores recolhidos no período anterior por meio da presente ação . IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso parcialmente provido. Sentença reformada, em parte, para declarar a inexigibilidade do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com destinatário final não contribuinte do imposto, no prazo de 90 dias a contar da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, e denegar a segurança quanto ao pedido de restituição ou compensação tributária dos valores recolhidos no período anterior. Tese de julgamento: A concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período anterior à impetração, sendo necessária ação própria para a restituição de valores indevidamente recolhidos (Súmulas 269 e 271 do STF) . A compensação tributária depende de procedimento administrativo específico e de autorização legislativa, não podendo ser deferida diretamente em mandado de segurança (art. 170 do CTN; Súmula 213 do STJ).”craz

(TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50245226620228080024, Relator.: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, 1ª Câmara Cível)

Desse modo, impõe-se o acolhimento dos aclaratórios do Estado, neste ponto, para sanar a omissão e integrar o Acórdão (id 13026871), sem, contudo, alterar seu dispositivo principal (o reconhecimento da inexigibilidade na noventena), mas apenas para esclarecer os limites do provimento declaratório.

Ante o exposto, REJEITO os embargos de declaração opostos por SAIPEM DO BRASIL SERVICOS DE PETROLEO LTDA. (id 13301755) e ACOLHO PARCIALMENTE os embargos de declaração opostos pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (id 13235536), para, sanando a omissão apontada, integrar o v. acórdão (id 13026871) e esclarecer que o direito declaratório à repetição do indébito (limitado ao período da noventena) deverá ser exercido pela via da ação própria, sendo vedada a modalidade de compensação tributária ante a ausência de lei estadual autorizativa específica, nos termos do art. 170 do Código Tributário Nacional.