Tribunal: TJES
Processo: 5000742-63.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS; Fato Gerador/Incidência
Data de julgamento: 2025-05-05

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. EXIGÊNCIA DE ESTORNO DE CRÉDITOS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. INOBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. RECURSO NÃO CONHECIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA.

I. CASO EM EXAME

Remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo Estado do Espírito Santo contra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que declarou o direito da PETROBRAS – Petróleo Brasileiro S.A. (matriz e filiais) de não estornar créditos de ICMS em operações de transferência interna e interestadual de mercadorias entre seus estabelecimentos, determinando que o Estado se abstivesse de qualquer exigência nesse sentido.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:

(i) verificar se o recurso atende ao princípio da dialeticidade recursal; e

(ii) em sede de remessa necessária, confirmar ou reformar a sentença quanto à impossibilidade de exigência do estorno de créditos de ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O princípio da dialeticidade recursal exige que os fundamentos do recurso guardem correspondência com a decisão recorrida, impugnando de forma clara e específica os argumentos nela contidos, conforme o disposto nos artigos 932, III, e 1.010, II e III, do CPC.

O recurso do Estado do Espírito Santo não impugna os fundamentos da sentença, limitando-se a reiterar a incidência do ICMS nas transferências de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, sem rebater a fundamentação da sentença sobre a impossibilidade de exigência do estorno dos créditos do imposto.

A jurisprudência do STJ e do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo é firme no sentido de que a ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão recorrida acarreta o não conhecimento do recurso por violação ao princípio da dialeticidade.

Em sede de remessa necessária, a sentença deve ser confirmada, pois observou a tese firmada pelo STF na ADC nº 49, que declarou a inconstitucionalidade do artigo 11, § 3º, II, da LC nº 87/1996 (Lei Kandir), modulando seus efeitos para o exercício de 2024, assegurando ao contribuinte o direito à manutenção dos créditos de ICMS em observância ao princípio da não cumulatividade (CF, art. 155, § 2º, I e II, "a" e "b").

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso não conhecido. Sentença confirmada em remessa necessária.

Tese de julgamento:

O recurso de apelação deve impugnar especificamente os fundamentos da decisão recorrida, sob pena de violação ao princípio da dialeticidade recursal e consequente não conhecimento.

A exigência de estorno de créditos de ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte viola o princípio constitucional da não cumulatividade.

Vitória, 14 de abril de 2025.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000742-63.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. EXIGÊNCIA DE ESTORNO DE CRÉDITOS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. INOBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. RECURSO NÃO CONHECIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA.

I. CASO EM EXAME

Remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo Estado do Espírito Santo contra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que declarou o direito da PETROBRAS – Petróleo Brasileiro S.A. (matriz e filiais) de não estornar créditos de ICMS em operações de transferência interna e interestadual de mercadorias entre seus estabelecimentos, determinando que o Estado se abstivesse de qualquer exigência nesse sentido.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:

(i) verificar se o recurso atende ao princípio da dialeticidade recursal; e

(ii) em sede de remessa necessária, confirmar ou reformar a sentença quanto à impossibilidade de exigência do estorno de créditos de ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O princípio da dialeticidade recursal exige que os fundamentos do recurso guardem correspondência com a decisão recorrida, impugnando de forma clara e específica os argumentos nela contidos, conforme o disposto nos artigos 932, III, e 1.010, II e III, do CPC.

O recurso do Estado do Espírito Santo não impugna os fundamentos da sentença, limitando-se a reiterar a incidência do ICMS nas transferências de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, sem rebater a fundamentação da sentença sobre a impossibilidade de exigência do estorno dos créditos do imposto.

A jurisprudência do STJ e do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo é firme no sentido de que a ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão recorrida acarreta o não conhecimento do recurso por violação ao princípio da dialeticidade.

Em sede de remessa necessária, a sentença deve ser confirmada, pois observou a tese firmada pelo STF na ADC nº 49, que declarou a inconstitucionalidade do artigo 11, § 3º, II, da LC nº 87/1996 (Lei Kandir), modulando seus efeitos para o exercício de 2024, assegurando ao contribuinte o direito à manutenção dos créditos de ICMS em observância ao princípio da não cumulatividade (CF, art. 155, § 2º, I e II, "a" e "b").

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso não conhecido. Sentença confirmada em remessa necessária.

Tese de julgamento:

O recurso de apelação deve impugnar especificamente os fundamentos da decisão recorrida, sob pena de violação ao princípio da dialeticidade recursal e consequente não conhecimento.

A exigência de estorno de créditos de ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte viola o princípio constitucional da não cumulatividade.

Vitória, 14 de abril de 2025.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, não conhecer do recurso e, em sede de remessa necessária, confirmar a sentença, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA N.º 5000742-63.2023.8.08.0024

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA:
PETROBRAS - PETROLEO BRASILEIRO S A

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme narrado, trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES nos autos da ação ordinária ajuizada por PETROBRAS - PETRÓLEO BRASILEIRO S A (matriz e filiais) em desfavor do Apelante, que acolheu parcialmente a pretensão autoral para declarar o direito da parte autora de não estornar os créditos de ICMS, em operações de transferência/deslocamento, internas e interestaduais, de mercadorias entre os estabelecimentos da empresa requerente - Terminais ou UPGNs para UTEs, bem como para ratificar a determinação de que o Ente Estadual se abstenha da prática de quaisquer atos tendentes à exigência do estorno dos créditos em questão.

