Tribunal: TJES
Processo: 5012216-02.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2025-05-13

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS/DIFAL. PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INTENTO DE REDISCUSSÃO. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos, respectivamente, pelo Estado do Espírito Santo e pela Eurofarma Laboratórios S.A. contra acórdão que deu parcial provimento à apelação para acolher o pedido subsidiário da impetrante e determinar que a cobrança do ICMS/DIFAL somente seja exigida a partir de 05/04/2022, com base na anterioridade nonagesimal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em verificar a existência de omissão, obscuridade, contradição ou erro material no acórdão embargado, notadamente quanto: (i) à modulação de efeitos no julgamento do Tema 1.093 pelo STF; (ii) à pretensão de reconhecimento de omissão relativa ao julgamento das ADIs nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF; e (iii) ao prequestionamento da matéria para eventual interposição de recurso às instâncias superiores.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O acórdão embargado enfrentou de forma clara e suficiente as matérias relevantes, incluindo a validade da cláusula de vigência do art. 3º da LC nº 190/2022 e os efeitos do julgamento das ADIs correlatas pelo STF, não se verificando omissão, obscuridade ou contradição.
4. O recurso revela mera inconformidade com os fundamentos adotados, sendo incabível sua rediscussão pela via dos aclaratórios.
5. A pretensão de prequestionamento não impõe reanálise da matéria já decidida, sendo suficientes os fundamentos lançados para viabilizar eventual recurso extraordinário ou especial, nos termos do art. 1.025 do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE
6. Embargos de declaração conhecidos e rejeitados.

“Tese de julgamento: 1. A oposição de embargos de declaração com finalidade de rediscussão do julgado é incabível. 2. Não há omissão quando o acórdão enfrenta adequadamente os pontos relevantes da controvérsia, ainda que em sentido contrário ao pretendido pela parte. 3. Para fins de prequestionamento, são considerados incluídos no acórdão os elementos suscitados nos embargos, nos termos do art. 1.025 do CPC.”

Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 1.022 e 1.025.
Jurisprudência relevante citada: STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 796.800/DF, Rel. Min. Regina Helena Costa, 1ª Turma, j. 02.06.2016; TJES, EDcl na Apelação Cível 24120251723, Rel. Des. Manoel Alves Rabelo, j. 16.06.2014.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012216-02.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: EUROFARMA LABORATORIOS S.A.

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS/DIFAL. PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INTENTO DE REDISCUSSÃO. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos, respectivamente, pelo Estado do Espírito Santo e pela Eurofarma Laboratórios S.A. contra acórdão que deu parcial provimento à apelação para acolher o pedido subsidiário da impetrante e determinar que a cobrança do ICMS/DIFAL somente seja exigida a partir de 05/04/2022, com base na anterioridade nonagesimal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em verificar a existência de omissão, obscuridade, contradição ou erro material no acórdão embargado, notadamente quanto: (i) à modulação de efeitos no julgamento do Tema 1.093 pelo STF; (ii) à pretensão de reconhecimento de omissão relativa ao julgamento das ADIs nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF; e (iii) ao prequestionamento da matéria para eventual interposição de recurso às instâncias superiores.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O acórdão embargado enfrentou de forma clara e suficiente as matérias relevantes, incluindo a validade da cláusula de vigência do art. 3º da LC nº 190/2022 e os efeitos do julgamento das ADIs correlatas pelo STF, não se verificando omissão, obscuridade ou contradição.
4. O recurso revela mera inconformidade com os fundamentos adotados, sendo incabível sua rediscussão pela via dos aclaratórios.
5. A pretensão de prequestionamento não impõe reanálise da matéria já decidida, sendo suficientes os fundamentos lançados para viabilizar eventual recurso extraordinário ou especial, nos termos do art. 1.025 do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE
6. Embargos de declaração conhecidos e rejeitados.

