Tribunal: TJES
Processo: 5013668-80.2025.8.08.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-10-16

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PROCESSUAL PENAL.
HABEAS CORPUS
. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA REALIZADA FORA DO PRAZO LEGAL E SEM A PRESENÇA DO ADVOGADO CONSTITUÍDO. ASSISTÊNCIA PRESTADA PELA DEFENSORIA PÚBLICA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA.
MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INAPLICABILIDADE.
CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. ORDEM DENEGADA.
I. CASO EM EXAME
1.
Ordem de
habeas corpus
, com pedido liminar, impetrada em favor do paciente preso em flagrante pela suposta prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, posteriormente convertido em prisão preventiva. A defesa alega nulidade da audiência de custódia realizada quase 40 horas após a prisão e sem a presença do advogado constituído, requerendo a revogação da prisão preventiva, sua substituição por medidas cautelares diversas ou, subsidiariamente, a anulação da audiência com designação de nova no prazo de 24 horas.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se a audiência de custódia realizada fora do prazo legal e sem a presença do advogado constituído, mas com assistência da Defensoria Pública, configura nulidade absoluta; (ii) estabelecer se a prisão preventiva deve ser revogada ou substituída por medidas cautelares, diante das condições pessoais favoráveis do paciente.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3.
A decretação da prisão preventiva exige cabimento, necessidade e adequação, conforme os arts. 312, 313 e 282, do CPP. O crime imputado (tráfico de drogas) autoriza a prisão preventiva (CPP, art. 313, I).
4.
Os autos demonstram prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, além do perigo concreto da liberdade do paciente, configurado pela gravidade da conduta (tráfico em local de intenso comércio ilícito, disparos contra policiais e risco de reiteração).
5.
A existência de outra ação penal por tráfico de drogas contra o paciente reforça a periculosidade e justifica a custódia para garantia da ordem pública, em consonância com a jurisprudência do STJ.
6.
A realização da audiência de custódia fora do prazo da Resolução CNJ nº 213/2015 não gera nulidade automática, pois exige demonstração de prejuízo (CPP, art. 563; princípio
pas de nullité sans grief
), inexistente no caso, já que o paciente foi assistido pela Defensoria Pública.
7.
A ausência do advogado constituído não invalida o ato se não demonstrado prejuízo efetivo à ampla defesa.
8.
Condições pessoais favoráveis, como residência fixa, trabalho e vínculos familiares, não afastam a prisão preventiva quando presentes os requisitos do art. 312, do CPP.
9.
Medidas cautelares diversas da prisão (CPP, art. 319) se mostram insuficientes diante da gravidade concreta da conduta e do risco de reiteração.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Ordem denegada.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LV e art. 93, IX; CPP, arts. 282, I e II, § 6º, 312, 313, I, 315, 319 e 563; Resolução CNJ nº 213/2015, art. 6º.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg-HC 1.009.923/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 02.09.2025. STJ, AgRg-RHC 191.823/GO, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 05.11.2024. STJ, AgRg-RHC 216.944/MG, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe 14.08.2025. STJ, AgRg-HC 994.010/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 26.06.2025. TJMG, HC 2543376-34.2025.8.13.0000, Rel. Des. Edison Feital Leite, 1ª Câmara Criminal, j. 12.08.2025, DJEMG 19.08.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013668-80.2025.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
PACIENTE: PEDRO HENRIQUE ALVES BERGAMIM
COATOR: JUIZO DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE VILA VELHA
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

