Tribunal: TJES
Processo: 0031300-16.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Enquadramento; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-08-26

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÕES TÍPICAS DE CARGO DIVERSO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. REFLEXOS LEGAIS. INCIDÊNCIA DE TRIBUTOS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de servidora pública estadual, reconhecendo o desvio de função no exercício de atribuições típicas do cargo de Assistente Administrativo, com condenação ao pagamento das diferenças remuneratórias correspondentes, acrescidas dos reflexos legais, no período entre 17/10/2012 (limite da prescrição quinquenal) até a data da aposentadoria. O ente estatal pretende a reforma da sentença sob alegação de ausência de comprovação do desvio funcional, e, subsidiariamente, a limitação dos efeitos financeiros apenas aos períodos efetivamente trabalhados, com exclusão de férias, abonos e afastamentos, além da não incidência de encargos tributários sobre os valores devidos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se houve comprovação do alegado desvio de função da servidora autora; (ii) estabelecer se são devidos os reflexos legais sobre as diferenças remuneratórias reconhecidas; (iii) determinar se incidem tributos sobre os valores devidos a título de diferenças salariais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O reconhecimento do desvio de função da servidora baseia-se na análise criteriosa do conjunto probatório dos autos, que incluiu documentos funcionais assinados no exercício da função de “assistente de faturamento” e prova testemunhal convergente no sentido de que a autora desempenhava tarefas típicas do cargo de Assistente Administrativo, de forma contínua e não eventual.

A jurisprudência pacífica do STJ (Súmula 378) e deste Tribunal autoriza o pagamento das diferenças salariais a servidor que exerceu, com habitualidade, atribuições de cargo superior, ainda que sem formal designação, vedado, contudo, o reenquadramento funcional.

A alegada ausência de prova robusta é afastada diante da harmonia entre as provas documentais e testemunhais, devidamente valoradas pelo juízo de origem conforme os arts. 371 e 373, II, do CPC.

São devidos os reflexos legais sobre as diferenças salariais reconhecidas — tais como férias, décimo terceiro, adicionais e abonos — uma vez que possuem natureza vencimental e decorrem diretamente do exercício habitual das funções superiores.

É legítima a incidência do Imposto de Renda e da contribuição previdenciária sobre os valores pagos retroativamente, conforme entendimento consolidado do STJ, pois possuem natureza salarial e remuneram efetivo labor desempenhado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido. Remessa necessária prejudicada.

Tese de julgamento
:

Comprovado o exercício habitual e contínuo de atribuições típicas de cargo superior, é devido ao servidor público o pagamento das diferenças salariais respectivas, vedado o reenquadramento funcional.

As diferenças remuneratórias reconhecidas em virtude de desvio de função devem ser acrescidas de seus reflexos legais, por possuírem natureza vencimental.

Incidem Imposto de Renda e contribuição previdenciária sobre as verbas remuneratórias retroativas pagas em razão de desvio de função.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 37, II e 40; CTN, art. 43; CPC, arts. 371, 373, II e 85, §4º, II.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula 378; STJ, REsp 1689938/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 10.10.2017; STJ, REsp 1301653/RJ, Rel. Min. Castro Meira, DJe 24.08.2012; TJES, Apelação / Remessa Necessária 024151317740, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, j. 20.09.2021, DJ 29.09.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0031300-16.2017.8.08.0024

APTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APD
O
:
NORANEI NASCIMENTO DE OLIVEIRA

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÕES TÍPICAS DE CARGO DIVERSO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. REFLEXOS LEGAIS. INCIDÊNCIA DE TRIBUTOS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de servidora pública estadual, reconhecendo o desvio de função no exercício de atribuições típicas do cargo de Assistente Administrativo, com condenação ao pagamento das diferenças remuneratórias correspondentes, acrescidas dos reflexos legais, no período entre 17/10/2012 (limite da prescrição quinquenal) até a data da aposentadoria. O ente estatal pretende a reforma da sentença sob alegação de ausência de comprovação do desvio funcional, e, subsidiariamente, a limitação dos efeitos financeiros apenas aos períodos efetivamente trabalhados, com exclusão de férias, abonos e afastamentos, além da não incidência de encargos tributários sobre os valores devidos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se houve comprovação do alegado desvio de função da servidora autora; (ii) estabelecer se são devidos os reflexos legais sobre as diferenças remuneratórias reconhecidas; (iii) determinar se incidem tributos sobre os valores devidos a título de diferenças salariais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O reconhecimento do desvio de função da servidora baseia-se na análise criteriosa do conjunto probatório dos autos, que incluiu documentos funcionais assinados no exercício da função de “assistente de faturamento” e prova testemunhal convergente no sentido de que a autora desempenhava tarefas típicas do cargo de Assistente Administrativo, de forma contínua e não eventual.

A jurisprudência pacífica do STJ (Súmula 378) e deste Tribunal autoriza o pagamento das diferenças salariais a servidor que exerceu, com habitualidade, atribuições de cargo superior, ainda que sem formal designação, vedado, contudo, o reenquadramento funcional.

A alegada ausência de prova robusta é afastada diante da harmonia entre as provas documentais e testemunhais, devidamente valoradas pelo juízo de origem conforme os arts. 371 e 373, II, do CPC.

São devidos os reflexos legais sobre as diferenças salariais reconhecidas — tais como férias, décimo terceiro, adicionais e abonos — uma vez que possuem natureza vencimental e decorrem diretamente do exercício habitual das funções superiores.

É legítima a incidência do Imposto de Renda e da contribuição previdenciária sobre os valores pagos retroativamente, conforme entendimento consolidado do STJ, pois possuem natureza salarial e remuneram efetivo labor desempenhado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido. Remessa necessária prejudicada.

Tese de julgamento
:

Comprovado o exercício habitual e contínuo de atribuições típicas de cargo superior, é devido ao servidor público o pagamento das diferenças salariais respectivas, vedado o reenquadramento funcional.

As diferenças remuneratórias reconhecidas em virtude de desvio de função devem ser acrescidas de seus reflexos legais, por possuírem natureza vencimental.

Incidem Imposto de Renda e contribuição previdenciária sobre as verbas remuneratórias retroativas pagas em razão de desvio de função.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 37, II e 40; CTN, art. 43; CPC, arts. 371, 373, II e 85, §4º, II.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula 378; STJ, REsp 1689938/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 10.10.2017; STJ, REsp 1301653/RJ, Rel. Min. Castro Meira, DJe 24.08.2012; TJES, Apelação / Remessa Necessária 024151317740, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, j. 20.09.2021, DJ 29.09.2021.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao recurso; e julgar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0031300-16.2017.8.08.0024

APTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APD
O
:
NORANEI NASCIMENTO DE OLIVEIRA

RELATOR:
DES.

ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, cinge-se o presente apelo a analisar a juridicidade da Sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida na origem, reconhecendo a existência de desvio de função da servidora pública NORANEI NASCIMENTO DE OLIVEIRA, e condenando o Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças remuneratórias correspondentes ao exercício de atribuições típicas do cargo de Assistente Administrativo, com os respectivos reflexos funcionais e legais, no período compreendido entre 17/10/2012 (limite fixado pela prescrição quinquenal) até a data de sua aposentadoria.

Em suas razões, o ente estatal pretende a reforma da sentença para ver reconhecida a ausência de comprovação do alegado desvio funcional, pugnando, subsidiariamente, pela limitação dos efeitos financeiros apenas aos períodos efetivamente laborados, com exclusão de férias, abonos e afastamentos, bem como pela não incidência de encargos tributários sobre o montante reconhecido.

Pois bem.
A controvérsia instaurada nestes autos não é nova no âmbito desta Corte de Justiça, que reiteradamente já enfrentou matéria análoga, consolidando entendimento no sentido de que, restando comprovado que o servidor investido em determinado cargo efetivo exerceu, por tempo considerável e com habitualidade, atribuições típicas de cargo diverso e hierarquicamente superior, é cabível o pagamento da diferença remuneratória correspondente, vedado, contudo, qualquer reenquadramento funcional, nos termos do art. 37, inciso II, da Constituição Federal.

No caso concreto, constata-se que a r. sentença proferida pela magistrada a quo cuidou de maneira técnica e detida da análise do conjunto probatório dos autos, valorizando, de forma coerente, tanto os documentos funcionais assinados pela servidora no exercício da função de “assistente de faturamento”, como os depoimentos colhidos na fase instrutória, nos quais testemunhas afirmaram, de modo claro e convergente, que a autora realizava atividades compatíveis com o cargo de Assistente Administrativo, desempenhando inclusive tarefas de coordenação e execução de atividades administrativas típicas da função paradigma.

Importa frisar que o exercício de tais atribuições foi reconhecido como contínuo e não eventual, estendendo-se do marco prescricional reconhecido (17/10/2012) até a data da aposentadoria da servidora. À evidência, tais atividades extrapolam as funções inerentes ao cargo de Auxiliar Administrativo, exigindo conhecimento técnico e responsabilidade superiores, sendo, portanto, legítima a condenação do ente público ao pagamento das diferenças salariais respectivas.

Assim, conforme já se consolidou a orientação do c. STJ, através do enunciado da Súmula nº 378, “reconhecido o desvio de função, o servidor faz
jus
às diferenças salariais decorrentes”. Vejamos:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE DESVIO DE FUNÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 375/STJ. 1.
A jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração
. 2. Entendimento cristalizado na Súmula 378/STJ: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.” 3. Recurso Especial não provido. (REsp 1689938/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 10/10/2017)

No tocante à alegada ausência de prova material robusta, sustenta o apelante que não há elementos que demonstrem de forma inequívoca o desvio funcional. Todavia, tal argumento se revela inconsistente diante do robusto conjunto probatório constante dos autos, o qual foi devidamente analisado pelo juízo de primeiro grau, com base nos princípios da livre apreciação da prova (art. 371 do CPC) e da verdade real. A prova testemunhal foi clara e harmônica ao descrever o exercício pela autora de funções incompatíveis com seu cargo de origem, e os documentos administrativos corroboraram essa realidade funcional.

Ademais, a jurisprudência deste Tribunal é pacífica ao reconhecer que, uma vez demonstrado o exercício de funções superiores, faz-se de rigor o pagamento da diferença vencimental, ainda que o servidor não tenha sido formalmente designado para o cargo superior, bastando a comprovação fática do exercício reiterado das atribuições.

Ora, utilizar o servidor contratado para cargos de baixos salários e nível de especialização acadêmica reduzido,
mas realocado
para desempenhar funções cuja atribuição carece de conhecimento técnico mais avançado, configura verdadeiro enriquecimento sem causa da própria Administração Pública.

Não se pode descurar outrossim, que competia ao próprio
ente público
recorrente a juntada de elementos probatórios em seu favor,
com o fito de
demonstrar a
inocorrência
dos fatos
narrados
, o que não logrou êxito em realizar,
conforme delimita o artigo 373, II do CPC.

A
diante,
quanto aos reflexos legais das diferenças remuneratórias reconhecidas (tais como férias, décimo terceiro, adicionais e abonos),
correta a
sentença recorrida ao incluí-los no título executivo judicial, uma vez que, tratando-se de verba de natureza vencimental, todos os consectários legais devem ser reconhecidos como devidos. Esse entendimento, aliás, foi reiterado em diversos julgados desta Cort
e, vejamos:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS E ASSISTENTE ADMINISTRATIVO. COMPROVAÇÃO DO DESVIO. PERÍODO DA CONDENAÇÃO QUE SERÁ APURADO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. SENTENÇA CONFIRMADA. 1. Ação ordinária ajuizada por servidor público com alegação de desvio de função. Cargo de auxiliar de serviços gerais e exercício de funções relativas a assistente administrativo.
Comprovação do trabalho em desvio de função e condenação do Estado ao pagamento das diferenças entre as remunerações dos cargos. 2. Conforme firme jurisprudência do c. STJ, o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido não tem direito ao reenquadramento, mas apenas o direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, nos termos da Súmula 378/STJ: 'Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes' (AgInt no REsp 1850876/DF).
3. Condenação imposta na Sentença sujeita ao procedimento prévio de Liquidação de Sentença, no qual restará apurado o período em que o servidor exerceu o trabalho em desvio de função. 4. Recursos conhecidos e desprovidos. 5. Sentença confirmada em sede de Remessa Necessária. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024151317740, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 20/09/2021, Data da Publicação no Diário: 29/09/2021)

No que se refere à incidência de tributos sobre os valores reconhecidos, é firme a orientação jurisprudencial no sentido da legitimidade da incidência do Imposto de Renda (art. 43 do CTN) e da contribuição previdenciária (art. 40 da CF/88) sobre verbas remuneratórias pagas retroativamente. A jurisprudência do STJ consolidou entendimento de que tais valores, ainda que pagos em decorrência de sentença judicial, possuem natureza salarial, pois correspondem a retribuição pelo efetivo desempenho de função pública (REsp 1301653/RJ, Rel. Min. Castro Meira, DJe 24/08/2012).

Por fim, desconsidera-se no caso a
violação

à
regra do
concurso público, uma vez que o
desvio de função não autoriza o
re
enquadramento em cargo diverso daquele para o qual o servidor foi investido,
mas
permite, conforme se concluiu,
o pagamento das diferenças remuneratórias
referentes
.

Diante de todo o exposto, impõe-se a manutenção da sentença em sua integralidade, diante da correção dos seus fundamentos fático-jurídicos e da plena consonância com a jurisprudência dominante nesta Corte e no Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto,
conheço do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença recorrida.

J
ulgo prejudicada a remessa necessária.

A majoração dos honorários deverá ser realizada quando da apuração de seu
quantum
, nos termos do art. 85, §4º, II do CPC.

No mais, registro desde já, ficam as partes advertidas que a oposição de embargos com o escopo precípuo de reanálise do pedido possui nítido caráter protelatório, a ensejar a incidência da multa prevista no artigo 1.026, §2º, do CPC (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 431.164/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/10/2014, DJe 13/10/2014).

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de relatoria para, de igual modo,
negar
provimento
ao recurso de
apelação e julgar prejudicada
a remessa necessária.