“Tese de julgamento: 1. A oposição de embargos de declaração com finalidade de rediscussão do julgado é incabível. 2. Não há omissão quando o acórdão enfrenta adequadamente os pontos relevantes da controvérsia, ainda que em sentido contrário ao pretendido pela parte. 3. Para fins de prequestionamento, são considerados incluídos no acórdão os elementos suscitados nos embargos, nos termos do art. 1.025 do CPC.”

Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 1.022 e 1.025.
Jurisprudência relevante citada: STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 796.800/DF, Rel. Min. Regina Helena Costa, 1ª Turma, j. 02.06.2016; TJES, EDcl na Apelação Cível 24120251723, Rel. Des. Manoel Alves Rabelo, j. 16.06.2014.

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ACÓRDÃO

A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuidam os autos de Embargos de Declaração opostos respectivamente pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(ID 9972626) e por
EUROFARMA LABORATORIOS S.A.
(ID 10098579) contra v. acórdão deste Órgão Colegiado, de Relatoria do Desembargador NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, conhecendo do recurso de apelação voluntária apresentado no presente Mandado de Segurança, e conferindo-lhe parcial provimento, no sentido de rejeitar o pedido principal e acolher apenas o pedido subsidiário, para conceder parcialmente a segurança pretendida, a fim de determinar que o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO somente proceda a cobrança do ICMS/DIFAL em face da Recorrida a partir de 05/04/2022.

Em suas razões recursais, ID 9972626, o Estado defende a existência de omissão no acórdão quanto à modulação de efeitos pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.093. Já a Eurofarma, por sua vez (ID 10098579), alega obscuridade por dissociação entre o dispositivo do acórdão e o pedido do apelo; omissão quanto a não finalização do julgamento das ADIs nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF pelo STF e, por fim, prequestiona a matéria para fins de interposição de recurso às instâncias superiores.

Contrarrazões apresentadas nos ID’s 11998168 (Estado) e 12261923 (Eurofarma).

É o relatório. Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Conforme já relatado, cuidam os autos de Embargos de Declaração opostos respectivamente pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(ID 9972626) e por
EUROFARMA LABORATORIOS S.A.
(ID 10098579) contra v. acórdão deste Órgão Colegiado, de Relatoria do Desembargador NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, conhecendo do recurso de apelação voluntária apresentado no presente Mandado de Segurança, e conferindo-lhe parcial provimento, no sentido de rejeitar o pedido principal e acolher apenas o pedido subsidiário, para conceder parcialmente a segurança pretendida, a fim de determinar que o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO somente proceda a cobrança do ICMS/DIFAL em face da Recorrida a partir de 05/04/2022.

Em suas razões recursais, ID 9972626, o Estado defende a existência de omissão no acórdão quanto à modulação de efeitos pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.093. Já a Eurofarma, por sua vez (ID 10098579), alega obscuridade por dissociação entre o dispositivo do acórdão e o pedido do apelo; omissão quanto a não finalização do julgamento das ADIs nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF pelo STF e, por fim, prequestiona a matéria para fins de interposição de recurso às instâncias superiores.

Para melhor compreensão da controvérsia, transcrevo a Ementa do Acórdão sobre o qual se funda a insurgência do embargante, “
in verbis
”:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. COBRANÇA DO ICMS/DIFAL. JULGAMENTO DAS ADIS NºS 7070/DF, 7078/CE E 7066/DF PELO STF. VALIDADE DA CLÁUSULA DE VIGÊNCIA PREVISTA NO ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. COBRANÇA PERMITIDA APÓS O PRAZO DE NOVENTA DIAS CONTADOS A PARTIR DA DATA DA PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RESTITUIÇÃO DE METADE DAS CUSTAS PROCESSUAIS ADIANTADAS PELA RECORRENTE.

I. In casu, a Empresa Recorrente impetrou MANDADO DE SEGURANÇA, pleiteando a concessão da Segurança, para, em sede de pedido principal, relacionado a matéria constitucional, reconhecer o direito líquido e certo “do não recolhimento do ICMS-DIFAL nas vendas de mercadorias a destinatários não contribuintes situados, situados no Estado do Espírito Santo, enquanto não for publicada Lei Complementar para regulação do disposto na EC nº 87/2015 e, posteriormente, a publicação de nova lei estadual de instituição do DIFAL, respeitando-se ainda os princípios da anterioridade nonagesimal e do exercício financeiro”.

II. As Ações Constitucionais - ADIs nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF tratam do prazo que os Estados-membros devem aguardar para cobrar o diferencial de alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), previsto na Lei Complementar nº 190/2022, nas operações interestaduais, quando o consumidor final não for contribuinte do imposto.

III. No julgamento em conjunto das ADIs nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, restou compreendido que “não se aplicam ao caso os prazos de anterioridade previstos na Constituição, na medida em que a lei complementar não criou ou aumentou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária”, sendo reconhecida, outrossim, a “constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação”.

IV. A cobrança do ICMS/DIFAL pelos Estados-membros apenas pode ocorrer após o prazo de noventa dias contados da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, de modo que, considerando que referido Diploma Legal restou publicado em 05.01.2022, a cobrança do ICMS/DIFAL somente poderá ser realizada a partir de 05.04.2022.

V. Na espécie, impõe-se a reforma parcial da Sentença recorrida, pois, a despeito da impossibilidade de acolhimento do pedido principal (não recolhimento do ICMS-DIFAL até janeiro/2023 – princípio da anterioridade anual), deve ser acolhido o pedido subsidiário para reconhecer a incidência do princípio da anterioridade nonagesimal, a fim de assegurar a cobrança do ICMS-DIFAL apenas a partir de 05/04/2022.

VI. Recurso conhecido e parcialmente provido para reformar a Sentença, no sentido de rejeitar o pedido principal, acolhendo apenas o pedido subsidiário para conceder parcialmente a segurança pretendida, a fim de determinar que o Recorrido somente proceda a cobrança do ICMS/DIFAL em face da Recorrida a partir de 05/04/2022. Em razão da parcial sucumbência, cabe ao Recorrido ressarcir 50% (cinquenta por cento) das custas processuais adiantadas pela Recorrente, julgando, outrossim, prejudicada a análise da matéria em sede de Reexame Necessário.

Pois bem.

De plano, verifico o atendimento de todos os requisitos intrínsecos e extrínsecos que compõem o referido crivo, levando-o ao qualificativo da positividade e, assim, ao conhecimento dos aclaratórios dem ambas as partes.

A teor do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração,
ainda que para fins de prequestionamento
, são cabíveis contra qualquer decisão judicial para:
i)
esclarecer obscuridade ou eliminar contradição interna;
ii)
suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juízo de ofício ou a requerimento; e
iii)
corrigir erro material.

Trata-se, pois, de recurso de fundamentação vinculada que visa ao aperfeiçoamento da prestação jurisdicional e, portanto, inviável para rediscussão de matéria já decidida.

Conforme esclarece o doutrinador Daniel Amorim Assumpção Neves:

A
omissão
refere-se à ausência de apreciação de ponto ou questão relevante sobre a qual o órgão jurisdicional deveria ter se manifestado, inclusive as matérias que deva conhecer de ofício (art. 1.022, II, do Novo CPC). [...] A
obscuridade
, que pode ser verificada tanto na fundamentação quanto no dispositivo, decorre da falta de clareza e precisão da decisão, suficiente a não permitir a certeza jurídica a respeito das questões resolvidas. [...] O terceiro vício que legitima a interposição dos embargos de declaração é a
contradição
, verifica sempre que existirem proposições inconciliáveis entre si, de forma que a afirmação de uma logicamente significará a negação da outra. [...]
Erro material
é aquele facilmente perceptível e que não corresponda de forma evidente à vontade do órgão prolator da decisão. (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodvim, 2016. p. 1.590/1.592). grifei.

