Tribunal: TJES
Processo: 0001356-86.2024.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Posse de Drogas para Consumo Pessoal; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-12-18

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO E POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO INIDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. SUBSTITUIÇÃO INVIÁVEL. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal contra sentença proferida por juízo de vara criminal que condenou o recorrente pelos crimes previstos no art. 28, caput, da Lei nº 11.343/2006 e no art. 16, caput, da Lei nº 10.826/2003, à pena de 06 meses de prestação de serviços à comunidade e 04 anos e 01 mês de reclusão em regime semiaberto, além do pagamento de 141 dias-multa. O recurso impugna exclusivamente a dosimetria da pena relativa ao crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, requerendo a fixação da pena-base no mínimo legal, com redimensionamento da sanção e eventual substituição da pena privativa de liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a valoração negativa da culpabilidade configura bis in idem ao considerar a natureza restrita da arma; (ii) estabelecer se os motivos do crime podem ser considerados desfavoráveis com base na alegação de defesa pessoal; e (iii) determinar se a contratação de advogado particular justifica a valoração negativa da situação econômica para fins de dosimetria da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A valoração negativa da culpabilidade com base na natureza restrita da arma configura bis in idem, pois se trata de elementar do tipo penal do art. 16 da Lei nº 10.826/2003, não sendo fundamento idôneo para agravamento da pena-base.

4. A motivação do agente, consistente na alegação de defesa pessoal, não possui carga negativa suficiente para justificar exasperação da pena, por não evidenciar especial reprovabilidade.

5. A valoração negativa da situação econômica com base na contratação de advogado particular é inidônea e inconstitucional, pois viola o princípio da ampla defesa e baseia-se em presunção infundada sobre a capacidade financeira do acusado.

6. A exclusão dos três vetores negativos impõe a fixação da pena-base no mínimo legal (03 anos de reclusão e 10 dias-multa) para o crime do art. 16 da Lei nº 10.826/2003, sendo mantida a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, e ausentes causas modificadoras na terceira fase.

7. Diante da pena final de 03 anos de reclusão, mesmo sendo o réu reincidente, admite-se o regime inicial semiaberto com base na Súmula 269/STJ, diante da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

8. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é incabível no caso, em razão da reincidência do réu, conforme vedação do art. 44, II, do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A utilização de elementar do tipo penal como fundamento para negativar a culpabilidade configura bis in idem e é inadmissível na dosimetria da pena.

2. A alegação de defesa pessoal, embora não afaste a tipicidade penal, não revela especial reprovabilidade e não justifica a valoração negativa dos motivos do crime.

3. A contratação de advogado particular não pode ser utilizada como indicativo de condição econômica favorável para majorar a pena, sob pena de afronta à ampla defesa.

4. É admissível o regime inicial semiaberto ao reincidente condenado a pena igual ou inferior a quatro anos, desde que as circunstâncias judiciais sejam favoráveis.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; CP, arts. 44, II, 59, 60, 69 e 33, § 2º, "b", e § 3º; Lei nº 10.826/2003, art. 16, caput; Lei nº 11.343/2006, art. 28, caput.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 666.195/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 01.06.2021, DJe 08.06.2021; STJ, Súmula 269.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001356-86.2024.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MOISES SANTANA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO E POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO INIDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. SUBSTITUIÇÃO INVIÁVEL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal contra sentença proferida por juízo de vara criminal que condenou o recorrente pelos crimes previstos no art. 28, caput, da Lei nº 11.343/2006 e no art. 16, caput, da Lei nº 10.826/2003, à pena de 06 meses de prestação de serviços à comunidade e 04 anos e 01 mês de reclusão em regime semiaberto, além do pagamento de 141 dias-multa. O recurso impugna exclusivamente a dosimetria da pena relativa ao crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, requerendo a fixação da pena-base no mínimo legal, com redimensionamento da sanção e eventual substituição da pena privativa de liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a valoração negativa da culpabilidade configura bis in idem ao considerar a natureza restrita da arma; (ii) estabelecer se os motivos do crime podem ser considerados desfavoráveis com base na alegação de defesa pessoal; e (iii) determinar se a contratação de advogado particular justifica a valoração negativa da situação econômica para fins de dosimetria da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A valoração negativa da culpabilidade com base na natureza restrita da arma configura bis in idem, pois se trata de elementar do tipo penal do art. 16 da Lei nº 10.826/2003, não sendo fundamento idôneo para agravamento da pena-base.

4. A motivação do agente, consistente na alegação de defesa pessoal, não possui carga negativa suficiente para justificar exasperação da pena, por não evidenciar especial reprovabilidade.

5. A valoração negativa da situação econômica com base na contratação de advogado particular é inidônea e inconstitucional, pois viola o princípio da ampla defesa e baseia-se em presunção infundada sobre a capacidade financeira do acusado.

6. A exclusão dos três vetores negativos impõe a fixação da pena-base no mínimo legal (03 anos de reclusão e 10 dias-multa) para o crime do art. 16 da Lei nº 10.826/2003, sendo mantida a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, e ausentes causas modificadoras na terceira fase.

7. Diante da pena final de 03 anos de reclusão, mesmo sendo o réu reincidente, admite-se o regime inicial semiaberto com base na Súmula 269/STJ, diante da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

8. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é incabível no caso, em razão da reincidência do réu, conforme vedação do art. 44, II, do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A utilização de elementar do tipo penal como fundamento para negativar a culpabilidade configura bis in idem e é inadmissível na dosimetria da pena.

2. A alegação de defesa pessoal, embora não afaste a tipicidade penal, não revela especial reprovabilidade e não justifica a valoração negativa dos motivos do crime.

3. A contratação de advogado particular não pode ser utilizada como indicativo de condição econômica favorável para majorar a pena, sob pena de afronta à ampla defesa.

4. É admissível o regime inicial semiaberto ao reincidente condenado a pena igual ou inferior a quatro anos, desde que as circunstâncias judiciais sejam favoráveis.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; CP, arts. 44, II, 59, 60, 69 e 33, § 2º, "b", e § 3º; Lei nº 10.826/2003, art. 16, caput; Lei nº 11.343/2006, art. 28, caput.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 666.195/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 01.06.2021, DJe 08.06.2021; STJ, Súmula 269.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0001356-86.2024.8.08.0035

APELANTE: MOIS
É
S SANTANA SILVA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
MOIS
É
S SANTANA SILVA
em face da sentença de ID 14418624 proferida pela 1ª Vara Criminal do Juízo de Vila Velha/ES, que, nos autos da Ação Penal em epígrafe, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Recorrente pela prática dos crimes previstos no art. 28,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 e art. 16,
caput
, da Lei nº 10.826/2003, na forma do art. 69 do Código Penal, à pena, respectivamente, de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 06 (seis) meses, e de 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão, a cumprir inicialmente no regime semiaberto, além do pagamento de 141 (cento e quarenta e um) dias-multa.

Em suas razões acostadas ao ID 14659195, o Apelante pugna pela reforma da dosimetria da pena do crime de porte de arma. Sustenta, em síntese, a valoração indevida das circunstâncias judiciais, alegando que:
(
i)
a valoração negativa da culpabilidade configura
bis in idem
, pois utiliza elementar do próprio tipo penal (ser a arma de uso restrito);
(
ii)
a valoração negativa dos motivos do crime (alegação de defesa pessoal) é inidônea, pois tal motivação não denota especial reprovabilidade; e
(
iii)
a valoração negativa da situação econômica, baseada exclusivamente na contratação de advogado particular, é inconstitucional e viola a ampla defesa. Ao final, requer a readequação da pena-base ao mínimo legal e o consequente redimensionamento da pena final, com eventual substituição, se cabível.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual (ID 15466479) pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 16705849) pelo
provimento
parcial
do recurso.

