Tribunal: TJES
Processo: 5024903-07.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): PAULA CHEIM JORGE
Órgão julgador: PAULA CHEIM JORGE
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Tratamento médico-hospitalar
Data de julgamento: 2025-09-26

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N.º
5024903-07.2023.8.08.0035

APELANTE: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

APELADA: RITA DE CASSIA DE SOUZA TEIXEIRA

RELATOR:
DESª. SUBSTª. PAULA CHEIM JORGE

EMENTA

Ementa
: DIREITO DO CONSUMIDOR E CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. CONTRATO ANTERIOR À LEI Nº 9.656/98. NEGATIVA DE COBERTURA DE PRÓTESE ORTOPÉDICA. ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA LIMITATIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra sentença que, nos autos de ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais ajuizada por RITA DE CASSIA DE SOUZA TEIXEIRA, julgou procedente o pedido para determinar a cobertura integral de cirurgia de artroplastia total do joelho esquerdo, incluindo a prótese necessária, bem como fixou indenização de R$ 5.000,00 a título de danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é legítima a negativa de cobertura da prótese prescrita para cirurgia ortopédica em contrato de plano de saúde firmado antes da Lei nº 9.656/98 e não adaptado; (ii) estabelecer se a recusa caracteriza dano moral indenizável e se o valor fixado deve observar os consectários legais adequados.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O contrato de plano de saúde, ainda que firmado antes da Lei nº 9.656/98, submete-se ao Código de Defesa do Consumidor por se tratar de relação de consumo de trato sucessivo (Súmula 608/STJ).

4. Embora o STF (ADI 1.931) tenha reconhecido a inaplicabilidade retroativa da Lei nº 9.656/98, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que cláusulas abusivas em contratos antigos podem ser afastadas à luz do CDC (AgInt no AREsp 1.561.454/RJ; AgInt no REsp 1.923.113/SP).

5. A exclusão contratual de prótese indispensável à cirurgia ortopédica frustra a própria finalidade do contrato, configurando cláusula abusiva e violando a boa-fé objetiva.

6. A escolha do tratamento compete ao médico responsável e não à operadora, sendo ilícita a recusa de custeio de material essencial ao sucesso da cirurgia (AgInt nos EDcl no REsp 2.023.095/SP; AgRg no AREsp 835.326/SP).

7. A negativa injustificada de cobertura, em situação de dor e debilidade, gera dano moral in re ipsa, pois ultrapassa o mero dissabor contratual, sendo devida a indenização (AgInt no REsp 2.090.633/AC; AgInt no AREsp 1.713.875/SP).

8. O valor de R$ 5.000,00 mostra-se proporcional e adequado ao caráter punitivo-pedagógico da indenização, em conformidade com precedentes do TJES em casos análogos.

9. O montante indenizatório deve ser atualizado com incidência de juros de mora de 1% ao mês (CC/2002, art. 406) desde a citação e correção monetária até a data do arbitramento pelo índice da CGJES, aplicando-se a partir daí a taxa SELIC, que engloba juros e correção monetária (Súmula 362/STJ).

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. O contrato de plano de saúde, ainda que anterior à Lei nº 9.656/98 e não adaptado, submete-se ao Código de Defesa do Consumidor, sendo abusiva a cláusula que exclui materiais indispensáveis ao tratamento de enfermidade coberta.

2. A negativa de cobertura de prótese necessária à cirurgia ortopédica caracteriza falha na prestação do serviço e enseja indenização por danos morais.

3. A indenização por danos morais deve observar correção pela taxa SELIC a partir do arbitramento, com juros de mora de 1% ao mês desde a citação e correção monetária pelo índice da CGJES até o arbitramento.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 1º, III, e 5º, caput; CDC, arts. 6º, V, 51, IV, e 54, § 4º; CC/2002, arts. 405 e 406.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI 1.931, Pleno, j. 03.06.2004; STJ, AgInt no AREsp 1.561.454/RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, j. 10.06.2024; STJ, AgInt no REsp 1.923.113/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, 4ª Turma, j. 26.02.2024; STJ, AgInt nos EDcl no REsp 2.023.095/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma, j. 11.12.2023; STJ, AgRg no AREsp 835.326/SP, Rel. Min. Marco Buzzi, 4ª Turma, j. 27.06.2017; STJ, AgInt no REsp 2.090.633/AC, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma, j. 13.11.2023; STJ, AgInt no AREsp 1.713.875/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, j. 09.08.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5024903-07.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

APELADO: RITA DE CASSIA DE SOUZA TEIXEIRA

RELATOR(A):
DESª. SUBSTª. PAULA CHEIM JORGE

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL N.º
5024903-07.2023.8.08.0035

APELANTE: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

APELADA: RITA DE CASSIA DE SOUZA TEIXEIRA

RELATOR:
DESª. SUBSTª. PAULA CHEIM JORGE

EMENTA

Ementa
: DIREITO DO CONSUMIDOR E CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. CONTRATO ANTERIOR À LEI Nº 9.656/98. NEGATIVA DE COBERTURA DE PRÓTESE ORTOPÉDICA. ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA LIMITATIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra sentença que, nos autos de ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais ajuizada por RITA DE CASSIA DE SOUZA TEIXEIRA, julgou procedente o pedido para determinar a cobertura integral de cirurgia de artroplastia total do joelho esquerdo, incluindo a prótese necessária, bem como fixou indenização de R$ 5.000,00 a título de danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é legítima a negativa de cobertura da prótese prescrita para cirurgia ortopédica em contrato de plano de saúde firmado antes da Lei nº 9.656/98 e não adaptado; (ii) estabelecer se a recusa caracteriza dano moral indenizável e se o valor fixado deve observar os consectários legais adequados.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O contrato de plano de saúde, ainda que firmado antes da Lei nº 9.656/98, submete-se ao Código de Defesa do Consumidor por se tratar de relação de consumo de trato sucessivo (Súmula 608/STJ).

4. Embora o STF (ADI 1.931) tenha reconhecido a inaplicabilidade retroativa da Lei nº 9.656/98, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que cláusulas abusivas em contratos antigos podem ser afastadas à luz do CDC (AgInt no AREsp 1.561.454/RJ; AgInt no REsp 1.923.113/SP).

5. A exclusão contratual de prótese indispensável à cirurgia ortopédica frustra a própria finalidade do contrato, configurando cláusula abusiva e violando a boa-fé objetiva.

6. A escolha do tratamento compete ao médico responsável e não à operadora, sendo ilícita a recusa de custeio de material essencial ao sucesso da cirurgia (AgInt nos EDcl no REsp 2.023.095/SP; AgRg no AREsp 835.326/SP).

7. A negativa injustificada de cobertura, em situação de dor e debilidade, gera dano moral in re ipsa, pois ultrapassa o mero dissabor contratual, sendo devida a indenização (AgInt no REsp 2.090.633/AC; AgInt no AREsp 1.713.875/SP).

8. O valor de R$ 5.000,00 mostra-se proporcional e adequado ao caráter punitivo-pedagógico da indenização, em conformidade com precedentes do TJES em casos análogos.

9. O montante indenizatório deve ser atualizado com incidência de juros de mora de 1% ao mês (CC/2002, art. 406) desde a citação e correção monetária até a data do arbitramento pelo índice da CGJES, aplicando-se a partir daí a taxa SELIC, que engloba juros e correção monetária (Súmula 362/STJ).

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. O contrato de plano de saúde, ainda que anterior à Lei nº 9.656/98 e não adaptado, submete-se ao Código de Defesa do Consumidor, sendo abusiva a cláusula que exclui materiais indispensáveis ao tratamento de enfermidade coberta.

2. A negativa de cobertura de prótese necessária à cirurgia ortopédica caracteriza falha na prestação do serviço e enseja indenização por danos morais.

3. A indenização por danos morais deve observar correção pela taxa SELIC a partir do arbitramento, com juros de mora de 1% ao mês desde a citação e correção monetária pelo índice da CGJES até o arbitramento.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 1º, III, e 5º, caput; CDC, arts. 6º, V, 51, IV, e 54, § 4º; CC/2002, arts. 405 e 406.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI 1.931, Pleno, j. 03.06.2004; STJ, AgInt no AREsp 1.561.454/RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, j. 10.06.2024; STJ, AgInt no REsp 1.923.113/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, 4ª Turma, j. 26.02.2024; STJ, AgInt nos EDcl no REsp 2.023.095/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma, j. 11.12.2023; STJ, AgRg no AREsp 835.326/SP, Rel. Min. Marco Buzzi, 4ª Turma, j. 27.06.2017; STJ, AgInt no REsp 2.090.633/AC, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma, j. 13.11.2023; STJ, AgInt no AREsp 1.713.875/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, j. 09.08.2021.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - PAULA CHEIM JORGE - Relator / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme anteriormente relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
em face da r. sentença (ID 15061500), proferida pelo MM. Juízo da 6ª Vara Cível de Vila Velha que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais ajuizada por
RITA DE CASSIA DE SOUZA TEIXEIRA
, julgou procedentes os pedidos autorais para (i) confirmar a tutela de urgência e condenar a ré a autorizar e custear a cirurgia de artroplastia total do joelho esquerdo da autora, incluindo o fornecimento da prótese necessária; e (ii) condenar a ré ao pagamento de R$5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais.

