Tribunal: TJES
Processo: 0002249-13.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-11-09

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002249-13.2024.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: VICTOR DA SILVA LAPINHA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DE BUSCA PESSOAL E VEICULAR. FUNDADAS SUSPEITAS CONFIGURADAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPROCEDÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA POR TRÁFICO PRIVILEGIADO.
FRAÇÃO MÁXIMA.
IM
POSSIBILIDADE.

RECURSO CONHECIDO, PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO,
IM
PROVIDO
.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por
VICTOR DA SILVA LAPINHA
contra sentença da 10ª

Vara Criminal de Vitória/ES, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial semiaberto. Na preliminar, alegou nulidade da busca pessoal por ausência de fundadas suspeitas. No mérito, requereu (i) a absolvição; (ii) desclassificação para o crime de posse de drogas para uso pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06); e (iii) a aplicação da fração máxima de redução pelo tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) definir se a busca pessoal realizada pela polícia foi válida, à luz da existência de fundadas suspeitas; (ii) analisar se estão presentes provas suficientes para a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (iii) verificar se estão presentes os requisitos para a desclassificação da conduta para o crime de posse de drogas para consumo pessoal; e (iv) estabelecer se é devida a aplicação da fração máxima da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A abordagem e a busca pessoal e veicular são válidas quando amparadas por fundadas suspeitas, nos termos do art. 244 do CPP. No caso, os agentes atuaram com base em condutas suspeitas observadas em patrulhamento em área de intenso tráfico, o que legitima a atuação policial.

A materialidade e autoria do delito estão comprovadas por boletim unificado, autos de apreensão e laudo pericial, bem como pelos depoimentos firmes e coerentes dos policiais responsáveis pela diligência, corroborados pelos demais elementos de prova.

Os depoimentos dos agentes públicos, quando harmônicos entre si e compatíveis com o conjunto probatório, constituem meio de prova idôneo à formação do convencimento judicial, segundo entendimento consolidado do STJ (AgRg no HC 734.804/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 03/05/2022).

A desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06 não é cabível quando a prova testemunhal, aliada à apreensão das substâncias entorpecentes e à conduta do réu, evidencia a destinação comercial das drogas, ainda que ele também seja usuário.

Mantida a fração de redução pelo tráfico privilegiado em 1/6 (um sexto), diante da apreensão de dinheiro fracionado e apetrechos típicos do tráfico (rádio comunicador e fogos de artifício) evidenciam habitualidade delitiva e dedicação a atividades criminosas, afastando a aplicação da fração máxima.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A busca pessoal é legítima quando há fundadas suspeitas de prática delitiva, conforme o art. 244 do CPP.

Os depoimentos dos policiais, se firmes e coerentes com o conjunto probatório, são suficientes para sustentar a condenação.

A apreensão de expressiva quantidade e variedade de drogas afasta a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas.

A fração de redução do tráfico privilegiado deve considerar a apreensão de dinheiro fracionado e apetrechos típicos do tráfico (rádio comunicador e fogos de artifício) evidenciam habitualidade delitiva e dedicação a atividades criminosas, afastando a aplicação da fração máxima.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 244; Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33, §4º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC nº 872.713/MG, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 27/11/2024; STJ, AgRg no HC nº 734.804/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 03/05/2022; TJES, Ap. Crim. nº 014180073216, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, 2ª Câmara Criminal, j. 19/10/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002249-13.2024.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: VICTOR DA SILVA LAPINHA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002249-13.2024.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: VICTOR DA SILVA LAPINHA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DE BUSCA PESSOAL E VEICULAR. FUNDADAS SUSPEITAS CONFIGURADAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPROCEDÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA POR TRÁFICO PRIVILEGIADO.
FRAÇÃO MÁXIMA.
IM
POSSIBILIDADE.

RECURSO CONHECIDO, PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO,
IM
PROVIDO
.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por
VICTOR DA SILVA LAPINHA
contra sentença da 10ª

Vara Criminal de Vitória/ES, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial semiaberto. Na preliminar, alegou nulidade da busca pessoal por ausência de fundadas suspeitas. No mérito, requereu (i) a absolvição; (ii) desclassificação para o crime de posse de drogas para uso pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06); e (iii) a aplicação da fração máxima de redução pelo tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) definir se a busca pessoal realizada pela polícia foi válida, à luz da existência de fundadas suspeitas; (ii) analisar se estão presentes provas suficientes para a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (iii) verificar se estão presentes os requisitos para a desclassificação da conduta para o crime de posse de drogas para consumo pessoal; e (iv) estabelecer se é devida a aplicação da fração máxima da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A abordagem e a busca pessoal e veicular são válidas quando amparadas por fundadas suspeitas, nos termos do art. 244 do CPP. No caso, os agentes atuaram com base em condutas suspeitas observadas em patrulhamento em área de intenso tráfico, o que legitima a atuação policial.

A materialidade e autoria do delito estão comprovadas por boletim unificado, autos de apreensão e laudo pericial, bem como pelos depoimentos firmes e coerentes dos policiais responsáveis pela diligência, corroborados pelos demais elementos de prova.

Os depoimentos dos agentes públicos, quando harmônicos entre si e compatíveis com o conjunto probatório, constituem meio de prova idôneo à formação do convencimento judicial, segundo entendimento consolidado do STJ (AgRg no HC 734.804/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 03/05/2022).

A desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06 não é cabível quando a prova testemunhal, aliada à apreensão das substâncias entorpecentes e à conduta do réu, evidencia a destinação comercial das drogas, ainda que ele também seja usuário.

Mantida a fração de redução pelo tráfico privilegiado em 1/6 (um sexto), diante da apreensão de dinheiro fracionado e apetrechos típicos do tráfico (rádio comunicador e fogos de artifício) evidenciam habitualidade delitiva e dedicação a atividades criminosas, afastando a aplicação da fração máxima.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A busca pessoal é legítima quando há fundadas suspeitas de prática delitiva, conforme o art. 244 do CPP.

Os depoimentos dos policiais, se firmes e coerentes com o conjunto probatório, são suficientes para sustentar a condenação.

A apreensão de expressiva quantidade e variedade de drogas afasta a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas.

A fração de redução do tráfico privilegiado deve considerar a apreensão de dinheiro fracionado e apetrechos típicos do tráfico (rádio comunicador e fogos de artifício) evidenciam habitualidade delitiva e dedicação a atividades criminosas, afastando a aplicação da fração máxima.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 244; Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33, §4º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC nº 872.713/MG, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 27/11/2024; STJ, AgRg no HC nº 734.804/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 03/05/2022; TJES, Ap. Crim. nº 014180073216, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, 2ª Câmara Criminal, j. 19/10/2022.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer do recurso, rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002249-13.2024.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: VICTOR DA SILVA LAPINHA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA: NULIDADE DA BUSCA PESSOAL

POR AUSÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS

Em sede preliminar, a defesa aventa a nulidade da busca pessoal ao argumento de que não havia fundadas suspeitas que autorizassem a medida.

Dispõe o artigo 244 do Código de Processo Penal que
“
a
busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”
.

Embora a defesa alegue que a busca pessoal foi realizada tão somente com base em suposições dos agentes públicos, o conjunto probatório colacionado aos autos revela que, na verdade, os policiais militares estavam em patrulhamento preventivo na região, em área sabidamente dominada pelo tráfico de drogas, tendo os policiais visualizado indivíduos que, ao perceberem a aproximação da guarnição, empreenderam fuga, o que motivou a diligência.

Depreende-se, portanto, que havia fundadas suspeitas a autorizarem a abordagem e busca pessoal.

Acerca do tema, segue orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS E DESOBEDIÊNCIA. NULIDADE DA PROVA. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. FUNDADAS SUSPEITAS. INFORMAÇÃO ANÔNIMA E ATITUDE SUSPEITA. LEGALIDADE DA ABORDAGEM POLICIAL. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. I. CASO EM EXAME 1. Embargos declaratórios com nítidos intuitos infringentes devem ser recebidos como agravo regimental, em observância ao princípio da fungibilidade recursal. A defesa alega a nulidade das provas obtidas em decorrência de busca veicular realizada com base exclusivamente em denúncia anônima, requerendo o trancamento da ação penal por ausência de justa causa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) se a busca pessoal e veicular realizada pelos policiais, com base em denúncia anônima e atitude suspeita, configura violação ao princípio da inviolabilidade de domicílio e, consequentemente, à nulidade das provas obtidas; e (ii) se as fundadas suspeitas justificam a legalidade da abordagem policial. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência consolidada do STJ e do STF admite a realização de busca pessoal e veicular sem mandado judicial quando há fundada suspeita de que o indivíduo esteja na posse de arma proibida ou de objetos que constituam corpo de delito, conforme art. 244 do Código de Processo Penal e entendimento do STF no julgamento do RE 603.616. 4. No caso concreto, a abordagem policial foi motivada por denúncia anônima, seguida pela tentativa de fuga do paciente ao ser abordado pela polícia, o que configurou fundada suspeita. A conduta suspeita do paciente ao desobedecer à ordem de parada e invadir a contramão justifica a legalidade da busca. 5. O habeas corpus não é meio adequado para o reexame fático-probatório, sendo as circunstâncias analisadas pelos tribunais de origem suficientes para embasar a legalidade da prova obtida na busca. 6. A denúncia preenche os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, contendo elementos suficientes que afastam a alegação de constrangimento ilegal ou ausência de justa causa. IV. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. (AgRg no HC n. 872.713/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJe de 4/12/2024).

