Tribunal: TJES
Processo: 0000030-92.2024.8.08.0067
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Resistência; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-12-15

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E RESISTÊNCIA. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO PARCIAL POR AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. MÉRITO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação criminal interposto contra sentença da Vara Única da Comarca de João Neiva/ES, que condenou o recorrente pelos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas) e art. 329 do Código Penal (resistência), às penas de 2 anos e 1 mês de reclusão, 2 meses de detenção e 208 dias-multa. A defesa pleiteia a absolvição dos crimes, a desclassificação do tráfico para o art. 28 da Lei de Drogas, ajustes na dosimetria, concessão de benefícios penais e gratuidade da justiça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão:
(i) definir se há interesse recursal quanto aos pedidos de reconhecimento do tráfico privilegiado, regime aberto e substituição da pena;
(ii) verificar se há provas suficientes para a condenação pelo crime de resistência;
(iii) analisar se o conjunto probatório autoriza a condenação por tráfico de drogas ou impõe absolvição/desclassificação;
(iv) examinar a legalidade e proporcionalidade da pena-base fixada acima do mínimo legal;
(v) apreciar a possibilidade de concessão de gratuidade de justiça nesta fase processual.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O recurso não é conhecido parcialmente quanto aos pedidos relativos ao tráfico privilegiado na fração máxima, fixação de regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade, por ausência de interesse recursal, já que a sentença concedeu integralmente tais benefícios (CPP, art. 577, parágrafo único).

4. Mantém-se a condenação pelo crime de resistência (CP, art. 329), pois comprovada a oposição ativa e violenta do apelante à execução de ato legal, mesmo sendo portador de deficiência física, uma vez que utilizou os membros superiores para resistir à algemação. Os depoimentos firmes e coerentes dos policiais, aliados à confissão parcial do réu, formam conjunto probatório harmônico e suficiente à condenação.

5. A condenação por tráfico de drogas (Lei 11.343/06, art. 33, caput) é confirmada. A apreensão de 15 pedras de crack, 2 papelotes de cocaína, R$ 874,00 em espécie e utensílios típicos da traficância, somada às denúncias, vigilância policial e confissão inicial do réu, demonstram o dolo de comercialização. A prova testemunhal policial é idônea, inexistindo elementos que sustentem a tese de uso próprio.

6. A dosimetria da pena mostra-se fundamentada e proporcional. Ainda que o juízo de origem tenha valorado negativamente a natureza da droga, a existência de variedade de entorpecentes, acondicionamento individualizado, apetrechos de preparo e dinheiro fracionado justifica o aumento da pena-base acima do mínimo legal, conforme o art. 42 da Lei nº 11.343/06, sem violação à jurisprudência consolidada do STF (AgRg no RHC 169.343/ES, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 08/06/2021) e do STJ (REsp 1976266/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, T6, j. 25/10/2022).

7. O pedido de gratuidade de justiça é indeferido, pois a condenação ao pagamento das custas decorre automaticamente da sentença penal condenatória (CPP, art. 804), cabendo ao Juízo da Execução Penal examinar eventual incapacidade financeira do réu no momento oportuno.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido.

Tese de julgamento
:

1. Não há interesse recursal quando a sentença já concede integralmente o benefício pretendido.

2. O crime de resistência se configura quando comprovada a oposição ativa e violenta à execução de ato legal, ainda que o agente possua deficiência física parcial.

3. Os depoimentos de policiais, quando coerentes e harmônicos, constituem prova idônea para sustentar condenação por tráfico de drogas.

4. A natureza e a quantidade das drogas não podem justificar o aumento da pena-base quando isoladas da quantidade por configurarem um vetor único. Contudo, quando conjugadas a outros elementos concretos que revelem maior reprovabilidade da conduta, tais como apreensão de apetrechos para embalagem e beneficiamento de drogas e significativa quantia em dinheiro, servem como fundamento idôneo a recrudescer a pena-base.

5. O exame da gratuidade de justiça compete ao Juízo da Execução Penal, não sendo cabível seu reconhecimento na fase recursal.

Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, art. 5º, XXXV e LV; CP, art. 329; CPP, arts. 577, parágrafo único, e 804; Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33, caput, e 42.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, AgRg no RHC 169.343/ES, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 08/06/2021;
STJ, REsp 1976266/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Sexta Turma, j. 25/10/2022;
TJES, Apelação Criminal 021180068625, Rel. Des. Willian Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 27/10/2021;
TJES, Apelação Criminal 021190080677, Rel.ª Subst. Débora Maria Ambos Corrêa da Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 13/04/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000030-92.2024.8.08.0067

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: TIAGO SANTOS ALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E RESISTÊNCIA. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO PARCIAL POR AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. MÉRITO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação criminal interposto contra sentença da Vara Única da Comarca de João Neiva/ES, que condenou o recorrente pelos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas) e art. 329 do Código Penal (resistência), às penas de 2 anos e 1 mês de reclusão, 2 meses de detenção e 208 dias-multa. A defesa pleiteia a absolvição dos crimes, a desclassificação do tráfico para o art. 28 da Lei de Drogas, ajustes na dosimetria, concessão de benefícios penais e gratuidade da justiça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão:
(i) definir se há interesse recursal quanto aos pedidos de reconhecimento do tráfico privilegiado, regime aberto e substituição da pena;
(ii) verificar se há provas suficientes para a condenação pelo crime de resistência;
(iii) analisar se o conjunto probatório autoriza a condenação por tráfico de drogas ou impõe absolvição/desclassificação;
(iv) examinar a legalidade e proporcionalidade da pena-base fixada acima do mínimo legal;
(v) apreciar a possibilidade de concessão de gratuidade de justiça nesta fase processual.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O recurso não é conhecido parcialmente quanto aos pedidos relativos ao tráfico privilegiado na fração máxima, fixação de regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade, por ausência de interesse recursal, já que a sentença concedeu integralmente tais benefícios (CPP, art. 577, parágrafo único).

4. Mantém-se a condenação pelo crime de resistência (CP, art. 329), pois comprovada a oposição ativa e violenta do apelante à execução de ato legal, mesmo sendo portador de deficiência física, uma vez que utilizou os membros superiores para resistir à algemação. Os depoimentos firmes e coerentes dos policiais, aliados à confissão parcial do réu, formam conjunto probatório harmônico e suficiente à condenação.

5. A condenação por tráfico de drogas (Lei 11.343/06, art. 33, caput) é confirmada. A apreensão de 15 pedras de crack, 2 papelotes de cocaína, R$ 874,00 em espécie e utensílios típicos da traficância, somada às denúncias, vigilância policial e confissão inicial do réu, demonstram o dolo de comercialização. A prova testemunhal policial é idônea, inexistindo elementos que sustentem a tese de uso próprio.

6. A dosimetria da pena mostra-se fundamentada e proporcional. Ainda que o juízo de origem tenha valorado negativamente a natureza da droga, a existência de variedade de entorpecentes, acondicionamento individualizado, apetrechos de preparo e dinheiro fracionado justifica o aumento da pena-base acima do mínimo legal, conforme o art. 42 da Lei nº 11.343/06, sem violação à jurisprudência consolidada do STF (AgRg no RHC 169.343/ES, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 08/06/2021) e do STJ (REsp 1976266/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, T6, j. 25/10/2022).

7. O pedido de gratuidade de justiça é indeferido, pois a condenação ao pagamento das custas decorre automaticamente da sentença penal condenatória (CPP, art. 804), cabendo ao Juízo da Execução Penal examinar eventual incapacidade financeira do réu no momento oportuno.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido.

Tese de julgamento
:

1. Não há interesse recursal quando a sentença já concede integralmente o benefício pretendido.

2. O crime de resistência se configura quando comprovada a oposição ativa e violenta à execução de ato legal, ainda que o agente possua deficiência física parcial.

3. Os depoimentos de policiais, quando coerentes e harmônicos, constituem prova idônea para sustentar condenação por tráfico de drogas.

4. A natureza e a quantidade das drogas não podem justificar o aumento da pena-base quando isoladas da quantidade por configurarem um vetor único. Contudo, quando conjugadas a outros elementos concretos que revelem maior reprovabilidade da conduta, tais como apreensão de apetrechos para embalagem e beneficiamento de drogas e significativa quantia em dinheiro, servem como fundamento idôneo a recrudescer a pena-base.

5. O exame da gratuidade de justiça compete ao Juízo da Execução Penal, não sendo cabível seu reconhecimento na fase recursal.

Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, art. 5º, XXXV e LV; CP, art. 329; CPP, arts. 577, parágrafo único, e 804; Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33, caput, e 42.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, AgRg no RHC 169.343/ES, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 08/06/2021;
STJ, REsp 1976266/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Sexta Turma, j. 25/10/2022;
TJES, Apelação Criminal 021180068625, Rel. Des. Willian Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 27/10/2021;
TJES, Apelação Criminal 021190080677, Rel.ª Subst. Débora Maria Ambos Corrêa da Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 13/04/2022.

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ACÓRDÃO

Decisão: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - LUIZ GUILHERME RISSO - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - LUIZ GUILHERME RISSO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
TIAGO SANTOS ALVES,
em face da r. Sentença de ID 16203754, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de João Neiva/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática dos crimes previstos no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 e no artigo 329 do Código Penal, às penas de 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão, 02 (dois) meses de detenção, e pagamento de 208 (duzentos e oito) dias-multa.

A defesa apresentou razões recursais que constam do ID 16203763, nas quais postula (1) a absolvição do crime de resistência e (2) a absolvição do crime de tráfico de drogas. Subsidiariamente, requer (3) a desclassificação do crime de tráfico para posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06), (4) a fixação da pena-base no mínimo legal para o crime de tráfico, (5) o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu patamar máximo de 2/3, (6) a fixação do regime aberto para cumprimento da pena, (7) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e, por fim, (8) a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita.

O Ministério Público de primeiro grau apresentou contrarrazões que constam do ID 16203765, nas quais requer o desprovimento do recurso.

A d. Procuradoria de Justiça ofertou parecer que consta do ID 16319786, opinando, preliminarmente, pelo conhecimento parcial do recurso, arguindo ausência de interesse recursal quanto ao pedido de reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado em sua fração máxima. No mérito, opinou pelo desprovimento do apelo.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
TIAGO SANTOS ALVES,
em face da r. Sentença de ID 16203754, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de João Neiva/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática dos crimes previstos no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 e no artigo 329 do Código Penal, às penas de 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão, 02 (dois) meses de detenção, e pagamento de 208 (duzentos e oito) dias-multa.

A defesa apresentou razões recursais que constam do ID 16203763, nas quais postula (1) a absolvição do crime de resistência e (2) a absolvição do crime de tráfico de drogas. Subsidiariamente, requer (3) a desclassificação do crime de tráfico para posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06), (4) a fixação da pena-base no mínimo legal para o crime de tráfico, (5) o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu patamar máximo de 2/3, (6) a fixação do regime aberto para cumprimento da pena, (7) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e, por fim, (8) a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita.

1 - Preliminar de não conhecimento parcial do recurso por ausência de interesse recursal:

Antes de adentrar ao mérito recursal, cumpre analisar a preliminar arguida pela d. Procuradoria de Justiça.

Os pedidos de reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado em sua fração máxima, fixação do regime aberto para cumprimento da pena, e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, carecem de interesse recursal, uma vez que já foram integralmente atendidos na sentença de primeiro grau.

Dessa forma, não houve sucumbência do apelante quanto a esses pontos, inexistindo, portanto, interesse na reforma da sentença sob essa perspectiva.

Nesse sentido, nos termos do
artigo 577, parágrafo único, do CPP
, “
Não se admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão
”.

Diante do exposto,
ACOLHO a preliminar
arguida pela Procuradoria de Justiça para
NÃO CONHECER do recurso de apelação
quanto aos pedidos de reconhecimento do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3, fixação do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por manifesta ausência de interesse recursal.

Quanto aos demais pleitos, presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso.

2 - Crime de Resistência:

A Defensoria Pública requer a absolvição do crime de resistência, alegando atipicidade da conduta ou insuficiência de provas, argumentando ser fisicamente impossível o apelante ter resistido à prisão, dado que se trata de pessoa portadora de deficiência física, com uma das pernas amputada, fazendo uso de muletas para se locomover.

Os policiais ouvidos como testemunhas narraram,
em juízo
, de forma consistente que, durante a abordagem, após encontrarem as drogas e darem voz de prisão, o apelante opôs-se ativamente à execução do ato legal, mediante violência, entrando em luta corporal e tentando desferir socos para impedir a algemação.

O policial Carlos Augusto Belloti Penha detalhou que o apelante resistiu "
de maneira ativa, entrando em luta corporal
" e que "
não deixou os policiais finalizar o procedimento chegando o apelante a entrar em luta corporal com os policiais
".

O policial Joziokle Zaganelli A. Golveia corroborou, afirmando que "
durante a abordagem, o apelante tentou resistir e foi necessário fazer sua imobilização
".

Após detida análise, concluo que alegação defensiva de impossibilidade física não se sustenta.

O próprio apelante, em interrogatório judicial, admitiu não possuir limitações nos membros superiores, o que torna plausível a ocorrência da resistência mediante o uso dos braços e tronco, conforme descrito pelos policiais.

A versão apresentada pelo réu em juízo, além de contraditória com sua manifestação inicial na fase policial (onde alegou apenas ter "retrucado" e caído), mostra-se isolada e inverossímil diante do conjunto probatório.

Assim, comprovadas a oposição mediante violência a ato legal praticado por funcionário competente, resta configurado o crime de resistência, não havendo que se falar em absolvição.

3 - Crime de tráfico de drogas:

A defesa do apelante almeja a absolvição do crime de tráfico de drogas por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para posse de drogas para consumo pessoal.

Para tanto, argumenta que a condenação se baseou exclusivamente nos depoimentos policiais e que a quantidade de droga seria compatível com o uso.

A
materialidade
do delito de tráfico está demonstrada pelo auto de prisão em flagrante de fls. 12, fotografia de fls. 22, auto de apreensão de fls. 33/34, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de droga de fls. 35, auto de resistência de fls. 40, e laudo químico de ID 16203318.

A
autoria
, por sua vez, foi admitida pelo recorrente por ocasião de seu interrogatório perante a autoridade policial. Todavia, em juízo, o recorrente se retratou da confissão.

A tese de negativa de provas de autoria se encontra dissociada do restante do conjunto probatório produzido nos autos.

Os policiais militares Carlos Augusto Belloti Penha e Joziokle Zaganelli A. Golveia relataram em juízo que, após receberem denúncias sobre tráfico de drogas realizado por um indivíduo com deficiência física na Escadaria do Bairro Cruzeiro, realizaram monitoramento do local, e observaram usuários dirigindo-se à residência do apelante, realizando trocas suspeitas (entregando algo, possivelmente dinheiro, e recebendo algo, possivelmente droga).

Ainda segundo os depoentes, após o apelante sair da residência e sentar-se na escadaria, os policiais procederam à abordagem. Com ele, foram encontradas
15 (quinze) pedras de crack e 02 (dois) papelotes de cocaína,
acondicionados de forma individualizada e típica para venda, além da quantia de R$ 874,00 (oitocentos e setenta e quatro reais) em dinheiro.

Ademais, os depoentes afirmaram que na entrada da residência do apelante foram localizados apetrechos comumente utilizados na preparação e fracionamento de drogas para a venda no varejo, como lâminas (giletes), embalagens plásticas (sacolas plásticas) e cartelas de medicamentos (aspirinas, possivelmente usadas para aumentar o volume da droga).

A jurisprudência deste e. Tribunal é pacífica no sentido de que “
o depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
. ” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

Ressalta-se, ainda, que o apelante, na fase inquisitiva, confessou a prática do tráfico, admitindo que comercializava entorpecentes há algum tempo e mencionando até mesmo os valores cobrados pela droga. Sua posterior retratação em juízo, negando o tráfico e alegando ser apenas usuário, mostrou-se isolada e contraditória diante das demais provas, configurando clara tentativa de eximir-se da responsabilidade penal.

O cenário fático delineado pela prisão em flagrante, composto por denúncias prévias, monitoramento com visualização de comércio, abordagem em local conhecido como ponto de tráfico, quantidade, variedade e forma de acondicionamento das drogas, apreensão de dinheiro fracionado e petrechos para manipulação, além da confissão inicial, demonstra o
animus
de mercancia, afastando a tese de posse para consumo pessoal.

Nesse sentido, consoante o §2º do art. 28 da Lei de Drogas: “
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Segundo o entendimento deste Colegiado: “
A configuração do delito do art. 33 da Lei 11.343/2006 não demanda prova efetiva do ato de mercância, por se tratar de crime de ação múltipla ou misto alternativo, bastando a subsunção da conduta a qualquer núcleo do tipo. Além disso, o fato do Recorrente ser usuário de drogas não impede a atividade da traficância, especialmente considerando a intenção de manter o vício, tratando-se de crimes autônomos”
. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021190080677, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022).

Dessa forma, não verifico nenhum equívoco quanto a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas, não havendo elementos que sustentem as teses absolutória e desclassificatória.

4 - Dosimetria:

O apelante requer a fixação da pena-base no mínimo legal, sustentando que a exasperação realizada na sentença, com base apenas na natureza da droga, carece de fundamentação idônea e é desproporcional.

Na primeira fase da dosimetria do crime de tráfico, o Juízo sentenciante fixou a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão. Para tanto, valorou negativamente a circunstância judicial referente à natureza e quantidade da droga, invocando o artigo 42 da Lei nº 11.343/06, que confere preponderância a esses vetores.

Referida fundamentação não observou a jurisprudência atualizada dos Tribunais Superiores, que é no sentido de não ser possível cindir a natureza ou variedade de droga de sua quantidade, e no caso em apreço a quantidade de droga apreendida é pouco significativa.

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA NOCIVA DA DROGA. QUANTIDADE QUE NÃO EXTRAPOLA O TIPO PENAL . AUMENTO NA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 33, § 4 .º, DA LEI N. 11.343/06. APLICABILIDADE . MAJORAÇÃO DA PENA. REFERÊNCIA GENÉRICA AO NÚMERO DE MAJORANTES. ILEGALIDADE. REGIME INICIAL ABERTO . SUBSTITUIÇÃO DE PENAS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1.
A natureza da droga apreendida, isoladamente considerada, não constitui fundamento suficiente para majorar a pena-base. A natureza e a quantidade das drogas, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/06, integram vetor judicial único e devem ser avaliadas proporcional e conjuntamente, não sendo possível cindir o exame dessa circunstância especial. 2. Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a natureza e a quantidade das drogas constituem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador.
(STF, AgRg no RHC 169 .343/ES, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021). 3. A Terceira Seção desta Corte, em 27/04/2022, no julgamento do HC n . 725.534/SP, de relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887 .511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial. Foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n . 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 4. No caso em análise, o Recorrente é primário, possui bons antecedentes e a quantidade de entorpecentes apreendidos não justifica qualquer modulação da minorante, pois não extrapola aquelas circunstâncias comuns ao delito de tráfico . 5. Na terceira fase da dosimetria, a pena foi aumentada em fração acima do mínimo legal com fundamento na simples referência ao número de majorantes previstas no art. 40 da Lei n. 11 .343/06, o que não é admitido pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 6. Recurso especial provido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício. (STJ - REsp: 1976266 SP 2021/0386257-6, Data de Julgamento: 25/10/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2022).

Todavia, em que pese a fragilidade do fundamento invocado, verifico a possibilidade de efetuar reforço de argumentação para manter a negativação do mencionado vetor, dado que além da variedade e natureza deletéria das drogas apreendidas, a forma de acondicionamento individualizado, a apreensão de apetrechos para preparo e venda, e a quantia significativa de dinheiro em notas fracionadas, reforçam o maior grau de reprovabilidade da conduta e a adequação da pena-base acima do mínimo legal.

O
quantum
de aumento aplicado (01 ano e 03 meses) situa-se dentro da margem de discricionariedade do julgador e mostra-se proporcional.

Destaco, ainda, que não há direito subjetivo do réu à pena mínima quando presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Destarte, a pena-base foi fixada de maneira fundamentada e proporcional, não havendo reparos a serem feitos nesta fase.

5 - Gratuidade da Justiça:

Por fim, o apelante requer a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, com a isenção do pagamento das custas processuais.

Conforme entendimento consolidado neste Egrégio Tribunal e nos Tribunais Superiores, a condenação ao pagamento das custas processuais é um efeito legal da sentença penal condenatória (art. 804 do CPP). A análise sobre a eventual impossibilidade de pagamento (miserabilidade jurídica) deve ser realizada pelo Juízo da Execução Penal, momento adequado para aferir a real situação financeira do condenado.

Portanto, indefere-se o pedido de gratuidade de justiça nesta fase processual, sem prejuízo de que seja renovado perante o Juízo da Execução.

6 - Dispositivo:

Ante o exposto,
CONHEÇO PARCIALMENTE DO RECURSO para, na parte conhecida NEGAR PROVIMENTO
.

É como voto.