Tribunal: TJES
Processo: 5001226-95.2015.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2025-03-13

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. ISSQN. LOCAÇÃO DE POSTES DE ENERGIA ELÉTRICA. NATUREZA JURÍDICA DA ATIVIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. SÚMULA VINCULANTE Nº 31 DO STF. RECURSO DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. I. CASO EM EXAME:
1.
Recurso de apelação interposto por ente público municipal contra sentença que acolheu embargos à execução fiscal opostos por concessionária de energia elétrica, reconhecendo a nulidade do Auto de Infração nº 1.771/2014 e, por consequência, a inexigibilidade do crédito tributário constante da CDA nº 186/2015, relativo ao ISSQN incidente sobre contratos de compartilhamento de postes de energia elétrica com empresas de telecomunicação. Sentença fundamentada na aplicação da Súmula Vinculante nº 31 do STF.
II. QUEST
ÕES
EM DISCUSSÃO:
2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se os contratos de compartilhamento de postes de energia elétrica configuram locação de bens móveis ou prestação de serviços para fins de incidência de ISS; e (ii) verificar a necessidade de conhecimento da remessa necessária, considerando que a sentença está fundamentada em súmula vinculante e entendimento consolidado em repercussão geral pelo STF.
III. RAZÕES DE DECIDIR:
3.
A locação de postes de energia elétrica, por si só, não caracteriza prestação de serviços, uma vez que não há integração essencial e indivisível de obrigações de fazer à atividade principal, conforme jurisprudência consolidada pelo STF no Tema 212 de Repercussão Geral (RE 626.706) e na Súmula Vinculante nº 31.
4.
A atividade de compartilhamento de postes, mesmo que envolva aspectos secundários associados, não se qualifica como relação mista ou complexa capaz de atrair a incidência de ISS, nos termos do entendimento firmado no julgamento da ADI 3.142/DF.
5.
A sentença está amparada em entendimento vinculante e consolidado pelo STF, o que afasta a necessidade de remessa necessária, em conformidade com o art. 496, §4º, incisos I e II, do CPC.
6.
A idoneidade do seguro-garantia apresentado pela embargante/apelada atende à finalidade prevista no art. 9º, inciso II, da Lei nº 6.830/1980, sendo desnecessário o acréscimo de 30% sobre o valor do débito para sua aceitação para assegurar o manejo dos embargos à execução fiscal, conforme precedentes do STJ e desta Corte.
IV. DISPOSITIVO E TESE:
7.
Recurso desprovido. Tese de julgamento:
8.
A locação de postes de energia elétrica configura locação de bens móveis e não prestação de serviços, sendo inconstitucional a incidência de ISS sobre tal atividade, nos termos da Súmula Vinculante nº 31 do STF.
9.
A remessa necessária não se aplica a sentenças fundamentadas em entendimento consolidado em súmula vinculante ou em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001226-95.2015.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE CARIACICA

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

RELATOR(A):

