Tribunal: TJES
Processo: 5031116-29.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fato Gerador/Incidência; ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-10-17

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5031116-29.2023.8.08.0035

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
APELADO: INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE METAIS PEQUI LTDA.

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. TEMA 1099 DO STF. SÚMULA 166 DO STJ. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. ADC Nº 49. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

1. Cabe mandado de segurança preventivo com a finalidade de se resguardar de autuações pelo não pagamento do ICMS sobre as operações de transferência de bens de ativo imobilizado entre estabelecimentos de mesma empresa.

2. A pretensão deduzida no mandado de segurança não se volta contra a validade da norma em abstrato, mas contra a ameaça concreta de autuação fiscal, o que afasta a alegação de inadequação da via eleita.

3. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade não constitui fato gerador do ICMS, conforme a Súmula 166 do STJ e os entendimentos firmados no REsp nº 1.125.133/SP (Tema 259 do STJ) e no Tema 1.099 do STF.

4. O STF, no julgamento da ADC nº 49, reafirma a inconstitucionalidade da incidência de ICMS sobre essas operações, destacando que a circulação econômica, com transferência de titularidade, é essencial para a configuração do fato gerador.

5. A modulação dos efeitos da ADC nº 49 não autoriza a continuidade da cobrança do ICMS sobre operações futuras, mas busca resguardar a segurança jurídica, evitando a repetição de indébitos tributários e a anulação de créditos fiscais de períodos anteriores.

6. A legislação foi recentemente alterada pela Lei Complementar nº 204/2023, que confirma expressamente a inexistência de fato gerador do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade.

7. O interesse de agir da parte está configurado diante da resistência do Estado em reconhecer a não incidência do tributo, mesmo após a pacificação do entendimento jurídico sobre a matéria.

8. Conforme entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça, “a modulação dos efeitos operada no julgamento da ADC nº 49 não autoriza a cobrança do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica até o início no exercício financeiro de 2024, mas tão somente (I) impede a propositura de ações de repetição de indébito dos valores que eventualmente tenham sido recolhidos a tal título, bem como (II) obsta a anulação dos créditos tributários relativos às operações anteriores, ressalvadas as demandas ajuizadas em momento anterior à conclusão do julgamento de mérito”.

9. Recurso desprovido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas, À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Eminente relator.

Vitória, ES, _____ de _____ de 2025.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5031116-29.2023.8.08.0035

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: INDUSTRIA E COMERCIO DE METAIS PEQUI LTDA

RELATOR(A):
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5031116-29.2023.8.08.0035

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
APELADO: INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE METAIS PEQUI LTDA.

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. TEMA 1099 DO STF. SÚMULA 166 DO STJ. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. ADC Nº 49. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

1. Cabe mandado de segurança preventivo com a finalidade de se resguardar de autuações pelo não pagamento do ICMS sobre as operações de transferência de bens de ativo imobilizado entre estabelecimentos de mesma empresa.

2. A pretensão deduzida no mandado de segurança não se volta contra a validade da norma em abstrato, mas contra a ameaça concreta de autuação fiscal, o que afasta a alegação de inadequação da via eleita.

3. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade não constitui fato gerador do ICMS, conforme a Súmula 166 do STJ e os entendimentos firmados no REsp nº 1.125.133/SP (Tema 259 do STJ) e no Tema 1.099 do STF.

4. O STF, no julgamento da ADC nº 49, reafirma a inconstitucionalidade da incidência de ICMS sobre essas operações, destacando que a circulação econômica, com transferência de titularidade, é essencial para a configuração do fato gerador.

5. A modulação dos efeitos da ADC nº 49 não autoriza a continuidade da cobrança do ICMS sobre operações futuras, mas busca resguardar a segurança jurídica, evitando a repetição de indébitos tributários e a anulação de créditos fiscais de períodos anteriores.

6. A legislação foi recentemente alterada pela Lei Complementar nº 204/2023, que confirma expressamente a inexistência de fato gerador do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade.

7. O interesse de agir da parte está configurado diante da resistência do Estado em reconhecer a não incidência do tributo, mesmo após a pacificação do entendimento sobre a matéria.

8. Conforme entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça, “a modulação dos efeitos operada no julgamento da ADC nº 49 não autoriza a cobrança do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica até o início no exercício financeiro de 2024, mas tão somente (I) impede a propositura de ações de repetição de indébito dos valores que eventualmente tenham sido recolhidos a tal título, bem como (II) obsta a anulação dos créditos tributários relativos às operações anteriores, ressalvadas as demandas ajuizadas em momento anterior à conclusão do julgamento de mérito”.

9. Recurso desprovido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas, À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Eminente relator.

Vitória, ES, 02 de outubro de 2025.

RELATOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - PAULA CHEIM JORGE - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - PAULA CHEIM JORGE (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº
5031116-29.2023.8.08.0035

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE METAIS PEQUI LTDA.

RELATOR:
DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Preliminar - Não cabimento do Mandado de Segurança - Ausência de Prova Pré-constituída - Impetração Contra Lei em Tese.

Senhor Presidente.
Tratando-se de Mandado de Segurança preventivo com o objetivo de somente reconhecer a não incidência do ICMS nas remessas de mercadoria da impetrante para outros estabelecimentos de mesma titularidade, evidencia-se desnecessária a dilação probatória.

Na hipótese cabe a impetração de mandado de segurança preventivo, fundado no receio da impetrante de ser autuada, considerando que a previsão contida no artigo 3º da Lei Estadual 7.000/01 (ICMS) e no artigo 3° do RICMS/ES (Decreto 1090-R/02) tem por premissa a exigência do recolhimento do ICMS sobre a operação de simples transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, e que a impetrante detém filiais em diversos estados da federação, além de que a administração tributária do Estado declaradamente adota entendimento em desconformidade com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça condensado na Súmula 166 e assentado no julgamento do REsp 1.125.133/SP, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, e o do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, o que caracteriza uma ameaça concreta ao direito subjetivo da impetrante.

Neste sentido:

“MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. AMEAÇA CONCRETA. CABIMENTO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA DE MATRIZ PARA FILIAL DA MESMA EMPRESA. SÚMULA 166/STJ. RECURSO REPETITIVO RESP 1.125.133/SP.

1. É cabível o mandado de segurança preventivo com a finalidade de se resguardar de autuações pelo não pagamento do ICMS sobre as operações de transferência de bens de ativo imobilizado entre estabelecimentos de mesma empresa.

2. Nos termos da Súmula 166/STJ, "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".

3. No mesmo sentido, o recurso especial repetitivo 957.469/DF: "o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade." (REsp 1.125.133/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 10.9.2010, julgado nos termos do art. 543-C, do CPC). Agravo regimental improvido.

(AgRg no AgRg no RMS 30.616/AC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe 29/11/2010).

Acresça-se que o mandado de segurança não tem o objetivo de afastar a vigência da lei em abstrato e, sim, o de obstar a prática de autuação e exação fiscal pelos fundamentos em discussão.

Por estas razões, rejeito as preliminares.

É como voto.

Des. Fabio Clem de Oliveira

Relator

A
PELAÇÃO CÍVEL
Nº
5031116-29.2023.8.08.0035

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE METAIS PEQUI LTDA.

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
N
o julgamento do REsp. n
º
1.125.133/SP, pelo rito do
s recursos repetitivos
,
T
ema 259,
o
Superior Tribunal de Justiça,
firmou
o entendimento de que
o deslocamento de
bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa
não se amolda à hipótese de incidência d
o
ICMS,
que pressupõe
a circulação jurídica da mercadoria,
com a
transferência d
a
propriedade
.

Eis a ementa do acórdão a que me refiro:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO.
UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO.
VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008) 2. "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ).

3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;"

4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade.

5. "Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias.

É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS.

(...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais." (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p.36/37)

6.
In casu
, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto
ubi eadem ratio
,
ibi eadem legis dispositio
.

(Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994)

7. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

(STJ, REsp 1125133/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 10/09/2010)

Tal entendimento consolidou-se com a edição da Súmula nº 166 do STJ, segundo a qual “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

A mesma conclusão foi alcançada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE nº 1.255.885/MS, submetido à sistemática da repercussão geral, Tema 1.099, oportunidade em que se fixou a tese de que “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.

Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal julgou a ADC n° 49, declarando inconstitucionais os dispositivos da Lei Complementar nº 87/1996 que preveem a incidência de ICMS em caso de deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, reafirmando o entendimento de que a circulação econômica do bem é imprescindível para a ocorrência do fato gerador do ICMS, de modo que a mera circulação física entre matriz e filial não autoriza a cobrança do referido tributo.

O acórdão foi ementado nos seguintes termos:

“Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.

2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes.

3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.

4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996”.

(ADC nº 49, Relator Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021 e publicado em 04/05/2021)

E no julgamento dos embargos de declaração a ele opostos, o STF decidiu modular os efeitos do acórdão.

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS. MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL.

1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.

2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.

3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.

4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular”.

(ED na ADC n° 49, Relator Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2023 e publicado em 15/08/2023)

D voto condutor, proferido pelo Ministro Edson Fachin, que a modulação dos efeitos temporais com eficácia pró-futuro se relaciona com “as operações praticadas e estruturas negociais concebidas pelos contribuintes, sobretudo, aqueles beneficiários de incentivos fiscais de ICMS no âmbito das operações interestaduais”.

Oportuno transcrever excerto do voto proferido pelo Ministro Luís Roberto Barroso, em que traz breve síntese do objeto da modulação proposta:

“8. Como se sabe, a modulação dos efeitos de decisão que declara a inconstitucionalidade de um dispositivo legal se funda na prevalência do princípio da segurança jurídica em relação à norma constitucional violada pela regra reputada incompatível com a Constituição, em uma ponderação de interesses orientada pela proporcionalidade.

9. No caso em comento, este Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça reconhecem, de longa data, a impossibilidade de incidência do ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Não por outra razão, o STJ editou a Súmula nº 166, segundo a qual “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Essa conclusão também foi endossada no julgamento do REsp 1.125.133 (representativo de controvérsia, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 25.08.2010) 1. Esta Suprema Corte de igual modo, enfrentou em inúmeras oportunidades idêntica controvérsia, tendo ratificado o seu entendimento sobre o assunto por ocasião do ARE 1.255.885 (Rel. Min. Luiz Fux, j. em 14.08.2020)

10. Tais elementos demonstram, de maneira inequívoca, que a decisão de mérito desta ação declaratória de constitucionalidade em nada inova na jurisprudência de ambos os Tribunais Superiores. Ratifica-se um entendimento já consolidado por ambas as Cortes. Nessas circunstâncias, a modulação dos efeitos da decisão só pode se dar em caráter excepcional, exigindo um forte ônus argumentativo.

11. De acordo com a Governadora do Estado do Rio Grande do Norte e os
amici curiae
que representam interesses dos contribuintes, os Estados, em manifesta contrariedade com o entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores, mantiveram a cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Diante disso, muitos contribuintes efetuaram o pagamento, sobretudo para possibilitar a transferência de créditos entre seus estabelecimentos, sem o risco de virem a ser anulados os relativos às operações anteriores, com base no art. 155, § 2º, II, b, da CF/1988. Outros contribuintes, diversamente, iniciaram demandas administrativas e judiciais, pretendendo afastar a referida cobrança. Esse cenário se protraiu no tempo e atingiu um estágio em que os Estados e alguns contribuintes buscam a modulação dos efeitos da decisão de mérito, com a atribuição de eficácia prospectiva. Procura-se, desse modo, conferir prazo aos Estados para adaptar a legislação ao entendimento consolidado nesta ação, sem prejuízo das deliberações no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), especialmente para viabilizar a aludida transferência de créditos entre estabelecimentos de mesmo titular.

12. Além disso, o abalo à segurança jurídica e o excepcional interesse social, que justificariam a modulação, estariam evidenciados pelo seguinte: (a) haveria uma “profunda modificação da sistemática de apuração do ICMS”, de modo a elevar a carga tributária devida pelos contribuintes – o que é incompatível com o princípio da não surpresa e da anterioridade tributária – e a reduzir a arrecadação de alguns Estados; (b) os Estados concederam inúmeros benefícios fiscais relativos às saídas para estabelecimentos de mesmo titular; e (c) os Estados precisam “discutir e uniformizar a interpretação, para fins de aplicação da legislação pertinente a outros fundamentos [...]: a anulação do crédito do imposto relativo às operações anteriores [...]; a eventual possibilidade de apropriação do crédito da origem pelo destino e os casos de diferimento do imposto nas operações internas anteriores às transferências interestaduais”. A não modulação, na visão da embargante, implicaria a natureza indevida dos pagamentos, o cabimento da repetição do indébito tributário e o estorno dos créditos respectivos.”

