Tribunal: TJES
Processo: 0028256-28.2013.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Interpretação / Revisão de Contrato; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-04-08

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL – LITISPENDÊNCIA – INOCORRÊNCIA – ALEGADO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL – ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL – VALIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL QUE PREVÊ PRAZO DE TOLERÂNCIA – PRECEDENTES DO EGRÉGIO TJES E DO C. STJ – INADIMPLEMENTO CONTRATUAL NÃO CARACTERIZADO – PEDIDOS DE INCIDÊNCIA DE MULTA E RESSARCIMENTO POR DANO MATERIAL PREJUDICADOS – SENTENÇA REFORMADA – ÔNUS SUCUMBENCIAIS INVERTIDOS – APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA.

1
)
Não caracteriza litispendência, em relação ao processo anterior, a posterior distribuição de ação de que seja requerido um daqueles incluídos no polo passivo da ação anterior, cuja exclusão foi determinada na fase de saneamento do processo, tal qual ocorreu no processo nº 0004118-05.2013.4.02.5001, que tramitou perante a 5ª Vara Federal Cível de Vitória.

2)
Na sentença proferida pelo Juízo Federal – ajuizada primitivamente em face de Pacífico Construções Ltda. e Caixa Econômica Federal – foi consignada a anterior exclusão da construtora requerida e, por conseguinte, a extinção dos pedidos a ela correlatos (“a”, “d”, “e” e “h”), de modo que a noticiada improcedência dos pedidos diz respeito, tão somente, àqueles formulados em face da Caixa Econômica Federal.

3)
No contrato de promessa de compra e venda celebrado entre as partes foi prevista para 30/07/2012 a entrega da unidade adquirida pela autora, com a possibilidade de ocorrer sua prorrogação por até 180 (cento e oitenta) dias, de acordo com as suas cláusulas 33 e 34, cuja abusividade foi declarada na sentença.

4)
Foi admitido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça o acréscimo do prazo de tolerância, de tal modo que, somente após a sua extrapolação, presumir-se-á o prejuízo do comprador, conforme reiteradamente vem sendo decidido por aquela colenda Corte Superior ao longo dos últimos anos.

5)
Teria a requerida/apelante até o mês de janeiro de 2014 para proceder a entrega das chaves do imóvel, de modo que, ao comprovar que assim procedeu no mês de outubro de 2013, desincumbiu-se de seu ônus de comprovar que não incorreu em inadimplemento contratual.

6)
Apelação cível conhecida e provida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0028256-28.2013.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: PACIFICO CONSTRUCOES LTDA

APELADO: EMMILY RODRIGUES GALVAO e outros (3)

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL – LITISPENDÊNCIA – INOCORRÊNCIA – ALEGADO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL – ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL – VALIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL QUE PREVÊ PRAZO DE TOLERÂNCIA – PRECEDENTES DO EGRÉGIO TJES E DO C. STJ – INADIMPLEMENTO CONTRATUAL NÃO CARACTERIZADO – PEDIDOS DE INCIDÊNCIA DE MULTA E RESSARCIMENTO POR DANO MATERIAL PREJUDICADOS – SENTENÇA REFORMADA – ÔNUS SUCUMBENCIAIS INVERTIDOS – APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA.

1
)
Não caracteriza litispendência, em relação ao processo anterior, a posterior distribuição de ação de que seja requerido um daqueles incluídos no polo passivo da ação anterior, cuja exclusão foi determinada na fase de saneamento do processo, tal qual ocorreu no processo nº 0004118-05.2013.4.02.5001, que tramitou perante a 5ª Vara Federal Cível de Vitória.

2)
Na sentença proferida pelo Juízo Federal – ajuizada primitivamente em face de Pacífico Construções Ltda. e Caixa Econômica Federal – foi consignada a anterior exclusão da construtora requerida e, por conseguinte, a extinção dos pedidos a ela correlatos (“a”, “d”, “e” e “h”), de modo que a noticiada improcedência dos pedidos diz respeito, tão somente, àqueles formulados em face da Caixa Econômica Federal.

3)
No contrato de promessa de compra e venda celebrado entre as partes foi prevista para 30/07/2012 a entrega da unidade adquirida pela autora, com a possibilidade de ocorrer sua prorrogação por até 180 (cento e oitenta) dias, de acordo com as suas cláusulas 33 e 34, cuja abusividade foi declarada na sentença.

4)
Foi admitido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça o acréscimo do prazo de tolerância, de tal modo que, somente após a sua extrapolação, presumir-se-á o prejuízo do comprador, conforme reiteradamente vem sendo decidido por aquela colenda Corte Superior ao longo dos últimos anos.

5)
Teria a requerida/apelante até o mês de janeiro de 2014 para proceder a entrega das chaves do imóvel, de modo que, ao comprovar que assim procedeu no mês de outubro de 2013, desincumbiu-se de seu ônus de comprovar que não incorreu em inadimplemento contratual.

6)
Apelação cível conhecida e provida.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, trata-se de
apelação cível
interposta por
Pacífico Construções Ltda.
contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível de Vitória, integrada pela decisão que rejeitou os
embargos de declaração
em face dela opostos que, na presente “
ação de revisão contratual
” ajuizada por
Emmily Rodrigues Galvão
, julgou parcialmente procedentes os pedidos a fim de:
(i)
reconhecer a abusividade das cláusulas 33 e 34 do contrato celebrado;
(ii)
arbitrar multa de 1% ao mês sobre o valor do contrato em razão do atraso na entrega do imóvel, no período de julho de 2012 a outubro de 2012;
(iii)
condenar a requerida ao pagamento do valor de R$ 10.384,28 (dez mil trezentos e oitenta e quatro reais e vinte e oito centavos) a título de ressarcimento por dano material, na modalidade lucros cessantes. Além disso, pronunciou a prescrição da pretensão autoral em relação a pretendida restituição da comissão de corretagem.

Em suas razões recursais, sustenta a apelante, em suma:
(i)
há litispendência por ter sido ajuizada demanda idêntica pela autora perante a Justiça Federal, com sentença de improcedência transitada em julgado, devendo a presente ação ser extinta, com fundamento no art. 485, V, do CPC/2015;
(ii)
é válida a cláusula contratual que versa sobre o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, que pode ser utilizada sem exigência de qualquer motivo concreto;
(iii)
diante da validade do cômputo do prazo de tolerância, não houve atraso na entrega do imóvel, o que torna incabível a aplicação de multa e a sua condenação ao ressarcimento de lucros cessantes;
(iv)
as chaves do imóvel foram entregues em outubro de 2012, o que observa o prazo contratualmente previsto, com o acréscimo do prazo de tolerância validadamente pactuado; e
(v)
é regular a cobrança e não foi produzida prova pericial pela autora a fim de comprovar os fatos constitutivos de seu alegado direito.

1. Litispendência

A começar pela aventada
litispendência
, a ensejar a extinção do presente feito com fundamento no art. 485, V, do CPC/2015, desde já adianto não assistir razão à apelante.

De acordo com o art. 337, §§ 1º, 2º e 3º, do CPC/2015, caracteriza-se a litispendência quando a parte reproduz ação anteriormente ajuizada e ainda em curso, de modo que a caracterizar tríplice identidade de ações: as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

Não caracteriza litispendência, em relação ao processo anterior, a posterior distribuição de ação de que seja requerido um daqueles incluídos no polo passivo da ação anterior, cuja exclusão foi determinada na fase de saneamento do processo, tal qual ocorreu no
processo nº 0004118-05.2013.4.02.5001
, que tramitou perante a 5ª Vara Federal Cível de Vitória.

Na sentença proferida em sobredita demanda – ajuizada pela autora/apelada primitivamente em face de
Pacífico Construções Ltda
. e
Caixa Econômica Federal
–
foi consignada a anterior exclusão da construtora requerida
e, por conseguinte,
a extinção dos pedidos a ela correlatos
(“a”, “d”, “e” e “h”), de modo que a noticiada improcedência dos pedidos diz respeito, tão somente, àqueles formulados em face da Caixa Econômica Federal (fls. 526/535).

2
.
Alegado descumprimento contratual.
Prazo de entrega do imóvel
.

De acordo com a narrativa da autora/apelada, a entrega das chaves do imóvel foi inicialmente prevista para janeiro de 2012, sendo remarcada para maio de 2012, mas só ocorreu em
outubro de 2012
, assim caracterizando um atraso de 10 (dez) meses que lhe causou intenso prejuízo.

É fato incontroverso a disponibilização do imóvel à adquirente no mês de outubro de 2012, cumprindo-nos examinar se ocorreu o aventado atraso na sua entrega, bem como a validade (ou não) da cláusula contratual que versa sobre o cômputo do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, o que seria suficiente para descaraterizar, de acordo com a requerida/apelante, o aventado descumprimento contratual.

Pois bem. No contrato de promessa de compra e venda celebrado entre as partes foi prevista para o
dia 30/07/2012
a entrega da unidade adquirida pela autora/apelada (fls. 122/133), com a possibilidade de ocorrer sua prorrogação por até 180 (cento e oitenta) dias, de acordo com as suas cláusulas 33 e 34, cuja abusividade, repito, foi declarada na sentença.

A respeito do prazo de tolerância, sirvo-me do que foi decidido pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.729.593/SP (Tema 996):

“(...) 1. As teses a serem firmadas, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, em contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os beneficiários das faixas de renda 1,5, 2 e 3, são as seguintes:1.

1. Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico,
exceto o acréscimo do prazo de tolerância
.

1.2. No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel,
incluído o período de tolerância
, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.

1.3. É ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma,
incluído o período de tolerância
.

1.4. O descumprimento do prazo de entrega do imóvel,
computado o período de tolerância
, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor.

2. Recursos especiais desprovidos.”

(STJ, Segunda Seção, REsp 1.729.593/SP, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019)

E ainda, em conformidade com a tese firmada:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. 180 DIAS. VALIDADE. ATRASO NA ENTREGA DAS CHAVES. DANO MORAL. AFASTAMENTO. ATUALIZAÇÃO DO SALDO DEVEDOR DURANTE A MORA DA CONSTRUTORA. LEGITIMIDADE. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1.
Está sedimentado nesta Corte Superior o entendimento de que é ‘válida [em contratos de promessa de compra e venda de imóvel] a cláusula de tolerância, desde que limitada ao prazo de 180 dias corridos’
(AgInt no AREsp 1.957.756/RO, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, julgado em 14/3/2022, DJe de 5/4/2022).

2. (...)

5. Agravo interno improvido.”

(STJ, Quarta Turma, AgInt no AREsp nº 1.253.328/AM, rel. Min. Raul Araújo, julgado em 04/03/2024, DJe 11/03/2024)

“(...) 1. Controvérsia pertinente à possibilidade de resolução do contrato por culpa da incorporadora antes do término do prazo de tolerância, sob o fundamento de atraso na entrega das chaves.

2. Validade da cláusula de tolerância, desde que limitada ao prazo de 180 dias corridos, na linha da jurisprudência pacífica desta Corte Superior.

3. (...)

8. Agravo Interno desprovido”.

(STJ, Terceira Turma, AgInt nos EDcl no REsp nº 1.884.607/MG, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 20/09/2021, DJe de 23/09/2021)

Com efeito, foi admitido pelo Superior Tribunal de Justiça o acréscimo do prazo de tolerância, de tal modo que,
somente após
a
sua extrapolação
, presumir-se-á o prejuízo do comprador, conforme reiteradamente vem sendo decidido por aquela colenda Corte Superior ao longo dos últimos anos e, como não poderia ser diferente, igualmente é observado por este Órgão Fracionário:

“(...) 3)
O prazo de tolerância já constitui previsão que visa atenuar os fatores de imprevisibilidade que costumeiramente afetam o ramo da construção civil, tais como greves, chuvas, escassez de insumos, carência de mão de obra e outros contratempos
, o que torna descabido deduzir da contagem do prazo de entrega 3 (três) meses em que a continuidade da edificação teria sido prejudicada por movimentos grevistas, além dos 180 (cento e oitenta) dias pactuados no contrato, a serem contados em benevolentes dias úteis (...)”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0038428-88.2012.8.08.0048, relª. Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, julgado em 11/10/2023 – PJe)

“APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE IMÓVEL. PRAZO DE ENTREGA. TOLERÂNCIA DE 180 DIAS. LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE DANO. RECURSO IMPROVIDO.

I – Na esteira da jurisprudência pátria,
é legítima a utilização do prazo de 180 dias de tolerância para entrega de imóvel, não havendo que se falar em atraso dentro desse interregno
.

II – Recurso improvido.”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0021518-49.2013.8.08.0048, rel. Des. Robson Luiz Albanez, julgado em 20/07/2023 – PJe)

“(...) 3.
O prazo máximo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias corridos na entrega de obras da construção civil é válido
, encontrando amparo em lei especial (art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/1964) e, inclusive, sendo amplamente admitido pela jurisprudência (...)”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0008599-90.2019.8.08.0024, rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, julgado em 02/05/2023 – PJe)

Em assim sendo, deve ser reconhecida a validade das cláusulas 33 e 34 do contrato de promessa de compra e venda, do que resulta a reforma da sentença que declarou a sua abusividade.

A partir dessa conclusão, descabe falar em descumprimento contratual por parte da construtora requerida.

Isso porque, teria a requerida/apelante até o mês de janeiro de 2014 para proceder a entrega das chaves do imóvel, de modo que, ao comprovar que assim procedeu no mês de outubro de 2013, desincumbiu-se de seu ônus de comprovar que não incorreu em inadimplemento contratual.

Desta feita, não havendo que se falar em atraso na entrega do imóvel,
restam prejudicadas
as teses recursais relacionadas:
(i)
multa por inadimplemento contratual; e
(ii)
ressarcimento por lucros cessantes, mediante o pagamento de aluguéis.

Ante o exposto,
conheço d
a apelação cível e lhe
dou
provimento
a fim de julgar improcedentes os pedidos formulados e, via reflexa, inverter os ônus sucumbenciais.

É
como voto!

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pela Eminente Relatora.

Acompanho o voto lançado pela douta relatoria.