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. ISSQN. LOCAÇÃO DE POSTES DE ENERGIA ELÉTRICA. NATUREZA JURÍDICA DA ATIVIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. SÚMULA VINCULANTE Nº 31 DO STF. RECURSO DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. I. CASO EM EXAME:
1.
Recurso de apelação interposto por ente público municipal contra sentença que acolheu embargos à execução fiscal opostos por concessionária de energia elétrica, reconhecendo a nulidade do Auto de Infração nº 1.771/2014 e, por consequência, a inexigibilidade do crédito tributário constante da CDA nº 186/2015, relativo ao ISSQN incidente sobre contratos de compartilhamento de postes de energia elétrica com empresas de telecomunicação. Sentença fundamentada na aplicação da Súmula Vinculante nº 31 do STF.
II. QUEST
ÕES
EM DISCUSSÃO:
2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se os contratos de compartilhamento de postes de energia elétrica configuram locação de bens móveis ou prestação de serviços para fins de incidência de ISS; e (ii) verificar a necessidade de conhecimento da remessa necessária, considerando que a sentença está fundamentada em súmula vinculante e entendimento consolidado em repercussão geral pelo STF.
III. RAZÕES DE DECIDIR:
3.
A locação de postes de energia elétrica, por si só, não caracteriza prestação de serviços, uma vez que não há integração essencial e indivisível de obrigações de fazer à atividade principal, conforme jurisprudência consolidada pelo STF no Tema 212 de Repercussão Geral (RE 626.706) e na Súmula Vinculante nº 31.
4.
A atividade de compartilhamento de postes, mesmo que envolva aspectos secundários associados, não se qualifica como relação mista ou complexa capaz de atrair a incidência de ISS, nos termos do entendimento firmado no julgamento da ADI 3.142/DF.
5.
A sentença está amparada em entendimento vinculante e consolidado pelo STF, o que afasta a necessidade de remessa necessária, em conformidade com o art. 496, §4º, incisos I e II, do CPC.
6.
A idoneidade do seguro-garantia apresentado pela embargante/apelada atende à finalidade prevista no art. 9º, inciso II, da Lei nº 6.830/1980, sendo desnecessário o acréscimo de 30% sobre o valor do débito para sua aceitação para assegurar o manejo dos embargos à execução fiscal, conforme precedentes do STJ e desta Corte.
IV. DISPOSITIVO E TESE:
7.
Recurso desprovido. Tese de julgamento:
8.
A locação de postes de energia elétrica configura locação de bens móveis e não prestação de serviços, sendo inconstitucional a incidência de ISS sobre tal atividade, nos termos da Súmula Vinculante nº 31 do STF.
9.
A remessa necessária não se aplica a sentenças fundamentadas em entendimento consolidado em súmula vinculante ou em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO e, ato seguinte, NÃO CONHECER da remessa necessária, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE CARIACICA
em face da r. sentença do evento 10258304, integrada pela r. decisão do evento 10258313, proferida pelo douto magistrado da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica – Comarca da Capital –, que, acolheu os embargos à execução fiscal opostos por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

O juiz de primeiro grau fundamentou que o serviço em referência constitui apenas “
uma atividade meio inerente ao fim almejado, que é a locação dos postes de energia elétrica, não se tratando de serviço propriamente dito, e, assim sendo, não se mostra apto a acarretar a incidência do ISSQN
” (evento 10258304).

Asseverou que “
diante da constatação de que a atividade em questão se traduz em mera locação de bem móvel, a aplicação da Súmula Vinculante 31 é medida que se impõe, de forma a afastar a incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza in casu.
” (evento 10258304)

Por isso, reconheceu a nulidade do “
Auto de Infração nº 1771/2014, desconstituindo, via reflexa, o título executivo representado pela CDA de nº 186/2015
” (evento 10258304).

Ato seguinte, condenou o ente público ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixou em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pela embargante/apelada, nos ditames do art. 85, §3º, inciso I, do CPC, bem como registrou a remessa necessária (art. 496, inciso II, do CPC).

Inicialmente, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade do recurso de apelação, logo, passo a analisar as teses recursais.

Nesta hipótese, não há que se falar na prolação de decisão surpresa e de ausência de fundamentação da sentença, na medida em que o art. 355, inciso I, do CPC autoriza o julgamento antecipado da lide quando a matéria em enfoque for exclusivamente de direito e pelo fato de que a apólice nº 517500016242 (evento 10258302) cuidava de mera renovação da garantia ofertada (evento 10258261) quando da oposição dos embargos à execução fiscal.

Ademais, a apólice nº 517500016242 foi juntada à execução fiscal de nº 500006-62.2015.8.08.0012 no dia 09 de outubro de 2020, enquanto a Fazenda Pública Municipal foi intimada para se manifestar a respeito dessa garantia mediante intimação eletrônica expedida no dia 09 de janeiro de 2023, isto é, antes do avento da sentença ora guerreada, que foi proferida no 13 de fevereiro de 2023.

No que concerne à idoneidade do seguro-garantia para assegurar a execução fiscal, melhor sorte não assiste ao ente público exequente, na medida em que o prazo de validade desta apenas escoará em 20 de outubro de 2025, há expressa possibilidade de renovação e a empresa contribuinte obteve na primeira instância decisão judicial em cognição exauriente. Portanto, a fase processual em que se encontra o feito reforça que o seguro-garantia atinge a finalidade do art. 9º, inciso II, da Lei nº 6.830/80.

Cumpre notar que o colendo Superior Tribunal de Justiça e esta egrégia Corte são claros ao equipararem o seguro-garantia judicial ao depósito em dinheiro, desde que preenchidos os requisitos de suficiência e regularidade, conforme o art. 835, §2º, do CPC, sendo prescindível o acréscimo de 30% (trinta por cento) sobre o valor do débito para a oposição de embargos à execução fiscal, vide os seguintes julgados:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. OFERECIMENTO INICIAL DE CARTA DE FIANÇA BANCÁRIA. SUBSTITUIÇÃO POR SEGURO GARANTIA. DESNECESSIDADE DE ACRÉSCIMO DE 30% SOBRE O VALOR DO DÉBITO. I - Na origem, o contribuinte ofereceu em garantia carta de fiança bancária emitida pelo Banco ABC Brasil S.A. Em seguida, o próprio contribuinte requereu a substituição da mencionada carta de fiança por seguro garantia, sem o acréscimo de 30% previsto no art. 656, § 2º, do CPC/1973. II - Mediante o simples confronto analítico entre o art. 656, § 2º, do CPC/1973 e a situação fática dos autos, atestada pelo Tribunal de origem, percebe-se que o comando normativo contido no mencionado dispositivo legal não é suficiente para alterar o entendimento firmado pelo Juízo a quo, tendo em vista que disciplina a substituição da penhora em dinheiro por carta de fiança ou seguro garantia, questão jurídica diversa da tratada no presente recurso especial, referente à possibilidade de substituição da carta de fiança bancária originalmente apresentada por seguro garantia judicial.
III - Ademais, a própria Lei de Execuções Fiscais (Lei n. 6.830/1980), em seu art. 9º, II, equiparou o oferecimento da fiança bancária à apresentação inicial de seguro garantia e, no § 3º do mesmo dispositivo, prescreveu que a garantia do feito executivo pode ser uniformemente alcançada por meio do depósito em dinheiro, da fiança bancária, do seguro garantia e da penhora. IV - Por fim, a Portaria n. 440/2016, editada pela Advocacia-Geral da União para regulamentar as condições de aceitação da fiança bancária e do seguro garantia pela Procuradoria-Geral Federal, em seu art. 2º, § 3º, expressamente prescreveu que é indevida a exigência de acréscimo percentual ao valor do débito para o oferecimento de ambas as garantias, ao passo em que o art. 3º, § 1º, da mencionada norma infralegal possibilitou a substituição recíproca entre o seguro garantia e a carta de fiança bancária.
V - Assim, seja pela previsão normativa contida em lei (art. 9º da Lei n. 6.830/1980), seja em decorrência de regulamentação editada pela própria Advocacia-Geral da União (Portaria n. 440/2016), é visível a fragilidade da presente insurgência recursal e a consequente necessidade de aplicação da Súmula n. 284 do STF. VI - Recurso especial não conhecido. (REsp n. 1.887.012/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 18/8/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. SEGURO GARANTIA JUDICIAL. ACRÉSCIMO DE 30%. APLICABILIDADE SOMENTE EM CASOS DE SUBSTITUIÇÃO DE PENHORA. NÃO APLICABILIDADE EM CASOS DE GARANTIA INICIAL DA EXECUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. O acréscimo de 30% (trinta por cento) sobre o valor do débito exequendo a que se refere o art. 836, p. único, e o art. 848, p. único, ambos do CPC/2015 tem como objetivo conferir segurança ao exequente de que o seguro garantia cobrirá outras despesas, como custas processuais, emolumentos cartorários e honorários advocatícios.
2. Embora os dispositivos do CPC que tratam do seguro garantia sejam aplicáveis à execução fiscal, a exigência de acréscimo de 30% (trinta por cento) tem cabimento apenas nos casos de substituição de penhora, e não quando for o caso de garantia inicial. Precedentes STJ.
3. Tanto a Portaria da Procuradoria Geral do Estado do Espírito Santo quanto a Portaria da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional não vinculam o Poder Judiciário, pois são órgãos desprovidos de competência para editar normas de direito processual (art. 22, I, CF/1988). 4. Nada impede que o Poder Judiciário analise essas disposições a título de argumento, com o objetivo de aferir a idoneidade do seguro garantia apresentado (art. 489, § 1º, IV, CPC/2015). 5. Diante da ausência de previsão legal, a exigência mencionada pelo art. 10, I, da Portaria da PGE n.º 145/2014 impõe uma restrição indevida à garantia inicial do juízo em execução fiscal. (TJES; Classe: Agravo de Instrumento 5001334-87.2020.8.08.0000; Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL; Relator: Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR; Sessão de Julgamento: 07/07/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. GARANTIA DO JUÍZO. SEGURO-GARANTIA. POSSIBILIDADE. PENHORA INICIAL. DESCABIMENTO DA EXIGÊNCIA DE ACRÉSCIMO DE 30%. APÓLICE EM VALOR SUPERIOR AO AUTO DE INFRAÇÃO. CONSTATADA A PLAUSIBILIDADE DO DIREITO E O PERIGO NA DEMORA. REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA PARA EXCLUIR A CONDICIONANTE PARA EMISSÃO DA CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1) A possibilidade de se garantir o juízo da execução fiscal por meio de seguro-garantia é expressamente contemplada pela Lei nº 6.830/1980, conforme previsão contida no art. 9º, inc. II.
2) Em se tratando de penhora inicial, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido do descabimento da exigência de acréscimo de 30% (trinta por cento) para a aceitação do seguro-garantia, por ausência de previsão legal, já que a regra contida no art. 848, do CPC, reporta-se, exclusivamente, à hipótese de substituição da penhora. 3) Portanto, não há razões aptas a justificar o acréscimo de 30% exigido pela decisão agravada, eis que a hipótese cuida de garantia inicial
, cuja oferta foi antecipada pela agravante no intuito de viabilizar o prosseguimento de suas atividades empresariais, com a expedição de certidão positiva com efeito de negativa. Para além disso, a apólice possui valor superior ao do Auto de Infração nº 5.020.757-7. 4) Explicitada a plausibilidade do direito invocado pela agravante, o risco de dano irreparável ou de difícil reparação emerge da possibilidade de ter sua atividade empresarial afetada pela ausência de CPEN, pois como é cediço, a regularidade fiscal é pressuposto para uma série de atos comerciais, que vão desde a contratação de empréstimos com órgãos públicos até a participação em certames licitatórios. 5) Recurso conhecido e provido. (TJES; Classe: Agravo de Instrumento 5000007-44.2019.8.08.0000; Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL; Relatora: Desembargadora ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA; Sessão de Julgamento: 10/06/2020)

Impende destacar que a contribuinte embargante/apelada se desincumbiu do ônus de afastar a presunção de legitimidade da CDA nº 186/2015 (fl. 04 do evento 10258262), porque foi lastreada no auto de infração de nº 1.771/2014 (fl. 01 do evento 10258294), que autuou a EDP pelos seguintes fatos:

EDP Escelsa Energia do Brasil sob ação fiscal através da notificação preliminar nº 485/2014, com ciência dada ao contribuinte em 30/05/2014, foi autuada pela falta de recolhimento do ISSQN no período de fevereiro de 2013 a abril de 2014, referente ao serviço prestado de PERMISSÃO USO Mútuo de Poste, previsto no item 3.04 da Lista de Serviços anexo à Lei Complementar Municipal nº 027/2009. [...] (fl. 01 do evento 10258294)

Os contratos de uso compartilhado de postes celebrados com empresas de telecomunicações então vigentes à época da autuação (eventos 10258264, 10258265, 10258266, 10258267, 10258268, 10258269, 10258270) denotam que a autoridade fazendária violou a Súmula Vinculante nº 31 do STF, que dispõe: “
É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis
”.

Vale lembrar que o
leading case
que amparou a edição da SV nº 31 do STF foi o RE 626.706, que definiu o tema 212 das repercussões gerais e fixou a seguinte tese: “
É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis, dissociada da prestação de serviço.
” (RE 626706, Relator: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 08-09-2010, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-179 DIVULG 23-09-2010 PUBLIC 24-09-2010 EMENT VOL-02416-07 PP-01547 RTJ VOL-00223-01 PP-00650).

Os contratos apresentados pela embargante/apelada configuram, inequivocamente, locação de bens móveis, e não há comprovação de que os serviços mencionados pelo município se integrem de forma essencial à operação.

Ainda que se discuta a natureza mista ou complexa dos contratos, conforme o entendimento consolidado na ADI 3.142/DF, apenas seria possível a incidência de ISS se houvesse comprovação de que as obrigações de fazer fossem predominantes e indivisíveis em relação à locação, vide:

Ação direta de inconstitucionalidade. Direito Tributário. ISS. Relações mistas ou complexas. Orientação da Corte sobre o tema. Subitem 3.04 da lista anexa à LC nº 116/03. Locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não, de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza. Interpretação conforme. Necessidade de as situações descritas integrarem operação mista ou complexa. Local da ocorrência do fato gerador. Ausência de violação dos princípios da razoabilidade ou da proporcionalidade. 1. Nas relações mistas ou complexas em que não seja possível claramente segmentar as obrigações de dar e de fazer – “seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira” (Rcl nº 14.290/DF-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Rosa Weber) –, estando a atividade definida em lei complementar como serviço de qualquer natureza, nos termos do art. 156, III, da Constituição Federal, será cabível, a priori, a cobrança do imposto municipal. Aplicação do entendimento ao subitem 3.04 da lista anexa à LC nº 116/03. 2. O art. 3º, § 1º, da LC nº 116/03 não viola os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Ele estabelece que se considera ocorrido o fato gerador e devido o imposto em cada município em cujo território haja extensão de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza, objetos de locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não. Existência de unidade econômica, para fins de tributação, em cada uma dessas urbes, ainda que o sujeito passivo não tenha nelas instalado unidade de gerenciamento de atividades, filial ou mesmo infraestrutura operacional para calcular ou pagar o imposto.
3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente, conferindo-se interpretação conforme à Constituição Federal ao subitem 3.04 da lista anexa à LC nº 116/03, a fim de se admitir a cobrança do ISS nos casos em que as situações nele descritas integrem relação mista ou complexa em que não seja possível claramente segmentá-las de uma obrigação de fazer, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira.
(ADI 3142, Relator: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 05-08-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-243 DIVULG 05-10-2020 PUBLIC 06-10-2020 REPUBLICAÇÃO: DJe-246 DIVULG 08-10-2020 PUBLIC 09-10-2020)

O compartilhamento de postes de energia elétrica com operadoras de telecomunicações equipara-se à locação de bens móveis, não sendo relação mista ou complexa que possa segmentá-la como prestação de serviços para fins de cobrança de ISS, consoante entendimento sedimentado na jurisprudência pátria, senão vejamos:

APELAÇÃO. Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária c. C. Anulatória de Débito Fiscal. ISS dos exercícios de 2016 a 2020. Compartilhamento de postes.
Atividade equiparada à locação de bens móveis, que não se configura prestação de serviço. Atividade que envolve obrigação de dar. Não incidência do tributo. Aplicação da Súmula Vinculante nº 31.
Sentença mantida. Honorários advocatícios majorados (art. 85, § 11, CPC. Recurso não provido. (TJSP; AC 1000370-30.2022.8.26.0312; Juquiá; Décima Quarta Câmara de Direito Público; Relª Desª Adriana Carvalho; Julg. 15/08/2024)

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DA ORDEM. Irresignação do ente público e das autoridades coatoras. ISS.
Locação de postes de empresa concessionária de energia elétrica. Prestação de serviço não caracterizada. Fato gerador não evidenciado. Exegese da Súmula vinculante nº 31 e do entendimento consolidado pelo STF no julgamento da adi n. Adi 3.142.
Possibilidade, contudo, de a municipalidade solicitar a apresentação de documentos a fim de verificar a natureza dos negócios jurídicos celebrados. Restituição aos decorrentes do poder de fiscalização sobre os negócios desempenhados pela parte recorrida. Concessão da segurança apenas para impedir que o município, nas hipóteses em que o objeto do contrato trate exclusivamente sobre locação em infraestrutura de postes, lance o ISS. Remessa necessária e recurso voluntários parcialmente providos. (TJSC; APL-RN 5002739-96.2021.8.24.0027; Quinta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Vilson Fontana; Julg. 28/02/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. Direito tributário. Embargos à execução fiscal acolhidos. Sentença de procedência da pretensão autoral que afastou a cobrança de ISSQN. Insurgência recursal do ente municipal embargado. Decadência. Aplicação do artigo 150, §4º, do CTN. Mérito.
Rede de distribuição de energia elétrica da concessionária embargante/apelada composta pelos postes, fiação e conexão que é locada para empresas de telefonia, internet e TV. Incidência de ISS sobre locação de bens móveis. Inconstitucionalidade. Posição sedimentada no STF através da Súmula vinculante nº 31. Atividade meio. Não incidência de ISS.
Manutenção da sentença. Recurso conhecido e improvido. (TJSE; AC 202200736974; Ac. 44653/2022; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Iolanda Santos Guimarães; DJSE 12/12/2022)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. LEGISLAÇÃO EM VIGOR À ÉPOCA DA CONFECÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO DIVERGE DA LEGISLAÇÃO REPRODUZIDA NA CDA. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. IDÊNTICA PENALIDADE. ISSQN. INCIDÊNCIA SOBRE COMPARTILHAMENTO DE POSTES DE ENERGIA ELÉTRICA. IMPOSSIBILIDADE. LOCAÇÃO DE BEM MÓVEL. SÚMULA VINCULANTE 31 DO STF. RECURSO CONHECIDO PARA APLICAÇÃO DA CAUSA MADURA E NO MÉRITO IMPROVIDO. 1 - Cuidam os autos de apelação cível, interposta por MUNICÍPIO DE VILA VELHA contra a r. Sentença de fls. 88/91, que julgou procedentes os Embargos a Execução ajuizados por ESCELSA - ESPIRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICAS S/A e extinguiu a Execução Fiscal nº0019228-47.2006.8.08.0035 com resolução do mérito, reconhecendo a inexigibilidade dos créditos tributários descritos na CDA nº 718/2006 e condenou o embargado/exequente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios em 15% do proveito econômico obtido, limitado a 200 (duzentos) salários mínimos. 2 - De acordo com os autos, verifica-se que a legislação em vigor à época em que o auto de infração foi lavrado, no ano de 1995 (Lei nº 2878/93), e a Lei reproduzida na CDA, do ano de 1997 (Lei nº 3375/97), prescrevem a mesma penalidade para contribuintes que deixam de pagar seus impostos; 3 - Apesar de o apelante ter cometido erro material que vai contra o artigo 202 do CTN e não tê-lo corrigido no curso dos Embargos à Execução Fiscal, conforme ensina o artigo 203 do supracitado diploma legal, no presente caso resta claro que o apelado, em sua defesa, não quedou prejudicado por uma Lei mais gravosa, visto que ambas as normas aplicam o mesmo valor de penalidade, no caso, 40% de multa. 4 - A sentença não apreciou integralmente os fundamentos aventados na exordial dos embargos, não havendo manifestação sobre a possibilidade de cobrança de ISSQN sobre receitas decorrentes de locação de postes de energia. 5 - Considerando que os autos estão devidamente instruídos para que se julgue desde logo a questão, cabível a aplicação do art. 1.013, § 3º, inciso III, do Código de Processo Civil, evitando o retorno dos autos ao juízo de origem (aplicação da teoria da causa madura). 6 - A apelada é concessionária de serviços públicos de energia elétrica, sendo responsável por distribuir energia e realizar as ligações entre os sistemas geradores de transmissão até o consumidor final. Além disso, conta com uma complexa infraestrutura de instalações, as quais, por vezes, não estão sendo usadas em sua capacidade total, de modo que podem ser compartilhadas com outras prestadoras de serviços públicos.
7 - A recorrida comumente celebra com outras empresas contratos de locação e permissão de uso compartilhado de algumas dessas instalações, como ocorre na presente demanda, em que a recorrida compartilha postes de energia elétrica com uma empresa de telecomunicações. 8 - Tal tipo de avença não implica em prestação de serviços pelo fato de inexistir tomador ou prestador, mas sim verdadeira locação de bem móvel. Isso porque, de acordo com a lista anexa da Lei Complementar nº 116/2003, em rol taxativo, estão dispostos os serviços sobre os quais incidirá o ISSQN, ou seja, estando ausente determinado serviço da lista, não há que se falar em incidência do imposto municipal.
9 - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 626706/SP - Tema 212, firmou a tese com repercussão geral de que é inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis, dissociada da prestação de serviço. 10 - Súmula Vinculante 31: É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis. 11 - Recurso conhecido para reformar o capítulo da sentença que considera nula a CDA; 12 - Recurso desprovido no mérito, mantendo a extinção da execução fiscal. (TJES; AC 0025915-06.2007.8.08.0035; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 21/06/2021; DJES 29/06/2021)