Em suas razões (Id 11531758), o Estado Apelante defende d
a impossibilidade de declaração da inexistência de relação jurídica de recolhimento de ICMS em todas as operações de transferências e remessas de mercadorias entre matriz e filial, já que a aferição da incidência do imposto deve se dar caso a caso, nunca em abstrato, a abarcar qualquer hipótese de transferência/remessa realizada pelo contribuinte entre seus estabelecimentos, situados em Estados diversos da Federação.

Argumenta que em se tratando de ICMS, o fato gerador ocorre individualmente, em relação a cada um dos respectivos estabelecimentos, já que estes são considerados entes autônomos com personalidade jurídica distinta, para efeitos fiscais, conforme dispõe o art. 127, inciso II, do CTN.

Sustenta que em se tratando de mercadorias que são negociadas, vendidas e entregues por um estabelecimento, mas que são oriundas de outro estabelecimento da mesma empresa localizado em outro Estado, o ICMS é devido ao Estado de onde

saiu a mercadoria para o adquirente.

Por fim, aduz a necessidade de observância da modulação dos efeitos do julgamento final da ADC 49 para o exercício 2024.

Contrarrazões em que a parte apelada aduz a inexistência de impugnação ao mérito da causa, e requer a manutenção da sentença

PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO À DIALETICIDADE RECURSAL

Ao examinar detidamente os autos, constato que o presente recurso não ultrapassa a barreira da admissibilidade.

Inicialmente, consigno que é desnecessária a intimação para o Recorrente se manifestar a respeito da
violação ao princípio da dialeticidade recursal
, nos termos do artigo 10 do Código de Processo Civil, eis que o Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que
"a vedação da denominada decisão surpresa não diz respeito aos requisitos de admissibilidade recursal”
(AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.965.746/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 2/3/2022.).

Pois bem, o princípio da dialeticidade recursal, previsto nos artigos 932, III e 1.010, II e III do Código de Processo Civil, indica que os fundamentos do recurso devem guardar correspondência com a decisão atacada, com a impugnação específica dos argumentos nela apresentados.

Sobre a matéria, este Egrégio Tribunal de Justiça já decidiu que pelo “
princípio da dialeticidade não basta ao juízo de admissibilidade recursal a apresentação formal de razões pelo recorrente, sendo imprescindível que estas sejam congruentes com a decisão atacada, se prestando, assim, a contrariá-la pontualmente em sua integralidade.
” (Apelação n. 11.11.017653-1, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, Órgão julgador: Quarta Câmara Cível, data do julgamento: 30-05-2016, data da publicação no Diário: 08-06-2016).

Igualmente, o Colendo Superior Tribunal de Justiça também já assentou que “
Em obediência ao princípio da dialeticidade, os recursos devem impugnar, de maneira clara, objetiva, específica e pormenorizada, todos os argumentos da decisão contra a qual se insurgem, sob pena de vê-los mantidos”
(AgInt no REsp 1713830/SE, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 16-05-2019, DJe 21-05-2019).

Assim sendo, no caso sob exame, as razões do recurso não impugnam especificamente os fundamentos da sentença recorrida, já que tal como no
Agravo de Instrumento nº 5003429-85.2023.8.08.0000
anteriormente interposto, o Apelante se limita a defender a necessária incidência do ICMS nas transferências de bens entre os estabelecimentos das empresas que figuram no polo ativo da demanda, sem atacar, minimamente, os fundamentos da sentença recorrida que trata do estorno do crédito de ICMS.

A peça recursal em
nenhum momento
faz referência às razões de decidir da sentença apelada, a qual definiu que a exigência de estorno de crédito em hipótese de transferência/deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte violaria o princípio constitucional da não cumulatividade, o qual assegura ao contribuinte o aproveitamento dos créditos do ICMS.

Portanto, resta configurada flagrante violação ao princípio da dialeticidade recursal, impondo o juízo negativo de admissibilidade da apelação.

Diante do exposto, na forma do artigo 932, inciso III, do CPC,
NÃO CONHEÇO do presente recurso
.

DA REMESSA NECESSÁRIA

Por força do disposto do artigo 496, I, do CPC,
passo ao reexame necessário
.

Como se verifica, a demanda discute a exigência do estorno dos créditos de ICMS, tendo em vista que a não incidência do tributo foi decidida pela sentença de procedência proferida na ação ordinária nº 0017105-21.2020.8.08.0024, pendente de julgamento de recurso de apelação.

Sendo assim, nos presente autos, não é possível incursionar na controvérsia jurídica relativa à ocorrência do fato gerador do ICMS na transferência de gás natural entre estabelecimentos (matriz e filiais) da PETROBRAS, mas sim deve ser analisado o direito à manutenção em sua escrita fiscal dos créditos de ICMS relativos às entradas, nos seus estabelecimentos de origem, dos bens que são objeto de transferências internas e interestaduais subsequentes, em observância ao disposto no artigo 155, § 2º, incisos I e II, alíneas “a” e “b”, da Constituição Federal.

Nesse mister, a r. sentença aplicou a Tese firmada na ADC nº 49 do STF, com a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do artigo 11, parágrafo 3º, inciso II, da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) para o exercício financeiro de 2024, como embasamento para a declaração de ilegalidade da exigência do estorno de créditos escriturais de ICMS.

Portanto, deve ser mantida a r. sentença em todos os seus termos.

Por todo o exposto,
NÃO conheço do recurso e, em sede de remessa necessária, confirmo a sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual de 14/4/2025.

Voto: Acompanhar a relatoria.

Voto Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões.