Tribunal: TJES
Processo: 5003021-94.2024.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Data de julgamento: 2025-09-29

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ITBI. INCORPORAÇÃO SOCIETÁRIA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA PREVISTA NA SEGUNDA PARTE DO ART. 156, §2º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INAPLICABILIDADE DO TEMA 796/STF. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME:
1.
Recurso de apelação interposto contra sentença proferida pelo juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Guarapari – Comarca da Capital -, que julgou procedentes os pedidos em ação de revisão de lançamento cumulada com repetição de indébito, reconhecendo a imunidade tributária do ITBI incidente sobre incorporação societária de bens imóveis e determinando a restituição dos valores pagos, corrigidos e acrescidos de juros, bem como condenando o ente público ao pagamento de custas e honorários advocatícios.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:
2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se é aplicável a imunidade tributária do ITBI, prevista no art. 156, §2º, I, segunda parte, da CF/1988, às operações de incorporação societária de bens imóveis; (ii) estabelecer se a atividade preponderante da pessoa jurídica incorporadora impede a fruição da referida imunidade.
III. RAZÕES DE DECIDIR:
3.
A imunidade do ITBI prevista na segunda parte do art. 156, §2º, I, da CF abrange as transmissões de bens decorrentes de incorporação, fusão, cisão ou extinção de pessoa jurídica, exceto quando a atividade preponderante da adquirente for a compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de bens imóveis.
4.
A operação societária analisada diz respeito à incorporação de uma empresa por outra, com absorção do acervo patrimonial, não se tratando de integralização de capital social, o que afasta a aplicação do Tema 796 das repercussões gerais do STF, relativo à imunidade de bens destinados à realização de capital.
5.
O objeto social da empresa incorporadora não envolve atividade preponderante de compra e venda, locação ou arrendamento de bens imóveis, conforme restou demonstrado nos autos.
6.
O Município de Guarapari não produziu prova capaz de infirmar a inexistência de preponderância imobiliária na atividade da apelada.
7.
Restando caracterizada a hipótese constitucional de imunidade tributária, é cabível a restituição do indébito tributário com observância das Súmulas 162 e 188 do STJ, bem como das disposições da EC nº 113/2021 quanto aos critérios de correção monetária e juros.
8.
Diante do desprovimento do recurso, impõe-se a condenação do Município ao pagamento de honorários recursais, nos termos do art. 85, §11, do CPC, somando-se ao percentual arbitrado na sentença.
IV. DISPOSITIVO E TESE:
9.
Recurso desprovido. Tese de julgamento:
10.
A imunidade do ITBI prevista na segunda parte do art. 156, §2º, I, da CF/1988 aplica-se às transmissões de bens imóveis decorrentes de incorporação societária, desde que a atividade preponderante da adquirente não seja compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de bens imóveis.
11.
A tese fixada pelo STF no Tema 796 não se aplica às incorporações societárias, por tratar exclusivamente da imunidade relacionada à integralização de capital social.
12.
Demonstrada a ausência de atividade preponderante imobiliária, é devida a restituição do ITBI pago indevidamente.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003021-94.2024.8.08.0021

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE GUARAPARI

APELADO: ROVABREU LOCACAO E SERVICOS LTDA

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ITBI. INCORPORAÇÃO SOCIETÁRIA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA PREVISTA NA SEGUNDA PARTE DO ART. 156, §2º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INAPLICABILIDADE DO TEMA 796/STF. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME:
1.
Recurso de apelação interposto contra sentença proferida pelo juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Guarapari – Comarca da Capital -, que julgou procedentes os pedidos em ação de revisão de lançamento cumulada com repetição de indébito, reconhecendo a imunidade tributária do ITBI incidente sobre incorporação societária de bens imóveis e determinando a restituição dos valores pagos, corrigidos e acrescidos de juros, bem como condenando o ente público ao pagamento de custas e honorários advocatícios.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:
2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se é aplicável a imunidade tributária do ITBI, prevista no art. 156, §2º, I, segunda parte, da CF/1988, às operações de incorporação societária de bens imóveis; (ii) estabelecer se a atividade preponderante da pessoa jurídica incorporadora impede a fruição da referida imunidade.
III. RAZÕES DE DECIDIR:
3.
A imunidade do ITBI prevista na segunda parte do art. 156, §2º, I, da CF abrange as transmissões de bens decorrentes de incorporação, fusão, cisão ou extinção de pessoa jurídica, exceto quando a atividade preponderante da adquirente for a compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de bens imóveis.
4.
A operação societária analisada diz respeito à incorporação de uma empresa por outra, com absorção do acervo patrimonial, não se tratando de integralização de capital social, o que afasta a aplicação do Tema 796 das repercussões gerais do STF, relativo à imunidade de bens destinados à realização de capital.
5.
O objeto social da empresa incorporadora não envolve atividade preponderante de compra e venda, locação ou arrendamento de bens imóveis, conforme restou demonstrado nos autos.
6.
O Município de Guarapari não produziu prova capaz de infirmar a inexistência de preponderância imobiliária na atividade da apelada.
7.
Restando caracterizada a hipótese constitucional de imunidade tributária, é cabível a restituição do indébito tributário com observância das Súmulas 162 e 188 do STJ, bem como das disposições da EC nº 113/2021 quanto aos critérios de correção monetária e juros.
8.
Diante do desprovimento do recurso, impõe-se a condenação do Município ao pagamento de honorários recursais, nos termos do art. 85, §11, do CPC, somando-se ao percentual arbitrado na sentença.
IV. DISPOSITIVO E TESE:
9.
Recurso desprovido. Tese de julgamento:
10.
A imunidade do ITBI prevista na segunda parte do art. 156, §2º, I, da CF/1988 aplica-se às transmissões de bens imóveis decorrentes de incorporação societária, desde que a atividade preponderante da adquirente não seja compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de bens imóveis.
11.
A tese fixada pelo STF no Tema 796 não se aplica às incorporações societárias, por tratar exclusivamente da imunidade relacionada à integralização de capital social.
12.
Demonstrada a ausência de atividade preponderante imobiliária, é devida a restituição do ITBI pago indevidamente.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, que integram este julgado, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de apelação e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE GUARAPARI
em face da r. sentença do evento 13986235, proferida pelo douto magistrado da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Guarapari – Comarca da Capital –, que, na ação de revisão de lançamento c/c repetição de indébito movida por
ROVABREU LOCAÇÃO E SERVIÇOS LTDA – ME
em desfavor do ente público ora apelante, julgou procedentes os pedidos formulados na exordial, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

O juiz de primeiro grau fundamentou que “
o próprio Município reconhece que a requerente não possui atividade preponderante de compra e venda, locação ou arrendamento de imóveis, afastando-se, portanto, a exceção prevista na segunda parte do art. 156, § 2º, I, da Constituição.
” (evento 13986235).

Asseverou que esta ação “
cuida de transmissão de bens imóveis decorrentes de operação de incorporação de empresa, que não se confunde com a incorporação em realização de capital social, prevista na primeira parte do inciso I do § 2º do art. 156 da CF/88, não tem aplicação ao caso a tese firmada pelo STF no RE 796.376/SC (Tema 796), que trata da imunidade decorrente de incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica para fins de integralização de capital.
” (evento 13986235).

Por isso, reconheceu “
a imunidade tributária ao ITBI incidente sobre a incorporação dos imóveis ao patrimônio da requerente, decorrente da absorção do acervo patrimonial da Rovabreu Mineração Ltda., conforme descrito nos autos, e condenar o requerido à restituição do valor pago a título de ITBI pela requerente sobre a incorporação dos referidos imóveis, corrigido monetariamente desde a data do pagamento (Súmula 162/STJ) e acrescido de juros legais a partir do trânsito em julgado da sentença (Súmula 188/STJ), devendo a partir deste momento (trânsito em julgado) incidir apenas a taxa SELIC, que abrange juros e correção monetária, sendo vedado qualquer outro acréscimo, em consonância com a EC nº 113/2021.
” (evento 13986235).

Condenou o ente público requerido/apelante ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixou em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §3º, inciso I, do CPC.

Inicialmente, pontuo que o presente feito não comporta o sucedâneo recursal do reexame necessário
1
, na medida em que a condenação imposta às fazenda públicas municipal é inferior ao limite estabelecido pelo art. 496, §3º, inciso III, do CPC, que dispensa a remessa necessária quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 100 (cem) salários mínimos para os municípios.

Ato seguinte, verifico o preenchimento dos requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade do apelo, razão pela qual passo a apreciar as teses recursais.

O art. 156, §2º, inciso I, da CF prevê a imunidade do imposto sobre transmissão de bens imóveis sobre aqueles incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital e sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica.

É crucial distinguir as duas hipóteses de imunidade previstas no supracitado dispositivo constitucional, pois a primeira parte refere-se à transmissão de bens ou direitos par arealização de capital, enquanto isso, a segunda parte trata da transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

De fato, o excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do tema 796 das repercussões gerais, definiu que: “
A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado
” (RE 796376, Relator: MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-210 DIVULG 24-08-2020 PUBLIC 25-08-2020).

Ocorre que a operação questionada nos autos não se refere à integralização de capital social por meio de bens imóveis, mas sim a uma
incorporação societária
(evento 13985569)
, pela qual o patrimônio da empresa incorporada (Rovabreu Mineração Ltda. - ME) foi absorvido pela sociedade incorporadora (Rovabreu Locação e Serviços Ltda. - ME).

