Tribunal: TJES
Processo: 5015617-76.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fato Gerador/Incidência
Data de julgamento: 2025-09-02

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. CREDITAMENTO. ARLA 32. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA. LEI POSTERIOR MAIS BENÉFICA. RETROATIVIDADE. ART. 106, II, DO CTN. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto contra decisão que deferiu tutela de urgência para suspender a exigibilidade de multa aplicada em razão de creditamento de ICMS na aquisição do produto ARLA 32, em período anterior à vigência da Lei Estadual n. 12.185/2024, que passou a autorizar tal creditamento.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se a lei superveniente que passa a permitir o creditamento de ICMS sobre a aquisição de ARLA 32 (Lei Estadual n. 12.185/2024) pode ser aplicada retroativamente para afastar a penalidade imposta sobre ato não definitivamente julgado, com fundamento no art. 106, II, do Código Tributário Nacional.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A legislação tributária rege-se pelo princípio do tempus regit actum, aplicando-se a lei vigente na data de ocorrência do fato gerador da obrigação, conforme o art. 144 do CTN.

A retroatividade da lei tributária é medida excepcional, admitida nas hipóteses taxativamente previstas no art. 106 do CTN, entre elas a aplicação a ato não definitivamente julgado quando a nova lei deixe de defini-lo como infração.

Embora a Lei n. 12.185/2024 não tenha alterado a penalidade prevista no art. 75-A, §2º, I, 'a', da Lei n. 7.000/2001, ela modificou a natureza da conduta, de modo que o aproveitamento de crédito de ICMS na aquisição de ARLA 32 deixou de ser uma infração.

Tratando-se de ato não definitivamente julgado e de conduta que deixou de ser infracional, a lei mais benéfica retroage para afastar a exigibilidade da penalidade, conclusão bastante para subsidiar o requisito da probabilidade do direito (art. 300 do CPC).

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5015617-76.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: TRANSPORTADORA JOLIVAN LTDA

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. CREDITAMENTO. ARLA 32. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA. LEI POSTERIOR MAIS BENÉFICA. RETROATIVIDADE. ART. 106, II, DO CTN. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto contra decisão que deferiu tutela de urgência para suspender a exigibilidade de multa aplicada em razão de creditamento de ICMS na aquisição do produto ARLA 32, em período anterior à vigência da Lei Estadual n. 12.185/2024, que passou a autorizar tal creditamento.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se a lei superveniente que passa a permitir o creditamento de ICMS sobre a aquisição de ARLA 32 (Lei Estadual n. 12.185/2024) pode ser aplicada retroativamente para afastar a penalidade imposta sobre ato não definitivamente julgado, com fundamento no art. 106, II, do Código Tributário Nacional.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A legislação tributária rege-se pelo princípio do tempus regit actum, aplicando-se a lei vigente na data de ocorrência do fato gerador da obrigação, conforme o art. 144 do CTN.

A retroatividade da lei tributária é medida excepcional, admitida nas hipóteses taxativamente previstas no art. 106 do CTN, entre elas a aplicação a ato não definitivamente julgado quando a nova lei deixe de defini-lo como infração.

Embora a Lei n. 12.185/2024 não tenha alterado a penalidade prevista no art. 75-A, §2º, I, 'a', da Lei n. 7.000/2001, ela modificou a natureza da conduta, de modo que o aproveitamento de crédito de ICMS na aquisição de ARLA 32 deixou de ser uma infração.

Tratando-se de ato não definitivamente julgado e de conduta que deixou de ser infracional, a lei mais benéfica retroage para afastar a exigibilidade da penalidade, conclusão bastante para subsidiar o requisito da probabilidade do direito (art. 300 do CPC).

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto pelo
Estado do Espírito Santo
contra a decisão proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Iconha, que deferiu, em parte, o pedido de antecipação dos efeitos da tutela formulado por
Transportadora Jolivan Ltda.
, ora agravada, a fim de
suspender os efeitos de cobrança da multa
constante do Auto de Infração nº 5.124.748-8, decorrente do creditamento indevido de ICMS sobre aquisições de ARLA 32, em desconformidade com o disposto no art. 99 do RICMS/ES.

Em suas razões, o agravante sustenta que
(i)
a aplicação da retroatividade benigna, conforme decisão de origem, é equivocada, pois a legislação tributária deve se reger pela norma vigente à época do fato gerador, nos termos dos artigos 144 e 105 do CTN, que não permitem a retroação de disposições tributárias posteriores;
(ii)
é legítima a autuação fiscal imposta, pois o ARLA 32 não é classificado como insumo para fins de creditamento de ICMS, conforme o artigo 99 do RICMS/ES, que limita o aproveitamento do crédito a combustíveis, lubrificantes, pneus e câmaras de ar;
(iii)
o ARLA 32, composto químico à base de ureia para controle de emissões de veículos, deve ser considerado produto de uso e consumo, não gerando direito ao creditamento.

Pois bem. Após examinar com acuidade das teses deduzidas no presente recurso, constato não haver elementos capazes de alterar o entendimento firmado na análise da liminar.

A agravada foi autuada,
em 19/09/2022
, consoante Auto de Infração nº 5.124.748-8, por creditar-se de ICMS recolhido nas aquisições de ARLA 32, em infração ao art. 99 c/c art. 101, inciso I, alínea 'c', parágrafo único, e art. 138, todos do RICMS/ES, razão pela qual foi aplicada a multa do art. 75-A, §2º, inciso I, alínea 'a', da Lei n. 7.000/2001,
in litteris
:

Art. 75-A A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos §§ 1º a 8º deste artigo.

§2º Faltas relativas ao crédito do imposto:

I - creditar-se de imposto em desacordo com as exigências previstas na legislação:

a)
multa de 100% (cem por cento) do valor do crédito indevidamente escriturado
;

A agravada centraliza a sua pretensão desconstitutiva em duas teses principais:
(i)
a proibição do aproveitamento de créditos sobre insumos essenciais à atividade viola o princípio da não-cumulatividade;
(ii)
aplicação retroativa dos efeitos da Lei Estadual n. 12.185/2024, por força do disposto no art. 106, II, “a” e “b”, do CTN.

O Juízo
a quo
deferiu, em parte, a liminar postulada,
apenas para suspender a exigibilidade da multa fixada em desfavor da agravada
, entendendo pela aplicação retroativa da Lei Estadual n. 12.185/2024, à luz do disposto no art. 106, II, do CTN,
in verbis
:

“No que se refere à lei benigna como produtora de efeito jurídico sobre atos pretéritos, Eduardo Sabbag, em Manual de Direito Tributário, 5.ª, ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 207, esclarece que ‘a vigência da lei isencional, diversamente daquela própria lei anistiadora, é prospectiva, atingindo fatos a ela posteriores. Desse modo, a aplicação retroativa de lei tributária não é admitida quando estabelecer hipóteses de isenção’. Ainda, no mesmo sentido, a lei tributária não será aplicada a fato anterior a sua vigência, quando extinguir tributo, já que vem em benefício do contribuinte”.

No entanto, é possível a aplicação do dispositivo protetor que dá azo à reto-operância da lei mais branda às infrações, e não ao tributo em si mesmo. O art. 106, II, do CTN, dispõe que ‘a lei aplica-se a ato ou fato pretérito (...)’, ‘tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento do tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática.’

No caso dos autos, a conduta imputada a parte autora deixou de opor-se a qualquer exigência de ação ou omissão, aparentemente não ostenta caráter fraudulento e não implicou na falta do pagamento do tributo, mas creditação equivocada do ICMS decorrente da aquisição do ARLA 32, que, à época, não se encontrava listado como insumo apto a gerar o crédito, conforme as disposições do art. 99 do RICMS e art. 49-A da Lei 7000/2001.

Com inclusão do ARLA 32, na Lei 7000/2001, por intermédio da Lei n.º 12.185/2024, que passou a reconhecer o fluido como insumo essencial, o princípio da retroatividade benigna pode ser aplicado, o que evidencia a probabilidade do direito autoral quanto à alegação de possível nulidade da penalidade imputada no auto de infração.”

Pois bem.

Por meio do Auto de Infração nº 5.124.748-8, o Fisco Estadual apurou o não recolhimento de imposto no valor de R$163.332,63 (cento e sessenta e três mil, trezentos e trinta e dois reais e sessenta e três centavos), considerando a indevida utilização de crédito de ICMS decorrente da aquisição do ARLA 32, aplicando-se, por consequência, multa equivalente a 100% do tributo devido.

Acerca da matéria, este eg. Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de se posicionar no sentido de que a negativa ao aproveitamento de créditos de ICMS com a aquisição do ARLA 32, produto não contemplado na redação original do art. 49-A, da Lei n. 7.000/2001, não consubstancia violação ao princípio da não-cumulatividade, notadamente diante da necessidade de autorização legislativa para o creditamento.