DIREITO PROCESSUAL PENAL.
HABEAS CORPUS
. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA REALIZADA FORA DO PRAZO LEGAL E SEM A PRESENÇA DO ADVOGADO CONSTITUÍDO. ASSISTÊNCIA PRESTADA PELA DEFENSORIA PÚBLICA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA.
MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INAPLICABILIDADE.
CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. ORDEM DENEGADA.
I. CASO EM EXAME
1.
Ordem de
habeas corpus
, com pedido liminar, impetrada em favor do paciente preso em flagrante pela suposta prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, posteriormente convertido em prisão preventiva. A defesa alega nulidade da audiência de custódia realizada quase 40 horas após a prisão e sem a presença do advogado constituído, requerendo a revogação da prisão preventiva, sua substituição por medidas cautelares diversas ou, subsidiariamente, a anulação da audiência com designação de nova no prazo de 24 horas.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se a audiência de custódia realizada fora do prazo legal e sem a presença do advogado constituído, mas com assistência da Defensoria Pública, configura nulidade absoluta; (ii) estabelecer se a prisão preventiva deve ser revogada ou substituída por medidas cautelares, diante das condições pessoais favoráveis do paciente.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3.
A decretação da prisão preventiva exige cabimento, necessidade e adequação, conforme os arts. 312, 313 e 282, do CPP. O crime imputado (tráfico de drogas) autoriza a prisão preventiva (CPP, art. 313, I).
4.
Os autos demonstram prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, além do perigo concreto da liberdade do paciente, configurado pela gravidade da conduta (tráfico em local de intenso comércio ilícito, disparos contra policiais e risco de reiteração).
5.
A existência de outra ação penal por tráfico de drogas contra o paciente reforça a periculosidade e justifica a custódia para garantia da ordem pública, em consonância com a jurisprudência do STJ.
6.
A realização da audiência de custódia fora do prazo da Resolução CNJ nº 213/2015 não gera nulidade automática, pois exige demonstração de prejuízo (CPP, art. 563; princípio
pas de nullité sans grief
), inexistente no caso, já que o paciente foi assistido pela Defensoria Pública.
7.
A ausência do advogado constituído não invalida o ato se não demonstrado prejuízo efetivo à ampla defesa.
8.
Condições pessoais favoráveis, como residência fixa, trabalho e vínculos familiares, não afastam a prisão preventiva quando presentes os requisitos do art. 312, do CPP.
9.
Medidas cautelares diversas da prisão (CPP, art. 319) se mostram insuficientes diante da gravidade concreta da conduta e do risco de reiteração.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Ordem denegada.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LV e art. 93, IX; CPP, arts. 282, I e II, § 6º, 312, 313, I, 315, 319 e 563; Resolução CNJ nº 213/2015, art. 6º.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg-HC 1.009.923/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 02.09.2025. STJ, AgRg-RHC 191.823/GO, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 05.11.2024. STJ, AgRg-RHC 216.944/MG, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe 14.08.2025. STJ, AgRg-HC 994.010/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 26.06.2025. TJMG, HC 2543376-34.2025.8.13.0000, Rel. Des. Edison Feital Leite, 1ª Câmara Criminal, j. 12.08.2025, DJEMG 19.08.2025.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Trata-se de ordem de
habeas corpus,
com expresso pedido liminar, impetrada em favor de
PEDRO HENRIQUE ALVES BERGAMIM
em razão de alegado constrangimento ilegal atribuído à
MM. JUÍZA DE DIREITO DO NÚCLEO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA DE CARIACICA - 23/08/2025
, no Auto de Prisão em Flagrante nº 5032368-96.2025.8.08.0035, posteriormente distribuído ao juízo da 2ª Vara Criminal de Vila Velha, no qual se apura a suposta prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Conforme narrado na exordial do presente
writ
(ID 15530095), o paciente encontra-se preso cautelarmente desde 23 de agosto de 2025, sendo que a audiência de custódia teria ocorrido “quase 40 horas após a prisão, sem qualquer justificativa formal nos autos, o que viola a Resolução CNJ 213/2015 e o art. 310, § 4º, do CPP”.

Além disso, afirma o impetrante que acessou o
link
oficial antes do horário designado para o início da referida audiência (08h50min), comunicou por
e-mail
a sua presença e aguardou na antessala virtual. Ainda assim, não foi admitido, e a audiência ocorreu sem o advogado constituído, com assistência substitutiva (Defensoria Pública Estadual). Havendo, a seu sentir, “preterição do defensor e violação ao contraditório e à ampla defesa (CF, art. 5º, LV), com prejuízo evidente: o paciente não foi assistido por quem detinha conhecimento prévio do caso e não pôde requerer diligências”.

Dessa forma, ao sustentar a fragilidade probatória e a existência de dúvidas acerca da autoria, bem como a ausência de fundamentos para decretação da prisão preventiva e as condições pessoais favoráveis - primário, trabalha como barbeiro, possui residência fixa, vínculos familiares fortíssimos (filho de 5 meses; companheira gestante de 7 meses) - o impetrante requer a revogação da prisão preventiva do paciente com a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor ou, subsidiariamente, a “anulação da audiência de custódia realizada sem a defesa e fora do prazo, com determinação para nova audiência em 24h, com intimação pessoal e eletrônica do advogado constituído, facultado o atendimento prévio e reservado (art. 6º, Res. 213/2015)” ou, ainda, a fixação de medidas cautelares diversas da prisão, previstas no artigo 319, do Código de Processo Penal.

Pois bem.

Como sabido, a privação antecipada da liberdade do indivíduo reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico. Todavia, admitem-se exceções à regra da liberdade de locomoção, que devem estar embasadas em decisão judicial fundamentada, que demonstre a existência de prova da materialidade do crime, a presença de indícios suficientes de autoria, a demonstração do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos constantes no art. 312, do Código de Processo Penal.

Em outras palavras, quando a decretação da custódia cautelar estiver apoiada nas circunstâncias legais que a autoriza, em razão de estarem presentes os pressupostos e as formalidades para tanto, não há que se falar em ofensa ao princípio da presunção de inocência.

