Tribunal: TJES
Processo: 5015253-03.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Cálculo de ICMS "por dentro"; ICMS/Importação
Data de julgamento: 2025-04-10

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. COBRANÇA DO TRIBUTO A PARTIR DE 05/04/2022. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1.
Remessa necessária e apelação cível interpostas pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por INFOSHOT SERVIÇOS E SOLUÇÕES EM TI LTDA, concedeu a ordem para afastar a exigência do ICMS-DIFAL sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto durante o ano de 2022, em razão dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) se a exigência do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo, com fundamento na Lei Complementar nº 190/2022, deve observar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal; (ii) se a cobrança do tributo pode ocorrer antes de 05/04/2022.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.093 de repercussão geral, definiu que a cobrança do ICMS-DIFAL pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais, suspendendo a eficácia das leis estaduais que previam sua exigência até a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022.

4.
A Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05/01/2022, regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL, sem criar ou majorar tributo, razão pela qual não se aplica a anterioridade anual prevista no art. 150, III, "b", da Constituição Federal.

5.
O plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs nº 7066, 7070 e 7078, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência da Lei Complementar nº 190/2022 e determinou que sua eficácia deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, permitindo a cobrança do ICMS-DIFAL somente a partir de 05/04/2022.

6.
No âmbito do Estado do Espírito Santo, a exigência do ICMS-DIFAL deve respeitar o prazo de 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, de modo que sua cobrança antes de 05/04/2022 é indevida.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.
Recurso parcialmente provido para reconhecer a legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo apenas a partir de 05/04/2022, nos termos da anterioridade nonagesimal.

Tese de julgamento
:

1. A Lei Complementar nº 190/2022 não cria ou majora tributo, apenas regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL.]

2. O ICMS-DIFAL deve observar a anterioridade nonagesimal, sendo sua cobrança permitida apenas a partir de 05/04/2022.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; Lei Complementar nº 190/2022.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 1.287.019 (Tema 1.093); STF, ADI nº 7066, ADI nº 7070, ADI nº 7078, j. 29.11.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5015253-03.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: INFOSHOT SERVICOS E SOLUCOES EM TI LTDA

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. COBRANÇA DO TRIBUTO A PARTIR DE 05/04/2022. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1.
Remessa necessária e apelação cível interpostas pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por INFOSHOT SERVIÇOS E SOLUÇÕES EM TI LTDA, concedeu a ordem para afastar a exigência do ICMS-DIFAL sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto durante o ano de 2022, em razão dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) se a exigência do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo, com fundamento na Lei Complementar nº 190/2022, deve observar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal; (ii) se a cobrança do tributo pode ocorrer antes de 05/04/2022.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.093 de repercussão geral, definiu que a cobrança do ICMS-DIFAL pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais, suspendendo a eficácia das leis estaduais que previam sua exigência até a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022.

4.
A Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05/01/2022, regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL, sem criar ou majorar tributo, razão pela qual não se aplica a anterioridade anual prevista no art. 150, III, "b", da Constituição Federal.

5.
O plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs nº 7066, 7070 e 7078, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência da Lei Complementar nº 190/2022 e determinou que sua eficácia deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, permitindo a cobrança do ICMS-DIFAL somente a partir de 05/04/2022.

6.
No âmbito do Estado do Espírito Santo, a exigência do ICMS-DIFAL deve respeitar o prazo de 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, de modo que sua cobrança antes de 05/04/2022 é indevida.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.
Recurso parcialmente provido para reconhecer a legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo apenas a partir de 05/04/2022, nos termos da anterioridade nonagesimal.

Tese de julgamento
:

1. A Lei Complementar nº 190/2022 não cria ou majora tributo, apenas regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL.]

2. O ICMS-DIFAL deve observar a anterioridade nonagesimal, sendo sua cobrança permitida apenas a partir de 05/04/2022.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; Lei Complementar nº 190/2022.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 1.287.019 (Tema 1.093); STF, ADI nº 7066, ADI nº 7070, ADI nº 7078, j. 29.11.2023.

