Tribunal: TJES
Processo: 0000900-28.2023.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão julgador: PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Registro de Ocorrência pela PM; Jogo de azar
Data de julgamento: 2025-11-26

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – CONTRAVENÇÃO PENAL – ART. 50 DO DECRETO-LEI 3.688/41 – EXPLORAÇÃO DE JOGOS DE AZAR – PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA – PRINCÍPIOS DA ADEQUAÇÃO SOCIAL E DA INSIGNIFICÂNCIA – INAPLICABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – MÁQUINAS CAÇA-NÍQUEIS APREENDIDAS – PRECEDENTES – DOSIMETRIA – PENA-BASE – EXASPERAÇÃO INDEVIDA – READEQUAÇÃO – REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA – MANUTENÇÃO – REDUÇÃO DOS DIAS-MULTA – PARCIAL PROVIMENTO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000900-28.2023.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LEANDRO ASSIS BARBOSA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
PAULO ABIGUENEM ABIB

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – CONTRAVENÇÃO PENAL – ART. 50 DO DECRETO-LEI 3.688/41 – EXPLORAÇÃO DE JOGOS DE AZAR – PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA – PRINCÍPIOS DA ADEQUAÇÃO SOCIAL E DA INSIGNIFICÂNCIA – INAPLICABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – MÁQUINAS CAÇA-NÍQUEIS APREENDIDAS – PRECEDENTES – DOSIMETRIA – PENA-BASE – EXASPERAÇÃO INDEVIDA – READEQUAÇÃO – REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA – MANUTENÇÃO – REDUÇÃO DOS DIAS-MULTA – PARCIAL PROVIMENTO.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO

1. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

Tem-se Apelação Criminal contra sentença. O Recurso é cabível e tempestivo. Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, recebo o recurso no regular efeito previsto no art. 43 da Lei 9.099/95.

2. RELATÓRIO

Trata-se, na origem, de denúncia oferecida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL em face de LEANDRO ASSIS BARBOSA, em virtude da suposta prática de contravenção prevista no art. 50 do Decreto Lei 3.688/41.

A r. Sentença condenou o acusado pela prática da conduta, fixando a pena de 07 (sete) meses de prisão e 20 (vinte) dias-multa, no regime inicial semiaberto.

Irresignado, o acusado, ora Recorrente, apresenta apelação criminal sustentando a aplicação do princípio da adequação social, a aplicação do princípio da insignificância e, subsidiariamente, a redução da pena aplicada.

O Ministério Público Estadual apresentou contrarrazões de apelação pelo improvimento do recurso.

É o breve relatório. Passo a decidir.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

3. VOTO

Insurge-se o Recorrente contra a r. Sentença, sustentando a absolvição do réu, a partir da aplicação do princípio da adequação social e do princípio da insignificância. Alega a parte recorrente que a conduta descrita é socialmente aceita e insignificantemente danosa ao corpo social.

Inicialmente, descabe cogitar atipicidade da conduta, tendo em vista que, como bem assentado na r. Sentença, a prova produzida nos autos demonstra, de forma transparente, a tipicidade da conduta, bem como a materialidade delitiva e a autoria do ora recorrente.

Do acervo probatório dos autos, observo que duas máquinas foram apreendidas no interior do bar pertencente ao réu (ID 16119206, pag. 12), bem como o laudo pericial apontou que os aparelhos possuíam montagem típica de caça-níqueis (ID 16119206, pag. 32/44).

Assim, nesse contexto, não há que se cogitar a aplicação do princípio da adequação social ou da insignificância, eis que, primeiro, não se reconhece a sua aceitabilidade social ou insignificante reprovabilidade:

Apelação Criminal. art. 50 do Decreto-Lei nº 3.688/41 - Lei de Contravenções Penais. Apelante condenado à pena total de 03 (três) meses de prisão simples, em regime aberto. Ao final, a pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. A defesa obsecra: 1) a absolvição do Apelante; 2) a substituição da pena privativa de liberdade por apenas uma pena restritiva de direitos. Em 21/11/2012, policiais em patrulhamento para fiscalizar a prática de jogos ilegais abordaram o Apelante e com ele arrecadaram um bloco de anotações do "jogo do bicho". A defesa requer a absolvição do Apelante pela aplicação princípio da adequação social, já que a prática seria aceita pela sociedade. Materialidade demonstrada pelo laudo técnico. Autoria indelével diante da prova oral coligida aos autos. Em Juízo sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o Apelante confessou que exercia a atividade de apontamento de "jogo de bicho". Não há como reconhecer a atipicidade da conduta praticada pelo Apelante. Para a aplicação
do princípio da adequação social, não basta que a conduta tenha certa "aceitação" social, é necessário que o desvalor da ofensa ao bem jurídio não justifique a intervenção estatal.
Bem analisando a questão, o "jogo do bicho" enseja o cometimento de vários outros crimes mais graves, e, assim, a sua prática não possui legitimidade nem apoio social, o que afasta a incidência do princípio. Precedente do TJRJ. Reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva. Prazo prescricional a ser observado é o de 03 (três) anos. Art. 109, VI, do Código Penal. Sentença condenatória proferida em 14/06/2017. O Recurso de Apelação somente foi levado para julgamento no dia 23/02/2021. Entre a data da publicação da sentença e a data da sessão de julgamento transcorreu lapso temporal superior ao prazo de 03 (três) anos a ser observado. DESPROVIMENTO DO RECURSO DA DEFESA, e de oficio declarar extinta a punibilidade do Apelante com relação à contravenção penal do art. art. 50 do Decreto-Lei nº 3.688/41 pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, com base no art. 107, IV e art. 109, VI, ambos do Código Penal.

(0001254-11.2013.8.19.0046 - APELAÇÃO. Des(a). MÁRCIA PERRINI BODART - Julgamento: 23/02/2021 - QUARTA CÂMARA CRIMINAL)

E, segundo, entendo não ser insignificante a conduta em caso de contravenção de exploração dos jogos de azar por todo contexto de lesividade social que notoriamente se apresenta, destacando a relevância penal, bem como a lesividade econômica das vítimas que a atividade resulta.

Ademais, para aplicação do princípio da insignificância é necessário a presença cumulativa dos seguintes vetores: mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e a Inexpressividade da lesão jurídica provocada.

E sobre a inaplicabilidade, vejamos o seguinte julgado:

[...] MÁQUINA DE CAÇA-NÍQUEL. DISPOSITIVO APONTADO COMO VIOLADO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211/STJ. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO NO MESMO SENTIDO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 83 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA-STJ. AGRAVO DESPROVIDO. [...] - O caso em tela não enseja a aplicação do princípio da insignificância, porquanto o produto apreendido - máquinas caça-níqueis - constitui mercadoria proibida que se presta à exploração de jogos de azar, em regra, comandados por organizações criminosas, caracterizando uma conduta mais reprovável, que afasta a possibilidade de aplicação do aludido princípio. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 568029 RJ 2014/0209051-2, Relator: Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), Data de Julgamento: 25/11/2014, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/12/2014)

No tocante à dosimetria da pena, verifico que a r. Sentença merece ajuste. Como se observa, na primeira fase da dosimetria, o juízo de primeiro grau fixou a pena a partir dos seguintes parâmetros:

Observadas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, é de se constatar que há elementos nos autos para valorar de forma negativa a culpabilidade do réu. No que se refere a análise da conduta social e da personalidade do acusado é possível extrair, a partir de outros processos em trâmite nesta unidade judiciária, que o réu costuma afirmar em juízo que “não mais permitiria a instalação de máquinas caça-níquel em seu estabelecimento comercial”. No entanto, sua conduta tem se mostrado reiteradamente contrária a tais declarações.

Nada obstante o que prescreve o art. 76, §6º, da Lei nº 9.099/95, eis que as condenações deste juízo não geram máculas em seus antecedentes criminais, estamos diante de um contraventor contumaz, eis que responde por outros processos pela prática da mesma conduta delitiva inclusive perante este juízo, quais sejam: 0001355-32.2019.8.08.0050 (já sentenciado pela procedência da denúncia, com trânsito em julgado), 0000257-07.2022.8.08.0050 e 0002066-66.2021.8.08.0050.

Os motivos, as circunstâncias e as consequências da contravenção penal praticada pelo acusado não extrapolam os elementos próprios do tipo penal em análise. No entanto, é evidente que o réu atua movido pela busca de lucro fácil obtido por meio da prática contravencional. Considerando que o sujeito passivo da infração é a coletividade, não há que se falar em qualquer valoração referente ao comportamento da vítima.

Assim, considerando a pena base prevista para o art. 50 do Decreto Lei 3.688/41,
FIXO INICIALMENTE
a pena em 05 (cinco) meses de prisão simples e 10 (dez) dias-multa.

Quanto às circunstâncias judiciais analisadas, entendo que a culpabilidade, a conduta social, a personalidade do agente e as circunstâncias do crime não revelam qualquer desvalor que extrapole a própria natureza da conduta (consequências inerentes ao tipo penal), ou se mostram suficientes as razões apontadas pelo juízo a quo para justificar a exasperação da pena-base, que deve, portanto, permanecer fixada no mínimo legal:

Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais,
não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente
.
STJ. 3ª Seção. REsp 1794854-DF, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 23/06/2021 (Recurso Repetitivo – Tema 1077)

Em caso de condenação do réu por concussão, não pode aumentar a pena-base sob o argumento de que o réu tinha por objetivo o lucro fácil.
O lucro fácil, argumento utilizado pelo magistrado para aumentar a pena, é sempre existente na concussão e consiste na própria “vantagem indevida”, que é uma das elementares do tipo
.
STF. 2ª Turma. RHC 117488 AgR/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 1º/10/2013

Assim, acolho a pretensão recursal para fixar a pena base no mínimo legal, qual seja, 03 meses.

Quanto a segunda fase da dosimetria da pena, assiste razão o juízo sentenciante ao considerar a reincidência, ante a condenação pretérita por contravenção penal, já transitada em julgado nos autos de nº 0001355-32.2019.8.08.0050, nos termos do art. 7º da LCP. Assim, diante do silêncio do legislador quanto a fração de incremento negativo, adoto a fração de 1/6:

A reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais grave que 1/6 em casos de especialização e mediante fundamentação detalhada baseada em dados concretos do caso.
STJ. 3ª Seção. REsp 2.003.716-RS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 25/10/2023 (Recurso Repetitivo – Tema 1172)

Não havendo causa de aumento e diminuição a serem valorados, fixo a pena em 03 meses e 15 dias de pena privativa de liberdade, no regime aberto, deixando de aplicar o benefício disposto no art. 44 do CP, ante a reincidência específica, contudo, reconheço a possibilidade do benefício disposto no art. 77 do CP, a ser fixado pelo Juízo das Execuções Penais.

Há que se salientar, o redimensionamento da pena de multa, por ter a r. Sentença fixado a pena de 20 dias-multa, para adequar ao mínimo previsto:

Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa.
Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa
.

§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário.

Como se explica, em atenção ao método binário de composição da pena de multa, a fixação da quantidade de dias-multa se referencia pelas circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, que no caso em apreço foi fixada no mínimo legal. O arbitramento do valor de cada dia-multa, por sua vez, orienta-se pela situação econômica do réu.

Nesse sentido, a jurisprudência do c. STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º, INCISO I, DA LEI N. 8.137/90). PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. ENUNCIADO N. 211/STJ. NÃO CONHECIMENTO DA IRRESIGNAÇÃO. (...) PENA DE MULTA. CRITÉRIO BIFÁSICO. FIXAÇÃO DA QUANTIDADE DE DIAS-MULTA. DIRETRIZES DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL. NECESSIDADE DE REDUÇÃO DOS DIAS-MULTA ANTE A DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE IMPOSTA AOS AGRAVANTES. SANÇÃO REDIMENSIONADA. 1.
É entendimento desta Corte de Justiça que "a pena de multa deve ser fixada em duas fases. Na primeira, fixa-se o número de dias-multa, considerando-se as circunstâncias judiciais (art. 59, do CP). Na segunda, determina-se o valor de cada dia-multa, levando-se em conta a situação econômica do réu
."(REsp 1535956/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 09/03/2016) (...) (AgRg no AREsp n. 730.776/SC, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 13/3/2018, DJe de 23/3/2018.)

Dessa forma, fixo a multa em 10 dias-multa, considerando 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Do exposto,
CONHEÇO
da Apelação Criminal e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
tão somente para fixar a pena definitiva em 03 (três) meses e 15 (quinze dias), em regime aberto e à pena de 10 dias-multa no valor, cada, de 1/30 salários mínimos vigentes à época dos fatos, mantendo incólume, todavia, a r. Sentença em todos os seus demais termos.

Carolina Crippa Soares

Juiz Leigo

O Sr. Juiz de Direito Relator Dr. PAULO ABIGUENEM ABIB
– Nos termos da Resolução TJES nº 045/2025,
HOMOLOGO a minuta
de voto elaborada pelo Ilmo. Juiz Leigo e a adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

PAULO ABIGUENEM ABIB

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)