Tribunal: TJES
Processo: 5009535-29.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2025-02-24

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. SUSPENSÃO DE ATO ADMINISTRATIVO DE CADUCIDADE. ALEGADO DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. INDEFERIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA. DECISÃO MANTIDA.
AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO
.
AGRAVO INTERNO PREJUDICADO
.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu tutela de urgência, proferida nos autos de ação de obrigação de fazer cumulada com reequilíbrio econômico-financeiro de contrato administrativo e tutela de urgência, ajuizada em face do Município de Guarapari. A agravante busca a suspensão do ato administrativo de caducidade da concessão, o reajuste tarifário imediato e a autorização para depósito judicial das outorgas. Sustenta que o contrato de concessão para exploração de estacionamento rotativo público pago foi impactado pela pandemia de COVID-19 e pela suposta omissão do ente municipal em suas obrigações contratuais, configurando desequilíbrio econômico-financeiro.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão:

(i) Definir se estão presentes os requisitos do art. 300 do CPC para concessão da tutela de urgência, em especial a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação.

(ii) Analisar se a extinção unilateral do contrato por caducidade, promovida pelo Município de Guarapari, observou os princípios da legalidade e do contraditório.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O contrato de concessão observa a regra do art. 23, VII, e do art. 30, parágrafo único, da Lei nº 8.987/95, conferindo à Administração Pública o dever de fiscalizar os serviços prestados.

4. A fiscalização realizada pela Administração Municipal constatou irregularidades graves e reiteradas na execução do contrato, incluindo inadimplementos relacionados à instalação de equipamentos, adaptação de infraestrutura, sinalização, operação em vias contratualmente previstas, pagamento de outorga mensal e tributos, além de inadimplência fiscal da concessionária.

5. A decisão administrativa de caducidade foi precedida de regular processo administrativo, com notificações à concessionária para correção de irregularidades e possibilidade de contraditório e defesa, conforme apurado nos autos.

6. A alegação de desequilíbrio econômico-financeiro decorrente de omissões do ente municipal carece de elementos probatórios robustos. A concessionária não demonstrou a ocorrência de fatos imprevisíveis ou alteração unilateral do contrato que justificassem o desequilíbrio.

7. A documentação apresentada pela agravante não afasta a presunção de legalidade dos atos administrativos praticados pelo ente municipal. A análise de eventual desequilíbrio e da regularidade da caducidade exige dilação probatória, incompatível com o juízo de cognição sumária.

8. O cumprimento das obrigações contratuais deve garantir o interesse público, não sendo possível autorizar reajustes tarifários ou medidas excepcionais sem comprovação técnica e cumprimento das metas estabelecidas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido. Agravo interno prejudicado.

Tese de julgamento
:

1. A extinção unilateral de contrato de concessão de serviço público por caducidade, precedida de regular processo administrativo e fundada em descumprimento reiterado de obrigações contratuais, observa os princípios da legalidade e do contraditório.

2. O reequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão exige demonstração de fato imprevisível ou de alteração unilateral do contrato, não se confundindo com os riscos inerentes ao negócio assumidos pela concessionária.

3. A tutela de urgência pressupõe elementos probatórios robustos capazes de evidenciar a probabilidade do direito e o perigo de dano, não sendo cabível sua concessão diante de incertezas ou ausência de provas suficientes.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009535-29.2024.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: RIZZO PARKING AND MOBILITY S/A
AGRAVADO: MUNICIPIO DE GUARAPARI
RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. SUSPENSÃO DE ATO ADMINISTRATIVO DE CADUCIDADE. ALEGADO DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. INDEFERIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA. DECISÃO MANTIDA.
AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO
.
AGRAVO INTERNO PREJUDICADO
.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu tutela de urgência, proferida nos autos de ação de obrigação de fazer cumulada com reequilíbrio econômico-financeiro de contrato administrativo e tutela de urgência, ajuizada em face do Município de Guarapari. A agravante busca a suspensão do ato administrativo de caducidade da concessão, o reajuste tarifário imediato e a autorização para depósito judicial das outorgas. Sustenta que o contrato de concessão para exploração de estacionamento rotativo público pago foi impactado pela pandemia de COVID-19 e pela suposta omissão do ente municipal em suas obrigações contratuais, configurando desequilíbrio econômico-financeiro.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão:

(i) Definir se estão presentes os requisitos do art. 300 do CPC para concessão da tutela de urgência, em especial a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação.

(ii) Analisar se a extinção unilateral do contrato por caducidade, promovida pelo Município de Guarapari, observou os princípios da legalidade e do contraditório.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O contrato de concessão observa a regra do art. 23, VII, e do art. 30, parágrafo único, da Lei nº 8.987/95, conferindo à Administração Pública o dever de fiscalizar os serviços prestados.

4. A fiscalização realizada pela Administração Municipal constatou irregularidades graves e reiteradas na execução do contrato, incluindo inadimplementos relacionados à instalação de equipamentos, adaptação de infraestrutura, sinalização, operação em vias contratualmente previstas, pagamento de outorga mensal e tributos, além de inadimplência fiscal da concessionária.

5. A decisão administrativa de caducidade foi precedida de regular processo administrativo, com notificações à concessionária para correção de irregularidades e possibilidade de contraditório e defesa, conforme apurado nos autos.

6. A alegação de desequilíbrio econômico-financeiro decorrente de omissões do ente municipal carece de elementos probatórios robustos. A concessionária não demonstrou a ocorrência de fatos imprevisíveis ou alteração unilateral do contrato que justificassem o desequilíbrio.

7. A documentação apresentada pela agravante não afasta a presunção de legalidade dos atos administrativos praticados pelo ente municipal. A análise de eventual desequilíbrio e da regularidade da caducidade exige dilação probatória, incompatível com o juízo de cognição sumária.

8. O cumprimento das obrigações contratuais deve garantir o interesse público, não sendo possível autorizar reajustes tarifários ou medidas excepcionais sem comprovação técnica e cumprimento das metas estabelecidas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso desprovido. Agravo interno prejudicado.

Tese de julgamento
:

1. A extinção unilateral de contrato de concessão de serviço público por caducidade, precedida de regular processo administrativo e fundada em descumprimento reiterado de obrigações contratuais, observa os princípios da legalidade e do contraditório.

2. O reequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão exige demonstração de fato imprevisível ou de alteração unilateral do contrato, não se confundindo com os riscos inerentes ao negócio assumidos pela concessionária.

3. A tutela de urgência pressupõe elementos probatórios robustos capazes de evidenciar a probabilidade do direito e o perigo de dano, não sendo cabível sua concessão diante de incertezas ou ausência de provas suficientes.
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ACÓRDÃO
Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de agravo de instrumento, e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se intacta a decisão recorrida pelos seus próprios fundamentos, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento interposto por
RIZZO PARKING AND MOBILITY S/A
contra a r. decisão de ID nº45578328 - processo referência, proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Guarapari - Comarca da Capital, que, nos autos da “
ação de obrigação de fazer c.c. ordinária de equilíbrio econômico financeiro do contrato administrativo c.c tutela de urgência
” ajuizada pela agravante contra o
MUNICÍPIO DE GUARAPARI
, indeferiu as providências requeridas a título de tutela de urgência.

A agravante afirma em suas razões recursais (ID nº 9073642), em síntese, que:
1)

“
é
concessionária vencedora da licitação realizada pela Prefeitura Municipal de Guarapari para prestação de serviços de estacionamento rotativo público pago (Edital de Concorrência Pública nº 004/2019). Desde 2019, a Agravante tem cumprido todas as suas obrigações contratuais, investindo mais de R$ 2.000.000,00 e pagando antecipadamente R$ 800.000,00 ao Agravado.”;
2
)

“em 2020, a pandemia de COVID-19 e a omissão da prefeitura em suas obrigações contratuais causaram um desequilíbrio econômico-financeiro no contrato. A Agravante solicitou administrativamente o reequilíbrio do contrato, mas teve seu pedido indeferido sem o devido processo legal. A decisão administrativa desfavorável foi comunicada apenas em 13/05/2024.”;
3
)

“
d
iante da grave crise financeira enfrentada, sem reajuste tarifário desde 2020 e com a Prefeitura se omitindo na aplicação de multas aos usuários irregulares, a Agravante não teve outra alternativa senão ajuizar a presente ação, buscando o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.”;
4
)

“A agravante ingressou com ação de reequilíbrio econômico do contrato tendo em vista as omissões realizadas pelo agravado no decurso da execução contratual. Tais omissões impediram a execução do contrato em sua integra, mas por culpa exclusiva do agravado.”;
5
)

“a probabilidade do direito resta evidenciada pelo fato de a rescisão contratual ter sido publicada na data de 19/07/2024, após o ingresso da demanda que discute o reequilíbrio econômico-financeiro, sendo evidente a necessidade de suspensão do ato administrativo para evitar prejuízos irreparáveis à Agravante.”
;
6
)
“O perigo de dano é claro, uma vez que a manutenção da rescisão contratual impossibilitará a continuidade da execução do objeto do contrato, acarretando sérios prejuízos à Agravante e comprometendo a prestação dos serviços à população.”;

7
)

“independente do objeto em que se discute judicialmente, deverá o ato administrativo ser suspenso, até o findar do julgamento da presente demanda judicial. Até o julgamento do reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, o qual apurará a responsabilidade do requerido, não é possível a rescisão da concessão, haja visto que os motivos ensejadores da caducidade são por fatores imputados ao agravado.”.

Ante tais argumentos, requer “
A concessão da Tutela de urgência para deferimento imediato da suspensão do ato administrativo de caducidade da concessão até a resolução do mérito da ação de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, bem como a concessão do reajuste de tarifa e autorização para pagamento das outorgas em juízo
”
.

Na decisão em que fora indeferindo o pedido de atribuição de efeito ativo ao presente recurso (ID nº 9173897), destaquei o juízo primevo argumenta (ID nº45578328 - processo referência), em síntese que:

“
(...)
Como cediço, para a concessão de tutela de urgência mister a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

In casu, não vislumbro presentes referidos requisitos.

Posto que a concessão é instituto concebido para promover, do melhor modo possível, a satisfação do interesse público, é óbvio que ao concedente há que se reconhecer a disponibilidade de todos os meios necessários para adequá-la ao alcance deste propósito. O concedente não se despoja – nem poderia fazê-lo – dos poderes necessários para impor a realização mais conveniente do interesse coletivo. Bem por isto, o Poder Público (Poder Concedente) dispõe de uma série de poderes, entre os quais, além do poder de inspeção e fiscalização, do poder de extinguir a concessão antes de findo o prazo inicialmente estatuído, do poder de aplicar sanções ao concessionário-faltoso e a intervenção em hipóteses extremas.

Nessa esteira,
havendo apuração, no âmbito administrativo, pelo Poder Concedente, como sói ocorrer, de contexto de caducidade, ou seja, de descumprimento pela concessionária de obrigações legais e contratuais, não pode o Poder Judiciário obstacular sua prerrogativa de extinção unilateral do contrato de concessão, de cuja intenção foi a requerente notificada
.

No tocante à motivação da referida intenção de rescisão, é possível inferir, da própria notificação promovida pelo Poder Concedente, publicada no DOM/ES (Edição nº 2.522), em 28/05/2024, a existência de diversas irregularidades consistentes no descumprimento de obrigações previstas no Contrato de Concessão nº 106/2020, as quais remetem ao disposto no Termo de Referência do Edital de Concorrência Pública nº 004/2019, em especial: “a ausência de instalação de sensor de ocupação de vaga, não adaptação das calçadas relativas a vagas especiais, insuficiência de pontos de venda credenciados capazes de evitar que o usuário se desloque em distância superior a 200 metros para pagamento da tarifa, irregularidades na sinalização horizontal e vertical, renúncia de receita por não operar na totalidade de vias alcançadas pelo contrato, contratação de funcionários por empresa terceira e não realização do pagamento da outorga mensal fixada em Contrato e de tributos municipais correspondentes à atividade”.

A notificação descortina, ainda, que as irregularidades em questão foram apuradas no bojo do processo administrativo nº 25.060/2021, com manifestação e parecer da Procuradoria Municipal, e que a requerente já havia sido notificada, no ano de 2022, para realização das adequações necessárias ao cumprimento de todas as obrigações descumpridas.

A referida e pregressa notificação rendeu oportunidade para oferta, pela concessionária, de resposta/defesa, o que ocorreu em 01/03/2024 (processo administrativo nº 6.074/2024), a qual, todavia, não foi acolhida pela Secretaria Municipal de Postura e Trânsito – SEPTRAN em razão da ausência de fundamento e provas das arguições apresentadas e da constatação, pelo referido órgão, da continuidade das inadimplências/irregularidades notificadas, conforme comunicação enviada à empresa através do OFÍCIO SEPTRAN nº 057/2024, datado de 06/03/2024, recebido pela Concessionária em 08/03/2024.

Não obstante, diante da permanência das irregularidades/inadimplências a Administração Municipal promoveu Notificação de Suspensão contratual, expedida em 13/03/2024, publicada no Diário Oficial, e recebida pela requerente no dia 15/03/2024 (Processo Administrativo nº 3211/2024), a qual suspendeu a execução do contrato por 30 (trinta) dias e conferiu à requerente novo prazo para realização integral das obrigações constantes no Termo de Referência do Edital de Concorrência Pública n° 004/2019, bem como para o encerramento das inadimplências/irregularidades contratuais notificadas, sob pena de rescisão do contrato.

Como o prazo expirou sem a realização das providências determinadas ou qualquer manifestação da requerente, mantido o descumprimento das diversas obrigações indicadas nas notificações anteriores, houve a notificação da intenção de rescisão do contrato.

Não se verifica, portanto, qualquer violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Vale observar que, conforme disposto no item 17.1.2 do Contrato de Concessão nº 106/2019, a Administração Pública pode promover de forma unilateral sua rescisão com base no inadimplemento da concessionária.

Vê-se, portanto, nesta cognição não exauriente, que não procede a afirmação da requerente no sentido de que o alegado desequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão guardaria relação com omissões imputáveis ao requerido.

Por outro lado, os poucos documentos anexados à inicial não são suficientes para o afastamento da presunção de veracidade que decorre da fiscalização realizada pelo Poder Concedente em regular processo administrativo, cujo resultado externa a permanência da situação recorrente de descumprimento das obrigações acima enfatizadas.

Não basta para a requerente afirmar que nunca deixou de prestar o serviço de exploração do estacionamento rotativo, porquanto, dentre seus encargos, nos termos da Lei nº 8.987/95 (art. 31), encontram-se os de: “prestar serviço adequado, na forma prevista na referida legislação, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato” (inc. I); “cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão” (inc. II), e “captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço” (inc. VIII), todos violados tendo em conta a natureza das obrigações contratuais descumpridas segunda a apuração realizada pelo Poder Concedente.

Relativamente às obrigações contratuais apontadas como inadimplidas, cabia à requerente realizar a comprovação de seu integral adimplemento perante a Administração Municipal, conforme, aliás, determina o inc. III do art. 31 da Lei nº 8.987/95, segundo o qual incumbe à concessionária “prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato”, o que não ocorreu.

A natureza das irregularidades atribuídas à concessionária, outrossim, revelam renúncia de receita por não operar a concessionária na totalidade de vias alcançadas pelo contrato e, ainda, de inadimplência na realização do pagamento da outorga mensal fixada no contrato, em relevo ao montante apurado pela Administração, e de tributos municipais correspondentes à atividade.

Há que se atentar para o fato de que a instituição de cobrança pela outorga na concessão que se cuida é justificada como meio de exigir uma contraprestação imediata da empresa concessionária pela utilização econômica - sob a moldura de implantação de estacionamento rotativo - de bem público de uso comum da população, no caso as vias e logradouros do Município de Guarapari, traduzindo oportunidade de exploração de um empreendimento com rentabilidade. Daí a gravidade da inadimplência contratual da empresa requerente neste particular, por traduzir inaceitável lesão ao patrimônio público e, de forma reflexa, à coletividade, que, a despeito da cobrança da tarifa, se vê privada do ingresso dos recursos pertinentes à outorga no erário para sua finalística aplicação em políticas públicas no setor.

Cumpre observar que a ineficiência da empresa requerente apurada no âmbito administrativo como decorrência de irregularidades verificadas na estrutura operacional, a par de caracterizar infração legal e contratual traduzida na prestação inadequada do serviço delegado, ainda possui reflexo na arrecadação da outorga operada por meio de percentual estipulado sobre a lucratividade da exploração do serviço.

Nessa esteira, em relevo às irregularidades contratuais apuradas, com diretos reflexos na arrecadação do contrato, não tem cabimento o requerimento da empresa para que, em caráter liminar, haja autorização judicial para o depósito de importância reduzida da outorga ou mesmo para que se proceda a reajuste de tarifa, sob a genérica invocação do direito ao reequilíbrio e da pandemia da Covid-19.

No caso em exame, todas as irregularidades verificadas na execução do contrato, portanto, devidamente notificadas e não solucionadas até o presente momento pela empresa requerente, dão conta, neste juízo ainda não exauriente, de que se encontram caracterizadas formas graves de inadimplemento de obrigações fundamentais relativas à montagem e exploração do serviço objeto da concessão, lesivas ao patrimônio público, e, nesta condição, potencialmente justificadoras da rescisão contratual (o que na lei de concessões é denominado de caducidade)
.

Com efeito, nos termos da Lei nº 8.987/95 (art. 38, caput e § 1º), são causas, dentre outras, para a declaração de caducidade da concessão pelo Poder Concedente, no que ora interessa: (i) inadequação na prestação do serviço, seja por ineficiência, seja por falta de condições técnicas, econômicas ou operacionais; (ii) descumprimento de normas legais e regulamentares, e de cláusulas contratuais; (iii) desatendimento de recomendação do concedente para a regularização do serviço.

As alegações carreadas pela requerente, no sentido de que os reiterados descumprimentos de sua parte das normas regulamentares da concessão e das cláusulas contratuais do ajuste teriam causalidade primária no desatendimento pela municipalidade de providências necessárias ao asseguramento da lucratividade esperada, a exemplo da aplicação de multas a usuários do serviço e revisão ou reajuste tarifário, fincam raízes em especulação, visto que não estão embasadas em qualquer elemento de prova, além de não justificarem o grau e quantitativo das infrações administrativas em que incorreu.

Vale pontuar, neste particular, que a baixa rentabilidade invocada pela requerente guarda direta relação com diversas das irregularidades contratuais que lhes são imputadas, a exemplo da “insuficiência de pontos de venda credenciados” e das irregularidades atinentes à “sinalização horizontal e vertical” e à “renúncia de receita por não operar na totalidade de vias alcançadas pelo contrato”, fatos estes que não podem ser imputados à Administração.

Por outro lado, não se pode perder de vista que, nas concessões de serviços públicos, ao contrário dos contratos administrativos em geral, o risco do negócio é exclusivo da concessionária, inclusive como preceitua a definição de concessão de serviços públicos do art. 2º, II, da Lei nº 8.987/95 (“por sua conta e risco”), ressalvados os riscos imprevisíveis ou decorrentes de alterações unilaterais do contrato, em relação aos quais o particular está protegido pela garantia do equilíbrio econômico-financeiro.

Nessa esteira, circunstância de mera frustração de rentabilidade projetada, a qual integra a álea empresarial ordinária da concessão, não pode ser transferida para o Poder Concedente.

(...)

No caso dos autos, além de não se verificar evidenciação de risco imprevisível ou de alteração unilateral do contrato ou mesmo de modificação severa das condições objetivas da prestação do serviço, não há demonstração, sequer, de descumprimento pelo Poder Concedente de alguma modalidade de revisão tarifária prevista no instrumento convocatório da concessão
(...)
”
.
(Negritos meus)

Registre-se que na decisão proferida nos autos da demanda nº
5002402- 67.2024.8.08.0021
, que envolve as mesmas partes e o objeto, sendo esta mantida pelo e.TJES quando da análise do agravo de instrumento nº 5004955-53.2024.8.08.0000, constou expressamente:

“
(...) No tocante à motivação da suspensão do contrato de concessão, é possível inferir, da própria notificação promovida pelo Poder Concedente, publicada no DOM/ES (Edição nº 2.475), em 15/03/2024, a existência de diversas irregularidades consistentes no descumprimento de obrigações previstas no Contrato de Concessão nº 106/2020, as quais remetem ao disposto no Termo de Referência do Edital de Concorrência Pública nº 004/2019, em especial: “a ausência de instalação de sensor de ocupação de vaga, não adaptação das calçadas relativas a vagas especiais, insuficiência de pontos de venda credenciados capazes de evitar que o usuário se desloque em distância superior a 200 metros para pagamento da tarifa, irregularidades na sinalização horizontal e vertical, renúncia de receita por não operar na totalidade de vias alcançadas pelo contrato, contratação de funcionários por empresa terceira e não realização do pagamento da outorga mensal fixada em Contrato e de tributos municipais correspondentes à atividade”.

A notificação descortina, ainda, que as irregularidades em questão foram apuradas no bojo do processo administrativo nº 25.060/2021, com manifestação e parecer da Procuradoria Municipal, e que a requerente já havia sido notificada, no ano de 2022, para realização das adequações necessárias ao cumprimento de todas as obrigações descumpridas.

A referida e pregressa notificação rendeu oportunidade para oferta, pela concessionária, de resposta/defesa, o que ocorreu em 01/03/2024 (processo administrativo nº 6.074/2024), a qual, todavia, não foi acolhida pela Secretaria Municipal de Postura e Trânsito – SEPTRAN em razão da ausência de fundamento e provas das arguições apresentadas e da constatação, pelo referido órgão, da continuidade das inadimplências/irregularidades notificadas, conforme comunicação enviada à empresa através do OFÍCIO SEPTRAN nº 057/2024, datado de 06/03/2024, recebido pela Concessionária em 08/03/2024.

Vê-se, portanto, nesta cognição não exauriente, que não procede a afirmação da requerente de que teria sido surpreendida pela hodierna notificação de suspensão do contrato e de que não teria sido comunicada de forma detalhada acerca das obrigações contratuais que estariam sendo descumpridas.

Por outro lado, os poucos documentos anexados à inicial não são suficientes para o afastamento da presunção de veracidade que decorre da fiscalização realizada pelo Poder Concedente em regular processo administrativo, de resto sequer juntado aos autos pela requerente, cujo resultado externa a permanência da situação recorrente de descumprimento das obrigações acima enfatizadas.

Não basta para a requerente afirmar que nunca deixou de prestar o serviço de exploração do estacionamento rotativo, porquanto, dentre seus encargos, nos termos da Lei nº 8.987/95 (art. 31), encontram-se os de: “prestar serviço adequado, na forma prevista na referida legislação, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato” (inc. I); “cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão” (inc. II), e “captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço” (inc. VIII), todos violados tendo em conta a natureza das obrigações contratuais descumpridas segunda a apuração realizada pelo Poder Concedente.

Relativamente às obrigações contratuais apontadas como inadimplidas, cabe à requerente realizar a comprovação de seu integral adimplemento perante a Administração Municipal, conforme, aliás, determina o inc. III do art. 31 da Lei nº 8.987/95, segundo o qual incumbe à concessionária “prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato”, o que não ocorreu.

Por outro lado, a própria natureza das obrigações impede verificar, com base nos poucos documentos anexados à inicial, produzidos unilateralmente pela requerente, seu efetivo adimplemento nos termos do contrato e termo de referência da concessão.

A reprodução de algumas imagens, por exemplo, não autoriza concluir, em contraponto à fiscalização realizada pela SEPTRAN em regular processo administrativo, o qual sequer foi apresentado pela requerente, pela inexistência da inadimplência contratual em razão da insuficiência das sinalizações horizontais e verticais e de pontos de venda credenciados capazes de evitar que o usuário se desloque em distância superior a 200 metros para pagamento da tarifa.

A solicitação administrativa realizada pela concessionária para substituição de parquímetros por monitores e de sensores de presença por tecnologia implantada em aplicativo eletrônico, que ainda carece de avaliação pela administração, não pode representar justificativa para o descumprimento recorrente das obrigações primitivamente assumidas e até o presente momento não atendidas, o que também vale para a obrigação de adaptação das calçadas relativas a vagas especiais, tendo em vista, principalmente, o prazo considerável de vigência do contrato.

Não há nos autos, ainda, demonstração clara de que, de fato, a mão de obra utilizada esteja sendo fornecida por empresa que faz parte da concessionária.

Os elementos de prova colacionados aos autos também não permitem firmar compreensão segura acerca da inocorrência de renúncia de receita por não operar a concessionária na totalidade de vias alcançadas pelo contrato e de inadimplência na realização do pagamento da outorga mensal fixada no contrato, em relevo ao montante apurado pela Administração, e de tributos municipais correspondentes à atividade.

Há que se atentar para o fato de que a instituição de cobrança pela outorga na concessão que se cuida é justificada como meio de exigir uma contraprestação imediata da empresa concessionária pela utilização econômica - sob a moldura de implantação de estacionamento rotativo - de bem público de uso comum da população, no caso as vias e logradouros do Município de Guarapari, traduzindo oportunidade de exploração de um empreendimento com rentabilidade. Daí a gravidade da inadimplência contratual da empresa requerente neste particular, por traduzir inaceitável lesão ao patrimônio público e, reflexamente, à coletividade, que, a despeito da cobrança da tarifa, se vê privada do ingresso dos recursos pertinentes à outorga no erário para sua finalística aplicação em políticas públicas no setor.

Cumpre observar que a ineficiência da empresa requerente apurada no âmbito administrativo como decorrência de irregularidades verificadas na estrutura operacional, a par de caracterizar infração legal e contratual traduzida na prestação inadequada do serviço delegado, ainda possui reflexo na arrecadação da outorga operada por meio de percentual estipulado sobre a lucratividade da exploração do serviço.

Também assume relevância na espécie a constatada inadimplência fiscal da empresa requerente, fato que denota o descumprimento da obrigação de manutenção das condições de habilitação também durante a execução do contrato.

Todas as irregularidades verificadas na execução do contrato, portanto, devidamente notificadas e não solucionadas até o presente momento pela empresa requerente, dão conta, neste juízo ainda não exauriente, de que se encontram caracterizadas formas graves de inadimplemento de obrigações fundamentais relativas à montagem e exploração do serviço objeto da concessão, lesivas ao patrimônio público, e, nesta condição, potencialmente justificadoras da rescisão contratual (o que na lei de concessões é denominado de caducidade).

As alegações carreadas pela requerente, no sentido de que os reiterados descumprimentos de sua parte das normas regulamentares da concessão e das cláusulas contratuais do ajuste teriam causalidade primária no desatendimento pela municipalidade de providências necessárias ao asseguramento da lucratividade esperada, a exemplo da aplicação de multas a usuários do serviço e revisão ou reajuste tarifário, fincam raízes em especulação, visto que não estão embasadas em qualquer elemento de prova, além de não justificarem o grau e quantitativo das infrações administrativas em que incorreu.

Vale pontuar, neste particular, que a baixa rentabilidade invocada pela requerente guarda direta relação com diversas das irregularidades contratuais que lhes são imputadas, a exemplo da “insuficiência de pontos de venda credenciados” e das irregularidades atinentes à “sinalização horizontal e vertical” e à “renúncia de receita por não operar na totalidade de vias alcançadas pelo contrato”, fatos estes que não podem ser imputados à Administração.

Por outro lado, não se pode perder de vista que, nas concessões de serviços públicos, ao contrário dos contratos administrativos em geral, o risco do negócio é exclusivo da concessionária, inclusive como preceitua a definição de concessão de serviços públicos do art. 2º, II, da Lei nº 8.987/95 (“por sua conta e risco”), ressalvados os riscos imprevisíveis ou decorrentes de alterações unilaterais do contrato, em relação aos quais o particular está protegido pela garantia do equilíbrio econômico-financeiro.

Nessa esteira, circunstância de mera frustração de rentabilidade projetada, a qual integra a área empresarial ordinária da concessão, não pode ser transferida para o Poder Concedente.

No caso dos autos, além de não se verificar evidenciação de risco imprevisível ou de alteração unilateral do contrato ou mesmo de modificação severa das condições objetivas da prestação do serviço, não há demonstração, sequer, de descumprimento pelo Poder Concedente de alguma modalidade de revisão tarifária prevista no instrumento convocatório da concessão.

De mais a mais, a hodierna documentação apresentada pelo requerido apenas ratifica a conclusão até aqui sustentada, cujas irregularidades apontadas pela municipalidade, de integral conhecimento da concessionária por intermédio de diversos ofícios e notificações expedidos no bojo dos processos administrativos regularmente instaurados, não puderam ser afastadas, ao menos por ora, como forma de viabilizar a concessão da medida pretendida, pela parte requerente (...).”

Em sede de cognição sumária, entendo que não estão presentes os requisitos do art. 300 do CPC, na medida em que o contrato de concessão observou as regras do art. 23, inciso VII, e do art. 30, parágrafo único, da Lei nº 8.987/95, vez que conferiu o dever de fiscalizar os serviços prestados pela concessionária ora agravante.

Entendo ainda, que a recorrente não apresentou provas robustas e suficientes que comprovem o alegado desequilíbrio econômico-financeiro e a necessidade de reajuste tarifário imediato, bem como não logrou êxito em afastar a presunção de legalidade da fiscalização realizada pelo Poder Concedente ora agravado, cujo resultado demonstra a permanência da situação recorrente de descumprimento das obrigações firmadas, ou seja, da inadimplência contratual, dando portanto, ensejo a extinção unilateral do contrato de concessão.

Ressalto, que o cumprimento do contrato administrativo deve ser observado de forma rigorosa, garantindo que os interesses da administração pública e dos usuários do serviço sejam protegidos. Logo o reajuste tarifário imediato, sem a devida análise técnica e comprovação do cumprimento das metas contratuais, compromete a eficiência e a economicidade do contrato, além de onerar excessivamente os usuários.

Ademais, o interesse econômico particular da concessionária não se sobrepõe ao interesse público de garantir a prestação adequada do serviço de estacionamento rotativo.

Por fim, pondero que a desconstituição da presunção de legalidade da fiscalização com posterior extinção unilateral do contrato de concessão exige dilação probatória, o que acentua a necessidade da perfectibilização do contraditório.

Diante de todo o exposto
CONHEÇO
do presente agravo de instrumento e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se intacta a decisão recorrida pelos seus próprios fundamentos
, bem como
JULGO PREJUDICADO
o agravo interno interposto.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do presente agravo de instrumento e
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se intacta a decisão recorrida pelos seus próprios fundamentos
, bem como
JULGAR PREJUDICADO
o agravo interno interposto.
Des. Sérgio Ricardo de Souza:

acompanho a Relatoria.