Tribunal: TJES
Processo: 0002114-93.2013.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Produto Impróprio
Data de julgamento: 2025-08-18

Ementa:
Ementa
: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL POR INFILTRAÇÕES ENTRE UNIDADES AUTÔNOMAS EM CONDOMÍNIO EDILÍCIO. DANOS MATERIAIS. LUCROS CESSANTES. DEVER DE MITIGAR O PRÓPRIO PREJUÍZO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta por condômina em face de sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados em Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Materiais e Morais, ajuizada por vizinho de unidade inferior, condenando a Apelante a: (i) reparar infiltrações oriundas de sua unidade, conforme laudo pericial; (ii) pagar lucros cessantes pela impossibilidade de locação do imóvel do autor desde janeiro de 2009; e (iii) indenizar danos morais em R$ 5.000,00.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) verificar a existência de cerceamento de defesa pela ausência de intimação pessoal da Apelante para a audiência de instrução e julgamento; (ii) definir se a responsabilidade pelas infiltrações decorre de obras irregulares realizadas pela Apelante em sua unidade; e (iii) estabelecer os critérios adequados para a indenização por lucros cessantes, à luz da realidade do mercado imobiliário local e do dever de mitigação do dano.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A ausência de intimação pessoal da Apelante para audiência não configura cerceamento de defesa, pois a parte autora, que havia requerido seu depoimento pessoal, dele desistiu, não havendo prejuízo processual relevante ou aplicação de confissão ficta.

A responsabilidade da Apelante está caracterizada pelas conclusões do laudo pericial, que identificou intervenções não técnicas em sua cobertura como causa das infiltrações, executadas sem observância das normas técnicas e sem acompanhamento profissional.

A recusa do Apelado em permitir a entrada da equipe da Apelante não afasta a obrigação de reparação, pois decorreu da ausência de um cronograma claro e da falta de garantias de execução adequada, após longo período de inércia da Apelante.

A indenização por lucros cessantes deve respeitar critérios de razoabilidade e verossimilhança, sendo inadequado presumir renda mensal contínua de imóvel localizado em cidade com mercado locatício sazonal como Guarapari/ES.

A responsabilidade do Apelado pela não mitigação de seu próprio prejuízo, ao manter-se inerte por mais de uma década diante da impossibilidade de locação do imóvel, impõe a aplicação da teoria da responsabilidade concorrente na fixação do valor indenizatório.

A solução equânime consiste em limitar a indenização por lucros cessantes a 50% do valor do aluguel apenas nos meses de janeiro de cada ano, período de maior demanda locatícia, a partir de 2010 até a efetiva reparação do imóvel, a ser apurada em liquidação de sentença.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A ausência de intimação pessoal da parte para audiência de instrução não acarreta nulidade processual quando não há prejuízo nem aplicação de confissão ficta.

A responsabilidade por infiltrações entre unidades condominiais pode ser atribuída ao condômino que realiza obras sem acompanhamento técnico, conforme apurado por perícia.

A indenização por lucros cessantes exige verossimilhança concreta quanto à perda de receita, não se podendo presumir locação contínua de imóvel situado em região de mercado sazonal.

O dever de mitigar o próprio prejuízo impõe ao lesado a adoção de medidas razoáveis para evitar o agravamento dos danos, sob pena de redução proporcional da indenização.

Havendo responsabilidade concorrente, a indenização deve ser fixada considerando o grau de contribuição de cada parte para o dano final.

Dispositivos relevantes citados
: CC, arts. 186, 402, 422; CPC, art. 374, I.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 969.395/RN, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 21.05.2025, DJEN 26.05.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002114-93.2013.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: REGINA COELI DE FREITAS LEITAO

APELADO: VALDIR ESTANISLAU

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL POR INFILTRAÇÕES ENTRE UNIDADES AUTÔNOMAS EM CONDOMÍNIO EDILÍCIO. DANOS MATERIAIS. LUCROS CESSANTES. DEVER DE MITIGAR O PRÓPRIO PREJUÍZO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta por condômina em face de sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados em Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Materiais e Morais, ajuizada por vizinho de unidade inferior, condenando a Apelante a: (i) reparar infiltrações oriundas de sua unidade, conforme laudo pericial; (ii) pagar lucros cessantes pela impossibilidade de locação do imóvel do autor desde janeiro de 2009; e (iii) indenizar danos morais em R$ 5.000,00.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) verificar a existência de cerceamento de defesa pela ausência de intimação pessoal da Apelante para a audiência de instrução e julgamento; (ii) definir se a responsabilidade pelas infiltrações decorre de obras irregulares realizadas pela Apelante em sua unidade; e (iii) estabelecer os critérios adequados para a indenização por lucros cessantes, à luz da realidade do mercado imobiliário local e do dever de mitigação do dano.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A ausência de intimação pessoal da Apelante para audiência não configura cerceamento de defesa, pois a parte autora, que havia requerido seu depoimento pessoal, dele desistiu, não havendo prejuízo processual relevante ou aplicação de confissão ficta.

A responsabilidade da Apelante está caracterizada pelas conclusões do laudo pericial, que identificou intervenções não técnicas em sua cobertura como causa das infiltrações, executadas sem observância das normas técnicas e sem acompanhamento profissional.

A recusa do Apelado em permitir a entrada da equipe da Apelante não afasta a obrigação de reparação, pois decorreu da ausência de um cronograma claro e da falta de garantias de execução adequada, após longo período de inércia da Apelante.

A indenização por lucros cessantes deve respeitar critérios de razoabilidade e verossimilhança, sendo inadequado presumir renda mensal contínua de imóvel localizado em cidade com mercado locatício sazonal como Guarapari/ES.

A responsabilidade do Apelado pela não mitigação de seu próprio prejuízo, ao manter-se inerte por mais de uma década diante da impossibilidade de locação do imóvel, impõe a aplicação da teoria da responsabilidade concorrente na fixação do valor indenizatório.

A solução equânime consiste em limitar a indenização por lucros cessantes a 50% do valor do aluguel apenas nos meses de janeiro de cada ano, período de maior demanda locatícia, a partir de 2010 até a efetiva reparação do imóvel, a ser apurada em liquidação de sentença.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A ausência de intimação pessoal da parte para audiência de instrução não acarreta nulidade processual quando não há prejuízo nem aplicação de confissão ficta.

A responsabilidade por infiltrações entre unidades condominiais pode ser atribuída ao condômino que realiza obras sem acompanhamento técnico, conforme apurado por perícia.

A indenização por lucros cessantes exige verossimilhança concreta quanto à perda de receita, não se podendo presumir locação contínua de imóvel situado em região de mercado sazonal.

O dever de mitigar o próprio prejuízo impõe ao lesado a adoção de medidas razoáveis para evitar o agravamento dos danos, sob pena de redução proporcional da indenização.

Havendo responsabilidade concorrente, a indenização deve ser fixada considerando o grau de contribuição de cada parte para o dano final.

Dispositivos relevantes citados
: CC, arts. 186, 402, 422; CPC, art. 374, I.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 969.395/RN, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 21.05.2025, DJEN 26.05.2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002114-93.2013.8.08.0021

APELANTE:
REGINA COELI DE FREITAS LEITÃO

APELADO:
VALDIR ESTANISLAU

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Cível interposta por Regina Coeli Leitão em face da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na Ação de Obrigação de Fazer c/c Perdas e Danos Materiais e Morais, ajuizada por Valdir Estanislau, que condenou a Apelante a:

Realizar os reparos necessários para cessar as infiltrações no apartamento do apelado, originadas em sua unidade habitacional (cobertura 901), conforme o laudo pericial.

Pagar indenização por danos materiais (lucros cessantes) referentes aos aluguéis que o apelado deixou de receber desde janeiro de 2009 até o cumprimento da obrigação de fazer.

Pagar indenização por danos morais no valor de R$5.000,00.

Em suas razões recursais (id 9269580) a Apelante pugna pela nulidade da sentença por cerceamento de defesa, pois

não foi intimada pessoalmente para a audiência de instrução e julgamento, o que a impediu de produzir provas, como o depoimento pessoal do autor e a oitiva de testemunhas. No mérito alega, em síntese,
(1)
inexistência de responsabilidade, pois

as infiltrações são decorrentes de vícios de construção do edifício e da falta de manutenção por parte do condomínio, e não de intervenções em seu apartamento;
(2)
os lucros cessantes indevidos, inexistindo prova efetiva de que o imóvel era alugado;
(3)
que tentou realizar os reparos espontaneamente, com a equipe do perito, mas o apelado não autorizou a entrada em seu apartamento.