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ACÓRDÃO

A unanimidade, conhecer da remessa necessaria e do recurso de apelacao civel interposto pelo ESTADO DO ESPIRITO SANTO e, no merito, DAR PARCIAL PROVIMENTO, reformando em parte a sentenca vergastada para determinar a legalidade da cobranca ICMS-DIFAL tao somente a partir de 05/04/2022, isto e, 90 (noventa) dias da data da publicacao da Lei Complementar Federal n 190/2022, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
com vistas ao reexame de r. sentença prolatada pelo d. juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por
INFOSHOT SERVIÇOS E SOLUÇÕES EM TI LTDA,
concedeu a segurança, com a finalidade de assegurar à impetrante o direito de não ser obrigada ao recolhimento de ICMS-DIFAL, em favor do Estado do Espírito Santo, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS, situados neste Estado, durante o ano de 2022 e quanto aos fatos geradores ocorridos em 2022, confirmando a liminar deferida.

Em suas razões recursais de Id nº 7650658, o Estado do Espírito Santo arguiu, em síntese, que:
i)
o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema 1093), determinou que a cobrança deveria ser regulamentada por Lei Complementar; ii) a Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05/01/2022, preencheu essa exigência, permitindo a cobrança do tributo;
iii)
o STF modulou os efeitos da decisão do RE nº 1.287.019 para permitir que a cobrança do ICMS-DIFAL ocorresse a partir do exercício financeiro seguinte (2022);
iv)
as leis estaduais que já previam a cobrança do tributo não foram declaradas inconstitucionais, mas apenas ficaram sem eficácia até a publicação da Lei Complementar nº 190/2022. Assim, com a edição da Lei Complementar, a cobrança tornou-se válida e eficaz;
v)
“havendo lei válida e não havendo surpresa para o contribuinte, não resta dúvidas que não foi instituído novo tributo sequer majorado, sendo prescindível a observância da anterioridade de exercício e/ou nonagesimal, e inconstitucional a previsão da norma complementar que determina sua aplicação”; e
vi)
com a edição do Convênio ICMS n. 236/2021 do Confaz, que em substituição ao Convênio ICMS n. 93/2015 regulamenta a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, reafirmou-se a possibilidade de os Estados exigirem o ICMS-DIFAL a partir de 01/01/2022.

Com base em tais argumentos, requer a reforma da sentença para que seja denegada a segurança pleiteada no mandado de segurança em comento.

Sem contrarrazões, em que pese a parte recorrida ter sido devidamente intimada.

Decisão de Id nº 7707909, indeferindo o pedido de efeito suspensivo à presente apelação.

Manifestação da D. Procuradoria de Justiça no Id nº 7707909, informando a desnecessidade de intervenção ministerial no feito.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, cuidam os autos de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
com vistas ao reexame de r. sentença prolatada pelo d. juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por
INFOSHOT SERVIÇOS E SOLUÇÕES EM TI LTDA,
concedeu a segurança, com a finalidade de assegurar à impetrante o direito de não ser obrigada ao recolhimento de ICMS-DIFAL, em favor do Estado do Espírito Santo, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS, situados neste Estado, durante o ano de 2022 e quanto aos fatos geradores ocorridos em 2022, confirmando a liminar deferida.

Em suas razões recursais de Id nº 7650658, o Estado do Espírito Santo arguiu, em síntese, que:
i)
o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema 1093), determinou que a cobrança deveria ser regulamentada por Lei Complementar; ii) a Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05/01/2022, preencheu essa exigência, permitindo a cobrança do tributo;
iii)
o STF modulou os efeitos da decisão do RE nº 1.287.019 para permitir que a cobrança do ICMS-DIFAL ocorresse a partir do exercício financeiro seguinte (2022);
iv)
as leis estaduais que já previam a cobrança do tributo não foram declaradas inconstitucionais, mas apenas ficaram sem eficácia até a publicação da Lei Complementar nº 190/2022. Assim, com a edição da Lei Complementar, a cobrança tornou-se válida e eficaz;
v)
“havendo lei válida e não havendo surpresa para o contribuinte, não resta dúvidas que não foi instituído novo tributo sequer majorado, sendo prescindível a observância da anterioridade de exercício e/ou nonagesimal, e inconstitucional a previsão da norma complementar que determina sua aplicação”; e
vi)
com a edição do Convênio ICMS n. 236/2021 do Confaz, que em substituição ao Convênio ICMS n. 93/2015 regulamenta a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, reafirmou-se a possibilidade de os Estados exigirem o ICMS-DIFAL a partir de 01/01/2022.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a
análise do mérito.

Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado em face de suposto ato coator atribuído ao Gerente Fiscal da Secretaria Da Fazenda do Espírito Santo, objetivando que seja assegurado à Impetrante, o direito líquido e certo de não ficar sujeita à exigência ilegal e inconstitucional do DIFAL incidente nas operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS da forma como está previsto no Convênio CONFAZ n. 236/2022, especificamente nas seguintes hipóteses: (i) nos meses de janeiro a abril de 2022, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal; (ii) por todo o ano-calendário de 2022, em obediência ao princípio da anterioridade anual, e; (iii) antes da edição de nova lei ordinária estadual do Espírito Santo.

No caso em apreço, a sentença objurgada concedeu integralmente o pedido da parte impetrante, assegurando o direito de não ser obrigada ao recolhimento de ICMS-DIFAL, em favor do Estado do Espírito Santo, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS, situados neste Estado, durante o ano de 2022 e quanto aos fatos geradores ocorridos em 2022.

A respeito do tema, sabe-se que a Emenda Constitucional nº 87/2015 conferiu nova redação ao artigo 155 da Constituição da República, versando especificamente sobre as operações que destinam bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado da federação. A inovação constitucional objetivou a mitigação da denominada "guerra fiscal do comércio eletrônico" por meio da instituição de uma alíquota interestadual.

Antes da Emenda, quando uma empresa de um Estado vendia bens ou serviços para consumidores finais (aqueles que não revendiam os bens) localizados em outro Estado, o ICMS era recolhido inteiramente no Estado de origem da mercadoria ou serviço. Essa regra favorecia Estados produtores (com maior atividade industrial e comercial), em detrimento dos Estados consumidores, onde a entrega final ocorria.

A Emenda Constitucional nº 87/2015 instituiu uma nova sistemática para o ICMS nessas operações. Agora, parte do imposto é destinada ao Estado de origem (produtor) e outra parte ao Estado de destino (consumidor). Essa divisão é feita por meio de uma alíquota interestadual aplicável no Estado de origem e da cobrança da diferença entre as alíquotas internas no Estado de destino, conhecida como DIFAL (Diferencial de Alíquotas).

Assim, o Convênio nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), celebrado com os Estados e o Distrito Federal, objetivou dirimir os conflitos acerca da aplicação da regra de distribuição do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) inaugurada pela EC nº 87/2015.

Nesse cenário, de fato, no âmbito do Estado do Espírito Santo, o Convênio CONFAZ nº 236/2021, que revogou o convênio ICMS nº 93/2015, não possui o condão de, por si só, lastrear a cobrança do DIFAL, exatamente porque, nos termos da decisão da Suprema Corte, faz-se necessário, para tanto, a edição de Lei Complementar.

A controvérsia sobre a necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
.

Por ocasião do julgamento, assentou a Suprema Corte que "
são válidas as leis estaduais
ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto.
No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada
lei complementar
dispondo sobre o assunto
".

E, então, constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a
LC n° 190/2022 (publicação em 05/01/2022)
que, alterando a Lei Complementar n° 87/96,
regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final
não contribuinte do imposto.

Tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 - ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional -, referida condição restou efetivada com a vigência da citada
Lei Complementar n° 190/2022.

Com isso, a Lei Estadual nº 10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da lei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

Desse modo, inexiste afronta aos princípios tributários. Aliás, acerca do princípio da anterioridade previsto no artigo 150, III, “b” da CF, destaco o julgamento recente do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.066.

Na ocasião, o Ministro Alexandre de Moraes, em análise de pedido de medida cautelar, ressaltou que referido princípio protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre neste caso,
tratando-se de
um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado
.

