Tribunal: TJES
Processo: 0005325-80.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-09-16

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0005325-80.2022.8.08.0035

APELANTE: FERNANDO GOMES MOREIRA

Advogado do(a) APELANTE: RAMON COELHO ALMEIDA - ES17954

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR: REJEITADA. MÉRITO: TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CONSENTIMENTO DO MORADOR. DENÚNCIA ANÔNIMA ESPECÍFICA. FUNDADAS RAZÕES. DOSIMETRIA DA PENA. RÉU REINCIDENTE. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por réu condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no
caput
do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Pleiteia-se, em sede preliminar, a nulidade das provas obtidas por suposta violação de domicílio e, no mérito, o abrandamento do regime inicial para o aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a busca domiciliar, realizada a partir de denúncia anônima e com a autorização do morador, é lícita; e (ii) estabelecer se é cabível a fixação de regime prisional diverso do fechado para réu reincidente condenado a pena inferior a quatro anos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

REJEITADA A PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. A alegação de violação de domicílio não se sustenta, pois a entrada dos policiais foi expressamente autorizada pelo apelante, fato confirmado em interrogatório na fase policial, com a assistência de advogado, e reiterado em juízo.

A diligência policial decorreu de denúncia anônima específica, que indicou com precisão o local da prática do crime, configurando fundadas razões que, somadas ao consentimento do morador, legitimam a ação policial e afastam a ilicitude das provas.

Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a prova obtida mediante busca domiciliar é lícita quando o ingresso é autorizado pelo morador, recaindo sobre a defesa o ônus de comprovar a existência de vício de consentimento.

MÉRITO: A reincidência do apelante impede a fixação do regime aberto, ainda que a pena aplicada seja inferior a 4 (quatro) anos, por expressa vedação contida na alínea 'c' do § 2º do art. 33 do Código Penal.

É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos se as circunstâncias judiciais forem favoráveis, conforme entendimento consolidado na Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça.

No caso, sendo o réu reincidente, a pena inferior a 4 (quatro) anos e as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal favoráveis, a fixação do regime inicial semiaberto é a medida que se impõe.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

É lícita a prova obtida por meio de busca domiciliar quando a diligência é amparada em denúncia anônima específica, que configura fundada razão, e há consentimento do morador para o ingresso dos policiais, cabendo à defesa o ônus de provar eventual vício na manifestação de vontade.

A reincidência do agente constitui óbice à fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena, mesmo que a sanção seja inferior a 4 (quatro) anos e as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal sejam favoráveis.

Aplica-se o regime inicial semiaberto ao réu reincidente, condenado a pena inferior a 4 (quatro) anos e com circunstâncias judiciais favoráveis, em conformidade com a Súmula 269 do STJ.

Dispositivos relevantes citados
: Código Penal, art. 33, § 2º, 'c', e art. 59. Lei nº 11.343/06, art. 28, art. 33,
caput
, art. 42 e art. 63.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 2.056.203/MG; STJ, AREsp n. 2.440.813/AL; STF, RE n. 603.616/RO; STJ, AgRg nos EDcl no REsp n. 2.120.672/DF; STJ, EDcl no AgRg no AREsp n. 2.063.835/SC; STJ, AREsp n. 2.494.095/PR; STJ, EDcl no AgRg no REsp n. 1.525.199/RS; STJ, Súmula 269; STJ, AgRg no AREsp n. 2.548.319/TO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005325-80.2022.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FERNANDO GOMES MOREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0005325-80.2022.8.08.0035

APELANTE: FERNANDO GOMES MOREIRA

Advogado do(a) APELANTE: RAMON COELHO ALMEIDA - ES17954

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR: REJEITADA. MÉRITO: TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CONSENTIMENTO DO MORADOR. DENÚNCIA ANÔNIMA ESPECÍFICA. FUNDADAS RAZÕES. DOSIMETRIA DA PENA. RÉU REINCIDENTE. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por réu condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no
caput
do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Pleiteia-se, em sede preliminar, a nulidade das provas obtidas por suposta violação de domicílio e, no mérito, o abrandamento do regime inicial para o aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a busca domiciliar, realizada a partir de denúncia anônima e com a autorização do morador, é lícita; e (ii) estabelecer se é cabível a fixação de regime prisional diverso do fechado para réu reincidente condenado a pena inferior a quatro anos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

REJEITADA A PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. A alegação de violação de domicílio não se sustenta, pois a entrada dos policiais foi expressamente autorizada pelo apelante, fato confirmado em interrogatório na fase policial, com a assistência de advogado, e reiterado em juízo.

A diligência policial decorreu de denúncia anônima específica, que indicou com precisão o local da prática do crime, configurando fundadas razões que, somadas ao consentimento do morador, legitimam a ação policial e afastam a ilicitude das provas.

Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a prova obtida mediante busca domiciliar é lícita quando o ingresso é autorizado pelo morador, recaindo sobre a defesa o ônus de comprovar a existência de vício de consentimento.

MÉRITO: A reincidência do apelante impede a fixação do regime aberto, ainda que a pena aplicada seja inferior a 4 (quatro) anos, por expressa vedação contida na alínea 'c' do § 2º do art. 33 do Código Penal.

É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos se as circunstâncias judiciais forem favoráveis, conforme entendimento consolidado na Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça.

No caso, sendo o réu reincidente, a pena inferior a 4 (quatro) anos e as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal favoráveis, a fixação do regime inicial semiaberto é a medida que se impõe.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

É lícita a prova obtida por meio de busca domiciliar quando a diligência é amparada em denúncia anônima específica, que configura fundada razão, e há consentimento do morador para o ingresso dos policiais, cabendo à defesa o ônus de provar eventual vício na manifestação de vontade.

A reincidência do agente constitui óbice à fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena, mesmo que a sanção seja inferior a 4 (quatro) anos e as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal sejam favoráveis.

Aplica-se o regime inicial semiaberto ao réu reincidente, condenado a pena inferior a 4 (quatro) anos e com circunstâncias judiciais favoráveis, em conformidade com a Súmula 269 do STJ.

Dispositivos relevantes citados
: Código Penal, art. 33, § 2º, 'c', e art. 59. Lei nº 11.343/06, art. 28, art. 33,
caput
, art. 42 e art. 63.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 2.056.203/MG; STJ, AREsp n. 2.440.813/AL; STF, RE n. 603.616/RO; STJ, AgRg nos EDcl no REsp n. 2.120.672/DF; STJ, EDcl no AgRg no AREsp n. 2.063.835/SC; STJ, AREsp n. 2.494.095/PR; STJ, EDcl no AgRg no REsp n. 1.525.199/RS; STJ, Súmula 269; STJ, AgRg no AREsp n. 2.548.319/TO.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0005325-80.2022.8.08.0035

APELANTE: FERNANDO GOMES MOREIRA

Advogado do(a) APELANTE: RAMON COELHO ALMEIDA - ES17954

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

VOTO – PRELIMINAR

DA NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR

A defesa do apelante FERNANDO GOMES MOREIRA pretende, inicialmente, a declaração de nulidade das provas, sob o argumento de que foram obtidas de forma ilegal, com violação do domicílio por parte dos policiais.

Com efeito, a tese defensiva de nulidade das provas por violação de domicílio não encontra amparo no acervo fático-probatório, tampouco na mais abalizada jurisprudência pátria.

No que tange aos fatos apurados nos autos, emerge da Denúncia que, na noite de 11 de julho de 2022, por volta das 20h37min, na Rua Adolfino Zamprogno, Bairro Santa Rita, em Vila Velha/ES, o réu FERNANDO GOMES MOREIRA foi flagrado por Policiais Militares na conduta de guardar substâncias entorpecentes destinadas à mercancia.

Narra-se que, após receberem notícias sobre a ocorrência de tráfico de drogas em um local conhecido como "boca de fumo do Bené", os policiais se dirigiram à residência do denunciado.

Uma vez no local, o acusado teria autorizado a entrada dos agentes, que, em buscas, encontraram no quarto de Fernando, dentro de uma caixa de som, 30 (trinta) pedras de "crack", 01 (uma) bucha de "maconha", 02 (dois) pinos de "cocaína" e a quantia de R$ 227,00 (duzentos e vinte e sete reais) em dinheiro.

A denúncia finaliza apontando que o acusado, ao ser ouvido pela autoridade policial na presença de seu advogado, declarou que guardava as drogas para um indivíduo identificado apenas como "Alemão", em troca de entorpecentes para seu próprio consumo.

A análise criteriosa dos autos revela que a atuação dos agentes policiais foi pautada pela legalidade, encontrando-se a diligência devidamente justificada por elementos concretos que antecederam o ingresso na residência do apelante, afastando qualquer mácula de ilicitude.

Nesse diapasão, é imperioso destacar o conteúdo dos interrogatório do réu, colhido na fase inquisitorial (Id. 10452), ato este que contou com a presença e assistência de seu advogado constituído – o mesmo que subscreve a peça recursal.

Naquela oportunidade, o apelante FERNANDO GOMES MOREIRA, devidamente cientificado de seus direitos e garantias, afirmou expressamente
que “permitiu que os policiais entrassem, porque disseram que entrariam de qualquer forma
".

Tal declaração, proferida em ambiente formal e na presença de seu defensor, conferindo-lhe especial força probante e fragilizando sobremaneira a ulterior alegação de consentimento viciado, confirma a existência de uma autorização para o ingresso. Ademais, no mesmo ato, o réu confessou a posse das drogas, discriminando que a maconha e a cocaína eram para seu consumo, mas que as pedras de "crack" pertenciam a um terceiro e que apenas as estava guardando. Em juízo, o réu confirmou ter autorizado a entrada dos militares.

Observa-se que a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em casos análogos, tem referendado a legalidade de buscas domiciliares amparadas no consentimento do morador.

Nesses termos, no julgamento do REsp 2.056.203/MG, a Quinta Turma, por maioria, assentou a tese de que
"A prova obtida em domicílio é lícita quando o ingresso é autorizado por morador, desde que não haja indícios de coação ou fraude"
. O voto condutor do acórdão, da lavra do Ministro Joel Ilan Paciornik, ressaltou que, quando a narrativa policial sobre a autorização é coerente e verossímil, "
não foi infirmada pela defesa, tampouco houve demonstração de vício de consentimento, o que afasta a configuração de violação de domicílio"
. No mesmo julgado, estabelece-se que
"o ônus da prova do vício do consentimento recai sobre a parte que alega a nulidade"
, encargo do qual a defesa, no presente caso, não se desincumbiu.

Ademais, este Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo alinha-se a tal entendimento, prestigiando a validade da prova quando o ingresso é franqueado pelo morador e não há evidências de coação, sopesando a presunção de veracidade e legitimidade que recai sobre os atos dos agentes públicos no exercício de suas funções.

Por outro lado, a alegação de que a ação policial partiu exclusivamente de uma frágil denúncia anônima não se sustenta, na medida em que a diligência foi motivada por informações que indicavam, de forma específica, a prática de tráfico de drogas na residência situada no terceiro andar do imóvel, o que qualifica a notícia como uma
denúncia anônima especifica.

A apreensão das substâncias no exato local indicado confirma a veracidade das informações e legitima a ação, nos termos da firme jurisprudência da Corte Cidadã, a exemplo dos seguintes julgados:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. INGRESSO EM DOMICÍLIO SEM MANDADO. FUNDADAS RAZÕES COMPROVADAS. DENÚNCIA ANÔNIMA ESPECÍFICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. I. CASO EM EXAME

(...) 4. A alegação de violação de domicílio não procede, uma vez que a busca domiciliar foi justificada por fundadas razões, conforme a jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.

5. A entrada forçada em domicílio sem mandado é lícita quando amparada em fundadas razões, posteriormente comprovadas, que indiquem flagrante delito, nos termos do entendimento consolidado no RE n. 603.616/RO, julgado pelo STF em regime de repercussão geral.

6.
As circunstâncias do caso - denúncia anônima específica com descrição do nome, do endereço e da função do envolvido - configuram justa causa para a busca domiciliar sem prévia expedição de mandado
, sendo desnecessária a autorização judicial, conforme jurisprudência pacificada no STJ. (...) (AREsp n. 2.440.813/AL, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJEN de 4/12/2024.)

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES. AGRAVO DESPROVIDO.

1.
A busca pessoal e domiciliar foi considerada válida, pois os policiais agiram com base em denúncia anônima especificada
e houve tentativa de fuga do réu, configurando fundadas razões para a abordagem.

2.
A entrada no domicílio foi autorizada pela mãe do réu, o que afasta a alegação de invasão,
e as provas obtidas foram consideradas legais.

3. A jurisprudência do STJ e do STF
reconhece a validade de buscas em casos de crimes permanentes, como o tráfico de drogas, quando há fundadas razões e autorização para ingresso.
(...) (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.120.672/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/5/2025, DJEN de 28/5/2025.)

Portanto, a confluência de uma denúncia anônima com um grau razoável de especificidade, que direcionou os agentes ao local exato do delito, somada à autorização de entrada concedida pelo próprio morador – fato por ele confirmado posteriormente em interrogatório formal e assistido por advogado –, constitui um quadro fático-jurídico robusto que legitima plenamente a ação policial.

Não se trata, pois, de ingresso baseado em mera intuição ou arbítrio, mas de diligência amparada em fundadas razões que, somadas ao consentimento do apelante, afastam, de forma inequívoca, a tese de violação de domicílio e a consequente ilicitude das provas.

Ante o exposto,
rejeita-se a preliminar de nulidade suscitada.

VOTO – MÉRITO

Conforme relatado,
trata-se
de recurso de Apelação Criminal interpost
o

p
or

FERNANDO GOMES MOREIRA

em face da r. Sentença (
ID 10913070
)
, proferida
pelo Juízo
de Direito
da
6ª Vara Criminal de Vila Velha/ES
,
por meio da qua
l

fora condenad
o

pela prática do
s
crime
s
previsto
s
no
artigo 33,

caput,

da Lei nº 11.343/06
,
à pena

de
03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 400 (quatrocentos) dias-multa
.

Nas razões recursais (ID 11660888), a defesa do apelante, preliminarmente, suscitou a nulidade das provas obtidas mediante violação de domicílio, por ausência de mandado judicial e de consentimento válido. No mérito, subsidiariamente, requereu o abrandamento do regime prisional para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Em contrarrazões (ID 12215288), o Ministério Público manifestou-se pela manutenção integral da sentença.
No mesmo sentido, o P
arecer
ministerial
(ID 14429042)
.

Devidamente processado, o réu fora condenado pela prática do crime de tráfico de entorpecentes.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Inicialmente, registro que a materialidade e a autoria delitivas,
embora não diretamente controvertidas no pleito subsidiário
, encontram-se devidamente comprovadas pelo Auto de Prisão em Flagrante, pelo Laudo da Seção Laboratório de Química Forense, que atestou a apreensão de 30 (trinta) "pedras de crack", 01 (uma) "bucha de maconha" e 02 (dois) "pinos de cocaína", bem como pelos depoimentos dos policiais militares e pela confissão do próprio acusado.

O cerne do pleito meritório cinge-se, em suma, ao abrandamento do regime inicial de cumprimento e à substituição da pena.

Observo que as balizas para determinação do regime inicial de cumprimento da pena corpórea estão dispostas no artigo 33, do Código Penal, e se relacionam com a quantidade de pena imposta ao condenado, a primariedade (ou não) do agente, além da análise das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal.

Nesse diapasão, é digno de nota ressaltar que, apesar da pena do réu ser inferior a quatro anos, este ostenta condenação pregressa, sendo reincidente, de modo que a fixação do regime inicial aberto é incompatível com os ditames do artigo 33, § 2º, c, do Código Penal, o qual permite o regime aberto apenas aos agentes primários.

Contudo, a reincidência, por si só, não impõe automaticamente o regime mais gravoso quando as demais circunstâncias do caso concreto assim não o recomendam. É crucial distinguir que a exasperação da pena-base na sentença recorrida derivou exclusivamente dos critérios do art. 42 da Lei de Drogas (natureza e quantidade do entorpecente), e não de uma avaliação negativa das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, as quais, de fato, foram consideradas favoráveis ao réu.

Inclusive, nos termos da Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça,
"É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos se favoráveis as circunstâncias judiciais".

Além disso, a
jurisprudência da Corte Cidadã também já decidiu, reiteradamente, que

“
em casos nos quais a reprimenda também não ultrapasse o limiar de 4 (quatro) anos de reclusão, mas haja a incidência da agravante da reincidência, é possível a fixação do regime semiaberto, se não houver a negativação de circunstância judicial na primeira fase da dosimetria,
(AgRg no AREsp n. 2.548.319/TO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 28/5/2024.)

Assim, considerando que a pena definitiva do apelante é inferior a 4 (quatro) anos, que se trata de réu reincidente e que as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP lhe são favoráveis, a fixação do regime inicial
semiaberto
é a medida que se impõe, em estrita observância à legislação e à jurisprudência consolidada.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso, para fixar o regime inicial
SEMIABERTO
ao apelante. Mantidos os demais termos da Sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)