Tribunal: TJES
Processo: 5001243-08.2022.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Índice da Alíquota; Expedição de CND; ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2025-06-04

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ISSQN FIXO. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. LITISPENDÊNCIA CONFIGURADA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. RECURSO PROVIDO. REMESSA PREJUDICADA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença (também sujeita à remessa necessária) que concedeu a segurança e determinou o enquadramento da impetrante no regime de tributação do ISSQN fixo, com efeitos retroativos à data do requerimento administrativo. A municipalidade sustentou, em síntese, a existência de litispendência em razão da tramitação de ação anterior com idêntico pedido e causa de pedir; a incompatibilidade do regime do Simples Nacional com o ISSQN fixo; e a presença de elementos contratuais que evidenciariam a natureza empresarial da sociedade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se está caracterizada a litispendência entre a presente ação e demanda anterior ajuizada pela mesma parte, com base na teoria da tríplice identidade; e (ii) definir se a sociedade impetrante preenche os requisitos legais para ser enquadrada no regime de tributação fixa do ISSQN, como sociedade uniprofissional.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Configura-se a litispendência quando há identidade de partes, causa de pedir e pedido entre duas ações, nos termos do art. 337, § 2º, do CPC/2015.

4. A impetrante já havia ajuizado demanda anterior (processo nº 0005259-32.2018.8.08.0006), ainda em trâmite, em que requereu o enquadramento no regime de ISSQN fixo com base em fundamentos idênticos aos da presente ação, não havendo alteração legislativa ou contratual apta a justificar novo ajuizamento.

5. A propositura de nova ação com o mesmo pedido e base fática afronta os princípios da segurança jurídica e da unicidade da jurisdição, justificando a extinção do processo sem julgamento de mérito com fundamento no art. 485, V, do CPC.

6. Configura-se a litispendência quando o efeito jurídico pretendido é idêntico ao de demanda anterior, como no caso em exame.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. Configura-se litispendência quando a nova ação reproduz demanda anterior ainda em curso, com idênticas partes, causa de pedir e pedido, nos termos do art. 337, § 2º, do CPC.

2. A pendência de julgamento definitivo em processo anterior inviabiliza o ajuizamento de novo mandado de segurança com o mesmo objeto, sob pena de afronta à segurança jurídica e à estabilidade das decisões judiciais.

3. A ausência de modificação legislativa ou contratual relevante impede o reconhecimento de novos fundamentos aptos a justificar a repetição da demanda.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, arts. 337, § 2º, e 485, V; Decreto-Lei nº 406/1968, art. 9º, § 3º; Lei Municipal nº 2.521/2002, arts. 17, I, 14-A e 14-B.

Jurisprudência relevante citada
: TRF 2ª Região, AC 0128718-50.2017.4.02.5101, Rel. Des. Fed. Marcus Abraham, j. 26.03.2019; TRF 3ª Região, AC 0000900-65.2017.4.03.6111, Rel. Des. Fed. Johonsom Di Salvo, j. 01.02.2018.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5001243-08.2022.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE ARACRUZ

APELADO: JARDINS SAUDE INTEGRADA

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ISSQN FIXO. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. LITISPENDÊNCIA CONFIGURADA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. RECURSO PROVIDO. REMESSA PREJUDICADA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença (também sujeita à remessa necessária) que concedeu a segurança e determinou o enquadramento da impetrante no regime de tributação do ISSQN fixo, com efeitos retroativos à data do requerimento administrativo. A municipalidade sustentou, em síntese, a existência de litispendência em razão da tramitação de ação anterior com idêntico pedido e causa de pedir; a incompatibilidade do regime do Simples Nacional com o ISSQN fixo; e a presença de elementos contratuais que evidenciariam a natureza empresarial da sociedade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se está caracterizada a litispendência entre a presente ação e demanda anterior ajuizada pela mesma parte, com base na teoria da tríplice identidade; e (ii) definir se a sociedade impetrante preenche os requisitos legais para ser enquadrada no regime de tributação fixa do ISSQN, como sociedade uniprofissional.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Configura-se a litispendência quando há identidade de partes, causa de pedir e pedido entre duas ações, nos termos do art. 337, § 2º, do CPC/2015.

4. A impetrante já havia ajuizado demanda anterior (processo nº 0005259-32.2018.8.08.0006), ainda em trâmite, em que requereu o enquadramento no regime de ISSQN fixo com base em fundamentos idênticos aos da presente ação, não havendo alteração legislativa ou contratual apta a justificar novo ajuizamento.

