Tribunal: TJES
Processo: 5011601-12.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2025-02-10

Ementa:
EMENTA
: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE. VÍCIOS INEXISTENTES. REDISCUSSÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. O Embargos de Declaração é recurso de fundamentação vinculada e, ausentes as hipóteses previstas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, a sua rejeição é medida que se impõe.

2. O
decisum
objurgado não padece de omissão, contradição ou obscuridade, sendo que da simples leitura das razões, identifica-se o manifesto propósito de rediscussão do julgado, haja vista que pretende a parte Embargante nova análise das teses já enfrentadas.

3. Recurso conhecido e desprovido.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
à unanimidade, negar provimento ao recurso,
nos termos do voto da Relatora.

Vitória/ES, 27 de janeiro de 2025.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011601-12.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: COOPERATIVA DE LATICINIOS SELITA e outros

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

EMENTA
: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE. VÍCIOS INEXISTENTES. REDISCUSSÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. O Embargos de Declaração é recurso de fundamentação vinculada e, ausentes as hipóteses previstas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, a sua rejeição é medida que se impõe.

2. O
decisum
objurgado não padece de omissão, contradição ou obscuridade, sendo que da simples leitura das razões, identifica-se o manifesto propósito de rediscussão do julgado, haja vista que pretende a parte Embargante nova análise das teses já enfrentadas.

3. Recurso conhecido e desprovido.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
à unanimidade, negar provimento ao recurso,
nos termos do voto da Relatora.

Vitória/ES, 27 de janeiro de 2025.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA N° 5011601-12.2021.8.08.0024

EMBARGANTE:
COOPERATIVA DE LATICÍNIOS SELITA

EMBARGADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
oposto por
COOPERATIVA DE LATICÍNIOS SELITA
contra o Acórdão proferido por esta Egrégia Primeira Câmara Cível no Id 7934593 que deu provimento ao recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO para julgar improcedentes os pedidos iniciais.

Em suas razões, a parte embargante sustenta a ocorrência de obscuridade no acórdão diante da ausência de transcrição dos votos no sistema PJe.

Aduz a existência de omissão e contradição no tocante à desconsideração da confissão do Estado de que aplicou carga tributária efetiva de 1% e não as regras de estorno previstas no artigo 530-Z-Q do RICMS/ES.

Afirma a configuração de omissão e obscuridade sobre a taxa de juros estabelecida e utilizada pela União para recompor seus créditos é a SELIC e não a taxa de juros do CTN, fato também reconhecido pelo Estado que revogou a regra anterior e passou a usar a SELIC.

Pelo exposto, requer a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração para reformar o v. Acórdão e anular integralmente o Auto de Infração, condenando o Estado em honorários de sucumbência, ou, subsidiariamente, para aplicar o entendimento do Tema nº 1062, do STF e determinar a limitação da recomposição do crédito pela SELIC.

Contrarrazões em que o Estado embargado pugna pelo desprovimento do recurso.

De início, frise-se que os embargos de declaração são recurso de fundamentação vinculada, de modo que, na forma do artigo 1.022, do Código de Processo Civil, o seu cabimento está adstrito às hipóteses de obscuridade, contradição, omissão ou erro material na decisão judicial.

Sendo assim, é cediço que os Embargos tem por finalidade completar a decisão omissa, ou ainda, clareá-la, dissipando obscuridade ou contradição. Logo, não possui caráter substitutivo da decisão embargada, mas sim integrativo ou aclaratório.

Na lição do Superior Tribunal de Justiça, a
omissão
passível de correção pela via dos embargos “são aqueles (vícios) que recaem sobre ponto que deveria ter sido decidido e não o foi, e
não sobre os argumentos utilizados pelas partes
, sendo certo que não há falar em omissão simplesmente pelo fato de as alegações deduzidas não terem sido acolhidas pelo órgão julgador.” (AgInt no AREsp 986.173/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 03/05/2018).

Com efeito, o vício da
obscuridade
é caracterizado pela falta de clareza no conteúdo da decisão judicial. A teor do entendimento asseverado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, o
vício da obscuridade que autoriza a oposição de embargos declaratórios remete à dificuldade de compreensão da inteireza da decisão judicial, cuja redação textual sem clareza compromete a concepção das razões do julgamento e do dispositivo em si. [...]
" (in EDcl nos EDcl no REsp 1179444/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/12/2013, DJe 17/02/2014).

Fixado isso, ao examinar com acuidade o Auto de Infração nº 5.014.033-3 com seus anexos, constato que, de fato, o procedimento previsto no Regulamento do ICMS descrito no voto condutor do Acórdão Embargado não foi observado pelo Fisco Estadual para apuração do ICMS devido.

