Tribunal: TJES
Processo: 5001647-33.2021.8.08.0026
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição; Nulidade de ato administrativo
Data de julgamento: 2025-09-25

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA SUPERVENIENTE. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta por candidatos aprovados fora do número de vagas previstas em concurso público contra sentença que julgou improcedente o pedido de nomeação em razão da posterior contratação temporária de profissionais para o mesmo cargo pelo Município de Itapemirim.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
A questão em discussão consiste em determinar se a contratação temporária de profissionais para exercer a função de Monitor de Transporte Escolar, no período de validade do concurso, configura preterição arbitrária e imotivada a justificar o direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
Conforme a tese fixada pelo STF no Tema 784 da repercussão geral (RE 837.311/PI), o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior não gera automaticamente direito à nomeação, sendo necessária a demonstração cabal de preterição arbitrária e imotivada pela Administração.

4. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal de Justiça é no sentido de que a contratação temporária para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público (art. 37, IX, da Constituição Federal) não configura, isoladamente, a preterição de candidatos aprovados em concurso público.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6.
Recurso desprovido.

7.
Tese de julgamento
: “1. A contratação temporária no prazo de validade de concurso público não configura, por si só, preterição de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital. 2. O direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora das vagas somente se configura diante da demonstração cabal de preterição arbitrária e imotivada, com a comprovação de cargos efetivos vagos e da necessidade inequívoca de provimento.”

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, IX.
Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 18.04.2016 (Tema 784 da repercussão geral); STJ, AgInt no RMS 64.855/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, j. 14.09.2021, DJe 01.10.2021; STJ, AgInt no RMS 59.419/MG, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, j. 29.11.2021, DJe 01.12.2021; TJES, Apelação 35140132966, Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior, j. 27.09.2016, DJe 06.10.2016.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001647-33.2021.8.08.0026

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MULLER DE CARVALHO FRAGA e outros (2)

APELADO: MUNICIPIO DE ITAPEMIRIM

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA SUPERVENIENTE. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta por candidatos aprovados fora do número de vagas previstas em concurso público contra sentença que julgou improcedente o pedido de nomeação em razão da posterior contratação temporária de profissionais para o mesmo cargo pelo Município de Itapemirim.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
A questão em discussão consiste em determinar se a contratação temporária de profissionais para exercer a função de Monitor de Transporte Escolar, no período de validade do concurso, configura preterição arbitrária e imotivada a justificar o direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
Conforme a tese fixada pelo STF no Tema 784 da repercussão geral (RE 837.311/PI), o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior não gera automaticamente direito à nomeação, sendo necessária a demonstração cabal de preterição arbitrária e imotivada pela Administração.

4
. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal de Justiça é no sentido de que a contratação temporária para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público (art. 37, IX, da Constituição Federal) não configura, isoladamente, a preterição de candidatos aprovados em concurso público.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6.
Recurso desprovido.

7.

Tese de julgamento
: “1. A contratação temporária no prazo de validade de concurso público não configura, por si só, preterição de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital. 2. O direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora das vagas somente se configura diante da demonstração cabal de preterição arbitrária e imotivada, com a comprovação de cargos efetivos vagos e da necessidade inequívoca de provimento.”

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, IX.
Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 18.04.2016 (Tema 784 da repercussão geral); STJ, AgInt no RMS 64.855/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, j. 14.09.2021, DJe 01.10.2021; STJ, AgInt no RMS 59.419/MG, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, j. 29.11.2021, DJe 01.12.2021; TJES, Apelação 35140132966, Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior, j. 27.09.2016, DJe 06.10.2016.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de
A
PELAÇÃO CÍVEL
interposta por

MULLER DE CARVALHO FRAGA
e LEIDSON COSTA ALVES
contra a r. sentença (id. 14557187) que, nos autos da
ação ordinária
ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM
, julgou improcedente o pedido autoral.

Em suas razões (id. 14557190), aduz a parte apelante, em suma, que mesmo aprovados fora do número de vagas, possuem direito a nomeação. Sustenta que
“
em decorrência da demanda para o cargo, o Município réu efetuou a contratação precária (contrato temporário) de 25 servidores para exercer a função pública de Monitor de Transporte Escolar”
, restando comprovada a necessidade de prover tais cargos, razão pela qual, requerem a condenação do requerido em promover a nomeação e posse dos autores nos cargos em que foram aprovados.

Contrarrazões em id. 14557192 pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório. Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº
5001647-33.2021.8.08.0026

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MULLER DE CARVALHO FRAGA, LEIDSON SOUZA COSTA ALVES, LUIS FELLIPE MOREIRA FERNANDES

APELADO: MUNICIPIO DE ITAPEMIRIM

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
A
PELAÇÃO CÍVEL
interposta por

MULLER DE CARVALHO FRAGA
e LEIDSON COSTA ALVES
contra a r. sentença (id. 14557187) que, nos autos da
ação ordinária
ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM
, julgou improcedente o pedido autoral.

Em suas razões (id. 14557190), aduz a parte apelante, em suma, que mesmo aprovados fora do número de vagas, possuem direito a nomeação. Sustenta que
“
em decorrência da demanda para o cargo, o Município réu efetuou a contratação precária (contrato temporário) de 25 servidores para exercer a função pública de Monitor de Transporte Escolar”
, restando comprovada a necessidade de prover tais cargos, razão pela qual, requerem a condenação do requerido em promover a nomeação e posse dos autores nos cargos em que foram aprovados.

Contrarrazões em id. 14557192 pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 784 (RE 837311) sob o regime de repercussão geral, firmou a seguinte tese:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior,
não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração,
caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Na mesma linha, o STJ entende que
“o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da administração pública em preenchê-las”
(AgInt no RMS 64.855/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 01/10/2021).

Também da jurisprudência ressai o entendimento de que
“
a contratação temporária para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados, nem tampouco a existência de cargos efetivos vagos”
(AgInt no AgInt no RMS 59.419/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/11/2021, DJe 01/12/2021).

Veja-se em igual sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. 1.
A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que “candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ”
(RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015). 2. Esta é também a orientação do STF, como se pode aferir, dentre outros, dos seguintes precedentes: RE 837.311/PI, Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, Repercussão Geral - DJe de 18/04/2016 e AI 804.705 AgR, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/11/2014. 3.
A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos
. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC.”(STJ; AgInt no RMS 52.816/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2017, DJe 19/06/2017)

Este também é o entendimento sufragado no âmbito deste Tribunal, ou seja, de que
“a mera contratação temporária, ainda que no prazo de validade do concurso – como é o caso dos autos –, não enseja, por si só, o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal”
(TJES, Classe: Apelação, 35140132966, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/09/2016, Data da Publicação no Diário: 06/10/2016).

Destarte, tal como consignado na r. sentença, verifica-se que os autores foram aprovados fora do número de vagas previstas no certame e, ainda, que, a teor do entendimento deste Tribunal, a contratação de profissionais temporários para o cargo não configura a preterição do candidato, salvo quando restam nos autos provas que demonstrem que o Poder Público deveria tê-los nomeados por expressa necessidade, como da existência de cargos efetivos vagos, o que não é o caso.

Assim, não existindo lastro probatório a demonstrar a alegada preterição, entende-se pela manutenção da sentença que rejeitou a pretensão autoral.

Pelo exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Majoro a verba fixada em primeiro grau para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)