5. A propositura de nova ação com o mesmo pedido e base fática afronta os princípios da segurança jurídica e da unicidade da jurisdição, justificando a extinção do processo sem julgamento de mérito com fundamento no art. 485, V, do CPC.

6. Configura-se a litispendência quando o efeito jurídico pretendido é idêntico ao de demanda anterior, como no caso em exame.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. Configura-se litispendência quando a nova ação reproduz demanda anterior ainda em curso, com idênticas partes, causa de pedir e pedido, nos termos do art. 337, § 2º, do CPC.

2. A pendência de julgamento definitivo em processo anterior inviabiliza o ajuizamento de novo mandado de segurança com o mesmo objeto, sob pena de afronta à segurança jurídica e à estabilidade das decisões judiciais.

3. A ausência de modificação legislativa ou contratual relevante impede o reconhecimento de novos fundamentos aptos a justificar a repetição da demanda.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, arts. 337, § 2º, e 485, V; Decreto-Lei nº 406/1968, art. 9º, § 3º; Lei Municipal nº 2.521/2002, arts. 17, I, 14-A e 14-B.

Jurisprudência relevante citada
: TRF 2ª Região, AC 0128718-50.2017.4.02.5101, Rel. Des. Fed. Marcus Abraham, j. 26.03.2019; TRF 3ª Região, AC 0000900-65.2017.4.03.6111, Rel. Des. Fed. Johonsom Di Salvo, j. 01.02.2018.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, bem como julgar prejudicada a remessa, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Trata-se de recurso de apelação interposto por
MUNICÍPIO DE ARACRUZ
contra a r. sentença do evento 11649983, integrada no evento 11649993 (também sujeita à remessa necessária), proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Aracruz/ES, que, nos autos do mandado de segurança impetrado por
JARDINS SAÚDE INTEGRADA
(BIO IMAGEM PRO-SAUDE)
, concedeu a segurança pleiteada, determinando o
“enquadramento da impetrante no regime tributário do ISSQN fixo, nos termos do § 3º do art. 9º do Decreto-lei nº 406/68 e art. 17, I, da Lei Municipal nº 2.521/02, com efeitos retroativos desde a data do requerimento administrativo”.

Nas razões recursais apresentadas no evento 11649995, o apelante alega, em suma, que: 1) “na defesa/informações, foi alegado que a Impetrante figura como parte ativa no processo judicial nº. 0005259-32.2018.8.08.0006, com mesmo pedido (Enquadramento no ISS fixo) e causa de pedir (Caracterizar sociedade uniprofissional)”, devendo ser reconhecida a litispendência; 2) a impetrante estava enquadrada no simples nacional, que é reservada às sociedades empresariais, sendo inclusive vedada sua conjugação com o ISS fixo, o que já demonstra sua natureza, independentemente de ter deixado voluntariamente o regime; 3) para que o ISSQN seja cobrado de forma fixa, é necessário que a sociedade não tenha caráter empresarial, formada por profissionais, e que os sócios respondam pessoalmente por suas atividades; 4) no caso, algumas previsões contratuais desvirtuam-se dos preceitos de sociedade pura simples, evidenciando elemento empresarial (como possibilidade de antecipação de resultados, deliberação de modo de remuneração, casos omissos tratados subsidiariamente pela Lei 6.404/76 e possibilidade da sociedade continuar suas atividades em caso de falecimento de qualquer sócio); 5) requereu, na origem, a juntada do contrato social com suas alterações, considerando a menção pela impetrante, porém, não houve análise pelo juízo
a quo
.

