Tribunal: TJES
Processo: 0022058-63.2014.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Oferecimento de Drogas para Consumo Conjunto; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-03-18

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA DA PENA. RECONHECIMENTO DE MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. INAPLICABILIDADE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou
o réu
às sanções do art. 14 da Lei nº 10.826/03, fixando a pena definitiva em 3 (três) anos de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, em regime inicial semiaberto. A defesa alega: (i) ausência de trânsito em julgado das decisões utilizadas para caracterizar maus antecedentes e reincidência na data do fato; (ii) necessidade de afastamento dos maus antecedentes e da reincidência, e (iii) aplicação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) se a condenação pode considerar como maus antecedentes as decisões transitadas em julgado no decorrer da apuração do delito em análise; (ii) se a agravante da reincidência deve ser afastada por ausência de trânsito em julgado na data da sentença; e (iii) se o regime inicial de cumprimento de pena deve ser alterado para o aberto.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O conceito de maus antecedentes, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça (STJ), abrange condenações por fatos anteriores ao delito apurado, cujo trânsito em julgado ocorreu durante o curso da ação penal, e também condenações transitadas há mais de cinco anos, que, embora não configurem reincidência, são aptas a caracterizar maus antecedentes. Mantém-se a consideração dos maus antecedentes na dosimetria da pena.

4.

A agravante da reincidência deve ser afastada, uma vez que o processo utilizado para tal reconhecimento não havia transitado em julgado à época da sentença, e o réu foi posteriormente absolvido em referido processo, conforme consulta ao Sistema Eletrônico de Execução Unificado (SEEU).

5. O regime inicial semiaberto é mantido, ainda que o réu seja tecnicamente primário, pois a fixação de circunstâncias judiciais negativas na primeira fase da dosimetria justifica a imposição de regime mais gravoso, conforme entendimento jurisprudencial consolidado.

IV.
DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. O conceito de maus antecedentes abrange condenações transitadas em julgado no curso da ação penal ou há mais de cinco anos, ainda que não configurem reincidência.

2. A agravante da reincidência não se aplica quando o processo utilizado para seu reconhecimento não transita em julgado ou quando a condenação é posteriormente anulada.

3. Circunstâncias judiciais desfavoráveis justificam a manutenção de regime inicial mais gravoso, ainda que o réu seja tecnicamente primário ao tempo da sentença.

Dispositivos relevantes citados
: Código Penal, arts. 59 e 65, III, "d"; Lei nº 10.826/03, art. 14.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC nº 675.858/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 03/08/2021, DJe 09/08/2021;
STJ, AgRg no RHC nº 178.863/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 19/06/2023, DJe 22/06/2023; STJ, AgRg no HC nº 370.184/RS, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 09/05/2017; STJ, HC nº 817.665/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 22/10/2024, DJe 29/10/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0022058-63.2014.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FELIPE PEREIRA NOVAIS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A): MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA DA PENA. RECONHECIMENTO DE MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. INAPLICABILIDADE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou
o réu
às sanções do art. 14 da Lei nº 10.826/03, fixando a pena definitiva em 3 (três) anos de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, em regime inicial semiaberto. A defesa alega: (i) ausência de trânsito em julgado das decisões utilizadas para caracterizar maus antecedentes e reincidência na data do fato; (ii) necessidade de afastamento dos maus antecedentes e da reincidência, e (iii) aplicação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) se a condenação pode considerar como maus antecedentes as decisões transitadas em julgado no decorrer da apuração do delito em análise; (ii) se a agravante da reincidência deve ser afastada por ausência de trânsito em julgado na data da sentença; e (iii) se o regime inicial de cumprimento de pena deve ser alterado para o aberto.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O conceito de maus antecedentes, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça (STJ), abrange condenações por fatos anteriores ao delito apurado, cujo trânsito em julgado ocorreu durante o curso da ação penal, e também condenações transitadas há mais de cinco anos, que, embora não configurem reincidência, são aptas a caracterizar maus antecedentes. Mantém-se a consideração dos maus antecedentes na dosimetria da pena.

4.

A agravante da reincidência deve ser afastada, uma vez que o processo utilizado para tal reconhecimento não havia transitado em julgado à época da sentença, e o réu foi posteriormente absolvido em referido processo, conforme consulta ao Sistema Eletrônico de Execução Unificado (SEEU).

5. O regime inicial semiaberto é mantido, ainda que o réu seja tecnicamente primário, pois a fixação de circunstâncias judiciais negativas na primeira fase da dosimetria justifica a imposição de regime mais gravoso, conforme entendimento jurisprudencial consolidado.

IV.
DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. O conceito de maus antecedentes abrange condenações transitadas em julgado no curso da ação penal ou há mais de cinco anos, ainda que não configurem reincidência.

2. A agravante da reincidência não se aplica quando o processo utilizado para seu reconhecimento não transita em julgado ou quando a condenação é posteriormente anulada.

3. Circunstâncias judiciais desfavoráveis justificam a manutenção de regime inicial mais gravoso, ainda que o réu seja tecnicamente primário ao tempo da sentença.

Dispositivos relevantes citados
: Código Penal, arts. 59 e 65, III, "d"; Lei nº 10.826/03, art. 14.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC nº 675.858/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 03/08/2021, DJe 09/08/2021;
STJ, AgRg no RHC nº 178.863/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 19/06/2023, DJe 22/06/2023; STJ, AgRg no HC nº 370.184/RS, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 09/05/2017; STJ, HC nº 817.665/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 22/10/2024, DJe 29/10/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0022058-63.2014.8.08.0048

APELANTE: FELIPE PEREIRA NOVAIS

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Adiro
ao relatório outrora publicado.

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
FELIPE PEREIRA NOVAIS

em face da r. sentença de fls. 246/249 (ID 11613897) que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu nas sanções do art. 14 da Lei nº 10.826/03, fixando a pena definitiva em 3 (três) anos de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, com o regime inicial semiaberto para cumprimento da reprimenda.

Em suas razões de fls. 298/301v (ID 11613897), a defesa sustenta, em síntese, que
(i)
os fatos narrados na denúncia, datados do dia 29 de agosto de 2014, ocorreram antes que os feitos utilizados para caracterizar maus antecedentes e reincidência tivessem trânsito em julgado; e
(ii)
afastados os antecedentes e a reincidência, aplica-se o regime inicial aberto para cumprimento da pena.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual, às fls. 303/306v (ID 11613897), pelo
não provimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 11851697, em que opina pelo
parcial provimento
do recurso, “
para que seja afastada a agravante da reincidência e aplicada a atenuante de confissão já reconhecida
”.

Na origem, trata-se de denúncia apresentada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em desfavor do ora recorrente, onde narra (fls. 02/04 do ID 11613897):

“Segundo o Inquérito Policial em anexo, na manhã de 29 de agosto de 2014, por volta das 10:00 horas, o denunciando Felipe Pereira Novais, portando uma arma de fogo do tipo pistola, calibre .380, da marca Taurus, nº de série kcm72474, chegou neste município e comarca proveniente da Cidade de Linhares, local onde havia adquirido mencionada arma de fogo.

Consta dos autos, que ao chegar neste município da Serra, Felipe dirigiu-se até a residência do também denunciando Patrick Costa Santos, localizada na Rua Mandarim, no Bairro Novo Horizonte, ocasião em que aquele pediu a este que guardasse a arma de fogo supramencionada em sua casa, o que foi feito por Patrick. (...)

Consta por fim, que a arma de fogo apreendida encontrava-se em desconformidade com determinação legal, já que além de Patrick e Felipe não possuírem autorização de porte da referida pistola, esta era desprovida de registro no órgão competente (SINARM). (...)”

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou o réu nos moldes acima delineados.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, o qual se procede a análise.

Pois bem. A fixação da pena-base pode ser aplicada em patamar superior ao mínimo legal em razão da
culpabilidade
, dos
antecedentes
, da
conduta social
, da
personalidade do agente
, dos
motivos
, das
circunstâncias
e das
consequências do crime
.

Na 1ª etapa dosimétrica da pena, o Juízo sentenciante negativou a vetorial dos
antecedentes
, pelos seguintes fundamentos:

“A culpabilidade do acusado comprovada;
antecedentes maculados (GUIA N.
188
3
01
), eis que inexiste certidão ou outro documento hábil em contrária
nos
autos
; sua conduta social não consta nos autos; quanto a personalidade não possuo meios técnicos para valorá-la; os motivos não justificam; circunstâncias do crime não são desfavoráveis; o crime não gerou consequências, já que a arma foi apreendida; não há que se falar em comportamento da vítima.

Tudo isso considerado, fixo-lhe pena base em 03 (TRÊS) ANOS DE RECLUSÃO e 30 (TRINTA) DIAS MULTA, que valoro o dia multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.”
(Grifei)

Sustenta o recorrente que “
os fatos narrados na denúncia, datados do dia 29 de agosto de 2014, ocorreram antes que qualquer uma dessas decisões
[utilizadas para configurar maus antecedentes e reincidência]
tivessem um caráter definitivo e incontestável, qual seja o trânsito em julgado
”, sendo que “
apenas são consideradas como maus antecedentes, as condenações transitadas em julgado antes do cometimento de novo crime que ocorreram em um período maior do que 05 (cinco) anos e que por isso não podem ser computadas para fins de reincidência
”.

Ocorre que,
o conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo, abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal
, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes. A propósito, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL INDEFERIDO LIMINARMENTE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR E TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR AO CRIME EM ANÁLISE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. REGIME SEMIABERTO. ADEQUADO. INEVIDÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. (...) 2. Caso em que o Tribunal estadual entendeu ser possível a fixação da pena-base acima do mínimo legal ante a existência de maus antecedentes, uma vez que o ora agravante ostenta condenação por delito anterior ao fato aqui apurado, mas com trânsito em julgado posterior.
3. No Superior Tribunal de Justiça, há o entendimento de que o conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo, abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes (HC n. 246.122/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 15/3/2016).
Uma vez reconhecida a existência de circunstância judicial negativa, com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, não há ilegalidade na determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado. 4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 675.858/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 9/8/2021.) (Grifei)

________________________________

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 2. P or se tratar de paciente que ostenta maus antecedentes, inexiste ilegalidade na negativa de aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
3. "No Superior Tribunal de Justiça, há o entendimento de que o conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo, abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes (HC n. 246.122/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 15/3/2016)" (AgRg no HC n. 675.858/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 9/8/2021).
4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RHC n. 178.863/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.) (Grifei)

Assim, considerando que a Guia informa o trânsito em julgado do processo na data de 08/06/2015 – isto é, no decorrer da ação penal originária – mantém-se a exasperação da reprimenda basilar com base na vetorial dos maus antecedentes, haja vista ter sido corretamente aplicada.

Noutro giro, pleiteia a defesa o afastamento da agravante da reincidência e a consequente aplicação da atenuante da confissão, que fora reconhecida e compensada na segunda etapa dosimétrica.

Em análise do édito condenatório, depreende-se que o processo utilizado para reconhecer a reincidência (Guia nº 215657 – fls. 197v) sequer havia transitado em julgado na data da sentença.

Ademais, em consulta ao Sistema Eletrônico de Execução Unificado (SEEU), é possível certificar que a pena referente ao mencionado processo foi extinta, em virtude da prática do delito tratado naqueles autos, em sede de recurso de apelação, ter sido afastada e o acusado absolvido.

Assim, o afastamento da agravante da reincidência é medida que se impõe.
Passa-se ao redimensionamento da pena
.

Acerca da aplicação da atenuante da confissão espontânea, é cediço que “
deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado.
” (STJ, AgRg no HC nº 370.184/RS, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, J. 09.05.2017)

Dessarte, mantida a pena-base em 3 (três) anos de reclusão e 30 (trinta) dias-multa ,e aplicada a atenuante genérica prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal, fixa-se a sanção intermediária em
2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 25 (vinte e cinco) dias-multa
, que, diante da ausência de circunstâncias de aumento ou diminuição de pena, torna-se definitiva.

Por fim, requer o apelante a modificação do início de cumprimento de pena para o aberto, por compreender que inexiste fundamentação adequada para a fixação de regime mais gravoso.

No entanto, embora se trate de réu tecnicamente primário ao tempo da prolação da sentença, certo é que foram consideradas circunstâncias judiciais negativas para exasperar a pena-base, ora aqui mantida.

Assim, “
conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica tanto a fixação do regime mais gravoso quanto o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos,
mesmo quando primário o réu
” (HC n. 817.665/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 29/10/2024.)

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso e
DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, para afastar a agravante da reincidência e readequar a pena definitiva para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 25 (vinte e cinco) dias-multa.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator.