Tribunal: TJES
Processo: 5009160-91.2025.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2025-09-23

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E DE EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. SOLICITAÇÃO DE INGRESSO DE ENTORPECENTE POR VISITANTE. MERA SOLICITAÇÃO SEM POSSE EFETIVA PELO APENADO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1- Agravo em Execução Penal interposto contra decisão que homologou a prática de falta grave, consistente na suposta solicitação feita pelo reeducando à sua irmã para que ingressasse na unidade prisional portando maconha e tabaco, com o intuito de entregar-lhe os entorpecentes durante a visita. A defesa sustenta a atipicidade da conduta por ausência de previsão legal e inexistência de posse ou efetiva entrega da substância ilícita. O Ministério Público, tanto em contrarrazões quanto em parecer da Procuradoria de Justiça, opinou pelo provimento do recurso.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2- A questão em discussão consiste em definir se a mera solicitação de entorpecentes por parte do reeducando, sem que tenha havido a efetiva entrega ou posse da substância ilícita, configura falta disciplinar de natureza grave, nos termos da Lei de Execução Penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3- A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao reconhecer que a simples solicitação de drogas, desacompanhada da posse ou da entrega efetiva ao reeducando, constitui ato meramente preparatório, formalmente atípico e, portanto, penalmente irrelevante.

4- A ausência de posse ou domínio da droga pelo reeducando impede a configuração do crime de tráfico de drogas e, por consequência, a caracterização da falta grave com base em fato definido como crime doloso.

5- Também não se identifica violação ao art. 28, XIX, da Portaria 332-S, porquanto o reeducando não chegou a usar, fabricar ou concorrer para a fabricação ou ingresso da substância dentro do presídio, limitando-se à suposta solicitação externa.

6- A homologação da falta grave, com base em conduta atípica, mostra-se precipitada e contrária ao entendimento consolidado do STJ, especialmente na ausência de condenação criminal ou mesmo de indícios suficientes de autoria intelectual inequívoca.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7- Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1- A mera solicitação de ingresso de entorpecente por parte do reeducando, sem que haja posse ou efetiva entrega da substância ilícita, não configura falta disciplinar de natureza grave.

2- Atos meramente preparatórios, desprovidos de início de execução da conduta típica, são penalmente irrelevantes, ainda que praticados no contexto da execução da pena.

Dispositivos relevantes citados
: LEP, art. 49, parágrafo único; Portaria 332-S/SEJUS/ES, art. 28, XIX.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg no AREsp n. 2.617.203/SE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 20.08.2024, DJe 26.08.2024;
STJ, AgRg no HC n. 849.785/MS, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 18.03.2024, DJe 21.03.2024;
STJ, AgRg no REsp n. 1.999.604/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 20.03.2023, DJe 24.03.2023;
STJ, AgRg no AREsp n. 2.393.946/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 20.02.2024, DJe 23.02.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009160-91.2025.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: KAIO AUGUSTO ARAUJO PORTO

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

DIREITO PENAL E DE EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. SOLICITAÇÃO DE INGRESSO DE ENTORPECENTE POR VISITANTE. MERA SOLICITAÇÃO SEM POSSE EFETIVA PELO APENADO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1- Agravo em Execução Penal interposto contra decisão que homologou a prática de falta grave, consistente na suposta solicitação feita pelo reeducando à sua irmã para que ingressasse na unidade prisional portando maconha e tabaco, com o intuito de entregar-lhe os entorpecentes durante a visita. A defesa sustenta a atipicidade da conduta por ausência de previsão legal e inexistência de posse ou efetiva entrega da substância ilícita. O Ministério Público, tanto em contrarrazões quanto em parecer da Procuradoria de Justiça, opinou pelo provimento do recurso.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2- A questão em discussão consiste em definir se a mera solicitação de entorpecentes por parte do reeducando, sem que tenha havido a efetiva entrega ou posse da substância ilícita, configura falta disciplinar de natureza grave, nos termos da Lei de Execução Penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3- A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao reconhecer que a simples solicitação de drogas, desacompanhada da posse ou da entrega efetiva ao reeducando, constitui ato meramente preparatório, formalmente atípico e, portanto, penalmente irrelevante.

4- A ausência de posse ou domínio da droga pelo reeducando impede a configuração do crime de tráfico de drogas e, por consequência, a caracterização da falta grave com base em fato definido como crime doloso.

5- Também não se identifica violação ao art. 28, XIX, da Portaria 332-S, porquanto o reeducando não chegou a usar, fabricar ou concorrer para a fabricação ou ingresso da substância dentro do presídio, limitando-se à suposta solicitação externa.

6- A homologação da falta grave, com base em conduta atípica, mostra-se precipitada e contrária ao entendimento consolidado do STJ, especialmente na ausência de condenação criminal ou mesmo de indícios suficientes de autoria intelectual inequívoca.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7- Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1- A mera solicitação de ingresso de entorpecente por parte do reeducando, sem que haja posse ou efetiva entrega da substância ilícita, não configura falta disciplinar de natureza grave.

2- Atos meramente preparatórios, desprovidos de início de execução da conduta típica, são penalmente irrelevantes, ainda que praticados no contexto da execução da pena.

Dispositivos relevantes citados
: LEP, art. 49, parágrafo único; Portaria 332-S/SEJUS/ES, art. 28, XIX.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg no AREsp n. 2.617.203/SE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 20.08.2024, DJe 26.08.2024;
STJ, AgRg no HC n. 849.785/MS, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 18.03.2024, DJe 21.03.2024;
STJ, AgRg no REsp n. 1.999.604/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 20.03.2023, DJe 24.03.2023;
STJ, AgRg no AREsp n. 2.393.946/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 20.02.2024, DJe 23.02.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Agravo em Execução Penal interposto por
KAIO AUGUSTO ARAÚJO PORTO
em face de decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Colatina/ES que, nos autos do processo de execução n.º 2000143-11.2023.8.08.0014, homologou a falta grave.

Em suas razões recursais, o agravante alega que o rol das condutas que configuram falta grave é taxativo, de modo que se afigura inviável ao intérprete a utilização de interpretação extensiva ou complementar. Aduz que, ainda que comprovado que o reeducando solicitou que a irmã ingressasse na unidade prisional de posse de maconha e tabaco, a conduta é materialmente atípica.

Contrarrazões ministeriais pugnando pelo provimento do recurso. Decisão do Juízo
a quo
mantendo a decisão impugnada. Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça

opinando pelo provimento do recurso (id. 15216519).

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Agravo em Execução Penal interposto por
KAIO AUGUSTO ARAÚJO PORTO
em face de decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Colatina/ES que, nos autos do processo de execução n.º 2000143-11.2023.8.08.0014, homologou a falta grave.

Em suas razões recursais, o agravante alega que o rol das condutas que configuram falta grave é taxativo, de modo que se afigura inviável ao intérprete a utilização de interpretação extensiva ou complementar. Aduz que, ainda que comprovado que o reeducando solicitou que a irmã ingressasse na unidade prisional de posse de maconha e tabaco, a conduta é materialmente atípica.

Contrarrazões ministeriais pugnando pelo provimento do recurso. Decisão do Juízo
a quo
mantendo a decisão impugnada. Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça

opinando pelo provimento do recurso (id. 15216519).

Pois bem.

Consta dos autos que ao agravante imputou-se falta disciplinar grave em razão de ter solicitado à sua irmã que ingressasse com entorpecentes na unidade prisional.

Ao homologar a falta grave, o magistrado consignou que:

“(...)Importante salientar que, apesar dos entorpecentes terem sido encontrado pelos servidores prisionais na posse da irmã do sentenciado, entendo que não afasta a responsabilidade deste. Isso porque, a Sra. Aparecida Camila de Almeida Porto tentou ingressar no estabelecimento prisional no qual o irmão cumpre pena, para realização de visita, com uma quantidade considerável de maconha escondida na calcinha, tendo ela admitido que entregaria a porção ao sentenciado, a pedido dele, demonstrando assim uma clara situação de coautoria. Ainda que a droga não tenham sido entregue efetivamente ao apenado, uma vez que sua irmã foi flagrada com as drogas no procedimento de revista, é certo que, nos termos do art. 49, parágrafo único, Lei de Execuções Penais, "pune-se a tentativa com a sanção correspondente à falta consumada". Registra-se que nas condições em que fora apreendida a porção de entorpecente, tratando-se de pessoa incluída e autorizada para visita, e que, em relação à população carcerária, somente poderia ter contato com o sentenciado dentro da unidade, inarredável é a conclusão de que este previamente solicitou a ela a entrega e era, efetivamente, o destinatário da droga. (...)”

Conforme consta dos autos, o entorpecente não chegou às mãos do reeducando já que sua irmã foi abordada na revista e a droga encontrada em sua calcinha.
A mera solicitação para que os entorpecentes fossem levados ao estabelecimento prisional configura, no máximo, ato preparatório e, portanto, impunível.

Assim, não vislumbro a prática de falta grave já que não configurado o crime de tráfico de drogas, considerando que o reeducando não obteve a posse dos entorpecentes, o que revela a atipicidade da conduta.

Nesse sentido trago julgados do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. SOLICITAÇÃO DE DROGAS NO ESTABELECIMENTO PRISIONAL SEM EFETIVA ENTREGA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a mera solicitação, sem a efetiva entrega de drogas, no estabelecimento prisional, configura mero ato preparatório, sendo impunível diante da atipicidade formal da conduta.

2. No caso, a única ação imputada ao ora agravado foi de solicitar à companheira a entrega de 36g de maconha no presídio onde estava recolhido.

A interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário impede a configuração da figura típica do art. 33, caput, da Lei de Drogas, seja no núcleo "adquirir", seja nas demais modalidades previstas no tipo penal.

3. Para configuração do delito de associação para o tráfico, é imprescindível a demonstração do vínculo associativo estável e permanente para a prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 da Lei n. 11.343/2006. Não restando comprovado o vínculo duradouro entre o agravado e a corré, é inviável suas condenações no delito do art. 35, caput, da Lei de Drogas.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp n. 2.617.203/SE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 26/8/2024.) GRIFEI.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ATIPICIDADE FORMAL DA CONDUTA. MERO ATO DE SOLICITAR. SUBSTÂNCIA NÃO CHEGOU AO CUSTODIADO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Segundo o art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o delito de tráfico de drogas ocorre quando praticadas as condutas de "importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas".

2. No caso, o paciente "solicitou" que a droga fosse entregue ao estabelecimento prisional em que se encontrava custodiado, oportunidade em que as substâncias não chegaram ao seu poder, diante da interceptação das drogas, na revista pessoal.

3. A interceptação da droga, pelos agentes penitenciários, antes de ser entregue ao destinatário recolhido em estabelecimento prisional, impede a ocorrência da conduta típica do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 na modalidade "adquirir", que viria, em tese, a ser por esse praticada.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 849.785/MS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 21/3/2024.) GRIFEI.

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CONDUTA ATÍPICA. SOLICITAÇÃO REALIZADA POR DETENTO. SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE NÃO ENTREGUE. PRECEDENTES.
1. "A interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário, recolhido em estabelecimento prisional, impede a ocorrência da conduta típica do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 na modalidade "adquirir", que viria, em tese, a ser por esse praticada" (AgRg no REsp n. 1.999.604/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 24/3/2023).
2. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp n. 2.393.946/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 23/2/2024.) GRIFEI

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE ATO DE EXECUÇÃO. MERA SOLICITAÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O exame da pretensão contida no recurso especial dispensa a análise do material probatório, uma vez que se restringe em saber se a interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ela ser entregue ao seu destinatário, recolhido em estabelecimento prisional, impede a sua condenação pela prática do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 na modalidade "adquirir", que viria, em tese, a ser por esse praticada, tratando-se, portanto, de questão eminentemente jurídica.

2. O apelo nobre foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, por ofensa ao art. 33, da Lei 11.343/06, não havendo que se falar na necessidade d e cotejo analítico para fins de comprovação de divergência jurisprudencial.
3. O agravado não praticou qualquer conduta que possa configurar o início do iter criminis do delito descrito no art. 33 da Lei 11.343/2006, porquanto limitou-se, supostamente, a solicitar à sua companheira (corré) a entrega da droga no interior do presídio em que se encontrava recolhido.
4. Esta Corte tem decidido que a mera solicitação, sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional, configura, no máximo, ato preparatório e, sendo assim, impunível. Logo, é de rigor a absolvição do ora agravado, em razão da atipicidade de sua conduta, notadamente porque não comprovada a propriedade da droga.

5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp n. 1.999.604/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 24/3/2023.) GRIFEI

Não desconheço que
o reconhecimento da falta grave decorrente da prática de fato definido como crime doloso durante o cumprimento da pena prescinde do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, nos termos da Súmula 526/STJ. No entanto, diante do firme entendimento do STJ no sentido de que a
mera solicitação, sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional, não configura crime, mostra-se, no mínimo, precipitado neste momento o reconhecimento da falta grave.

Na esteira do parecer da Procuradoria de Justiça,
“nada impede que, após a devida instrução processual da ação penal decorrente do fato ilícito, se verifique que o apenado efetivamente contribuiu com autoria intelectual para a prática criminosa, podendo ser condenado criminalmente e sofrer os efeitos da falta grave praticada”.

Pelos mesmos fundamentos, não vislumbro a prática de falta grave pelo descumprimento dos deveres e das ordens recebidas no estabelecimento penal. É certo que o art. 28 inciso XIX da Portaria 332-S estabelece que são deveres do preso
“abster-se de uso e concurso para fabricação de bebidas alcoólicas ou de substância que possa determinar reações adversas às normas de conduta ou dependência física ou psíquica”.
No entanto, como visto, o reeducando não chegou a ter posse dos entorpecentes, logo, não descumpriu o comando previsto na Portaria.

Pelo exposto, conheço do recurso e DOU-LHE PROVIMENTO para reformar a decisão e afastar a falta grave.

É como voto.