No referido precedente, o Ministro Alexandre de Moraes salientou que "
a incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, que está na primeira parte do inciso I do § 2º, do art. 156 da CF/88, não se confunde com as figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas referidas na segunda parte do referido inciso I
".

A Carta da República afasta expressamente a referida imunidade se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, o que não é o caso da apelada Rovabreu.

Impende destacar que o objeto social da apelada consiste na locação de veículos, máquinas e equipamentos em geral, na prestação de serviços de terraplanagem e pavimentação e no transporte rodoviário de produtos e materiais diversos (fl. 04 do evento 13985569).

Ademais, não há prova produzida pelo Município de Guarapari que infirme o reconhecimento da ausência de atividade preponderante imobiliária por parte da empresa recorrida.

Logo, incide a imunidade tributária prevista na segunda parte do inciso I do §2º do art. 156 da CF, que dispõe sobre a não incidência do ITBI sobre a transmissão de bens decorrente de incorporação, fusão, cisão ou extinção de pessoa jurídica, o que enseja a repetição do indébito tributário (evento 13985575) na forma das súmulas nº 162 e nº 188 do Superior Tribunal de Justiça. Nessa linha de entendimento:

TRIBUTO. ITBI. Município de São Bernardo do Campo. Ação declaratória julgada improcedente.
Hipótese de transmissão de imóveis decorrente de operação societária de incorporação. Comprovação bastante da não preponderância de atividade voltada aos negócios imobiliários.
Falta de receita operacional não prevista na Constituição como critério a afastar a imunidade. Recurso provido. (TJSP; AC 1032179-92.2021.8.26.0564; São Bernardo do Campo; Décima Quinta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Erbetta Filho; Julg. 10/06/2025)

APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ITBI. BEM IMÓVEL INCORPORADO AO PATRIMÔNIO DE PESSOA JURÍDICA EM RAZÃO DE OPERAÇÃO DE INCORPORAÇÃO SOCIETÁRIA. ART. 156, § 2º, INCISO I, DA CF/88. ART. 36, INCISO II, CTN. TEMA Nº 796 DO STF. INAPLICABILIDADE. Deve ser conhecido o recurso que impugna de forma expressa as conclusões da sentença, não havendo ofensa aos requisitos do art. 1.010, do CPC.
A imunidade contida no art. 156, § 2º, inciso I, da CF/88 e art. 36, inciso II, do CTN recai sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, ainda que haja divergência quanto ao valor do bem integralizado, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, hipótese em que haverá a incidência do imposto. Inaplicabilidade da tese firmada pelo STF no RE 796.376/SC (Tema nº 796), relativa à imunidade, uma vez que o leading case diz respeito à incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica para fins de integralização de capital promovida por sócio. Evidenciado nos autos que a pessoa jurídica incorporadora cujas atividades não são preponderantemente imobiliárias, a afastar a exigibilidade do ITBI, em razão da norma constitucional imunizante
, e considerando a inaplicabilidade do entendimento firmado no Tema nº 796, STF, impõe-se a manutenção da sentença que concedeu a segurança, diante da existência de direito líquido e certo à imunidade tributária. (TJMG; AC-RN 5030563-77.2023.8.13.0702; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Maurício Soares; Julg. 27/03/2025; DJEMG 27/03/2025)

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. Incorporação societária. Imunidade tributária. Tratando-se de transmissão de bens imóveis decorrente de incorporação societária, não incide a tese fixada no tema 796 do STF aplicável à transferência de bens em integralização de capital social. A imunidade ao ITBI nas hipóteses de incorporação societária exige aferição do objeto social da adquirente dos imóveis (art. 156, §2º, inciso I, parte final, da CF).
Hipótese dos autos que a adquirente dos imóveis em razão da incorporação societária não exerce atividade de compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. Manutenção do reconhecimento da imunidade tributária.
Recurso desprovido. Sentença confirmada em remessa necessária. (TJRS; APL-RN 5059403-17.2023.8.21.0010; Caxias do Sul; Vigésima Segunda Câmara Cível; Relª Desª Mylene Maria Michel; Julg. 10/04/2025; DJERS 17/04/2025)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter incólume a r. sentença.

Diante do desprovimento do apelo e por não ter sido alcançado o limite objetivo no arbitramento da verba honorária realizada pelo juízo de origem, condeno o ente público apelante ao pagamento de honorários recursais (art. 85, §11, do CPC), que fixo em 05% (cinco por cento) sobre o valor da condenação.

Esclareço que os honorários advocatícios totalizarão 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

1
TJES, Classe: Remessa Necessária, 48160202197, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data da Decisão: 05/06/2017.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual de julgamento - 15.09.2025 a 19.09.2025:

Acompanho o E. Relator.