Tribunal: TJES
Processo: 0033523-49.2011.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Nomeação; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-03-16

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO ORDINÁRIA
.
CONCURSO PÚBLICO PROVIMENTO CARGO EFETIVO
PROCURADOR MUNICIPAL DE VITÓRIA
.
QUESTÕES PREJUDICIAIS AO MÉRITO. CERCEAMENTO DE DEFESA PELA NÃO PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. INOCORRÊNCIA. REUNIÃO DE DEMANDAS NA ORIGEM QUE TORNOU DESNECESSÁRIA A PRODUÇÃO DAQUELA PROVA. REJEITADA. JULGAMENTO CONJUNTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA E DEMANDAS INDIVIDUAIS. ÚNICA SENTENÇA. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. REJEITADA. MÉRITO.
CANDIDAT
O
APROVAD
A
FODA
DAS VAGAS
PREVISTAS
NO EDITAL.
FUNÇÕES DO CARGO COMISSIONADO DE ASSESSOR TÉCNICO, LOTADO NA PROCURADORIA-GERAL MUNICIPAL,
QUE, POR SI SÓ, NÃO IMPLICAM EM
PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA À AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO D
O

APELANTE.
DIREITO
SUBJETIVO À NOMEAÇÃO
NÃO DEMONSTRAD
O
. SENTENÇA
QUE
JULGOU IMPROCEDENTE A PRETENSÃO AUTORAL
MANTIDA
.

RECURSO
DES
PROVIDO
.

1)
Como o processo já estava instruído com todas as provas documentais necessárias para aferir se os Assessores Técnicos comissionados lotados na Procuradoria-Geral de Vitória atuaram, durante o prazo de validade do certame, exercendo as mesmas atividades privativas do cargo efetivo de Procurador Municipal, realmente não havia mais razão para a produção da prova testemunhal inicialmente deferida pelo juízo
a quo
, na medida em que os elementos probatórios já existentes em todas as demandas reunidas eram suficientes para formar a convicção do julgador a respeito de eventual direito subjetivo à nomeação do recorrente, tornando a prova oral requerida desnecessária e inútil, legitimando a postura adotada pelo juízo
a quo
, nos termos dos arts. 370, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

2
)
Diante da reunião dos processos individuais à demanda coletiva para apreciação conjunta, a conclusão exposta na sentença proferida na ação civil pública é extensível a todas as demandas individuais que tramitam conjuntamente, independente da questão afeta ao efeito
erga omnes
, ou não, principalmente porque todas as teses a respeito da suposta preterição dos candidatos aprovados no certame fora das vagas e o eventual direito subjetivo à nomeação ao cargo de Procurador Municipal de Vitória foram devidamente enfrentadas na sentença.

3
)
Esta questão prejudicial ao mérito já foi objeto de análise por esta colenda Câmara Cível por ocasião dos julgamentos dos recursos de apelação cível (nº 0032953-63.2011.8.08.0024 e nº 0033303-51.2011.8.08.0024) interpostos por outros candidatos contra a mesma sentença proferida naqueles feitos reunidos em primeira instância, ocasiões em que se concluiu que a melhor exegese do art. 16 da Lei nº 7.347/85 e do art. 103 do Código de Defesa do Consumidor, no contexto do microssistema do processo coletivo, permitiria a atribuição de efeitos
erga omnes
à sentença que julgou improcedente o pedido de nomeação ao cargo de Procurador Municipal de Vitória-ES dos candidatos aprovados no concurso regido pelo Edital nº 004/2007, visto que fundamentada no fato de inexistir evidências da preterição arbitrária por parte do ente municipal, e não na insuficiência de provas, o que foi ratificado após a apreciação de 02 (dois) embargos de declaração.

4
)
Se o candidato foi aprovado fora das vagas previstas no edital e não houve inobservância da ordem de classificação pela Administração Pública, o direito subjetivo à nomeação postulado na demanda somente se configuraria, nos termos da tese, de observância obrigatória (art. 927, inciso III, do CPC/2015), definida pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema Repercussão Geral nº 784, caso ficasse demonstrado nos autos a existência de cargos vagos durante o prazo de validade do certame e a ocorrência de preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada pelo Poder Público, ambas em número suficiente para alcançar a ordem de classificação da autora no certame.

5
)
Na hipótese, o exame dos elementos probatórios que foram produzidos durante o trâmite de todos os feitos que foram apensados na instância primeva somente permite aferir que todas as 08 (oito) vagas disponibilizadas no edital foram preenchidas pelo município apelado e que, posteriormente, outras vagas foram sendo ocupadas com base na discricionariedade da Administração Municipal, tendo como norte as necessidades do serviço e o interesse público, inexistindo preterição arbitrária ao direito de nomeação dos demais candidatos aprovados fora das vagas em decorrência da atuação dos Assessores Técnicos lotados na Procuradoria-Geral de Vitória.

6
)
Muito embora o caderno processual contido em todos os processos conexos evidenciem que as atividades exercidas pelos Assessores Técnicos lotados na Procuradoria-Geral de Vitória tangenciassem as atribuições exclusivas do cargo efetivo de Procurador Municipal de Vitória e, em alguns casos, até mesmo as suplantassem, como, por exemplo, nos pareceres emitidos em procedimentos licitatórios sem a posterior homologação por um Procurador Municipal, tal circunstância, por si só, não é suficiente para demonstrar que o ente municipal apelado necessitava nomear novos candidatos provados no cadastro de reserva e, principalmente, em qual quantitativo.

7
)
O direito subjetivo à nomeação do recorrente dependeria da constatação que o Assessor Técnico comissionado lotado na Procuradoria-Geral de Vitória com a sua atuação usurparia completamente a função que deveria ser desenvolvida por um Procurador Municipal, o que caracterizaria manifestação inequívoca da Administração Municipal acerca da necessidade de nomeação de novos Procuradores Municipais, situação não evidenciada no caderno processual produzido em todos os processos conexos, em que se constatou que os 09 (nove) Assessores Técnicos comissionados desenvolviam diversas atribuições não relacionadas com o cargo efetivo almejado pelo recorrente.

8
)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0033523-49.2011.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: FABRICIO CRESPO NOGUEIRA MENDONCA

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO ORDINÁRIA
.
CONCURSO PÚBLICO PROVIMENTO CARGO EFETIVO
PROCURADOR MUNICIPAL DE VITÓRIA
.
QUESTÕES PREJUDICIAIS AO MÉRITO. CERCEAMENTO DE DEFESA PELA NÃO PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. INOCORRÊNCIA. REUNIÃO DE DEMANDAS NA ORIGEM QUE TORNOU DESNECESSÁRIA A PRODUÇÃO DAQUELA PROVA. REJEITADA. JULGAMENTO CONJUNTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA E DEMANDAS INDIVIDUAIS. ÚNICA SENTENÇA. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. REJEITADA. MÉRITO.
CANDIDAT
O
APROVAD
A
FODA
DAS VAGAS
PREVISTAS
NO EDITAL.
FUNÇÕES DO CARGO COMISSIONADO DE ASSESSOR TÉCNICO, LOTADO NA PROCURADORIA-GERAL MUNICIPAL,
QUE, POR SI SÓ, NÃO IMPLICAM EM
PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA À AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO D
O

APELANTE.
DIREITO
SUBJETIVO À NOMEAÇÃO
NÃO DEMONSTRAD
O
. SENTENÇA
QUE
JULGOU IMPROCEDENTE A PRETENSÃO AUTORAL
MANTIDA
.