Acrescente-se, ainda, que o fato de a sentença estar fundada em súmula vinculante e acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em sede de recurso extraordinário com repercussão geral afastam o sucedâneo recursal da remessa necessária, de acordo com o art. 496, §4º, inciso I e II, do CPC.

Sobre o tema, Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha ensinam que o sucedâneo recursal da remessa necessária é dispensada “
quando a sentença estiver funda
da
em entendimento firmado em casos repetitivos.
Nos termos do art. 928, consideram-se casos repetitivos a decisão proferida em (a) incidente de resolução de demandas repetitivas e em (b) recursos especial e extraordinários repetitivos
”
1
.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter incólume a r. sentença hostilizada.

Ato seguinte, em razão do desprovimento do apelo, o ente público recorrente deverá suportar a condenação ao pagamento de honorários recursais, nos termos do art. 85, §11, do CPC, que fixou em 05% (cinco por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido pela concessionária apelada.

Registro que a verba honorária totalizará a importância de 15% (quinze por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido pela EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A.

Por fim, aplicando o permissivo contido no art. 932, inciso III, do CPC,
NÃO

CONHEÇO
da remessa necessária.

É como voto.

1
DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de direito processual civil: o processo civil nos tribunais, recursos, ações de competência originária de tribunal e
querela nullitatis,
incidentes de competência originária de tribunal – 14. ed. reform. – Salvador: Ed. Juspodivm, 2017, p. 475.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Acompanhar voto de relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Ademais,
NÃO CONHEÇO
da remessa necessária.