Em sede de contrarrazões acostadas no evento 11650000, a apelada pugna que o recurso seja desprovido e mantida integralmente a sentença, assinalando que: 1) “cuidou de acostar aos autos, todo o acervo probatório consubstanciado nos processos administrativos 873/2021 e 4.506/2021 (ids 12438677 e 12438679), inclusive, com as cópias dos contratos sociais, além das atas de reuniões de sócios (id 12438681) e relatórios fiscais que fazem prova do direito vindicado (12438682)”; 2) “a apresentação da presente ação, decorreu do indeferimento do requerimento apresentado em 31/01/2022, resultando na necessidade da busca da tutela jurisdicional, com base em novos fundamentos que não fossem os apresentados no mandamus tombado sob o nº 0005259-32.2018.8.08.0006”; 3) “o conceito de ME e EPP está vinculado ao porte das sociedades, ou seja, aos patamares de faturamento auferido, não guardando nenhuma relação com a natureza jurídica das sociedades (empresária ou simples)”; 4) “o requerimento do ISSQN fixo foi apresentado em janeiro de 2022, nos termos dos §§ 2º e 3º, do art. 17, do CTM”, já após a sua exclusão do Simples Nacional; 5) os sócios exercem suas atividades de forma pessoal e direta e a responsabilidade do profissional médico é sempre pessoal; 6) a previsão de antecipação de resultados não anula os efeitos da disposição que trata dos repasses proporcionais à produção individual de cada sócio; 7) a aplicação subsidiária da Lei nº 6.404/76 não tem o condão de desnaturar a sociedade uniprofissional; 8) a possibilidade de continuidade das atividades não é obstáculo à concessão do regime de tributação de ISS fixo, sendo que, no caso, a transferência de quotas somente é admitida para profissionais médicos; 9) todas as suas atividades são relacionadas à saúde humana e são exercidas por profissionais médicos; 10) o contrato social juntado aos autos encontra-se consolidado com todas as alterações.

A r. sentença objurgada, que concedeu a segurança pleiteada pela ora apelada, destacou que:

A requerente ajuizou a presente ação visando obter judicialmente o seu enquadramento no regime fixo do imposto sobre serviços de qualquer natureza, arvorando-se, para tanto no artigo 9º, § 3º, do Decreto Lei Federal nº 406/68, assim como nos artigos 17, I, 14-A e 14-B, todos do CTM (Lei nº 2.521/2002), sob o argumento de que os requisitos disciplinados na legislação tributária foram todos atendidos por ocasião da alteração contratual implementada no ano de 2021.

(...) a cobrança fixa do ISSQN dos profissionais organizados sob a forma de sociedade é possível quando estes profissionais continuam prestando os seus serviços de forma pessoal, responsabilizando-se ilimitadamente pelos eventuais prejuízos causados a terceiros.

(...)

(...) A requerente ingressou com o processo administrativo nº 873/2021, que foi indeferido na primeira instância. As razões do indeferimento estão no id num. 12438677 – fls. 17/20 (motivos: cláusulas nona, décima segunda, e décima quarta).

Contra o indeferimento do processo nº 873/2021, a requerente interpôs recurso voluntário (ao qual o Município de Aracruz/ES atribuiu o nº 4.506/2021). O Conselho de Recursos Fiscais (CRF) do Município de Aracruz/ES negou provimento ao recurso voluntário interposto pela requerente, aduzindo, em geral, que a requerente é sociedade tipicamente mercantil. As características mercantis da requerente foram enumeradas pelo CMRF na seguinte ordem:

1. Possibilidade de antecipação dos resultados (cláusula nona).

2. Possibilidade de deliberação do modo de remuneração (cláusula décima segunda).

3. Possibilidade de aplicação subsidiária da Lei Federal nº 6.404/1976 (cláusula décima quarta).

Examinando cada uma das peças apresentadas, especialmente o contrato social da impetrante, bem como as decisões administrativas proferidas pelo Município de Aracruz/ES, observo que a impetrante tem razão em seu pleito.

A antecipação de parte das produções médicas está atrelada aos serviços pessoais de cada profissional. A leitura completa da cláusula nona possibilita esta compreensão e evidencia que o intuito do dispositivo é permitir o adiantamento da remuneração do profissional pelo serviço por si prestado. Nada há de mercantil nesta prática.

Do mesmo modo, a possibilidade de deliberação quanto ao modo de remuneração é uma consequência lógica de todo e qualquer contrato, mercantil ou não mercantil. Por certo que, mesmo recebendo na proporção das suas produções individuais, os sócios podem deliberar, por exemplo, sobre a forma como essa remuneração será repassada, isto é, se no ato da prestação do serviço ou se ao final do mês, após submissão do montante à análise de um contador.

A mudança no modo de remuneração não se confunde com a mudança na forma de distribuição da remuneração, esta sim inviável na perspectiva da sociedade uniprofissional, notadamente se a mudança resultar em distribuição de renda às avessas do que dispõe o contrato social da requerente. Esta modalidade de mudança, no entanto, pressupõe alteração contratual, e não pode ser realizada por deliberação interna dos sócios.