Inicialmente, a Apelante alega que a ausência de sua intimação pessoal para a audiência de instrução e julgamento gerou a nulidade do processo por cerceamento de defesa.

Contudo, a preliminar não merece prosperar.

Conforme consta no termo de audiência, o advogado da parte autora (ora Apelado) desistiu do depoimento pessoal da requerida (ora Apelante) justamente pela ausência de sua intimação pessoal, com o objetivo de otimizar o andamento do processo.

Ainda, os advogados da Apelante foram devidamente intimados da audiência, mas não compareceram nem justificaram a ausência. A ausência da parte em audiência, quando não há produção de prova oral contra si e nem aplicação da pena de confissão, não configura cerceamento de defesa.

Ademais, a jurisprudência é pacífica no sentido de que a ausência de intimação pessoal para audiência de instrução e julgamento só acarreta nulidade se houver prejuízo para a parte, o que não se verificou no caso, uma vez que a prova que seria produzida (depoimento pessoal) foi dispensada pela parte que a requereu.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. AUSÊNCIA DO ADVOGADO CONSTITUÍDO SEM JUSTIFICATIVA. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR PÚBLICO. RÉU NÃO INTIMADO. MUDANÇA DE ENDEREÇO SEM COMUNICAÇÃO AO JUÍZO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
É reiterada a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que a decretação da nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo
[...]”. 4. Ademais, o entendimento desta Corte Superior não admite a nulidade de algibeira ou de bolso, que se verifica quando a parte, ciente do vício, não se manifesta no momento oportuno, deixando para suscitar a nulidade apenas quando for conveniente. 5. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no HC n. 969.395/RN, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/5/2025,
DJEN de 26/5/2025
.).

Rejeito, portanto, a preliminar.

No mérito, a Apelante busca afastar sua responsabilidade, atribuindo a causa das infiltrações a vícios construtivos e à falta de manutenção do condomínio.

O laudo pericial, no entanto, é claro ao apontar que, embora existam problemas estruturais no edifício, as "intervenções não técnicas realizadas pela requerida" em seu apartamento "potencializaram essas manifestações patológicas". A perícia também concluiu que as obras realizadas pela Apelante não seguiram as normas técnicas vigentes e foram executadas sem o acompanhamento de profissional habilitado.

A sentença, de forma acertada, delimitou a responsabilidade da Apelante aos danos cuja origem foi atribuída à sua unidade habitacional, não a condenando pelos problemas decorrentes da fachada do condomínio.

Dessa forma, a responsabilidade da Apelante pelos danos causados no imóvel do Apelado está devidamente comprovada pelo laudo pericial.

Prosseguindo, a alegação de que o apelado teria recusado a realização dos reparos não socorre à Apelante. Primeiro, a oferta de reparo foi feita no curso do processo, após anos de inércia da Apelante em solucionar o problema. Em segundo lugar, como bem pontuado nas contrarrazões, a recusa do Apelado se deu pela falta de um cronograma claro e de garantias de que os reparos seriam executados de forma a não lhe causar mais transtornos.

A responsabilidade da Apelante em reparar o dano que causou não é afastada pela posterior oferta de acordo, especialmente quando as condições para a sua realização não foram aceitas pela parte prejudicada por motivos justificáveis.

Por fim, a

Apelante insurge-se contra a condenação ao pagamento de lucros cessantes, a qual foi fixada na sentença de forma mensal e contínua desde janeiro de 2009 até a efetiva reparação do imóvel.

A matéria, sob a ótica da razoabilidade e da boa-fé objetiva, comporta substancial reforma. Explico.

Conforme dispõe o artigo 402 do Código Civil, os lucros cessantes devem corresponder àquilo que a parte "razoavelmente deixou de lucrar".

A indenização por lucros cessantes exige uma probabilidade objetiva e concreta de que os ganhos teriam se verificado sem a interferência do evento danoso. A condenação não pode se basear em dano hipotético ou meramente especulativo.

A sentença de primeiro grau, ao fixar a indenização com base em um "aluguel regular mensal" durante todo o período, embora buscando um critério concreto, acabou por se afastar da realidade econômica de um imóvel situado na cidade de Guarapari, um notório destino turístico.

A praxe locatícia na região é marcadamente sazonal, com altíssima demanda e valores elevados durante a alta temporada de verão, e uma demanda significativamente menor e incerta nos demais meses do ano.

Impor uma condenação linear, baseada em aluguel mensal contínuo, seria criar uma ficção. Tal critério, ao mesmo tempo que poderia subestimar o real prejuízo sofrido nos meses de verão, assume como certa uma receita durante a baixa temporada, o que é altamente especulativo.

Dessa forma, a meu ver, o critério mais razoável e que melhor se alinha à prova dos autos e à notoriedade dos fatos (art. 374, I, CPC) é limitar a indenização por lucros cessantes ao período em que a locação do imóvel seria praticamente certa: a alta temporada de verão.

Adoto, portanto, o mês de
janeiro
de cada ano como o parâmetro para a reparação. Este é o período de maior procura na cidade, no qual a probabilidade de locação do imóvel do Apelado, não fosse o estado de inabitabilidade causado pelas infiltrações, aproxima-se da certeza.

Definida a base de cálculo, passa-se à análise da extensão da responsabilidade, à luz da teoria do dever de mitigar o próprio prejuízo (
duty to mitigate the loss
).

Este princípio, derivado da boa-fé objetiva (art. 422, CC), impõe ao lesado o dever de tomar as medidas razoáveis ao seu alcance para evitar o agravamento do próprio dano.

No caso em tela, as infiltrações persistem desde 2009. Embora o Apelado tenha agido corretamente no início, ao notificar a Apelante, a perpetuação do problema por mais de uma década impunha uma conduta para além da simples espera pela solução por parte da vizinha ou pelo lento desfecho judicial.

A inércia do proprietário por tão longo período, vendo seu patrimônio se deteriorar e a perda de receita se acumular ano após ano, configura uma falha em seu dever de mitigar o próprio prejuízo.

Ora, após os primeiros anos de impasse, era razoável esperar que o Apelado tomasse medidas mais eficazes para estancar seu prejuízo financeiro, como, por exemplo, custear ele mesmo os reparos emergenciais em sua unidade (após a devida notificação da apelante) para, no mínimo, tentar viabilizar a locação, e posteriormente buscar o ressarcimento judicial dos valores gastos.

Ainda que a causa primária do dano seja da Apelante, a passividade do Apelado em face da contínua perda de receita por mais de treze anos contribuiu para a magnitude do dano financeiro ora pleiteado. Reconhece-se, assim, uma concorrência de causas para a extensão do prejuízo indenizável.

A apelante deu causa ao dano original (infiltração), e o Apelado, por sua omissão prolongada, concorreu para a não mitigação das perdas financeiras anuais.

Nesse cenário, a solução mais justa e equânime é reconhecer a responsabilidade concorrente e dividir o ônus do prejuízo apurado.

A conduta da Apelante, por ser a causadora do dano, é indubitavelmente mais grave. Contudo, a omissão do Apelado em mitigar o dano ao longo de um período tão extenso não pode ser ignorada.

Concluo, assim, no sentido de que a sentença merece reforma neste ponto para condenar a Apelante ao pagamento de lucros cessantes no montante correspondente a
50% (cinquenta por cento) do valor de aluguel do imóvel durante o mês de janeiro de cada ano
, a contar de janeiro de 2010 até a data em que o imóvel seja restituído à sua condição de habitabilidade.

DO EXPOSTO
, dou parcial provimento ao recurso para limitar a base de cálculo dos lucros cessantes ao
mês de janeiro
de cada ano, reduzindo pela metade
(50%) a responsabilidade
da Apelante sobre o valor a ser apurado em fase de liquidação de sentença. O valor locatício de referência para o mês de janeiro de cada ano, a contar de janeiro de 2010, e o consequente montante indenizatório, serão apurados em fase de liquidação de sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de Relatoria para dar parcial provimento ao recurso