Tribunal: TJES
Processo: 0000692-16.2020.8.08.0061
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-09-11

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. CONSUMIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA PARA POSTULAR REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por Desmagran-Dezan Mármores e Granitos LTDA EPP contra sentença que extinguiu, sem resolução de mérito, ação reparatória de danos materiais proposta em face de EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A., ao fundamento de perda superveniente do interesse processual. A autora pretendia restituição dos valores pagos indevidamente a título de PIS e COFINS, incluído o ICMS na base de cálculo, com base em decisão favorável obtida pela concessionária em mandado de segurança impetrado contra a União. A sentença foi mantida, com novo fundamento: ilegitimidade ativa da autora, na condição de contribuinte de fato.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se a empresa consumidora de energia elétrica, na condição de contribuinte de fato, possui legitimidade ativa para propor ação de repetição de indébito relativa aos valores pagos indevidamente a título de PIS e COFINS, em razão da inclusão do ICMS em suas bases de cálculo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A legitimidade ativa para pleitear restituição de tributos indiretos, como PIS e COFINS, é exclusiva do contribuinte de direito, ou seja, daquele que figura formalmente no polo passivo da relação jurídico-tributária.

O consumidor de energia elétrica é mero contribuinte de fato e, portanto, não integra a relação jurídico-tributária com a União quanto ao recolhimento do PIS e da COFINS pelas distribuidoras.

O STJ possui jurisprudência consolidada no sentido de que o contribuinte de fato não possui legitimidade ativa para pleitear a restituição de tributos indiretos pagos pelo contribuinte de direito, conforme decidido nos REsps 1.932.893/RN, 2.066.724/SC e 2.072.636/SC.

A restituição pressupõe que o demandado tenha recebido indevidamente o valor ou obtido enriquecimento sem causa, o que não se configura no caso, uma vez que não há prova de que a concessionária tenha se beneficiado dos valores pagos indevidamente.

A extinção do processo por ilegitimidade ativa pode ser reconhecida de ofício, por se tratar de matéria de ordem pública, nos termos do art. 337, § 5º, do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

O contribuinte de fato, por não integrar a relação jurídico-tributária com a União, não possui legitimidade ativa para propor ação de repetição de indébito relativa a valores de PIS e COFINS recolhidos por contribuinte de direito.

A ausência de prova de enriquecimento indevido ou recebimento direto dos valores pela concessionária de energia elétrica impede a restituição pleiteada pelo consumidor.

A ilegitimidade ativa é matéria de ordem pública e pode ser reconhecida de ofício, acarretando a extinção do processo sem resolução de mérito.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000692-16.2020.8.08.0061

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DESMAGRANDEZAN MARMORES E GRANITOS LTDA - EPP

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

RELATOR(A):

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. CONSUMIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA PARA POSTULAR REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por Desmagran-Dezan Mármores e Granitos LTDA EPP contra sentença que extinguiu, sem resolução de mérito, ação reparatória de danos materiais proposta em face de EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A., ao fundamento de perda superveniente do interesse processual. A autora pretendia restituição dos valores pagos indevidamente a título de PIS e COFINS, incluído o ICMS na base de cálculo, com base em decisão favorável obtida pela concessionária em mandado de segurança impetrado contra a União. A sentença foi mantida, com novo fundamento: ilegitimidade ativa da autora, na condição de contribuinte de fato.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se a empresa consumidora de energia elétrica, na condição de contribuinte de fato, possui legitimidade ativa para propor ação de repetição de indébito relativa aos valores pagos indevidamente a título de PIS e COFINS, em razão da inclusão do ICMS em suas bases de cálculo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A legitimidade ativa para pleitear restituição de tributos indiretos, como PIS e COFINS, é exclusiva do contribuinte de direito, ou seja, daquele que figura formalmente no polo passivo da relação jurídico-tributária.

O consumidor de energia elétrica é mero contribuinte de fato e, portanto, não integra a relação jurídico-tributária com a União quanto ao recolhimento do PIS e da COFINS pelas distribuidoras.

