Tribunal: TJES
Processo: 5003583-76.2024.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão julgador: MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis; Imunidade Recíproca
Data de julgamento: 2025-04-10

Ementa:
Ementa
:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. VALOR EXCEDENTE. NECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO REGULAR. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Município de Linhares contra sentença que, nos autos de mandado de segurança impetrado por Durão Holding Familiar Ltda, reconheceu a imunidade tributária do ITBI sobre a operação de integralização de capital social por meio da transferência de imóvel. O ente público sustenta que a imunidade tributária limita-se ao valor do capital social a ser integralizado, incidindo o tributo sobre o valor excedente, conforme tese firmada pelo STF no Tema 796.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a imunidade tributária prevista no art. 156, § 2º, I, da CF abrange toda a integralização de capital ou se se limita ao valor do capital subscrito; (ii) verificar a validade da apuração do valor do imóvel pelo fisco municipal sem observância do contraditório e do devido processo legal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A imunidade tributária do ITBI prevista no art. 156, § 2º, I, da CF limita-se ao valor do capital social integralizado, conforme entendimento firmado pelo STF no Tema 796, de modo que o valor que exceder essa quantia não está abrangido pela imunidade e pode ser tributado.

A fixação da base de cálculo do ITBI deve observar o valor do imóvel em condições normais de mercado, e a presunção de veracidade do valor declarado pelo contribuinte somente pode ser afastada mediante regular processo administrativo, conforme estabelecido pelo STJ no Tema 1.113.

O procedimento adotado pelo fisco municipal para apuração do valor de mercado do imóvel não respeitou o contraditório e o devido processo legal, uma vez que a avaliação foi unilateralmente imposta ao contribuinte sem possibilidade de impugnação adequada.

A irregularidade no procedimento administrativo vicia a exigência tributária, mas não impede que a Administração refaça a apuração da base de cálculo do ITBI em processo regular, respeitados os prazos decadenciais e prescricionais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A imunidade tributária do ITBI prevista no art. 156, § 2º, I, da CF limita-se ao valor do capital social efetivamente integralizado, não abrangendo eventual valor excedente.

A apuração do valor de mercado do imóvel pelo fisco deve observar o contraditório e o devido processo legal, sendo inválida a fixação unilateral do valor sem possibilidade de impugnação adequada.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 156, § 2º, I; CTN, art. 148; CPC, art. 927, III.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 796.376 (Tema 796); STJ, REsp 1.937.821/SP (Tema 1.113).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003583-76.2024.8.08.0030

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE LINHARES

APELADO: DURAO HOLDING FAMILIAR LTDA

RELATOR(A):

DES. SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. VALOR EXCEDENTE. NECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO REGULAR. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Município de Linhares contra sentença que, nos autos de mandado de segurança impetrado por Durão Holding Familiar Ltda, reconheceu a imunidade tributária do ITBI sobre a operação de integralização de capital social por meio da transferência de imóvel. O ente público sustenta que a imunidade tributária limita-se ao valor do capital social a ser integralizado, incidindo o tributo sobre o valor excedente, conforme tese firmada pelo STF no Tema 796.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a imunidade tributária prevista no art. 156, § 2º, I, da CF abrange toda a integralização de capital ou se se limita ao valor do capital subscrito; (ii) verificar a validade da apuração do valor do imóvel pelo fisco municipal sem observância do contraditório e do devido processo legal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A imunidade tributária do ITBI prevista no art. 156, § 2º, I, da CF limita-se ao valor do capital social integralizado, conforme entendimento firmado pelo STF no Tema 796, de modo que o valor que exceder essa quantia não está abrangido pela imunidade e pode ser tributado.

A fixação da base de cálculo do ITBI deve observar o valor do imóvel em condições normais de mercado, e a presunção de veracidade do valor declarado pelo contribuinte somente pode ser afastada mediante regular processo administrativo, conforme estabelecido pelo STJ no Tema 1.113.

O procedimento adotado pelo fisco municipal para apuração do valor de mercado do imóvel não respeitou o contraditório e o devido processo legal, uma vez que a avaliação foi unilateralmente imposta ao contribuinte sem possibilidade de impugnação adequada.

A irregularidade no procedimento administrativo vicia a exigência tributária, mas não impede que a Administração refaça a apuração da base de cálculo do ITBI em processo regular, respeitados os prazos decadenciais e prescricionais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A imunidade tributária do ITBI prevista no art. 156, § 2º, I, da CF limita-se ao valor do capital social efetivamente integralizado, não abrangendo eventual valor excedente.

A apuração do valor de mercado do imóvel pelo fisco deve observar o contraditório e o devido processo legal, sendo inválida a fixação unilateral do valor sem possibilidade de impugnação adequada.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 156, § 2º, I; CTN, art. 148; CPC, art. 927, III.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 796.376 (Tema 796); STJ, REsp 1.937.821/SP (Tema 1.113).

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Relator / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003583-76.2024.8.08.0030

APELANTE: MUNICÍPIO DE LINHARES

APELADOS: DURÃO HOLDING FAMILIAR LTDA

RELATOR: DES. SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta pelo
MUNICÍPIO DE LINHARES
em razão da sentença, id. 11143466, que nos autos do mandado de segurança impetrado por
DURÃO HOLDING FAMILIAR LTDA
, concedeu a segurança para reconhecer que a operação realizada pela impetrante não se sujeita ao ITBI.

Em suas razões, id. 11143469, o ente público aduz que a imunidade tributária, nas hipóteses de incorporação de bens ao patrimônio de pessoa jurídica em realização do capital, limita-se ao valor do capital social a ser integralizado, incidindo o tributo no valor que exceder (Tema 796, do STF).

Salienta que o valor de avaliação do imóvel é superior ao valor da integralização do capital, razão pela qual o pedido de imunidade tributária foi negado em parte pelo Município.

E mais: a impetrante não comprovou o direito líquido e certo alegado.

Contrarrazões, id. 11143471, pelo desprovimento.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

De plano necessário relevar que tratam os autos de mandado de segurança, remédio constitucional que exige prova pré-constituída, pois não admite dilação probatória.

Dito isto, a situação fática versada diz respeito à integralização do capital social da impetrante, aqui apelada, por meio de um imóvel, de titularidade dos sócios da sociedade empresária.

Segundo a narrativa autoral, a integralização foi realizada com fundamento no valor do imóvel declarado à Receita Federal, conforme declaração de imposto de renda, na quantia de R$ 135.000,00 (cento e trinta e cinco mil reais), sem ágio ou reserva de capital, ou seja, o valor declarado do imóvel corresponde exatamente àquele da integralização do capital social.

Por tal razão, a impetrante afirma que a operação está protegida pela imunidade tributária prevista no art. 156, §2º, I, da CF,
in verbis
:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

Lado outro, o fisco compreendeu que a imunidade pretendida só se estenderia ao valor correspondente à integralização (R$ 135.000,00) não alcançado o valor excedente, porquanto apurou que o valor de mercado do imóvel era de R$ 7.561.266,28 (sete milhões, quinhentos e sessenta um mil, duzentos e sessenta e seis reais e vinte e oito centavos).

Na r. sentença, o MM. Juiz reconheceu a possibilidade de o fisco impor a exação tributária sobre o valor excedente à integralização do capital sócia (Tema 796, STF), porém reputou ilícita a apuração, sem o devido processo legal, do valor do imóvel (Tema 1.113, STJ).

Analisando os autos entendo que o recurso não comporta provimento.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 796.376, definiu que a regra da imunidade tributária prevista no art. 156, §2º, I, da CF limita-se ao valor da integralização do capital social. Na oportunidade firmou a seguinte tese:

A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.

Compreendeu o Supremo que a regra imunizante não atinge toda e qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas se limita àquela parcela utilizada para a integralização do capital social.

Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis, que supere o capital subscrito a ser integralizado, não haverá imunidade e, naturalmente, incidirá a tributação pelo ITBI.

A impetrante defende a inaplicabilidade do referido precedente de reprodução obrigatória, por compreender que não há valor incidente no caso em tela.

Ocorre que a discussão dos autos perpassa exatamente sobre esse ponto: há valor excedente?

O fisco afirma que sim, pois, como dito, avaliou o imóvel em R$ 7.561.266,28 (sete milhões, quinhentos e sessenta um mil, duzentos e sessenta e seis reais e vinte e oito centavos).

Há, portanto, no entender do fisco uma significativa diferença entre o valor do imóvel conforme declaração do titular e àquele reconhecido como o valor de mercado.

Nesse específico ponto é de se ponderar acerca da aplicabilidade, no caso concreto, da
ratio
do tema 1.113, do STJ.

Isso porque, na questão submetida ao julgamento, o Tribunal da Cidadania consignou:

Definir: a) se a base de cálculo do ITBI está vinculada à do IPTU; b) se é legítima a adoção de valor venal de referência previamente fixado pelo fisco municipal como parâmetro para a fixação da base de cálculo do ITBI.

E ao definir a tese, assim o fez:

a) a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação;
b) o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN)
; c) o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente.

A referida tese se insere no contexto dos precedentes normativos formalmente vinculantes (art. 927, III, do CPC) cuja reprodução é obrigatória nos casos em que os fatos orem os mesmos daqueles observados no caso paradigma.

E aqui reside o motivo pelo qual compreendo que ao fisco não assiste razão, uma vez que o procedimento administrativo adotado para apuração do valor de mercado do imóvel não respeitou o contraditório.

Isso porque, no curso do processo administrativo instaurado pelo contribuinte, visando o reconhecimento da imunidade, a impetrante foi notificada de que a Administração, nos termos do Tema 1.113, do STJ, iria proceder à apuração do valor de mercado do bem (id. 11143440 – fls. 51/52) e,. em seguida, o proprietário do imóvel fora notificado do valor apurado, conforme assinatura aposta no documento (id. 11143440 - fl. 54).

Penso que eventual irregularidade em razão do valor não poderia ter sido apurado em processo administrativo fiscal instaurado pelo contribuinte, cabendo ao fisco agir
ex officio
para a apuração de eventual incompatibilidade do valor declarado com o valor de mercado.

Outrossim,
dos documentos colacionados não é possível vislumbrar que o procedimento administrativo foi realizado sob o crivo do contraditório, porquanto o contribuinte foi notificado do valor apurado pela administração, em nada podendo influir na formação do
quantum.

Importa considerar que não estamos aqui tratando de uma singela diferença entre o valor indicado pelo contribuinte e o valor apurado pelo fisco.

Mas se trata de quantia absolutamente dispares, uma vez que o contribuinte afirmou que o valor do imóvel era de
R$ 135.000,00
(cento e trinta e cinco mil reais), ao passo que a Administração o avaliou em
R$ 7.561.266,28
(sete milhões, quinhentos e sessenta um mil, duzentos e sessenta e seis reais e vinte e oito centavos), de modo que, em que pese expressa afirmação da impetrante de que utilizou-se do valor existente na declaração de imposto de renda para evitar a exação sobre o ganho de capital, a apuração deveria ter sido realizada sob o crivo do contraditório efetivo.

Por fim, relevo que, a compreensão aqui adotada acerca da irregularidade da cobrança se pauta, tão somente, no erro procedimental, de modo a permitir que a Administração apure a diferença enquanto não operada eventual decadência e prescrição, em procedimento administrativo regular.

De conseguinte,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)