Tribunal: TJES
Processo: 0036127-03.2018.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Títulos de Crédito
Data de julgamento: 2025-02-26

Ementa:
E
MENTA: APELAÇÃO CÍVEL.
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO (ART. 476 DO CC). CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA PARA ENTREGA DA OBRA. VALIDADE. INEXIGIBILIDADE DA OBRIGAÇÃO AFASTADA. INADIMPLEMENTO ANTERIOR DO DEVEDOR. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS MAJORADOS.

I. CASO EM EXAME.

Trata-se de apelação cível interposta por Thanguy Gomes Friço e Patrícia de Mello Correia Friço contra sentença que rejeitou embargos à execução movida pelo Condomínio do Edifício Golden Business Center. Na execução, os apelantes sustentaram a inexigibilidade da obrigação com base na exceção do contrato não cumprido (art. 476 do CC), alegando atraso na entrega do empreendimento imobiliário.

O juízo de origem rejeitou os embargos, reconhecendo a validade do título executivo extrajudicial e a ausência de mora por parte do credor, o que levou à interposição do presente recurso.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

3. As questões submetidas à análise são:

(
I
) a validade da cláusula de tolerância para a entrega do empreendimento imobiliário;

(
II
) a existência ou não de mora da parte credora apta a justificar a exceção do contrato não cumprido;

(
III
) a exigibilidade do título executivo extrajudicial.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

4. A cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a conclusão da obra, prevista no contrato, é válida, porque encontra respaldo no art. 43-A da Lei n. 4.591/64 e em entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça (Tema 938 – REsp 1.729.593/DF).

5. Os apelantes deixaram de adimplir as parcelas contratuais em fevereiro de 2017, antes do término do prazo contratual para entrega do empreendimento, previsto para abril de 2018 (incluindo a cláusula de tolerância). Não há, portanto, que se falar em inadimplemento do credor no momento da mora dos devedores, o que afasta a aplicação da exceção do contrato não cumprido (art. 476 do CC).

6. O título executivo apresentado atende aos requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade, conforme disposto no art. 783 do CPC. O regime de administração a preço de custo também reforça a responsabilidade dos condôminos pelos custos da obra, conforme o art. 58 da Lei n.º 4.591/64, sendo o inadimplemento dos apelantes fator que contribuiu para o atraso da obra.

IV. DISPOSITIVO E TESE.

7.
Recurso desprovido.
Majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais para 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, com fundamento no art. 85, §11, do CPC.

Tese de julgamento:

A cláusula de tolerância para entrega de empreendimento imobiliário é válida, desde que limitada a 180 (cento e oitenta) dias e expressamente pactuada no contrato, nos termos do art. 43-A da Lei n. 4.591/1964.

A exceção do contrato não cumprido (art. 476 do CC) não se aplica quando a mora do devedor antecede o eventual inadimplemento da parte credora.

Dispositivos relevantes citados:

Código Civil, art. 476;

Código de Processo Civil, art. 783 e art. 85, §11;

Lei n. 4.591/64, art. 43-A e art. 58.

Jurisprudência relevante citada:

STJ, REsp n. 1.729.593/DF, Tema 938;

TJES, Apelação Cível n.º 0011418-73.2018.8.08.0011, Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível, Rel. Des. Fábio Clem de Oliveira, j. 14-06-2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0036127-03.2018.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: THANGUY GOMES FRICO e outros

APELADO: EDIFICIO GOLDEN BUSINESS CENTER

RELATOR(A):
DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

E
MENTA: APELAÇÃO CÍVEL.
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO (ART. 476 DO CC). CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA PARA ENTREGA DA OBRA. VALIDADE. INEXIGIBILIDADE DA OBRIGAÇÃO AFASTADA. INADIMPLEMENTO ANTERIOR DO DEVEDOR. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS MAJORADOS.

I. CASO EM EXAME.

Trata-se de apelação cível interposta por Thanguy Gomes Friço e Patrícia de Mello Correia Friço contra sentença que rejeitou embargos à execução movida pelo Condomínio do Edifício Golden Business Center. Na execução, os apelantes sustentaram a inexigibilidade da obrigação com base na exceção do contrato não cumprido (art. 476 do CC), alegando atraso na entrega do empreendimento imobiliário.

O juízo de origem rejeitou os embargos, reconhecendo a validade do título executivo extrajudicial e a ausência de mora por parte do credor, o que levou à interposição do presente recurso.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

3. As questões submetidas à análise são:

(
I
) a validade da cláusula de tolerância para a entrega do empreendimento imobiliário;

(
II
) a existência ou não de mora da parte credora apta a justificar a exceção do contrato não cumprido;

(
III
) a exigibilidade do título executivo extrajudicial.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

4. A cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a conclusão da obra, prevista no contrato, é válida, porque encontra respaldo no art. 43-A da Lei n. 4.591/64 e em entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça (Tema 938 – REsp 1.729.593/DF).

5. Os apelantes deixaram de adimplir as parcelas contratuais em fevereiro de 2017, antes do término do prazo contratual para entrega do empreendimento, previsto para abril de 2018 (incluindo a cláusula de tolerância). Não há, portanto, que se falar em inadimplemento do credor no momento da mora dos devedores, o que afasta a aplicação da exceção do contrato não cumprido (art. 476 do CC).

6. O título executivo apresentado atende aos requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade, conforme disposto no art. 783 do CPC. O regime de administração a preço de custo também reforça a responsabilidade dos condôminos pelos custos da obra, conforme o art. 58 da Lei n.º 4.591/64, sendo o inadimplemento dos apelantes fator que contribuiu para o atraso da obra.

IV. DISPOSITIVO E TESE.

7.
Recurso desprovido.
Majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais para 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, com fundamento no art. 85, §11, do CPC.

Tese de julgamento:

A cláusula de tolerância para entrega de empreendimento imobiliário é válida, desde que limitada a 180 (cento e oitenta) dias e expressamente pactuada no contrato, nos termos do art. 43-A da Lei n. 4.591/1964.

A exceção do contrato não cumprido (art. 476 do CC) não se aplica quando a mora do devedor antecede o eventual inadimplemento da parte credora.

Dispositivos relevantes citados:

Código Civil, art. 476;

Código de Processo Civil, art. 783 e art. 85, §11;

Lei n. 4.591/64, art. 43-A e art. 58.

Jurisprudência relevante citada:

STJ, REsp n. 1.729.593/DF, Tema 938;

TJES, Apelação Cível n.º 0011418-73.2018.8.08.0011, Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível, Rel. Des. Fábio Clem de Oliveira, j. 14-06-2022.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N. 0036127-03.2018.8.08.0035.

APELANTES: THANGUY GOMES FRIÇO E PATRÍCIA DE MELLO CORREIA FRIÇO.

APELADO: CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO GOLDEN BUSINESS CENTER.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

VOTO

Thanguy Gomes Friço
e
Patrícia
d
e Mello Correia Friço
interp
useram
recurso de apelação em razão da respeitável sentença (fls.
235-6vº
), proferida pelo meritíssimo Juiz de Direito da
Segunda
Vara
Cível de Vila Velha
, Comarca da Capital,
que rejeitou os
“
embargos à execução
”
opostos por eles
contra o
CONDOMÍNIO DO EDIFÍCIO GOLDEN BUSINESS CENTER

e determinou que a execução prossiga “
em seus trâmites legais, imediatamente, ficando a embargante responsável pelas custas processuais e honorários advocatícios da parte exequente”
fixados
“em 10% (dez por cento) sobre o valor cobrado”.

Em suas razões recursais (fls. 239-54), os apelantes sustentaram, em síntese, que 1) “a Execução proposta pelo Apelado carece do requisito de exigibilidade da obrigação, haja vista seu inadimplemento contratual ao não cumprir com o prazo pactuado para a entrega do empreendimento imobiliário, qual seja, 40 (quarenta) meses, conforme estipulado na cláusula 11 do ‘Termo de Adesão ao Grupo Condominial – Edifício Golden Business Center”; 2) “Em virtude de tal inadimplemento [...] com fulcro no artigo 476 do Código Civil, valeram-se da exceção do contrato não cumprido e, por consequência, afastaram o pagamento da obrigação enquanto o Apelado restasse inadimplente com a entrega do empreendimento adquirido”.

Requereram o provimento do recurso para “reformar a respeitável sentença recorrida, nos termos deste recurso de apelação”.

Preâmbulo e admissibilidade do recurso.

Inicialmente, verifico que o recurso preenche os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço.

Síntese da controvérsia.

Os apelantes opuseram embargos à execução fundada em título executivo extrajudicial, pleiteando a declaração de inexigibilidade da obrigação sob o fundamento da ocorrência da exceção do contrato não cumprido (art. 476 do Código Civil
1
), uma vez que a obra objeto do contrato não teria sido entregue no prazo pactuado.

O juízo de primeiro grau rejeitou os embargos, entendendo pela validade do título executivo extrajudicial, o que ensejou a apelação em exame interposta contra a respeitável sentença que está fundamentada nos seguintes termos:

Analiso, nesta assentada, os presentes “embargos à execução”, anexado aos autos da execução em apenso (nº 0012545-71.2018.8.08.0035).

Os embargantes alegam que não está presente o requisito de exigibilidade da obrigação para que sejam executados, haja vista que o embargado não cumpriu a sua obrigação, nos termos do artigo 476 do Código Civil. Assim, requer a declaração da nulidade da execução em apenso.

Contestação às fls. 181/194, em que o embargado aduz que o atraso no andamento da construção é devido ao inadimplemento de diversos condôminos, entre eles o embargante. Dessa forma, requer a rejeição dos presentes embargos.

Réplica às fls. 223/232.

o
relatório
.
Passo a decidir
, expondo as razões de meu convencimento.

1. Da validade da cláusula de tolerância de prazo.

Os embargantes requerem a declaração da abusividade da cláusula 11 do contrato firmado entre as partes, a qual prevê a tolerância de 180 dias para a conclusão da obra.

A cláusula controvertida possui fundamento legal, haja vista o artigo 43-A, caput, da Lei 4591/64:

Art. 43-A: A entrega do imóvel em até 180 (cento e oitenta) dias corridos da data estipulada contratualmente como data prevista para conclusão do empreendimento, desde que expressamente pactuado, de forma clara e destacada, não dará causa à resolução do contrato por parte do adquirente nem ensejará o pagamento de qualquer penalidade pelo incorporador.

Ainda, o
E.T.J.E.S
entende a cláusula de tolerância válida, in verbis: [...]

Assim, entendo pela validade da cláusula 11 do contrato em questão.

2. Da exigibilidade da obrigação

Os embargantes/executados reconhecem que estão inadimplentes desde 10/02/2017 mediante a obrigação firmada com o embargado/exequente.

Alegam os embargantes que há inexigibilidade da obrigação, tendo em vista que o embargado estava inadimplente quanto ao seu prazo de entrega do empreendimento. Assim, aduz a exceção de contrato não cumprido, a fim de fundamentar o não preenchimento do requisito da exigibilidade da obrigação. Contudo, o prazo para a entrega da obra é até outubro de 2017, podendo ser expandido até abril de 2018, de acordo com o contrato juntado aos autos.

Ainda, os embargantes afirmam que em março e maio de 2017 o empreendimento ainda estava em fase da construção estrutural, levando os embargantes a constatarem que a obra não seria entregue no prazo determinado. Todavia, conforme cronograma de obra de fls. 217 a fase estrutural da construção foi concluída no dia 31/10/2016.

Não há que se falar, portanto, pela parte autora do embargo à execução de atraso na entrega da obra quando essa decide inadimplir a obrigação antes mesmo de outubro de 2017, mesmo estando ciente dos termos do contrato firmado com a embargada. Logo, é exigível a obrigação de pagar pela parte embargada.

Por todo o exposto e findas as considerações,
hora, pois, de concluir.

3. Dispositivo

Ante o exposto,
rejeito
os presentes embargos, devendo a execução prosseguir, em seus trâmites legais, imediatamente, ficando a embargante responsável pelas custas processuais e honorários advocatícios da parte exequente, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor cobrado. [...] (destaques conforme original)

Da exceção do contrato não cumprido.

O art. 476, do Código Civil, assegura a possibilidade de suspensão do cumprimento de obrigações contratuais quando uma das partes se encontrar inadimplente, sob o princípio da reciprocidade das prestações.

Quanto ao tema, assim já decidiu este egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO. DESCUMPRIMENTO PELA AUTORA DA OBRIGAÇÃO DE PAGAR O PREÇO CONTRATADO. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGIR O ADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO ASSUMIDA PELA EMPRESA CONTRATADA. 1. A exceção do contrato não cumprido (
exceptio non adimpleti contractus
), prevista no art. 476 do Código Civil, constitui instrumento de defesa da boa-fé contratual, de forma que um contratante não possa reclamar a execução do que lhe é devido pelo outro contratante, sem antes cumprir a parcela da avença que lhe diz respeito. 2. Comprovado o inadimplemento da apelante com a obrigação de promover o pagamento do preço previsto no contrato de prestação de serviço firmado com a apelada, que tem por objeto a construção de um imóvel residencial em regime de empreitada, não poderá exigir da construtora o pagamento de indenização por dano material e moral com fundamento no suposto descumprimento do prazo para entrega da obra. 3. Recurso desprovido. (Apelação cível n. 0011418-73.2018.8.08.0011, Órgão julgador: Primeira Câmara Cível, Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira, data do julgamento: 14-06-2022, data da publicação no DJES: 13-07-2022)

No caso concreto, contudo, os apelante passaram a inadimplir suas obrigações contratuais antes do esgotamento do prazo final para entrega da obra, que incluía a cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias. Assim, ao contrário do alegado, não se pode aplicar o instituto da exceção do contrato não cumprido, pois não houve mora da parte apelada no momento em que os apelantes deixaram de efetuar os pagamentos.

Da validade da cláusula de tolerância.

A cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, prevista no contrato, não se mostra abusiva, sendo amparada por legislação específica (Lei n. 4.591, de 16-12-1964)
2
e reiterada jurisprudência
3
, ou seja, a cláusula contratual que estabelece prazo de tolerância para conclusão de obras é amplamente admitida pela jurisprudência, desde que não ultrapasse o limite razoável de 180 (cento e oitenta) dias e esteja expressamente prevista no contrato, conforme entendimento consolidado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 938 (REsp 1727939/DF).

Contudo, sua aplicação não pode ser desarrazoada ou desvinculada do cumprimento de outras obrigações por parte do incorporador.

No caso, as provas apresentadas pelo recorrido demonstram que o atraso na obra decorreu de fatores alheios à vontade dele, como a inadimplência de condôminos, não caracterizando descumprimento contratual imputável a ele, ou seja, a cláusula de tolerância respeitou os limites legais e jurisprudenciais, não se verificando nenhum abuso na aplicação dela.

Da exigibilidade do título executivo.

Para que a exceção de contrato não cumprido seja acolhida, faz-se necessário comprovar que a parte credora deixou de adimplir obrigação recíproca, essencial à continuidade da execução contratual.

Nos termos do art. 783, do Código de Processo Civil, a execução exige título executivo certo, líquido e exigível. Restou demonstrado nos autos que o crédito exequendo possui tais características, estando os valores devidos em razão do inadimplemento dos apelantes.

O contrato celebrado entre as partes estabelece prazo de conclusão do empreendimento em 40 (quarenta) meses, contados de junho de 2014, com a previsão de cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias. Tal previsão é válida e encontra respaldo no art. 43-A da Lei n. 4.591/64, conforme entendimento consolidado pelo colendo STJ no REsp n. 1.729.593/DF.

Por outro lado, restou demonstrado nos autos que os apelantes deixaram de efetuar os pagamentos das parcelas contratuais em fevereiro de 2017, antes mesmo do término do prazo contratual de entrega, fixado para abril de 2018, considerando a cláusula de tolerância. Nesse contexto, não há como acolher a exceção de contrato não cumprido, uma vez que a mora dos apelantes precedeu eventual inadimplemento do recorrido.

Além disso, o contrato firmado entre as partes foi estabelecido sob o regime de administração a preço de custo, em que os condôminos assumem a responsabilidade integral pelos custos da obra, conforme art. 58 da Lei n. 4.591/1964
4
. Assim, o inadimplemento dos apelantes contribuiu para o atraso da obra, sendo inviável acolher a tese de inexigibilidade do título.

Conclusão.

Posto isso,
nego
provimento

ao recurso
e m
ajoro
os honorários advocatícios sucumbenciais para 15%
(quinze por cento)
sobre o valor atualizado da causa, conforme disposto no art. 85, § 11, do C
ódigo de Processo Civil
.

É como voto.

1
Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.

2
Dispõe sôbre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias.

3
“É válida e regular cláusula contratual de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, independente de comprovação de caso fortuito ou força maior”. Apelação cível n. 0018866-65.2016.8.08.0012, órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, data da publicação: 10-12-2024)

“
O Tribunal da Cidadania e esta Segunda Câmara Cível se posicionam no sentido de ser válida a cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para conclusão da obra.” (Apelação cível n. 0005233-84.2016.8.08.0012, órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Fábio Brasil Nery, data da publicação: 27-08-2024)

“
Nos contratos de compra e venda de bem imóvel em construção é válida a cláusula que estipula prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a entrega da obra, diante da natureza do contrato e a complexidade do seu objeto.” (Apelação cível n. 0019613-13.2015.8.08.0024, órgão julgador: Primeira Câmara Cível, Relª Desª Janete Vargas Simões, data da publicação no DJES: 13-05-2024)

4
Art. 58. Nas incorporações em que a construção fôr contratada pelo regime de administração, também chamado “a preço de custo”, será de responsabilidade dos proprietários ou adquirentes o pagamento do custo integral de obra, observadas as seguintes disposições:

I - tôdas as faturas, duplicatas, recibos e quaisquer documentos referentes às transações ou aquisições para construção, serão emitidos em nome do condomínio dos contratantes da construção;

II - tôdas as contribuições dos condôminos para qualquer fim relacionado com a construção serão depositadas em contas abertas em nome do condomínio dos contratantes em estabelecimentos bancários, as quais, serão movimentadas pela forma que fôr fixada no contrato.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do e. Relator.