Isso porque, mesmo tendo sido indicados os percentuais de saídas internas e externas, os créditos presumidos relativos às entradas (art. 530-Z-P, RICMS/ES) e às saídas (art. 530-Z-N, RICMS/ES), e o saldo a estornar,
ao final
, foi indicado como ICMS a recolher
tão somente
o montante relativo a 1% (alíquota ordinária de 12% deduzido o crédito presumido de 11% das saídas interestaduais) sobre as operações interestaduais subtraído o Crédito do CIAP, conforme consta na tabela constante do auto de infração.

Sendo assim, apesar de não prosperar a interpretação pretendida pela Cooperativa Embargante, como delineado no julgamento dos recursos de apelação, igualmente, não há fundamento legal para embasar a cobrança do imposto não recolhido consubstanciada na autuação objeto da demanda.

Nesse ponto, importa salientar que nas contrarrazões aos aclaratórios, o Estado Embargado defende o entendimento manifestado no voto vencedor do julgamento dos recursos de Apelação, porém, não explicita, na prática, ou seja, de acordo com os dados e valores indicados no levantamento fiscal, que o montante do Imposto ICMS a recolher foi fundamentado no regramento atinente às operações realizadas com leite e produtos dele derivados.

Por conseguinte,
relativamente ao recurso de Apelação interposto pela ora Embargante
, que havia sido julgado prejudicado ante o provimento da Apelação do Estado, analisando o mérito, concluo que não merece acolhida, pois conforme explanado no julgamento dos aclaratórios opostos em face da sentença, diante da declaração de nulidade da autuação, a base de cálculo dos honorários de sucumbência deve ser o proveito econômico obtido, qual seja: o montante total indicado no
auto de infração (R$ 5.726.596,20).

Portanto, deve ser atribuído efeito infringente aos aclaratórios para sanar a omissão verificada e
negar
provimento aos recursos de Apelação do Estado do Espírito Santo e da Cooperativa, mantendo incólume a sentença proferida
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Presencial do dia 04.02.2025

Voto: Acompanho a relatoria.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

Eminentes Pares, conforme destacado no bem lançado voto proferido pela eminente Desembargadora
Marianne Júdice de Mattos
, cuida-se de
embargos de declaração
por meio dos quais
pretende
,
Cooperativa de Laticínios Selita
,
ver
sanadas omissões, contradições e obscuridades
no acórdão que reformou a sentença de primeiro grau e validou o
Auto de Infração

n.º 5.014.033-3
, lavrado pela
Secretaria de Estado da Fazenda do Espírito Santo (SEFAZ/ES)
, para cobrança de
ICMS sobre operações interestaduais e internas com produtos industrializados derivados do leite e leite pasteurizado ou ultrapasteurizado (UHT)
.

A embargante sustenta, em síntese, a existência de
três vícios principais
no acórdão recorrido:
(i) omissão na análise da confissão do Estado sobre a metodologia utilizada na autuação fiscal
,
(ii) contradição interna na fundamentação do acórdão
, e
(iii) omissão na aplicação do Tema 1062 do STF sobre juros e correção monetária
. Defende, ainda, que o acórdão validou
metodologia fiscal que não seguiu as normas do RICMS/ES
, impondo
indevidamente carga tributária efetiva de 1% sobre operações interestaduais
, sem observância do
estorno proporcional de créditos
exigido pelo
art. 530-Z-Q do RICMS/ES
.

Pois bem. A despeito dos judiciosos fundamentos exarados pela douta Relatora, hei por bem
inaugurar divergência
, por coerência à posição já externada em casos análogos e em respeito aos princípios da legalidade e da segurança jurídica. .

A controvérsia
não se limita ao reconhecimento de eventual omissão na decisão embargada
, mas à
adequação da fundamentação utilizada pelo acórdão recorrido à realidade fática e normativa
aplicável ao caso concreto.

A análise detida dos autos revela que a
metodologia adotada pela SEFAZ/ES na autuação fiscal não observou integralmente a sistemática prevista no RICMS/ES
, resultando em lançamento tributário que carece de suporte normativo adequado. A irregularidade na apuração do ICMS decorre da
não observância do estorno proporcional de créditos
, conforme exigido pelo
art. 530-Z-Q do RICMS/ES
, o que compromete a validade da autuação.

Sob esse prisma,
ao impor a cobrança de carga efetiva de 1% sobre operações interestaduais,
o
Fisco
desconsiderou o mecanismo de compensação tributária estabelecido no regulamento estadual
, promovendo tributação indevida e destoante da disciplina legal aplicável.

Com efeito, o
acórdão embargado não examin
ou
a confissão expressa do Estado
, que
reconhecera ter adotado critério de cobrança incompatível com a legislação vigente
. O Estado admite, então, que, na prática, exigira percentual fixo de 1% sobre as operações interestaduais,
sem proceder ao estorno proporcional dos créditos apropriados pelo contribuinte, conforme expressamente determinado pelo art. 530-Z-Q do RICMS/ES
.

Esse cenário representa
inconfundível violação ao princípio da legalidade tributária (
inciso I do
art. 150 da CF/88), pois a cobrança realizada
não teve
base normativa específica
, configurando verdadeiro arbítrio fiscal.

Vale ressaltar que a
sentença de primeiro grau, de maneira precisa e tecnicamente fundamentada, logrou identificar essa irregularidade, declarando, por conseguinte, a nulidade do Auto de Infração
, tendo em vista não ter observado o critério correto de apuração do ICMS.

Apesar desse contexto,
o acórdão embargado manteve a autuação fiscal sem analisar a confissão da própria Fazenda Pública, limitando-se a afirmar que a fiscalização respeitou as normas do art. 530-Z-Q do RICMS/ES
. Ora, tal omissão revela equívoco, na medida em que
há descompasso evidente entre a tese acolhida no acórdão e as provas constantes dos autos
, que demonstram, de forma irrefutável, a
inobservância dos critérios legais de apuração do ICMS
.

Nesse sentido, a ausência de enfrentamento específico da confissão do Estado compromete a
coerência e a integridade da decisão
, pois valida cobrança fiscal cuja própria origem administrativa reconheceu não ter sido baseada nos critérios normativos corretos.

Além da omissão, constata-se também
contradição interna
. Isso porque, de um lado, a decisão reconhece que
o método correto de apuração do ICMS exige o estorno proporcional de créditos, conforme previsto no art. 530-Z-Q do RICMS/ES

e,
de outro,
mantém a validade do Auto de Infração que, comprovadamente, não seguiu essa sistemática, aplicando um critério distinto daquele previsto no ordenamento jurídico
.

Tal inconsistência está em descompasso com a perspectiva da
coerência argumentativa e da segurança jurídica
, pois gera
insegurança quanto à correta interpretação da legislação tributária estadual e compromete a previsibilidade das decisões administrativas e judiciais
.

Portanto, o acórdão embargado, ao desconsiderar elementos fáticos e normativos centrais para a correta resolução da controvérsia, incorreu em
vícios que comprometem
a
validade e justificam sua reforma por meio dos presentes embargos de declaração
.

Outro ponto central, e que não pode ser ignorado, reside na
omissão quanto à correta aplicação do Tema 1062 do STF
, cuja tese fixada previra
que
os Estados podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre créditos fiscais,
desde que limitados aos percentuais estabelecidos pela União
.

O parâmetro federal para a atualização dos créditos tributários é a
Taxa SELIC
, a qual já incorpora tanto os juros moratórios quanto a correção monetária. Em razão dessa sistemática, o Superior Tribunal de Justiça, por meio da
Súmula 523
, estabelecera que
a taxa de juros de mora na repetição de indébito deve corresponder à utilizada para a cobrança do tributo pago em atraso, sendo vedada sua cumulação com outros índices
.

Assim, quando um Estado-membro adota índice diverso, deve
assegurar que o encargo final não ultrapasse o montante que seria devido sob a sistemática da SELIC
.

Ocorre que, conforme reiteradamente decidido por este egrégio Tribunal de Justiça,
a aplicação cumulativa da VRTE com juros de mora de 1% ao mês tem resultado, na prática, em encargos superiores à SELIC
, revelando-se
incompatível com a limitação imposta pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.062
. Confira-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRELIMINARES – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – REJEITADAS – MÉRITO – AÇÃO ORDINÁRIA – CRÉDITOS FISCAIS – COBRANÇA CONVERTIDA EM VRTE – CUMULAÇÃO COM JUROS DE MORA EM UM POR CENTO AO MÊS – OBRIGATORIEDADE EM LIMITAR A ATUALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA AOS ÍNDICES APLICADOS PELA UNIÃO – TEMA 1.062 DO STF – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Preliminar: não foi caracterizada a violação ao princípio da dialeticidade, pois é possível depreender das razões recursais o porquê do inconformismo do agravante com a decisão hostilizada, ainda que tenham sido repetidos argumentos contidos na contestação da ação de origem, haja vista que busca a reforma da decisão para que a cobrança da correção monetária e juros de mora, efetuada à agravada, não se limite ao índice estipulado pela União Federal (SELIC). Preliminar rejeitada. 2. Preliminar: não há que se falar em supressão de instância pelo mero fato de ter o agravante reproduzido conteúdo de defesa de origem, mesmo que possua maior amplitude do que o pedido de tutela de urgência formulado pela empresa agravada na exordial, mormente porque é assente que o inconformismo do agravante é contra a decisão de origem que deferiu a tutela de urgência pleiteada pela agravada. Preliminar rejeitada. 3. Mérito:
O VRTE, valor de conversão dos créditos tributários utilizados na hipótese dos autos, é atualizado anualmente segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), dada a previsão do artigo 95 da Lei Estadual nº 7.000/01, ocorre que sua cumulação com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, estabelecida no artigo 96 da Lei Estadual nº 7.000/01, hodiernamente, ultrapassa a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC).

4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário com agravo nº 1.216.078/SP, definiu o tema 1.062 das repercussões gerais, tendo fixado a tese de que: “Os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins”
.
5. In casu, devida a limitação da cumulação dos juros de mora e correção monetária à taxa SELIC, tendo em vista ser esta aplicada pela União.
6. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, 5010535-98.2023.8.08.0000, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVE, Data de Julgamento: 05/06/2024)

MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL REJEITADA. MÉRITO. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1) Quando a natureza do conflito de direito material instaurado prescindir de dilação probatória, não há se falar em inadequação da via mandamental. Preliminar rejeitada.
2) Por força das regras de distribuição de competência entre os entes federados pelo artigo 24 da Constituição Federal, os Estados membros podem estabelecer índices de juros e correção monetária dos créditos fiscais, desde que não extrapolem o percentual fixado pela União. Precedentes STF. 3) No âmbito federal, o parâmetro utilizado para a atualização dos débitos tributários é o da Taxa Selic, que reflete com perfeição o somatório dos juros moratórios e a real depreciação da moeda que a correção monetária visa a recompor. Sua incidência, portanto, exclui a cobrança cumulativa dos juros de mora. Nesse sentido, o entendimento sufragado na Súmula 523 do STJ. 4) Demonstrado que a cobrança cumulada de juros e correção monetária na ordem de VRTE + 1% ao mês excede o que seria cabível caso aplicada a Taxa Selic, impõe-se o reconhecimento do direito líquido e certo.
5) Como cediço, a legislação tributária, nos termos do inciso II do art. 106 do CTN, aplica-se a ato ou fato pretérito: II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. 6) Esta Corte, conforme se extrai dos citados precedentes, adota o entendimento doutrinário de Hugo de Brito Machado, segundo o qual o 'julgamento definitivo' a que se reporta o art. 106, II, do CTN, não será necessariamente um julgamento administrativo. Assim, enquanto não proferido julgamento definitivo pelo Poder Judiciário, a aplicação retroativa poderá ocorrer. 7) Sendo assim, em observância ao princípio da retroatividade benigna, a multa aplicada de 100% (cem por cento) há de ser reduzida ao patamar de 40% (quarenta por cento), haja vista o advento da alínea 'b' do inciso I do §1° do art. 75-A da Lei n° 7.000/2001. 8) Segurança concedida. (TJES, Classe: Mandado de Segurança Cível, 100190039618, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 02/12/2019, Data da Publicação no Diário: 04/12/2019)

Nesse contexto, a premissa adotada no judicioso voto condutor, no sentido de que
não há comprovação nos autos da exorbitância da cumulação da VRTE com juros de mora
, não se revela adequada, pois,
além de inverter o ônus da prova
, vai de encontro ao entendimento consolidado desta Corte e das Cortes Superiores, que já reconheceram a
incompatibilidade da metodologia aplicada pelo Estado do Espírito Santo com a sistemática fixada pelo STF
.

Sob esse prisma, o critério estadual, por força da jurisprudência dominante,
deve ser afastado em favor da aplicação exclusiva da SELIC
.

Diante desse quadro,
impõe-se a concessão de efeitos infringentes aos embargos de declaração
, para
reconhecer a nulidade do Auto de Infração n.º 5.014.033-3
, tal como declarado na sentença de primeiro grau, e
determinar a aplicação da SELIC como índice de correção monetária e juros moratórios
, em observância ao
Tema 1062 do STF
.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele dou
provimento
, com excepcionais
efeitos infringentes
, para
reformar o acórdão embargado e restabelecer a sentença de primeiro grau, declarando a nulidade do Auto de Infração n.º 5.014.033-3.
.

Ficam os ônus sucumbenciais invertidos, devendo os honorários recursais (§11 do art. 85 do CPC) ser fixados em sede de liquidação, nos termos do inciso II do §4°.

É como voto.

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanho a relatoria.