Tribunal: TJES
Processo: 0006624-52.2017.8.08.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-12-19

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA COM FUNDAMENTO EM MAUS ANTECEDENTES. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta
contra sentença
que condenou
o
réu
pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), à pena de
6 anos e 3 meses de reclusão
, em regime
semiaberto
, e
625 dias-multa
.
A Defesa requer: (i) a desclassificação do delito para o tipo do art. 28 da Lei de Drogas, com base no Tema nº 506 do STF; (ii) subsidiariamente, a absolvição por insuficiência de provas; (iii) alternativamente, a redução da pena-base e o reconhecimento do tráfico privilegiado (§4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006), com substituição da pena por restritiva de direitos e fixação de regime aberto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão:
(i) definir se o conjunto probatório autoriza a
desclassificação do crime de tráfico para uso pessoal
;
(ii) verificar se a
dosimetria da pena
foi corretamente fixada, especialmente quanto aos
maus antecedentes
;
(iii) avaliar a possibilidade de
aplicação do tráfico privilegiado
e consequente modificação do regime de cumprimento da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O acervo probatório — depoimentos firmes e coerentes dos policiais, apreensão de 14 buchas de maconha (9,8g) e vigilância prévia baseada em denúncias — demonstra que o acusado
exercia atividade de traficância
, não se tratando de mero usuário. A negativa de autoria não encontra respaldo na prova colhida.

4. O entendimento firmado pelo STF no
Tema nº 506 (RE 635.659/SP)
não se aplica ao caso, pois as circunstâncias da apreensão (diversas porções, local conhecido pelo tráfico e conduta observada de venda) afastam a presunção de consumo pessoal prevista no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

5. A
pena-base
foi majorada em razão dos
maus antecedentes
do réu, devidamente comprovados por condenação anterior transitada em julgado por tráfico de drogas, o que justifica a fração de
1/8
entre as penas mínima e máxima, conforme orientação pacificada do STJ (AgRg no HC 637.571/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. 15.02.2022).

6. O
tráfico privilegiado
(§4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006) não incide, uma vez que o apelante
não possui bons antecedentes
, possuindo condenação definitiva anterior pelo mesmo delito. A existência de maus antecedentes impede o reconhecimento da causa de diminuição, nos termos da jurisprudência consolidada do STJ (AgRg no HC 1.004.523/SP, Rel. Min. Carlos Cini Marchionatti, j. 03.09.2025).

7. Mantida a pena,
inviável
a aplicação do
regime semiaberto e
a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A apreensão de droga fracionada, associada à vigilância prévia e ao histórico de envolvimento do acusado, evidencia o tráfico e afasta a desclassificação para uso pessoal.

2. É legítima a majoração da pena-base em 1/8 pela valoração negativa dos maus antecedentes.

3. A existência de maus antecedentes impede a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; CP, art. 59; CPP, art. 654, §2º; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, §2º, 33, caput e §4º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 635.659/SP (Tema nº 506 da Repercussão Geral); STJ, AgRg no HC 637.571/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. 15.02.2022; STJ, AgRg no HC nº 1.004.523/SP, Rel. Min. Carlos Cini Marchionatti, Quinta Turma, j. 03.09.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006624-52.2017.8.08.0008

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ADILSON JORGE LEAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA COM FUNDAMENTO EM MAUS ANTECEDENTES. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta
contra sentença
que condenou
o
réu
pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), à pena de
6 anos e 3 meses de reclusão
, em regime
semiaberto
, e
625 dias-multa
.
A Defesa requer: (i) a desclassificação do delito para o tipo do art. 28 da Lei de Drogas, com base no Tema nº 506 do STF; (ii) subsidiariamente, a absolvição por insuficiência de provas; (iii) alternativamente, a redução da pena-base e o reconhecimento do tráfico privilegiado (§4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006), com substituição da pena por restritiva de direitos e fixação de regime aberto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão:
(i) definir se o conjunto probatório autoriza a
desclassificação do crime de tráfico para uso pessoal
;
(ii) verificar se a
dosimetria da pena
foi corretamente fixada, especialmente quanto aos
maus antecedentes
;
(iii) avaliar a possibilidade de
aplicação do tráfico privilegiado
e consequente modificação do regime de cumprimento da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O acervo probatório — depoimentos firmes e coerentes dos policiais, apreensão de 14 buchas de maconha (9,8g) e vigilância prévia baseada em denúncias — demonstra que o acusado
exercia atividade de traficância
, não se tratando de mero usuário. A negativa de autoria não encontra respaldo na prova colhida.

4. O entendimento firmado pelo STF no
Tema nº 506 (RE 635.659/SP)
não se aplica ao caso, pois as circunstâncias da apreensão (diversas porções, local conhecido pelo tráfico e conduta observada de venda) afastam a presunção de consumo pessoal prevista no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

5. A
pena-base
foi majorada em razão dos
maus antecedentes
do réu, devidamente comprovados por condenação anterior transitada em julgado por tráfico de drogas, o que justifica a fração de
1/8
entre as penas mínima e máxima, conforme orientação pacificada do STJ (AgRg no HC 637.571/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. 15.02.2022).

6. O
tráfico privilegiado
(§4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006) não incide, uma vez que o apelante
não possui bons antecedentes
, possuindo condenação definitiva anterior pelo mesmo delito. A existência de maus antecedentes impede o reconhecimento da causa de diminuição, nos termos da jurisprudência consolidada do STJ (AgRg no HC 1.004.523/SP, Rel. Min. Carlos Cini Marchionatti, j. 03.09.2025).

7. Mantida a pena,
inviável
a aplicação do
regime semiaberto e
a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A apreensão de droga fracionada, associada à vigilância prévia e ao histórico de envolvimento do acusado, evidencia o tráfico e afasta a desclassificação para uso pessoal.

2. É legítima a majoração da pena-base em 1/8 pela valoração negativa dos maus antecedentes.

3. A existência de maus antecedentes impede a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; CP, art. 59; CPP, art. 654, §2º; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, §2º, 33, caput e §4º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 635.659/SP (Tema nº 506 da Repercussão Geral); STJ, AgRg no HC 637.571/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. 15.02.2022; STJ, AgRg no HC nº 1.004.523/SP, Rel. Min. Carlos Cini Marchionatti, Quinta Turma, j. 03.09.2025.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
ADILSON JORGE LEÃO
em face da Sentença proferida, no ID nº 14778401, pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Barra de São Francisco/ES, que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, no regime semiaberto, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Razões recursais apresentadas no ID nº 14778405, nas quais a Defesa pugna pela desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei de Drogas, por força do Tema nº 506 do STJ, ou, subsidiariamente, pela absolvição do réu em razão da fragilidade probatória. Quanto à dosimetria da pena, requer a redução proporcional da pena-base e a aplicação da benesse do tráfico privilegiado, substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direito e fixando o regime inicial aberto.

Contrarrazões da acusação para que seja dado parcial provimento ao apelo, para reduzir a pena-base ao mínimo legal (ID nº 14778414).

Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do recurso (ID nº 16127563).

Eis o breve relatório. À revisão.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
ADILSON JORGE LEÃO
em face da Sentença proferida, no ID nº 14778401, pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Barra de São Francisco/ES, que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, no regime semiaberto, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Razões recursais apresentadas no ID nº 14778405, nas quais a Defesa pugna pela desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei de Drogas, por força do Tema nº 506 do STJ, ou, subsidiariamente, pela absolvição do réu em razão da fragilidade probatória. Quanto à dosimetria da pena, requer a redução proporcional da pena-base e a aplicação da benesse do tráfico privilegiado, substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direito e fixando o regime inicial aberto.

A Acusação apresentou contrarrazões para que seja dado parcial provimento ao apelo, para reduzir a pena-base ao mínimo legal, enquanto a Douta Procuradoria de Justiça pugnou pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Narra a inicial acusatória, em síntese, que, no dia 26/10/2017, por volta das 20h, no Bar do Paca, localizado na Rodovia 080, em Monte Senir, o denunciado ADILSON foi preso em flagrante por trazer consigo e manter em depósito substância entorpecente sem autorização legal.

Relata a denúncia, ainda, que, após denúncia anônima de que o acusado realizava tráfico em seu estabelecimento comercial, policiais militares realizaram vigilância e observaram um usuário solicitar algo ao denunciado, que foi até o quintal, apanhou um objeto escondido e retornou ao bar. Durante a abordagem, o denunciado dispensou duas buchas de maconha, sendo posteriormente encontradas outras 12 (doze) buchas da mesma substância escondidas em seu quintal.

Consta, igualmente, que o réu já era conhecido pela polícia por envolvimento anterior com o tráfico de drogas, a saber:

Depreende-se dos autos do fascículo investigativo que no dia 26/10/2017, aproximadamente às 20h00min no Bar do Paca, situado na Rodovia 080, Monte Senir, neste município, o denunciado foi preso em flagrante por trazer consigo e ter em depósito droga, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Infere-se que a Polícia Militar recebeu informe popular de que o demandado estaria traficando tóxico em seu bar, que fica ao lado da residência do mesmo.

Assim, os policiais militares passaram a monitorar referido comércio e perceberam quando um pretenso usuário de entorpecentes se aproximou do denunciado e “
lhe pediu algo, momento em que ADILSON saiu de seu bar e seguiu sentido ao quintal de sua residência, abaixou-se em um local específico, próximo a um pedaço de madeira, apanhou algo e retomou ao bar, onde encontravam-se várias pessoas
” (fls. 08/09).

Ato contínuo, a força de segurança pública deflagrou a abordagem e logrou interceptar o demandado antes que chegasse ao aludido comércio, ocasião em que “
antes de colocar as mãos na cabeça, ADILSON dispensou
duas buchas de substância análogas a maconha
” (fls. 08/09).

Diante disso, a guarnição militar se dirigiu ao local onde “
ADILSON havia se abaixado
” (fls. 08/09) e lograram encontrar “
dois pequenos frascos, embaixo das folhas e ao lado de um pedaço de madeira, contendo
12 (doze) buchas de maconha
” (fls. 08/09), conforme Autos de Apreensão e Constatação Preliminar de fls. 20/21.

Registre-se, por fim, que segundo o relato policial “
ADILSON é conhecido pela polícia em ocorrências anteriores pela prática do crime de tráfico de drogas
” (fls. 08/09), havendo neste sentido o BU de fls. 18/19, datado de 30/10/2015. (...)

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 635.659/SP, com Repercussão Geral (Tema nº 506), firmou entendimento no sentido de que: “
Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III)
”.

No aludido julgamento, o Pretório Excelso consignou que “
nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito.
”

Ressaltou, ainda, que tal presunção não é absoluta, podendo caracterizar a traficância, “
quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes.
”

No caso em voga, não obstante ter sido apreendido com o recorrente 14 (quatorze) buchas de
cannabis sativa
, totalizando 9,8 gramas, conforme Laudo de Exame Químico acostado aos autos, depreende-se pelas circunstâncias da abordagem que não se trata de mero usuário de drogas.

As testemunhas, policiais militares Deyvison Campos Mendes e José Luiz Roriz, relataram, sob o crivo do contraditório, que o denunciado já era monitorado pela guarnição em razão de denúncias de tráfico de drogas em seu bar. Disseram que, durante a vigilância, Adilson foi visto entregando algo a um indivíduo e dispensando duas buchas de maconha ao ser abordado, sendo encontradas outras porções da droga no quintal de sua residência. Ambos confirmaram os fatos narrados em sede policial e destacaram que o local já havia sido alvo de outras operações e que o denunciado era conhecido por envolvimento anterior com tráfico e posse de arma de fogo.

Assim, em que pese a negativa de autoria por parte do réu, certo é que a prova oral coligida evidencia estar o acusado envolvido no tráfico de drogas, razão pela qual é descabida a desclassificação pretendida, bem como sua absolvição, por ausência de provas.

Forte em tais premissas, deve ser mantida a condenação do recorrente pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Com relação à insurgência acerca da dosimetria da pena, verifico que o magistrado sentenciante fixou a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, com base nos maus antecedentes do réu,
in verbis
:

Verifico que a
culpabilidade
da acusada é baixa; o acusado possui maus
antecedentes
criminais nos autos da ação penal nº 008.09.003713-9 (com trânsito em julgado na data 03/05/2010); não há registros negativos acerca de sua
conduta social
; inexistem elementos nos autos capazes de aferir a
personalidade
da agente; não há
motivos
a serem considerados de maneira positiva ou negativa; as
circunstâncias
não são desfavoráveis a acusada; as
consequências
são normais para o tipo; quanto ao
comportamento da vítima
não há nada a valorar.

Da leitura do excerto supracitado, reputo idônea a fundamentação adotada para negativar o referido vetor, bem como o patamar de exasperação de 1/8 (um oitavo) entre o intervalo das penas mínima e máxima cominadas ao delito, consoante a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONSTATADO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8 SOBRE A DIFERENÇA ENTRE AS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA COMINADAS AO DELITO. CRITÉRIO ACEITO PELO STJ. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. Ainda que inadequada a impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal ou ao recurso constitucional próprio, diante do disposto no art. 654, § 2o, do Código de Processo Penal, o STJ considera passível de correção de ofício o flagrante constrangimento ilegal. 2. Não há falar em desproporcionalidade quando o julgador, em relação a cada circunstância judicial considerada desfavorável, aumenta a pena-base utilizando a fração de 1/8 sobre a diferença entre as penas mínima e máxima cominadas para o delito, critério aceito pelo STJ. 3. Mantém-se a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ sobre a matéria suscitada. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC 637.571/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022)

A pena-base tornou-se definitiva em razão da ausência de circunstâncias atenuantes e agravantes e causas de aumento ou diminuição da reprimenda.

Quanto ao benefício do tráfico privilegiado, o artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 preceitua,
in verbis
:

Art. 33, §4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Compulsando os autos, verifico que o magistrado sentenciante negou ao réu a aplicação da referida causa de diminuição de pena, sob o fundamento de que “
(...) analisando os autos, em especial a Relação de Processos por Pessoa do acusado extraída do sistema e-Jud, verifico que o acusado ADÍLSON JORGE LEÃO, embora seja primário, possui registros criminais, visto que ostenta maus antecedentes por condenação criminal nos autos da ação penal nº 008.09.003713-9 (com trânsito em julgado na data 03/05/2010) pela mesma prática delituosa
”.

Com efeito, observo que não há que se falar em réu primário, com bons antecedentes, em razão de condenação pretérita, com trânsito em julgado, igualmente pelo crime de tráfico de drogas, o que impede a concessão do privilégio.

Cumpre destacar o entendimento do C. STJ de que “
tratando-se de réu portador de maus antecedentes, descabe a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, por expressa vedação legal prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, inexistindo bis in idem, diante da sua consideração na primeira e terceira fases da dosimetria, na medida em que os antecedentes estão previstos no art. 59 do CP como circunstância judicial a ser sopesada na fixação da pena-base, sendo, também, previstos, como pressuposto indispensável para a aplicação da minorante, os bons antecedentes do réu, nos termos do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006
” (AgRg no HC n. 1.004.523/SP, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 9/9/2025).

Assim, mantida a reprimenda fixada pelo Juízo
a quo
, não há que se falar em abrandamento do regime de pena aplicado, tampouco em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do apelo para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.