Tribunal: TJES
Processo: 0003817-97.2021.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-05-27

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÃO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PRISÃO PREVENTIVA. PROVA TESTEMUNHAL POLICIAL. CREDIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas contra sentença condenatória pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06), posse ilegal de munição (art. 12 da Lei nº 10.826/03) e porte ilegal de arma de fogo (art. 14 da Lei nº 10.826/03), absolvendo os réus da acusação de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06). O réu recorre pleiteando a absolvição ou desclassificação para porte de droga para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06), reconhecimento do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33) e o direito de recorrer em liberdade. O Ministério Público, por sua vez, busca a condenação dos réus por associação para o tráfico.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se é possível a absolvição ou desclassificação da conduta do crime de tráfico para o de uso pessoal; (ii) verificar se estão presentes os requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado; (iii) avaliar a possibilidade de concessão do direito de recorrer em liberdade ao réu; e (iv) determinar se há elementos suficientes para condenar ambos os réus por associação para o tráfico.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A prova testemunhal dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, prestada sob contraditório, é considerada válida e idônea, quando harmônica com os demais elementos probatórios dos autos.

4. A materialidade do tráfico foi comprovada por auto de apreensão, boletim unificado, auto de constatação da substância e laudo pericial, somada à apreensão de entorpecentes fracionados, arma, munições, dinheiro e máquina de cartão.

5. A quantidade e a forma de acondicionamento da droga, os demais objetos apreendidos e a tentativa de fuga indicam atividade de tráfico, inviabilizando a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06.

6. A não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 está justificada pela prática concomitante de outros crimes (posse e porte ilegal de arma de fogo e munições), evidenciando dedicação do agente à atividade criminosa.

7. A negativa do direito de recorrer em liberdade está fundamentada na manutenção dos pressupostos da prisão preventiva, com base na gravidade concreta dos fatos e no fato de o réu ter respondido preso durante toda a instrução.

8. A condenação por associação para o tráfico exige animus associativo estável e permanente, o que não foi comprovado nos autos, sendo insuficiente a mera coautoria em episódio isolado de tráfico de drogas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recursos desprovidos.

Tese
s
de julgamento
:

1. O depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante é prova idônea para a condenação, quando corroborado por outros elementos de prova.

2. A apreensão de quantidade significativa de entorpecente, associada às circunstâncias da abordagem e à forma de acondicionamento, caracteriza o crime de tráfico de drogas, afastando a desclassificação para uso próprio.

3. A causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado é inaplicável quando evidenciada a dedicação do agente à atividade criminosa por meio da prática de outros delitos no mesmo contexto.

4. A manutenção da prisão preventiva após sentença condenatória é admissível quando presentes os fundamentos legais do art. 312 do CPP e o réu tiver respondido preso durante a instrução.

5. A condenação por associação para o tráfico exige prova de vínculo associativo estável e permanente, o que não se presume a partir da coautoria em episódio isolado de tráfico.

Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, art. 5º, LIV e LV; Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33, § 4º, e 35; Lei nº 10.826/03, arts. 12 e 14; CPP, art. 312.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; STJ, AgRg no HC nº 796.142/RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 06.02.2024; STJ, AgRg-HC 832.888/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe: 06.03.2024; TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024; TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 09.03.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003817-97.2021.8.08.0047

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: VITOR HENRIQUE BORGES SENA e outros (3)

RELATOR(A): DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÃO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PRISÃO PREVENTIVA. PROVA TESTEMUNHAL POLICIAL. CREDIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas contra sentença condenatória pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06), posse ilegal de munição (art. 12 da Lei nº 10.826/03) e porte ilegal de arma de fogo (art. 14 da Lei nº 10.826/03), absolvendo os réus da acusação de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06). O réu recorre pleiteando a absolvição ou desclassificação para porte de droga para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06), reconhecimento do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33) e o direito de recorrer em liberdade. O Ministério Público, por sua vez, busca a condenação dos réus por associação para o tráfico.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se é possível a absolvição ou desclassificação da conduta do crime de tráfico para o de uso pessoal; (ii) verificar se estão presentes os requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado; (iii) avaliar a possibilidade de concessão do direito de recorrer em liberdade ao réu; e (iv) determinar se há elementos suficientes para condenar ambos os réus por associação para o tráfico.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A prova testemunhal dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, prestada sob contraditório, é considerada válida e idônea, quando harmônica com os demais elementos probatórios dos autos.