Pois bem.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontra preso –, passo à análise do mérito recursal.

Trata-se de denúncia oferecida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
em face de
MOIS
É
S SANTANA SILVA,
nos seguintes termos
(ID 14418595):

[...] Segundo o Inquérito Policial, em anexo, no dia 09 de junho de 2024, por volta das 03h49min, em via pública, nas proximidades da Rua Conceição, s/n, Bairro Ilha da Conceição, Município de Vila Velha, o Denunciado, acima qualificado, consciente e voluntariamente, portava 01(uma) arma de fogo, marca TANFOGOLIO (Itália), espécie PISTOLA, de uso restrito, calibre.40 S&W, n.º: de série M06182, um carregador de pistola.40, com 13 munições do mesmo calibre e trazia consigo, para consumo pessoal, um pino da droga conhecida como cocaína, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Além disso, também mantinha em seu poder 03 (três) aparelhos celulares, um deles ligado em imagens de monitoramento do local, como costumeiramente é realizado pelo próprio tráfico de drogas da região conforme Boletim Unificado n.º: 54791748/2024.

Consta que durante patrulhamento realizado de forma conjunta pela guarnição do CPU RP-5301, juntamente com a RP-4615 no Bairro Glória, policiais foram informados por populares que dois indivíduos, não identificados, estavam a bordo de uma motocicleta, armados e ameaçando os moradores da região.

À vista disso, a equipe policial foi averiguar os fatos, assim conseguiram visualizar os indivíduos com as características informadas, todavia, eles evadiram-se em direção ao Bairro Aribiri, na estrada Jerônimo Monteiro. Por esse motivo, os militares prosseguiram ao seu encalço até chegarem no Bairro Ilha da Conceição, mas não conseguiram capturá-los.

Verifica-se que a equipe policial já estava deixando o bairro supramencionado, quando avistaram um indivíduo trajando uma camisa verde e uma bermuda vermelha com cinza, o qual certamente notou a aproximação dos militares e, imediatamente, colocou a mão na cintura da bermuda, demonstrando estar segurando algo semelhante a uma arma de fogo. Diante da fundada suspeita, os policiais procederam com a abordagem e revista pessoal do indivíduo, posteriormente identificado MOISES SANTANA SILVA.

Assim, lograram êxito em constatar que o Denunciado portava, em sua cintura, a arma de fogo de uso restrito retromencionada, municiada, bem como um carregador de pistola.40, 13 munições do mesmo calibre e um pino da droga “cocaína”, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além de 03 (três) aparelhos celulares.

Destaca-se que um dos aparelhos celulares estava ligado com o monitoramento local, realizado pelo próprio tráfico de drogas da região. Ante o exposto, foi o Denunciado detido em estado de flagrância e conduzido à Delegacia juntamente com os materiais apreendidos para serem adotadas as providências de praxe.
[...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o magistrado de primeiro grau julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Recorrente na forma acima descrita.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, que passo à análise.

1. Da Reanálise das Circunstâncias Judiciais (Art. 59, CP)

O processo de individualização da pena exige fundamentação concreta e idônea para a exasperação da pena-base, não sendo admitidas referências genéricas ou a utilização de elementos intrínsecos ao próprio tipo penal, sob pena de violação ao princípio do
ne bis in idem
.

Passo à análise pormenorizada dos vetores impugnados:

1.1. Da Culpabilidade

O Juízo a quo negativou este vetor sob o seguinte fundamento:

"Culpabilidade No caso dos autos, observo que o grau de culpabilidade é alto, tendo em vista que o réu estava portando arma de fogo de uso restrito, no dia dos fatos."

Tal fundamentação, como bem apontado pela Defesa e reconhecido pela Douta Procuradoria de Justiça, é manifestamente inidônea.