No caso em tela, ao contrário da sustentação dos embargante, o acórdão abordou de maneira bastante clara a questão afeta aos elementos constantes nos autos, especialmente quanto ao período em que a exação tornou-se legal, conforme se pode observar nos trechos do voto vencedor/condutor que passo a transcrever:

“[...]
a sociedade empresária Recorrida impetrou
MANDADO DE SEGURANÇA
, pleiteando a concessão da Segurança para, em sede de
pedido principal
, reconhecer o direito líquido e certo
“do não recolhimento do ICMS-DIFAL nas vendas de mercadorias a destinatários não contribuintes situados, situados no Estado do Espírito Santo, enquanto não for publicada Lei Complementar para regulação do disposto na EC nº 87/2015 e, posteriormente, a publicação de nova lei estadual de instituição do DIFAL, respeitando-se ainda os
princípios da anterioridade nonagesimal
e do
exercício financeiro
”
.

Na oportunidade de prolação da Sentença guerreada, o
Magistrado a quo concedeu parcialmente a Segurança
pretendida, por considerar que
“qualquer regulamentação desses ditames da Lei Complementar nº 190/2022, por parte dos Estados, somente poderá ser eficaz no exercício financeiro seguinte, qual seja, 2023. Agir de maneira diversa significaria burlar o Princípio da Anterioridade Tributária, o qual garante que os contribuintes não sejam surpreendidos com carga tributária maior, garantido, assim, seu adequado planejamento financeiro”
.

Em suas razões recursais, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO argumenta, equivocadamente, que
“não consta na petição inicial qualquer menção à lesão ao princípio da anterioridade e noventena, de modo que eventual decisão nesse sentido transborda os limites objetivos da causa”
.

Sucede, contudo, que basta uma análise da pretensão vertida na petição inicial para se verificar que a Impetrante busca assegurar o não recolhimento do ICMS - DIFAL no exercício de 2022, pontuando, inclusive, sobre a necessidade de se observar o princípio da anterioridade nonagesimal e anual.

Sobre o tema, cumpre elucidar que as Ações Constitucionais - ADIs nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF tratam do prazo que os Estados-membros devem aguardar para cobrar o diferencial de alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), previsto na Lei Complementar nº 190/2022, nas operações interestaduais, quando o consumidor final não for contribuinte do imposto.

Nesse passo, no julgamento em conjunto das
ADIs nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF
, pelo
Excelso Supremo Tribunal Federal
, restou compreendido que
“não se aplicam ao caso os prazos de anterioridade previstos na Constituição, na medida em que a lei complementar não criou ou aumentou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária”
, sendo reconhecida, outrossim, a “
constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação
” (https://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADIs7.0667.070e7.078anterioridadeDifalICMSLOFSPAO.pdf).

Portanto, verifica-se que
a cobrança do ICMS/DIFAL
pelos Estados-membros apenas pode ocorrer após o prazo de
noventa dias contados a partir da
data em que houve a
publicação da Lei Complementar nº 190/2022
, de modo que, considerando que referido Diploma Legal restou publicado em
05.01.2022
, a
cobrança do ICMS/DIFAL somente poderá ser realizada a partir de 05.04.2022
.

Neste sentido, perfilha a
jurisprudência pátria
, in litteris:

“
EMENTA:
DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. VENDAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. TEMA 1.903 (RE 1.287/ 019/DF) E AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.469, AMBAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022. VEICULANDO NORMAS GERAIS DO TRIBUTO. FATO GERADOR JÁ TRIBUTADO ANTERIORMENTE POR MEIO DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 156/2015. LEGALIDADE DA COBRANÇA. JULGAMENTO DAS ADIs 7066, 7078 E 7070. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO DO ENTE PÚBLICO PROVIDO. RECURSO DA IMPETRANTE PREJUDICADO.