Em suas razões recursais (ID 15061502), a apelante sustenta, em síntese, a legalidade de sua conduta, argumentando que (i) o contrato firmado com a apelada é anterior à Lei nº 9.656/98 (não regulamentado) e possui cláusula expressa que exclui a cobertura de próteses e órteses; (ii) devem prevalecer o princípio do ato jurídico perfeito e a decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI 1.931, que defendem a inaplicabilidade da nova legislação a contratos antigos e não adaptados; (iii) a recusa, por ser legítima, não configura ato ilícito capaz de gerar dano moral ou, subsidiariamente, que o
quantum
indenizatório é exorbitante e (iv)
o valor arbitrado a título de danos morais deverá ser corrigido pela taxa SELIC, a partir da data do arbitramento
.

Contrarrazões pela apelada (ID 15061507), pugnando pela manutenção integral da sentença.

Pois bem.

Antes de adentrar no exame de controvérsia, reputo necessário tecer algumas considerações sobre a tramitação da demanda em primeira instância.

Trata-se de Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais ajuizada por
RITA DE CASSIA DE SOUZA TEIXEIRA
em face da
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
.

Segundo a inicial (ID 15061118), a autora é beneficiária do plano de saúde operado pela ré. Nesse passo, narra que foi diagnosticada com um quadro de artrose avançada (CID M17), o que lhe causa fortes dores e severa redução da capacidade de locomoção, necessitando do auxílio de muletas para se deslocar. Em razão de sua condição, foi indicado por seu médico a necessidade de submeter-se a um procedimento de artroplastia total do joelho esquerdo, com o fornecimento e colocação de uma “prótese total de joelho cimentada primária - completa”.

Afirma que, ao solicitar a autorização para o procedimento, a ré negou o fornecimento da prótese necessária para a realização da cirurgia.

Diante de tais fatos, requereu a concessão de tutela provisória de urgência para determinar que a ré autorizasse a cirurgia e o fornecimento do material, o que foi deferido pelo juízo (ID 15061125). No mérito, pugnou pela confirmação da liminar e pela condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais.

Após o regular processamento da demanda, com apresentação de contestação (ID 15061129) e réplica (ID 15061495), sobreveio a r. sentença (ID 15061500), oportunidade em que o Magistrado
a quo
julgou procedentes os pedidos autorais nos moldes acima delineados.

Irresignada, a requerida interpôs o presente recurso, o qual passo a apreciar.

A controvérsia central reside em definir a legalidade da recusa da operadora de saúde em fornecer prótese de joelho, prescrita como parte essencial do tratamento cirúrgico da apelada, sob o fundamento de que o contrato, por ser anterior à Lei nº 9.656/98 e não adaptado, conteria cláusula excludente de cobertura.

De saída, é imperioso assentar que a relação jurídica estabelecida entre as partes, embora regida por contrato celebrado em 1998, submete-se inequivocamente aos ditames do Código de Defesa do Consumidor, por se tratar de típica relação de consumo, de trato sucessivo, que se protrai no tempo.

Tal entendimento, pacificado na jurisprudência pátria, encontra-se consolidado na Súmula 608 do Superior Tribunal de Justiça, que preceitua:
“Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”
.

Não se desconhece que, o Plenário do STF julgou parcialmente procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1.931, que questionava a Lei nº 9.656/1998 ocasião em que, à unanimidade, a Corte entendeu que os contratos celebrados antes da vigência da norma não podem ser atingidos pela regulamentação dos planos de saúde ao declarar a inconstitucionalidade do art. 10, § 2° e art. 35-E, ambos da Lei n° 9.656/98, portanto, não há obrigatoriedade por parte da operadora do plano de saúde de oferecer o plano referência (regulamentado) aos clientes beneficiários de planos não regulamentados.

Porém, a posição pacífica do Colendo Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que, embora as regras estabelecidas na Lei n° 9.656/98 se restrinjam aos contratos de plano de saúde celebrados após a sua vigência (art. 35), o abuso de cláusula contratual prevista em avenças celebradas em datas anteriores pode ser aferido com base no Código de Defesa do Consumidor.

