Tribunal: TJES
Processo: 0000382-21.2024.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-07-10

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000382-21.2024.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: VICTOR LIMA MARTINS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, LEI Nº 11.343/06). 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. JUNTADA DE
CERTIDÃO DE
ANTECEDENTES CRIMINAIS PELO JUIZ. VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO. INOCORRÊNCIA. REJEIÇÃO. 2. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE. PLEITO ABSOLUTÓRIO E DESCLASSIFICATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. 3. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES E NATUREZA DA DROGA (COCAÍNA). EXASPERAÇÃO IDÔNEA. 4. TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33). RÉU REINCIDENTE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 06 anos e 06 meses de reclusão, em regime fechado, e 660 dias-multa. O recurso busca, em preliminar, a nulidade pela juntada de certidão de antecedentes pelo juiz. No mérito, pleiteia a absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a desclassificação para uso próprio (art. 28), a fixação da pena-base no mínimo legal e o reconhecimento do tráfico privilegiado.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(I) Definir se a juntada da certidão de antecedentes criminais pelo magistrado sentenciante, de ofício, viola a imparcialidade e o contraditório, gerando nulidade processual; (II) verificar se as provas dos autos, especialmente os depoimentos policiais e as circunstâncias da prisão, são suficientes para a condenação por tráfico de drogas e para afastar a desclassificação para uso pessoal; (III) analisar a correção da dosimetria da pena, notadamente a exasperação da pena-base e a não aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O juiz pode determinar, de ofício, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante antes de proferir sentença, nos termos do art. 156, II, do Código de Processo Penal. A juntada da certidão de antecedentes criminais, por ser documento de natureza pública e acessível às partes, não configura prova nova ou surpresa, não havendo ofensa à imparcialidade, ao contraditório ou ao sistema acusatório.

A materialidade do crime de tráfico está devidamente comprovada pelo Laudo de Exame Químico, que atestou a presença de cocaína e maconha nas substâncias apreendidas. A autoria é inequívoca, fundamentada nos depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais militares que efetuaram a prisão, os quais possuem presunção de veracidade e legitimidade.

As circunstâncias da prisão – denúncia anônima específica, apreensão de drogas variadas e embaladas para venda, e a quantia em dinheiro – corroboram a finalidade de traficância e afastam a tese de insuficiência probatória. A condição de usuário não exclui a possibilidade de condenação por tráfico, quando o conjunto probatório demonstra que o agente praticava, concomitantemente, a comercialização de entorpecentes, como no caso.

A fixação da pena-base acima do mínimo legal justifica-se pela valoração negativa dos maus antecedentes, comprovados por condenação anterior com trânsito em julgado. A natureza da droga apreendida (cocaína), de elevado poder lesivo, constitui fundamento idôneo para a exasperação da pena-base, conforme o art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que possui caráter preponderante sobre as circunstâncias do art. 59 do Código Penal.

A reincidência do agente impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei de Drogas).

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento
: Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A juntada de ofício da certidão de antecedentes criminais pelo juiz sentenciante, com base no art. 156, II, do CPP, não ofende o sistema acusatório nem o princípio da imparcialidade.

O depoimento de policiais é meio de prova idôneo para fundamentar a condenação por tráfico de drogas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar sua imprestabilidade.

A natureza nociva da droga (cocaína) e os maus antecedentes do agente são fundamentos válidos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal (art. 42 da Lei nº 11.343/06).

A reincidência impede o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), não configurando
bis in idem
a sua consideração para afastar a minorante e para exasperar a pena-base a título de maus antecedentes.

Dispositivos relevantes citados
:

Lei nº 11.343/2006: art. 28; art. 33,
caput
e § 4º; art. 40, VI; art. 42.

Código de Processo Penal: art. 156, II.

Código Penal: art. 33, §§ 2º e 3º; art. 59.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, AgRg no HC n. 674.306/MG, 5ª Turma, rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 20.06.2022.

STJ, AgRg no HC n. 815.812/SP, 5ª Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 22.05.2023.

STJ, AgRg no HC n. 846.007/PI, 5ª Turma, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 14.08.2024.