4. A materialidade do tráfico foi comprovada por auto de apreensão, boletim unificado, auto de constatação da substância e laudo pericial, somada à apreensão de entorpecentes fracionados, arma, munições, dinheiro e máquina de cartão.

5. A quantidade e a forma de acondicionamento da droga, os demais objetos apreendidos e a tentativa de fuga indicam atividade de tráfico, inviabilizando a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06.

6. A não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 está justificada pela prática concomitante de outros crimes (posse e porte ilegal de arma de fogo e munições), evidenciando dedicação do agente à atividade criminosa.

7. A negativa do direito de recorrer em liberdade está fundamentada na manutenção dos pressupostos da prisão preventiva, com base na gravidade concreta dos fatos e no fato de o réu ter respondido preso durante toda a instrução.

8. A condenação por associação para o tráfico exige animus associativo estável e permanente, o que não foi comprovado nos autos, sendo insuficiente a mera coautoria em episódio isolado de tráfico de drogas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recursos desprovidos.

Tese
s
de julgamento
:

1. O depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante é prova idônea para a condenação, quando corroborado por outros elementos de prova.

2. A apreensão de quantidade significativa de entorpecente, associada às circunstâncias da abordagem e à forma de acondicionamento, caracteriza o crime de tráfico de drogas, afastando a desclassificação para uso próprio.

3. A causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado é inaplicável quando evidenciada a dedicação do agente à atividade criminosa por meio da prática de outros delitos no mesmo contexto.

4. A manutenção da prisão preventiva após sentença condenatória é admissível quando presentes os fundamentos legais do art. 312 do CPP e o réu tiver respondido preso durante a instrução.

5. A condenação por associação para o tráfico exige prova de vínculo associativo estável e permanente, o que não se presume a partir da coautoria em episódio isolado de tráfico.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33, § 4º, e 35; Lei nº 10.826/03, arts. 12 e 14; CPP, art. 312.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; STJ, AgRg no HC nº 796.142/RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 06.02.2024; STJ, AgRg-HC 832.888/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe: 06.03.2024; TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024; TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 09.03.2023.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer dos recursos e negar-lhes provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0003817-97.2021.8.08.0047

APELANTE
S
: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
E GABRIEL DE OLIVEIRA VICENTE

APELADO
S
:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANT
O,
GABRIEL DE OLIVEIRA VICENTE
E VITOR HENRIQUE BORGES SENA

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de dois recursos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interpostos por
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
GABRIEL DE OLIVEIRA VICENTE

contra a r. sentença de fls. 172/176 (ID 12465258) que, nos autos da
Ação Penal
, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os réus da seguinte forma:

“(...) Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão inicial para CONDENAR o acusado GABRIEL DE OLIVEIRA VICENTE, devidamente qualificado nos autos, pela prática dos crimes previstos no art. 33 da Lei nº 11.343/06 e artigos 12 e 14 da Lei nº 10.826/03, ABSOLVENDO-O do crime previsto art. 35 da Lei nº 11.343/06, bem como para CONDENAR o acusado VITOR HENRIQUE BORGES SENA, devidamente qualificado nos autos, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06, ABSOLVENDO-O dos crimes previstos no art. 35 da Lei nº 11.343/06 e art. 12 da Lei nº 10.826/03.”

Na oportunidade, fixou as seguintes penas:
(I)
quanto ao réu
GABRIEL DE OLIVEIRA VICENTE
: 7 (sete) anos de reclusão e 1 (um) ano de detenção e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, com regime inicial semiaberto para cumprimento da reprimenda;
(II)
quanto ao réu
VITOR HENRIQUE BORGES SENA
: 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, com regime inicial semiaberto para cumprimento da reprimenda, a qual foi substituída por 2 (duas) penas privativas de liberdade.

Em suas razões recursais (ID 12465258, fls. 191/193), o Ministério Público Estadual pleiteia, em síntese, a condenação de ambos os réus também pelo crime de associação para o tráfico (art. 35, Lei nº 11.343/06), sustentando a comprovação do
animus
associativo estável e permanente.

Por sua vez, o réu Gabriel de Oliveira Vicente pugna (ID 12465247), em resumo,
(i)
a absolvição do crime de tráfico de drogas por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, a desclassificação para o previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06;
(ii)
a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado (§4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06); e
(iii)
a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Contrarrazões apresentadas pelas partes, nos IDs 12465248, 12465278 e 12465281, pelo
desprovimento
dos respectivos recursos.

Parecer da D. Procuradoria de Justiça, ao ID 13233736, em que opina pelo
não
provimento
dos respectivos apelos.

Narra a exordial acusatória que, em 22 de novembro de 2021, os denunciados guardavam e mantinham em depósito, para fins de tráfico, 07 (sete) buchas de maconha (totalizando 100,4 g), R$ 54,00 (cinquenta e quatro reais) em espécie, quatro chaves de veículos de procedência não informada e uma máquina de cartão.

Nas mesmas circunstâncias, possuíam 07 (sete) munições calibre .38 Special. Ainda, GABRIEL DE OLIVEIRA VICENTE portava uma arma de fogo calibre .38 Special, tipo ogival ponta plana, marca CBC.

Por fim, imputou-se aos denunciados a conduta de se associarem, em período não especificado, para a prática do crime de tráfico de drogas.

Consta, ainda, que a Polícia Militar recebeu informações via 190 sobre dois indivíduos que haviam se mudado para uma quitinete azul estariam praticando tráfico de drogas. Ao realizarem patrulhamento, os policiais avistaram os indivíduos com as características descritas em frente ao imóvel.

Com a aproximação da viatura, GABRIEL DE OLIVEIRA VICENTE sacou uma arma da cintura e ambos empreenderam fuga para os fundos do imóvel. Foram alcançados e abordados nos fundos. Com GABRIEL foi apreendida a arma de fogo calibre .38 com uma munição.

No interior da residência (sala, sobre um colchão), foram encontradas as 07 buchas de maconha, as 07 munições calibre .38, as chaves de veículos, o dinheiro, a máquina de cartão e dois aparelhos celulares também foram apreendidos. Segundo narrado, os denunciados admitiram no momento da abordagem que a droga era para venda e que o imóvel fora locado para a prática do tráfico.

A propósito, é a íntegra (ID 12465254):

“No dia 22 de novembro de 2021, aproximadamente 16h14mins, na Rua 26, nº 0, Guriri Lado Sul, São Mateus-ES, última quadra, o denunciado, de forma voluntária, livre e consciente, em comunhão de esforços e união de desígnios, guardavam, mantinham em depósito, para fins de tráfico, 07 (sete) buchas de maconha, sendo cinco grandes e quatro menores, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como a quantia de R$ 54,00 (cinquenta e quatro reais) em dinheiro, quatro chaves de veículos sem informação da procedência e uma máquina de cartão de cor preta, conforme auto de apreensão de fl. 25;

Nas mesmas circunstâncias de tempo e espaço, os denunciados, de forma voluntária, livre e consciente, em comunhão de esforços e união de desígnios, possuíam, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, munição, a saber, sete munições calibre .38 Special, tipo ogival ponta plana, marca CBC, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme auto de apreensão de fl. 27;

Na mesma data, horário e local, GABRIEL DE OLIVEIRA VICENTE, de forma voluntária, livre e consciente, portava uma arma de fogo calibre .38 Special, de repetição, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme auto de apreensão de fl. 27.

Consta ainda que, em período não especificado, os denunciados, de forma voluntária, livre e consciente, associaram-se para o fim de praticarem o crime de tráfico de drogas.

Informa o caderno investigativo que nas circunstâncias de tempo e espaço indicados acima, os policiais militares receberam informações via 190 de moradores da rua Vinte e Seis, Guriri Lado Sul, de que dois indivíduos, um de cor clara e outro de cabelo encaracolado usando uma tornozeleira eletrônica, haviam se mudado para uma quitinete sem número, de cor azul, onde praticavam tráfico de drogas.

Visando apurar o noticiado, os policiais realizaram patrulhamento no local, ocasião em que avistaram duas pessoas com as características indicadas em frente ao imóvel.

Diante da aproximação dos militares, um dos suspeitos, posteriormente identificado como GABRIEL DE OLIVEIRA VICENTE, sacou uma arma da cintura e empreendeu fuga em direção aos fundos do imóvel, juntamente com o segundo suspeito, posteriormente identificado como VITOR HENRIQUE BORGES SENA. Os denunciados foram alcançados nos fundos do imóvel, ocasião em que foi apreendido, com GABRIEL DE OLIVEIRA VICENTE, uma arma de fogo calibre .38, com uma munição calibre .38 Special, tipo ogival ponta plana, marca CBC, conforme auto de apreensão de fl. 27.

