Tribunal: TJES
Processo: 5021808-66.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALEXANDRE PUPPIM
Órgão julgador: ALEXANDRE PUPPIM
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição; Concurso para servidor
Data de julgamento: 2025-07-22

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PELO PODER PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por candidata aprovada fora do número de vagas em concurso público realizado pelo Município de Vila Velha, na qual se pleiteia o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação, diante da existência de 83 cargos vagos e da contratação de 108 servidores temporários para a rede municipal de ensino.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se a contratação de servidores temporários, em número superior ao de vagas ofertadas no concurso, caracteriza preterição arbitrária e imotivada da candidata aprovada fora do número de vagas, a justificar sua nomeação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 837.311/PI (Tema 784), fixou a tese de que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de direito à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada da Administração.

2. A contratação temporária, prevista no art. 37, IX, da Constituição Federal, é instrumento legítimo para atender necessidades excepcionais e transitórias, não implicando, por si só, em demonstração da existência de vagas efetivas não providas.

3. A prova da utilização indevida da contratação temporária, como meio de burla ao concurso público e preterição de candidatos aprovados, incumbe ao interessado, nos termos do art. 373, I, do CPC.

4. No caso concreto, a Apelante não demonstrou que as contratações temporárias substituíram indevidamente cargos efetivos vagos, nem que houve conduta administrativa reveladora de preterição arbitrária.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

A contratação temporária de servidores durante a vigência de concurso público não configura, por si só, preterição arbitrária de candidatos aprovados fora do número de vagas.

A prova da preterição arbitrária e imotivada incumbe ao candidato que alega o desvio, sendo insuficiente a mera demonstração do número de contratações temporárias.

A Administração Pública detém discricionariedade na gestão de seu quadro de pessoal, não sendo obrigada a nomear candidatos do cadastro de reserva sem demonstração de necessidade permanente não suprida.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, IX; CPC, art. 373, I.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 09.12.2015 (Tema 784); TJES, Ap. Cív. nº 0002072-84.2019.8.08.0069, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, 1ª Câm. Cível, j. 18.10.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5021808-66.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: FLAVIA DA SILVA DETTMANN BELTRANE

APELADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PELO PODER PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por candidata aprovada fora do número de vagas em concurso público realizado pelo Município de Vila Velha, na qual se pleiteia o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação, diante da existência de 83 cargos vagos e da contratação de 108 servidores temporários para a rede municipal de ensino.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se a contratação de servidores temporários, em número superior ao de vagas ofertadas no concurso, caracteriza preterição arbitrária e imotivada da candidata aprovada fora do número de vagas, a justificar sua nomeação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 837.311/PI (Tema 784), fixou a tese de que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de direito à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada da Administração.

2. A contratação temporária, prevista no art. 37, IX, da Constituição Federal, é instrumento legítimo para atender necessidades excepcionais e transitórias, não implicando, por si só, em demonstração da existência de vagas efetivas não providas.

3. A prova da utilização indevida da contratação temporária, como meio de burla ao concurso público e preterição de candidatos aprovados, incumbe ao interessado, nos termos do art. 373, I, do CPC.

4. No caso concreto, a Apelante não demonstrou que as contratações temporárias substituíram indevidamente cargos efetivos vagos, nem que houve conduta administrativa reveladora de preterição arbitrária.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

A contratação temporária de servidores durante a vigência de concurso público não configura, por si só, preterição arbitrária de candidatos aprovados fora do número de vagas.

A prova da preterição arbitrária e imotivada incumbe ao candidato que alega o desvio, sendo insuficiente a mera demonstração do número de contratações temporárias.

A Administração Pública detém discricionariedade na gestão de seu quadro de pessoal, não sendo obrigada a nomear candidatos do cadastro de reserva sem demonstração de necessidade permanente não suprida.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, IX; CPC, art. 373, I.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 09.12.2015 (Tema 784); TJES, Ap. Cív. nº 0002072-84.2019.8.08.0069, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, 1ª Câm. Cível, j. 18.10.2022.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM

Composição de julgamento: Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Relator / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL N. 5021808-66.2023.8.08.0035

APELANTE: FLAVIA DA SILVA DETTMANN BELTRANE

APELADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA

RELATOR: DES. ALEXANDRE PUPPIM

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação interposto por FLAVIA DA SILVA DETTMANN BELTRANE em face da r. sentença (ID 11046913) que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra ato do PREFEITO DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA, denegou a segurança pleiteada, que visava à nomeação e posse da impetrante no cargo de Professor Coordenador, no Concurso Público regido pelo Edital nº 002/2019.

O Juízo
a quo

denegou a segurança, sob o fundamento de que a Apelante, aprovada fora do número de vagas, detém mera expectativa de direito, não tendo se desincumbido do ônus de comprovar a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública que pudesse convolar sua expectativa em direito subjetivo à nomeação.

Em suas razões recursais (ID 11046914), a Apelante pugna pela reforma da sentença, sustentando, em síntese, que a existência de, no mínimo, 83 (oitenta e três) cargos vagos, aliada à contratação de 108 (cento e oito) servidores temporários para a mesma função, constitui prova inequívoca da necessidade de pessoal e da preterição arbitrária, o que lhe conferiria o direito líquido e certo à nomeação.

O Município Apelado, em contrarrazões (ID 11046918), requer a manutenção da sentença, argumentando que a Apelante foi classificada em cadastro de reserva e que as contratações temporárias ocorreram para atender a necessidades transitórias e de excepcional interesse público, não caracterizando preterição nem gerando direito subjetivo à nomeação.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em seu parecer (ID 12896191), manifestou-se pela ausência de interesse que justifique a intervenção ministerial no feito.

