Tribunal: TJES
Processo: 0006512-61.2023.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-12-17

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA.
JUNTADA DE DOCUMENTO PELO JUÍZO. AUSÊNCIA DE VÍCIO PROCESSUAL.
PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO.
INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. RECURSO
DEFENSIVO
DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta pelo réu, contra sentença do Juízo da 3ª Vara Criminal de Cariacica-ES que, ao julgar procedente a denúncia, condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06), fixando a pena em 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 500 dias-multa. Consta na denúncia que, em 24/10/2023, no Bairro Dom Bosco, em Cariacica/ES — local conhecido pelo intenso tráfico de entorpecentes — o réu foi surpreendido trazendo consigo, para fins de comercialização, 43 pinos de cocaína, 15 pedras de crack e R$ 18,00 (dezoito reais), em espécie.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão:
(i) no âmbito
preliminar
, apurar se a juntada, de ofício, pelo juízo, da guia de recolhimento definitiva sem a prévia oitiva da defesa configura cerceamento de defesa;
(ii) no
mérito
, verificar se estão preenchidos os requisitos legais para aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Preliminar

3. Quanto a preliminar de cerceamento de defesa, tem-se que o Magistrado pode, com base no art. 156, II, do CPP, determinar diligências para elucidar dúvida relevante, não se caracterizando cerceamento de defesa a juntada, de ofício, da guia de recolhimento definitiva destinada à verificação da reincidência do réu. Preliminar rejeitada.

Mérito

4. A concessão da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 pressupõe a primariedade do agente, o que não se verifica no caso, pois o réu ostenta condenação anterior por crime da mesma natureza, conforme guia de recolhimento definitiva constante dos autos.

5. O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência consolidada no sentido de que a reincidência impede o reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. (AgRg no HC n. 872.060/RS, relator
Ministro Og Fernandes
, Sexta Turma,
julgado em 24/6/2025
, DJEN de 1/7/2025).

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso defensivo desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006512-61.2023.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: OSMAR BRUNO JAMARIO DO NASCIMENTO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA.
JUNTADA DE DOCUMENTO PELO JUÍZO. AUSÊNCIA DE VÍCIO PROCESSUAL.
PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO.
INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. RECURSO
DEFENSIVO
DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta pelo réu, contra sentença do Juízo da 3ª Vara Criminal de Cariacica-ES que, ao julgar procedente a denúncia, condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06), fixando a pena em 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 500 dias-multa. Consta na denúncia que, em 24/10/2023, no Bairro Dom Bosco, em Cariacica/ES — local conhecido pelo intenso tráfico de entorpecentes — o réu foi surpreendido trazendo consigo, para fins de comercialização, 43 pinos de cocaína, 15 pedras de crack e R$ 18,00 (dezoito reais), em espécie.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão:
(i) no âmbito
preliminar
, apurar se a juntada, de ofício, pelo juízo, da guia de recolhimento definitiva sem a prévia oitiva da defesa configura cerceamento de defesa;
(ii) no
mérito
, verificar se estão preenchidos os requisitos legais para aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Preliminar

3. Quanto a preliminar de cerceamento de defesa, tem-se que o Magistrado pode, com base no art. 156, II, do CPP, determinar diligências para elucidar dúvida relevante, não se caracterizando cerceamento de defesa a juntada, de ofício, da guia de recolhimento definitiva destinada à verificação da reincidência do réu. Preliminar rejeitada.

Mérito

4. A concessão da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 pressupõe a primariedade do agente, o que não se verifica no caso, pois o réu ostenta condenação anterior por crime da mesma natureza, conforme guia de recolhimento definitiva constante dos autos.

5. O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência consolidada no sentido de que a reincidência impede o reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. (AgRg no HC n. 872.060/RS, relator
Ministro Og Fernandes
, Sexta Turma,
julgado em 24/6/2025
, DJEN de 1/7/2025).

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso defensivo desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, rejeitar a preliminar arguida, e no mérito, por igual votação, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Composição de julgamento: Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0006512-61.2023.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: OSMAR BRUNO JAMARIO DO NASCIMENTO (DPE)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Cuida-se de
recurso de Apelação Criminal
, interposto por
OSMAR BRUNO JAMARIO DO NASCIMENTO
,
contra
a r. sentença (id 16314287), proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal de Cariacica-ES, que julgou procedente a denúncia, condenando-o pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/06), às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa.

Em razões (id 16314301), a Defensoria Pública Estadual suscita, preliminarmente, a ocorrência de cerceamento de defesa, pois o Magistrado anexou aos autos, a guia de recolhimento definitivo do apelante, sem oportunizar a sua prévia manifestação.

No mérito, pretende o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, em sua fração máxima (art. 33 § 4º, da Lei nº 11.343/06).

Sobre os fatos,
narra a denúncia que, no dia 24/10/2023, no Bairro Dom Bosco, em Cariacica-ES, local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, o réu trazia consigo, para fins de comercialização, 43 (quarenta e três) pinos de cocaína e 15 (quinze) pedras de crack, além da quantia e R$ 18,00 (dezoito reais) em espécie, o que caracteriza o delito de tráfico de drogas.

De início verifico que h
á uma preliminar,
suscita pela Defensoria Pública Estadual, de cerceamento de defesa, pois o Magistrado, sem prévia manifestação das partes, anexou aos autos a guia de recolhimento definitiva do réu (id 16314288), em que demonstra a sua reincidência.

No entanto, tenho que o Magistrado, apenas aplicou o artigo 156, inciso II
1
, do CPP, que permite a realização de diligências, de ofício, para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

Desse modo, havendo dúvida se o apelante já possuía condenação anterior, a conduta do Magistrado em anexar a guia de recolhimento definitiva, tão somente, buscou esclarecer fatos necessários para correta aplicação da lei penal, não havendo que se falar em cerceamento de defesa.

Isto posto,
REJEITO
a preliminar.

N
o mérito
, a defesa requer o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06).

Todavia, verifico que o apelante é reincidente específico, já que foi condenado, também pelo crime de tráfico de drogas, na ação penal nº 0007103-91.2021.8.08.0012, conforme documento id 16314288, o que impede a concessão do referido benefício.

Sobre o tema, o STJ possui pacífico entendimento de que “(...)
a
reincidência
do réu impede a aplicação da minorante do
tráfico
, pois não se encontra preenchido o requisito da primariedade exigido pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, bem como justifica a fixação do regime imediatamente mais gravoso, de acordo com a quantidade de pena aplicada (...)
" (AgRg no HC n. 872.060/RS, relator
Ministro Og Fernandes
, Sexta Turma,
julgado em 24/6/2025
, DJEN de 1/7/2025).

Pelo exposto, em conformidade com o parecer da Procuradoria de Justiça (id 17021084),
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso defensivo.

Dou a matéria como prequestionada.

É como voto.

1
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:

II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
ACOMPANHO O EMINENTE RELATOR PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.