Tribunal: TJES
Processo: 5000418-06.2024.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-03-17

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de apelação criminal interposto pela defesa contra a sentença que condenou o apelante à pena de 6 anos e 9 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 700 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006). No momento da abordagem policial, foram apreendidos 1.250 pinos de cocaína no veículo conduzido pelo réu, que atuava como motorista de aplicativo. A defesa não impugnou a condenação, mas buscou a redução da pena aplicada, sustentando: (i) afastamento da valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime; (ii) aplicação da fração de 1/6 (um sexto) da atenuante de confissão espontânea; e (iii) reconhecimento do tráfico privilegiado no patamar máximo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão:(i) Definir se houve excesso na valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime na dosimetria da pena-base. (ii) Determinar o patamar de redução quanto à aplicação da atenuante da confissão espontânea. (iii) Verificar se estão presentes os requisitos para o reconhecimento do tráfico privilegiado, com a consequente redução da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A fixação da pena no sistema trifásico observa a discricionariedade vinculada do magistrado, exigindo fundamentação adequada para a valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal. A culpabilidade foi corretamente valorada negativamente pelo fato de o réu utilizar-se da função de motorista de aplicativo como meio de transporte para comercializar entorpecentes, evidenciando maior reprovabilidade da conduta. A quantidade e natureza das drogas apreendidas – 1.250 pinos de cocaína – justificam a valoração desfavorável das circunstâncias do crime, nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/2006, prevalecendo sobre as demais circunstâncias do art. 59, do CP. Em relação às consequências do crime, afastou-se a fundamentação baseada nos malefícios abstratos da disseminação de entorpecentes, por constituir elemento inerente ao tipo penal. Com isso, a pena-base foi reduzida para 6 anos e 4 meses de reclusão e 640 dias-multa. Na segunda fase, reconheceu-se a atenuante da confissão espontânea, aplicando-se a redução de 1/6 sobre a pena-base, conforme orientação jurisprudencial. A pena intermediária foi fixada em 5 anos, 3 meses e 10 dias de reclusão e 533 dias-multa. Por fim, quanto ao pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), concluiu-se pela inviabilidade da aplicação da causa especial de diminuição. A forma organizada da atividade delitiva, com droga fracionada e embalada para consumo, o uso do veículo como subterfúgio e a confissão do réu sobre a habitualidade da prática demonstram a dedicação a atividades criminosas, afastando o benefício.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e parcialmente provido, reduzindo-se a pena para 5 anos, 3 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 533 dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
e § 4º, e 42; CP, arts. 59 e 68; CF/1988, art. 5º, LVII.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 856.524/SP, rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 17/06/2024, DJe 20/06/2024. STJ, AgRg-AREsp 2.231.252/PR, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 28/02/2023, DJe 06/03/2023. TJMA, ACr 0800536-98.2021.8.10.0062, Terceira Câmara Criminal, rel. Des. Vicente de Paula Gomes de Castro, j. 15/07/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 5000418-06.2024.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: THIAGO RIBEIRO DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de apelação criminal interposto pela defesa contra a sentença que condenou o apelante à pena de 6 anos e 9 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 700 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006). No momento da abordagem policial, foram apreendidos 1.250 pinos de cocaína no veículo conduzido pelo réu, que atuava como motorista de aplicativo. A defesa não impugnou a condenação, mas buscou a redução da pena aplicada, sustentando: (i) afastamento da valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime; (ii) aplicação da fração de 1/6 (um sexto) da atenuante de confissão espontânea; e (iii) reconhecimento do tráfico privilegiado no patamar máximo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão:(i) Definir se houve excesso na valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime na dosimetria da pena-base. (ii) Determinar o patamar de redução quanto à aplicação da atenuante da confissão espontânea. (iii) Verificar se estão presentes os requisitos para o reconhecimento do tráfico privilegiado, com a consequente redução da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A fixação da pena no sistema trifásico observa a discricionariedade vinculada do magistrado, exigindo fundamentação adequada para a valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal. A culpabilidade foi corretamente valorada negativamente pelo fato de o réu utilizar-se da função de motorista de aplicativo como meio de transporte para comercializar entorpecentes, evidenciando maior reprovabilidade da conduta. A quantidade e natureza das drogas apreendidas – 1.250 pinos de cocaína – justificam a valoração desfavorável das circunstâncias do crime, nos termos do art. 42, da Lei nº 11.343/2006, prevalecendo sobre as demais circunstâncias do art. 59, do CP. Em relação às consequências do crime, afastou-se a fundamentação baseada nos malefícios abstratos da disseminação de entorpecentes, por constituir elemento inerente ao tipo penal. Com isso, a pena-base foi reduzida para 6 anos e 4 meses de reclusão e 640 dias-multa. Na segunda fase, reconheceu-se a atenuante da confissão espontânea, aplicando-se a redução de 1/6 sobre a pena-base, conforme orientação jurisprudencial. A pena intermediária foi fixada em 5 anos, 3 meses e 10 dias de reclusão e 533 dias-multa. Por fim, quanto ao pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), concluiu-se pela inviabilidade da aplicação da causa especial de diminuição. A forma organizada da atividade delitiva, com droga fracionada e embalada para consumo, o uso do veículo como subterfúgio e a confissão do réu sobre a habitualidade da prática demonstram a dedicação a atividades criminosas, afastando o benefício.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e parcialmente provido, reduzindo-se a pena para 5 anos, 3 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 533 dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
e § 4º, e 42; CP, arts. 59 e 68; CF/1988, art. 5º, LVII.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 856.524/SP, rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 17/06/2024, DJe 20/06/2024. STJ, AgRg-AREsp 2.231.252/PR, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 28/02/2023, DJe 06/03/2023. TJMA, ACr 0800536-98.2021.8.10.0062, Terceira Câmara Criminal, rel. Des. Vicente de Paula Gomes de Castro, j. 15/07/2024.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
DATA DA SESSÃO: 19/02/2025

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA(RELATOR):-

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
THIAGO RIBEIRO DOS SANTOS
em face da r. sentença (id. 8751696), proferida pela MM. Juíza de Direito da 3ª Vara Criminal de Vila Velha, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do artigo 33,
caput
, da Lei n° 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto e 700 (setecentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Razões recursais (id. 9930411), nas quais a defesa pugna pela redução da pena-base, a partir do afastamento da valoração negativa da culpabilidade e dos motivos do crime. Na segunda fase, que seja aplicado o redutor de 1/6 (um sexto) para a atenuante da confissão espontânea e, por fim, que seja reconhecido o tráfico privilegiado em seu patamar máximo.

Contrarrazões (id. 10047674), pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria de Justiça (id. 10127724), opina pelo parcial provimento do apelo, “apenas para que o patamar de diminuição da pena na segunda fase do processo dosimétrico sofra pequeno aumento, mantendo-se inalterados os demais termos da r. Sentença”.

É o relatório.

À revisão.

*

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (PRESIDENTE):-

Transfiro à presidência ao eminente Desembargador Fernando Zardini Antonio.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Com a palavra o ilustre advogado pelo prazo regimental.

*

O SR. ADVOGADO VINÍCIUS BASTOS RODRIGUES:-

Eminentes Desembargadores, ilustre Procurador de justiça, eventuais serventuários, colegas advogados, todos aqui presentes, uma boa tarde. O que me traz hoje à tribuna é um recurso de apelação em face da sentença que condenou Thiago Ribeiro dos Santos à pena definitiva de 6(seis) anos e 9 (nove) meses. É necessário fazer uma contextualização fática antes de entrarmos aqui na questão da apelação. Foi um flagrante próprio, um flagrante simples, o apelante estava apenas transportando pinos de cocaína, a polícia o abordou, o levou preso, flagrante sem vício, foi homologado na audiência de custódia, a instrução criminal também sem vício, o apelante em audiência de instrução confessou o crime, inclusive, e nesse contexto foi condenado.

Na primeira fase, a magistrada aplicou, elevou a pena básica, valorando a culpabilidade e as circunstâncias. Todavia, em relação à culpabilidade, Sua Excelência apenas reprova a culpabilidade do agente e não o grau de culpabilidade. E já nas circunstâncias, alegando ainda a pretensão de lucro fácil, Sua Excelência ainda eleva a pena base em um 1/5 um quinto da pena, ou seja, eleva 7(sete) anos.

Passado isso aí, na segunda fase, na hora de atenuar a pena pela confissão, ela atenua a pena em apenas três meses e não esclarece qual fração utilizada. Sabemos que o STJ hoje entende, inclusive esse egrégio de Tribunal de Justiça também segue esse entendimento, que atenuante da pena base em relação à confissão merece a atenuante de um sexto. Inclusive o aparecer da Procuradoria também veio nesse sentido, nessa apelação.

Mas especialmente hoje eu venho à tribuna para questionar um fato que mais nos incomodou nessa sentença, que é a aplicação do tráfico privilegiado. a minorante prevista no § IV do Artigo 33 da Lei de Drogas.

Peço vênia para poder mencionar um trecho da sentença em que a magistrada diz o seguinte: “considerando que o acusado estava em posse de 1.250 pinos de cocaína, os quais não seriam desconfiados a mero participante eventual do movimento, é de se conhecer que, embora sem comprovação de estabilidade e permanência necessária para ensejar o crime do Artigo 35, da Lei em Comento, passou a integrar a organização criminosa, visto ser rara, para não dizer inexistente, a atuação autônoma no escalonado regime imposto pelo tráfico de entorpecentes e seus chefes”. Ou seja, temos quatro requisitos a serem atendidos para a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, que seria a não-reincidência, os maus antecedentes, a dedicação a atividades criminosas e a atuação em organizações criminosas, participação de organizações criminosas.

Não há nos autos minimamente comprovados de que o apelante participaria ou faria parte de qualquer organização criminosa. Portanto, de forma presunçosa. A magistrada simplesmente negou um direito que seria inerente ao apelante.

Há de se mencionar também que aqui ela não utiliza a quantidade de droga apreendida, embora tenha sido 1.250 pinos, ela não utiliza a quantidade. Ela utiliza a quantidade para presumir que ele faça parte de alguma organização criminosa. Sabemos muito bem que dentro do direito penal brasileiro, a única presunção plausível e aceitável a presunção de inocência. Portanto, presumir que o apelante faz parte de uma organização criminosa é totalmente injustificável para poder afastar a minorante do tráfico privilegiado.

Nessas razões que a defesa vem à tribuna hoje para pedir o redimensionamento da pena para que seja tanto na aplicação da primeira fase, na segunda fase e na terceira fase aplicado o tráfico privilegiado, pois faz jus plenamente o apelante.

Muito obrigado.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Obrigado, doutor. Com a palavra o eminente relator.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR ÉDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-

Obrigado, Senhor Presidente.

Cumprimento o douto advogado, e considerando alguns pontos abordados por Sua Excelência, preciso revisitar os autos, por isso peço o seu retorno.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-
Perfeitamente, os autos retornarão ao gabinete de Vossa Excelência.

*

con

DATA DA SESSÃO:
12/03/2025

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR ÉDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-

Senhor Presidente. Eminentes Pares.

Em sessão pretérita, pedi o retorno dos autos após ouvir atentamente a brilhante sustentação oral do Dr. Vinícius Bastos Rodrigues, especialmente diante de algumas particularidades levantadas naquela oportunidade.

Conforme relatado, tenho sob exame recurso de apelação criminal interposto por THIAGO RIBEIRO DOS SANTOS em face da r. sentença (id. 8751696), proferida pela MM. Juíza de Direito da 3ª Vara Criminal de Vila Velha.

A denúncia (id. 8751502), narrou que:

“(...) na noite de 23 de dezembro de 2023, por volta das 18h00min, Policiais Militares foram informados através do Serviço de Inteligência de que o denunciando Thiago Ribeiro dos Santos, motorista de aplicativo, transportava substâncias ilícitas no interior de seu veículo GM/Prisma, cor branca e placas PPJ-2l36, e passava pelas imediações do Posto de Trânsito da Barra do Jucu, neste município, razão pela qual foi interceptado por Policiais Militares.

Ao procederem a abordagem do denunciando Thiago Ribeiro dos Santos e procedida revista pessoal, foram encontradas em sua posse a quantia de R$ 438,00 (quatrocentos e trinta e oito reais) em espécie dentro de seu bolso, e em buscas no interior do veículo conduzido por ele, a guarnição policial encontrou e apreendeu no interior de uma sacola que estava no assoalho do banco dianteiro direito, o total de 1.250 (mil duzentos e cinquenta) ‘pinos de cocaína’, devidamente embalados e preparados para a comercialização.

Pelas circunstâncias, todas as substâncias ilícitas pertenciam ao denunciando e eram destinadas a comercialização, bem como, a quantia em espécie apreendida pertencia a Thiago e era proveniente da mercancia de referidas substâncias ilícitas.”.

Diante dos fatos acima apontados e após o regular desenvolvimento do processo, o apelante foi condenado nas sanções do artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, à pena de 06 (seis) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto e 700 (setecentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Em suas razões recursais, a defesa pugnou pela redução da pena-base, a partir do afastamento da valoração negativa da culpabilidade e dos motivos do crime. Na segunda fase, que seja aplicado o redutor de 1/6 (um sexto) para a atenuante da confissão espontânea e, por fim, que seja reconhecido o tráfico privilegiado em seu patamar máximo.

Ou seja, a defesa de Thiago Ribeiro dos Santos não questionou a condenação imposta ao acusado, tão somente se insurgiu em face do
quantum
de pena aplicado ao crime de tráfico de drogas que, a seu sentir, teria sido fixado em montante desproporcional.

Pois bem. No que concerne à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput,
do Código Penal.

Nesse ponto, interessa mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não se dá conforme operação aritmética, tratando-se, na verdade, de exercício de discricionariedade vinculada do magistrado de primeira instância. Nesse sentido, não se pode associar as circunstâncias judiciais a pesos absolutos, a serem extraídos por meio de mero cálculo matemático.

Sob tal perspectiva, ressalta-se que o entendimento jurisprudencial é no sentido de que o magistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória, cabendo ao magistrado sentenciante adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e ao fim social.

Sendo assim, na primeira fase da dosimetria do delito do artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, ao analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, e considerando que o preceito secundário previsto no tipo penal prevê a pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, a magistrada
a quo
fixou a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, mediante a valoração negativa dos vetores atinentes à culpabilidade, às consequências e às circunstâncias do crime, esta última fazendo menção direta à quantidade e à natureza de droga apreendida em poder do acusado. Vejamos:

“Considerando a culpabilidade do agente, agindo com dolo, sendo certo que a exploração do tráfico ilícito de entorpecentes vem se tornando cada vez mais organizada, resultando em verdadeiras facções escalonadas do crime em que cada parte desenvolve funções específicas e delimitadas, movimentando enormes somas em dinheiro e, em muitas comunidades, encampando o Poder Oficial, exercido pelo Estado, gerindo-as como bem entenderem, merecendo, pois, reprimenda estatal; antecedentes, tecnicamente primário; conduta social, não esclarecida; personalidade, que não pode ser aferida, eis que ausente Laudo Psicológico firmado por profissional habilitado; motivos, não comprovados, mas que, na essência, visam ao lucro rápido e fácil; circunstâncias, desfavoráveis, face a apreensão de vultosa quantidade de entorpecentes transportadas em veículo utilizado a pretexto de exercício de atividade laboral lícita, como clara tentativa de subterfúgio, visando elidir abordagens policiais; consequências, desfavoráveis, com disseminação de droga e perniciosa à sociedade e a situação financeira do réu, mediana”.

Dito isso, em relação à culpabilidade, compreendida como o grau de reprovabilidade ou censurabilidade da conduta praticada, levando em conta as especificidades fáticas do delito e as condições pessoais do agente no contexto da prática delitiva, o que permite concluir pelo menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, entendo que a magistrada sentenciante agiu com acerto ao desvalorar tal circunstância judicial.

Isto porque, o acusado exercia a prática da traficância valendo-se da qualidade de motorista de aplicativo (Uber), inclusive tendo uma passageira “com uma corrida ativa” no interior do veículo no momento da abordagem, que desconhecia por completo o recorrente e a atividade ilícita por ele desenvolvida.

Nesse sentido:

“5. Dosimetria. 5.1. Pena-base.
O fundamento esposado pelo magistrado sentenciante para majorar a pena-base no sentido da maior reprovabilidade da conduta do réu, que se valia do fato de ser motorista de aplicativo para transportar entorpecentes, revela-se escorreito e em consonância a jurisprudência do STJ
. Todavia, a fração utilizada pelo d. Sentenciante deve ser adequada para 1/6 (vetor culpabilidade), em observância ao que vem sendo utilizado por reiterada jurisprudência do STJ. (...). (TJRJ; APL 0116995-93.2020.8.19.0001; Rio de Janeiro; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Suimei Meira Cavalieri; DORJ 27/09/2024; Pág. 264)

Ademais, válido rememorar que “o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, quando provocado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria, analisar circunstâncias judiciais e a rever todos os termos da individualização da pena definidos no Decreto condenatório. Dessa forma, desde que a situação final do réu não seja agravada, é possível nova ponderação dos critérios dosimétricos sem que se incorra em
reformatio in pejus
, ainda que o Tribunal agregue fundamentos diversos daqueles adotados pelo Juízo sentenciante’ (AGRG no HC 856.524/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024)”. (STJ; AgRg-REsp 2.149.785; Proc. 2024/0210211-9; AL; Quinta Turma; Rel. Min. Daniela Teixeira; DJE 15/10/2024).

No tocante às circunstâncias do crime, de igual modo, agiu com acerto a magistrada
a quo
, ao considerar a preponderância da natureza e da quantidade de drogas apreendidas (artigo 42, da Lei nº 11.343/2006) – 1.250 (mil e duzentos e cinquenta) pinos de cocaína - em relação às circunstâncias judiciais descritas no artigo 59, do Código Penal, assim como enuncia o uníssono entendimento jurisprudencial aplicável à hipótese. Confira-se:

1. Conforme o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, ‘o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’. (...). (STJ; AgRg-AgRg-AREsp 2.182.611; Proc. 2022/0241721-0; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; Julg. 13/12/2022; DJE 16/12/2022).

Ocorre que, “a menção aos malefícios causados pela disseminação dos entorpecentes na sociedade não se mostra como fundamentação idônea para a exasperação da pena-base em relação à vetorial das consequências do crime, por configurar elemento inerente ao tipo penal. Precedentes do STF e do STJ. III”. (TJMA; ACr 0800536-98.2021.8.10.0062; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Vicente de Paula Gomes de Castro; DJNMA 15/07/2024).

Destarte, utilizando o mesmo patamar de majoração adotado na r. sentença – inferior aos padrões orientadores pela jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça –fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa.

Prosseguindo, diante da aplicação da circunstância atenuante na segunda fase da dosimetria relativa à da confissão espontânea, aplico a redução de 1/6 (um sexto), conforme a orientação seguida pela jurisprudência pretoriana.

Confira-se:

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. Precedentes. (STJ; AgRg-AREsp 2.231.252; Proc. 2022/0327591-6; PR; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 28/02/2023; DJE 06/03/2023).

Desse modo, ante o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea ‘d’, CP) em favor de Thiago Ribeiro dos Santos, fixo a pena intermediária em 05 (cinco) anos, 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 533 (quinhentos e trinta e três) dias-multa, por ausentes outras circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Por fim, a defesa postula o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n° 11.343/06, relativa ao tráfico privilegiado.

Sobre o mencionado dispositivo, sabe-se que são cumulativos os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Vejamos:

(...). II –
Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa
, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. (...). (STJ; AgRg-HC 775.531; Proc. 2022/0316341-1; PE; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 13/12/2022; DJE 16/12/2022).

Pois bem.Conforme descrito pela magistrada sentenciante, “o acusado estava em posse de 1.250 (mil duzentos e cinquenta) pinos de ‘cocaína’, os quais não seriam confiadas a mero participante eventual do ‘movimento’, é de se reconhecer que, embora sem comprovação da estabilidade e permanência necessárias a ensejar o crime do artigo 35, da Lei em comento, passou a integrar organização criminosa, visto ser rara, para não dizer inexistente, a atuação ‘autônoma’ no escalonado regime imposto pelo tráfico de entorpecentes e seus chefes”.

Desse modo, muito embora não desconheça o entendimento jurisprudencial de que a simples menção à quantidade de drogas apreendidas não é suficiente para concluir que o réu integra organização criminosa ou se dedica ao tráfico de forma habitual, coaduno da conclusão alcançada pela MM. Juíza de Direito, na medida em que a forma com que a droga foi apreendida – fracionada e embalada para consumo - somadas às circunstâncias da prisão (réu que se passava por motorista de aplicativo), ao fato de que “o serviço de inteligência já havia apurado que o acusado fazia o transporte dos entorpecentes de forma habitual” e, principalmente, da confissão do acusado, ao admitir que realizava o transporte das drogas e que este serviço – pegar os entorpecentes no bairro Barramares e entregar no bairro Cobilândia - lhe renderia R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais), demonstram que o apelante se dedica às atividades criminosas, não fazendo jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado.

Dessa forma, por não preencher todos os requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena, inviável a aplicação da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Posto isso, e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso e a ele
DOU PARCIAL PROVIMENTO
, fixando a pena de Thiago Ribeiro dos Santos em 05 (cinco) anos, 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 533 (quinhentos e trinta e três) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (REVISOR):-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO:-

Voto no mesmo sentido.

*

mmv
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Senhor Presidente. Eminentes Pares.

Em sessão pretérita, pedi o retorno dos autos após ouvir atentamente a brilhante sustentação oral do Dr. Vinícius Bastos Rodrigues, especialmente diante de algumas particularidades levantadas naquela oportunidade.

Conforme relatado, tenho sob exame recurso de apelação criminal interposto por THIAGO RIBEIRO DOS SANTOS em face da r. sentença (id. 8751696), proferida pela MM. Juíza de Direito da 3ª Vara Criminal de Vila Velha.

A denúncia (id. 8751502), narrou que:

“(...) na noite de 23 de dezembro de 2023, por volta das 18h00min, Policiais Militares foram informados através do Serviço de Inteligência de que o denunciando Thiago Ribeiro dos Santos, motorista de aplicativo, transportava substâncias ilícitas no interior de seu veículo GM/Prisma, cor branca e placas PPJ-2l36, e passava pelas imediações do Posto de Trânsito da Barra do Jucu, neste município, razão pela qual foi interceptado por Policiais Militares.

Ao procederem a abordagem do denunciando Thiago Ribeiro dos Santos e procedida revista pessoal, foram encontradas em sua posse a quantia de R$ 438,00 (quatrocentos e trinta e oito reais) em espécie dentro de seu bolso, e em buscas no interior do veículo conduzido por ele, a guarnição policial encontrou e apreendeu no interior de uma sacola que estava no assoalho do banco dianteiro direito, o total de 1.250 (mil duzentos e cinquenta) ‘pinos de cocaína’, devidamente embalados e preparados para a comercialização.

Pelas circunstâncias, todas as substâncias ilícitas pertenciam ao denunciando e eram destinadas a comercialização, bem como, a quantia em espécie apreendida pertencia a Thiago e era proveniente da mercancia de referidas substâncias ilícitas.”.

Diante dos fatos acima apontados e após o regular desenvolvimento do processo, o apelante foi condenado nas sanções do artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, à pena de 06 (seis) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto e 700 (setecentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Em suas razões recursais, a defesa pugnou pela redução da pena-base, a partir do afastamento da valoração negativa da culpabilidade e dos motivos do crime. Na segunda fase, que seja aplicado o redutor de 1/6 (um sexto) para a atenuante da confissão espontânea e, por fim, que seja reconhecido o tráfico privilegiado em seu patamar máximo.

Ou seja, a defesa de Thiago Ribeiro dos Santos não questionou a condenação imposta ao acusado, tão somente se insurgiu em face do
quantum
de pena aplicado ao crime de tráfico de drogas que, a seu sentir, teria sido fixado em montante desproporcional.

Pois bem. No que concerne à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput,
do Código Penal.

Nesse ponto, interessa mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não se dá conforme operação aritmética, tratando-se, na verdade, de exercício de discricionariedade vinculada do magistrado de primeira instância. Nesse sentido, não se pode associar as circunstâncias judiciais a pesos absolutos, a serem extraídos por meio de mero cálculo matemático.

Sob tal perspectiva, ressalta-se que o entendimento jurisprudencial é no sentido de que o magistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória, cabendo ao magistrado sentenciante adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e ao fim social.

Sendo assim, na primeira fase da dosimetria do delito do artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, ao analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, e considerando que o preceito secundário previsto no tipo penal prevê a pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, a magistrada
a quo
fixou a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, mediante a valoração negativa dos vetores atinentes à culpabilidade, às consequências e às circunstâncias do crime, esta última fazendo menção direta à quantidade e à natureza de droga apreendida em poder do acusado. Vejamos:

“Considerando a culpabilidade do agente, agindo com dolo, sendo certo que a exploração do tráfico ilícito de entorpecentes vem se tornando cada vez mais organizada, resultando em verdadeiras facções escalonadas do crime em que cada parte desenvolve funções específicas e delimitadas, movimentando enormes somas em dinheiro e, em muitas comunidades, encampando o Poder Oficial, exercido pelo Estado, gerindo-as como bem entenderem, merecendo, pois, reprimenda estatal; antecedentes, tecnicamente primário; conduta social, não esclarecida; personalidade, que não pode ser aferida, eis que ausente Laudo Psicológico firmado por profissional habilitado; motivos, não comprovados, mas que, na essência, visam ao lucro rápido e fácil; circunstâncias, desfavoráveis, face a apreensão de vultosa quantidade de entorpecentes transportadas em veículo utilizado a pretexto de exercício de atividade laboral lícita, como clara tentativa de subterfúgio, visando elidir abordagens policiais; consequências, desfavoráveis, com disseminação de droga e perniciosa à sociedade e a situação financeira do réu, mediana”.

Dito isso, em relação à culpabilidade, compreendida como o grau de reprovabilidade ou censurabilidade da conduta praticada, levando em conta as especificidades fáticas do delito e as condições pessoais do agente no contexto da prática delitiva, o que permite concluir pelo menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, entendo que a magistrada sentenciante agiu com acerto ao desvalorar tal circunstância judicial.

Isto porque, o acusado exercia a prática da traficância valendo-se da qualidade de motorista de aplicativo (Uber), inclusive tendo uma passageira “com uma corrida ativa” no interior do veículo no momento da abordagem, que desconhecia por completo o recorrente e a atividade ilícita por ele desenvolvida.

Nesse sentido:

“5. Dosimetria. 5.1. Pena-base.
O fundamento esposado pelo magistrado sentenciante para majorar a pena-base no sentido da maior reprovabilidade da conduta do réu, que se valia do fato de ser motorista de aplicativo para transportar entorpecentes, revela-se escorreito e em consonância a jurisprudência do STJ
. Todavia, a fração utilizada pelo d. Sentenciante deve ser adequada para 1/6 (vetor culpabilidade), em observância ao que vem sendo utilizado por reiterada jurisprudência do STJ. (...). (TJRJ; APL 0116995-93.2020.8.19.0001; Rio de Janeiro; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Suimei Meira Cavalieri; DORJ 27/09/2024; Pág. 264)

Ademais, válido rememorar que “o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, quando provocado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria, analisar circunstâncias judiciais e a rever todos os termos da individualização da pena definidos no Decreto condenatório. Dessa forma, desde que a situação final do réu não seja agravada, é possível nova ponderação dos critérios dosimétricos sem que se incorra em
reformatio in pejus
, ainda que o Tribunal agregue fundamentos diversos daqueles adotados pelo Juízo sentenciante’ (AGRG no HC 856.524/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024)”. (STJ; AgRg-REsp 2.149.785; Proc. 2024/0210211-9; AL; Quinta Turma; Rel. Min. Daniela Teixeira; DJE 15/10/2024).

No tocante às circunstâncias do crime, de igual modo, agiu com acerto a magistrada
a quo
, ao considerar a preponderância da natureza e da quantidade de drogas apreendidas (artigo 42, da Lei nº 11.343/2006) – 1.250 (mil e duzentos e cinquenta) pinos de cocaína - em relação às circunstâncias judiciais descritas no artigo 59, do Código Penal, assim como enuncia o uníssono entendimento jurisprudencial aplicável à hipótese. Confira-se:

1. Conforme o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, ‘o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’. (...). (STJ; AgRg-AgRg-AREsp 2.182.611; Proc. 2022/0241721-0; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; Julg. 13/12/2022; DJE 16/12/2022).

Ocorre que, “a menção aos malefícios causados pela disseminação dos entorpecentes na sociedade não se mostra como fundamentação idônea para a exasperação da pena-base em relação à vetorial das consequências do crime, por configurar elemento inerente ao tipo penal. Precedentes do STF e do STJ. III”. (TJMA; ACr 0800536-98.2021.8.10.0062; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Vicente de Paula Gomes de Castro; DJNMA 15/07/2024).

Destarte, utilizando o mesmo patamar de majoração adotado na r. sentença – inferior aos padrões orientadores pela jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça –fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa.

Prosseguindo, diante da aplicação da circunstância atenuante na segunda fase da dosimetria relativa à da confissão espontânea, aplico a redução de 1/6 (um sexto), conforme a orientação seguida pela jurisprudência pretoriana.

Confira-se:

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. Precedentes. (STJ; AgRg-AREsp 2.231.252; Proc. 2022/0327591-6; PR; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 28/02/2023; DJE 06/03/2023).

Desse modo, ante o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea ‘d’, CP) em favor de Thiago Ribeiro dos Santos, fixo a pena intermediária em 05 (cinco) anos, 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 533 (quinhentos e trinta e três) dias-multa, por ausentes outras circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Por fim, a defesa postula o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n° 11.343/06, relativa ao tráfico privilegiado.

Sobre o mencionado dispositivo, sabe-se que são cumulativos os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Vejamos:

(...). II –
Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa
, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. (...). (STJ; AgRg-HC 775.531; Proc. 2022/0316341-1; PE; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 13/12/2022; DJE 16/12/2022).

Pois bem.Conforme descrito pela magistrada sentenciante, “o acusado estava em posse de 1.250 (mil duzentos e cinquenta) pinos de ‘cocaína’, os quais não seriam confiadas a mero participante eventual do ‘movimento’, é de se reconhecer que, embora sem comprovação da estabilidade e permanência necessárias a ensejar o crime do artigo 35, da Lei em comento, passou a integrar organização criminosa, visto ser rara, para não dizer inexistente, a atuação ‘autônoma’ no escalonado regime imposto pelo tráfico de entorpecentes e seus chefes”.

Desse modo, muito embora não desconheça o entendimento jurisprudencial de que a simples menção à quantidade de drogas apreendidas não é suficiente para concluir que o réu integra organização criminosa ou se dedica ao tráfico de forma habitual, coaduno da conclusão alcançada pela MM. Juíza de Direito, na medida em que a forma com que a droga foi apreendida – fracionada e embalada para consumo - somadas às circunstâncias da prisão (réu que se passava por motorista de aplicativo), ao fato de que “o serviço de inteligência já havia apurado que o acusado fazia o transporte dos entorpecentes de forma habitual” e, principalmente, da confissão do acusado, ao admitir que realizava o transporte das drogas e que este serviço – pegar os entorpecentes no bairro Barramares e entregar no bairro Cobilândia - lhe renderia R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais), demonstram que o apelante se dedica às atividades criminosas, não fazendo jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado.

Dessa forma, por não preencher todos os requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena, inviável a aplicação da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Posto isso, e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso e a ele
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
, fixando a pena de Thiago Ribeiro dos Santos em 05 (cinco) anos, 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 533 (quinhentos e trinta e três) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)