A circunstância de a arma de fogo ser "de uso restrito" é exatamente o que qualifica a conduta do agente no tipo penal do Art. 16, caput, da Lei nº 10.826/03. Utilizar essa mesma elementar, que constitui a própria essência do crime pelo qual o réu está sendo condenado, para valorar negativamente a culpabilidade na primeira fase da dosimetria, representa flagrante bis in idem.

A culpabilidade, enquanto circunstância judicial, refere-se ao grau de reprovabilidade da conduta que excede o previsto no tipo penal. No caso, o Magistrado não indicou qualquer elemento concreto que demonstrasse uma reprovabilidade extraordinária, limitando-se a repetir o texto legal.

A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é pacífica nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. BIS IN IDEM. [...] 1. A simples menção à natureza restrita do armamento possuído pelo agente não é fundamento idôneo para exasperar a pena-base, pela circunstância judicial da culpabilidade, sob pena de ocorrência de bis in idem, porquanto tal característica já é elementar do tipo penal previsto no art. 16 da Lei n. 10.826/2003. [...]" (AgRg no HC 666.195/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 08/06/2021).

Destarte, afasto a valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade.

1.2. Dos Motivos do Crime

O Magistrado de piso considerou desfavoráveis os motivos do crime, nos seguintes termos:

"Os motivos do crime - No caso em questão, relatou que era para defesa pessoal, o que não justifica portar arma de fogo em desacordo com a determinação legal."

Neste ponto, divirjo do parecer da Douta Procuradoria de Justiça e acolho o argumento defensivo.

É cediço que a alegação de defesa pessoal não tem o condão de afastar a tipicidade ou a ilicitude do crime de porte de arma de fogo, que é de perigo abstrato e mera conduta. Contudo, para fins de exasperação da pena-base, o vetor "motivos do crime" deve avaliar se a motivação do agente foi fútil, torpe ou se demonstra uma reprovabilidade que transcende a normalidade do tipo.

A motivação de autoproteção, embora ilícita (pois realizada "em desacordo com determinação legal ou regulamentar"), não pode ser equiparada a motivos especialmente reprováveis. Não se trata de dolo intenso, torpeza ou futilidade. Na verdade, a alegação de "defesa pessoal", ainda que não comprovada como excludente, situa-se dentro da esfera motivacional comum de quem busca adquirir uma arma, não justificando, por si só, um incremento na sanção basilar.

Afastar o fundamento ilícito (a defesa pessoal) para justificar o crime é correto, mas usar esse mesmo fundamento para aumentar a pena é uma operação lógica distinta e, a meu ver, equivocada, pois o motivo alegado não possui a carga negativa exigida pelo Art. 59 do CP.

Portanto, afasto a valoração negativa dos motivos do crime.

1.3. Da Situação Econômica

Por fim, o Juízo de origem exasperou a pena-base com base na seguinte análise:

"Situação econômica - do réu é boa, visto que se encontra assistido por Advogada Particular."

Esta fundamentação é absolutamente inidônea e viola garantias constitucionais basilares.

Primeiramente, cumpre registrar que a "situação econômica" é um vetor específico para a fixação da pena de multa (conforme Art. 49, § 1º, e Art. 60, caput, do CP), não devendo, em regra, ser utilizada para majorar a pena privativa de liberdade na primeira fase da dosimetria. O próprio Ministério Público, em suas contrarrazões, reconheceu esta distinção técnica.

Mais grave, contudo, é a premissa utilizada pelo Magistrado: a de que a contratação de um advogado particular implica, necessariamente, uma "boa" situação econômica. Este entendimento, além de presumido, fere de morte o princípio da Ampla Defesa (Art. 5º, LV, da CF).

Não se pode penalizar o réu por exercer seu direito constitucional de escolher um defensor de sua confiança. Muitas vezes, a contratação de um advogado particular é fruto do esforço de familiares e amigos, não refletindo a real capacidade financeira do acusado.

O Superior Tribunal de Justiça, ao tratar de matéria análoga (concessão de justiça gratuita), editou a Súmula 481, que preconiza: "Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais". Por analogia, e por inúmeros precedentes, a mera constituição de advogado particular não infirma a presunção de hipossuficiência.

