Tribunal: TJES
Processo: 0015710-33.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Subsídios
Data de julgamento: 2025-02-18

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR. PRETERIÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.
ENTENDIMENTO ADOTADO EM JULGAMENTO DE DEMANDA SEMELHANTE
.
RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME.

Apelação cível interposta por candidata aprovada em concurso público (Edital n. 002/2011 do Município de Vitória) que, mesmo classificada fora do número de vagas anunciado no edital, alega ter sido preterida em razão da manutenção de servidores temporários contratados precariamente para exercer as mesmas funções do cargo pretendido. A sentença de primeiro grau julgou improcedente o pedido de nomeação e posse.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

Duas questões principais são analisadas:
(
I
) a existência de preterição na nomeação da apelante em razão das contratações temporárias realizadas pelo Município;
(
II
) o surgimento do direito subjetivo à nomeação diante das contratações precárias realizadas durante a vigência do concurso público.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

1.
Constatou-se que, durante a validade do certame, foram realizadas 60 contratações temporárias para o cargo de Assistente Social – 40h, das quais 32 revelaram-se arbitrárias e imotivadas, excedendo o quantitativo necessário para situações excepcionais e transitórias.

2.
O
excelso
Supremo Tribunal Federal e o
colendo
Superior Tribunal de Justiça consolidaram entendimento de que a contratação temporária,
de forma irregular,
para o exercício de atribuições inerentes a cargo público, enquanto vigente o concurso, configura preterição
arbitrária
, assegurando ao candidato preterido o direito subjetivo à nomeação.

3.
Decisão anterior da mesma Câmara, envolvendo situação idêntica no mesmo concurso
e cargo
, reconheceu o direito subjetivo de candidata em classificação posterior à da apelante à nomeação, em razão de preterição arbitrária e imotivada.

IV. DISPOSITIVO E TESE.

4
. Recurso provido. Pedido inicial julgado procedente, determinando a nomeação e posse da apelante no cargo de Assistente Social – 40h.

5
. Ônus sucumbenciais invertidos.

Tese de julgamento
:

A contratação temporária de servidores para exercício de funções idênticas às previstas em edital de concurso público, de forma arbitrária e imotivada, configura preterição e faz surgir o direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados, ainda que fora do número inicial de vagas.

Dispositivos relevantes citados
:

Constituição Federal, art. 37, II e IX;
Jurisprudência do STF e STJ: RE 837311/DF, AgInt no REsp 1717224/RS.

Jurisprudência relevante citada
:

TJES, Apelação Cível n. 0013762-56.2016.8.08.0024, Relator: Des. Arthur José Neiva de Almeida, 19-11-2018;
STJ, RMS 55.675/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, 17-04-2018, DJe 23-05-2018.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0015710-33.2016.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARINA SANTOS VIANA

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR. PRETERIÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.
ENTENDIMENTO ADOTADO EM JULGAMENTO DE DEMANDA SEMELHANTE
.
RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME.

Apelação cível interposta por candidata aprovada em concurso público (Edital n. 002/2011 do Município de Vitória) que, mesmo classificada fora do número de vagas anunciado no edital, alega ter sido preterida em razão da manutenção de servidores temporários contratados precariamente para exercer as mesmas funções do cargo pretendido. A sentença de primeiro grau julgou improcedente o pedido de nomeação e posse.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

Duas questões principais são analisadas:
(
I
) a existência de preterição na nomeação da apelante em razão das contratações temporárias realizadas pelo Município;
(
II
) o surgimento do direito subjetivo à nomeação diante das contratações precárias realizadas durante a vigência do concurso público.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

1.
Constatou-se que, durante a validade do certame, foram realizadas 60 contratações temporárias para o cargo de Assistente Social – 40h, das quais 32 revelaram-se arbitrárias e imotivadas, excedendo o quantitativo necessário para situações excepcionais e transitórias.

2.
O
excelso
Supremo Tribunal Federal e o
colendo
Superior Tribunal de Justiça consolidaram entendimento de que a contratação temporária,
de forma irregular,
para o exercício de atribuições inerentes a cargo público, enquanto vigente o concurso, configura preterição
arbitrária
, assegurando ao candidato preterido o direito subjetivo à nomeação.

3.
Decisão anterior da mesma Câmara, envolvendo situação idêntica no mesmo concurso
e cargo
, reconheceu o direito subjetivo de candidata em classificação posterior à da apelante à nomeação, em razão de preterição arbitrária e imotivada.

IV. DISPOSITIVO E TESE.

4
. Recurso provido. Pedido inicial julgado procedente, determinando a nomeação e posse da apelante no cargo de Assistente Social – 40h.

5
. Ônus sucumbenciais invertidos.

Tese de julgamento
:

A contratação temporária de servidores para exercício de funções idênticas às previstas em edital de concurso público, de forma arbitrária e imotivada, configura preterição e faz surgir o direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados, ainda que fora do número inicial de vagas.

Dispositivos relevantes citados
:

Constituição Federal, art. 37, II e IX;
Jurisprudência do STF e STJ: RE 837311/DF, AgInt no REsp 1717224/RS.

Jurisprudência relevante citada
:

TJES, Apelação Cível n. 0013762-56.2016.8.08.0024, Relator: Des. Arthur José Neiva de Almeida, 19-11-2018;
STJ, RMS 55.675/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, 17-04-2018, DJe 23-05-2018.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
N.
0015710-33.2016.8.08.0024
.

APELANTE: MARINA SANTOS VIANA.

APELADO:
M
UNICÍPIO DE
VITÓRIA
.

RELATOR: D
ESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA
.

VOTO

Marina Santos Viana

interpôs

recurso de apelação em razão da respeitável sentença

proferida pel
o
MM. Ju
iz

de Direito
d
a
Quinta Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos
,

que julgou improcedente o pedido por ela formulado na
ação ordinária
que ajuizou
em face do
Município de Vitória
,
registrada sob o n. 0015710-33.2016.8.08.0024
.

C
onforme exposto no relatório da respeitável sentença,

Narra a parte requerente que participou do Concurso Público do Edital SEMUS n'02/2011, para provimento de uma vaga, mais cadastro de reserva, no cargo de Assistente Social. Sustenta que foi aprovada e classificada na 22
ª c
olocação, tendo sido convocados os candidatos até a 16
ª c
lassificação. Nesse espectro, durante a validade do concurso, argumenta que teria direito subjetivo a nomeação, pois haveriam cargos vagos preenchidos por contratações temporárias, além de aposentadorias de servidores efetivos.

Em face desse quadro, ajuizou-se este feito, no qual se requereu convocação para prosseguimento no certame com a consequente nomeação/posse no cargo concorrido.

Nas razões
recursais (
fls.
312-
26
)

alegou
a
apelante
, em síntese, que:
1) “
tomou conhecimento de que o réu, ora apelado, possui em seus quadros diversos profissionais com vínculo precário, contratados para designação temporária, de maneira irregular. Também se tem conhecimento da existência de aposentadorias durante a vigência do concurso e a existências de cargos a serem preenchidos conforme o quantitativo previsto na legislação do apelado
” (fl.
312vº
); 2) “
o detalhamento extraído do portal da transparência do apelado, no qual resta comprovada a existência de 09 assistentes sociais em designação temporária, sendo que tais profissionais se mantêm de maneira ‘temporária’ há mais de dois anos, acima do limite permitido por lei, como se observa nas fichas extraídas do portal de transparência
” (fl.
312vº
); 3) “
além dos contratos por tempo determinado, no decorrer dos anos, assistentes sociais se aposentaram no município de Vitória, na vigência do concurso em comento, como se depreende da informação extraída do e-mail emitido pelo apelado
”
(fl.
312vº
); 4) “haja vista as ilegalidades cometidas, no dia 19/11/2018, a Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo deu provimento a apelação de n. 013762-56.2016.8.08.0024 de candidata aprovada na 23
ª c
olocação para o cargo de assistente social no concurso público do Município de Vitória deflagrado pelo Edital de n. 2/2011.
”

(fl.
312vº
);
e
5) “
uma vez comprovada a preterição sofrida diante da manutenção nos quadros do Município de Vitória de assistente social com vínculo temporário de maneira ilegal, a necessidade de preenchimento dessas vagas (abertura de novo processo seletivo), bem como de vagas abertas a serem preenchidas, o presente recurso deve ser provido integralmente reformando a sentença e determinando que a apelante seja convocada e nomeada para o cargo pretendido, uma vez que está tendo seus direitos líquidos e certos violados pelo apelado.
” (fl.
322
).

Requere
u

seja
provido o recurso,
reformada a sentença e
determinada a

nomeação para o cargo de
Assistente Social (
C
oncurso público – edital n. 002/2011).

Está sedimentado neste egrégio Tribunal de Justiça o entendimento de que contratações temporárias de servidores não implicam, por si sós, em configuração de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas anunciadas em edital de concurso público
1
.

O excelso Supremo Tribunal Federal em julgamento de caso no qual foi reconhecida repercussão geral assentou o entendimento que há “direito subjetivo à nomeação,
verbi gratia
, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima” (RE 837311, Relator Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09-12-2015, Processo eletrônico Repercussão Geral – Mérito DJe-072 Divulg 15-04-2016 Public 18-04-2016).

Segundo posicionamento do colendo Superior Tribunal de Justiça “o edital é a lei do concurso, cujas regras vinculam tanto a Administração quanto os candidatos” (AgInt no REsp 1717224/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, data do julgamento: 26-10-2020, data da publicação/fonte: DJe 12-11-2020). No mesmo sentido: STJ - AgRg no RMS 43.065/PE, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, data do julgamento: 20-11-2014, data da publicação/fonte: DJe 05-12-2014; RMS 54.936/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, data d julgamento: 24-10-2017, data da publicação/fonte: DJe 31-10-2017.

No caso,
a
apelante
restou aprovada na 22ª
(vigésima segunda)
colocação para o cargo de Assistente So
cial – 40h
(fl. 73)
em concurso público
no qual foi ofertad
a
em edital

(para o aludido cargo)
somente
uma vaga.
E, a
té
o prazo final de validade do concurso (24-05-2016),
o
apelado
nomeou os 16 (dezesseis) primeiros colocados do certame (fl. 89).

Ocorre que em
demanda
que tratou do mesmo concurso público e cargo
sobre os quais versam o presente processo

(Assistente Social - 40h)
, essa colenda Quarta Câmara Cível, no julgamento da apelação cível n. 0013762-56.2016.8.08.0024, interposta por candidata classificada em posição imediatamente posterior
à
da
ora recorrente (23
ª
colocação), entendeu pela ocorrência d
e
preterição arbitrária e imotivada por parte da
A
dministração
P
ública
ao não nomear a candidata aprovada, em razão da nomeação de outros servidores temporários para o exercício das mesmas funções, em caráter precário e imotivado, faz
endo
surgir o direito subjetivo à nomeação.

Colho excerto do
respeitável
voto condutor do mencionado julgamento, proferido pelo eminente Desembargador Arthur José Neiva de
A
lmeida:

“
[
...
]
A Apelante, inconformada com a conclusão externada no Juízo a quo, tenta obter a reforma da Sentença, alegando, para tanto, que as contratações temporárias não se deram por motivo justificado ou para atender demanda específica, mas por escolha arbitrária da Administração, o que se comprovaria pela elevada quantidade de nomeações, quais sejam, 60 (sessenta) pessoas.

Compulsando os autos, em especial os documentos juntados com a contestação, especificamente os de fls. 254/257, constato que o Município de Vitória não comprovou que a contratação do elevado número de servidores temporários tenham ocorrido em razão do “atendimento de situações excepcionais, como substituição de servidor em licença maternidade, outras licenças, atendimento ao Programa 'Onde anda você', Plano 'Crack' e outras funções de caráter transitório”, conforme alegado nos autos, pois a tabela de nomeações apresentada pelo próprio Município (documento de fls. 254/257), indica a necessidade de contratação de apenas 28 (vinte e oito) servidores temporários para suprir tais situações excepcionais.

Observo, pois, que o Município de Vitória lançou dois editais de seleção simplificada (nº 112/2011 e nº 010/2015), através do qual fora contratado grande número de servidores temporários (técnicos, assistentes sociais, psicólogos, enfermeiros, engenheiros, farmacêuticos, cirurgiões dentistas, médicos, dentre outros), em detrimento dos aprovados no concurso deflagrado pelo Edital PMV nº 02/2011, para provimento de cargos efetivos.

O STF possui orientação no sentido de que a contratação em

caráter precário, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual foi promovido concurso público, implica em preterição de candidato habilitado, quando ainda subsiste a plena vigência do referido concurso, o que viola o direito do concorrente aprovado à respectiva nomeação.

Analisando o documento de fls. 51v, constato que a Apelante foi aprovada no concurso público na 23º (vigésima terceira) colocação, para o cargo de Assistente Social, edital 002/2011, cujo prazo de validade foi prorrogado por mais dois anos (fls. 93), a expirar em 24/05/2016, sendo importante destacar que referido edital previa apenas 1 (uma) vaga para o cargo disputado pela Autora, além do cadastro de reserva.

Não obstante, às fls. 120/203, constam diversos editais de convocação para nomeação dos candidatos aprovados em outro processo seletivo, este simplificado (Edital nº 112/2011). Tais convocações se deram a partir de março de 2012 (fls. 126), até agosto de 2014 (fls. 203), com o número de 48 (quarenta e oito) convocações. Posteriormente, com a abertura de novo processo seletivo simplificado, Edital nº 010/2015, outros 12 (doze) novos servidores temporários foram contratados para o cargo de Assistente Social (fls. 219/220), somando o total de 60 (sessenta) contratações precárias.

Assim, tendo em vista que o Município comprovou apenas a

necessidade de 28 (vinte e oito) contratações temporárias para o atendimento de situações excepcionais, como a substituição de servidor por afastamento em razão de licença maternidade, por exercício de chefia, ou para atender ao Programa ‘Onde Anda Você’, conforme tabela juntada às fls. 254/257 dos autos, vislumbro um excedente de 32 (trinta e duas) contratações precárias sem a devida comprovação da excepcional necessidade, em detrimento daqueles candidatos aprovados no concurso público para provimento efetivo.

Dessa forma, se no Edital nº 002/2011 – PMV previa 01 (uma) vaga mais cadastro de reserva para o cargo de Assistente Social, tendo sido convocados 14 (quatorze) aprovados, conforme documento de fls. 91, e, com os novos Editais Simplificados (nº 112/2011 e nº 010/2015) foram realizadas 60 (sessenta) contratações para provimento temporário ao referido cargo, dos quais 32 (trinta e duas) convocações se mostram ilegais, resta configurada a preterição da Autora no certame, a ensejar o provimento da presente apelação, com a reforma da sentença do D. Juiz de piso.

Nesse sentido, em recente decisão da Presidência do STF, assentou-se o entendimento de que é plenamente justificada a intervenção do Poder Judiciário para corrigir situações contrárias à lei e aos princípios constitucionais da razoabilidade, eficiência, moralidade, impessoalidade e obrigatoriedade de concurso público para provimento de cargos. Colaciono os principais trechos do referido julgado, ipsis litteris:

DECISÃO SUSPENSÃO DE LIMINAR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROGRAMA DE SAÚDE PÚBLICA. CONVOCAÇÃO E POSSE DE CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE LESÃO À ORDEM OU À SAÚDE PÚBLICA. SUSPENSÃO INDEFERIDA. Relatório 1. Suspensão de liminar ajuizada pelo Município de Lavras da Mangabeira/CE contra decisão proferida pelo juízo da Vara de Mangabeira/CE, que deferiu medida liminar na Ação Civil Pública n. 96368-56.2015.8.06.0114/0 para determinar a suspensão do Edital de Seleção Simplificada n. 2/2015 e “determinar a nomeação, convocação e posse dos candidatos aprovados no último concurso público do Edital n. 001/2013 PMLM (...) de modo a suprir as carências do município” e para determinar fosse realizado “concurso público regular para atender o programa NASF (Núcleo de Apoio à Saúde da Família)”. (...) Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO. (...) 8. A possibilidade de suspensão, pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, de execução de decisões concessivas de segurança, de liminar e de antecipação dos efeitos de tutela contra o Poder Público somente se admite quando presentes, simultaneamente, os seguintes requisitos: a) as decisões a serem suspensas sejam proferidas em única ou última instância pelos tribunais locais ou federais; b) tenham potencialidade para causar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia públicas; e c) a controvérsia tenha índole constitucional (STA n. 729-AgR/SC, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Plenário, DJ 23.6.2015; STA n. 152-AgR/PE, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Plenário, DJ 11.4.2008; e SL n. 32-AgR/PE, Relator o Ministro Maurício Corrêa, Plenário, DJ 30.4.2004). Na espécie em exame, a medida liminar deferida na Ação Civil Pública n. 96368-56.2015.8.06.0114/0 relaciona-se à aplicação do inc. IX do art. 37 da Constituição da República, demonstrando-se a matéria constitucional a justificar o pedido de suspensão de liminar pela Presidência deste Supremo Tribunal (SS n. 304-AgR/RS, Relator o Ministro Presidente, Plenário, DJ 19.12.1991). 9. A decisão impugnada impede a contratação de servidores temporários e determina a nomeação de aprovados em concurso público para a área de saúde do Município de Lavras de Mangabeira/CE, pelo que busca dar efetividade ao princípio do concurso público, não havendo demonstrando de que o cumprimento de tal decisão causaria grave lesão à ordem pública. Também nesse sentido foi o parecer da Procuradoria-Geral da República: ‘Dos documentos carreados aos autos, consta a informação de que, no ano de 2013, o Ministério Público do Estado do Ceará firmou Termo de Ajustamento de Conduta com o Município de Lavras de Mangabeira, no bojo do PA nº 05/2013, com a finalidade de extinguir os contratos irregulares firmados no âmbito do serviço público municipal, a realização de concurso público e a consequente nomeação dos candidatos aprovados. Em razão do referido termo de ajustamento foi lançado o edital 001/2013, cujo certame foi Homologado por decreto municipal em maio de 2014. Ocorre que, na sequência, o Município lançou o edital de seleção simplificada nº 02/2015, através do qual fora contratado grande número de servidores temporários (técnicos, assistentes sociais, psicólogos, dentre outros), cujos contratos são renovados periodicamente, em detrimento dos aprovados no referido concurso público. Nesse sentido, observa-se que o ato judicial impugnado, ao invés de representar ofensa à ordem jurídico-administrativa, limita-se a exercer controle jurisdicional de legalidade da gestão municipal, aplicando, ao caso concreto, os princípios constitucionais da razoabilidade, eficiência, moralidade, impessoalidade e obrigatoriedade de concurso público para provimento de cargos. Em circunstâncias assim, é plenamente justificada a intervenção do Judiciário para correção do que segue contra a lei, uma vez que ao Poder Público não é permitido se omitir na prestação dos serviços públicos, nem fazê-lo em desconformidade com o determinado pela Constituição Federal. Quanto à alegada lesão à ordem financeira, observa-se que o requerente limitou-se a alegar o risco de lesão às finanças municipais decorrente, em tese, do cumprimento da decisão impugnada, sem, no entanto, fazer prova de suas alegações. Além disso, não informa porque, desde 2013, não viabilizou as dotações orçamentárias necessárias à regularização do quadro de servidores municipais, a fim de promover a substituição dos contratados por profissionais concursados o que, como informado, é objeto de ação civil pública que contra si move o Ministério Público estadual. Portanto, o risco de dano à ordem pública, no caso presente, é inverso e está caracterizado pela afronta aos princípios da economicidade, impessoalidade, moralidade e obrigatoriedade de concurso público para provimento dos cargos públicos. Ausente a demonstração inequívoca dos riscos de lesão invocados pelo requerente, entende-se inviável o pleito suspensivo’. Ademais, como ressaltei no exame do requerimento de liminar, pretende-se suspender essa decisão para garantir a implantação do Núcleo de Apoio à Saúde da Família – NASF e, consequentemente, a saúde pública do Município requerente. 10. Pelo exposto, indefiro a presente suspensão de liminar. Publique-se. Brasília, 30 de agosto de 2018. Ministra CÁRMEN LÚCIA Presidente (SL 1104, Relator(a): Min. Presidente, Decisão Proferida pelo(a) Ministro(a) CÁRMEN LÚCIA, julgado em 30/08/2018, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-192 DIVULG 12/09/2018 PUBLIC 13/09/2018)

Assim, a partir do momento em que houve preterição arbitrária e imotivada por parte da administração ao não nomear a candidata aprovada, em razão da nomeação de outros servidores temporários para o exercício das mesmas funções, em caráter precário e imotivado, faz surgir seu direito subjetivo à imediata nomeação e posse.

Nesse sentido, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. 1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado contra o Governador do Estado de Minas Gerais com o objetivo de assegurar à impetrante o direito à nomeação para o cargo de Especialista em Educação Básica - EEB - Nível I Grau A - Supervisão Pedagógica, no Município de Lavras-MG, para o qual foi aprovada em 16º lugar. 2. Sustenta a impetrante que, para aquele município, foram oferecidas 3 (três) vagas, mas, com a declaração de inconstitucionalidade da Lei Complementar 100/2007 pelo STF no julgamento da ADI 4876, vários funcionários deveriam ser demitidos, o que daria lugar para que ela assumisse o cargo pleiteado. 3. O Tribunal a quo denegou a segurança. 4. O parecer do Parquet Federal bem analisou a questão: ‘De acordo com o que consta nos autos, foram nomeados 15 candidatos para o referido concurso (fl. 102) e há comprovação de que, durante o prazo de validade do certame, foram realizadas várias contratações temporárias pela Administração para exercer o mesmo cargo pretendido pela Recorrente’ (fl. 148, e-STJ). 5. O STJ possui entendimento sedimentado de que a contratação de servidor em caráter temporário em detrimento de candidato aprovado em concurso público para provimento definitivo gera o direito líquido e certo à nomeação deste. Nesse sentido: MS 18.685/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 09/08/2017. 6. No caso, a recorrente logrou êxito em comprovar que a contratação temporária de servidores se deu de forma ilegal, visto que ela própria exerce, em caráter precário, o cargo para o qual fora aprovada em concurso. 7. Além disso, à fl. 18, e-STJ, observa-se que a própria Administração Pública do Estado, ainda dentro do prazo de validade do concurso, reconhece a existência de cargo vago em resposta a consulta feita pela insurgente ao Portal da Transparência. 8. Enfim, nessa circunstância, a toda evidência, não restam dúvidas de que, dentro do prazo de validade do concurso, a manutenção de contratos temporários para suprir a demanda por profissionais da educação pela Administração Pública, na respectiva localidade, demonstra a necessidade premente de contratação de pessoal, de forma precária, para o desempenho da atividade, o que, diante da nova orientação da Suprema Corte, faz surgir o direito subjetivo do candidato aprovado no certame ainda válido à nomeação. 9. Portanto, há direito líquido e certo a ser amparado pelo Mandado de Segurança. 10. Recurso Ordinário provido. (RMS 55.675/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 23/05/2018)”

E, ainda:

“
Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Controle pelo Judiciário da legalidade dos atos dos demais Poderes. Princípio da separação dos poderes. Violação. Inexistência. Precedentes. 3. Concurso público. Preterição. Contratações precárias. Direito subjetivo à nomeação. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279 do STF. Precedentes. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negativa de provimento ao agravo regimental. (ARE 1079694 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-202 DIVULG 24-09-2018 PUBLIC 25-09-2018
)”

Colaciono
a ementa d
o venerando acórdão
que resultou
do mencionado julgamento
:

“
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO. EDITAL DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO PROVIDO. 1. Pretensão da autora de ver reconhecido seu direito à nomeação e posse. Demonstração, na espécie, de direito subjetivo à nomeação e não mera expectativa de direito. 2. Preterição evidenciada. Durante o prazo de validade do certame, foram realizadas várias contratações temporárias pela Administração para exercer o mesmo cargo pretendido pela Recorrente. 3. O STJ possui entendimento sedimentado de que a contratação de servidor em caráter temporário em detrimento de candidato aprovado em concurso público para provimento definitivo gera o direito líquido e certo à nomeação deste. Nesse sentido: MS 18.685/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 09/08/2017. 4. Sentença reformada. 5. Recurso conhecido e provido. (Apelação
cível n.
024.16.012430-1,
ó
rgão julgador: Q
uarte Câmara Cível, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, d
ata d
o

j
ulgamento: 19-11-2018,
d
ata da
p
ublicação no Diário: 29-11-2018)”

É importante salientar que após interposição de Embargos de Declaração e de Recurso Extraordinário, a decisão que deu provimento ao apelo interposto pela candidata
autora da ação na qual foi interposta a apelação mencionada (n.
024.16.012430-1
)
restou mantid
a
,
transitando
em julgado na data de 06-03-2024, conforme
constatado em consulta pela Assessoria ao “Si
stema de Segunda Instância”.

Dessa forma,
por questão de isonomia,
entendo pela aplicação do entendimento
adotado
por essa colenda Quarta Câmara Cível
em julgamento de caso juridicamente idêntico, relativo ao m
esmo
concurso público para provimento de vaga para o cargo de Assistência Social – 40h (edital n. 002/2011)
, de maneira a também reconhecer a
preterição arbitrária e imotivada por parte da
A
dministração
P
ública
ao não nomear a candidata
apelante
aprovada, em razão da nomeação de outros servidores temporários para o exercício das mesmas funções, em caráter precário e imotivado, faz
endo
surgir o
seu
direito subjetivo à nomeação.

Posto isso,
dou provimento
ao recurso, julgo procedente
o pedido
da autora e determino que a Administração do Município apelado Réu efetive a nomeação e a posse dela no cargo público para o qual concorreu no Concurso Público regido pelo Edital n. 002/2011, qual seja, Assistente Social – 40h.

Condeno o apelado ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios sucumbenciais que, com base nas disposições do art. 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, fixo em R$ 3.000,00 (três mil reais).

É
como voto.

1
-
Mandado de segurança n. 100.15.003524-2, Rel. Des. Sérgio Luiz Teixeira Gama, órgão julgador: Tribunal Pleno, data do julgamento: 05-05-2016, data da publicação no Diário: 02-06-2016; Mandado de segurança n. 100.15.004099-4, Relª. Desª. Elisabeth Lordes, órgão julgador: Tribunal Pleno, data do julgamento: 28-04-2016, data da publicação no Diário: 12-05-2016; Mandado de segurança n. 100.15.000544-3, Rel. Des. substituto Fabio Brasil Nery, Órgão julgador: Tribunal Pleno, data do julgamento: 17-03-2016, data da publicação no Diário: 12-05-2016.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do e. Relator.

VOTO COM O RELATOR