Relembro, ainda, que, após a edição da Lei nº 12.403/2011, a imposição da prisão preventiva e das medidas cautelares pessoais alternativas passou a estar subordinada à presença de três elementos: cabimento (art. 313, do CPP), necessidade (art. 312, do CPP) e adequação (arts. 282, 319 e 320, do CPP).

Em específico, acerca da necessidade, ou seja, do cumprimento ao disposto no artigo 312, do Código de Processo Penal, impende salientar que a Lei nº 13.964/2019 – Pacote Anticrime –, trouxe importante inovação, introduzindo, além da (1) prova da existência do crime e do (2) indício suficiente de autoria, mais um requisito obrigatório, qual seja, o (3) perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.

Sendo certo que as 04 (quatro) hipóteses para a decretação da prisão preventiva, quais sejam, (1) garantia da ordem pública, (2) da ordem econômica, (3) por conveniência da instrução criminal ou (4) para assegurar a aplicação da lei penal, permanecem inalteradas.

Dessa forma, considerando a natureza dos pleitos formulados e os fundamentos apresentados pelo impetrante em sua petição, adoto como razões de decidir a decisão liminar anteriormente proferida. Isso porque, em consulta ao Sistema PJe de 1º grau, constatei que, até a presente data, não houve alteração significativa no contexto fático do caso em exame.

Para tanto, transcrevo, no que interessa, os excertos pertinentes da referida decisão. Confira-se:

“Conforme narrado, ao paciente foi imputada a suposta prática descrita no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, restando presente a hipótese de admissibilidade (cabimento) para a decretação da prisão cautelar, prevista no inciso I, do artigo 313 do CPP.

Acerca da necessidade, ou seja, da presença ou não dos requisitos elencados no artigo 312, do Código de Processo Penal, por qualquer ângulo que se queira analisar as questões ora em debate, sobressai a comprovação daqueles necessários para a manutenção da prisão preventiva do ora paciente, em especial a prova da existência do crime e os indícios suficientes de autoria (
fumus boni iuris
).

Em relação ao perigo gerado pelo estado de liberdade do acusado (periculum in mora), diversamente do sustentado pela defesa, entendo que este persiste para a garantia da ordem pública, na medida em que demonstra a sua periculosidade e a probabilidade concreta de reiteração delitiva, a partir do teor do ato tido como coator (ID 15530097). Confira-se:

‘(...). No caso em apreço, verifico estarem presentes os requisitos objetivos previstos no artigo 313 do CPP. Tratando-se de medida cautelar assecuratória, exige-se, ainda, a demonstração, no caso concreto, dos requisitos cautelares do
fumus comissi delicti
e do
periculum libertatis
, de modo a justificar a imposição da medida mais gravosa. A análise dos elementos constantes dos autos permite concluir pela existência de prova suficiente da materialidade delitiva, bem como de fortes indícios de autoria por parte do autuado, evidenciando, neste momento processual, o
fumus comissi delicti
.

Além disso, a manutenção da liberdade do autuado revela-se, por ora, temerária, mostrando-se adequada e necessária a decretação da prisão preventiva, considerando a gravidade do crime, bem como estar o autuado em local de reconhecido intenso tráfico de drogas, tendo ocorrido disparos contra a polícia durante abordagem, não sendo tal indivíduo localizado, estando evidente, em cognição sumária, o
periculum libertatis
no caso concreto, eis que em liberdade o autuado poderá voltar a cometer atos da mesma natureza, intimidar testemunhas e se evadir do distrito de culpa.”.

Ademais, importante destacar que o paciente figura como réu na Ação Penal nº 0000493-94.2024.8.08.0047, na qual também se apura a prática do crime de tráfico de drogas.

Desse modo, e conforme sedimentado em farta jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, sabe-se que ‘maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos ou até mesmo outras ações penais em curso justificam a imposição de segregação cautelar como forma de evitar a reiteração delitiva e, assim, garantir a ordem pública’. (STJ; AgRg-HC 1.009.923; Proc. 2025/0210400-6; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; DJE 02/09/2025).

Ou seja, em cognição sumária e a partir do teor da decisão objurgada, entendo que a prisão preventiva do paciente foi decretada em consonância com o disposto no artigo 93, inciso IX, da CF/88 e nos artigos 282, incisos I e II, 312, 313, inciso I, c/c o 282, § 6º, e 315, todos do Código de Processo Penal, já que presentes os requisitos legais para tanto, haja vista a presença dos indícios suficientes de autoria e materialidade delitiva, a comprovação do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado e a necessidade de resguardar-se a ordem pública, tendo em vista a gravidade concreta do suposto delito por ele praticado.

Além disso, embora a audiência de custódia tenha sido realizada após o prazo previsto na Resolução CNJ nº 213/2015, entendo que não houve prejuízo efetivo ao paciente, na medida em que o ato foi regularmente realizado, sendo que o acusado estava devidamente assistido pela Defensoria Pública Estadual, conforme registrado na assentada constante no ID 15530097, circunstância que afasta a existência de prejuízo a partir dos mencionados problemas de ordem tecnológica vivenciados pelo impetrante.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO CONSUMADO. PRISÃO TEMPORÁRIA CONVERTIDA EM PREVENTIVA. NULIDADE. REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA APÓS TRANSCORRIDO O PRAZO LEGAL. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. SUBSTITUIÇÃO DA CUSTÓDIA PREVENTIVA POR PRISÃO DOMICILIAR. AGRAVANTE MÃE DE CRIANÇA MENOR DE 12 ANOS DE IDADE. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO LEGAL. CRIME COMETIDO COM EXTREMA VIOLÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. De acordo com entendimento reiterado desta Corte Superior, a decretação da nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo à luz do art. 563 do Código de Processo Penal - CPP, ex vi do princípio pas de nullité sans grief, o que não ocorreu no caso em análise, uma vez que a defesa deixou de demonstrar concretamente quais os prejuízos eventualmente suportados pelo agravante diante da realização da audiência de custódia fora do prazo legal. Ademais, o Tribunal a quo afastou a nulidade em questão, uma vez que, não obstante o ato processual tenha se realizado cinco dias após a prisão temporária foram devidamente observadas as garantias processuais e constitucionais. 2. Não se mostra cabível a substituição da prisão preventiva pela domiciliar em razão de ser a agravante mãe de criança menor de 12 anos de idade, pois a situação evidenciada nos autos - que trata de delito cometido com extrema violência, ou seja, latrocínio consumado -, não se enquadra nas hipóteses autorizadoras do benefício, nos termos do art. 318-A, do Código de Processo Penal. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-RHC 191.823; Proc. 2023/0461991-0; GO; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 05/11/2024).

Ou seja, ‘atendido ao menos um dos pressupostos do art. 312 do CPP, qual seja a garantia da ordem pública, bem como um dos requisitos instrumentais do art. 313 do CPP, deve ser a prisão preventiva mantida, não havendo que se se falar em sua revogação ou mesmo em substituição pelas medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do CPP, pelo fato de estas se revelarem absolutamente insuficientes. (...). (TJMG; HC 2543376-34.2025.8.13.0000; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Edison Feital Leite; Julg. 12/08/2025; DJEMG 19/08/2025)’.”.

Ademais, conforme consignado no judicioso parecer ministerial, “é pacífico que quando, na audiência de custódia, o paciente é devidamente assistido pela Defensoria Pública, à míngua de quaisquer prejuízos, não há falar em ilegalidade diante da ausência do advogado, em tese, constituído pela parte antes da realização do referido ato processual”.

Nesse sentido:

(...). 7.
A ausência de intimação da defesa para a audiência de custódia não configura nulidade, pois o agravante foi assistido pela
D
efensoria
P
ública, não havendo demonstração de prejuízo
. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. A prisão preventiva pode ser mantida quando fundamentada em elementos concretos que evidenciam a necessidade de encarceramento provisório. 2. A ausência de intimação da defesa para a audiência de custódia não configura nulidade sem demonstração de prejuízo. Dispositivos relevantes citados: Código de Processo Penal, art. 563. Jurisprudência relevante citada: STF, HC 93.498/MS, Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 18.10.2012; STJ, AGRG no HC 751.585/SP, Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe 30.09.2022; STJ, AGRG no RESP 2.094.085/SC, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 14.02.2024. (STJ; AgRg-RHC 216.944; Proc. 2025/0195751-9; MG; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 05/08/2025; DJE 14/08/2025).

Por fim, válido salientar que as condições pessoais favoráveis do paciente, por si sós, não impedem a decretação da prisão preventiva quando há gravidade concreta dos fatos, bem como quando presentes os pressupostos descritos no artigo 312, do Código de Processo Penal, assim como no caso em comento.

Nesse sentido:

(...). 3. Como se pode observar, a prisão preventiva teve como lastro a considerável quantidade de entorpecentes, o que o Superior Tribunal de Justiça tem admitido como fundamentação idônea para a decretação e manutenção da custódia cautelar em razão da gravidade concreta da conduta. 4. No mais, frise-se que as condições subjetivas favoráveis do acusado, por si sós, não impedem a prisão cautelar, caso se verifiquem presentes os requisitos legais para a decretação da segregação provisória. 5. De igual forma, as circunstâncias que envolvem o fato demonstram que outras medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal não surtiriam o efeito almejado para a proteção da ordem pública. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 994.010; Proc. 2025/0118969-1; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; DJE 26/06/2025).

Dessa forma, e em consonância com a Procuradoria de Justiça,
DENEGO A ORDEM.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)