O STJ possui jurisprudência consolidada no sentido de que o contribuinte de fato não possui legitimidade ativa para pleitear a restituição de tributos indiretos pagos pelo contribuinte de direito, conforme decidido nos REsps 1.932.893/RN, 2.066.724/SC e 2.072.636/SC.

A restituição pressupõe que o demandado tenha recebido indevidamente o valor ou obtido enriquecimento sem causa, o que não se configura no caso, uma vez que não há prova de que a concessionária tenha se beneficiado dos valores pagos indevidamente.

A extinção do processo por ilegitimidade ativa pode ser reconhecida de ofício, por se tratar de matéria de ordem pública, nos termos do art. 337, § 5º, do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

O contribuinte de fato, por não integrar a relação jurídico-tributária com a União, não possui legitimidade ativa para propor ação de repetição de indébito relativa a valores de PIS e COFINS recolhidos por contribuinte de direito.

A ausência de prova de enriquecimento indevido ou recebimento direto dos valores pela concessionária de energia elétrica impede a restituição pleiteada pelo consumidor.

A ilegitimidade ativa é matéria de ordem pública e pode ser reconhecida de ofício, acarretando a extinção do processo sem resolução de mérito.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO Nº 0000692-16.2020.8.08.0061

RECORRENTE: DESMAGRAN-DEZAN MÁRMORES E GRANITOS LTDA EPP

RECORRIDO: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

RELATORA: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
DESMAGRAN-DEZAN MÁRMORES E GRANITOS LTDA EPP
contra a r. Sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Vargem Alta/ES, nos autos da
ação reparatória de danos materiais
, ajuizada pela recorrente em face de EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A., que julgou extinto o feito, sem resolução de mérito, por perda superveniente do interesse processual.

Em seu recurso (id. 14900073), a recorrente alega ausência de perda do interesse processual, afirmando que a superveniência da Lei nº 14.385/2022 não extingue o interesse de agir da parte autora, uma vez que o direito à devolução dos valores pagos a maior subsiste.

Sustenta que, apesar de regulamentar a devolução dos valores indevidamente recolhidos, a mencionada norma não exclui a via judicial, diante
do princípio da inafastabilidade da jurisdição.

Defende a legitimidade ativa da consumidora, na condição de contribuinte de fato, para pleitear a restituição dos valores pagos indevidamente a título de PIS e COFINS com a indevida inclusão do ICMS em suas bases de cálculo.

Com isso, requer o provimento do recurso para reformar a sentença, reconhecendo-se o direito da apelante à restituição dos valores pagos indevidamente.

Contrarrazões pelo apelado pugnando pelo desprovimento do recurso (id. 14900080).

Muito bem.

De início, necessário contextualizar que a apelante ajuizou a presente demanda visando a restituição de valores oriunda de um direito reconhecido à EDP por meio de sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 0006925-56.2017.4.02.5001, ajuizado contra a União.

Esclareça-se que a EDP impetrou o mencionado
writ
contra a União visando o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo obtido êxito na Justiça Federal.

Diante do resultado deste julgamento, pretende a apelante a restituição dos valores pagos, na qualidade de contribuinte de fato, por ter assumido o encargo econômico-financeiro do tributo.

O juízo de origem reconheceu a ausência de interesse de agir da apelada, uma vez que a pretensão autoral teria sido regulamentada pela Lei nº 14.385/2022, que disciplina a devolução dos valores recolhidos a maior pela distribuidora de energia elétrica.

Por outro lado, com a devida vênia ao entendimento do MM. juízo em primeiro grau, entendo que a extinção do feito, em verdade, deve ocorrer pelo reconhecimento da ilegitimidade ativa da recorrente para postular ressarcimento dos valores pagos a título de PIS e COFINS à concessionária de energia elétrica, tratando-se de matéria de ordem pública cognoscível de ofício (CPC, art. 337, § 5º).

Explico.

Para a hipótese sob exame, necessário fazer a distinção entre contribuinte de fato, que é aquele que arca com a incidência econômica do tributo, mesmo sem figurar na relação jurídico-tributária, e o contribuinte de direito, aquele que figura, formalmente, no polo passivo da relação jurídico-tributária.

Verifica-se que a parte recorrente é contribuinte apenas de fato e que não integra a cadeia econômica do tributo para postular restituição de valores a ser, eventualmente, reconhecido em favor do contribuinte de direito.

Nesse sentido, o Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, os contribuintes de fato não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento, como é o caso do PIS e da COFINS. Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. ENERGIA ELÉTRICA. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RESP N. 1.299.303/SC. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Conforme o entendimento firmado nesta Corte, "os contribuintes de fato, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem a discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento, como é o caso do PIS e da COFINS" (AgInt no REsp n. 2.066.724/SC, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 23/8/2023).

2. Ressalta-se que "o REsp n. 1.299.303/SC, apresentado como paradigma, trata da legitimação excepcional do contribuinte de fato para os casos em que 'se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada'" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.932.893/RN, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 5/4/2022), o que, notoriamente, não é o caso dos presentes autos.

3. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp n. 2.059.890/RS, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 7/5/2024.)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. ILEGITIMDADE ATIVA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado por Auto Posto Tradição Ltda. contra a União objetivando excluir o ICMS) da base de cálculo do PIS e COFINS incidentes sobre as faturas de energia elétrica. II - Na sentença extinguiu-se o feito por ilegitimidade ativa. No Tribunal a quo a sentença foi reformada. Esta Corte deu provimento ao Recurso Especial para restabelecer a sentença. III - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que os contribuintes de fato, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem a discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento, como é o caso do PIS e da COFINS. In verbis: (AgInt nos EDCL no RESP n. 1.932.893/RN, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 5/4/2022 e AgInt no AgInt no RESP n. 1.932.473/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 10/12/2021.) IV - Agravo interno improvido.(STJ; AgInt-REsp 2.066.724; Proc. 2023/0112660-0; SC; Segunda Turma; Rel. Min. Francisco Falcão; DJE 23/08/2023)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA PARA PLEITEAR RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Consoante o entendimento do STJ, os contribuintes de fato, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento, como é o caso do PIS e da COFINS. Nesse sentido: AgInt no AREsp 2.199.898/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 15.5.2023; AgInt nos EDCL no RESP 1.932.893/RN, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 5.4.2022; AgInt no AgInt no AREsp 1.787.265/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.10.2021. 2. Destaque-se que o RESP 1.299.303/SC trata da legitimação excepcional do contribuinte de fato para os casos em que se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada - e essa não é a hipótese da presente lide. 3. Agravo Interno não provido. (STJ; AgInt-REsp 2.072.636; Proc. 2023/0158475-2; SC; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 21/09/2023)

Em igual sentido, ainda que não se trate do mesmo tributo, a Corte Superior há muito já vem se manifestando sobre a ilegitimidade ativa do contribuinte de fato para requerer restituição de indébito recolhido pelo contribuinte de direito, tendo, inclusive, consoante se extrai do Tema 173, firmado sob o rito dos recursos repetitivos:

O 'contribuinte de fato' (in casu, distribuidora de bebida) não detém legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do indébito relativo ao IPI incidente sobre os descontos incondicionais, recolhido pelo 'contribuinte de direito' (fabricante de bebida), por não integrar a relação jurídica tributária pertinente. (REsp n. 903.394/AL, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 24/3/2010, DJe de 26/4/2010.)

Assim, o só fato de haver repercussão econômica sobre a Apelante, consumidora da energia elétrica, não lhe confere legitimidade para postular a restituição de valores atinentes a PIS e COFINS recolhidos pelas concessionárias/distribuidoras de energia elétrica.

Não bastasse, inexistem elementos de que a apelada auferiu valores indevidamente. Assim, só seria possível determinar o ressarcimento a quem, efetivamente, recebeu o que lhe não era devido ou que obteve ganho patrimonial injustificado à custa de outrem, na forma dos artigos 876 e 884 do Código Civil.

Sobre a questão, os judiciosos entendimentos deste Egrégio Tribunal de Justiça e da jurisprudência pátria:

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REPARATÓRIA DE DANOS MATERIAIS. RESSARCIMENTO PELOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE PIS E COFINS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA COM INDEVIDA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. PRECEDENTES. 1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do RE 574.706 (Tema 69), fixou a tese jurídica de que O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2. No caso vertente, o pleito de ressarcimento está baseado na relação de consumo entre a consumidora e a concessionária de energia elétrica, esta porque repassou os valores a título de PIS e COFINS sobre a energia elétrica com a indevida base de cálculo do ICMS, aquela porque foi quem realmente suportou o encargo. 2.
A Primeira Seção, no julgamento do RESP n. 903.394/AL, sob a sistemática do art. 543-C do CPC/1973, reajustou seu entendimento para concluir que os contribuintes de fato, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem a discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento (FINSOCIAL, PIS e COFINS).
(AgInt nos EDCL no RESP n. 1.932.893/RN, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 5/4/2022.) 3. Recurso desprovido. (TJES; AC 0000690-46.2020.8.08.0061; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior; Publ. 22/03/2024)

APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS E .COFINS. ILEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA. PRECEDENTES STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O Superior Tribubal de Justiça firmou o entendimento de que os contribuintes de fato, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento, como é o caso do PIS e da Cofins.
2. A apelante não é sujeito passivo da relação jurídico-tributária, considerando que a condição de contribuinte é ocupada pelas concessionárias/distribuidoras de energia elétrica, que auferem a receita tributável e recolhem as contribuições.
3. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AC 0000689-61.2020.8.08.0061; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Raphael Americano Câmara; 19/10/2023)

[...] II. Segundo a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706, o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. III.
O consumidor, contribuinte de fato dos tributos que incidem sobre o fornecimento de energia elétrica, não tem direito subjetivo de exigir da concessionária o ressarcimento dos valores indevidamente recolhidos à União em decorrência do cômputo do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS
. lV. Só se pode imputar ressarcimento àquele que recebeu o que lhe não era devido ou que obteve ganho patrimonial injustificado à custa de outrem, presente o disposto nos artigos 876 e 884 do Código Civil. V. Se a concessionária não obteve, judicialmente ou extrajudicialmente, a restituição dos valores recolhidos indevidamente à Fazenda Pública, não pode ser compelida a ressarcir o consumidor pelo pagamento excedente realizado. VI. Na hipótese em que o proveito econômico é inestimável e o valor da causa muito baixo, os honorários de sucumbência devem ser arbitrados na forma do artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil. VII. Apelação desprovida. (TJDF; APC 07020.97-88.2022.8.07.0001; 174.4020; Quarta Turma Cível; Rel. Des. James Eduardo Oliveira; Julg. 10/08/2023; Publ. PJe 16/10/2023)

[...] 2. Segundo o decidido no RESP. nº 903.394/AL, submetido à sistemática dos recursos repetitivos,
em regra o contribuinte de fato não tem legitimidade ativa para manejar a repetição de indébito tributário, ou qualquer outro tipo de ação contra o Poder Público de cunho declaratório, constitutivo, condenatório ou mandamental, objetivando tutela preventiva ou repressiva, que vise a afastar a incidência ou repetir tributo que entenda indevido.
[...] 6.
Não se pode conferir legitimidade à impetrante para pleitear a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista não estar inserida na relação jurídico-tributária, sendo irrelevante o fato de o ônus financeiro ser transferido a ela.
7. Remessa oficial provida para extinguir o processo, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil. Apelação da União prejudicada. (TRF 3ª R.; ApelRemNec 5006409-17.2020.4.03.6100; SP; Sexta Turma; Rel. Des. Fed. Mairan Gonçalves Maia Júnior; Julg. 28/04/2023; DEJF 04/05/2023)

Diante disso,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, apenas alterando o fundamento da sentença, para reconhecer a ilegitimidade ativa da autora, ora apelante, na forma do artigo 485, VI, do CPC, mantendo hígida a distribuição da verba sucumbencial feita na origem.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
, com a ressalva quanto ao fundamento da sentença, a fim de reconhecer a ilegitimidade ativa da autora, ora apelante, na forma do artigo 485, VI, do CPC, mantendo hígida a distribuição da verba sucumbencial feita na origem.