Tribunal: TJES
Processo: 5018608-25.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Temas repetitivos / Repercussão Geral
Data de julgamento: 2025-08-15

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MULTA TRIBUTÁRIA SUPERIOR A 100% DO DÉBITO. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. APLICAÇÃO DO TEMA 863 DO STF. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão que acolheu exceção de pré-executividade oposta pela empresa executada nos autos da execução fiscal nº 5001340-47.2023.8.08.0014, para limitar a multa tributária ao patamar de 100% do valor do tributo. O ente estadual sustenta a inadequação da exceção de pré-executividade por suposta necessidade de dilação probatória, defende a constitucionalidade da multa aplicada e a inaplicabilidade do Tema 863 do STF ao caso concreto, diante da modulação de efeitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o uso da exceção de pré-executividade para discutir a limitação da multa tributária ao patamar de 100% do tributo, à luz do princípio do não confisco; (ii) estabelecer se a tese fixada pelo STF no Tema 863, que limita a multa qualificada a 100% do tributo salvo casos de reincidência, é aplicável ao caso concreto diante da modulação de efeitos determinada no julgamento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exceção de pré-executividade para matérias que não demandem dilação probatória, inclusive para alegações de ilegalidade evidente verificável a partir dos próprios elementos constantes dos autos (REsp 1.712.903/SP).

A análise da desproporcionalidade ou do caráter confiscatório da multa exige apenas o cotejo entre o valor do tributo e da penalidade constante da CDA, o que pode ser feito de plano, sem necessidade de produção probatória, sendo aplicável a Súmula 393 do STJ.

O princípio constitucional da vedação ao confisco (CF/1988, art. 150, IV) veda a imposição de penalidades desproporcionais à infração tributária, sendo inadmissível multa que exceda significativamente o valor do tributo.

A multa aplicada no caso (R$ 8.342.421,01), superior ao valor do ICMS lançado (R$ 4.727.371,89), caracteriza excesso sancionatório em relação ao tributo devido, evidenciando o caráter confiscatório da penalidade.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 736.090 (Tema 863), fixou o limite de 100% do débito tributário para a multa qualificada, salvo hipóteses de reincidência legalmente definidas, com efeitos modulados a partir da edição da Lei nº 14.689/2023.

A tese fixada é aplicável aos fatos geradores anteriores à vigência da Lei nº 14.689/2023, desde que não tenha havido pagamento da multa, hipótese que se verifica no caso concreto.

A decisão do juízo de origem, ao suspender a exigibilidade da multa na parte excedente ao valor do tributo, está em estrita conformidade com o entendimento vinculante do STF, não merecendo reforma.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A exceção de pré-executividade é meio processual idôneo para discutir a legalidade e constitucionalidade de multa tributária, quando a verificação puder ser feita a partir dos próprios elementos dos autos, sem necessidade de dilação probatória.

A aplicação de multa tributária em valor superior ao débito fiscal configura afronta ao princípio do não confisco, sendo possível sua limitação judicial com base na Constituição.

A tese fixada no Tema 863 do STF aplica-se aos fatos geradores anteriores à vigência da Lei nº 14.689/2023, desde que não tenha havido pagamento da multa até a referida data, inclusive em sede de execução fiscal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; Lei nº 9.430/1996, art. 44, §§ 1º, 1º-A e 1º-C; Lei nº 14.689/2023.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 736.090, Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, j. 03.10.2024 (Tema 863); STJ, REsp 1.712.903/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 26.06.2018; STJ, Súmula 393.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5018608-25.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

INTERESSADO: ATIVA - COMERCIO, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA.

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MULTA TRIBUTÁRIA SUPERIOR A 100% DO DÉBITO. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. APLICAÇÃO DO TEMA 863 DO STF. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão que acolheu exceção de pré-executividade oposta pela empresa executada nos autos da execução fiscal nº 5001340-47.2023.8.08.0014, para limitar a multa tributária ao patamar de 100% do valor do tributo. O ente estadual sustenta a inadequação da exceção de pré-executividade por suposta necessidade de dilação probatória, defende a constitucionalidade da multa aplicada e a inaplicabilidade do Tema 863 do STF ao caso concreto, diante da modulação de efeitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o uso da exceção de pré-executividade para discutir a limitação da multa tributária ao patamar de 100% do tributo, à luz do princípio do não confisco; (ii) estabelecer se a tese fixada pelo STF no Tema 863, que limita a multa qualificada a 100% do tributo salvo casos de reincidência, é aplicável ao caso concreto diante da modulação de efeitos determinada no julgamento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exceção de pré-executividade para matérias que não demandem dilação probatória, inclusive para alegações de ilegalidade evidente verificável a partir dos próprios elementos constantes dos autos (REsp 1.712.903/SP).

A análise da desproporcionalidade ou do caráter confiscatório da multa exige apenas o cotejo entre o valor do tributo e da penalidade constante da CDA, o que pode ser feito de plano, sem necessidade de produção probatória, sendo aplicável a Súmula 393 do STJ.

O princípio constitucional da vedação ao confisco (CF/1988, art. 150, IV) veda a imposição de penalidades desproporcionais à infração tributária, sendo inadmissível multa que exceda significativamente o valor do tributo.

A multa aplicada no caso (R$ 8.342.421,01), superior ao valor do ICMS lançado (R$ 4.727.371,89), caracteriza excesso sancionatório em relação ao tributo devido, evidenciando o caráter confiscatório da penalidade.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 736.090 (Tema 863), fixou o limite de 100% do débito tributário para a multa qualificada, salvo hipóteses de reincidência legalmente definidas, com efeitos modulados a partir da edição da Lei nº 14.689/2023.

A tese fixada é aplicável aos fatos geradores anteriores à vigência da Lei nº 14.689/2023, desde que não tenha havido pagamento da multa, hipótese que se verifica no caso concreto.

A decisão do juízo de origem, ao suspender a exigibilidade da multa na parte excedente ao valor do tributo, está em estrita conformidade com o entendimento vinculante do STF, não merecendo reforma.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A exceção de pré-executividade é meio processual idôneo para discutir a legalidade e constitucionalidade de multa tributária, quando a verificação puder ser feita a partir dos próprios elementos dos autos, sem necessidade de dilação probatória.

A aplicação de multa tributária em valor superior ao débito fiscal configura afronta ao princípio do não confisco, sendo possível sua limitação judicial com base na Constituição.

A tese fixada no Tema 863 do STF aplica-se aos fatos geradores anteriores à vigência da Lei nº 14.689/2023, desde que não tenha havido pagamento da multa até a referida data, inclusive em sede de execução fiscal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; Lei nº 9.430/1996, art. 44, §§ 1º, 1º-A e 1º-C; Lei nº 14.689/2023.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 736.090, Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, j. 03.10.2024 (Tema 863); STJ, REsp 1.712.903/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 26.06.2018; STJ, Súmula 393.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5018608-25.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: ATIVA - COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA.

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em razão da decisão (id. 54651398) proferida nos autos da
execução fiscal
nº 5001340-47.2023.8.08.0014, que acolheu a exceção de pré-executividade oposta pela empresa agravada, para limitar a multa tributária ao patamar de 100% (cem por cento) do valor do tributo.

Sustenta que a via da exceção de pré-executividade seria inadequada para a discussão, por supostamente demandar dilação probatória.

E mais: assevera que a multa aplicada é constitucional e não possui caráter confiscatório.

Por fim, defende que a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 863 não se aplicaria ao caso, em virtude da modulação dos efeitos fixada no julgamento.

Pois bem.

De início, registro que “as matérias passíveis de serem alegadas em Exceção de Pré-executividade não são somente as de ordem pública, mas também os fatos modificativos ou extintivos do direito do exequente, desde que demonstrados de plano, sem necessidade de dilação probatória” (STJ, REsp n. 1.712.903/SP), sendo perfeitamente cabível na hipótese sob exame, na medida em que a análise acerca da limitação do percentual da multa aplicada não demanda dilação probatória.

Ademais, cumpre rememorar que a Súmula 393 do STJ admite a exceção de pré-executividade para matérias conhecíveis de ofício e que não demandem dilação probatória. No caso, a análise do caráter confiscatório da multa exige apenas um simples cálculo aritmético, confrontando-se os valores expressos na própria Certidão de Dívida Ativa – CDA, o que torna a via escolhida plenamente adequada.

No mérito, a controvérsia cinge-se, conforme visto, à aplicação do limite para multas tributárias punitivas, matéria extensamente debatida e pacificada pelos Tribunais Superiores com base no princípio da vedação ao confisco, previsto no art. 150, inciso IV, da Constituição Federal.

Conforme adequadamente apontado pelo julgador
a quo
, no caso, ao analisar a CDA impugnada, observa-se que o valor do ICMS autuado foi R$ 4.727.371,89, sendo a multa aplicada no total de R$ 8.342.421,01, conforme documento id. 22123443.

Logo, constata-se que o valor da multa supera 100% do valor do tributo não pago, caracterizando seu caráter confiscatório.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o mérito do RE 736.090 (Tema 863 de Repercussão Geral), estabeleceu que a multa tributária qualificada, decorrente de sonegação, fraude ou conluio, deve ser limitada a 100% (cem por cento) do valor do débito tributário, salvo nos casos de reincidência, nos termos da Lei nº 9.430/1996, com as alterações promovidas pela Lei nº 14.689/2023.

O Estado agravante argumenta que a modulação de efeitos determinada naquele julgamento impediria sua aplicação ao caso concreto. Contudo, tal argumento não prospera. A própria Suprema Corte, ao modular os efeitos de sua decisão, estabeleceu uma ressalva expressa: a tese se aplica aos fatos geradores ocorridos antes da data do novo marco legal (Lei nº 14.689/23) em relação aos quais não tenha havido o pagamento da multa.

Confira-se:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 863. Direito tributário. Limite das multas qualificadas em razão de sonegação, fraude ou conluio. Necessidade de observância dos princípios do não confisco, da razoabilidade e da proporcionalidade. Limite de 100% (cem por cento) do débito tributário ou, em caso de reincidência, de 150% (cento e cinquenta por cento) do débito tributário. 1. As multas qualificadas em razão de sonegação, fraude ou conluio visam a reprimir comportamentos com elevado grau de reprovabilidade. 2. São razoáveis e proporcionais as limitações para as multas previstas na Lei nº 9.430/96, atualizada pela Lei nº 14.689/23. No caso de sonegação, fraude ou conluio, a multa é de 100% do débito (art. 44, § 1º, inciso VI, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23); ou de 150% do débito, nos casos em que for verificada a reincidência do sujeito passivo (art. 44, § 1º, inciso VII, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23), como legalmente definida (vide § 1º-A do citado artigo). Necessidade de observância do § 1º-C do art. 44 da Lei nº 9.430/96, o qual trata de hipóteses de não aplicação da multa qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio. 3. Fixação da seguinte tese para o Tema nº 863: “Até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria, a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% (cem por cento) do débito tributário, podendo ser de até 150% (cento e cinquenta por cento) do débito tributário, caso se verifique a reincidência definida no art. 44, § 1º-A, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23, observando-se, ainda, o disposto no § 1º-C do citado artigo”. 4.
Modulação dos efeitos da decisão, estabelecendo-se que ela passe a produzir efeitos a partir da edição da Lei nº 14.689/23
, mantidos os patamares atualmente fixados pelos entes da federação até os limites da tese.
Ficam ressalvados desses efeitos
(i) as ações judiciais e os processos administrativos pendentes de conclusão até a referida data; (ii)
os fatos geradores ocorridos até a referida data em relação aos quais não tenha havido o pagamento de multa abrangida pelo presente tema de repercussão geral.
5. Recurso extraordinário parcialmente provido. (RE 736090, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 03-10-2024, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 28-11-2024 PUBLIC 29-11-2024)

Essa é precisamente a hipótese dos autos. A dívida é anterior ao marco e não foi paga, atraindo a incidência retroativa da tese e, consequentemente, a limitação da multa ao patamar de 100% do tributo.

Portanto, a decisão do juízo de origem, que suspendeu a exigibilidade da multa na parte que excedia o valor do tributo, agiu em estrita conformidade com o entendimento vinculante do STF, não merecendo qualquer reparo.

Diante do exposto, conheço do recurso e, no mérito,
nego-lhe provimento.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)