Pelo exposto, rejeito

a preliminar.

É como voto.

MÉRITO RECURSAL

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
VICTOR DA SILVA LAPINHA
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 10ª Vara Criminal de Vitória, que o condenou como incurso nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 8 de outubro de 2024, o denunciado trazia consigo, em uma mochila, para fins de traficância, drogas ilícitas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Nas razões recursais, requer a defesa, no mérito, (I) a absolvição, por ausência de provas; (II) a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/06; e (III) imposição da fração máxima quanto ao tráfico privilegiado.

Pois bem.

A
materialidade

do delito
restou comprovada pelo boletim unificado n. 55930187, auto de apreensão, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, laudo pericial de exame químico n. 9013/2024, bem como por toda a prova oral produzida nos autos.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor do apelante.

O réu, interrogado em juízo, negou prática delitiva. Entretanto, inquirido na esfera policial, apresentou versão diversa sobre os fatos, confessando aos policiais que estava vinculado ao tráfico de drogas na região dominada pela facção Primeiro Comando Vermelho - PCV, disse exercer a função de “vapor”, ficando responsável pela venda dos entorpecentes, guarda do dinheiro arrecadado nas drogas e pela comunicação e alerta em caso de incursões policiais.

Importa destacar que os policiais militares Gabriel Fagundes Santos e Franci Willian de Souza Leite, responsáveis pela abordagem, foram uníssonos ao descrever, tanto na esfera policial quanto em juízo, toda a dinâmica da incursão realizada no Bairro Consolação, esclarecendo que no dia dos fatos, avistaram alguns elementos que empreenderam fuga ao notar a presença policial, o que desencadeou a abordagem do apelante e a descoberta de que dentro de sua mochila, encontravam-se 17 pedras de crack, 64 unidades de haxixe, 85 pinos de cocaína, 20 buchas de maconha, 36 unidades da droga “PAC”, 05 frascos de “loló”, 7 unidades de Skank, além da quantia de R$ 368,00 (trezentos e sessenta e oito reais) em espécie e fracionado, 1 rádio comunicador e 1 carregador.

Esclareceram, por fim, que a região é conhecido pelo intenso tráfico de drogas.

A jurisprudência de nossos tribunais reconhece que o depoimento dos agentes públicos, quando em consonância com os demais elementos de prova, são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação.

Neste sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

Portanto, as firmes e congruentes declarações prestadas pelos policiais militares em sede policial e judicial demonstram de forma clara a culpabilidade do apelante pelos fatos que restou condenado, razão pela qual é medida que se impõe a manutenção da condenação.

Subsidiariamente, pugnou a defesa pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

Observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Não é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/06 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “trazer consigo” e “transportar” as drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do réu no crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação das suas condutas para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

Nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - de maneira que, ainda que o réu de fato seja usuário de drogas, resta demonstrado que praticava conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL INEXISTÊNCIA DE ILEGITIMIDADE DE PARTE IMPOSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE -TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/2006 AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADOS - IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA USO, ART. 28 DA LEI DE DROGAS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PRESENÇA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA PENA-BASE CORRETAMENTE APLICADA CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 DIANTE DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO, ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS DEVIDOS A ATUAÇÃO COMO DATIVO APELOS IMPROVIDOS [...] 5) Inviável a desclassificação do delito de tráfico pelo previsto no art. 28 da Lei de Drogas, a condição de usuário não obsta a coexistência com a do traficante, mormente para sustentar seu vício. [...] 14) Apelos improvidos. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 014180073216, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/10/2022, Data da Publicação no Diário: 24/10/2022).

Adiante, pugna o requerente pela aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) na terceira fase da dosimetria da pena, considerando o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Inobstante tenha o douto Magistrado reconhecido a causa de diminuição de pena contida no §4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, reduziu a pena no mínimo legal de 1/6 (um sexto), ao argumento de que foi apreendido com o réu elevada quantidade e variedade das drogas.

Considerando que a natureza e quantidade de drogas foi argumento empregado para exasperação da pena-base, não é possível que seja utilizado novamente para a modulação da fração do tráfico privilegiado, sob pena de configuração de
bis in idem
, como no caso dos autos.

No entanto, constato que além da quantidade relevante do entorpecente, da variedade das drogas e de sua natureza altamente lesiva, houve a apreensão de dinheiro em notas fracionadas, além de apetrechos que facilitam o crime de tráfico e demonstram a sua habitualidade, consistentes em um rádio comunicador com carregador e fogos de artifício, o que evidencia a habitualidade delitiva e dedicação a atividades criminosas, justificando a fração aplicada na diminuição da pena em razão do reconhecimento do tráfico privilegiado.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO,
REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA

E,
NO MÉRITO,

NEGO
-LHE
PROVIMENTO
, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.