I -
Consoante o art. 3º da Lei Complementar Federal n. 190/2022, o DIFAL poderá ser cobrado no prazo de 90 dias a contar da publicação da lei complementar, ocorrida em 05.01.2022, portanto, a partir de abril/2022
.

II -
A Lei Complementar Federal n. 190/2022 veicula normas gerais do tributo, e não lei instituidora deste, de forma que afastada a obrigatoriedade de observância aos princípios da anterioridade tributária
.

III -
O art. 150, inciso III, b, da Constituição Federal, veda tão somente a cobrança do tributo "no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou" e, no caso, a Lei Complementar Federal n. 190/2022, não instituiu, nem aumentou o ICMS-DIFAL.

IV -
Por sua vez, o tributo estadual DIFAL-ICMS foi instituído no âmbito do Estado do Amazonas por meio da Lei Complementar Estadual n. 156/2015, que alterou o art. 12, § 2º-B e § 2º-C, da Lei Complementar Estadual n. 19/97 (Código Tributário Estadual).

V -
Portanto, já tendo sido editada a lei que traça as normas gerais do tributo (Lei Complementar Federal n. 190/2022), não há óbice para a produção dos efeitos da Lei Estadual n. 156/2015 já existente
.

VI -
Conclui-se pela possibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL a partir do exercício financeiro de 2022, pois a anterioridade prevista no art. 150, inciso III, b, da CF/1988, deve considerar a lei que instituiu ou aumentou o tributo, que, no caso é a Lei Estadual n. 156/2015 e não a lei complementar federal que estabeleceu regras gerais.

VII –
Apelação conhecida e provida. Segurança denegada. Apelação da parte autora prejudicado.”

(
TJ-AM
- Apelação Cível: 0652536-79.2022.8.04.0001 Manaus, Relator: João de Jesus Abdala Simões, Data de Julgamento: 03/02/2024, Câmaras Reunidas, Data de Publicação: 03/02/2024)

“
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – ICMS/DIFAL – (...) –
Pretensão de afastar a incidência do Diferencial de Alíquotas do ICMS nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante o exercício de 2022 – Inadmissibilidade
– Cobrança lícita e regular – Lei Estadual nº 17.470/2021, publicada em dezembro de 2021, que efetivamente instituiu o tributo, de competência estadual –

Exigibilidade a partir de abril de 2022
, conforme esclarecimentos do Comunicado CAT nº 2/22 – Princípios da anterioridade anual e nonagesimal devidamente observados –
Lei Complementar nº 190/2022 que não instituiu nem majorou tributos, tratando-se apenas de norma geral para validação da cadeia normativa
– Conformidade com o julgamento do C. STF no Leading Case RE 1287019, Tema 1093 – Manutenção da sentença que denegou a segurança – Recurso não provido.

(
TJSP
- Apelação Cível: 1056218-03.2022.8.26.0053 São Paulo, Relator: Eduardo Prataviera, Data de Julgamento: 13/02/2024, 5ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 13/02/2024)

“
EMENTA:
AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS - DIFAL. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA NO EXERCÍCIO DE 2022. (...) 6.
Entendimento reiterado pelo STF em 29.11.2023, no julgamento da ADI 7.066, que reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022
. (,,,)”.

(
TJRJ -
APELAÇÃO: 0112088-07.2022.8.19.0001 202300187911, Relator: Des(a). ANA CRISTINA NASCIF DIB MIGUEL, Data de Julgamento: 07/02/2024, SÉTIMA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, Data de Publicação: 08/02/2024)

Na espécie, impõe-se a reforma parcial da Sentença recorrida, pois, a despeito da impossibilidade de acolhimento do pedido principal (não recolhimento do ICMS-DIFAL até janeiro/2023 – princípio da anterioridade anual), deve ser acolhido o pedido subsidiário para reconhecer a incidência do princípio da anterioridade nonagesimal, a fim de assegurar a cobrança do ICMS-DIFAL apenas a partir de 05/04/2022.

Isto posto, nos termos da fundamentação retro aduzida, CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA, e no MÉRITO, CONFIRO-LHE PARCIAL PROVIMENTO, no sentido de rejeitar o pedido principal, acolhendo apenas o pedido subsidiário para conceder parcialmente a segurança pretendida, a fim de determinar que o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO somente proceda a cobrança do ICMS/DIFAL em face da Recorrida a partir de 05/04/2022.
[...]”

Verifica-se, portanto, que o pleito recursal foi devidamente analisado, com relação ao direito de cobrança pelos Estado do ICMS-DIFAL, cuja legalidade é questionadas no presente
writ
, inexistindo os apontados vícios, e restando evidenciada a tentativa de rejulgamento da questão.

Logo, inexistem vícios que maculem o acórdão impugnado, de modo que não há como prosperar a pretensão aclaratória, sobretudo porque “
a fundamentação adotada no acórdão é suficiente para respaldar a conclusão alcançada, pelo que ausente pressuposto a ensejar a oposição de embargos de declaração
” (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 796.800/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 09/06/2016).

Cumpre ainda destacar que o fato do julgador decidir com base em fundamentos diferentes dos que a parte entende como corretos não implica em omissão. Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AMBIENTAL. OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE NORMA FEDERAL SUJEITO À INTERPRETAÇÃO CONTROVERTIDA. 1. O conceito de obscuridade, para embargos de declaração, somente se materializa se a decisão é ininteligível, seja por ilegível, seja por má redação. Não se confunde com interpretação do direito tida por inadequada pela parte. Se ela pode tecer argumentos contra a conclusão da Corte, é porque compreende a decisão, embora dela discorde; a decisão obscura é, a rigor, irrecorrível quanto a seus fundamentos, que nem sequer são passíveis de identificação racional articulada. 2. De modo similar,
não há omissão apenas porque a Corte não arrola dispositivos de Lei invocados pela parte. Se a conclusão jurídica do julgado esclarece o direito controvertido, ainda que incorreta, a decisão não pode ser tachada de omissa
. 3. A ausência de indicação do dispositivo de Lei Federal submetido a interpretação polarizada por tribunais diferentes à luz de base fática juridicamente similar inviabiliza o cotejo analítico dos acórdãos contrapostos. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (
STJ
; AgInt-REsp 1.859.763; Proc. 2020/0021545-1; AM; Segunda Turma; Rel. Min. Og Fernandes; Julg. 04/05/2021; DJE 19/05/2021) [não existem destaques no original]

“[...] O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão.

O julgador possui o dever de enfrentar apenas as questões capazes de infirmar (enfraquecer) a conclusão adotada na decisão recorrida.

Assim, mesmo após a vigência do CPC/2015,
não cabem embargos de declaração contra a decisão que não se pronunciou sobre determinado argumento que era incapaz de infirmar a conclusão adotada
.

[...]” (STJ. 1ª Seção. EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), julgado em 8/6/2016 (Info 585) [não existem destaques no original]

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 165, 458 E 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. NULIDADE NO ACÓRDÃO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 07/STJ. FILIAL E MATRIZ. RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. EXIGIBILIDADE DE TRIBUTOS. LEGITIMIDADE DA MATRIZ. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. MULTAS. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ E ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015 para o presente Agravo Interno, embora o Recurso Especial estivesse sujeito ao Código de Processo Civil de 1973.II -
A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade
. III - In casu, rever o entendimento do Tribunal de origem, no sentido de reconhecer a existência de nulidade no acórdão recorrido, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de Recurso Especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 7/STJ. lV - As filiais são estabelecimentos secundários da mesma pessoa jurídica, desprovidas de personalidade jurídica e patrimônio próprio, apesar de poderem possuir domicílios em lugares diferentes e inscrições distintas no CNPJ, que lhes confere autonomia administrativa e operacional para fins fiscalizatórios, não abarcando a autonomia jurídica. Precedentes. V - Os valores a receber provenientes de pagamentos indevidos a título de tributos pertencem à sociedade como um todo, de modo que a matriz pode discutir relação jurídico-tributária, pleitear restituição ou compensação relativamente a indébitos de suas filiais. Precedentes. VI - Inaplicabilidade da multa por litigância de má-fé (arts. 17, VII, e 18, § 2º, do Códigode Processo Civil de 1973 e 80, IV e VII, e 81 do Estatuto Processual civil de 2015), porquanto ausente demonstração de que a parte recorrente agiu com culpa grave ou dolo. Precedente do Supremo Tribunal Federal. VII - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VIII - Agravo Interno improvido. (STJ; AgInt-REsp 1.839.129; Proc. 2019/0215780-6; SP; Primeira Turma; Relª Min. Regina Helena Costa; DJE 19/11/2021) [não existem destaques no original]

Noutro giro, o afunilado expediente recursal sub examine também não se presta para prequestionar matéria já examinada pela decisão como forma de galgar a interposição de recursos às Cortes Superiores, orientação da qual não destoa à jurisprudência extraída desta Corte, senão, vejamos:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – REDISCUSSÃO DE MATÉRIA – INVIABILIDADE – PREQUESTIONAMENTO – RECURSO IMPROVIDO. 1-Com a alegação de contradição pretende o embargante, na verdade, uma nova discussão do julgado, matéria esta inviável de ser reconhecida. 2 –
“O recurso de embargos de declaração não é a via adequada para rediscutir matéria já decidida pela decisão objurgada, tampouco se presta para prequestionar questão apta a admitir oportuno manejo de recursos aos Tribunais Superiores
.” (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 24000091967, Relator : CARLOS ROBERTO MIGNONE, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 03⁄10⁄2011, Data da Publicação no Diário: 17⁄10⁄2011). 3 - Não há que se falar em embargos declaratórios com fins de prequestionamento se os argumentos invocados já foram devidamente analisados no acórdão, sendo desnecessária a menção expressa aos dispositivos de lei que possivelmente serão enfrentados nas Cortes Superiores. 4 - Recurso improvido. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 24120251723, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 16/06/2014, Data da Publicação no Diário: 26/06/2014)[não existem destaques no original]

No mesmo sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. AUSÊNCIA OMISSÃO. MANIFESTAÇÃO SOBRE TODOS OS PONTOS TRAZIDOS NO RECURSO. NÃO OBRIGATORIEDADE. MANIFESTA INTENÇÃO DE PREQUESTIONAMENTO E DE REFORMA DO JULGADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O recurso de embargos de declaração possui função de integrar ou aclarar decisões judiciais que padeçam de vícios de omissão, obscuridade ou contradição. [...] 3. Ademais,
mesmo para situações de prequestionamento, necessário que o embargante indique em suas razões a possível ocorrência de uma das situações do artigo 535 do Código de Processo Civil, o que não ocorreu
. (TJES; EDcl-AG-AI 0043565-55.2014.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 28/04/2015; DJES 06/05/2015) [não existem destaques no original]

Saliento ainda que, em decorrência da própria previsão do art. 1.025 CPC, já serão considerados incluídos no acórdão os elementos que a embargante suscitou para fins de prequestionamento, sendo desnecessário o manejo dos aclaratórios para este fim.

Dessa forma, entendo que os presentes embargos de declaração devem ser rejeitados, por inexistir omissão, contradição, obscuridade ou erro material a ser sanado. O recurso se revela como mera tentativa de rediscutir o mérito da decisão, o que é incabível por meio de embargos de declaração.

Ante o exposto
,
rejeito os embargos de declaração
opostos por ambas as partes.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar