Tribunal: TJES
Processo: 0000018-63.2023.8.08.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-06-11

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS. POSSE DE MUNIÇÕES. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. PEDIDOS DE JUSTIÇA GRATUITA E DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. ANÁLISE PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME:

1. Apelação criminal interposta em face de sentença proferido pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Pedro Canário/ES que condenou o recorrente pelos crimes do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e do art. 14 da Lei nº 10.826/03, à pena de 07 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 593 (quinhentos e noventa e três) dias-multa. A defesa requer a revisão da dosimetria da pena, alegando
bis in idem
na valoração da quantidade de drogas apreendidas para aumentar a pena-base e afastar a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. Pleiteia, ainda, a concessão da justiça gratuita e o direito de recorrer em liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:

2. Há três questões em discussão: (i) verificar se houve
bis in idem
na dosimetria da pena ao se considerar a quantidade de drogas tanto para a majoração da pena-base quanto para o afastamento da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06; (ii) definir se o recorrente faz jus à concessão da justiça gratuita e ao direito de recorrer em liberdade; (iii) estabelecer se estão presentes os requisitos do art. 312 do CPP para a manutenção da prisão preventiva.

III. RAZÕES DE DECIDIR:

3. A exasperação da pena-base em razão da quantidade, natureza e diversidade das drogas apreendidas fundamenta-se no art. 42 da Lei nº 11.343/06 e não configura
bis in idem
, pois a causa de diminuição do art. 33, §4º da mesma lei exige análise autônoma dos requisitos legais, incluindo a não dedicação a atividades criminosas.

4. A apreensão de munições com o réu e a fuga do corréu portando arma de fogo e rádio comunicador evidenciam sua dedicação à atividade criminosa, justificando o afastamento da minorante do tráfico privilegiado.

5. O pedido de concessão da justiça gratuita deve ser analisado pelo Juízo da Execução, responsável por aferir a hipossuficiência econômica do réu no momento da execução da pena.

6. A manutenção da prisão preventiva se justifica pela gravidade concreta da conduta, evidenciada pela quantidade e variedade de drogas apreendidas, bem como pela posse de munições, circunstâncias que demonstram risco à ordem pública e justificam a negativa do direito de recorrer em liberdade.

7. Recurso desprovido.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Tese de julgamento
:

1. A quantidade e diversidade de drogas apreendidas podem ser utilizadas para fixar a pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06, sem configurar
bis in idem
no afastamento da causa de diminuição do art. 33, §4º, da mesma lei.

2. A apreensão de munições e o contexto do delito são elementos suficientes para afastar a minorante do tráfico privilegiado, quando evidenciam a dedicação do réu à atividade criminosa.

3. O pedido de justiça gratuita deve ser analisado pelo Juízo da Execução Penal, a quem compete verificar a hipossuficiência do condenado.

4. A manutenção da prisão preventiva após a condenação justifica-se quando persistem os requisitos do art. 312 do CPP, especialmente o risco à ordem pública e à aplicação da lei penal.

Dispositivos relevantes citados
:
Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, e 42; Lei nº 10.826/03, art. 14; CPP, arts. 312 e 319; CP, arts. 49 e 69.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg no REsp n. 2.170.487/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 19/3/2025; STJ, REsp n. 2.117.825/DF, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 5/3/2025; STJ, AgRg no RHC n. 201.348/CE, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/11/2024, DJe de 25/11/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000018-63.2023.8.08.0051

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ELIAN DUARTE JARDIM

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS. POSSE DE MUNIÇÕES. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. PEDIDOS DE JUSTIÇA GRATUITA E DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. ANÁLISE PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME:

1. Apelação criminal interposta em face de sentença proferido pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Pedro Canário/ES que condenou o recorrente pelos crimes do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e do art. 14 da Lei nº 10.826/03, à pena de 07 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 593 (quinhentos e noventa e três) dias-multa. A defesa requer a revisão da dosimetria da pena, alegando
bis in idem
na valoração da quantidade de drogas apreendidas para aumentar a pena-base e afastar a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. Pleiteia, ainda, a concessão da justiça gratuita e o direito de recorrer em liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:

2. Há três questões em discussão: (i) verificar se houve
bis in idem
na dosimetria da pena ao se considerar a quantidade de drogas tanto para a majoração da pena-base quanto para o afastamento da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06; (ii) definir se o recorrente faz jus à concessão da justiça gratuita e ao direito de recorrer em liberdade; (iii) estabelecer se estão presentes os requisitos do art. 312 do CPP para a manutenção da prisão preventiva.

III. RAZÕES DE DECIDIR:

3. A exasperação da pena-base em razão da quantidade, natureza e diversidade das drogas apreendidas fundamenta-se no art. 42 da Lei nº 11.343/06 e não configura
bis in idem
, pois a causa de diminuição do art. 33, §4º da mesma lei exige análise autônoma dos requisitos legais, incluindo a não dedicação a atividades criminosas.

4. A apreensão de munições com o réu e a fuga do corréu portando arma de fogo e rádio comunicador evidenciam sua dedicação à atividade criminosa, justificando o afastamento da minorante do tráfico privilegiado.

5. O pedido de concessão da justiça gratuita deve ser analisado pelo Juízo da Execução, responsável por aferir a hipossuficiência econômica do réu no momento da execução da pena.

6. A manutenção da prisão preventiva se justifica pela gravidade concreta da conduta, evidenciada pela quantidade e variedade de drogas apreendidas, bem como pela posse de munições, circunstâncias que demonstram risco à ordem pública e justificam a negativa do direito de recorrer em liberdade.

7. Recurso desprovido.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Tese de julgamento
:

1. A quantidade e diversidade de drogas apreendidas podem ser utilizadas para fixar a pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06, sem configurar
bis in idem
no afastamento da causa de diminuição do art. 33, §4º, da mesma lei.

2. A apreensão de munições e o contexto do delito são elementos suficientes para afastar a minorante do tráfico privilegiado, quando evidenciam a dedicação do réu à atividade criminosa.

3. O pedido de justiça gratuita deve ser analisado pelo Juízo da Execução Penal, a quem compete verificar a hipossuficiência do condenado.

4. A manutenção da prisão preventiva após a condenação justifica-se quando persistem os requisitos do art. 312 do CPP, especialmente o risco à ordem pública e à aplicação da lei penal.

Dispositivos relevantes citados
:
Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, e 42; Lei nº 10.826/03, art. 14; CPP, arts. 312 e 319; CP, arts. 49 e 69.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg no REsp n. 2.170.487/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 19/3/2025; STJ, REsp n. 2.117.825/DF, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 5/3/2025; STJ, AgRg no RHC n. 201.348/CE, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/11/2024, DJe de 25/11/2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
ELIAN DUARTE JARDIM,
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Pedro Canário/ES (fls. 186/189-v - ID nº 11988473) que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, o condenou nas iras do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 e art. 14 a Lei nº 10.826/03, à pena de 07 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto e 593 (quinhentos e noventa e três) dias-multa, no valor de um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do fatos.

Nas razões recursais colacionadas às fls. 202/219 (ID nº 11988473), a defesa postula pela revisão da dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas, aduzindo que o MM. Juiz incorreu em
bis in idem
ao exasperar a pena base e decotar a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, utilizando como fundamento a quantidade de drogas apreendidas. Requer, desse modo, o decote procedido no incremento da pena base; a incidência da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, na fração máxima legal; o deferimento do benefício da justiça gratuita (art. 98, CPC) e o direito do acusado de recorrer em liberdade, sustentando não estarem presentes os requisitos do art. 312 do diploma processual penal.

Contrarrazões às fls. 236/240 (ID nº 11988473), em que o Ministério Público requer seja negado provimento ao apelo.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça em ID nº 12165555, em que opina pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É, em síntese, o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
ELIAN DUARTE JARDIM,
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Pedro Canário/ES (fls. 186/189-v - ID nº 11988473) que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, o condenou nas iras do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 e art. 14 a Lei nº 10.826/03, à pena de 07 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto e 593 (quinhentos e noventa e três) dias-multa, no valor de um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do fatos.

Nas razões recursais colacionadas às fls. 202/219 (ID nº 11988473), a defesa postula pela revisão da dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas, aduzindo que o MM. Juiz incorreu em
bis in idem
ao exasperar a pena base e decotar a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, utilizando como fundamento a quantidade de drogas apreendidas. Requer, desse modo, o decote procedido no incremento da pena base; a incidência da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, na fração máxima legal; o deferimento do benefício da justiça gratuita (art. 98, CPC) e o direito do acusado de recorrer em liberdade, sustentando não estarem presentes os requisitos do art. 312 do diploma processual penal.

