Tribunal: TJES
Processo: 0003198-62.2022.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-03-18

Ementa:
Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA. AUTORIZAÇÃO PARA ENTRADA EM RESIDÊNCIA. FLAGRANTE DELITO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. NÃO APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença condenatória que julgou o réu pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), fixando a pena em 07 anos, 01 mês e 15 dias de reclusão, além de 712 dias-multa, com regime inicial semiaberto. O apelante pleiteia, preliminarmente, a nulidade das provas por violação domiciliar, e, no mérito, a absolvição por insuficiência probatória ou a redução da pena, com reconhecimento do tráfico privilegiado e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se houve violação de domicílio e consequente nulidade das provas; (ii) verificar a suficiência das provas para manutenção da condenação; (iii) analisar a adequação da dosimetria da pena, incluindo a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Não se verifica violação de domicílio, pois os policiais militares ingressaram no imóvel com autorização do cunhado do réu, proprietário do local, e com base em fundadas razões de flagrante delito, em conformidade com o art. 5º, XI, da CF/1988 e o Tema nº 280 do STF, que legitima o ingresso sem mandado em caso de fundadas suspeitas de crime.

4.A materialidade do delito é comprovada pelos autos de apreensão, constatação provisória de drogas e laudo pericial. A autoria também se confirma pelas declarações dos policiais, que relataram a confissão do réu quanto à posse e destinação das drogas para comércio ilícito. As provas são harmônicas e suficientes para sustentar a condenação.

5. Na dosimetria, a exasperação da pena-base encontra fundamento na quantidade e na natureza das drogas apreendidas, conforme art. 42 da Lei nº 11.343/2006. O aumento aplicado (1/9 do intervalo de pena) está em consonância com os precedentes jurisprudenciais.

6. O tráfico privilegiado não se aplica, uma vez que o réu é reincidente em crime doloso, conforme apurado na fase de dosimetria. A reincidência inviabiliza a concessão do benefício, nos termos da jurisprudência consolidada do STJ.

7. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é igualmente inviável, dado que a pena aplicada supera o limite de 4 anos e o réu possui reincidência.

8. Os honorários advocatícios da defensora dativa em segunda instância foram fixados em R$ 850,00, considerando o trabalho desempenhado, o zelo profissional e a complexidade da causa, em observância aos critérios previstos no art. 85 do CPC, aplicado por analogia.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A entrada de policiais em residência com autorização de pessoa que detém posse do imóvel e com base em fundadas razões de flagrante delito não configura violação ao direito à inviolabilidade de domicílio.

2. A exasperação da pena com base na quantidade e natureza das drogas, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, é válida e deve ser proporcional ao intervalo de pena abstratamente cominado.

3. A reincidência impede a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006) e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do CP).

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; Código Penal, arts. 44 e 85; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e §4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 05.11.2015. STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023. STJ, HC nº 846.304/SP, Relª Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 10.12.2024.TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Éder Pontes da Silva, j. 01.02.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003198-62.2022.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: A COLETIVIDADE e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA. AUTORIZAÇÃO PARA ENTRADA EM RESIDÊNCIA. FLAGRANTE DELITO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. NÃO APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença condenatória que julgou o réu pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), fixando a pena em 07 anos, 01 mês e 15 dias de reclusão, além de 712 dias-multa, com regime inicial semiaberto. O apelante pleiteia, preliminarmente, a nulidade das provas por violação domiciliar, e, no mérito, a absolvição por insuficiência probatória ou a redução da pena, com reconhecimento do tráfico privilegiado e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se houve violação de domicílio e consequente nulidade das provas; (ii) verificar a suficiência das provas para manutenção da condenação; (iii) analisar a adequação da dosimetria da pena, incluindo a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Não se verifica violação de domicílio, pois os policiais militares ingressaram no imóvel com autorização do cunhado do réu, proprietário do local, e com base em fundadas razões de flagrante delito, em conformidade com o art. 5º, XI, da CF/1988 e o Tema nº 280 do STF, que legitima o ingresso sem mandado em caso de fundadas suspeitas de crime.

4.A materialidade do delito é comprovada pelos autos de apreensão, constatação provisória de drogas e laudo pericial. A autoria também se confirma pelas declarações dos policiais, que relataram a confissão do réu quanto à posse e destinação das drogas para comércio ilícito. As provas são harmônicas e suficientes para sustentar a condenação.