Por fim, também não exclui o caráter uniprofissional e não mercantil da sociedade requerente o fato de constar, no seu contrato social, previsão de aplicação supletiva das regras previstas na Lei nº 6.404/1976 (Lei das Sociedades Anônimas).

(...)

As cláusulas apontadas pelo Município de Aracruz/ES não conferem ares mercantis à pessoa jurídica requerente, apenas estabelecem regras que, ainda que não estivessem formalmente previstas no contrato social, poderiam (e podem) ser aplicadas por força do Código Civil e demais normas que regem o tema.

Assim, à luz das disposições contratuais, a requerente faz jus ao benefício pleiteado, pois, além de ser uma sociedade formada unicamente por sócios médicos, é uma sociedade que atua na prestação de serviços de saúde, remunerando os sócios segundo a prestação de serviço pessoalmente desenvolvida e que atribui a cada um deles responsabilidade ilimitada pelos prejuízos eventualmente ocasionados. (...).

(...)

Reconheço, portanto, que a impetrante faz jus a ser enquadrada no regime tributário do ISSQN fixo, nos termos da legislação tributária aplicável e transcrita nesta sentença, cujos efeitos terão como marco inicial a data do requerimento administrativo do benefício fiscal, isto é, 19 de janeiro de 2021.

Em sentença integrativa, foi assentado, ainda, que:

(...) a parte embargante aponta a omissão no decisum, por não ter apreciado a alegação acerca da possível litispendência entre esta ação e a demanda sob o nº 0005259-32.2018.8.08.0006. Neste ponto, com razão o embargante a respeito da omissão alegada, porém, apesar de omissa a Sentença, não há que se falar em litispendência, posto que na presente ação mandamental, a embargante busca o enquadramento no regime de ISS fixo, enquanto que naquela, se buscava a redução do ISS variável.

No que diz respeito a alegação de que a impetrante era optante pelo Simples Nacional, modalidade de tributação que seria reservada às sociedades empresariais, destaco que, apesar de o pronunciamento não ter se manifestado quanto à alegação, não desconheço que a parte não pode se valer de um regime híbrido, que comporte tanto o SIMPLES Nacional, quanto o regime de ISS fixo, porém, este não é o caso.

Primeiro, porque quando do requerimento do regime de ISS fixo, a impetrante já não era optante pelo Simples e segundo, porque se equivoca o Município ao afirmar que o enquadramento da impetrante no SIMPLES Nacional caracterizaria a sociedade empresarial, notadamente porque mesmo as Sociedades Simples, forma de associação entre profissionais que exercem atividades de natureza intelectual, científica, literária ou artística, podem optar pelo regime tributário do Simples, destacando-se que estas sociedades não possuem objetivo mercantil.

(...).

Observa-se que o juízo
a quo
rejeitou a preliminar de litispendência, partindo do pressuposto de que, no processo tombado sob o nº 0005259-32.2018.8.08.0006, a ora apelada buscava a redução do ISS variável.

Contudo, o referido processo foi submetido à análise desde julgador, que identificou que, na petição em que formulado o pedido principal daquela demanda (art. 308 do CPC), a parte sintetizou que
“a
presente demanda tem por objeto precípuo, dentre outros, o reenquadramento no regime do ISSQN fixo retroativo a 1º de janeiro de 2018 e a restituição dos créditos tributários alusivos aos ISSQN variáveis, do ano de 2012, conforme Sentença de piso e Acórdão publicado em 31/08/2015, que reconheceu o regime de ISSQN fixo pleiteado no início de 2012 atr
a
vés do procedimento administrativo nº 183/2012 (ANEXOS 2.1 e 3), legalmente reconhecido através de Sentença transitada em julgado no bojo do processo judicial nº 0019120-95.2012.8.08.0006, publicado em 31/05/2015.”
(fl. 447, do processo nº 0005259-32.2018.8.08.0006).

Nesta demanda, o pedido mandamental é no sentido de que seja determinado o
“enquadramento da Impetrante no Regime Tributário do ISSQN fixo, nos termos do § 3º do art. 9º Decreto Lei Federal nº 406/68, e arts. 17, I e 14-A e 14-B do CTM (Lei 2.521/02), todos com lastro nos fundamentos bem retratados acima, cuja sentença produza os seus efeitos a partir da data do Requerimento do regime tributário do ISSQN fixo (1º/01/2021), com consequente alteração no cadastro fiscal, do regime tributário pretendido”.

Atendendo ao disposto no art. 17, §2º e 3º, do Código Tributário Municipal (Lei nº 2.521/2002), alterado pela Lei nº 4.134/2017, a ora apelada formulou pedido anual de enquadramento no regime especial, o que culminou em nova rejeição do seu pleito, o que, porém, não justifica a propositura de nova demanda que encontra identidade das partes, de pedido e de causa de pedir (sem qualquer alteração legal ou contratual) com demanda anterior, que busca o reconhecimento do seu enquadramento do regime de ISS fixo, ainda pendente de julgamento definitivo.

Nesse contexto, identifica-se a litispendência arguida pela municipalidade, já que ainda não definitivamente julgada a referida demanda, a qual norteará, no mesmo contexto fático e jurídico (sem alteração do contrato social e da lei), o regime de ISS que deverá ser aplicado à parte.

Anota-se que, na referida demanda, identifiquei a devida comprovação de que a sociedade simples de profissionais, ora apelada (ali apelante), constituída por sócios médicos habilitados ao cumprimento de seus objetivos sociais, que repartem seus lucros na proporção da sua produção, e que respondem solidariamente, sem nenhuma limitação, não possui elementos de caráter empresarial, o que atrai a incidência do regime do ISSQN fixo.

No processo anterior, destaquei que, apesar da alteração normativa, que apenas consolidou o que já se adotava jurisprudencialmente, não houve alteração fática que justificasse a aferição de qualquer caráter empresarial, conforme já havia sido reconhecido em mandado de segurança anterior (este transitado em jugado).

Naquele caso, entendi que a parte tem direito aos valores pleiteados administrativamente, antes do ajuizamento do mandado de segurança nº 0019120-95.2012.8.08.0006, no qual sagrou-se vencedora, bem como ao regime do ISS fixo (sendo este igualmente o pedido da presente demanda), que, contudo, deverá observar a decisão definitiva que se formará na demanda anterior.

Tal como já decidiu a jurisprudência pátria (grifei):

PROCESSUAL CIVIL. LITISPENDÊNCIA. OCORRÊNCIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Trata-se de Apelação interposta por TELESPAZIO BRASIL S/A (fls. 370/379) em face de sentença (fls. 341/343) que julgou extinto o processo, sem julgamento de mérito, com fundamento no art. 485, V, do Código de Processo Civil de 2015, em razão de litispendência da presente demanda com o Mandado de Segurança nº 0014811.39.2013.4.02.5101. 2. A hipótese é de Mandado de Segurança impetrado por TELESPAZIO BRASIL S/A em face de suposto ato ilegal praticado por Sr. DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL NO RIO DE JANEIRO/RJ, em que a parte autora alega, em resumo, que: (i) impetrou o Mandado de Segurança nº. 0014811-39.2013.4.02.5101 com o objetivo de garantido o seu direito líquido e certo a não ser compelida à inclusão do ICMS e ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS; (ii) a Lei nº. 12.973/2014, que entrou em vigor após a propositura do referido writ, alterou o conceito de receita bruta previsto no Decreto-Lei nº 1.598 para incluir expressamente na base de cálculo do PIS e da COFINS os tributos incidentes sobre a receita bruta, dentre estes o ICMS e o ISS, o que justificou a propositura do presente Mandado de Segurança; (iii) a inclusão do valor referente aos recolhimento a título de ICMS e ISS na base de cálculo da contribuição ao PIS/COFINS afronta o conceito constitucional de faturamento e o princípio da capacidade contributiva, previsto no artigo 145, §1º da Constituição Federal, vez que estaria sendo obrigada a pagar tributo sobre receita que não lhe pertence, e sim ao Estado; e (iv) o Plenário do C. Supremo Tribunal Federal reconheceu, no julgamento do Recurso Extraordinário nº. 574.706, com repercussão geral, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. Ocorre a litispendência quando se repete uma ação que está em curso. O instituto tem por objetivo assegurar a segurança jurídica, evitando a perpetuação de conflitos de interesses. A doutrina clássica, para aferir a existência de litispendência, prestigia a teoria da tríplice identidade, que considera que uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir (remota e próxima) e o mesmo pedido (art. 337, § 2º, do CPC/2015). 4.
A razão do instituto da litispendência não é outra senão a de impedir que a parte promova duas demandas visando o mesmo resultado, evitando-se, assim, a prolação de decisões judiciais conflitantes. É por isso que se adota, ao lado da teoria da tríplice identidade, a teoria do resultado do processo. Assim, ainda que as partes ou o pedido não sejam exatamente os mesmos, configura-se a litispendência na medida em que o mesmo efeito jurídico será alcançado pelas duas vias eleitas.
5.
O direito brasileiro positivou a teoria da substanciação da causa de pedir, para a qual interessa a descrição do contexto fático em que as partes estão envolvidas. Assim, no nosso ordenamento, o Autor precisa indicar um fato e apresentar o seu nexo com um efeito jurídico. A causa de pedir é constituída de um elemento fático (causa de pedir remota) e de fundamentos jurídicos que dele decorrem (causa de pedir próxima).
6.
A causa de pedir próxima não integra a causa petendi para fins de configurar a litispendência. É forte a posição doutrinária e jurisprudencial no sentido de que a qualificação jurídica do fato que apoia a pretensão da ação não integra a causa de pedir para fins de exame da tríplice identidade.
7. Embora a apelante queira fazer crer que a pretensão deduzida no mandado de segurança nº 0014811.39.2013.4.02.5101 alcança tão somente os recolhimentos anteriores à vigência da Lei nº 12.973/14,
a simples leitura da peça inicial do MS anteriormente ajuizado demonstra que seu pedido não está sujeito a qualquer limitação temporal
, consistindo o pedido na concessão da segurança para assegurar à impetrante ¿o seu direito líquido e certo de não ser compelida a incluir a parcela relativa ao ICMS e ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS¿. 8
. Estão presentes as mesmas partes, o mesmo pedido e causa de pedir, além de ser evidente que ambas as demandas pretendem o mesmo resultado final.
a exclusão do valor do ICMS e do ISS da base de cálculo da contribuição ao PIS/COFINS. Logo, não há como deixar de acolher a preliminar de litispendência. 9. Recurso de apelação desprovido. (TRF 2ª R.; AC 0128718-50.2017.4.02.5101; Terceira Turma Especializada; Rel. Des. Fed. Marcus Abraham; Julg. 26/03/2019; DEJF 02/04/2019)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADOS DE SEGURANÇA. TRÍPLICE IDENTIDADE. CONFIGURAÇÃO DE LITISPENDÊNCIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. O autor impetrou o mandado de segurança nº 2007.61.11.000713-6 objetivando obter ordem judicial que lhe permita promover o recolhimento da COFINS e do PIS, sem incluir na base de cálculo o valor do ICMS, bem como o reconhecimento do direito de compensar o montante pago a maior, devidamente corrigido; encontrando-se o processo suspenso por decisão da Vice-Presidência desta Corte, no aguardo da decisão definitiva a ser proferida no RE 574.706/PR. 2. Na pendência do processo impetrou o presente mandado de segurança em 08/3/2017 almejando obter do direito de não incluir o ICMS/ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS, com pedido de compensação. 3. Como bem registrou o Juiz a quo,
ainda que se note pequena diferença na redação dos pedidos
desta demanda e do mandado de segurança nº 2007.61.11.000713-6,
o resultado prático visado é o mesmo: reconhecimento do direito de
não incluir na base de cálculo do PIS e da COFINS o valor do ICMS, e de compensar as importâncias indevidamente recolhidas. 4.
Configurada a tríplice identidade (litispendência) entre as ações ajuizadas, o segundo processo deve ser extinto, sem resolução do mérito
, nos termos do art. 267, V e art. 301, V, ambos do CPC/73 (arts. 485, V e 337, VI, CPC/15). (TRF 3ª R.; AC 0000900-65.2017.4.03.6111; Sexta Turma; Rel. Des. Fed. Johonsom Di Salvo; Julg. 01/02/2018; DEJF 14/02/2018)

Posto isso, conheço e dou provimento ao recurso do Município para reformar a sentença atacada e reconhecer a existência de litispendência, razão pela qual deve ser extinto o processo sem resolução do mérito, nos moldes do artigo 485, inciso V, do CPC, prejudicada a remessa necessária.

Custas pelo Município de Aracruz, por ter dado causa ao ajuizamento da demanda, já que o regime fixo já havia sido assegurado no mandado de segurança nº 0019120-95.2012.8.08.0006, sendo que, na demanda anterior, processo nº 0005259-32.2018.8.08.0006, identifiquei que a alteração legislativa promovida pela Lei Municipal nº 4.134/2017 não modificou a situação fática da contribuinte, nem criou novo fundamento para a descaracterização da sua condição de sociedade uniprofissional.

Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança na origem.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar a douta relatoria.

É como voto.