Contrarrazões às fls. 236/240 (ID nº 11988473), em que o Ministério Público requer seja negado provimento ao apelo.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça em ID nº 12165555, em que opina pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

Pois bem.

Realizando uma digressão dos fatos, descreve a inicial acusatória de fls. 02/03 (ID nº 11988473):

“Extrai-se dos elementos de informação anexos que, no dia 23 de janeiro de 2023, no bairro Camata, nesta Cidade e Comarca, o denunciado trazia consigo 80 (oitenta) “buchas” da substância entorpecente vulgarmente conhecida como “maconha”; 14 (quatorze) papelotes da substância entorpecente popularmente denominada “cocaína” e 15 (quinze) pedras da substância entorpecente vulgarmente denominada “crack”, bem como portava 15 (quinze) munições, calibre 40, CBC, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Na data acima mencionada, durante patrulhamento realizado na Cidade de Pedro Canário/ES, policiais militares receberam informações via COPOM, dando conta que dois indivíduos - suspeitos de terem praticado um crime de homicídio no Distrito de Cristal do Norte, neste Município (BU nº 50041818) -, estariam homiziados numa residência localizada na Rua Natalina Muniz, s/nº (casa de portão de aço e muro sem reboco), bairro Camata, nesta Urbe, local este conhecido pela guarnição policial pela ocorrência de intenso tráfico de drogas.

Imediatamente após as informações recebidas via COPOM, a guarnição policial deslocou-se ao local apontado e, ao adentrarem na Rua Natalina Muniz, bairro Camata, Pedro Canário/ES, avistou dois indivíduos: sendo um sem camisa e o outro vestido de camisa de cor preta, o qual portava em uma das mãos uma arma de fogo de tamanho curto, de calibre desconhecido.

Consigna-se que logo após os policiais militares avistarem os suspeitos, estes, ao perceberem a presença da guarnição policial, empreenderam fuga, transpondo os muros de diversas residências e desrespeitando as ordens de parada emanadas pelos policiais militares, ressaltando-se que, mesmo após a realização de disparos de arma de fogo efetuados pelos policiais militares, os indivíduos suspeitos prosseguiram na evasão.

Anota-se que, depois de realizado um cerco por integrantes da guarnição policial, foi possível alcançar o indivíduo que estava sem camisa, o que foi detido e identificado na pessoa do ora denunciado, encontrando no bolso da bermuda que ele vestia, uma meia de cor preta contendo 15 (quinze) munições calibre 40, CBC. (...)”

Diante disso, o réu restou denunciado nas iras do art. 33, “caput” c/c art. 35, “caput”, ambos da Lei nº 11.343/2006 e art. 14, “caput”, da Lei nº 10.826/03, sendo a pretensão punitiva estatal julgada parcialmente procedente, condenou-o nas iras do art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/2006 e art. 14, “caput”, da Lei nº 10.826/03 e absolvendo-o do delito de associação para o tráfico de drogas, impondo-lhe pena de
07 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto e 593 (quinhentos e noventa e três) dias-multa
, no valor de um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do fatos.

Em suma, requer a defesa a revisão da dosimetria da pena, sustentando a configuração de
bis in idem
no incremento da pena base e decote do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, utilizando como fundamento a quantidade de entorpecentes apreendidos. Pugna, com isso, pela incidência do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06; a concessão do benefício da justiça gratuita e o direito do acusado de recorrer em liberdade.

De plano, verifico que a pretensão defensiva se limita à revisão da dosimetria da pena do delito do tráfico de drogas.

A despeito disso, constato que a
materialidade
dos crimes está consubstanciada pelo auto de apreensão de fl. 14-v; laudo químico de fls. 123/124 e laudo pericial de fls. 114/118, enquanto a
autoria
delitiva decorre de farta prova oral coletada na etapa administrativa e em juízo (termo de audiência de fls. 162 - ID nº 11988473).

Diante disso, procedo à análise da dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas.

O delito em comento possui reprimenda abstrata mínima e máxima, respectivamente, de
05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa
.

Realizando aferição das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal c/c art. 42 da Lei nº 11.343/06, o julgador procedeu à mácula das circunstâncias do crime, apresentando o seguinte fundamento:

“Quanto às circunstâncias do crime, valoro-as negativamente com preponderância em 1/6 (um sexto),
considerando a quantidade das substâncias apreendidas (15 pedras de crack pesando 1,3g; 80 buchas de maconha pesando 89,3g e 14 papelotes de cocaína pesando 11,2g) e a natureza assaz de duas delas (crack e cocaína)
(...)”

Em vista disso, fixou a pena base em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Constato que procedeu o magistrado a devida valoração da norma, reconhecendo a preponderância das elementares expostas no art. 42 da Lei nº 11.343/06 sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Diploma Penal.

O laudo de química forense nº 1081/2023 lastreia a sentença impugnada e o incremento procedido na pena base do acusado, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, a diversidade e a natureza das drogas, o que justifica a exasperação da pena na primeira fase nos exatos termos em que procedida.

Na segunda etapa da dosimetria, inexistem circunstâncias atenuantes e/ou agravantes (art. 68, CP).

Por fim, o magistrado reconheceu que o réu não faz jus à causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado “
devido à quantidade de drogas e as circunstâncias do crime
.” (fl. 188-v - ID nº 11988473).

Embora tenha o MM. Juiz empregado fundamentação sucinta, de fato, concluo que as circunstâncias em que cometido os delitos; a apreensão de diversidade de drogas e a variedade dos entorpecentes, a posse com o réu de munições de arma de fogo e o fato do corréu, que evadiu-se da guarnição estar na posse de arma de fogo e rádio comunicador, denotam a dedicação do acusado a atividades criminosas.

O Superior Tribunal de Justiça reconhece que a apreensão de munições e arma de fogo (material bélico) na abordagem e combate aos delitos de tráfico de entorpecentes, constitui fundamento bastante para afastar a causa de diminuição de pena estatuída no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, cujo benefício deve abarcar apenas os traficantes eventuais, que estão iniciando a prática delitiva.

Esta certamente não é a situação do recorrente, conforme provas coletadas no curso da instrução criminal, circunstância que impede a aplicação da causa de diminuição em seu benefício.

Apenas para reforçar o entendimento ora exposto, transcrevo julgados do Superior Tribunal de Justiça, na análise de questões de fato similares à que se apresenta:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E 211 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 568 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. No caso, observa-se que a pretensão de redução da pena-base não foi objeto de apreciação pelo Tribunal de origem. Nesse contexto, "[i]ncidem, portanto, os óbices das Súmulas n. 211 do STJ e 282 do STF, que também é observada por esta Corte, se o mérito das teses veiculadas nas razões do especial não foi analisado pelo Tribunal a quo. Não é cabível a adoção do prequestionamento ficto se a parte não suscitou a violação do art. 619 do Código de Processo Penal e não apontou eventual omissão do Juízo de segunda instância a ser sanada" (AgRg no REsp n. 1.772.993/CE, relator Ministro Rogerio Schietti, Sexta Turma, DJe de 4/6/2020).

2.
O reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 exige o preenchimento cumulativo dos requisitos legais, sendo legítimo o seu afastamento quando evidenciada a dedicação do agente a atividades criminosas, especialmente no contexto de apreensão de armas e munições
.

3. A defesa pretende, por via transversa, reabrir a discussão de temas e alegações já examinadas, debatidas e rechaçadas pelas instâncias antecedentes, como se fosse um novo recurso de apelação, procedimento não admitido pelo sistema processual brasileiro.

Incide, ademais, a Súmula n. 568 do STJ, segundo a qual "o relator, monocraticamente e no superior tribunal de justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante".

4. Agravo regimental não provido.

(
STJ.
AgRg no REsp n. 2.170.487/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/3/2025,
DJEN de 19/3/2025
.)”

“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE NULIDADE DE BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES. FLAGRANTE DELITO. VALIDADE DAS PROVAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. INCOMPATIBILIDADE. APREENSÃO DE DROGAS, ARMA DE FOGO, MUNIÇÕES, BALANÇAS DE PRECISÃO, BLOQUEADOR DE SINAL GPS E DINHEIRO. PLEITO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME

1. Recurso especial interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, que manteve a condenação do recorrente pelos crimes de tráfico de drogas (art.

33, caput, da Lei nº 11.343/2006) e posse ilegal de arma de fogo (art. 14 da Lei nº 10.826/2003). No recurso, o recorrente pleiteia a nulidade das provas obtidas mediante buscas pessoal e domiciliar, a desclassificação do delito de tráfico para uso próprio e a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a busca pessoal e domiciliar realizada sem mandado judicial configura nulidade, considerando a alegação de ausência de fundadas razões; (ii) estabelecer se é possível a desclassificação do delito de tráfico para uso próprio; (iii) analisar a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A busca pessoal é válida quando realizada com base em fundada suspeita, conforme o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, especialmente em crimes de natureza permanente, como o tráfico de drogas. O estado de flagrância autoriza o ingresso no domicílio sem mandado judicial, desde que haja fundadas razões que indiquem a prática delitiva, como ocorreu no caso concreto.

4. A abordagem inicial se baseou em denúncia de prática de tráfico e foi seguida pela apreensão de substâncias entorpecentes com o réu, justificando a posterior busca domiciliar. O ingresso no imóvel foi autorizado pelo proprietário, circunstância que afasta a alegação de nulidade.

5. A desclassificação do delito de tráfico de drogas para uso próprio é incompatível com a quantidade de drogas apreendida - 870g de crack e 15,52g de maconha - e com os demais elementos encontrados no local (arma de fogo, munições, balanças de precisão e dinheiro), os quais caracterizam a traficância.

6.
A causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, não é aplicável, pois as circunstâncias do caso revelam dedicação do recorrente à atividade criminosa, evidenciada pela apreensão de arma de fogo, munições e petrechos relacionados ao tráfico.

7. A jurisprudência do STJ reafirma que o tráfico privilegiado deve ser afastado quando há elementos concretos que demonstrem o envolvimento contínuo do agente com a prática criminosa.

IV. RECURSO DESPROVIDO.

(
STJ.
REsp n. 2.117.825/DF, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/2/2025,
DJEN de 5/3/2025
.)”

Isso posto, mantenho o afastamento da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, preservando a pena definitiva do réu quanto ao delito de tráfico de drogas em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Considerando a presença do concurso material de crimes (art. 69, CP) e inalterada a dosimetria do crime tipificado no art. 14 da Lei nº 10.826/03, preservo a pena definitiva do réu em
07 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 593 (quinhentos e noventa e três) dias-multa
.

Mantenho o regime inicial
semiaberto
para cumprimento da sanção penal (art. 33, §2º, “b”, CP).

Estabeleço o cálculo da pena de multa no menor patamar previsto na norma (art. 49, §1º, CP),
arbitrada à razão de um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos (art. 49, §1º, CP)
, cabendo ao Juízo de execução aferir acerca da condição financeira do réu e sua alegada hipossuficiência econômica para pagamento da multa e demais despesas do processo.

De igual modo me manifesto quanto ao pedido de concessão do benefício da justiça gratuita, formulado em sede recursal, competindo ao Juízo da Execução analisar a situação econômica do réu ao tempo do cumprimento da sanção penal. Sobre o tema:

“REVISÃO CRIMINAL – REDISCUSSÃO DE MATÉRIA EXAUSTIVAMENTE DEBATIDA NA AÇÃO PENAL – NÃO CABIMENTO – GRATUIDADE DE JUSTIÇA. 1. A revisão criminal tem seu cabimento adstrito às hipóteses previstas no artigo 621 do Código de Processo Penal, não se prestando à rediscussão de matéria exaustivamente debatida na ação penal. 2.
Compete ao juízo da execução verificar a condição de miserabilidade do acusado, para fins de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e eventual isenção de custas.
3. Ação julgada improcedente. (
TJES.
REVISÃO CRIMINAL nº 5003086-26.2022.8.08.0000; PEDRO VALLS FEU ROSA; 1º Grupo Criminal;
26/Aug/2022
)”

Por fim, concluo que persistem os requisitos do art. 312 do CPP, devendo ser mantida a prisão preventiva do acusado.

Além das circunstâncias em que foi abordado, na posse de grande quantidade e variedade de entorpecentes, assim como munições de arma de fogo, o acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, o que somente reforça a necessidade de manutenção do cárcere após a condenação criminal.

Nesse sentido tem se manifestado o Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. GRAVIDADE DA CONDUTA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO DO PROCESSO. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. CONTEMPORANEIDADE DA PRISÃO. CONFIGURAÇÃO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. EXCESSO DE PRAZO DA CUSTÓDIA. MATÉRIAS NÃO ANALISADAS NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP.

2. A prisão preventiva foi adequadamente mantida pelo Magistrado sentenciante e pela Corte Estadual, ante a demonstração, com base em elementos concretos, da gravidade concreta da conduta, evidenciada pelas notícias de que o agravante seria o responsável pela coordenação de vendas, transporte e distribuição de drogas, atuando como intermediário entre os corréus, circunstância que, somada à apreensão de considerável quantidade de drogas - mais de 800g de maconha e 4g de cocaína - na residência dos corréus, além de 1 balança de precisão e agenda com anotações relativas ao comércio ilícito, demonstra o maior envolvimento com o narcotráfico e o risco ao meio social. Destacou-se, ainda, a necessidade da custódia para evitar a reiteração na prática delitiva, uma vez que o réu responde a outra ação penal pela prática do crime de receptação.

3.
Tendo o agravante permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em Juízo de primeiro grau.

4. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça - STJ que as condições favoráveis do réu, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada.

5. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública.

6. É certo que a contemporaneidade não está restrita à época da prática do delito, e sim da verificação da necessidade no momento de sua decretação, - o que ocorreu na hipótese -, ainda que o fato criminoso tenha ocorrido em um período passado.

7. Quanto ao tema, esta Corte de Justiça já assentou que "[...] Não há falar em ausência de contemporaneidade quando verificado que as circunstâncias que justificam a segregação preventiva do agravante ainda não se exauriram definitivamente, em face da probabilidade real e efetiva de continuidade da prática de delitos graves, pelo que está demonstrada a exigência de utilização da medida extrema contra o réu" (AgRg no RHC n. 192.825/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1º/7/2024, DJe de 3/7/2024).

8. As alegações de violação de domicílio pelos policiais e de excesso de prazo da custódia antecipadas não foram apreciadas pela Corte de origem, o que afasta a competência do Superior Tribunal de Justiça - STJ para análise das matérias, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.

9. Agravo regimental desprovido.

(
STJ.
AgRg no RHC n. 201.348/CE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/11/2024,
DJe de 25/11/2024
.)”

“DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. CONDENAÇÃO EM REGIME SEMIABERTO. PACIENTE QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO PROCESSUAL. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. GRAVIDADE CONCRETA DOS FATOS. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. ORDEM PÚBLICA. COMPATIBILIDADE ENTRE PRISÃO PREVENTIVA E REGIME SEMIABERTO. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME

1. Habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado à pena em regime semiaberto, pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), com negativa do direito de recorrer em liberdade. Réu que confessou os atos de traficância e a utilização de aplicativo whatsapp para realizar vendas. A prisão preventiva foi mantida em razão da gravidade concreta dos fatos e do risco de reiteração delitiva, evidenciado por antecedentes criminais e outro processo em curso por delito idêntico. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a manutenção da prisão preventiva após a condenação em regime semiaberto encontra respaldo nos requisitos do art. 312 do CPP, à luz do princípio da presunção de inocência; e (ii) determinar se há incompatibilidade entre a fixação do regime semiaberto e a prisão preventiva. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A manutenção da prisão preventiva do paciente se justifica pela gravidade concreta dos fatos, caracterizada pela prática reiterada de crimes de tráfico de drogas, bem como pelo risco de reiteração delitiva, evidenciado pela existência de outro processo criminal em curso contra o paciente por crime idêntico.

4. A negativa do direito de recorrer em liberdade não viola o princípio da presunção de inocência quando há a presença dos requisitos previstos no art. 312 do CPP, como o risco à ordem pública e a necessidade de interromper atividades delitivas.

5. A jurisprudência desta Corte admite a compatibilidade entre a prisão preventiva e a fixação do regime semiaberto, desde que sejam apresentados fundamentos concretos que justifiquem a necessidade da medida cautelar, como a reiteração delitiva ou o risco à ordem pública.

6.
Não se vislumbra constrangimento ilegal, considerando que a prisão preventiva foi mantida com base em fundamentação adequada, e o paciente deve aguardar o trânsito em julgado em estabelecimento prisional compatível com o regime semiaberto fixado na sentença.

IV. ORDEM DENEGADA

(
STJ
. HC n. 813.984/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024,
DJe de 12/11/2024
.)”

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, preservando integralmente a r. Sentença impugnada.

É como voto.