Veja-se:

APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL COLETIVA – CREDITAMENTO DO ICMS PAGO NA AQUISIÇÃO DO AGENTE LÍQUIDO REDUTOR DE EMISSÕES DE ÓXIDOS DE NITROGÊNIO
“ARLA 32” – FLUIDO AUTOMOTIVO – IMPOSSIBILIDADE – PRODUTO NÃO CLASSIFICADO COMO BEM DE INSUMO
– RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. O aproveitamento de crédito de ICMS é permitido quanto aos produtos classificados como bens de insumo e a legislação estabeleceu uma lista dos produtos que são considerados insumos pelas empresas de transporte, desse modo, é possível deduzir que os materiais não incluídos no rol foram considerados como de uso e consumo. 2. Nesse aspecto, impõe observar que, por se tratar de imposto tipicamente estadual, à CF e às normas federais coube apenas a definição de regras gerais, sendo que se reservou ao legislativo estadual a competência para regulamentar e detalhar o tributo. Em sendo assim, tendo-se em consideração que há um conceito aberto previsto em norma de hierarquia superior para o que é insumo, coube à norma inferior listar os bens assim caracterizados, a fim de, justamente, evitar interpretações múltiplas do mesmo tema. Tal circunstância é absolutamente necessária e adequada como forma de uniformizar a atuação dos agentes públicos, uma vez que, no âmbito do exercício da administração pública, é exigida a estrita observância ao princípio da legalidade.
3. O ARLA 32 não é um aditivo ou óleo, tampouco combustível, de modo que não está prevista na legislação tributária estadual a permissão relativa ao creditamento de ICMS
. A finalidade de tal produto é reduzir emissões de gases óxidos de nitrogênio inerentes aos veículos movidos a diesel, não se caracterizando como combustível ou aditivo para combustível, sendo injetado no catalizador após a combustão do diesel e depositado em tanque próprio e exclusivo. 4. Recurso conhecido e provido. Remessa necessária prejudicada. (AP n. 0008397-79.2020.8.08.0024, Rel. Des. FERNANDO ESTAVAM BRAVIN RUY, 2ª Câmara Cível, j. em 01/09/2023)

Ocorre que
em 15/07/2024
foi publicada a Lei n. 12.185/2024, que passou a autorizar as empresas prestadoras de serviço de transporte a abaterem do imposto incidente sobre as prestações que realizarem em cada período de apuração, sob forma de crédito, o valor do imposto relativo à aquisição de fluido automotivo ARLA 32, nos termos do art. 49-A da Lei n. 7.000/2001:

Art. 49-A As empresas prestadoras de serviço de transporte
poderão abater do imposto incidente sobre as prestações que realizarem
em cada período de apuração, sob forma de crédito, o valor do imposto relativo à aquisição de combustível, lubrificantes,
fluido automotivo ARLA 32
, pneus e câmaras-de-ar de reposição e fretes correspondentes, empregados ou utilizados em veículos próprios, assim considerados conforme o disposto no parágrafo único do art. 16 do Convênio SINIEF n. 06, de 21 de fevereiro de 1989, ainda que o imposto tenha sido retido anteriormente pelo substituto tributário, na hipótese do art. 28.

Não se desconhece que, a teor do disposto no art. 144, do CTN, “
o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada
.”

A retroatividade benigna da legislação tributária, no entanto, verifica-se excepcionalmente quando presente alguma das hipóteses do art. 106, incisos e alíneas, do CTN,
in litteris
:

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;

II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:

a) quando deixe de defini-lo como infração;

b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

Segundo sustenta o agravante, a Lei n. 12.185/2024 não alterou a regra da multa imposta no caso de creditar-se o contribuinte de imposto em desacordo com as exigências previstas na lei tributária, não havendo se falar em afastamento da penalidade porque não houve cominação de penalidade menos severa.

Embora não tenha havido alteração na disciplina da multa do art. 75-A, §2º, inciso I, alínea 'a', da Lei n. 7.000/2001,
é certo que o ato de abater do imposto devido, sob forma de crédito, o imposto recolhido em razão da aquisição de ARLA 32, deixou de consubstanciar infração
a partir da Lei n. 12.185/2024.

Deste modo, tratando-se de “ato não definitivamente julgado”, torna-se possível, a partir de um exame perfunctório, a aplicação retroativa da lei mais benéfica, na esteira da conclusão esposada pelo Juízo
a quo
, apenas para o fim de afastar a exigibilidade da penalidade e não do imposto devido.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso de agravo de instrumento e lhe
NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)