Tribunal: TJES
Processo: 0028580-47.2015.8.08.0024
Classe: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL
Relator(a): ALEXANDRE PUPPIM
Órgão julgador: ALEXANDRE PUPPIM
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2025-11-28

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. ALÍQUOTA SUPERIOR À GERAL. ILEGALIDADE. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

I. CASO EM EXAME

Remessa Necessária de sentença que, em Mandado de Segurança, concedeu parcialmente a ordem para reconhecer o direito da Impetrante à aplicação da alíquota geral de ICMS de 17% sobre os serviços de energia elétrica e de comunicação, bem como declarar o direito à compensação dos valores pagos a maior nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 2 questões em discussão: (i) definir se é correta a aplicação da alíquota geral de 17% de ICMS sobre os serviços de energia elétrica e de comunicação; e (ii) estabelecer a legalidade da declaração de efeitos patrimoniais retroativos em Mandado de Segurança, especificamente quanto à delimitação do período de compensação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 714.139/SC (Tema 745), com repercussão geral, fixou tese vinculante no sentido de que, adotada a técnica da seletividade, as alíquotas de ICMS sobre operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação não podem ser superiores à alíquota das operações em geral, em razão da essencialidade dos bens e serviços.

2. A legislação estadual, ao adotar a seletividade e fixar alíquota para energia elétrica superior à geral de 17%, viola a Constituição.

3. A decisão do STF no Tema 745 teve os efeitos modulados para produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até 05/02/2021, hipótese do caso concreto.

4. O Mandado de Segurança não é a via processual adequada para produzir efeitos patrimoniais referentes a período anterior à impetração, conforme as Súmulas nº 269 e nº 271 do Supremo Tribunal Federal.

5. Ao fixar o direito à compensação retroativa aos cinco anos anteriores à impetração, a sentença de primeiro grau conferiu ao provimento mandamental um efeito condenatório vedado, extrapolando os limites constitucionais e legais da via processual.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Sentença parcialmente modificada.

Tese de julgamento:

1. É inconstitucional a fixação de alíquota de ICMS sobre energia elétrica e serviços de comunicação em patamar superior à alíquota geral, quando o ente federativo adota o princípio da seletividade, dada a essencialidade de tais serviços.

2. O Mandado de Segurança que reconhece o direito à compensação tributária não produz efeitos patrimoniais pretéritos à data da impetração, devendo o interessado buscar o ressarcimento dos valores indevidamente recolhidos na via administrativa ou em ação judicial própria.

Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal, art. 100.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 714.139/SC (Tema 745/RG); STF, RE 1.420.691 (Tema 1.262/RG); STF, ARE 1525254 AgR/SP; STF, RE 1478366 AgR/DF; STF, Súmula nº 269; STF, Súmula nº 271; STJ, AgInt no REsp 1705971; STJ, AgInt no REsp 2012687; STJ, EREsp 1.087.232/ES; STJ, AgInt no RMS 51.222/MT; STJ, Súmula nº 213.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0028580-47.2015.8.08.0024

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)

APELANTE: REALMAR DISTRIBUIDORA LTDA.

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)

RELATOR(A):
ALEXANDRE PUPPIM

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. ALÍQUOTA SUPERIOR À GERAL. ILEGALIDADE. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

I. CASO EM EXAME

Remessa Necessária de sentença que, em Mandado de Segurança, concedeu parcialmente a ordem para reconhecer o direito da Impetrante à aplicação da alíquota geral de ICMS de 17% sobre os serviços de energia elétrica e de comunicação, bem como declarar o direito à compensação dos valores pagos a maior nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 2 questões em discussão: (i) definir se é correta a aplicação da alíquota geral de 17% de ICMS sobre os serviços de energia elétrica e de comunicação; e (ii) estabelecer a legalidade da declaração de efeitos patrimoniais retroativos em Mandado de Segurança, especificamente quanto à delimitação do período de compensação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 714.139/SC (Tema 745), com repercussão geral, fixou tese vinculante no sentido de que, adotada a técnica da seletividade, as alíquotas de ICMS sobre operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação não podem ser superiores à alíquota das operações em geral, em razão da essencialidade dos bens e serviços.

2. A legislação estadual, ao adotar a seletividade e fixar alíquota para energia elétrica superior à geral de 17%, viola a Constituição.

3. A decisão do STF no Tema 745 teve os efeitos modulados para produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até 05/02/2021, hipótese do caso concreto.

4. O Mandado de Segurança não é a via processual adequada para produzir efeitos patrimoniais referentes a período anterior à impetração, conforme as Súmulas nº 269 e nº 271 do Supremo Tribunal Federal.

5. Ao fixar o direito à compensação retroativa aos cinco anos anteriores à impetração, a sentença de primeiro grau conferiu ao provimento mandamental um efeito condenatório vedado, extrapolando os limites constitucionais e legais da via processual.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Sentença parcialmente modificada.

Tese de julgamento:

1. É inconstitucional a fixação de alíquota de ICMS sobre energia elétrica e serviços de comunicação em patamar superior à alíquota geral, quando o ente federativo adota o princípio da seletividade, dada a essencialidade de tais serviços.

2. O Mandado de Segurança que reconhece o direito à compensação tributária não produz efeitos patrimoniais pretéritos à data da impetração, devendo o interessado buscar o ressarcimento dos valores indevidamente recolhidos na via administrativa ou em ação judicial própria.

Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal, art. 100.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 714.139/SC (Tema 745/RG); STF, RE 1.420.691 (Tema 1.262/RG); STF, ARE 1525254 AgR/SP; STF, RE 1478366 AgR/DF; STF, Súmula nº 269; STF, Súmula nº 271; STJ, AgInt no REsp 1705971; STJ, AgInt no REsp 2012687; STJ, EREsp 1.087.232/ES; STJ, AgInt no RMS 51.222/MT; STJ, Súmula nº 213.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, modificar parcialmente a sentença em sede de remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM

Composição de julgamento: Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Relator / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de remessa necessária de sentença por meio da qual o Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por REALMAR DISTRIBUIDORA LTDA. em face de ato do SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA, concedeu parcialmente a segurança para (i) reconhecer o direito líquido e certo da Impetrante à aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento) no cálculo do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e de comunicação e (ii) declarar o seu direito de reaver os valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal anterior à data de ajuizamento da ação (04/09/2015).

Pela sentença (ID 15051802), integrada pela decisão proferida em sede de Embargos de Declaração (ID 15051810), o Juízo
a quo
julgou procedente o pleito autoral para reconhecer o direito da Requerente de recolher o ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica à alíquota de 17% (dezessete por cento), sob o fundamento de que o excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 714.139 (Tema 745), com repercussão geral, fixou a tese de que "[a]dotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços".

Ressaltou que, embora o excelso Supremo Tribunal Federal tenha modulado os efeitos da decisão para o exercício financeiro de 2024, tal modulação não atinge as ações ajuizadas até a data do início do julgamento de mérito (05 de fevereiro de 2021), hipótese dos autos, uma vez que a demanda foi proposta em 2015.

Consequentemente, condenou o Estado do Espírito Santo à restituição da diferença entre as alíquotas de 25% (vinte e cinco por cento) e 17% (dezessete por cento), referente aos 5 (cinco) anos que antecederam o ajuizamento da demanda, a ser apurada em liquidação de sentença.

As partes, devidamente intimadas, não apresentaram recurso.

Retifique-se a autuação para constar que se cuida, tão somente, de remessa necessária.

É o Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 02 de outubro de 2025.

DES. ALEXANDRE PUPPIM

RELATOR

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA N. 0028580-47.2015.8.08.0024

REMETENTE: JUÍZO DE DIREITO 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE VITÓRIA

PARTES: REALMAR DISTRIBUIDORA LTDA. E ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. ALEXANDRE PUPPIM

VOTO

Conforme relatado, a controvérsia submetida a este egrégio Tribunal de Justiça, em sede de Reexame Necessário, cinge-se em verificar o acerto da sentença que concedeu parcialmente a segurança à Impetrante, reconhecendo seu direito à aplicação da alíquota geral de ICMS de 17% (dezessete por cento) sobre os serviços de energia elétrica e de comunicação e declarando o direito à compensação dos valores pagos a maior nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

A questão devolvida a reexame por esta Corte de Justiça pode ser decomposta em dois pontos centrais: (i) a correção da aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento) em conformidade com a tese firmada pelo excelso Supremo Tribunal Federal; e (ii) a legalidade da declaração de efeitos patrimoniais retroativos, especificamente no que tange à delimitação do período de compensação.

Pois bem.

A questão de direito material não comporta maiores digressões, porquanto o excelso Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 714.139/SC (Tema 745), firmou tese vinculante sobre a matéria, nos seguintes termos:

“Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.”

Com efeito, uma vez que o legislador estadual capixaba adotou a técnica da seletividade para o ICMS, estabelecendo alíquotas distintas para diferentes produtos e serviços, a fixação de um percentual para o fornecimento de energia elétrica – bem notoriamente essencial – superior à alíquota geral de 17% (dezessete por cento) viola o mandamento constitucional.

A r. sentença vergastada aplicou com exatidão o referido precedente ao caso concreto, não merecendo, portanto, qualquer reparo.

É de se notar, ademais, que o douto Juízo de primeiro grau atentou-se à modulação dos efeitos da decisão proferida pela Corte Suprema, a qual estabeleceu que a tese produziria efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando, contudo, “as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021)”.

Superado esse ponto, passo à análise à questão processual que emerge da estreita via do
mandamus
adotada pelo Requerente, que se reflete na extensão dos efeitos patrimoniais da decisão.

Nesse sentido, entendo que a sentença, na forma como integrada pela decisão dos embargos de declaração, merece parcial reforma.

Ao definir que o direito à compensação retroagiria aos 5 (cinco) anos anteriores à impetração do
writ
, o Juízo de origem acabou por conferir à decisão mandamental um efeito patrimonial pretérito que extrapola os limites constitucionais e legais desta via processual.

A esse respeito, sublinhe-se que a jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal, consolidada há décadas, veda expressamente tal possibilidade.

O enunciado da Súmula nº 271 dispõe, de forma inequívoca, que a “concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou por meio de ação de cobrança”.

No mesmo sentido, a Súmula nº 269 estabelece que “o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança”.

Nesse sentido, veja-se recentíssimos julgados reiterando o entendimento da Suprema Corte:

“Direito tributário. Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Mandado de segurança. Compensação de indébito tributário anterior à impetração. Impossibilidade. Súmulas 269 e 271 do STF. Agravo não provido. I. Caso em exame 1. Trata-se de agravo regimental contra decisão monocrática que negou seguimento a recurso extraordinário. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se o mandado de segurança é via adequada para obter provimento jurisdicional de natureza declaratória que reconheça o direito à compensação de indébito tributário referente a período anterior à sua impetração. III. Razões de decidir 3. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que o mandado de segurança não é sucedâneo de ação de cobrança (Súmula 269/STF) e não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria (Súmula 271/STF). 4. O argumento de que se pleiteia uma ordem meramente declaratória para viabilizar a compensação na via administrativa não se sustenta. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.262 da repercussão geral (RE 1.420.691), consolidou o entendimento de que não é admissível a restituição ou compensação administrativa de indébito tributário reconhecido judicialmente, sendo obrigatória a observância do regime de precatórios (art. 100 da Constituição Federal). 5. A tese firmada no Tema 1.262/RG superou a compreensão de que o mandado de segurança poderia gerar, por si só, o direito à compensação administrativa, pois tal prática configuraria um desvio ao sistema de precatórios e comprometeria a organização orçamentária da Fazenda Pública. 6. Os precedentes desta Corte são uníssonos em afirmar que os efeitos financeiros de uma ordem em mandado de segurança se projetam apenas a partir da data da impetração, reafirmando a plena vigência das Súmulas 269 e 271 do STF. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo Regimental Não Provido.”

(ARE 1525254 AgR / SP - SÃO PAULO , Segunda Turma, Órgão: STF. Relator: GILMAR MENDES. Julgado em Julgado em 25/08/2025, Publicado em Publicado em 28/08/2025.

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO. EFEITOS PATRIMONIAIS ANTERIORES. INADEQUAÇÃO. ENUNCIADOS N. 269 E 271 DA SÚMULA DO SUPREMO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. VERBETE N. 279 DA SÚMULA. 1. Não se admite a utilização do mandado de segurança como sucedâneo de ação de cobrança, objetivando ressarcimento de valores devidos anteriormente à impetração (enunciados n. 269 e 271 da Súmula desta Corte). 2. Divergir das conclusões alcançadas na origem demandaria reanálise da legislação infraconstitucional de regência (Código Tributário Nacional) e esbarraria no óbice do verbete sumular n. 279. Precedentes. 3. Agravo interno desprovido.

(RE 1478366 AgR / DF - DISTRITO FEDERAL , Segunda Turma, Órgão: STF. Relator: NUNES MARQUES. Julgado em Julgado em 16/12/2024, Publicado em Publicado em 06/02/2025.

Como se depreende, embora seja cabível a impetração de mandado de segurança para declarar o direito à compensação de indébito tributário, conforme a Súmula nº 213 do colendo Superior Tribunal de Justiça, os efeitos dessa declaração operam-se tão somente a partir do ajuizamento da ação. Veja-se:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA EM ESPÉCIE OU VIA PRECATÓRIO/REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A Suprema Corte, no Tema 1262, firmou a seguinte tese de repercussão geral: "Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal." 2. Nas ações mandamentais, a interpretação desse precedente deve ser alinhada à jurisprudência há muito consolidada nos Enunciados 269 e 271 da Súmula do STF, segundo os quais: "O mandado de segurança não é substitutivo de cobrança"; e "Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria" — para jamais se permitir a restituição administrativa ou via precatório /RPV do indébito tributário reconhecido no . writ 3. Agravo interno não provido.

(AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1705971 (e-Doc 47210996) | 2017/0252118-1, Segunda Turma, Órgão: STJ - Acórdãos. Relator: JOSE AFRANIO VILELA. Publicado em Publicado em 06/05/2025.

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. EFEITOS FINANCEIROS A PARTIR DA IMPETRAÇÃO. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. INCIDÊNCIA. 1. A Corte Especial, apoiada nas Súmulas 269 e 271 do STF, reforçou o entendimento de que a concessão de mandado de segurança somente produz efeitos financeiros a partir da data de sua impetração, podendo o impetrante, entretanto, obter os valores pretéritos pela via ordinária. Nesse sentido: EREsp n. 1.087.232/ES, relator Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, DJe de 19/4/2017; AgInt no RMS n. 51.222/MT, relator Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 18/2/2022. 2. Agravo interno desprovido.

(AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 2012687 (e-Doc 35291512) | 2022/0207422-5, Primeira Turma, Órgão: STJ - Acórdãos. Relator: SÉRGIO KUKINA. Julgado em Julgado em 13/02/2023, Publicado em Publicado em 15/02/2023.

Atribuir ao
decisum
mandamental a tarefa de fixar, de antemão, o alcance temporal do indébito, implica conferir-lhe a natureza de provimento condenatório, o que é vedado.

Volvendo os olhos para o presente caso concreto, observa-se que o Juízo
a quo
, ao acolher os embargos, especificou o período a ser compensado, produzindo um claro efeito patrimonial pretérito em violação aos referidos enunciados sumulares.

Nesse contexto, a reforma parcial da sentença impugnada é medida que se impõe, na medida em que, embora correto no reconhecimento do direito material, o julgado extrapolou os limites do mandado de segurança ao estabelecer condenação com efeitos patrimoniais pretéritos.

Ante o exposto, em Reexame Necessário, reformo parcialmente a sentença para, mantendo a concessão da segurança no que tange ao reconhecimento do direito à alíquota de 17% (dezessete por cento), decotar do dispositivo a parte que fixou o marco retroativo do direito à compensação como sendo “limitado aos 05 (cinco) anos anteriores à impetração deste writ”.

É como voto.