5. Na dosimetria, a exasperação da pena-base encontra fundamento na quantidade e na natureza das drogas apreendidas, conforme art. 42 da Lei nº 11.343/2006. O aumento aplicado (1/9 do intervalo de pena) está em consonância com os precedentes jurisprudenciais.

6. O tráfico privilegiado não se aplica, uma vez que o réu é reincidente em crime doloso, conforme apurado na fase de dosimetria. A reincidência inviabiliza a concessão do benefício, nos termos da jurisprudência consolidada do STJ.

7. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é igualmente inviável, dado que a pena aplicada supera o limite de 4 anos e o réu possui reincidência.

8. Os honorários advocatícios da defensora dativa em segunda instância foram fixados em R$ 850,00, considerando o trabalho desempenhado, o zelo profissional e a complexidade da causa, em observância aos critérios previstos no art. 85 do CPC, aplicado por analogia.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A entrada de policiais em residência com autorização de pessoa que detém posse do imóvel e com base em fundadas razões de flagrante delito não configura violação ao direito à inviolabilidade de domicílio.

2. A exasperação da pena com base na quantidade e natureza das drogas, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, é válida e deve ser proporcional ao intervalo de pena abstratamente cominado.

3. A reincidência impede a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006) e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do CP).

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; Código Penal, arts. 44 e 85; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e §4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 05.11.2015. STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023. STJ, HC nº 846.304/SP, Relª Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 10.12.2024.TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Éder Pontes da Silva, j. 01.02.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e negar provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0003198-62.2022.8.08.0006

APELANTE: WINICIUS NASCIMENTO DE CASTRO

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Adiro
o Relatório outrora publicado.

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto por
WINICIUS NASCIMENTO DE CASTRO
contra a r. Sentença de fls. 219/222 dos autos digitalizados (ID 11702616) que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu no crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena definitiva em 07 (sete) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão e 712 (setecentos e doze) dias-multa, com regime inicial semiaberto para cumprimento da reprimenda.

Em suas razões recusais (ID 11702936) apelante pugna, preliminarmente, pela nulidade das provas obtidas em decorrência da violação domiciliar.

No mérito, requer a absolvição do réu, com fulcro no art. 386, inc. VII do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, pleiteia
(i)
pela fixação da pena no patamar mínimo legal;
(ii)
pela aplicação da causa de diminuição especial prevista no §4º do art. 33, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado); e
(iii)
pela substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, em conformidade com o art. 44, §3º do Código Penal.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual ao ID 11702937, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de (ID 11905566), no mesmo sentido.

Pois bem.

Extrai-se da denúncia (fls. 02/03 dos autos originários – ID 11702616) que:

[...] no dia 20 de dezembro de 2022, por volta das 07h08min, na Avenida Luiz Rossato, Bairro Jacupemba, nesta Comarca, o denunciado WINICIUS tinha em depósito 2.643 (dois mil e seiscentos e quarenta e três) pinos de cocaína, 1.271 (mil duzentos e setenta e uma) pedras de crack, 01 (uma) unidade de haxixe e 02 (dois) pedaços de maconha, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de comércio, conforme auto de apreensão de fls. 11.

Segundo os autos, no dia anterior, indivíduos foram detidos na posse de vasta quantidade de drogas, transportadas e distribuídas na localidade de Guaraná. Na ocasião, tais indivíduos informaram que outros entorpecentes teriam sido entregues em Jacupema, a um homem conhecido pela alcunha de “Bahia”, que transitava em uma bicicleta preta.

Sabendo do envolvimento do ora denunciado com o tráfico de drogas, cujas características físicas eram compatíveis com as informações prestadas pelos detidos do dia anterior, os policiais militares se dirigiram à residência de
WINICIUS
e, após autorização do proprietário da casa, Ronieli Del Piero (cunhado), passaram a realizar buscas em um imóvel que servia como depósito, quando, então, encontraram duas sacolas com o material entorpecente descrito acima.

Consta, ainda, que os policiais entraram no imóvel onde o denunciado dormia e lhe deram voz de prisão, tendo o mesmo confessado a propriedade das drogas, informado, inclusive, o valor pelos quais iria revendê-las. [...].

I. Preliminar – Inviolabilidade domiciliar:

Preliminarmente, o recorrente alega a nulidade da r. sentença, uma vez que o édito condenatório foi fundamentado em provas ilícitas, obtidas através de violação domiciliar.

De início, urge ressaltar que a inviolabilidade domiciliar é assegurada pelo art. 5º, inc. XI, da Constituição Federal, estando excetuada nos casos de flagrante delito, desastre, para prestar socorro ou, durante o dia, mediante determinação judicial.

Nesse contexto, no julgamento do Tema nº 280, o Excelso Supremo Tribunal Federal (STF), consolidou o entendimento de que a entrada forçada em domicílio, sem mandado judicial, é legítima, mesmo no período noturno, desde que existam fundadas razões devidamente justificadas a
posteriori
, indicando a ocorrência de flagrante delito no interior do imóvel.

No caso em tela, os policiais militares relataram em Juízo que, no dia anterior aos fatos, havia sido apreendida uma grande quantidade de entorpecentes no distrito de Guaraná e que os agentes detidos informaram que outro carregamento havia tinha entregue em Jacupemba para um indivíduo conhecido como “Bahia”, apelido atribuído ao denunciado, que já era conhecido pela guarnição. Ao chegarem à residência do investigado, a equipe teve sua entrada franqueada pelo seu cunhado. Por oportuno, transcreve-se:

PM/ES
Wanderson Arlindo Rossoni
:
“[...] que foi apreendia uma grande e variada quantidade de entorpecentes em uma operação realizada no distrito de Guaraná;
que os indivíduos detidos informaram que haviam deixado também um carregamento de drogas no distrito de Jacupemba, com indivíduo de alcunha BAHIA, moreno, de cabelo para coma, que estaria em uma bicicleta preta; que pela descrição e por atuar na região, sabia de quem se tratava
; que o indivíduo traficava no bairro Pombal há um tempo; que a quantidade deixada em Jacupemba seria maior que a quantidade apreendida em Guaraná;
que no dia seguinte a
guarnição
foi até o endereço do acusado e, com autorização do cunhado do acusado, proprietário do imóvel, realizaram a busca no local
; que em uma casa velha, utilizada como depósito, foi localizado cerca de R$50.000,00 (cinco mil) reais em droga; que o cunhado autorizou a entrada da equipe na casa em que o acusado residia [...]” - destaquei.

PM/ES Ramon Belinassi:
“[...] que a ocorrência teve início na data anterior, com a prisão de alguns indivíduos no distrito de Guaraná, que transportavam drogas para a abastecer o tráfico de Guaraná e Jacupemba; que os indivíduos presos relataram na noite anterior que a maior parte da droga foi entregue a indivíduo de alcunha BAIANO, que estaria de bicicleta preta e nova, com cabelo alto; que já tinha conhecimento que o acusado gerenciava o tráfico na regição de Pombal I e II, no distrito de Jacupemba;
que, no dia seguinte, pela manhã, em continuidade às diligências, a guarnição foi até o endereço em que residia o acusado; que, ao chegar no local, conversaram com o proprietário do imóvel e este autorizou a entrada dos policiais
; que ao entrar em um cômodo externo da casa, em que são guardadas ferramentas, logo localizou uma sacola cheia de entorpecentes; que, com a localização das drogas, o proprietário autorizou a entrada da equipe no imóvel em que residia o acusado [...]” - destaquei.

Constata-se, portanto, que a busca domiciliar foi motivada pelas declarações dos investigados de uma apreensão anterior, sendo que o ingresso dos agentes de segurança na residência ocorreu com a autorização do cunhado do apelante, o que, por si só, legitima a conduta dos agentes de segurança.

Ademais, em conformidade com o Tema nº 280 do E. STF, verifica-se que as
fundadas razões
para a entrada sem mandado judicial ficaram demonstradas diante da situação de flagrante delito, evidenciada pela apreensão posterior de expressiva quantidade de entorpecentes no interior do imóvel.

Em alinhamento, colaciona-se jurisprudências de casos semelhantes:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. TRÁFICO EQUIPARADO. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES. ENTRADA FRANQUEADA PELA ESPOSA DO ACUSADO. AUSÊNCIA DE "AVISO DE MIRANDA" À INFORMANTE. ADVERTÊNCIA EXIGIDA SOMENTE AOS ACUSADOS NOS INTERROGATÓRIOS POLICIAL E JUDICIAL. ÓBICES DAS SÚMULAS NºS 7 E 83 DO STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo em Recurso Especial interposto contra decisão que inadmitiu o Recurso Especial do agravante, que questiona a legalidade da entrada de policiais em domicílio sem mandado judicial, com base em autorização da esposa do acusado. [...]

2.

A questão em discussão consiste em saber se a entrada de policiais em domicílio, sem mandado judicial, mas com autorização da esposa do acusado, configura violação ao direito à inviolabilidade de domicílio. [...]

4.
A entrada no domicílio foi autorizada pela esposa do acusado, o que afasta a necessidade de mandado judicial, conforme entendimento do STF, no RE n. 603.616
. [...]

(
STJ, AREsp 2.720.832; Proc. 2024/0305157-0; RS; Relª Min. Daniela Teixeira; Julg. 17.12.2024; DJE 03.01.2025
) – destaquei.

________________________________________________________________

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RECEPTAÇÃO E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ILICITUDE DA PROVA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. PRISÃO DOMICILIAR. PRELIMINAR AFASTADA. RECURSO DESPROVIDO. [...]. 3.
A entrada dos policiais na residência foi autorizada pelo acusado, ademais o acusado guarda e depósito de armas de fogo no imóvel configura crime permanente e uma situação de flagrância, o que dispensa mandado judicial, conforme jurisprudência consolidada
. [...] (
TJSP; ACr 1510155-87.2021.8.26.0604; Sumaré; Sétima Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Freitas Filho; Julg. 12.12.2024
) – destaquei.

________________________________________________________________

EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ILICITUDE DA PROVA OBTIDA EM RAZÃO DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS E ENTRADA FRANQUEADA. 1.
A existência de fundadas razões da ocorrência de crime torna plenamente válido o ingresso de policiais na residência do réu, nos termos do art. 5º, inc. XI, da CR/88, não havendo falar, por conseguinte, em nulidade do ato por desrespeito à garantia constitucional de inviolabilidade de domicílio
. 2.
Demonstrado que a entrada no imóvel foi franqueada pela irmã do acusado, com a posterior apreensão de material ilícito no local, não procede a alegação de mácula probatória em virtude da diligência realizada pelos militares
. (
TJMG; EI-Nul 0221279-17.2019.8.13.0079; Quinta Câmara Criminal; Rel. Des. Enéias Xavier Gomes; Julg. 10/12/2024; DJEMG 11.12.2024
) – destaquei.

Assim, não há que se falar em nulidade das provas obtidas, razão pela qual
REJEITO
a preliminar.

II. Mérito:

Inicialmente, vale registrar que a
materialidade
restou-se comprovada a partir
(i)
do Auto de Prisão em Flagrante Delito (fl. 12);
(ii)
do Boletim Unificado nº 49720426 (fls. 19/22);
(iii)
do Auto de Apreensão (fl. 26);
(iv)
do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (fl. 27) e do
(v)
Laudo Pericial de Exame Químico (fls. 74/77), todos acostados nos autos digitalizados (ID 11702616).

Quanto a
autoria
delitiva, urge salientar que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...] 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
[...]
(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024)
– destaquei.

No caso em comento, as declarações dos agentes de segurança, colhidos em Juízo, foram uníssonos em ratificar os termos da denúncia, relatando que, durante a abordagem, o acusado assumiu a posse dos entorpecentes, afirmando que seriam destinados ao tráfico de drogas e especificando, inclusive, valores. Vejamos:

PM/ES
Wanderson Arlindo Rossoni
:
“[...] que posteriormente o acusado afirmou que os entorpecentes seriam vendidos no bairro Pombal I, inclusive indicando os valores de venda; [...] que o acusado confirmou que as drogas eram dele; que o acusado estava dormindo no momento da abordagem; que primeiro foram localizadas as drogas na casa velha que fica no quintal e é utilizada como depósito; que informaram sobre a ocorrência da noite anterior e o cunhado do acusado concordou que este estava com o cabelo alto e com uma bicicleta preta, nova; [...] que ao receber voz de prisão o acusado resistiu, entrando em luta corporal com os policiais; que no guarda-roupas do acusado tinha um pedaço de maconha; [...] que tinha notícias de que o acusado era envolvido com o tráfico no bairro Pombal há mais de um ano; que já havia abordado o acusado diversas vezes [...]”.

PM/ES Ramon Belinassi:
“[...] que o acusado estava dormindo e tinha uma faca embaixo de seu travesseiro; que pelas informações apuradas, acreditava que havia uma quantidade maior de drogas no local; que o acusado disse que as drogas estavam no mesmo local em que a primeira sacola havia sido encontrada e que levaria os policiais até lá; que o acusado passou a empurrar os policias para tentar se evadir; que ao perceber que não conseguiria, o acusado se rendeu/ que após se render o acusado informou que o restante do material estava no mesmo cômodo, em um saco de cimento [...]”.

Outrossim, para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,

o que se constata no presente caso.

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar, trazer consigo,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar [...] - destaquei.

Além disso, a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, em especial os 2.643 (dois mil seiscentos e quarenta e três) pinos de cocaína, com massa total de 4.335,6g (quatro mil trezentos e trinta e cinco vírgula seis gramas), e 1.271 (mil duzentos e setenta e um) pedras de crack, pesando 193g (cento e noventa e três gramas), mostram-se compatíveis com a destinação para a mercancia.

Diante do exposto, as provas constantes nos autos são suficientes para comprovar a autoria e a materialidade do crime imputado ao apelante. Assim, não há razões para acolher o pedido de absolvição, devendo ser mantida a condenação, afastando-se quaisquer alegações de insuficiência probatória.

Superada essa questão, passa-se à análise da dosimetria.

Na 1ª etapa dosimétrica, o Juízo Sentenciante valorou negativamente o vetor especial previsto no art. 42 da Lei de Drogas, em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas, exasperando a pena-base na fração de 1/9 (um nono) sobre o intervalo da reprimenda, fixando-a em
06 (seis) anos, 01 (um) mês e 09 (nove) dias de reclusão, bem como 611 (seiscentos e onze) dias-multa
, em consonância com a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO PENAL. CRIME DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DA PENA BASE EM PATAMAR SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA. QUANTIDADE DA DROGA QUE MILITA EM DESFAVOR DO RECORRENTE. EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA EM QUANTUM SUPERIOR A 1/9 (UM NONO). DESPROPORCIONALIDADE RECONHECIDA. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE E MULTA. NECESSIDADE DE REFORMA. MULTA QUE É COMINADA CUMULATIVAMENTE AO TIPO PENAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 171 DO STJ. SANÇÃO CORPORAL SUBSTITUÍDA POR PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE E PENA PECUNIÁRIA NO VALOR DE 01 (UM) SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DO FATO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. [...] 4. PENA APLICADA.
Considerando que o único vetor judicial que milita contra o recorrente é a natureza da droga, fixa-se a pena base em 06 (seis) anos e 01 (um) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa, tendo em vista que cada circunstância judicial valorada em desfavor do recorrente deve elevar a reprimenda em 01 (um) ano e 01 (um) mês de reclusão, resultante da diferença entre as penas máxima e mínima, dividida pelo número de 09 (nove) vetores judiciais
. [...] (
TJPA; ACr 0003504-96.2018.8.14.0105; Ac. 10665318; Segunda Turma de Direito Penal; Rel. Des. Rômulo José Ferreira Nunes; Julg 08.08.2022; DJPA 16.08.2022
) – destaquei.

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PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. [...] Desejo de extirpação do aumento empregado em razão da natureza e quantidade dos narcóticos arrestados. Não acolhimento. Julgador singular que fundamentou o acréscimo da reprimenda basilar consoante norma do artigo 42 da Lei de Regência. Apreensão de 40g (quarenta gramas) de cocaína e 73g (setenta e três gramas) de maconha. Natureza deletéria de uma das drogas e elevado volume dos tóxicos que autorizam o incremento levado a efeito. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Lado outro, readequação do quantum de aumento que se mostra cogente. Fração considerada na origem que se mostra desproporcional.
Observância do intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito, dividido pelo número de circunstâncias judiciais referidas nos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei de drogas, que se afigura adequada ao caso concreto. Critério matemático que recomenda o incremento no patamar de 1/9 (um nono) para cada vetor negativado
. Consequente reforma do cômputo da pena. Recurso conhecido e provido em parte. (
TJPR; ApCr 0009644-02.2022.8.16.0025; Curitiba; Quinta Câmara Criminal; Relª Desª Simone Cherem Fabrício de Melo; Julg. 08.06.2024; DJPR 10.06.2024
) – destaquei.

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APELAÇÃO CRIMINAL ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06 INSURGÊNCIA MINISTERIAL PLEITO PELA ELEVAÇÃO DA PENA-BASE CONSIDERANDO COMO NEGATIVAS A NATUREZA E A QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ATRELADAS PEDIDO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE ELEVAÇÃO DE 1/10 ENTRE A PENA MÁXIMA E MÍNIMA DO DELITO PARA DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS IMPOSSIBILIDADE NEGATIVADA UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL ELEVAÇÃO DE 1/9 ENTRE O INTERVALO DE PENA REPRIMENDA EXASPERADA RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
Pela leitura do art. 42 da Lei de Drogas, a natureza da droga deve necessariamente estar atrelada à quantidade da droga. Considerando a natureza e a quantidade de droga apreendida (223,8 kg de cocaína) eleva-se a reprimenda base na fração de 1/9 entre a pena máxima e mínima do delito de tráfico de drogas
. (
TJMS; ACr 0039824-26.2018.8.12.0001; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Jonas Hass Silva Júnior; DJMS 20.09.2019; Pág. 77
) – destaquei.

Ato contínuo, o apelante requer o reconhecimento da causa de diminuição especial do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

A aplicação da redutora do tráfico privilegiado necessita de preenchimento cumulativo de certos requisitos, quais sejam:
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
de bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades criminosas;
(iv)
não integre organização criminosa.

Na hipótese vertente, na segunda fase da dosimetria da pena, foi constatada a reincidência do apelante, ante a condenação transitada em julgado na
Ação Penal
nº 0007207-97.2019.8.08.0030, o que impede a concessão do benefício do tráfico privilegiado, pois não está atendida a condição da primariedade.

De modo corroborativo, cita-se jurisprudências da Corte Superior:

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS CONSISTENTES DE DIFUSÃO ILÍCITA. REINCIDÊNCIA. ORDEM NÃO CONHECIDA. I. CASO EM EXAME [...] 6.
A aplicação da minorante do tráfico privilegiado é inviável, pois o paciente é reincidente, o que impede a concessão do benefício
. Tese de julgamento: [...] 2.
A aplicação da minorante do tráfico privilegiado é inviável para réu reincidente
. [...] (
STJ; HC 846.304; Proc. 2023/0289269-4; SP; Quinta Turma; Relª Min. Daniela Teixeira; Julg. 10.12.2024; DJE 23.12.2024
) – destaquei.

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DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CABIMENTO. MINORANTE POR TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME [...] 6.
O afastamento da minorante do tráfico privilegiado foi correto, pois o agravante é reincidente, ainda que o delito anterior se trate de crime de menor potencial ofensivo
. [...] (
STJ; AgRg-REsp 2.112.461; Proc. 2023/0433886-5; SC; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 17.12.2024; DJE 23.12.2024
) – destaquei.

Por fim, de acordo com o art. 44 do Código Penal, é permitida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando:
(i)
se não houve violência ou ameaça no cometimento do crime, quando a pena aplicada não for maior do que 4 anos, ou para crimes culposos, independente da pena;
(
ii
)
o réu não for reincidente em crime doloso; e
(
iii
)
o réu não tiver maus antecedentes.

Observa-se que o réu foi condenado a 07 (sete) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, de modo que, portanto, não atende à condição estabelecida no inciso I da legislação penal, o que impede a substituição pleiteada

Quanto à fixação dos honorários da advogada dativa por sua atuação em segundo grau de jurisdição, o julgador pode aplicar a regra estabelecida no art. 85 e parágrafos do Código de Processo Civil, visto que o Código Penal, além de não prever disposições sobre o tema, admite a aplicação por analogia.

Dessa forma, os honorários devem ser fixados de maneira equitativa, levando em consideração o trabalho realizado pela advogada, o grau de zelo profissional demonstrado, o local de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, bem como o tempo dedicado à atividade.

Assim, em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, estabelece-se o valor de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais) a título de honorários advocatícios à Dra. PAOLA FARINA, OAB/ES nº 33.106, que encontra-se de acordo com os precedentes desta Egrégia Câmara Criminal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para, no mérito,
NEGAR-LHE
PROVIMENTO
.

Fixo os honorários à advogada nomeada como dativa, Dra. PAOLA FARINA, OAB/ES nº 33.106, o valor total de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais), por sua atuação em segunda instância, a serem pagos pelo Estado do Espírito Santo.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar a eminente Relatora para conhecer e negar provimento ao recurso.