Tribunal: TJES
Processo: 5028504-84.2024.8.08.0035
Classe: RECURSO INOMINADO CÍVEL
Relator(a): ADEMAR JOAO BERMOND
Órgão julgador: ADEMAR JOAO BERMOND
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Sistema Remuneratório e Benefícios
Data de julgamento: 2025-11-27

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5028504-84.2024.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA
RECORRIDO: DIOGO HENRIQUE SCANDIAN
RELATOR(A):
ADEMAR JOAO BERMOND

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dis
pensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

PRIMEIRA TURMA RECURSAL

PROCESSO Nº 5028504-84.2024.8.08.0035

RECURSO INOMINADO CÍVEL

RECORRENTE: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

RECORRIDO: DIOGO HENRIQUE SCANDIAN

JUÍZO DE ORIGEM: VILA VELHA – 1º JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL E FAZENDA PÚBLICA

JUIZ RELATOR: ADEMAR JOÃO BERMOND

VOTO

Trata-se de
RECURSO INOMINADO
interposto por MUNICÍPIO DE VILA VELHA em face da r. sentença de 15101349, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, condenando o ente Recorrente ao pagamento do adicional de insalubridade ao Autor, devendo adotar base de cálculo sobre o vencimento efetivo do cargo ocupado e não sobre o salário mínimo vigente, com fulcro na Súmula Vinculante n.º 04 do STF.

Inconformado, o Município de Vila Velha, em suas razões recursais (ID 151013521), pugna pela reforma da sentença, sustentando que a parte final da Súmula Vinculante 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional.

O Recorrido apresentou contrarrazões (ID 15101354), rebatendo os argumentos recursais e pleiteando a manutenção da sentença.

É o breve relato.

Analisando detidamente os autos, entendo que não assiste razão ao ente Recorrente, razão pela qual a r. sentença deve ser mantida, por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razão de decidir, na forma do artigo 46 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado 11 deste Colégio Recursal. Fazendo-se, contudo, necessário breves considerações.

A controvérsia central do presente recurso cinge-se à definição da base de cálculo do adicional de insalubridade devido ao Recorrido, servidor público municipal, ante a omissão legislativa municipal em estabelecer o parâmetro de cálculo.

Primeiramente, convém citar o precedente representativo do STF sobre o tema, que originou a edição da Súmula Vinculante n.º 04:

INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO
. O sentido da vedação constante da parte final do inciso IV do art. 7º da
CF/1988
impede que o salário mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação (...). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria um reajuste menor do salário mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, IV, da
Constituição da República
.
O aproveitamento do salário mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela
Constituição do Brasil
. [
RE 565.714
, rel. min.
Cármen Lúcia
, P, j. 30-4-2008,
DJE
147 de 8-8-2008, republicação no
DJE
211 de 7-11-2008,
Tema 25
.]

Ainda, cite-se, o r. verbete sumular:

Súmula Vinculante 4:
Salvo nos casos previstos na Constituição,
o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

De fato, o que se extrai do referido entendimento jurisprudencial, é que a utilização do salário mínimo como base de cálculo para pagamento de adicional de insalubridade é inconstitucional,
devendo ser afastada toda e qualquer legislação ou ato normativo que utilize o salário mínimo como indexador.

Além disso, a parte final da referida súmula deixa claro que ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei (ou ato normativo) que utiliza o salário mínimo como indexador, o Poder Judiciário
não poderia
criar um novo índice ou critério de substituição.

Assim, ao que percebe, o ente Recorrente defende a aplicação do entendimento firmado pelo STF no RE 565.714, que determina a manutenção do salário mínimo como base de cálculo, "congelado", até que nova lei discipline a matéria, ou, dito de outra forma, que a base de cálculo, no presente caso, não poderia ser o vencimento básico, ante a ausência de lei no Município de Vila Velha.

Ocorre que tal argumento não merece prosperar, sob pena de negativa a eficácia de um direito constitucional, em razão da inércia
– prolongadíssima –
do legislador. Explico.

O direito ao adicional de insalubridade é assegurado pela Constituição Federal (art. 7º, XXIII, c/c art. 39, § 3º) e, no caso dos autos, as provas periciais comprovaram a exposição do servidor aos agentes nocivos.

Assim, o cerne da questão é a
mora legislativa
, isso, porque, o Município de Vila Velha, ao não editar lei específica definindo a base de cálculo, criou um vácuo normativo que, no entanto, não pode servir de justificativa para frustrar a implementação de um direito constitucionalmente garantido ao servidor.

Conforme recentes julgados do Supremo Tribunal Federal
(RE 833137 AgR, RE 987079 AgR, RE 672522 AgR, RE 687395 AgR, RE 674967 e RE 565.714/SP),
apesar do entendimento firmado na parte final da Súmula Vinculante n.º 04, editada no ano de 2008, a Corte Suprema passou a entender que fixar o vencimento básico
não é atuar como legislador positivo
,
mas sim integrar a norma de forma provisória para garantir o direito, enquanto se aguarda a atuação do poder competente.

Houve, portanto, uma evolução da jurisprudência para mitigar os efeitos da omissão legislativa.

Nesse sentido, especialmente no julgamento do RE 565.714/SP (Tema 18 de Repercussão Geral), ficou assentado que a vedação da SV 4 não impede que o Poder Judiciário,
diante da inércia do legislador
, determine a utilização do
vencimento básico
do servidor como base de cálculo, de forma
provisória
, até que sobrevenha a legislação municipal específica.

Tal entendimento foi reafirmado no precedente invocado em contrarrazões, o Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 833.137 (RE 833137 AgR), que consolidou a posição de que,
embora o Judiciário não possa atuar como legislador positivo, ele pode – e deve – garantir a eficácia mínima do direito constitucional, determinando o vencimento básico como parâmetro de cálculo enquanto perdurar a omissão.

Ora, outro caminho não deveríamos percorrer, senão o de que a mora legislativa não pode ser um escudo para o descumprimento de deveres constitucionais.

Desta forma, sem mais delongas, o entendimento adotado neste caso não se trata de substituição judicial de indexador, mas de aplicação direta da Constituição em face da omissão inconstitucional do ente público. Portanto, a sentença recorrida não merece qualquer reparo.

Ante o exposto, voto no sentido de
CONHECER
do recurso inominado interposto para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença atacada em todos os seus termos.

CONDENO
o ente Recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, ou na ausência desta, sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 55 da Lei n. 9099/95.

Sabrine Borges da Silva Mattiuzzi

Juíza Leiga

O Sr. Juiz de Direito
Relator Doutor ADEMAR JOÃO BERMOND
: Nos termos da Resolução TJES n. 12/2020,
HOMOLOGO
o projeto de voto elaborado pela Ilma. Juíza Leiga, adotando como razões da minha manifestação para que produza seus efeitos legais.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)