A propósito, cito os recentes julgados:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA DE PRÓTESES E ÓRTESES LIGADAS A ATOS CIRÚRGICOS. CLÁUSULA DE EXCLUSÃO. ABUSIVIDADE. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO. LEI Nº 9.656/1998. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO ANTIGO. IRRETROATIVIDADE. OBSERVÂNCIA. 1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional nos embargos declaratórios, a qual somente se configura quando, na apreciação do recurso, o tribunal de origem insiste em omitir pronunciamento a respeito de questão que deveria ser decidida, e não foi. 2. As disposições da Lei nº 9.656/1998, à luz do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, somente incidem sobre os contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como nos contratos que, firmados anteriormente, foram adaptados ao seu regime, sendo as respectivas disposições inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterados (Tema nº 123 de Repercussão Geral do STF).
3. Embora as disposições da Lei nº 9.656/1998, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (quando não adaptados ao novel regime), a eventual abusividade das cláusulas pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor (CDC)
. 4. A jurisprudência pacífica deste Tribunal Superior, desde longa data, sempre foi no sentido de se mostrar abusiva, com base na legislação consumerista, a cláusula restritiva de plano de saúde, ainda que não adaptado, ou seja, contrato antigo (anterior à lei nº 9656/1998), que prevê o não custeio de prótese, órtese ou material diretamente ligado ao procedimento cirúrgico ao qual se submete o consumidor. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.561.454/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 13/6/2024.)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. APLICABILIDADE DA LEI Nº 9.656/98 A CONTRATOS ANTERIORES A SUA VIGÊNCIA. ABUSIVIDADE. DIREITO DO CONSUMIDOR. VIABILIDADE. TEMA REPETITIVO N. 952 DO STJ. NÃO PROVIDO.
1. Ainda que a Lei 9.656/98 não retroaja aos contratos de plano de saúde celebrados antes de sua vigência, é possível aferir eventual abusividade de suas cláusulas à luz do Código de Defesa do Consumidor
. Incidência da Súmula 83/STJ. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.923.113/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 29/2/2024.)

Logo, possível é a adequação dos contratos de prestação de serviços médicos aos ditames legais, de modo a viabilizar inclusive, se for o caso, a decretação da nulidade das cláusulas que
"estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade"
(artigo 6°, inciso V, c/c artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor).

No caso em apreço, é fato incontroverso que o contrato firmado entre as partes prevê a cobertura para o tratamento ortopédico. O laudo médico (ID 15061120) é categórico ao atestar que a apelada, portadora de artrose avançada, necessita da cirurgia de artroplastia com a implantação da prótese para o alívio da dor e restabelecimento de sua capacidade de locomoção.

A negativa de fornecimento da prótese, sob a justificativa de exclusão contratual, esvazia o conteúdo da própria cobertura principal, colocando a consumidora em desvantagem exagerada e frustrando a legítima expectativa de assistência à saúde, que é a finalidade precípua do contrato. A escolha da terapia mais adequada ao paciente é prerrogativa do médico que o assiste, e não da operadora do plano de saúde.

Portanto, à luz do Código de Defesa do Consumidor, a cláusula que limita o tratamento prescrito para doença coberta pelo contrato viola o princípio da boa-fé objetiva, porquanto afeta de maneira significativa a própria finalidade do negócio jurídico, que visa a garantia da saúde.

Segundo a pacífica jurisprudência pátria do Superior Tribunal de Justiça,
os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico, indicado pelo médico que acompanha o paciente, voltado à cura de doença efetivamente coberta
. A propósito:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL.
PLANO DE SAÚDE. MATERIAL INDISPENSÁVEL AO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. NEGATIVA DE COBERTURA. ILEGALIDADE. CONTRATO ANTERIOR À LEI N. 9.656 /1998. INCIDÊNCIA DO CDC
. SÚMULAS N. 5, 7 E 83 DO STJ. DANOS MORAIS. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1.
Esta Corte possui o entendimento de ser abusiva a cláusula restritiva de direito que exclui do plano de saúde o custeio de órteses, próteses e seus acessórios indispensáveis ao sucesso da cirurgia necessária ao pleno restabelecimento da saúde do segurado
. 2. Embora não se admita a retroatividade da Lei n. 9.656/1998 para alcançar os contratos de plano de saúde celebrados anteriormente à sua entrada em vigor, caso a parte beneficiária não faça a opção pela adaptação ao novel regime (art. 35 da Lei n. 9.656/1998), a abusividade porventura evidenciada sujeita-se à ótica do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes.
(...) (AgInt nos EDcl no REsp n. 2.023.095/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 14/12/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC/73) - AÇÃO INDENIZATÓRIA – RECUSA DE AUTORIZAÇÃO PARA REALIZAÇÃO DE TRATAMENTO DOMICILIAR – DECISÃO MONOCRÁTICA NEGANDO PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA PARTE RÉ. 1. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a impugnação, no agravo, de capítulos autônomos da decisão recorrida apenas induz a preclusão das matérias não impugnadas.
2. Aplicação da Lei 9.656/98 a contratos anteriores à sua vigência. Embora as disposições do aludido diploma legal, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (quando não adaptados ao novel regime), a eventual abusividade das cláusulas pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor. Isto porque “o contrato de seguro de saúde é obrigação de trato sucessivo, que se renova ao longo do tempo e, portanto, se submete às normas supervenientes, especialmente às de ordem pública, a exemplo do CDC, o que não significa ofensa ao ato jurídico perfeito” (AgRg no Ag 1.341.183/PB, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 10.04.2012, DJe 20.04.2012). Precedentes. 3. Ainda que admitida a possibilidade de o contrato de plano de saúde conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor (desde que escritas com destaque, permitindo imediata e fácil compreensão, nos termos do § 4º do artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor), revela-se abusivo o preceito excludente do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico, indicado pelo médico que acompanha o paciente, voltado à cura de doença efetivamente coberta. Incidência da Súmula 83/STJ.
4. Em observância ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais e da ocorrência da preclusão consumativa, o segundo agravo regimental apresentado não merece ser conhecido. 5. Primeiro agravo regimental desprovido. Segundo regimental não conhecido, por força da preclusão consumativa (STJ, AgRg no AREsp 835.326/SP, Relator: Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, J 27/06/2017, DJ 01/08/2017).