No interior da residência, na sala, sobre um colchão, foram encontradas 07 (sete) buchas de maconha, sendo cinco grandes e duas menores, sete munições calibre .38 Special, tipo ogival ponta plana, marca CBC, além de quatro chaves de veículos cuja procedência os denunciados não souberam indicar, R$ 54,00 (cinquenta e quatro reais) em espécie e uma máquina de cartão de cor preta. Foram apreendidos ainda dois celulares, um da marca sansung, de cor prata, de propriedade de VITOR HENRIQUE BORGES SENA e um da marca Motorola, de cor dourada, de propriedade de GABRIEL OLIVEIRA VICENTE, tudo conforme autos de apreensão de fls. 25 e 27.

No momento da abordagem, os denunciados admitiram que a droga era destinada à venda, bem como que o imóvel havia sido locado para a prática de tráfico de entorpecentes. (...). ”

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou os réus na forma acima mencionada.

Em face deste pronunciamento judicial, foram interpostos os presentes recursos, aos quais se procede a análise.

I.
Do recurso interposto por Gabriel de Oliveira Vicente

De início, vale registrar que a
materialidade
restou-se comprovada a partir
(i)
do Auto de Apreensão (fl. 28);
(ii)
do Boletim Unificado (fls. 7/9);
(iii)
Auto de Constatação de Natureza e Quantidade de Drogas (fl. 29); e do
(
i
v)
Laudo Pericial de Exame Químico (fl. 81).

Quanto à
autoria
delitiva, ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
(...)

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024)

(Grifei)

No caso em comento, os depoimentos dos Policiais Militares João Vitor B. Macedo Corona e Rodrigo Oliveira de Souza, prestados em Juízo sob o crivo do contraditório, foram firmes, coerentes e harmônicos entre si, ratificando as declarações da fase inquisitorial.

Na hipótese, detalharam a dinâmica dos fatos, o recebimento da denúncia anônima via 190, a identificação dos suspeitos em frente à quitinete, a tentativa de fuga com o acusado Gabriel sacando a arma, a abordagem nos fundos do imóvel, a apreensão da arma, e a localização, no interior da residência (sobre um colchão na sala), das drogas, munições, dinheiro, máquina de cartão e chaves de veículos. Apontaram, ainda, que os acusados admitiram ter alugado a quitinete para realizar o tráfico de entorpecentes. Vejamos:

PM/ES
João Vitor B. Macedo Corona

“(...) Informou que se recorda dos fatos; que durante patrulhamento em Guriri, receberam informações do Copom, de que
dois indivíduos envolvidos em roubos e furtos de veículos em guriri, teriam alugado esta qui
ti
nete no final da rua 26, onde estariam portando arma de fogo e promovendo tráfico de entorpecentes;

que se deslocaram para a rua, realizando o reconhecimento do local, para localizar essa qui
ti
nete, que se não se engana era da cor azul; que visualizaram dois indivíduos, em frente ao imóvel, com as caracterís
ti
cas passadas; que os mesmos se evadiram ao avistar a guarnição; que um deles sacou uma arma da cintura;
q
ue adentraram a residência; que foi realizado o cerco nos fundos da residência; que os indivíduos foram localizados no quintal dos fundos da qui
ti
nete
; que foi dada voz de abordagem; que o indivíduo jogou a arma no solo, obedecendo as ordens emanadas; que foram abordados; que a arma foi recolhida e foi iniciada a busca dentro da quitinete;
que durante a busca da qui
ti
nete foram encontradas munições e drogas; que não se lembra da quan
ti
dade, maconha, chave para furto de veículo;
que foi dada voz de prisão aos dois;
que alugaram a qui
ti
nete para realizar tráfico de entorpecentes; que não falaram a quanto tempo estavam ali;
que foi dada voz de prisão aos dois e foram conduzidos; que não os conhecia; que confirma o depoimento prestado em sede policial;
que estava portando a arma na rua;
que provavelmente sacou a arma para não cair; que não tinha mandado judicial; que foi situação de flagrante;
que a porta estava aberta e que foi possível ver munições e substâncias entorpecentes em cima de um colchão;
que não foi aberto nenhum celular; que não se recorda de haver celular com eles (...)”
(Grifei)