É, no essencial, o Relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 05 de junho de 2025.

DES. ALEXANDRE PUPPIM

RELATOR

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N. 5021808-66.2023.8.08.0035

APELANTE: FLAVIA DA SILVA DETTMANN BELTRANE

APELADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA

RELATOR: DES. ALEXANDRE PUPPIM

VOTO

Conforme relatado, o cerne da controvérsia recursal consiste em definir se a Apelante, aprovada em concurso público fora do número de vagas, possui direito subjetivo à nomeação em razão da existência de cargos vagos e da contratação de servidores em regime temporário pelo Município de Vila Velha.

O recurso, adianto, não merece provimento.

Como cediço, a matéria de fundo encontra-se pacificada no âmbito dos Tribunais Superiores.

O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 784), fixou a tese de que o candidato aprovado em cadastro de reserva possui mera expectativa de direito à nomeação.

Tal expectativa, contudo, pode ser convolada em direito subjetivo em situações excepcionais, notadamente quando, durante o prazo de validade do certame, houver "preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado".

O ponto nodal, portanto, reside em analisar se a conduta do Município Apelado configurou a referida preterição arbitrária.

A Apelante sustenta que a existência de um número expressivo de vagas (83) e a contratação de ainda mais servidores temporários (108) seriam, por si sós, demonstração suficiente dessa arbitrariedade.

Contudo, tal argumento não se sustenta.

A contratação temporária, prevista no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, é um instrumento legítimo à disposição da Administração Pública para suprir necessidades transitórias e de excepcional interesse público. Este mecanismo não se confunde com o provimento de cargos efetivos, que se destina a suprir necessidades permanentes do serviço público e exige prévia aprovação em concurso.

Dessa forma, a simples existência de contratos temporários vigentes não implica, automaticamente, na existência de cargos efetivos vagos nem demonstra, de forma inequívoca, a necessidade de provimento definitivo.

É perfeitamente possível, e comum na gestão pública, que a Administração necessite de servidores para cobrir licenças, afastamentos e outras ausências temporárias de seus titulares efetivos, o que justifica a contratação precária sem que isso represente uma preterição aos candidatos do cadastro de reserva.

Ocorre que, na forma do inciso I, do art. 373, do Código de Processo Civil, o ônus de demonstrar que a contratação temporária foi utilizada de forma desviada, como subterfúgio para o não provimento de cargos efetivos vagos, recai sobre o candidato que alega a preterição.

Competia à Apelante, portanto, comprovar, de forma cabal, que não se trata de necessidade transitória, mas sim de uma necessidade permanente que a Administração, de forma arbitrária, opta por suprir com mão de obra precária.

No caso dos autos, a Apelante, embora tenha apontado a existência de vagas e de contratos temporários, não produziu prova suficiente para demonstrar a ilegalidade de tais contratações ou que elas não se destinavam a suprir uma necessidade transitória e excepcional da rede de ensino. A Administração Pública goza de presunção de legitimidade em seus atos, e a simples alegação, desacompanhada de prova robusta da arbitrariedade, não é capaz de afastar a discricionariedade administrativa quanto ao momento e à forma de preenchimento de seus quadros.

Conforme bem pontuado pelo magistrado sentenciante, a Apelante "não explicitou objetivamente a contratação irregular de professores que pudesse ensejar a preterição dos candidatos aprovados no certame" (ID 45882866, p. 9) e "não tendo [...] comprovado sequer que, durante o prazo de vigência do concurso, o Município Réu promoveu a contratação de professores temporários para suprir a carência de cargo efetivo, sendo ônus da parte autora comprovar fato constitutivo do seu direito" (ID 45882866, p. 10).

Nesse exato sentido, este egrégio Tribunal de Justiça já se manifestou, em caso análogo, no julgamento da Apelação Cível nº 0002072-84.2019.8.08.0069, de relatoria do eminente Desembargador Júlio César Costa de Oliveira:

“APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO – CADASTRO DE RESERVA – CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO – MERA EXPECTATIVA – NÃO DEMONSTRADA A ARBITRARIEDADE DO PODER PÚBLICO – RECURSO DESPROVIDO. 1. Se o candidato interessado defende que há contratação temporária, que essa contratação é ilegal e que isso incorre no seu direito de ser nomeado, deve comprovar que não se observaram as premissas do RE 658.026/MG e que tampouco a contratação era para o suprimento de vacância temporária de cargo, somente com isso se caracterizando o ato administrativo como imotivado e arbitrário, para efeito do disposto no RE 837.311/PI. 2. No caso concreto, não há como entender pela existência de preterição ou arbitrariedade, seja porque a apelante participou de concurso para formação do cadastro de reserva, ou porque a contratação de servidores em caráter temporário por si só não enseja o reconhecimento da preterição, e não foi comprovada a arbitrariedade do poder público. Precedente deste e. TJES. 3. Recurso conhecido e desprovido.”

(TJES, Classe: Apelação Cível, 0002072-84.2019.8.08.0069, Relator: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/10/2022, Data da Publicação no Diário: 20/10/2022)

Portanto, ausente a prova cabal da preterição arbitrária e imotivada, a Apelante permanece na condição de mera expectativa de direito, não havendo que se falar em ilegalidade ou abuso de poder a ser sanado pela via do mandado de segurança.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de apelação e lhe nego provimento.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira:

Acompanho o respeitável voto de relatoria para negar provimento ao recurso.