RECURSO
DES
PROVIDO
.

1)
Como o processo já estava instruído com todas as provas documentais necessárias para aferir se os Assessores Técnicos comissionados lotados na Procuradoria-Geral de Vitória atuaram, durante o prazo de validade do certame, exercendo as mesmas atividades privativas do cargo efetivo de Procurador Municipal, realmente não havia mais razão para a produção da prova testemunhal inicialmente deferida pelo juízo
a quo
, na medida em que os elementos probatórios já existentes em todas as demandas reunidas eram suficientes para formar a convicção do julgador a respeito de eventual direito subjetivo à nomeação do recorrente, tornando a prova oral requerida desnecessária e inútil, legitimando a postura adotada pelo juízo
a quo
, nos termos dos arts. 370, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

2
)
Diante da reunião dos processos individuais à demanda coletiva para apreciação conjunta, a conclusão exposta na sentença proferida na ação civil pública é extensível a todas as demandas individuais que tramitam conjuntamente, independente da questão afeta ao efeito
erga omnes
, ou não, principalmente porque todas as teses a respeito da suposta preterição dos candidatos aprovados no certame fora das vagas e o eventual direito subjetivo à nomeação ao cargo de Procurador Municipal de Vitória foram devidamente enfrentadas na sentença.

3
)
Esta questão prejudicial ao mérito já foi objeto de análise por esta colenda Câmara Cível por ocasião dos julgamentos dos recursos de apelação cível (nº 0032953-63.2011.8.08.0024 e nº 0033303-51.2011.8.08.0024) interpostos por outros candidatos contra a mesma sentença proferida naqueles feitos reunidos em primeira instância, ocasiões em que se concluiu que a melhor exegese do art. 16 da Lei nº 7.347/85 e do art. 103 do Código de Defesa do Consumidor, no contexto do microssistema do processo coletivo, permitiria a atribuição de efeitos
erga omnes
à sentença que julgou improcedente o pedido de nomeação ao cargo de Procurador Municipal de Vitória-ES dos candidatos aprovados no concurso regido pelo Edital nº 004/2007, visto que fundamentada no fato de inexistir evidências da preterição arbitrária por parte do ente municipal, e não na insuficiência de provas, o que foi ratificado após a apreciação de 02 (dois) embargos de declaração.

4
)
Se o candidato foi aprovado fora das vagas previstas no edital e não houve inobservância da ordem de classificação pela Administração Pública, o direito subjetivo à nomeação postulado na demanda somente se configuraria, nos termos da tese, de observância obrigatória (art. 927, inciso III, do CPC/2015), definida pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema Repercussão Geral nº 784, caso ficasse demonstrado nos autos a existência de cargos vagos durante o prazo de validade do certame e a ocorrência de preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada pelo Poder Público, ambas em número suficiente para alcançar a ordem de classificação da autora no certame.

5
)
Na hipótese, o exame dos elementos probatórios que foram produzidos durante o trâmite de todos os feitos que foram apensados na instância primeva somente permite aferir que todas as 08 (oito) vagas disponibilizadas no edital foram preenchidas pelo município apelado e que, posteriormente, outras vagas foram sendo ocupadas com base na discricionariedade da Administração Municipal, tendo como norte as necessidades do serviço e o interesse público, inexistindo preterição arbitrária ao direito de nomeação dos demais candidatos aprovados fora das vagas em decorrência da atuação dos Assessores Técnicos lotados na Procuradoria-Geral de Vitória.

6
)
Muito embora o caderno processual contido em todos os processos conexos evidenciem que as atividades exercidas pelos Assessores Técnicos lotados na Procuradoria-Geral de Vitória tangenciassem as atribuições exclusivas do cargo efetivo de Procurador Municipal de Vitória e, em alguns casos, até mesmo as suplantassem, como, por exemplo, nos pareceres emitidos em procedimentos licitatórios sem a posterior homologação por um Procurador Municipal, tal circunstância, por si só, não é suficiente para demonstrar que o ente municipal apelado necessitava nomear novos candidatos provados no cadastro de reserva e, principalmente, em qual quantitativo.

7
)
O direito subjetivo à nomeação do recorrente dependeria da constatação que o Assessor Técnico comissionado lotado na Procuradoria-Geral de Vitória com a sua atuação usurparia completamente a função que deveria ser desenvolvida por um Procurador Municipal, o que caracterizaria manifestação inequívoca da Administração Municipal acerca da necessidade de nomeação de novos Procuradores Municipais, situação não evidenciada no caderno processual produzido em todos os processos conexos, em que se constatou que os 09 (nove) Assessores Técnicos comissionados desenvolviam diversas atribuições não relacionadas com o cargo efetivo almejado pelo recorrente.

8
)
Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
apelação cível
interposto por
Fabrício Crespo Nogueira Mendonça
contra a r. sentença (fls. 965/980) proferida pelo juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES, integrada pela decisão aclaratória de fl. 1010, que, no
julgamento integrado da
ação civil pública
nº 0030465-38.2011.8.08.0024, proposta pelo Ministério Público Estadual,
e das
ações
ordinárias individuais
nº 0033523-49.2011.8.08.0024, 0033303-51.2011.8.08.0024, 032953-63.2011.8.08.0024 e 0033772-97.2011.8.08.0024, propostas pelos candidatos aprovados fora das vagas no concurso público regulado pelo Edital nº 0042007/PMV, todas em desfavor do
Município de
Vitória
-ES
, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral apenas para determinar que o ente municipal requerido não permita que os ocupantes de cargos comissionados de Assessor Técnico, no âmbito da Procuradoria Municipal, exerçam quaisquer atividades atribuídas pelo Anexo II, que se refere ao art. 6º da Lei Municipal nº 6.752/2006, a fim de evitar possível caracterização de desvio funcional de servidores, deixando, por sua vez, de reconhecer o direito subjetivo à nomeação dos requerentes ao cargo efetivo de Procurador Municipal.

Depreende-se dos documentos acostados aos autos que o apelante se inscreveu no concurso público promovido pelo município de Vitória-ES, regido pelo Edital nº 004/2007, destinado ao cargo efetivo de Procurador Municipal, o qual estipulou 08 (oito) vagas, tendo sido aprovado
fora das vagas disponibilizadas no instrumento convocatório
– 14ª (décima quarta) colocação.

O resultado final do certame foi homologado em 03/10/2007 e teve sua validade de 02 (dois) anos prorrogado por igual período, cujo termo se deu em 02/10/2011. Próximo do encerramento deste prazo de validade (28/09/2011), o apelante ajuizou a presente ação ordinária objetivando ter reconhecido seu direito subjetivo à nomeação ao cargo efetivo de Procurador Municipal de Vitória, uma vez que, apesar de a Administração Municipal ter nomeado até o 11º (décimo primeiro) candidato, teriam 05 (cinco) cargos vagos – existiriam 35 (trinta e cinco) cargos previstos em Lei e apenas 30 (trinta) estariam providos – e o fato de 09 (nove) Assessores Técnicos comissionados, lotados na Procuradoria-Geral de Vitória, desempenharem atribuições exclusivas de Procurador Municipal (Anexo II referenciado pelo art. 6º da Lei Municipal nº 6.752/2006) evidenciaria a necessidade dos candidatos aprovados fora das vagas no certame serem nomeados, já que o comportamento do ente municipal apelado caracterizaria preterição arbitrária ao direito de nomeação.

Paralelamente, com base no apurado no Inquérito Civil nº 0241211335999-6, o Ministério Público Estadual ajuizou ação civil pública (nº 0030465-38.2011.8.08.0024) em desfavor do município de Vitória-ES objetivando, em síntese, a suposta cessação do desvio de função na utilização de servidores comissionados (Assessores Técnicos) para o exercício das atividades inerentes ao cargo de Procurador do Município de Vitória-ES e a imediata nomeação para o referido cargo dos candidatos aprovados no concurso público regido pelo Edital nº 004/2007.

Em virtude de tramitarem naquele mesmo juízo outras ações ordinárias individuais propostas pelos candidatos aprovados fora das vagas no mencionado concurso público regido pelo Edital nº 004/2007, trazendo a mesma causa de pedir e o pedido de nomeação ao cargo de Procurador do Município de Vitória-ES (nº 0033772-97.2011.8.08.0024, 0033303-51.2011.8.08.0024, 0032953-63.2011.8.08.0024 e 0033523-49.2011.8.08.0024), incluída a demanda proposta pelo aqui apelante, após o pedido de tutela provisória ser indeferido pelo juízo
a quo
, cuja decisão foi ratificada por esta Corte de Justiça no julgamento do recurso de Agravo de Instrumento nº 0901800-59.2011.8.08.0000, todos os processos individuais foram reunidos com a ação civil pública proposta pelo Ministério Público Estadual que averiguava a atuação dos citados Assessores Técnicos comissionados na Procuradoria-Geral de Vitória,
para julgamento conjunto
, no escopo de evitar a prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididas separadamente, nos termos do art. 55, § 3º, do Código de Processo Civil
1
.

Na sequência, os pedidos contidos na peça inaugural da referida ação civil pública foram julgados parcialmente procedentes, para determinar somente que o ente público não permitisse que os ocupantes do cargo comissionado de Assessor Técnico, no âmbito da Procuradoria Municipal de Vitória, exerçam quaisquer atividades atribuídas pelo Anexo II, que se refere ao art. 6º da Lei Municipal nº 6.752/2006, uma vez que poderia caracterizar a existência de desvio funcional de servidores, sendo, por outro lado,
rechaçado o pleito de nomeação ao cargo de Procurado Municipal de Vitória dos candidatos aprovados fora das vagas, por não ter sido reconhecida a alegada preterição arbitrária
.

O magistrado
a quo
ainda ressaltou expressamente na sentença que esta possuía efeitos
erga omnes
para todas as causas pendentes de julgamento que versarem sobre a mesma matéria e
determinou
seu traslado para
os autos dos processos individuais que tramitavam em conjunto, incluindo
a
a
ção
o
rdinária que ora se apresenta
, o que ensejou a interposição do presente recurso de apelação cível pelo autor.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora cinge-se, portanto, em aferir se o comportamento adotado pelo município apelado durante o prazo de validade do certame teria caracterizado preterição arbitrária ao direito de nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital.

Prefacialmente, entretanto, como
questão prejudicial ao mérito
, os autores almejam a
declaração de nulidade da sentença
objurgada por afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa
(arts. 5º, inciso LV, e 93, inciso IX, ambos da CF/88), na medida em que o juízo
a quo
deixou de determinar a produção de prova testemunhal que já havia deferido e que seria necessária para demonstrar que os Assessores Técnicos comissionados, lotados na Procuradoria-Geral de Vitória, desempenhariam atividades típicas de Procurador Municipal, em virtude de ter realizado o julgamento das ações coletiva e individuais sem se atentar para esta circunstância.

O princípio da persuasão racional, consagrado pelo direito processual pátrio, orienta que o juiz está incumbido de determinar as provas que entender necessárias à instrução do processo, desde que devidamente fundamentadas as razões de seu entendimento, sendo-lhe, também, facultado indeferir as diligências que entender inúteis ou desnecessárias por serem meramente protelatórias (art. 370, parágrafo único, do CPC/2015), uma vez que lhe é atribuída a direção do processo (art. 139 do CPC/2015) em razão de ser o destinatário final da prova.

Em harmonia com este entendimento, o Superior Tribunal de Justiça reiteradamente tem orientado que
“Não há cerceamento de defesa quando o julgador, ao constatar nos autos a existência de provas suficientes para o seu convencimento, indefere o pedido de produção de outras provas. Cabe ao juiz decidir sobre os elementos necessários à formação de seu entendimento, pois, como destinatário da prova, é livre para determinar as provas necessárias ou indeferir as inúteis ou protelatórias, motivadamente.”
(AgInt no AREsp n. 2.443.165/GO, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 27/6/2024, STJ) e que
“Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal, o indeferimento de prova requerida não acarreta o cerceamento de defesa, porquanto, sendo o destinatário das provas, cabe ao magistrado decidir sobre a produção das provas necessárias, ou indeferir aquelas que a seu juízo são inúteis ou protelatórias.”
(AgInt no AREsp n. 2.518.238/RJ, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 3/6/2024, DJe de 5/6/2024, STJ).

O magistrado condutor do processo é o destinatário da prova, competindo a ele deliberar acerca daquelas que são necessárias para elucidar a lide, enquanto que às instâncias revisoras ficam com o encargo de exercer juízo a respeito da suficiência das que foram produzidas.

Partindo dessas premissas, em que numa primeira oportunidade o juízo
a quo
tenha concluído pela necessidade de produzir a prova testemunhal para aferir eventual desvio de função dos Assessores Técnicos comissionados lotados na Procuradoria-Geral de Vitória, após a reunião de todas as demandas individuais e da ação civil pública proposta pelo
parquet
, passou a considerar que aqueles vastos cadernos processuais eram suficientes para esclarecer a controvérsia a respeito da preterição arbitrária ao direito de nomeação do apelante, principalmente porque já havia nos autos da ação coletiva os depoimentos colhidos em investigação administrativa promovida pelo Ministério Público Estadual e que o recorrente pretendia renovar na esfera judicial, os quais foram valorados sem nenhuma mitigação pelo magistrado sentenciante.

Como o processo já estava instruído com todas as provas documentais necessárias para aferir se os Assessores Técnicos comissionados lotados na Procuradoria-Geral de Vitória atuaram, durante o prazo de validade do certame, exercendo as mesmas atividades privativas do cargo efetivo de Procurador Municipal, realmente não havia mais razão para a produção da prova testemunhal inicialmente deferida pelo juízo
a quo
, na medida em que os elementos probatórios já existentes em todas as demandas reunidas eram suficientes para formar a convicção do julgador a respeito de eventual direito subjetivo à nomeação do recorrente, tornando a prova oral requerida desnecessária e inútil, legitimando a postura adotada pelo juízo
a quo
, nos termos dos arts. 370, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

Destarte, diante da prescindibilidade de produção da prova testemunhal e por competir ao magistrado a condução do feito, não há como acolher a pretensão recursal que busca anular a sentença objurgada com fulcro no cerceamento de defesa, razão pela qual
voto por rejeitar a
questão prejudicial ao mérito

suscitada
pelo demandante
,
conclusão esta que recentemente, em 14/11/2024, foi adotada por este órgão fracionário no julgamento da apelação cível interposta contra a mesma sentença trasladada para ação ordinária conexa proposta por outro candidato (nº
0033303-51.2011.8.08.0024
)
.

Os apelantes também pretendem, como
questão prejudicial ao mérito
,
declara
r

a
nulidade da sentença
objurgada
sob o argumento que esta demanda individual não poderia ter sido abarcada pelo efeito
erga omnes
da sentença proferida na ação coletiva, o qual seria restrito à hipótese de procedência do pedido (arts. 81, parágrafo único, inciso III, e 103, inciso III e § 2º, do CDC), sendo que no caso a sentença foi de improcedência e por falta de provas (art. 16 da Lei nº 7.347/85).

Em que pese o inconformismo dos autores apelantes, esta questão prejudicial ao mérito
já foi objeto de análise por esta colenda Câmara Cível por ocasião do julgamento do recurso de apelação cível
(nº
0032953-63.2011.8.08.0024
)
interposto por outra candidata contra a mesma sentença proferida naqueles feitos reunidos em primeira instância, ocasião em que se concluiu que a melhor exegese do art. 16 da Lei nº 7.347/85 e do art. 103 do Código de Defesa do Consumidor, no contexto do microssistema do processo coletivo, permitiria a atribuição de efeitos
erga omnes
à sentença que julgou improcedente o pedido de nomeação ao cargo de Procurador Municipal de Vitória-ES dos candidatos aprovados no concurso regido pelo Edital nº 004/2007, visto que fundamentada no fato de inexistir evidências da preterição arbitrária por parte do ente municipal, e não na insuficiência de provas, o que foi ratificado após a apreciação de 02 (dois) embargos de declaração, contando, inclusive, com a minha participação no julgamento.

A referida conclusão, inclusive,
foi novamente referendada por esta colenda Câmara Cível mais recentemente, em 14/11/2024, durante o julgamento da apelação cível interposta contra a mesma sentença trasladada para ação ordinária conexa proposta por outro candidato (nº
0033303-51.2011.8.08.0024
)
, evidenciando que este órgão fracionário já possui convencimento sedimentado a respeito da matéria, o que deve ser observado em respeito a estabilidade e coerência da jurisprudência que deve ser buscada nos Tribunais (art. 926 do CPC/2015).

A bem da verdade, ao contrário do alegado pelo apelante,
não
houve
extensão da coisa julgada da sentença proferida na ação civil pública à demanda individual proposta pel
o
re
corrente
, mas, sim,
e isso está claro nos autos,
julgamento conjunto destas
demandas, por uma só sentença, na forma do art. 55, § 3º, do Código de Processo Civil.

Independentemente da aplicação do inciso III, § 2º, do art. 103 do Código de Defesa do Consumidor, que veda a atribuição de eficácia
erga omnes
à sentença de improcedência em ação coletiva, quando tutela direitos individuais homogêneos, permitindo que a parte interessada que não interveio no processo coletivo proponha a ação individual, verifica-se, no caso, que o apelante ajuizou ação de cunho individual postulando, em resumo, parcialmente o mesmo objeto da ação civil pública, isto é, o reconhecimento de desvio de função dos assessores da Procuradoria do Município de Vitória, que supostamente atuariam como os próprios Procuradores Municipais, gerando por isso a preterição arbitrária dos candidatos aprovados no concurso fora das vagas e, assim, fazendo surgir, na tese deduzida, o direito subjetivo à nomeação dos mesmos.

Em virtude da ação individual proposta pelo apelante e outros candidatos, que possuem o mesmo objeto, terem a mesma causa de pedir e pedidos semelhantes à ação civil pública proposta pelo Ministério Público Estadual em desfavor do município de Vitória-ES, o magistrado
a quo
determinou a reunião de todos estes processos,
para julgamento conjunto
, no escopo de evitar a prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididas separadamente, nos termos do art. 55, § 3º, do Código de Processo Civil.

Diante da reunião dos processos individuais à demanda coletiva para apreciação conjunta,
a conclusão exposta na sentença proferida na ação civil pública é extensível a todas as demandas individuais que tramitam conjuntamente
, independente da questão afeta ao efeito
erga omnes
, ou não, principalmente porque todas as teses a respeito da suposta preterição dos candidatos aprovados no certame fora das vagas e o eventual direito subjetivo à nomeação ao cargo de Procurador Municipal de Vitória foram devidamente enfrentadas na sentença.

Como havia fundado risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias entre a ação civil pública e as demandas individuais propostas pelos candidatos, caso decididas separadamente, mesmo sem declaração de conexão entre elas, corretamente o juízo
a quo
determinou a reunião dos feitos para apreciação conjunta, em homenagem ao postulado da segurança jurídica. Nessa linha, o magistrado
a quo
proferiu sentença nos autos da demanda coletiva, por meio da qual rechaçou todas as teses expostas pelos candidatos em suas demandas individuais, e, apesar de mencionar sobre o efeito
erga omnes
, determinou expressamente que aquela sentença fosse
“transladada, anexada e registrada nos respectivos autos”
dos processos individuais apensados,
para que fosse considerada como a sentença proferida em cada uma daquelas demandas
, obstando o argumento de inexistência de prolação de sentença no processo individual do apelante ou de sua nulidade.

Assim como todas as demandas foram apreciadas conjuntamente no primeiro grau de jurisdição, igualmente teria que ter ocorrido nesta instância revisora, entretanto, especialmente por conta da digitalização dos autos físicos, os recursos de apelação interpostos estão chegando nesta Corte de Justiça separadamente, o que não afasta, porém, a necessidade da observância dos julgamentos que estão sendo feitos anteriormente, até porque envolve a apreciação da mesma sentença que foi proferida para todos os feitos, no escopo de uniformizar a jurisprudência e mantê-la coerente (art. 926 do CPC/2015).

Portanto, assim como proponho a
rejeição desta questão prejudicial ao mérito
,
também não tenho dúvida em
confirmar a sentença que julgou improcedente a pretensão autoral
de implementação de nomeação ao cargo efetivo de Procurador Municipal de Vitória-ES
, pois
esta matéria já foi objeto de apreciação por este colendo órgão fracionário no julgamento do
s
recurso
s
de apelação cível
(nº
0032953-63.2011.8.08.0024
e nº
0033303-51.2011.8.08.0024
)
interpostos por outros candidatos, oportunidade em que se concluiu pela inexistência de desvio de função por parte dos Assessores Técnicos lotados na Procuradoria do Município de Vitória que justificaria eventual preterição arbitrária dos candidatos aprovados no concurso fora das vagas, afastando, assim, o direito subjetivo à nomeação dos mesmos.

A questão devolvida novamente a apreciação desta colenda Câmara Cível envolve a aferição do eventual direito subjetivo do apelante,
classificado

fora
das vagas previstas no certame
, em ser imediatamente nomeado para o cargo efetivo de Procurador Municipal de Vitória, em virtude da aventada preterição arbitrária ao direito de nomeação decorrente do alegado desvio de função dos 09 (nove) Assessores Técnicos lotados na Procuradoria-Geral Municipal durante o prazo de validade do concurso, o que teria sido suficiente para chegar a ordem de classificação do recorrente.

O art. 37, incisos I e II, da Constituição da República, exterioriza princípio, no sentido que os cargos, empregos e funções públicas, são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos previstos legalmente, estendendo-se aos estrangeiros na forma da lei, bem como que a investidura dependerá de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, tudo na forma estabelecida por lei, ressalvando-se as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

A aprovação em concurso público,
dentro do número de vagas disponíveis no edital
, gera, para o candidato, o direito subjetivo à nomeação durante o prazo de validade do certame, competindo à Administração Pública a discricionariedade de estabelecer qual o melhor momento para prover o cargo público vago. Esse entendimento, inclusive, foi sedimentado pelo
Supremo Tribunal Federal
no
Tema Repercussão Geral nº 161
2
.

Ocorre que, na hipótese, como o apelante foi classificado
fora das vagas
previstas no certame para o cargo público almejado e
não houve inobservância da ordem de classificação
pelo município
apelado
, o direito subjetivo à nomeação postulado nesta demanda somente se configuraria, nos termos da tese, de observância obrigatória (art. 927, inciso III, do CPC/2015), definida pelo
Supremo Tribunal Federal
, no
Tema Repercussão Geral nº 784
, caso ficasse demonstrado nos autos a
existência de cargos vagos
durante o prazo de validade do certame e a
ocorrência de preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada pela Administração Pública
, ambas em
número suficiente para alcançar a ordem de classificação d
o
reque
re
nt
e
no certame
.

Ao estabelecer o referido precedente vinculante (Tema Repercussão Geral nº 784), a Suprema Corte enfatizou que “
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo,
durante o prazo de validade do certame anterior
,
não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração
, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.”
(RE 837.311, Relator(a): Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, Processo Eletrônico Repercussão Geral, STF).

Destarte, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso público por criação de lei ou por força de vacância, a mera expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital somente se convolará em direito subjetivo à nomeação quando houver demonstração da existência de interesse da Administração Pública em preencher essa vaga, o que se evidencia mediante conduta arbitrária e imotivada, caracterizada por comportamento tácito ou expresso capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação.

Assim, em virtude de o apelante ter sido classificado fora do número de vagas previstas no instrumento convocatório, o direito subjetivo à nomeação dependeria da demonstração nesta demanda da existência de cargos vagos de Procurador Municipal de Vitória em número suficiente para alcançar sua classificação no certame e do interesse inequívoco do município recorrido em preencher todos os referidos cargos vagos imediatamente até a sua posição, em decorrência de algum comportamento arbitrário e imotivado a revelar a preterição ao direito de nomeação, durante o prazo de validade do certame.

Todavia, a despeito do esforço do apelante, o exame dos elementos probatórios que foram produzidos durante o trâmite de todos os feitos que foram apensados na instância primeva somente permite aferir que todas as 08 (oito) vagas disponibilizadas no edital foram preenchidas pelo município apelado e que, posteriormente, outras vagas foram sendo ocupadas com base na discricionariedade da Administração Municipal, tendo como norte as necessidades do serviço e o interesse público, inexistindo preterição arbitrária ao direito de nomeação dos demais candidatos aprovados fora das vagas em decorrência da atuação dos Assessores Técnicos lotados na Procuradoria-Geral de Vitória.

Não desconheço que, havendo vaga e candidatos aprovados em concurso público vigente, o exercício precário, por comissão ou terceirização, de atribuições próprias de servidor de cargo efetivo pode vir a fazer nascer para os candidatos do cadastro de reserva o direito subjetivo à nomeação, desde que fique evidenciado que a atuação daqueles servidores nomeados precariamente esteja realmente implicando na substituição completa das competências que deveriam ser exercidas pelo cargo efetivo almejado.

Na hipótese, conforme já deliberado por esta colenda Câmara no julgamento dos outros recursos de apelação cível que analisaram a mesma sentença aqui objurgada, muito embora o caderno processual contido em todos os processos conexos evidenciem que as atividades exercidas pelos Assessores Técnicos lotados na Procuradoria-Geral de Vitória
tangenciassem
as atribuições exclusivas do cargo efetivo de Procurador Municipal de Vitória e,
em alguns casos, até mesmo as suplantassem
, como, por exemplo, nos pareceres emitidos em procedimentos licitatórios sem a posterior homologação por um Procurador Municipal,
tal circunstância, por si só,
não é suficiente para demonstrar que o ente municipal apelado necessitava nomear novos candidatos provados no cadastro de reserva e, principalmente, em qual quantitativo
.

Isto porque, os 09 (nove) servidores comissionados apontados pelo apelante não exerciam somente as atribuições típicas de Procurador Municipal de Vitória-ES (Anexo II referenciado pelo art. 6º da Lei Municipal nº 6.752/2006 e Decreto Municipal nº 9.706/95), mas, também, diversas outras funções (art. 2º, inciso II, do Decreto Municipal nº 14.951/2011) que não estavam dentro do plexo de atividades do cargo efetivo almejado pelo recorrente. Em outras palavras, o labor do Assessor Técnico lotado na Procuradoria-Geral de Vitória inquestionavelmente não correspondia a atuação de um Procurador Municipal de Vitória, tendo o conjunto probatório que instrui todos os processos conexos demonstrado apenas alguns vestígios de desvio de função que foram prontamente sanados com a procedência do pleito ministerial na ação civil pública, de forma a impossibilitar a conclusão pela preterição arbitrária ao direito de nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas.

O direito subjetivo à nomeação do recorrente dependeria da constatação que o Assessor Técnico comissionado lotado na Procuradoria-Geral de Vitória com a sua atuação usurparia
completamente
a função que deveria ser desenvolvida por um Procurador Municipal, o que caracterizaria manifestação inequívoca da Administração Municipal acerca da necessidade de nomeação de novos Procuradores Municipais, situação não evidenciada no caderno processual produzido em todos os processos conexos, em que se constatou que os 09 (nove) Assessores Técnicos comissionados desenvolviam diversas atribuições não relacionadas com o cargo efetivo almejado pelo recorrente.

Inclusive, não fora diversa a percepção do magistrado sentenciante, segundo o qual,
“com as provas carreadas aos autos, verifico que a possibilidade do assessor técnico auxiliar em atividades jurídicas, emitir manifestações sobre consultas formuladas à Procuradoria Geral, de comporem comissões de licitações, não caracteriza por si só o desvio de função deste cargo comissionado com a de Procurador Municipal”
.

O juízo
a quo
também ressaltou brilhantemente que
“
quanto as participações dos Assessores Técnicos nas comissões de licitações/pregões (fls. 75/193), não significa dizer que estes estavam representando o Município, eis que estas comissões são internas e suas atribuições são elaborar editais, receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos às licitações e ao cadastramento de licitantes, o que convenhamos não é ato de representação do ente público. Também não vejo como ato de representação do ente público, Assessor Técnico acompanhar servidores no Juizado Especial Cível, eis que não se trata de ação de interesse público”
.

É perfeitamente possível a existência de cargos comissionados para auxílio no desempenho da função de Procurador Municipal, de maneira que o provimento daqueles cargos em comissão não se caracteriza, em regra, como preterição arbitrária ao direito de nomeação de candidatos aprovados fora das vagas. Ainda que se considere que os 09 (nove) Assessores Técnicos comissionados tenham exercido
pequena parte
de suas atividades em desvio de função privativa do cargo efetivo de Procurador Municipal de Vitória-ES durante o prazo de validade do certame, não há como extrair a conclusão que esta aparente irregularidade corresponderia a necessidade de a Administração Municipal nomear novos candidatos aprovados no cadastro de reserva e, quiçá, em qual quantitativo.

Não se trata de insuficiência de provas, mas, sim, de demonstração pelas provas produzidas em todas as demandas conexas que os Assessores Técnicos comissionados atuantes na Procuradoria-Geral de Vitória não exerciam exclusivamente atividades típicas de Procuradores Municipais, inviabilizando o acolhimento da pretensão autoral.

Em hipóteses extremamente semelhantes, o Superior Tribunal de Justiça assim tem concluído, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA ANALISTA JUDICIÁRIO - ÁREA JUDICIÁRIA -ESPECIALIDADE JUDICIÁRIA DO TJCE. CADASTRO DE RESERVA. ADVENTO DE LEI E NOMEAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO (LEI N. 16.208/2017). DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. I - Trata-se de mandado de segurança que supostamente não vem convocando os candidatos aprovados no concurso para provimento de 115 cargos e formação de cadastro de reserva no cargo de Analista Judiciário - Área Judiciária, nos termos do Edital n. 1 - TJ/CE, de 13 de fevereiro de 2014. No Tribunal a quo, a segurança foi denegada. II - (...).
VI - Lado outro, consoante a compreensão firmada no Superior Tribunal de Justiça, ‘a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame’ (STJ, AgInt no RMS n. 52.353/MS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 3/2/2017). VII - Outrossim, esta Corte possui entendimento de que a alegada existência de servidor desviado de suas funções não caracteriza preterição de candidatos aprovados em concurso público, "tendo em vista que estas pessoas não ocupam cargos efetivos vagos que seriam, em tese, supridos pelos candidatos aprovados no certame. Precedente: AgRg no MS n. 19.381/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 1º/2/2013" (AgRg no RMS n. 45.705/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 19/10/2016)
VIII - (...). (AgInt no RMS n. 62.225/CE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 24/4/2024, STJ).

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATAS CLASSIFICADAS PARA ALÉM DAS VAGAS OFERECIDAS NO CERTAME. ALEGADA PRETERIÇÃO POR COMISSIONADOS E TERCEIRIZADOS. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Os candidatos aprovados, mas classificados para além do número de vagas oferecidas no edital do certame, não possuem, em regra, direito líquido e certo à nomeação, mesmo que surjam novas vagas no período de vigência do concurso, caso em que o preenchimento está sujeito ao juízo discricionário de conveniência e oportunidade por parte da Administração. Precedentes do STJ e do STF. 2. (...).
3. A alegação de que terceirizados e comissionados estariam desempenhando funções dos agentes concursados, para além de carente de prova pré-constituída, desconsidera o fato de que as atribuições dos cargos públicos efetivos são fixadas em lei e não se confundem com aquelas confiadas aos servidores comissionados, que, constitucionalmente, "destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento" (CF, art. 37, V), ou com os serviços prestados por empresas privadas contratadas mediante prévio procedimento licitatório. Ademais, ainda que existisse algum desvio nas apontadas contratações, caberia a anulação das designações ou dos contratos administrativos, com a consequente punição da autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). Ainda assim, a desconstituição da hipotética situação irregular não geraria, só por isso, o surgimento de novos cargos efetivos, cuja criação somente se viabiliza com a edição de lei própria.
4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no RMS n. 69.013/CE, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 5/9/2022, DJe de 8/9/2022, STJ).

Os próprios depoimentos prestados pelos Assessores Técnicos, na fase de Inquérito Civil nº 011/2011, deixam nítido que as funções exercidas pelos citados cargos comissionados possuem diversas diferenças em relação às atividades desenvolvidas pelo cargo efetivo de Procurador Municipal, não se tratando de um plexo de competências que foi instituído para ser provido por comissão no escopo de usurpar aquelas atribuições privativas do referido cargo efetivo, restando inviável concluir que o município apelado teve o comportamento caracterizador da
“
inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame”
(Tema Repercussão Geral nº 784/STF).

Assim, por constatar que o município apelado utilizou adequadamente a lista de aprovados no certame para preencher o cargo efetivo de Procurador Municipal de Vitória dentro do prazo de validade do certame de acordo com suas necessidades e por haver inúmeros motivos para o Poder Público não ter o interesse em preencher eventuais vagas surgidas que excedam o quantitativo disponibilizado no edital – questões financeiras e orçamentárias, falta de necessidade, política de austeridade, etc. –, concluo pela imprescindibilidade de
preservar a
sentença

objurgada
que
julgou improcedente a pretensão autoral
, na medida em que constatada a ausência do direito subjetivo do apelante em compelir a Administração Municipal em nomeá-lo para o referido cargo efetivo, considerando ter sido classificado para o cadastro de reserva.

Inviável o arbitramento de honorários advocatícios recursais (art. 85, § 11, do CPC/2015), na medida em que não há base de cálculo ou percentual a ser majorado.

Ante todo o exposto,
conheço
do recurso de apelação cível e
a ele nego
provimento
, a fim de preservar a sentença objurgada.

É como voto.

1
Art. 55. (...). § 3º Serão reunidos para julgamento conjunto os processos que possam gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente, mesmo sem conexão entre eles.

2
Tema Repercussão Geral nº 161 do STF – O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o judicioso voto de relatoria.

RELATORA: DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA

PEDIDO DE VISTA: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

(VOTO-VISTA)

Eminentes pares, relembro que a Apelação Cível em apreço foi interposta por Fabrício Crespo Nogueira Mendonça contra a Sentença no âmbito da qual, no julgamento integrado da Ação Civil Pública nº 0030465-38.2011.8.08.0024, proposta pelo Ministério Público Estadual, e das ações ordinárias individuais nº 0033303-51.2011.8.08.0024, 032953-63.2011.8.08.0024, 0033772-97.2011.8.08.0024, 33523-49.2011.8.08.0024, propostas pelos candidatos aprovados fora das vagas no concurso público regulado pelo Edital nº 0042007/PMV, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral apenas para determinar que o ente público não permita que os ocupantes de cargos comissionados de Assessor Técnico, no âmbito da Procuradoria Municipal de Vitória, exerçam quaisquer atividades atribuídas pelo Anexo II, que se refere ao art. 6º da Lei nº 6.752/2006, uma vez que poderia caracterizar a existência de desvio funcional de servidores.

A Eminente Relatora, Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, proferiu voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso.

Pedi vista dos autos em razão de já ter me posicionado sobre a questão no âmbito do julgamento do recurso de Apelação nº 0032953-63.2011.8.08.0024 [interposto pela candidata Andrea Simmer], no qual fui voto vencido.

Desta forma, até mesmo por razões de coerência com o entendimento já externado sobre a matéria, minha conclusão é no sentido de divergir do voto da Eminente Relatora, pelos argumentos a seguir expostos.

Pois bem. Trata-se de mais um caso relacionado à alegação de preterição de candidatos aprovados em concurso público, matéria esta inúmeras vezes trazida à apreciação do Poder Judiciário.

Narra o recorrente que foi aprovado no Concurso de Provas e Títulos para o cargo de Procurador do Município de Vitória, referente ao Edital nº 004/2007, e que, das 08 (oito) vagas previstas no instrumento convocatório, todas foram devidamente preenchidas, respeitando-se a ordem de classificação dos aprovados.

Alega o recorrente, contudo, que houve preterição arbitrária ao seu direito de nomeação decorrente do alegado desvio de função dos 09 (nove) Assessores Técnicos lotados na Procuradoria-Geral Municipal durante o prazo de validade do concurso, o que teria sido suficiente para chegar à sua ordem de classificação.

Pois bem. Relativamente à questão, o Supremo Tribunal Federal já decidiu, no âmbito do RE nº 837.311/PI, submetido à sistemática da Repercussão Geral, que, salvo nos casos em que demonstrada preterição arbitrária ou imotivada, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital
possui mera expectativa de direito
, não havendo que se falar em direito subjetivo à sua nomeação.

Neste sentido, peço vênia para trazer à colação a ementa do referido acórdão, na parte que interessa:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

[...]
7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
[...] (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Sustenta o recorrente que há farto substrato probatório nos autos comprovando a existência de comportamentos tácitos e expressos da Administração no tocante à premente necessidade de nomeação dos candidatos.

Afirma, neste sentido, que
no âmbito do mesmo precedente transcrito em linhas anteriores (Recurso Extraordinário nº 837.311)
, o Supremo Tribunal Federal, excepcionalmente, reconheceu a preterição, na hipótese, “
dos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo,
manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado
”.

Assim, pretende provar que o Município de Vitória, na medida em que procedeu à contratação de servidores comissionados [Assessores Técnicos] no âmbito da Procuradoria Municipal, demonstrou a premente necessidade de provimento dos cargos de Procurador Municipal vagos.

Nesta linha, alega que no âmbito do Inquérito Civil nº 0241211335999-6, bem como a partir das demais provas coligidas nos autos, restou comprovado que os referidos Assessores Técnicos exercem atividades inerentes ao cargo de Procurador do Município de Vitória, o que caracterizaria desvio de função e patente preterição, conferindo ao candidato aprovado no certame o direito à nomeação.

Relativamente ao tema, conforme já decidiu o C. STJ: “[...]
a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame
” (RMS 52.667/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 09/10/2017).

Assim, para que seja caracterizada a preterição, na hipótese, é necessária a comprovação de que os servidores comissionados estariam exercendo atribuições exclusivas aos cargos efetivos. E é nesse ponto que entendo assistir razão aos recorrentes.

De acordo com o art. 23 do Decreto Municipal nº 9.706/95, são atribuições privativas do cargo de Procurador Municipal:

I - orientar e acompanhar os processos judiciais e administrativos;

II - interpor recursos judiciais e administrativos;

III - propor ações nas hipóteses estabelecidas em lei;

IV - acompanhar e orientar as desapropriações por necessidade, utilidade pública ou interesse social, amigável ou judicial, nos termos da legislação vigente;

V - requerer judicialmente a cobrança da dívida ativa do Município, bem como praticar todos os demais atos de natureza contenciosa; e

VI - executar a cobrança extrajudicial e judicial dos créditos do Município, nos casos de inadimplência.

As competências do referido cargo são também disciplinadas pelo Decreto Municipal nº 13.613/07, segundo o qual incumbe ao Procurador do Município de Vitória, dentre outras:

(i) Assessorar, quanto aos aspectos jurídicos, o Procurador Geral na tomada de decisões;

(ii) Prestar assistência jurídica, quando solicitado, aos diversos órgãos e representantes, ou representá-los, por determinação do Procurador Geral [...];

(iii) Examinar, analisar e pronunciar-se sobre atos de negociação, rescisão e celebração de convênios, contratos, ajustes, acordos e outros, representando-os em juízo;

(iv) Revisar as minutas de mensagens, contratos, procurações e outros atos de natureza jurídica;

(v) Examinar processos de licitação, visando à elaboração de termos contratuais;

(vi) Examinar configurações de efeitos jurídicos que lhe forem submetidas por órgãos e/ou representantes, determinando as disposições legais pertinentes e fundamentando seu parecer no estudo de códigos, legislação, jurisprudência e demais partes do direito.

Após acurada análise do caderno processual, e voltando os olhos para o acervo probatório constante dos autos, concluo, tal qual concluí no âmbito da Apelação Cível nº 0032953-63.2011.8.08.0024
,
que restou comprovada, na presente hipótese, o desvio de função apto a configurar a preterição, nos termos do decidido no âmbito do Recurso Extraordinário nº 837.311.

Neste ponto, adoto as razões de decidir já expostas no âmbito da Apelação Cível nº 0032953-63.2011.8.08.0024:

“Inicialmente, às fls. 1222/1319, das quais consta cópia de Relatório de Atividade de Assessores Técnicos da Procuradoria do Município de Vitória, verifica-se que, dentre atos realizados pelos mesmos, incluem-se opinamentos em processos de desapropriação e regularização fundiária, os quais, de acordo com o art. 23, IV do Decreto Municipal nº 9.706/95 [acima transcrito], seria ato privativo do cargo de Procurador do Município.

Consta, também, atividade relativa a realização de audiências em causas de natureza cível e acompanhamento de servidores públicos em audiências no Juizado Especial Criminal, o que caracteriza representação judicial do Município de Vitória, atribuição esta também exclusiva dos Procuradores Municipais, conforme teor dos decretos acima destacados.

Analisando, ainda, os referidos relatórios, verifica-se que, dentre as atividades dos assessores técnicos, inclui-se, ainda, opinamentos sobre: contratos e convênios firmados pela Administração Municipal, projetos de lei a serem encaminhados à Câmara de Vereadores, minutas de Decretos, autógrafos de lei, decretos de desapropriação e consultas encaminhadas à PGM pelas Secretarias Municipais.

Tais fatos são reforçados pelos depoimentos constantes às fls. 422/439, colhidos nos autos do Inquérito Civil nº 0241211335999-6, instaurado no âmbito da Promotoria de Defesa do Patrimônio Público do Município de Vitória. Destacam-se os seguintes trechos:

“Que todos os ocupantes do cargo acima mencionado, qual seja, assessor técnico, são bacharéis em Direito com inscrição regular na OAB; que a depoente, assim como os demais assessores técnicos, também pode advogar, salvo em desfavor do Município; [...] que a depoente atua mais diretamente na área da saúde municipal, exercendo sua atividade nos seguintes termos: opinamentos jurídicos quanto a todas as demandas do gabinete, exceto processos judiciais (opinamentos por escrito), estudos objetivando coletar subsídios para o Procurador Geral do Município participar de reuniões sobre determinados temas, composição da comissão de licitação da SEMAD e da SEMUS; [...] que os assessores técnicos que compõem as comissões de licitação também lançam opinamentos quanto à possibilidade de dispensa ou inexigibilidade de licitação em contratos a serem celebrados pelo Município [...]”
(Depoimento de Adriana Villa Forte de Oliveira Barbosa – fls. 422/423)

“Que a depoente exerce sua atividade nos seguintes termos: atendimento verbal a solicitações das diversas secretarias, expedição de ofícios, orientação verbal na execução de contratos e de questões administrativas em geral, elaboração de opinamentos para efeito de alteração de decretos e autógrafos de leis e portarias, opinamentos dentro de processos administrativos submetidos, posteriormente, a análise e homologação do Procurador Geral do Município; que o assessor técnico designado para trabalhar nas comissões de licitação também se manifesta quanto aos casos de dispensa e de inexigibilidade de licitação”
(Depoimento de Andreza Martins Boone – fls. 425/426)

“Que a atividade desempenhada pelos assessores técnicos é de suporto ao procurador Geral e ao Subprocurador Geral do Município, realizando estudos para dar amparo aos processos administrativos que são encaminhados; [...] que os assessores técnicos, assim como os Procuradores do Município e o Procurador Geral do Município, se manifestam em processos administrativos que são encaminhados para efeito de consulta quanto à possibilidade de contratação pelo Município por dispensa ou inexigibilidade de licitação; que a depoente é integrante da comissão permanente de licitação de três secretarias, tendo sido escolhida para ocupar este cargo pelo procurador Geral do Município; que, assim, quando chega à Procuradoria do Município algum processo administrativo que trate de dispensa ou inexigibilidade de licitação, oriundo dessas secretarias, é a depoente ou um outro assessor técnico também integrante da CPL ou então um Procurador do Município que se manifesta sobre a questão”
(Depoimento de Carolina Rosseti de Almeida – fls. 427/428)

“Que o maior volume de trabalho da assessoria técnica está representado no lançamento de opinamentos nos processos administrativos que chegam ao gabinete do Procurador Geral do Município; que, melhor esclarecendo, sempre que surge uma dúvida jurídica no âmbito de qualquer secretaria municipal, o respectivo Secretário encaminha um processo administrativo no qual surgiu a dúvida ao Procurador Geral do Município, em casos que tais, tanto pode passar o processo administrativo a um assessor técnico como também pode fazê-lo a um Procurador do Município; [...] que, em se tratando da peça em si considerada, o opinamento do assessor técnico não se distingue do parecer jurídico do Procurador do Município, eis que ambos, inclusive, precisam ser homologados pelo Procurador Geral do Município; que a assessoria técnica também se ocupa da elaboração de respostas de ofícios, inclusive ao Ministério Público, do estudo de determinadas matérias para efeito de embasamento de conclusões jurídicas, da participação de reuniões em diversas secretarias”
(Depoimento de Gilmar Lozer Pimentel – fl. 435)

“Que não existe divisão de trabalho entre os assessores de forma fixa, recebendo estes solicitações de diversas secretarias, repassadas pelo Procurador Geral; que o trabalho do depoente consiste, dentre outras funções, na análise de respostas a ofícios dirigidos a diversas secretarias; [...] que o depoente também se manifesta em projetos de lei, autógrafos de lei; que o depoente também participa de várias reuniões de modo a fornecer embasamento jurídico para tomada de decisões de diversos órgãos da Prefeitura, com intuito de evitar decisões contrárias à lei e, consequentes demandas judiciais ou administrativas; [...] que o depoente também acumula a função de participante de comissão permanente de licitação da SEMUS e nesta função presta assessoria, seja na redação de contratos a serem firmados, seja na análise de dispensa ou inexigibilidade de licitação, etc”
(Depoimento de Renato Bodart Pessanha – fls. 436/437)

“Que a depoente atende a demanda repassada pelo gabinete do Procurador Geral, que se refere basicamente a consultoria interna seja do próprio Procurador Geral, seja de outras secretarias; [...] que a depoente também é membro de 4 comissões de licitação e atua na análise dos contratos, da legalidade como um todo da licitação, de dispensas e inexigibilidade de licitação, etc; que a depoente tem liberdade e autonomia para se manifestar sobre esses temas, que não precisam ser chancelados ou homologados por Procurador do Município nos referidos procedimentos licitatórios”
(Depoimento de Thaís Prata da Silva – fls. 438/439)

Conforme se denota a partir da leitura dos depoimentos acima transcritos, na prática, constava dentre as atribuições dos Assessores Técnicos funções típicas do cargo de Procurador do Município, durante o prazo de validade do concurso regido pelo Edital nº 004/2007 da PMV.

[...]

Ademais, da análise dos contracheques dos referidos Assessores Técnicos (fls. 1321/1343), verifica-se que, somados a uma remuneração fixa, também recebiam
adicional de produtividade de Procuradores
e
verba de representação
, tais quais aqueles percebidos pelos Procuradores Municipais.”

Considerando, portanto, os elementos de prova acima mencionados, entendo que resta plenamente caracterizada, na hipótese, a usurpação das funções de Procurador Municipal pelos Assessores Técnicos contratados no âmbito da Procuradoria do Município de Vitória, o que caracteriza manifestação inequívoca da Administração municipal acerca da necessidade de contratação de novos Procuradores.

Conforme restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 837311/PI [já mencionado], em hipótese excepcional deve-se reconhecer a preterição do candidato quando, durante o prazo de validade do concurso, houver manifestação inequívoca da Administração sobre a necessidade de provimento das vagas existentes.

Vale destacar que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Mandado de Segurança nº 22.813/DF, encampou a tese fixada pelo Pretório Excelso, assim decidindo:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PARA PROCURADOR DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. ALEGADA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MINISTRO DE ESTADO DO PLANEJAMENTO, DESENVOLVIMENTO E GESTÃO. DESCABIMENTO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA PROFERIDA E NÃO RECORRIDA. CONFIRMAÇÃO DESSE DECISÓRIO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO LIMITE DE VAGAS. DEMONSTRAÇÃO DE INTERESSE NA SUA NOMEAÇÃO POR PARTE DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. OMISSÃO DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, DESENVOLVIMENTO E GESTÃO NA RESPOSTA AO PEDIDO DE PROVIMENTO DOS CARGOS FEITO PELO BANCO CENTRAL. AUSÊNCIA DE PROVA DE RESTRIÇÃO FINANCEIRA OU DE QUALQUER OUTRO OBSTÁCULO ORÇAMENTÁRIO PARA A NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS. MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO.

[...] 3. No que concerne à questão de mérito objeto deste mandamus, o Plenário do STF, por ocasião do julgamento do RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado sob a sistemática da repercussão geral, reconheceu que da aprovação em concurso público só decorre direito subjetivo à nomeação, se estiver demonstrada alguma das seguintes situações: a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas inserido no edital (RE 598.099); b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, considerando os fundamentos declinados no acórdão.
4. Ocorre que o julgado do STF consignou, ao final, outra premissa de direito, a qual, embora tratada como excepcionalidade do caso, igualmente se verifica na situação em exame, que consiste no fato de surgirem novas vagas e houver manifestação inequívoca da administração sobre a necessidade de seu provimento, bem como, por óbvio, inexistir prova de restrição orçamentária ou de qualquer outro obstáculo de ordem financeira, a ser provado pelo poder público, para tal nomeação.
5. No caso, os impetrantes foram aprovados fora do limite de vagas conforme previsão editalícia. De sua parte, o Banco Central do Brasil, autarquia a quem interessava o provimento dos cargos, dentro do período de validade do certame, enviou pedido escrito ao Ministério do Planejamento, no qual informava a existência das vagas e da "extrema relevância" quanto à nomeação adicional, uma vez que considerou que os seus quadros jurídicos se encontravam "muito aquém do necessário para que o órgão jurídico bem desempenhe sua missão institucional de garantir a segurança legal dos atos dos gestores da Autarquia, a integridade de seu patrimônio e a plena recuperação de seus créditos". Assim, no que se refere à manifestação inequívoca da administração quanto à existência de vagas e à necessidade premente do seu provimento, a prova é indene de dúvidas. 6. O Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, a quem competia provar a restrição orçamentária ou qualquer outro obstáculo financeiro como óbice ao interesse público no provimento de tais cargos, nos termos estritos como decidido pelo STF no julgamento do RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, ignorou solenemente o pleito do Banco Central do Brasil, nada obstante os fundamentos nele deduzidos. Demais disso, no âmbito deste mandado de segurança, quando poderia fazer a referida prova, nada objetou nesse sentido, como se depreende do teor das informações juntadas aos autos, do que se conclui que inexiste qualquer impedimento orçamentário ou financeiro para atendimento ao pleito de estrito interesse público na nomeação dos impetrantes, formulado pelo ente da administração a quem competia fazê-lo. 7. Mandado de segurança concedido. (MS 22.813/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/06/2018, DJe 22/06/2018)

Nestes termos, impositivo reconhecer a preterição do candidato e julgar procedente o pedido autoral de imediata nomeação e posse do recorrente no cargo de Procurador do Município de Vitória.

Face o exposto, rogando vênia aos que votaram em sentido diverso, minha conclusão é no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso
para reformar a sentença e julgar procedente o pedido de nomeação e posse de Fabrício Crespo Nogueira Mendonça no cargo de Procurador do Município de Vitória.

É como voto.

Acompanho o respeitável voto de relatoria para negar provimento ao recurso de apelação.

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto lançado pela douta relatoria.

É como voto.