PM/ES Rodrigo Oliveira de Souza

“(...) Informou que houve uma denúncia; que trabalhava em uma equipe chamada grupo de abordagem, composta por quatro militares, sargento Custódio, Corona, ele e soldado Magno;
que houve uma denúncia informando sobre uma casa; que segundo a denúncia, estariam realizando tráfico de drogas e que poderiam ser responsáveis pelos assaltos de veículos no balneário de Guriri e região de São Mateus; que através dessa denúncia foram até o local citado, onde avistaram dois indivíduos, que ao ver a guarnição adentraram a residência; que foi realizado cerco; que foram de
ti
dos estes indivíduos no fundo dessa residência; que posteriormente foram encontrados os materiais relatados na ocorrência; que houve apreensão de arma, calibre 38, que era pequena;
que nunca tinha visto daquele modelo; que confirma o depoimento prestado em sede policial; que não conhecia nenhum dos dois; que adentrou na residência após se evadirem, ao perceberem que seriam abordados; que não tinha mandado judicial; que não tem conhecimento da praxe de pedir o celular, a senha, e verificar. (...)”
(Grifei)

Em contrapartida, o acusado apresenta, em seu interrogatório, versão distinta e que nada revela sobre a situação fática, demonstrando ser destoante com o que fora apurado nos autos.

Aliás, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos destes agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

É cediço que, para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,

o que se constata no presente caso.

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...).

Ainda, para aplicar a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo parágrafo segundo art. 28, isto é, quanto à
“natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

Na hipótese, os depoimentos colhidos indicam de forma inequívoca que a conduta do acusado não se coaduna com os requisitos para a aplicação do art. 28 da Lei de Drogas.

Isso porque, a quantidade de droga apreendida (100,4g de maconha), embora não exorbitante, não pode ser considerada ínfima, e estava fracionada em 7 (sete) porções, forma típica de acondicionamento para venda.

Somam-se a isso a apreensão de R$ 54,00 em espécie, uma máquina de cartão, munições, e, notadamente, uma arma de fogo em posse do recorrente Gabriel, petrechos frequentemente associados à prática da traficância, seja para proteção da atividade ilícita, seja como instrumento de intimidação.

Dessa forma, à luz dos elementos probatórios e do contexto fático, conclui-se pela caracterização do delito de tráfico de drogas, afastando-se a desclassificação para a conduta de porte para consumo próprio.

Vale destacar que
“conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.”
(TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048; Rel. Des. Eder Pontes da Silva; Primeira Câmara Criminal; Data: 09.03.2023)

Diante do exposto, as provas constantes nos autos são suficientes para comprovar a autoria e a materialidade dos crimes imputados ao apelante. Assim, não há razões para acolher o pedido absolutório, tampouco o de desclassificação, devendo ser mantida a sentença condenatória.

Noutra parte, a defesa postula o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006.

Para aplicação da redutora do tráfico privilegiado, faz-se necessário o preenchimento cumulativo de certos requisitos, quais sejam:
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
de bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades criminosas; e
(iv)
não integre organização criminosa.

Na hipótese, para afastar a aplicação do benefício, o Juízo de primeiro grau assim fundamentou:

“(...) Incabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, considerando a prática concomitante de outros delitos com o tráfico de drogas, somado às circunstâncias do caso em tela, demonstra a dedicação do réu à prática de atividades criminosas. Segue julgado acerca do tema: (...)”

Referida fundamentação afigura-se escorreita e alinhada à jurisprudência dos Tribunais Superiores, que admitem a utilização da condenação por crimes praticados no mesmo contexto fático do tráfico como elemento indicativo da dedicação a atividades criminosas, a obstar a incidência do privilégio.

Isto é, a posse e o porte de arma de fogo e munições, no cenário descrito, reforçam a gravidade da conduta e o envolvimento do apelante com a criminalidade. Neste sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS.
ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR O AFASTAMENTO DA BENESSE. COMÉRCIO ESPÚRIO PRATICADO EM CONTEXTO EM QUE HÁ APREENSÃO DE ARMA DE FOGO
. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) II - Com efeito, os requisitos previstos para incidência da causa de diminuição - ser o agente primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa - são de observância cumulativa, vale dizer, a ausência de qualquer deles, implica a não aplicação da causa de diminuição de pena. I
II - A jurisprudência desta Corte Superior tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado, na hipótese em que o comércio espúrio é cometido em contexto em que há apreensão de arma de fogo. Precedentes.
IV - In casu, o paciente for a preso em flagrante pela prática de tráfico ilícito de entorpecentes e, ainda, por possuir arma de fogo sem autorização ou em desacordo com a lei. Desta feita, não há se falar em flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 864.884/RN, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 22/8/2024.)

_____________________________________

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. ELEMENTOS CONCRETOS A EVIDENCIAR A DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE DELITIVA. ENTENDIMENTO FIRMADO PELA CORTE ORIGINÁRIA. MODIFICAÇÃO A RECLAMAR REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO CORRETAMENTE FIXADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...)

III - Com efeito, a jurisprudência desta Corte Superior tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado, na hipótese em que o comércio espúrio é cometido em contexto em que há apreensão de arma de fogo ou de munições. Precedentes. In casu, o paciente foi condenado nesses autos pela prática do delito descrito no art. 12 da Lei n. 10.826/2003, haja vista a posse irregular de 07 (sete) munições calibre 380 intactas e 06 (seis) munições calibre 38 intactas.
IV - é imperioso enfatizar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedicaria a atividades delituosas e/ou não integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus. V - Regime prisional. Pena em 05 (cinco) anos de reclusão. Modo inicial decorrente da própria literalidade no art. 33, caput, §§ 2º, alínea "b", Código Penal. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 892.407/PI, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 19/4/2024.)

Nesta feita, inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Por fim, o apelante requer a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Na r. sentença, o Juízo sentenciante

fundamentou a necessidade da manutenção da custódia cautelar na inalteração do quadro fático que ensejou a prisão preventiva, na dedicação do réu a atividades ilícitas e no fato de ter permanecido preso durante toda a instrução processual.

Acerca da temática, é notório o entendimento perfilhado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser cabível a manutenção da prisão do acusado após a prolação da sentença, se o mesmo respondeu ao processo preso, conforme extrai-se do julgado transcrito abaixo:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE RESPONDEU AO PROCESSO PRESO. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. AGRAVO DESPROVIDO. (...). 3.
Por ocasião da sentença condenatória, não se exige do Magistrado que apresente fundamentação exaustiva ou fatos novos para manutenção da medida extrema quando o réu permaneceu preso durante toda a instrução, sendo suficiente apontar que permanecem inalterados os motivos que ensejaram a decretação da prisão cautelar, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, como ocorreu no caso em apreço.
[...]

(STJ; AgRg-HC 832.888; Proc. 2023/0213830-6; SP; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Quinta Turma; DJe: 06/03/2024)

Na mesma lógica, este Egrégio Tribunal de Justiça vem se posicionando:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006, E ART. 12, DA LEI Nº 10.826/03). LIBERDADE PROVISÓRIA. RECORRER EM LIBERDADE. PACIENTE RESPONDEU AO PROCESSO PRESO. PRESENTES REQUISITOS DO ART. 312, DO CPP. CONDIÇÕES SUBJETIVAS FAVORÁVEIS. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA NO JUIZ DA CAUSA. ORDEM DENEGADA. [...]
2. O paciente respondeu ao processo preso, inexistindo causa relevante modificativa do contexto fático capaz de justificar a revogação da medida, conforme orienta a jurisprudência do STJ. Precedentes.
[...]

(TJES; HC 5014915-67.2023.8.08.0000; Segunda Câmara Criminal; Relª Desª Vânia Massad Campos; Publ. 25/01/2024)

Destarte, rejeito o pedido para recorrer em liberdade.

II. Do recurso interposto pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo

Em suas razões, o
parquet
busca a reforma da r. sentença para condenar ambos os réus,
GABRIEL DE OLIVEIRA VICENTE
e
VITOR HENRIQUE BORGES SENA
, pelo crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06.

Para tanto, argumenta o Órgão Ministerial que a estabilidade e a permanência do vínculo associativo restaram demonstradas pelas circunstâncias da prisão, como o fato de residirem juntos, a quantidade e forma de acondicionamento da droga, e a apreensão de arma, munições e máquina de cartão.

Quanto à condenação pela prática do delito de associação, previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, calha rememorar que é
indispensável
a associação
relativamente
estável ou permanente
para a prática dos crimes a que se refere o preceito legal.

Neste viés,
“
o
tipo previsto no artigo 35 da Lei n. 11.343/2006 se configura quando duas ou mais pessoas se reúnem com a finalidade de praticar os crimes previstos nos artigos 33 e 34 da norma referenciada. Indispensável, portanto, para a comprovação da materialidade,
o animus associativo de forma estável e duradoura com a finalidade de cometer tais delitos
.”
(STJ, AgRg no HC nº 796.142/RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, J. 06.02.2024)

Para afastar a condenação pelo crime em análise, o magistrado sentenciante anotou que o liame subjetivo, estável e permanente não restou sobejamente demonstrado, visto que inexistem nos autos provas idôneas suficientes para fundamentar um decreto condenatório diante da ausência do
animus
de estabilidade e permanência.

Isto é, embora provada a coautoria no crime de tráfico de drogas praticado na residência compartilhada, as provas produzidas não são suficientes para demonstrar, com a certeza necessária a um édito condenatório, a existência desse vínculo associativo estável e permanente entre os acusados.

No caso, o simples fato de dividirem uma residência onde foi praticado o tráfico, por um período relativamente curto (cerca de um mês, aproximadamente), não configura, automaticamente, a associação para o tráfico.

Com efeito, a apreensão de drogas, arma, munições e máquina de cartão, embora relevantes para caracterizar o delito de tráfico de entorpecentes, não comprovam, por si só, a existência de uma sociedade criminosa estável e duradoura entre os dois ocupantes da casa.

Ainda, não emergiram dos autos elementos concretos que evidenciassem uma estrutura organizacional minimamente definida, divisão de tarefas, planejamento conjunto ou habitualidade na prática delitiva associada.

Ao revés, a prova colhida demonstra um episódio de tráfico em coautoria, mas falha em estabelecer o elemento subjetivo específico do tipo do art. 35, qual seja, a vontade de se associarem de forma estável e permanente para a traficância.

Nesta feita,
a demonstração da estabilidade e permanência do vínculo associativo restou inócua
, em vista da ausência de prova robusta da estabilidade e permanência. Aliás, vejamos entendimento neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM. ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE PROVAS. AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DA ASSOCIAÇÃO. PRESUNÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DO VÍNCULO E ESTABILIDADE. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INOVAÇÃO RECURSAL. (...)
3. No entanto, na hipótese, da leitura do acórdão ora reprochado, verifica-se que o Tribunal de origem, ao manter a condenação do agravante pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, não demonstrou a existência de vínculo estável e permanente dele com o corréu, elementar indispensável à configuração do delito de associação para o tráfico de drogas. 4. Diante desse cenário, verifica-se que o referido vínculo foi presumido pelas instâncias ordinárias, tratando-se a hipótese de concurso de agentes para a prática do delito de tráfico de entorpecentes, no entanto, sem a presença das elementares aptas a ensejar a condenação dos réus pelo crime de associação para o mesmo fim. Precedentes.
5. O pleito de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi trazido somente por ocasião do agravo regimental. Dessa forma, por constituir essa matéria inovação recursal, não se pode dela conhecer. 6. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido para absolver o agravante tão somente do crime de associação para o tráfico de drogas, estendendo-se os efeitos do julgado ao corréu JOÃO PAULO DE CARVALHO GARCIA.

(STJ, AgRg no HC nº 703.836/SP, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, J. 02.08.2022)

_____________________________________________________

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. SOLICITAÇÃO DE DROGAS NO ESTABELECIMENTO PRISIONAL SEM EFETIVA ENTREGA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a mera solicitação, sem a efetiva entrega de drogas, no estabelecimento prisional, configura mero ato preparatório, sendo impunível diante da atipicidade formal da conduta. 2. No caso, a única ação imputada ao ora agravado foi de solicitar à companheira a entrega de 36g de maconha no presídio onde estava recolhido. A interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário impede a configuração da figura típica do art. 33, caput, da Lei de Drogas, seja no núcleo "adquirir", seja nas demais modalidades previstas no tipo penal.
3. Para configuração do delito de associação para o tráfico, é imprescindível a demonstração do vínculo associativo estável e permanente para a prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 da Lei n. 11.343/2006. Não restando comprovado o vínculo duradouro entre o agravado e a corré, é inviável suas condenações no delito do art. 35, caput, da Lei de Drogas.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ, AgRg no AREsp nº 2.617.203/SE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 20.08.2024)

Assim, não havendo nos autos provas do
animus
associativo, de caráter estável e duradouro, impõe-se a manutenção da absolvição quanto ao crime do art. 35 da Lei nº 11.343/06.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos presentes recursos, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR
-LHE
S
PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator.

É como voto.

Acompanho o voto do relator.