Tribunal: TJES
Processo: 0000630-41.2022.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Posse de Drogas para Consumo Pessoal; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-10-29

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE MACONHA PARA USO PESSOAL. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF (TEMA 506). ATIPICIDADE DA CONDUTA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença da Vara Única da Comarca de Venda Nova do Imigrante/ES que condenou o réu pela prática dos crimes previstos no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 e no art. 12 da Lei nº 10.826/2003, em concurso material (CP, art. 69), aplicando-lhe a pena de 2 anos de detenção, 30 dias-multa e prestação de serviços à comunidade. O recurso busca a absolvição quanto ao delito de porte de drogas para consumo pessoal, em face da decisão do STF no Tema 506.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há uma questão em discussão: (i) definir se a posse de 11g de maconha para consumo próprio configura crime à luz da decisão do STF no RE nº 635.659 (Tema 506);

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O STF, no julgamento do RE nº 635.659/SP (Tema 506 da repercussão geral), declarou a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, sem redução de texto, afastando os efeitos penais da conduta de posse de
cannabis sativa
para consumo pessoal, que passa a configurar ilícito administrativo, sujeito apenas às sanções previstas nos incisos I e III do dispositivo.

4. A presunção de uso pessoal, segundo a tese firmada pelo STF, aplica-se quando a quantidade apreendida não ultrapassar 40g, inexistindo elementos de tráfico. No caso, a apreensão de 11g de maconha, aliada à confissão do apelante de que é usuário, reforça a conclusão pela atipicidade penal da conduta.

5. Em razão da declaração de atipicidade penal do porte de maconha para uso próprio, impõe-se a absolvição do apelante quanto ao art. 28 da Lei nº 11.343/2006, com a remessa dos autos ao juízo de origem para a aplicação das medidas administrativas cabíveis (advertência e medida educativa), em procedimento não penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso provido.

Tese
s
de julgamento
:

1. A posse de
cannabis sativa
em quantidade inferior a 40g, sem indícios de mercancia, configura ilícito de natureza administrativa, e não penal, em conformidade com a tese firmada pelo STF no Tema 506.

2. Nos casos de porte de maconha para uso pessoal, cabe ao juízo de origem aplicar sanções de advertência e medida educativa (art. 28, I e III, da Lei nº 11.343/2006), sem repercussão criminal.

Dispositivos relevantes citados
:
CP, art. 69; CPP, art. 386, III; Lei nº 11.343/2006, art. 28, I e III; Lei nº 10.826/2003, art. 12.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, RE nº 635.659/SP, Tema 506, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 26.06.2024; TJ-DF, ACrim 0711952-90.2019.8.07.0003, 2ª Turma Recursal, Rel. Giselle Rocha Raposo, j. 07.10.2024; TJ-MT, ACrim 1008679-11.2022.8.11.0004, 3ª Turma Recursal, Rel. Valmir Alaercio dos Santos, j. 02.09.2024; TJ-SP, ACrim 1500017-16.2024.8.26.0585, 13ª Câmara Criminal, Rel. Xisto Albarelli Rangel Neto, j. 15.07.2024; TJES, ACrim 0020851-69.2016.8.08.0012, 1ª Câmara Criminal, Rel. Eder Pontes da Silva, j. 16.12.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000630-41.2022.8.08.0049

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EDSON GOMES DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE MACONHA PARA USO PESSOAL. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF (TEMA 506). ATIPICIDADE DA CONDUTA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença da Vara Única da Comarca de Venda Nova do Imigrante/ES que condenou o réu pela prática dos crimes previstos no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 e no art. 12 da Lei nº 10.826/2003, em concurso material (CP, art. 69), aplicando-lhe a pena de 2 anos de detenção, 30 dias-multa e prestação de serviços à comunidade. O recurso busca a absolvição quanto ao delito de porte de drogas para consumo pessoal, em face da decisão do STF no Tema 506.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há uma questão em discussão: (i) definir se a posse de 11g de maconha para consumo próprio configura crime à luz da decisão do STF no RE nº 635.659 (Tema 506);

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O STF, no julgamento do RE nº 635.659/SP (Tema 506 da repercussão geral), declarou a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, sem redução de texto, afastando os efeitos penais da conduta de posse de
cannabis sativa
para consumo pessoal, que passa a configurar ilícito administrativo, sujeito apenas às sanções previstas nos incisos I e III do dispositivo.

4. A presunção de uso pessoal, segundo a tese firmada pelo STF, aplica-se quando a quantidade apreendida não ultrapassar 40g, inexistindo elementos de tráfico. No caso, a apreensão de 11g de maconha, aliada à confissão do apelante de que é usuário, reforça a conclusão pela atipicidade penal da conduta.

5. Em razão da declaração de atipicidade penal do porte de maconha para uso próprio, impõe-se a absolvição do apelante quanto ao art. 28 da Lei nº 11.343/2006, com a remessa dos autos ao juízo de origem para a aplicação das medidas administrativas cabíveis (advertência e medida educativa), em procedimento não penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso provido.

Tese
s
de julgamento
:

1. A posse de
cannabis sativa
em quantidade inferior a 40g, sem indícios de mercancia, configura ilícito de natureza administrativa, e não penal, em conformidade com a tese firmada pelo STF no Tema 506.

2. Nos casos de porte de maconha para uso pessoal, cabe ao juízo de origem aplicar sanções de advertência e medida educativa (art. 28, I e III, da Lei nº 11.343/2006), sem repercussão criminal.

Dispositivos relevantes citados
:
CP, art. 69; CPP, art. 386, III; Lei nº 11.343/2006, art. 28, I e III; Lei nº 10.826/2003, art. 12.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, RE nº 635.659/SP, Tema 506, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 26.06.2024; TJ-DF, ACrim 0711952-90.2019.8.07.0003, 2ª Turma Recursal, Rel. Giselle Rocha Raposo, j. 07.10.2024; TJ-MT, ACrim 1008679-11.2022.8.11.0004, 3ª Turma Recursal, Rel. Valmir Alaercio dos Santos, j. 02.09.2024; TJ-SP, ACrim 1500017-16.2024.8.26.0585, 13ª Câmara Criminal, Rel. Xisto Albarelli Rangel Neto, j. 15.07.2024; TJES, ACrim 0020851-69.2016.8.08.0012, 1ª Câmara Criminal, Rel. Eder Pontes da Silva, j. 16.12.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000630-41.2022.8.08.0049

APELANTE: EDSON GOMES DA SILVA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: DES
E
MBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
EDSON GOMES DA SILVA

em face da r. sentença (ID 15374725) proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Venda Nova do Imigrante/ES, que, nos autos da Ação Penal Pública em epígrafe, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Apelante pela prática dos crimes previstos no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 e no art. 12 da Lei nº 10.826/2003, na forma do art. 69 do Código Penal, fixando-lhe a pena definitiva em 02 (dois) anos de detenção e 30 (trinta) dias-multa, bem como na prestação de serviço à comunidade pelo prazo de 02 (dois) meses, à razão de 08 (oito) horas semanais, em entidade a ser determinada pelo Juízo da Execução Penal.

Em suas razões (ID 15374731), o Apelante pugna, em síntese, por sua absolvição quanto ao delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, com fundamento no Tema 506 do Supremo Tribunal Federal.

Contrarrazões (ID 15375084) pelo
provimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 15523897) em que opina pelo
parcial pr
ovimento
do recurso.

Pois bem.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontra solto –, passo à análise do mérito recursal.

Narra a denúncia (fls. 02/03 de ID 15374690) que:

[...] No dia 21 de setembro de 2022, por volta das 14h00min, na Avenida Nona Vitória, São João de Viçosa, na Oficina do Azul - Posto de Molas, nesta cidade, EDSON GOMES DA SILVA foi preso em flagrante por adquirir, guardar, ter em depósito, para consumo pessoal, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, 01 (uma) porção de 11g (onze gramas) de substância análoga a maconha, conforme Auto de Apreensão a fls. 23 e Auto de Constatação de Substância Entorpecente a fls. 25.

A Polícia Militar verificava denúncia de que no local supracitado ocorria movimentação de usuários de drogas e forte cheiro de entorpecente, quando abordou o denunciado.

Edson afirmou ser usuário de maconha.

Realizadas buscas na oficina, foram encontradas de 11g (onze gramas) de substância análoga a maconha.

Edson também possuía e mantinha sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no seu local de trabalho, sendo ele o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa.

Nas buscas foi localizado (01) revólver .32, marca TAURUS, número de registro 845377, de alma raiada e 07 (munições), duas já picotadas. [...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e, após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Magistrado de 1º Grau julgou procedente a pretensão punitiva estatal na forma acima descrita.

De fato, o Excelso Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RE nº 635.659 para declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28, da Lei nº 11.343/2006, afastando todo e qualquer efeito de natureza penal, reconhecendo a atipicidade da conduta de posse ou porte de maconha para consumo pessoal, firmando a Tese 506 de repercussão geral
.

Eis a ementa do precedente a que me reporto:

Recurso extraordinário com repercussão geral. Porte de drogas para consumo pessoal. Declaração de inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, para afastar a repercussão criminal do dispositivo em relação ao porte de cannabis sativa para uso pessoal. Risco de estigmatização do usuário. Deslocamento do enfoque para o campo da saúde pública. Implementação de políticas públicas de prevenção ao uso de drogas e de atenção especializada ao usuário. Manutenção do caráter ilícito do porte de drogas. Possibilidade de apreensão da substância e de aplicação das sanções previstas em lei (incisos I e III do art. 28), mediante procedimento não penal. Instituição de critérios objetivos para distinguir usuários e traficantes. 1. Discussão sobre a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006 (Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo). 2. Caso em que o Tribunal não discute o tratamento legislativo do tráfico de drogas. Tal conduta é criminalizada com base em determinação constitucional (art. 5º, XLIII). Quem comercializa, distribui e mantém em depósito drogas ilícitas pratica crime inafiançável e insuscetível de graça e anistia e incide nas penas do art. 33 da Lei 11.343/2006, as quais alcançam 15 anos de prisão. 3 . Respeito às atribuições do Legislativo; cabe aos parlamentares – e a ninguém mais – decidir sobre o caráter ilícito do porte de drogas, ainda que para uso pessoal. Caso em que a Corte cogita apenas a supressão da repercussão criminal das condutas tipificadas no art. 28 da Lei 11.343/2006, sem prejuízo da aplicação das penalidades previstas nos incisos I e III do dispositivo, em procedimento a ser regulamentado pelo CNJ. Propósito de humanizar o tratamento dispensado por lei aos usuários, deslocando os esforços do campo penal para o da saúde pública. 4. A atribuição de natureza penal às sanções cominadas pelo art. 28 da Lei 11.343/2006 aprofunda a estigmatização do usuário e do dependente, ofuscando as políticas de prevenção, atenção especializada e tratamento, expressamente definidas no Sistema Nacional de Políticas sobre Drogas. 5. O segundo ponto abordado no recurso diz respeito à necessidade de previsão de critérios objetivos para distinguir usuários e traficantes, de modo a reduzir a discricionariedade das autoridades na capitulação do delito. O estado atual do sistema, caracterizado pela vagueza de conceitos jurídicos que podem importar a prisão de usuários, é incompatível com a ordem constitucional e com a própria intenção do legislador. 6. Com a edição do art. 28 da Lei 11.343/2006, pretendeu o legislador apartar a conduta do tráfico de drogas, que repercute negativamente em toda a sociedade, do porte para uso pessoal, cuja ofensividade se limita à esfera pessoal do usuário. Porém, na prática, o que se observou foi o contrário. Em vez de suavizar a punição cominada para o delito de porte de drogas para uso pessoal, os conceitos jurídicos indeterminados previstos na lei (“consumo pessoal” e “pequena quantidade”) recrudesceram o tratamento dispensado aos usuários. 7. Nota-se que, em vez de representar invasão de competência do Congresso Nacional, a fixação de parâmetros objetivos se alinha com a opção do legislador. Evita-se que disfuncionalidades do sistema de Justiça deformem o programa normativo da Lei 11.343/2006. 8. Conforme deliberado pelo Plenário, presume-se como usuário de drogas aquele que é encontrado na posse de até 40 gramas de maconha ou de 6 plantas-fêmeas, sem prejuízo do afastamento dessa presunção por decisão fundamentada do Delegado de Polícia, fundada em elementos objetivos que sinalizem o intuito de mercancia A solução vale até que o Congresso Nacional delibere sobre o assunto, concebendo mecanismos capazes de reduzir a discricionariedade policial na aplicação do art. 28 da Lei 11.343/2006. 9 . Por todo o exposto, fixa-se a seguinte tese de repercussão geral: (i) não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); (ii) as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/2006 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; (iii) em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/2006 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; (iv) nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; (v) a presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; (vi) nesses casos, caberá ao delegado de polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; (vii) na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; (viii) a apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário. 10. Apelo para que os Poderes avancem no tema, estabelecendo uma política focada não na estigmatização, mas no engajamento dos usuários, especialmente os dependentes, em um processo de autocuidado contínuo que lhes possibilite compreender os graves danos causados pelo uso de drogas; e na agenda de prevenção educativa, implementando programas de dissuasão ao consumo de drogas; na criação de órgãos técnicos na estrutura do Executivo, compostos por especialistas em saúde pública, com atribuição de aplicar aos usuários as medidas previstas em lei. 11. Para viabilizar a concretização dessa política pública – especialmente a implementação de programas de dissuasão contra o consumo de drogas e a criação de órgãos especializados no atendimento de usuários – caberá ao Executivo e ao Legislativo assegurar dotações orçamentárias suficientes para essa finalidade. Para isso, a União deverá liberar o saldo acumulado do Fundo Nacional Antidrogas, instituído pela Lei 7.560/1986, e deixar de contingenciar os futuros aportes no fundo – recursos que deverão ser utilizados em programas de esclarecimento sobre os malefícios do uso de drogas.

(STF - RE: 635659 SP, Relator.: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 26/06/2024, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 26-09-2024 PUBLIC 27-09-2024)

À vista disso, observa-se que a Corte Suprema definiu que o porte de maconha para consumo pessoal não é crime e deve ser considerado uma infração administrativa, sem consequências penais, como registro na ficha criminal, por exemplo.

No caso em comento, o Apelante foi condenado pela prática do delito previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, tendo-lhe sido cominada a pena de prestação de serviço à comunidade pelo prazo de 02 (dois) meses, à razão de 08 (oito) horas semanais, em entidade a ser determinada pelo Juízo da Execução Penal.

É de se pontuar, ainda, que, nada obstante a conduta descrita no art. 28, da Lei nº 11.343/2006 não mais configure mais ilícito penal, trata-se de infração administrativa, estando sujeita, tão somente, às sanções descritas nos incisos I e III, do referido art. 28, da Lei de Drogas, quais sejam, advertência sobre os efeitos da droga (inciso I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (inciso III).

Desta feita, em consonância com a decisão do Supremo Tribunal Federal, impõe-se a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente, a fim de que sejam aplicadas as medidas administrativas cabíveis descritas nos incisos I e III, do art. 28, da Lei de Drogas.

Desse juízo, transcrevo precedentes recentes dos Tribunais:

JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. APELAÇÃO CRIMINAL. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 506. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. REEXAME DE APELAÇÃO CRIMINAL. PORTAR CANNABIS SATIVA (MACONHA) PARA CONSUMO PRÓPRIO. ART. 28 DA LEI 11.343/2006. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. 1. Trata-se de apelação criminal interposta pelo denunciado em face da sentença que o condenou como incurso nas penas do artigo 28 da Lei nº. 11.343/2006. Foi proferido acórdão por esta Turma Recursal que conheceu e não proveu a apelação, mantendo a condenação. 2. Em face do referido acórdão, foi interposto Recurso Extraordinário pelo denunciado (ID 17992437), com o objetivo de reverter a decisão do acórdão. 3. Por ocasião do juízo de admissibilidade do Recurso Extraordinário interposto, restou reconhecida a pertinência entre a matéria dos autos e o Tema 506/STF (RE n. 635659), recentemente julgado pelo STF em regime de repercussão geral, com a lavratura da seguinte ementa e fixação de tese, in verbis: ‘1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2.
As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta
; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário. Os autos foram encaminhados para juízo de retratação, com base no art. 1.030, II, do CPC. 4. Necessário, no caso, o juízo de retratação, para que o acórdão esteja em consonância com a tese fixada pela Suprema Corte. 5. Depreende-se dos autos que o denunciado, no momento da abordagem policial, portava 22,47 gramas de maconha (ID 14397849 - Pág. 4). Não há nos autos qualquer elemento que indique que o denunciado portava a maconha com intuito comercial, prevalecendo a presunção do porte para uso pessoal, o que impede a instauração da ação penal. 6. Assim, em exercício de juízo de retratação, conforme artigo 1.030, II, do CPC, altera-se o julgado, aplicando a tese fixada no julgamento do Tema 506 do STF, para acolher a apelação. 7. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA para absolver o apelante. 8. Sem condenação ao pagamento de custas e honorários advocatícios (art. 55, Lei 9.099/95). 9. A súmula de julgamento servirá de acórdão, consoante disposto no artigo 82, § 5º, da Lei 9.099/95.

(TJ-DF 07119529020198070003 1931126, Relator.: GISELLE ROCHA RAPOSO, Data de Julgamento: 07/10/2024, Segunda Turma Recursal, Data de Publicação: 15/10/2024)
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RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 506 STF. DEVOLUÇÃO PARA POSSÍVEL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030 DO CPC. PORTE DE CANNABIS SATIVA. ALEGAÇÃO DE SER USUÁRIO E PARA USO PESSOAL. QUANTIDADE APREENDIDA INFERIOR A 40 (QUARENTA) GRAMAS. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. TEMA Nº 506 DO STF. RE 635.659 . TESE FIRMADA. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA APLICAÇÃO DE ADVERTÊNCIA PELO JUIZ SOBRE OS EFEITOS DO USO DA MACONHA E MEDIDA SÓCIO EDUCATIVA, DE NATUREZA NÃO PENAL. INCISOS I E III DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. O excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 635.659, com repercussão geral, Tema nº 506, por maioria, fixou a seguinte tese: “1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III)”. Se a quantidade de maconha apreendida com o autor de fato foi inferior a 40 (quarenta) gramas, salvo elementos que indiquem o intuito de mercancia, presume-se ser usuário, por isso sua conduta não tipifica infração penal, consoante decisão do STF, no Tema nº 506 de repercussão geral.
Os autos devem ser devolvidos ao juízo “a quo” para análise a respeito de aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos do uso da cannabis sativa (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III), em procedimento de natureza não penal, consoante item 2 da decisão do referido Tema
. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO, conforme previsão inserta no art. 1.030, II, do CPC.

(TJ-MT - APELAÇÃO CRIMINAL: 10086791120228110004, Relator.: VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, Data de Julgamento: 02/09/2024, Terceira Turma Recursal, Data de Publicação: 06/09/2024)
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APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Insurgência da defesa. Apreensão de 36,08 gramas de maconha.
Pretende-se a absolvição e, subsidiariamente, a desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/06. Absolvição que se impõe. Descriminalização do porte de maconha para uso pessoal. RE 635.659 (Tema 506). Tese recém fixada pelo STF. O porte para uso próprio passou a ser um ilícito de natureza administrativa, não penal. De acordo com a tese fixada, nos termos do § 2º do art. 28 da Lei 11 .343/06, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas. Assim, em observância à tese recém fixada pelo Pleno do STF e não havendo, no presente caso, elementos que indiquem possível tráfico de drogas, necessário absolver o acusado por não constituir o fato infração pena
l. Condenação revertida. Recurso provido.

(TJ-SP - Apelação Criminal: 15000171620248260585 Presidente Venceslau, Relator.: Xisto Albarelli Rangel Neto, Data de Julgamento: 15/07/2024, 13ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 15/07/2024)
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No mesmo sentido é o entendimento deste E. TJES, veja-se:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. POSSE DE MACONHA EM QUANTIDADE REDUZIDA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. ARTIGO 28, DA LEI Nº 11.343/2006. APLICAÇÃO DO TEMA 506, DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação criminal interposta em face da sentença que condenou o recorrente pelo crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, em regime semiaberto, e 731 dias-multa. A defesa pleiteou a desclassificação para uso pessoal (art. 28, da Lei nº 11.343/2006) ou, alternativamente, a redução da pena-base ao mínimo legal, argumentando a apreensão de pequena quantidade de maconha (20 buchas, totalizando 25,2g) e a inexistência de elementos que indicassem atividade de tráfico. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em verificar se a posse de 25,2g de maconha pelo apelante configura tráfico de drogas ou se deve ser desclassificada para uso pessoal, conforme o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 506 (RE 635659), que estabelece critérios objetivos para distinguir usuário de traficante, incluindo a quantidade de droga e a ausência de indícios de mercancia. III. RAZÕES DE DECIDIR O entendimento do STF no Tema 506, reconhece a atipicidade penal da posse de até 40g de maconha para uso pessoal, sem repercussão criminal, aplicando-se sanções de natureza extrapenal conforme o art. 28, da Lei nº 11.343/2006. A decisão do STF exige a presença de elementos adicionais, como instrumentos característicos do tráfico (balança, registros de transações, variedade de substâncias) para justificar a tipificação como tráfico, critérios ausentes no caso em questão. A apreensão da maconha em pequena quantidade (25,2g), sem indícios adicionais de atividade comercial, indica a prevalência da presunção de uso pessoal, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, e do critério quantitativo fixado pelo STF. A ausência de elementos concretos que vinculem o réu à mercancia de entorpecentes torna a conduta atípica, afastando a possibilidade de condenação por tráfico. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, caput, I e III, e 33, caput; Código de Processo Penal, art. 386, III; CPC, art. 1.030, II. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 635659/SP, Tema 506, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 26.06.2024.

(TJES, ACrim 0020851-69.2016.8.08.0012, Órgão julgador: 1ª Câmara Criminal, Magistrado: EDER PONTES DA SILVA, DJe. 16.12.2024)

Feitas essas considerações,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para, no mérito,
DAR-LHE PROVIMENTO
e absolver o Apelante

do delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.346/2006, nos termos do art. 386, inc. III, do CPP.

Determino a remessa dos autos ao juízo de origem para aplicar as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta do réu.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator.

É como voto.

Acompanho o E. Relator.