Concluiu Sua Excelência, acompanhando o entendimento do Relator, por “(a) modular os efeitos do acórdão de mérito proferido nesta ação para que tenha eficácia a partir do início do exercício financeiro de 2024, estando ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da respectiva ata de julgamento. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos; e (b) esclarecer pontualmente o acórdão de mérito para afirmar a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular”.

Nas palavras do Ministro Edson Fachin, a modulação dos efeitos levou em consideração o “risco de revisão de incontáveis operações de transferências realizadas e não contestadas no quinquênio que precede a prolação da decisão embargada”, não tendo o STF, em nenhum momento, anuído com a continuidade da cobrança do tributo, mas apenas destacado a importância da manutenção das situações já constituídas até o momento.

Conforme voto proferido pela Eminente Desembargada Eliana Junqueira Munhos Ferreira no julgamento do AI nº 5003358-83.2023.8.08.0000, “a modulação dos efeitos operada no julgamento da ADC nº 49 não autoriza a cobrança do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica até o início no exercício financeiro de 2024, mas tão somente (I) impede a propositura de ações de repetição de indébito dos valores que eventualmente tenham sido recolhidos a tal título, bem como (II) obsta a anulação dos créditos tributários relativos às operações anteriores, ressalvadas as demandas ajuizadas em momento anterior à conclusão do julgamento de mérito”.

Com o mesmo entendimento, eis precedente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

“MANDADO DE SEGURANÇA – Inocorrência de insurgência contra lei em tese, mas contra seus efeitos concretos – Via processual adequada – MÉRITO – Mera circulação de mercadorias entre estabelecimentos titularizados pela mesma pessoa jurídica que não configura fato gerador do ICMS – Inteligência da Súmula 166 do STJ – Modulação de efeitos na ADC nº 49 que não afastou o entendimento firmado no Tema 1.099 do próprio STF e na Súmula 166 do STJ – Precedentes desta Corte – Julgamento da causa madura por este e. Tribunal de Justiça, com fundamento no art. 1.013, § 3º, I, CPC - Sentença mantida – Recurso provido.”

(TJSP – AP nº 1029874-20.2023.8.26.0224, Relator Des. Percival Nogueira, Data de Julgamento: 17/01/2024, 8ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 17/01/2024) – destaquei.

Esclareça-se, por outro lado, que foi aprovada em 28/12/2023 a Lei Complementar n° 204/2023, que modificou o artigo 12 da Lei Complementar n° 87/1996 (Lei Kandir), que passou a vigorar com as seguintes alterações:

“Art.12.

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte;

(...)

§4° - Não se considera ocorrido o fato gerador do imposto na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesma titularidade, mantendo-se o crédito relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais em que os créditos serão assegurados:

I - pela unidade federada de destino, por meio de transferência de crédito, limitados aos percentuais estabelecidos nos termos do inciso IV do §2° do art. 155 da Constituição Federal, aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada;

II - pela unidade federada de origem, em caso de diferença positiva entre os créditos pertinentes às operações e prestações anteriores e o transferido na forma do inciso I deste parágrafo.

§ 5º (VETADO).” (NR)

Colhe-se, portanto, que a legislação foi modificada para explicitar que “Não se considera ocorrido o fato gerador do imposto na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesma titularidade”.

Averbe-se, por fim, que a decisão que impede a cobrança de ICMS sobre o deslocamento de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não impõe obstáculo à fiscalização dessas operações pelo Fisco Estadual, impedindo apenas a sua tributação por não constituírem fato gerador do tributo.

Por estas razões, nego provimento ao recurso.

Como não houve condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais na origem, não é possível cogitar a majoração prevista no § 11°, do art. 85 do CPC.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)