TJES, Apelação Criminal 030120136202, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 18.08.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000382-21.2024.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: VICTOR LIMA MARTINS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000382-21.2024.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: VICTOR LIMA MARTINS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, LEI Nº 11.343/06). 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. JUNTADA DE
CERTIDÃO DE
ANTECEDENTES CRIMINAIS PELO JUIZ. VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO. INOCORRÊNCIA. REJEIÇÃO. 2. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE. PLEITO ABSOLUTÓRIO E DESCLASSIFICATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. 3. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES E NATUREZA DA DROGA (COCAÍNA). EXASPERAÇÃO IDÔNEA. 4. TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33). RÉU REINCIDENTE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 06 anos e 06 meses de reclusão, em regime fechado, e 660 dias-multa. O recurso busca, em preliminar, a nulidade pela juntada de certidão de antecedentes pelo juiz. No mérito, pleiteia a absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a desclassificação para uso próprio (art. 28), a fixação da pena-base no mínimo legal e o reconhecimento do tráfico privilegiado.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(I) Definir se a juntada da certidão de antecedentes criminais pelo magistrado sentenciante, de ofício, viola a imparcialidade e o contraditório, gerando nulidade processual; (II) verificar se as provas dos autos, especialmente os depoimentos policiais e as circunstâncias da prisão, são suficientes para a condenação por tráfico de drogas e para afastar a desclassificação para uso pessoal; (III) analisar a correção da dosimetria da pena, notadamente a exasperação da pena-base e a não aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O juiz pode determinar, de ofício, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante antes de proferir sentença, nos termos do art. 156, II, do Código de Processo Penal. A juntada da certidão de antecedentes criminais, por ser documento de natureza pública e acessível às partes, não configura prova nova ou surpresa, não havendo ofensa à imparcialidade, ao contraditório ou ao sistema acusatório.

A materialidade do crime de tráfico está devidamente comprovada pelo Laudo de Exame Químico, que atestou a presença de cocaína e maconha nas substâncias apreendidas. A autoria é inequívoca, fundamentada nos depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais militares que efetuaram a prisão, os quais possuem presunção de veracidade e legitimidade.

As circunstâncias da prisão – denúncia anônima específica, apreensão de drogas variadas e embaladas para venda, e a quantia em dinheiro – corroboram a finalidade de traficância e afastam a tese de insuficiência probatória. A condição de usuário não exclui a possibilidade de condenação por tráfico, quando o conjunto probatório demonstra que o agente praticava, concomitantemente, a comercialização de entorpecentes, como no caso.

A fixação da pena-base acima do mínimo legal justifica-se pela valoração negativa dos maus antecedentes, comprovados por condenação anterior com trânsito em julgado. A natureza da droga apreendida (cocaína), de elevado poder lesivo, constitui fundamento idôneo para a exasperação da pena-base, conforme o art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que possui caráter preponderante sobre as circunstâncias do art. 59 do Código Penal.

A reincidência do agente impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei de Drogas).

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento
: Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A juntada de ofício da certidão de antecedentes criminais pelo juiz sentenciante, com base no art. 156, II, do CPP, não ofende o sistema acusatório nem o princípio da imparcialidade.

O depoimento de policiais é meio de prova idôneo para fundamentar a condenação por tráfico de drogas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar sua imprestabilidade.

A natureza nociva da droga (cocaína) e os maus antecedentes do agente são fundamentos válidos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal (art. 42 da Lei nº 11.343/06).

A reincidência impede o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), não configurando
bis in idem
a sua consideração para afastar a minorante e para exasperar a pena-base a título de maus antecedentes.

Dispositivos relevantes citados
:

Lei nº 11.343/2006: art. 28; art. 33,
caput
e § 4º; art. 40, VI; art. 42.

Código de Processo Penal: art. 156, II.

Código Penal: art. 33, §§ 2º e 3º; art. 59.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, AgRg no HC n. 674.306/MG, 5ª Turma, rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 20.06.2022.

STJ, AgRg no HC n. 815.812/SP, 5ª Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 22.05.2023.

STJ, AgRg no HC n. 846.007/PI, 5ª Turma, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 14.08.2024.

TJES, Apelação Criminal 030120136202, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 18.08.2023.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000382-21.2024.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: VICTOR LIMA MARTINS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta por VICTOR LIMA MARTINS em face de sentença
d
a 2ª Vara Criminal de Cariacica, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo, pela prática do crime definido no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa.

Narra a inicial que, no dia 28 de fevereiro de 2024, por volta das 10h59min, na Rua Padre Leandro Del Homo, bairro São Francisco, em Cariacica/ES, o apelante trazia consigo e ocultava, para fins de traficância, 21 (vinte e um) pinos de cocaína, 09 (nove) buchas de maconha e a quantia de R$ 110,00 (cento e dez reais).

Ao fim da instrução criminal, foi condenado na forma especificada anteriormente.

No recurso, a Defesa argui, preliminarmente, a nulidade da juntada de certidão de antecedentes criminais
pelo juiz sentenciante, por violação à imparcialidade e ao contraditório. No mérito, busca a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação da conduta para posse para consumo próprio (art
igo
28 da Lei nº 11.343/06), a fixação da pena-base no mínimo legal, e o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da mesma lei), em sua fração máxima.

Em contrarrazões, o Ministério Público de primeiro grau refut
a
a preliminar, afirmando que a juntada de antecedentes é mera atualização de documento público, e, no mérito, defende a manutenção integral da sentença.

Em seu parecer, a Eminente Procuradora de Justiça EDWIGES DIAS pugna pelo conhecimento e desprovimento do recurso, mantendo-se inalterada a sentença condenatória.

Esta a síntese do feito. Passo a me manifestar sobre o mérito do recurso:

Em
sede preliminar, a
Defesa sustenta a nulidade do processo, ao argumento de que o Magistrado sentenciante, ao proferir o édito condenatório, juntou aos autos certidão de antecedentes criminais, atuando de forma parcial e violando o contraditório.

A juntada da folha de antecedentes criminais de um acusado, ainda que realizada por ocasião da sentença, não configura nulidade, na medida em que
trata-se de
documento
de
natureza pública,
cujo
conteúdo é acessível às partes a qualquer tempo por simples consulta aos sistemas do Poder Judiciário.

E mais:
o documento questionado 49639826 nada mais é do que a atualização de informações já constantes
d
os autos, de modo que não poderá ser encarado como prova nova ou
surpresa para a defesa.

Em relação ao fato de ter sido juntada a certidão por iniciativa do juiz, cabe destacar que o artigo 156, inciso II, do Código de Processo Penal autoriza que o juiz determine, de ofício, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. Com apoio nessa previsão, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se por admitir produção de prova supletiva pelo julgador ao fim da instrução processual. Nessa linha, confira-se:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRODUÇÃO SUPLETIVA DE PROVA PELO JULGADOR. OFENSA AO SISTEMA ACUSATÓRIO. NÃO OCORRÊNCIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DA LEI DE DROGAS. REGISTRO DE ATOS INFRACIONAIS. NÃO APLICAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 156, II, do CPP, não ofende o sistema acusatório a produção de prova supletiva pelo julgador, ao fim da instrução processual, quando necessária aos esclarecimentos de fatos e à busca da verdade real, e desde que observado o contraditório a outra parte. 2. Hipótese em que não há ilegalidade na determinação pelo juiz de primeiro grau da juntada da Certidão de Antecedentes de Menor, após o oferecimento das alegações finais. Ademais, eventual inobservância da forma não acarreta a nulidade da sentença porque ausente demonstração prejuízo à defesa (Pas de nullité sans grief).
Omissis
. 5. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no HC n. 674.306/MG, 5ª Turma, rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 20/6/2022)

Dessa forma, inserida que estava no dever do magistrado de bem instruir o processo para uma justa aplicação da pena (art. 156, II, CPP), não h
á que se falar em
ofensa à imparcialidade ou ao contraditório
pela mera determinação de juntada de certidão de antecedentes aos autos.

Isto posto, rejeito a preliminar.

Passo a apreciar o mérito do recurso, a começar pelo pleito absolutório.

A materialidade do crime de tráfico
ilícito de substâncias entorpecentes
está devidamente comprovada pelo Laudo de Exame Químico de id. nº 11290704, que atest
a
a presença de benzoilecgonina (cocaína) e tetrahidrocanabinol (THC) nas substâncias apreendidas.

A autoria, por sua vez, embora o apelante tenha exercido seu direito constitucional ao silêncio, recai de forma inequívoca sobre ele, com base nas provas produzidas sob o crivo do contraditório.

Os Policiais Militares que efetuaram a prisão relataram em juízo, de forma harmônica e coerente, que realizavam patrulhamento quando foram informados por um transeunte sobre um indivíduo que traficava no local, fornecendo suas características.
Lá chegando
, avistaram o apelante, que correspondia à descrição e demonstrou nervosismo com a presença da guarnição.
Realizada
a abordagem, foi encontrad
a uma pequena quantidade de
entorpecentes, tendo o réu admiti
do
que traficava para quitar dívidas com criminosos da região.
A
to contínuo, o recorrente indicou o local exato onde o restante d
as substâncias ilícitas
estavam
escondidas
.

Desta forma, os policiais arrecadaram, seja na posse direta do réu, seja em local por ele utilizado para a guarda de drogas, 21 (vinte e um) pinos de cocaína e 09 (nove) buchas de maconha.

Neste ponto, cumpre salientar que o entendimento da jurisprudência é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando os relatos prestados pelos agentes públicos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução e inexistem motivos concretos para suspeitar de sua imparcialidade.

Em linha com o presente entendimento, compreende o Superior Tribunal de Justiça que “
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
” (STJ, AgRg no HC n. 815.812/SP, 5ª Turma, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 22/5/2023).

Revendo as razões recursais ou os depoimentos prestados em juízo, em momento algum o recorrente aponta, objetivamente, qualquer ação que pudesse desacreditar ou desvalorizar o trabalho realizado pela autoridade policial, de modo que entendo possuírem plena eficácia probatória.

A
lém do mais, as
circunstâncias da prisão, a forma de acondicionamento das drogas (em porções individuais, prontas para a venda), a variedade dos entorpecentes e a apreensão de dinheiro em espécie (R$ 110,00) corroboram a versão dos policiais e afastam qualquer dúvida razoável sobre a autoria e a finalidade mercantil da posse das substâncias.

Logo, devidamente certificadas materialidade e autoria, demonstrando que o apelante, de fato, trazia consigo entorpecentes variados, rechaço o pleito de absolvição.

O apelante postula, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o tipo penal descrito no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.

Neste particular, rememoro que o § 2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 estabelece os critérios a serem seguidos pela autoridade judicial na aferição da destinação do entorpecente apreendido, ou seja,
a
natureza e
a
quantidade da substância apreendida, o local e
a
s condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como
a
conduta e os antecedentes do agente.

Na espécie, as circunstâncias da prisão não abonam a tese defensiva. O apelante foi localizado após denúncia anônima específica sobre a prática de tráfico, confessou a mercancia e indicou o local onde a maior parte do material ilícito estava escondida. A forma de acondicionamento das drogas e a apreensão de dinheiro reforçam a conclusão sobre o fim comercial.

Ademais, nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras – usuário e traficante. Ainda que o réu eventualmente faça uso de drogas, se praticava conduta dirigida ao tráfico ilícito, fica inviabilizada a desclassificação.

Neste sentido, a orientação desta Corte:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. [...] PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ARTIGO 28, DA MESMA LEI. IMPOSSIBILIDADE. [...] não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Assim, devidamente comprovada a prática do delito previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, incabível a desclassificação para uso. [...] (TJES, Apelação Criminal 030120136202, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, 18/08/2023)

Das provas coligidas, resta claro que a ação policial, motivada por informações prévias, resultou na prisão em flagrante do apelante pela prática da infração penal prevista no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. Rejeito, portanto, o pleito desclassificatório.

Mantida a condenação, passo à análise da dosimetria.

Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, acima do mínimo legal de 05 (cinco) anos. O Magistrado fundamentou a exasperação na valoração negativa dos
antecedentes criminais
e na
natureza e quantidade da droga
, nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/06.

A fundamentação é idônea. A certidão de antecedentes é válida para macular a referida circunstância judicial. Consta de referido documento que o apelante foi condenado pela prática do crime descrito no artigo 33 c/c 40, VI, ambos da Lei Nº 11.343/06, em sentença transitada em julgado em data de 07 de fevereiro de 2023, o que prova a existência de maus antecedentes.

Da mesma forma, lícita a exasperação da pena com base n
o disposto no artigo 42 da Lei
nº 11.343/2006.

Cobra relevo pontuar
que o regime imposto pelo referido dispositivo determina que o juiz, na fixação das penas, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Assim, ainda que o conjunto de circunstâncias judiciais seja favorável ao acusado, se a droga for de natureza acentuadamente maléfica, se relevante o volume ou se a personalidade e a conduta social do agente o recomendarem, deve a pena-base ser afastada do mínimo legal.

Aqui, chama a atenção
a apreensão de cocaína, droga de alto poder lesivo
,
circunstância que justifica a maior reprovabilidade do comportamento.

Na segunda fase, não foram reconhecidas atenuantes.

A
agravante da reincidência não foi aplicada, já que considerada na análise dos antecedentes, evita
ndo, pois,

bis in idem
.

Na terceira fase, o juízo
a quo
negou a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06).

A incidência do redutor previsto no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, pressupõe a comprovação da primariedade e dos bons antecedentes do réu e que não se dedique ele a atividades delituosas ou integre organização criminosa. Tem-se entendido, assim, que o dispositivo em questão visa beneficiar o indivíduo que ainda não esteja inserido no cotidiano do tráfico, punindo-o com menor rigor, mediante a redução da pena à razão de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão, a quantidade e a natureza da droga apreendida.

Na espécie, sendo reincidente o réu, impossível o deferimento da benesse. Aliás, no ponto, cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça possui firme entendimento no sentido de que o reconhecimento da reincidência como agravante da pena e como impeditivo para a caracterização da forma privilegiada no tráfico não se traduz em bis in idem (STJ, AgRg no HC n. 846.007/PI, 5ª Turma, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 14/8/2024).

O regime inicial fechado foi corretamente estabelecido, em observância ao artigo 33, § 2º, alínea 'b', e § 3º, do Código Penal. Tratando-se de pena superior a 04 (quatro) anos e sendo o réu reincidente, a fixação de regime mais gravoso é medida que se impõe.

Ante o exposto, em consonância com o parecer da Douta Procuradoria de Justiça, conheço do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo na íntegra a r. sentença condenatória.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.