Todavia, em recente julgamento datado de 29/11/2023, o plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por seis votos a cinco, a tese defendida pelos Estados, nas
Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7070 e 7078
,
ratificando a cobrança do diferencial de alíquotas (Difal)
do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais de circulação de mercadoria para consumidores finais não contribuintes do imposto
a partir de 5 de abril de 2022
.

Isto é, a Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos
noventa dias da data de sua publicação
.

Prevaleceu no julgamento o voto do Ministro Alexandre de Moraes (Relator), para quem deve ser observado, no caso,
o princípio da anterioridade nonagesimal
, expressamente mencionado na parte final do art. 3º da LC 190/2022, que estipula que a lei deve produzir efeito após 90 (noventa) dias da data de sua publicação. Vejamos:

Decisão
: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.
Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070.

Esse é o entendimento desta Egrégia Corte de Justiça:

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL INAPLICÁVEL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL APLICÁVEL. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

1. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o tema n. 1.093 da repercussão geral, sedimento que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na ocasião, restou decidido que as leis locais que previam a cobrança do ICMS-Difal teriam sua eficácia suspensa até a superveniência da lei complementar federal, destinada à disciplina de normais gerais, o que, na prática, deu azo à edição da Lei Complementar Federal n. 190/2022.

2. No que se refere à discussão alusiva à incidência dos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal, o Pretório Excelso, quando do julgamento das ADI 7066, 7078 e 7070, sedimentou por completo a discussão travada, decidindo que a previsão contida no art. 3º da Lei Complementar Federal n. 190/2022 é constitucional e impõe a observância da anterioridade nonagesimal.

3. Na mesma ocasião, rechaçou a Suprema Corte a aplicação do princípio da anterioridade anual para a cobrança do ICMS-Difal, uma vez que “a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária”, consoante voto que prevaleceu, proferido pelo Ministro Relator Alexandre de Moraes.

4. Recurso de apelação conhecido e provido em parte. Data: 24/Jul/2024 (TJES. Órgão julgador: 2ª Câmara Cível. Número: 5006445-09.2022.8.08.0024.
Desembargador:
RAPHAEL AMERICANO CAMARA. Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Assunto: ICMS/Importação).

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. TEMA 1093. MODULAÇÃO. VALIDADE DA LEI ESTADUAL 11.181/20. INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO A PARTIR DE 05/01/2022. EDIÇÃO DA LC ESTADUAL 190. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no RE 1.287.019, em sede de repercussão geral, ao apreciar o Tema 1093, depreendeu que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, oportunidade em que a Excelsa Corte modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ 93/2015 para somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, 2022, ressalvadas, expressamente, as ações judiciais em curso à época do julgamento do RE 1.287.019 (24.02.2021). II. Uma vez assentada a vedação de cobrança do ICMS-DIFAL sem a correspondente edição em Lei Complementar, em 04/01/2022 restou sancionada a LC 190, que tem por fim regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. III. Tal Lei Complementar deu origem às ADI ́s 7066, 7070 e 7078, âmbito no qual, recentemente, por maioria de votos, a Suprema Corte definiu que não se aplica à LC 190/2022 o princípio da anterioridade anual, na medida em que a Lei não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária, devendo, contudo, ser observado o princípio da anterioridade nonagesimal, expressamente mencionado na parte final do artigo 3º da LC 190/2022, ou seja, a lei deve produzir efeito após 90 dias da data de sua publicação. IV.
Voltando-se a pretensão autoral apenas ao exercício de 2022, há para a Autora o direito a não se ver sujeita à exigência do DIFAL relativo às operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS realizadas no período compreendido entre 01/01/2022 e 04/04/2022, revelando-se, portanto, legal a exação a partir de 05/04/2022, (eficácia da LC 190) a teor do julgamento das ADI ́s 7066, 7070 e 7078.
V. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJ-ES, Apelação Cível 5008411-07.2022.8.08.0024, Magistrado: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Data: 29/May/2024).
(destaquei).

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. SUPERVENIÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE. LEI ESTADUAL PREEXISTENTE. LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ADI’s 7066, 7078 e 7070. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA. 1. No julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais. 2. A Lei Complementar nº 190/22, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do tributo, acentuando a necessidade de observância ao princípio da anterioridade. 3. No âmbito do Estado do Espírito Santo, a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022 não implicou em instituição ou majoração de tributo, visto que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015, instituída pela Lei 11.181/2020, cuidando do tema ao incluir o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001, que dispõe sobre o ICMS no âmbito do Estado do Espírito Santo. 4. Não há afronta ao art.150, III, alíneas “b” da Constituição Federal. 5.
Deve ser observada a anterioridade nonagesimal para a cobrança do ICMS-DIFAL, em consonância com o decidido na ADI’s 7066, 7078 e 7070 pelo Supremo Tribunal Federal, a refletir na impossibilidade de cobrança do tributo, no período compreendido entre 01/01/2022 a 04/04/2022. 4. Recurso parcialmente provido, para reformar a sentença, conceder parcialmente a ordem e autorizar a cobrança do ICMS-DIFAL durante o exercício financeiro de 2022, mas observado o período nonagesimal após a publicação da LC 190/2022. 5. Remessa Necessária parcialmente provida.
6. Sem honorários, a teor do art. 25 da Lei n.º 12.016/09 e Súmulas n.º 105 do STJ e n.º 512 do STF.

(TJ-ES, Apelação Cível 5010244-60.2022.8.08.0024, Magistrado: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 05/Jun/2024).
(destaquei).

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. NÃO CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. COBRANÇA APÓS DECORRÊNCIA DO PRAZO NONAGESIMAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME Remessa Necessária e Apelação Cível interpostas pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por Grand Cru Importadora LTDA, declarou o direito da impetrante de não recolher o Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS no Estado do Espírito Santo até 01 de janeiro de 2023, com base na necessidade de observância dos princípios da anterioridade tributária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) se a Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta o ICMS-DIFAL, cria ou majora tributo, exigindo a aplicação dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal; (ii) se é possível a cobrança do DIFAL antes de 01 de janeiro de 2023, considerando a anterioridade nonagesimal.

III. RAZÕES DE DECIDIR A Lei Complementar nº 190/2022 não cria nem majora tributo, mas apenas regulamenta a cobrança de tributo já existente (ICMS-DIFAL), o que afasta a necessidade de observância da anterioridade anual prevista no art. 150, III, "b", da Constituição Federal. O ICMS-DIFAL incide sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, sendo o fato gerador e a alíquota inalterados pela nova legislação, não configurando agravamento da situação do contribuinte. O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento das ADIs nº 7066, 7078 e 7070, reconheceu a possibilidade de cobrança do DIFAL
a partir de 05 de abril de 2022
, observando a anterioridade nonagesimal, conforme a previsão da própria Lei Complementar nº 190/2022 e o art. 150, III, "c", da Constituição Federal.

IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso parcialmente provido para declarar a inexigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS pelo prazo de 90 (noventa) dias a contar da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, conforme o princípio da anterioridade nonagesimal.

Tese de julgamento: A Lei Complementar nº 190/2022 não institui ou majora tributo, apenas regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL. A cobrança do ICMS-DIFAL deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; Lei Complementar nº 190/2022. Jurisprudência relevante citada: STF, ADI nº 7066, ADI nº 7078, ADI nº 7070, j. 29.11.2023. (TJES. Data: 16/Oct/2024. Órgão julgador: 4ª Câmara Cível. Número: 5002250-78.2022.8.08.0024. Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA. Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Assunto: ICMS/Importação).

Neste contexto, assiste parcial razão à pretensão recursal do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, devendo ser reformada a sentença para que seja determinada a legalidade da cobrança ICMS-DIFAL
tão somente a partir de 05/04/2022
, isto é, 90 (noventa) dias da data da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, em cumprimento à decisão majoritária proferida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal.

CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, firme nas razões expostas,
CONHEÇO
da remessa necessária e do recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando em parte a sentença vergastada para determinar a legalidade da cobrança ICMS-DIFAL tão somente a partir de
05/04/2022,
isto é, 90 (noventa) dias da data da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar