Tribunal: TJES
Processo: 5000644-24.2023.8.08.0042
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Periculosidade
Data de julgamento: 2025-12-09

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONTRATO TEMPORÁRIO. CARGO DE GARI. DESVIO DE FUNÇÃO PARA O CARGO DE ELETRICISTA. AUSÊNCIA DE PROVA DA HABITUALIDADE. ÔNUS DA PROVA DO AUTOR. SÚMULA 378 DO STJ. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados em Ação Indenizatória, na qual pleiteia o reconhecimento de desvio de função do cargo de Gari para o de Eletricista e o consequente pagamento das diferenças remuneratórias.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se o conjunto probatório, composto por fotografias e depoimentos testemunhais, comprova, de forma robusta, o exercício habitual e permanente de atribuições do cargo de Eletricista por servidor contratado temporariamente para o cargo de Gari, a configurar o desvio de função.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Para a configuração do desvio de função, imprescindível a comprovação inequívoca de que o servidor exerceu, com habitualidade e de forma não eventual, atribuições de cargo diverso daquele para o qual investido, sendo o ônus da prova do fato constitutivo do direito do autor, nos termos do inciso I do art. 373 do Código de Processo Civil.

As fotografias apresentadas, embora retratem o autor em atividade de reparo em postes, são insuficientes para demonstrar a habitualidade, pois não permitem inferir a data, a frequência, a localidade ou a existência de ordem da Administração Pública para a execução dos serviços.

A prova testemunhal produzida se revela genérica e imprecisa, limitando-se a afirmar que as testemunhas viram o autor realizar reparos em postes, sem precisar a frequência, a duração ou o contexto em que os serviços eram prestados, confirmando, ainda, a execução de atividades de limpeza inerentes ao cargo de Gari.

A existência de contrato do Município com empresa terceirizada para a manutenção do sistema de iluminação pública corrobora a ausência de verossimilhança da alegação de que um servidor contratado como Gari seria o responsável habitual por tais atividades.

O apelante não se desincumbe do ônus de comprovar, de forma inequívoca, o exercício habitual e permanente de funções típicas do cargo de eletricista, o que impõe a manutenção da sentença de improcedência.

Prejudicados os pedidos acessórios de pagamento de adicional de periculosidade pelo “risco intermitente de choque elétrico” e de indenização por danos morais, cuja análise dependia do prévio reconhecimento do desvio de função.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O reconhecimento do desvio de função exige prova robusta e inequívoca do exercício habitual e permanente de atribuições inerentes a cargo diverso daquele para o qual o servidor público está investido, recaindo sobre o demandante o ônus probatório, nos termos do inciso I do art. 373 do Código de Processo Civil.

Fotografias sem data, local preciso ou indicação de frequência, aliadas a depoimentos testemunhais genéricos, não constituem acervo probatório suficiente para a comprovação do desvio de função.

A existência de contrato administrativo de terceirização para a execução dos serviços alegadamente desempenhados em desvio de função constitui elemento que fragiliza a pretensão do servidor.

Dispositivos relevantes citados
: Código de Processo Civil, art. 85, § 11; art. 98, § 3º; e art. 373, inciso I.

Jurisprudência relevante citada
: Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça; STJ, AgInt no REsp n. 1.850.876/DF.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000644-24.2023.8.08.0042

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LEANDRO CARDOSO VIEIRA

APELADO: MUNICIPIO DE RIO NOVO DO SUL

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONTRATO TEMPORÁRIO. CARGO DE GARI. DESVIO DE FUNÇÃO PARA O CARGO DE ELETRICISTA. AUSÊNCIA DE PROVA DA HABITUALIDADE. ÔNUS DA PROVA DO AUTOR. SÚMULA 378 DO STJ. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados em Ação Indenizatória, na qual pleiteia o reconhecimento de desvio de função do cargo de Gari para o de Eletricista e o consequente pagamento das diferenças remuneratórias.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se o conjunto probatório, composto por fotografias e depoimentos testemunhais, comprova, de forma robusta, o exercício habitual e permanente de atribuições do cargo de Eletricista por servidor contratado temporariamente para o cargo de Gari, a configurar o desvio de função.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Para a configuração do desvio de função, imprescindível a comprovação inequívoca de que o servidor exerceu, com habitualidade e de forma não eventual, atribuições de cargo diverso daquele para o qual investido, sendo o ônus da prova do fato constitutivo do direito do autor, nos termos do inciso I do art. 373 do Código de Processo Civil.

As fotografias apresentadas, embora retratem o autor em atividade de reparo em postes, são insuficientes para demonstrar a habitualidade, pois não permitem inferir a data, a frequência, a localidade ou a existência de ordem da Administração Pública para a execução dos serviços.

A prova testemunhal produzida se revela genérica e imprecisa, limitando-se a afirmar que as testemunhas viram o autor realizar reparos em postes, sem precisar a frequência, a duração ou o contexto em que os serviços eram prestados, confirmando, ainda, a execução de atividades de limpeza inerentes ao cargo de Gari.

A existência de contrato do Município com empresa terceirizada para a manutenção do sistema de iluminação pública corrobora a ausência de verossimilhança da alegação de que um servidor contratado como Gari seria o responsável habitual por tais atividades.

O apelante não se desincumbe do ônus de comprovar, de forma inequívoca, o exercício habitual e permanente de funções típicas do cargo de eletricista, o que impõe a manutenção da sentença de improcedência.

Prejudicados os pedidos acessórios de pagamento de adicional de periculosidade pelo “risco intermitente de choque elétrico” e de indenização por danos morais, cuja análise dependia do prévio reconhecimento do desvio de função.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O reconhecimento do desvio de função exige prova robusta e inequívoca do exercício habitual e permanente de atribuições inerentes a cargo diverso daquele para o qual o servidor público está investido, recaindo sobre o demandante o ônus probatório, nos termos do inciso I do art. 373 do Código de Processo Civil.

Fotografias sem data, local preciso ou indicação de frequência, aliadas a depoimentos testemunhais genéricos, não constituem acervo probatório suficiente para a comprovação do desvio de função.

A existência de contrato administrativo de terceirização para a execução dos serviços alegadamente desempenhados em desvio de função constitui elemento que fragiliza a pretensão do servidor.

Dispositivos relevantes citados
: Código de Processo Civil, art. 85, § 11; art. 98, § 3º; e art. 373, inciso I.

Jurisprudência relevante citada
: Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça; STJ, AgInt no REsp n. 1.850.876/DF.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO
CÍVEL
N
º
5000644-24.2023.8.08.0042

A
PELANTE: LEANDRO CARDOSO VIEIRA

APELADO: MUNICÍPIO DE RIO NOVO DO SUL

JUIZ: DR. RALFH ROCHA DE SOUZA

RELATOR: DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Cível interposta por LEANDRO CARDOSO VIEIRA em face da r. sentença (Id. 16330336) proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Rio Novo do Sul, que, nos autos da Ação Indenizatória por Desvio de Função ajuizada em desfavor do MUNICÍPIO DE RIO NOVO DO SUL, julgou improcedentes os pedidos autorais.

A sentença recorrida fundamentou que (i) não restou evidenciado o desvio de função, pois as fotografias anexadas, embora mostrem o autor realizando reparos em postes, não permitem concluir a localidade, a frequência, nem a vinculação do serviço à municipalidade, limitando-se a, no máximo, três locais distintos; (ii) as testemunhas ouvidas em audiência de instrução e julgamento não souberam precisar a quantidade de vezes em que o autor realizou tais reparos, nem detalhar os serviços, afirmando genericamente que o viram realizando reparos em postes quando chamado por populares, além de realizar serviços de limpeza; (iii) o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito incumbia ao autor, nos termos do art. 373, I, do CPC, do qual não se desincumbiu; (iv) o pedido de adicional de insalubridade, por ser acessório ao reconhecimento do desvio de função, restou prejudicado. Ao final, julgou improcedentes os pedidos e condenou o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, suspendendo a exigibilidade em razão da gratuidade de justiça.

Em suas razões (Id. 16330337), o apelante alega que (i) a sentença merece reforma, pois desconsiderou as provas apresentadas, notadamente as fotografias (Id. 32454955) que evidenciam o autor realizando reparos em postes em locais e dias diferentes, e os depoimentos testemunhais que confirmaram o desempenho de atividades de reparos em redes elétricas; (ii) o desvio de função para o cargo de eletricista, que possui maior responsabilidade e risco, ficou devidamente comprovado, fazendo jus às diferenças remuneratórias, conforme a Súmula nº 378 do STJ; (iii) o conjunto probatório é suficiente para demonstrar os fatos constitutivos do seu direito. Ao final, pugna pela reforma da r. sentença para julgar totalmente procedentes os pedidos formulados na inicial.

Em contrarrazões (Id. 16330339), o Município de Rio Novo do Sul sustenta que (i) o apelante não produziu prova robusta do alegado desvio de função, sendo que o exercício eventual de tarefas diversas não o configura, conforme jurisprudência; (ii) o Município mantinha contrato de terceirização com a empresa ILUMITERRA Construções e Montagens Ltda. para a execução dos serviços de manutenção da iluminação pública, o que torna improvável a narrativa autoral; (iii) inexiste ato ilícito ou dano moral indenizável, tratando-se de mero dissabor. Ao final, requer o não provimento do recurso e a manutenção integral da sentença.

A matéria devolvida a este Egrégio Sodalício cinge-se em analisar se o conjunto probatório é suficiente para configurar o alegado desvio de função do apelante, contratado para o cargo de Gari, para as atribuições do cargo de Eletricista, de forma habitual e permanente, a ensejar a condenação do ente municipal ao pagamento das verbas pleiteadas.

Pois bem. Segundo disposto na Súmula nº 378, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, uma vez reconhecido o desvio de função, o servidor público fará jus às diferenças salariais decorrentes, alusivas ao período em que o desvio tenha ocorrido.

Nesse passo, “
o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido não tem direito ao reenquadramento, mas apenas o direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, nos termos da Súmula 378/STJ: ‘Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes’.
” (
STJ
; AgInt no REsp n. 1.850.876/DF, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 26/10/2020, DJe de 28/10/2020.)

Para a configuração do desvio de função, contudo, é imprescindível a comprovação robusta de que o servidor exerceu, com habitualidade e de forma não eventual, atribuições e responsabilidades de cargo diverso daquele para o qual foi investido, sendo seu o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, nos termos do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil.

Na hipótese vertente, o apelante foi contratado temporariamente pelo Município de Rio Novo do Sul para exercer o cargo de Gari, no período de 21/09/2022 a 20/09/2023 (Id. 16329498). Alega, contudo, que durante todo o pacto laboral exerceu, em desvio, a função de eletricista.

Todavia, da análise detida do acervo probatório, não vislumbro elementos suficientes a corroborar a tese autoral.

Com acerto, consignou o douto Magistrado sentenciante que as fotografias colacionadas à inicial (Id. 16329499), embora retratem o autor em atividade de reparo em postes de iluminação, são insuficientes para demonstrar a habitualidade e a permanência no exercício de funções estranhas ao seu cargo. Com efeito, as imagens não permitem inferir a data, a localidade precisa, a frequência com que tais atividades eram realizadas, ou mesmo se o serviço estava sendo prestado em nome e a mando da Administração Pública, valendo ressaltar que o apelante sequer se encontrava uniformizado. Ademais, como bem pontuado na r. sentença e nas contrarrazões, as fotografias parecem se referir a poucos e distintos locais, o que fragiliza a alegação de continuidade.

Da mesma forma, a prova testemunhal produzida em audiência de instrução e julgamento (Id. 16329533) revelou-se genérica e imprecisa. As testemunhas, ao serem inquiridas, limitaram-se a afirmar que já viram o requerente realizar reparos em postes, sem, contudo, precisar a frequência, a duração ou o contexto em que tais serviços eram prestados. Afirmaram, de maneira vaga, que o autor era acionado por populares para tais reparos, ao mesmo tempo em que também executava os serviços de limpeza de ruas, inerentes ao cargo de gari para o qual foi contratado.

Tal quadro probatório não permite concluir, com a segurança necessária, que o apelante tenha sido deslocado de suas funções originais para exercer, de forma habitual e permanente, as atribuições de eletricista.

Ademais, a alegação do Município apelado, comprovada documentalmente (Ids. 16329510 a 16329514), de que mantinha contrato com empresa terceirizada (ILUMITERRA CONSTRUÇÕES E MONTAGENS LTDA) para a execução dos serviços de manutenção do sistema de iluminação pública, corrobora a ausência de verossimilhança da narrativa de que um servidor contratado como gari seria o responsável habitual por tais atividades.

Portanto, não tendo o apelante se desincumbido do ônus de comprovar, de forma inequívoca, o exercício habitual e permanente de funções típicas do cargo de eletricista, a manutenção da r. sentença de improcedência é medida que se impõe.

Por conseguinte, restam prejudicados os pedidos acessórios de pagamento do adicional de periculosidade em virtude do “risco intermitente de choque elétrico” e de indenização por danos morais, cuja análise dependia do prévio reconhecimento do desvio de função.

Posto isto, a teor da fundamentação retroaduzida,
conheço e nego provimento
ao recurso de apelação, mantendo incólume a r. sentença vergastada.

Em atenção ao disposto no artigo 85, § 11, do CPC, majoro os honorários advocatícios de sucumbência para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, mantida a suspensão de sua exigibilidade, nos termos do artigo 98, § 3º, do mesmo diploma legal.

É como voto.

DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para negar provimento ao recurso.