Nesse mesmo sentido, segue a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CUSTEIO DE PRÓTESE ORTOPÉDICA. NEGATIVA DE COBERTURA DO PLANO. PLANO DE SAÚDE NÃO REGULAMENTADO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RECUSA ABUSIVA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. As disposições da Lei nº 9.656/1998 não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (como no caso em tela), a eventual abusividade das cláusulas contratuais pode ser aferida à luz da legislação consumerista, uma vez que o contrato de seguro de saúde é obrigação de trato sucessivo, que se renova ao longo do tempo e, portanto, se submete às normas supervenientes, especialmente às de ordem pública, a exemplo do CDC, o que não significa ofensa ao ato jurídico perfeito (STJ, AgRg no Ag 1.341.183/PB, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 10.04.2012, DJe 20.04.2012). 2. Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que se o contrato de plano de saúde (ainda que anterior à Lei nº 9.656/1998) prevê a cobertura de determinado tratamento, não pode aplicar a limitação contratual de fornecimento de acessórios, próteses ou materiais necessários ao procedimento cirúrgico
. 3. No presente caso, a enfermidade que acomete o Apelado possui cobertura contratual, todavia o plano de saúde negou-se a cobrir os custos relativos à prótese prescrita pelo profissional médico. 4. Assim, agiu com acerto o MM Juiz sentenciante ao condenar o plano de saúde ao fornecimento da prótese de joelho ao Autor, pois, se o contrato prevê a cobertura de determinado tratamento, não pode aplicar a limitação contratual de fornecimento de acessórios, próteses ou materiais necessários ao procedimento cirúrgico. 5. Embora o Superior Tribunal de Justiça tenha firmado, em um primeiro momento, a compreensão de que a negativa de cobertura caracterizaria mero descumprimento contratual, a jurisprudência da Corte Cidadã evoluiu ao adotar tese segundo qual a recusa indevida em fornecer o serviço de saúde esperado pelo consumidor, em momento de extrema angústia, gera dano moral (AgRg no Ag 520.390/RJ, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/02/2004, DJ 05/04/2004). 6. Recurso conhecido e desprovido (TJES, Apelação Cível n.º 014180063969, Relator: Arthur José Neiva de Almeida, Quarta Câmara Cível, J 09/05/2022, DJ 13/05/2022).

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ORDINÁRIA CONTRATO NÃO REGULAMENTADO NEGATIVA PARA REALIZAÇÃO DE EXAME MEDIDA INDEVIDA DANO MORAL NÃO DEMONSTRADO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Ainda que o plano de saúde tenha sido contratado antes da vigência da Lei Federal nº 9.565/98, é cediço que o contrato, por consubstanciar relação jurídica de trato sucessivo, está submetido ao Código de Defesa do Consumidor, fato que enseja a nulidade de eventual cláusula abusiva violadora das regras e dos princípios consumeristas. 2. Muito embora a tese de violação ao postulado do pacta sunt servanda há muito tenha sido superada pela jurisprudência pátria, forçoso concluir que, no caso dos autos, havia previsão contratual apta a respaldar a realização do exame em cotejo.
3. Quanto ao abalo extrapatrimonial, não se pode perder de vista o entendimento sufragado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o descumprimento contratual por parte da operadora de saúde que culmina em negativa ilegítima de cobertura para procedimento de saúde somente enseja reparação a título de danos morais quando houver agravamento da condição de dor, abalo psicológico e prejuízos à saúde já debilitada do paciente (AgInt no REsp 1791952/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 24/05/2019). 4. No caso dos autos, embora seja inegável a responsabilidade da recorrente em realizar o exame vindicado pelo autor, tenho que inexistem provas aptas a demonstrar que, de fato, a negativa acarretou abalo extrapatrimonial passível de ser indenizado. Não há prova nos autos de que a negativa em realizar o exame ocasionou significativo atraso no tratamento do autor ou, ainda, que tal postura tenha, efetivamente, abalado o estado emocional ou psicológico da parte requerente. 5. Recurso conhecido e provido em parte (TJES, Apelação Cível n.º 050150068182, Relator: Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Terceira Câmara Cível, J 31/08/2021, DJ 17/09/2021).

Portanto, à luz do Código de Defesa do Consumidor, eventual cláusula que acabe por limitar ou restringir exames, tratamentos, procedimentos ou materiais prescritos para doenças cobertas pelo contrato de plano de saúde acaba por violar o princípio da boa-fé objetiva, porquanto afeta de maneira significativa a própria finalidade do contrato, que visa a garantia da saúde.

Ao contrário do que sustenta a apelante, “
[
...] quando estão em risco os direitos fundamentais à vida e à saúde, em se tratando de contrato de natureza consumerista, o princípio da ‘pacta sunt servanda’ encontra limites no direito fundamental da dignidade humana e na proteção à vida (arts. 1º, III e 5º, caput, da CF/88) [...]
” (TJES, Apelação Cível n.º 035110248792, Relator: Walace Pandolpho Kiffer, Quarta Câmara Cível, J 04/04/2022, DJ 19/04/2022).

Assim, tal como já asseverou o eg. Tribunal de São Paulo, tem-se que “
ainda que se reconheça a incidência do entendimento sedimentado pelo C.STF em sede de recurso repetitivo, no julgamento do
RE nº 948.634
/RS, (Tema nº 123), no sentido de que as disposições da Lei nº 9.656/98 são inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterados,
é certo que, por se tratar de celebração de plano de assistência médica e hospitalar, as partes se envolveram em típica relação de consumo
, ex vi do que preceituam os artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor.
Operadora de saúde ré não poderia negar ao autor o procedimento cirúrgico [...] visto que indispensável para o tratamento que
visa a preservação da saúde do autor
”
.
(
TJSP
; AC 1121764-58.2022.8.26.0100; Décima Câmara de Direito Privado; Rel. Des.
José Aparício Coelho Prado Neto
; DJ 13.7.2023 - destaquei).

Dessa forma, restando claro que a
indicação cirúrgica e os materiais solicitados
se apresentam como
indispensáveis
à
qualidade de vida
da
paciente
,
tem-se como irrefutável a sua realização
, já que se está diante de paciente portadora de lesões no joelho que se encontra com dificuldade na marcha e nos afazeres diários.

Dessa forma, não obstante a densidade dos argumentos empregados, deve ser mantido o reconhecimento da abusividade da cláusula contratual e a consequente determinação de imediata realização do ato cirúrgico postulado acompanhado de todo o material necessário.

Em continuidade,
constitui-se em falha na prestação de serviço a recusa injustificada de procedimento cirúrgico e dos materiais solicitados, agravando, sobremaneira, a condição já debilitada da paciente
, notadamente sendo indispensável ao tratamento, configurando, destarte, o dano e nexo de causalidade, o que gera o dever de indenizar.

Dessa forma,
é imperativo concluir que o caso narrado na peça de ingresso configura dano moral indenizável, na medida em que, notadamente, ultrapassou o mero dissabor cotidiano
.

Neste sentido, vejamos:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. 1. OFENSA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 2. CERCEAMENTO DE DEFESA. SUFICIÊNCIA DE PROVAS ATESTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JULGADOR. INVERSÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 3. ROL DA ANS. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 DO STF E 211/STJ. 4.
NEGATIVA DE COBERTURA. MEDICAMENTO. CONDUTA ABUSIVA DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE
. SÚMULA 83/STJ. 5.
DANOS MORAIS. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
. SÚMULA 83 DO STJ. 6. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.(...) 5. Nas situações em que há recusa injustificada de cobertura, por parte da operadora do plano de saúde, para o tratamento do segurado, causando-lhe abalo emocional, esta Corte Superior admite a caracterização de dano moral, não se tratando de mero aborrecimento. Precedentes. (...) (AgInt no REsp n. 2.090.633/AC, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 17/11/2023.)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA. RECUSA INDEVIDA. CÓDIGO DO CONSUMIDOR. LEI Nº 9.656/1998. SÚMULA Nº 568/STJ. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. SÚMULA Nº 7/STJ. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece a abusividade da cláusula excludente do custeio de tratamento clínico, procedimento cirúrgico, medicamento ou materiais necessários à cura de doença coberta ante a flagrante frustração da finalidade precípua do contrato, qual seja, a garantia da saúde do usuário. 3. É firme a jurisprudência desta Corte Superior de que a abusividade das cláusulas contratuais de planos de saúde pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor sem significar ofensa ao ato jurídico perfeito. Precedentes. Súmula nº 568/STJ.
4. A indevida negativa de cobertura de tratamento ou atendimento por parte de plano de saúde caracteriza dano moral indenizável. Súmula nº 83/STJ. Precedentes.
(...) (AgInt no AREsp n. 1.713.875/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 9/8/2021, DJe de 17/8/2021.)

Por tal motivo, deve ser confirmada a condenação do apelante no pagamento de indenização por danos morais à autora.

E, neste sentido, devem ser observados, para a fixação da verba, o poder econômico do ofensor, a condição econômica do ofendido, a gravidade da lesão e sua repercussão, não se podendo olvidar da moderação, para que não haja enriquecimento ilícito ou mesmo desprestígio ao caráter punitivo-pedagógico da indenização.

Dessa forma,
seguindo os parâmetros estabelecidos por este egrégio Tribunal, deve ser mantido o valor da indenização por danos morais em R$5.000,00 (cinco mil reais), que está em consonância com a média aplicada para casos análogos:

Ementa: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE.
CONTRATO ANTERIOR À LEI Nº 9.656/98. NEGATIVA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO E MATERIAIS NECESSÁRIOS. ABUSIVIDADE. DANO MORAL.
REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. PROVIMENTO PARCIAL. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta por UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra sentença que, nos autos de ação de obrigação de fazer cumulada com danos morais movida por DILCEIA MARIA PAGOTO CALVI, julgou procedente o pedido para determinar a cobertura contratual de procedimento cirúrgico indicado por médico especialista, com o fornecimento de todo o material necessário, e condenou a apelante ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 8.000,00. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a negativa de cobertura de procedimento cirúrgico e materiais pelo plano de saúde, firmado antes da vigência da Lei nº 9.656/98, configura cláusula abusiva à luz do Código de Defesa do Consumidor; (ii) determinar se o valor da indenização por danos morais deve ser mantido ou reduzido. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabelece que os contratos de plano de saúde firmados antes da Lei nº 9.656/98 estão sujeitos às normas do Código de Defesa do Consumidor, sendo nulas cláusulas que limitem tratamentos e materiais necessários ao restabelecimento da saúde do beneficiário. 4. A cláusula que exclui materiais e procedimentos necessários ao tratamento de enfermidade coberta pelo contrato é considerada abusiva, ainda que o plano de saúde tenha sido contratado antes da vigência da Lei nº 9.656/98, visto que se renova ao longo do tempo e deve atender às normas de ordem pública, incluindo a proteção à saúde do consumidor. 5. A negativa de cobertura pelo plano de saúde de materiais indispensáveis ao procedimento cirúrgico indicado por médico especialista constitui falha na prestação de serviços, o que gera o dever de indenizar por danos morais, pois agrava a condição de saúde já debilitada do paciente.
6. O valor da indenização por danos morais deve ser reduzido de R$ 8.000,00 para R$ 5.000,00, considerando o poder econômico das partes, a gravidade da lesão e o caráter punitivo-pedagógico da indenização, conforme parâmetros adotados pelo Tribunal.
IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: 1. É abusiva, à luz do Código de Defesa do Consumidor, a cláusula de contrato de plano de saúde celebrado antes da vigência da Lei nº 9.656/98 que exclui a cobertura de materiais e procedimentos indispensáveis ao tratamento de enfermidade coberta. 2. A negativa de cobertura de procedimento cirúrgico indicado por médico especialista, quando indispensável ao restabelecimento da saúde do beneficiário, configura falha na prestação de serviços e enseja indenização por danos morais. (...) (TJES; APELAÇÃO CÍVEL Nº. 5015393-38.2021.8.08.0035; 2ª Câmara Cível; Rel. RAPHAEL AMERICANO CAMARA; data 03/10/2024)

[...] 4. O c. Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência consolidada no sentido de que “
a recusa indevida à cobertura pleiteada pelo segurado é causa de danos morais in re ipsa, pois agrava a sua situação de aflição psicológica e de angústia no espírito
” (AgInt no AREsp 1.573.618/GO, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, j. 22/06/2020); 5.
O quantum arbitrado na origem a título de danos morais – R$ 5.000,00 (cinco mil reais) – é razoável, estando em consonância com os precedentes deste e. Tribunal de Justiça
; [...] (Data: 03/Nov/2022; Órgão julgador: 1ª Câmara Cível; Número: 0003498-63.2020.8.08.0048; Magistrado: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA; Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.
RECUSA DO PLANO DE SAÚDE EM AUTORIZAR PROCEDIMENTO CIRÚRGICO BUCO-MAXILO-FACIAL
. DIVERGÊNCIA DE PARECERES. REQUISIÇÃO FEITA POR CIRURGIÃO-DENTISTA QUE ACOMPANHA A PACIENTE. COBERTURA OBRIGATÓRIA. MINORAÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS. JUROS DE MORA. A PARTIR DA CITAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O parecer proferido por profissional que acompanha o paciente se sobrepõe ao proferido por aqueles que integram junta médica quando existe divergência entre eles. Precedentes. 2. A Súmula Normativa n. 11 da ANS determinou que os procedimentos de natureza buco-maxilo-facial são de cobertura obrigatória pelas operadoras de planos de saúde, quando solicitados por cirurgião-dentista devidamente habilitado no Conselho de Classe. No mesmo instrumento normativo, ficou estabelecido que não se poderia dar a negativa pelo fato de que o profissional solicitante não pertencer à rede da operadora. 3. É pacífica a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça quanto ao reconhecimento da existência do dano moral nas hipóteses de recusa injustificada pela operadora de plano de saúde em autorizar tratamento a que estivesse legal ou contratualmente obrigada, por configurar comportamento abusivo.
4. Em atenção aos critérios definidos na jurisprudência, para quantificação da indenização por dano moral, quais sejam: a capacidade de amenização da dor sofrida pela vítima e de punição do causador do dano, de rigor a minoração do quantum indenizatório para R$ 5.000,00 (cinco mil reais)
. 5. Havendo obediência ao disposto no artigo 85, §2º, do CPC/15, os percentuais e as bases de cálculo dos honorários sucumbenciais fixados não devem ser modificados. 6. Em se tratando de responsabilidade contratual o termo inicial dos juros de mora deve ser a data da citação, no percentual de 1%, pela taxa Selic. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido (TJES, Apelação n.º 0024124-50.2013.8.08.0048, Relator: Des. Robson Luiz Albanez, Quarta Câmara Cível, J 11/09/2023).

Por fim, assiste razão à apelante em relação ao argumento de que o valor arbitrado a título de danos morais deverá ser corrigido pela taxa SELIC, a partir da data do arbitramento
.

Assim diante do silêncio da sentença com relação às taxas a serem aplicadas e também por serem os consectários da condenação matéria de ordem pública, estabeleço que sobre o montante fixado deve incidir juros de mora de 1% (um por cento) ao mês (art. 406, do CC/02) desde a data da citação (art. 405, CC) e correção monetária até a data do arbitramento pelo índice da CGJES. Após, deverá ser aplicada a taxa Selic, que engloba tanto os juros quanto a correção monetária, tendo em vista que esta última somente incide a partir do arbitramento (Súmula, nº 362, do STJ).

Nesse sentido:

(...)
In casu, em se tratando de responsabilidade contratual os juros de mora relativos ao dano moral fluem a partir da citação e a correção monetária a partir do arbitramento. Como as condenações posteriores à entrada em vigor do Código Civil de 2002 devem adotar a Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, que é composta de juros moratórios e correção monetária, então, resta vedada a cumulação desta com correção monetária no mesmo período.
Com a alteração do valor da indenização por danos morais, verifica-se que ocorreu um novo arbitramento e, portanto, a correção monetária deverá incidir a partir de então, ou seja, da publicação desta decisão, nos termos da Súmula nº 362/STJ. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido para anular em parte a sentença quanto ao capítulo extra petita e reformar em parte a sentença para reduzir a indenização por danos morais. Com a fixação dos respectivos acessórios legais sobre mencionada importância, ou seja, sobre a indenização por danos morais incidem juros de mora de 1% (um por cento) ao mês (art. 406, do CC/02) desde a data da citação (art. 405, CC) e correção monetária até a data do novo arbitramento nesta segunda instância pelo índice da CGJES. Após, deverá ser aplicada a taxa Selic, que engloba tanto os juros quanto a correção monetária, tendo em vista que esta última somente incide a partir do arbitramento (Súmula, nº 362, do STJ). Ônus sucumbencial mantido. (TJES; AC 0000845-22.2014.8.08.0041; Segunda Câmara Cível; Rel. Desig. Des. Raphael Americano Câmara; Julg. 12/04/2022; DJES 12/09/2022)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para modificar a sentença apenas quanto a forma de atualização do valor fixado a título de danos morais, no sentido de que o
montante deverá ser corrigido pela taxa SELIC, a partir da data do arbitramento
. De ofício,
estabeleço que sobre o montante fixado deve incidir juros de mora de 1% (um por cento) ao mês (art. 406, do CC/02) desde a data da citação (art. 405, CC) e correção monetária até a data do arbitramento pelo índice da CGJES.

Diante do provimento parcial do recurso, deixo de majorar os honorários advocatícios sucumbenciais (REsp n. 1.864.633/RS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Corte Especial, julgado em 9/11/2023, DJe de 21/12/2023.)

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto proferido.