Se tal fato não pode afastar a gratuidade da justiça, com muito menos razão pode servir como fundamento para aumentar a pena-base de um condenado. Trata-se de fundamentação inconstitucional.

Assim, afasto a valoração negativa da situação econômica.

2. Do Redimensionamento da Pena

Afastadas as três circunstâncias judiciais (culpabilidade, motivos e situação econômica) tidas por desfavoráveis na r. Sentença, todas as oito circunstâncias do Art. 59 do Código Penal passam a ser consideradas neutras ou favoráveis ao Apelante.

2.1. Crime do Art. 16, caput, da Lei 10.826/03 (Porte de Arma)

Primeira Fase: Inexistindo circunstâncias judiciais negativas, fixo a pena-base no mínimo legal, qual seja, 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Segunda Fase: O Magistrado a quo reconheceu a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência (referente ao proc. nº 0028702-85.2019.8.08.0035) , procedendo à correta compensação entre ambas. Mantenho a compensação, em linha com a jurisprudência consolidada do STJ (Tema 585). A pena intermediária permanece em 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Terceira Fase: Ausentes causas de aumento ou de diminuição, torno a pena definitiva para o crime do Art. 16 em 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, fixando o valor do dia-multa no mínimo legal (1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos ).

2.2. Crime do Art. 28, caput, da Lei 11.343/06 (Posse de Droga)

A sentença aplicou a sanção de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 06 (seis) meses. Inexistindo impugnação recursal específica neste ponto, a pena resta mantida.

2.3. Concurso de Crimes e Pena Final

Mantido o reconhecimento do concurso material (Art. 69, CP), a pena final do Apelante MOISÉS SANTANA SILVA fica estabelecida em 03 (três) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 10 (dez) dias-multa (pelo Art. 16), cumulada com a prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 06 (seis) meses (pelo Art. 28).

3. Do Regime Prisional e da Substituição da Pena

A pena privativa de liberdade foi redimensionada para 03 (três) anos.

Apesar de a pena ser inferior a 04 (quatro) anos, o Apelante é reincidente. Contudo, conforme a análise exauriente realizada neste voto, as circunstâncias judiciais do Art. 59 do CP são todas favoráveis.

Aplica-se, ao caso, o entendimento da Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça: "É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais."

Destarte, mantenho o regime inicial semiaberto fixado na sentença, agora com fundamento expresso no Art. 33, § 2º, 'b', e § 3º, do Código Penal, c/c a Súmula 269/STJ.

Quanto ao pedido defensivo de "eventual substituição da pena privativa de liberdade, se cabível", este não merece prosperar. A substituição é vedada pelo Art. 44, inciso II, do Código Penal, dado que o réu é reincidente em crime doloso. Embora o § 3º do mesmo artigo preveja uma faculdade ao juiz, a sentença já a indeferiu, e, tratando-se de reincidência, a medida não se mostra socialmente recomendável no caso concreto, devendo ser mantida a negativa de substituição.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso para, no mérito,
DAR-LHE PROVIMENTO
para reformar a r. Sentença no capítulo da dosimetria da pena do crime do Art. 16 da Lei 10.826/03.

Redimensiono a pena-base deste delito para o mínimo legal (03 anos de reclusão e 10 dias-multa) e, mantida a compensação operada na segunda fase e a ausência de causas na terceira, torno-a definitiva neste patamar.

Considerando o concurso material com o Art. 28 da Lei 11.343/06 (cuja pena de 06 meses de prestação de serviços resta mantida), fixo a pena final do Apelante em 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, mais 06 (seis) meses de prestação de serviços à comunidade.

Mantenho o regime inicial semiaberto, com fulcro na Súmula 269/STJ, e o indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade.

No mais, preservo os demais termos da r. Sentença condenatória.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator para conhecer e dar provimento ao recurso.

Acompanho o e. Relator.

É como voto.