Tribunal: TJES
Processo: 0030554-18.2017.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2025-07-04

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO DE QUALQUER NATUREZA – ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇO. NÃO OCORRÊNCIA DE NULIDADE DO LANÇAMENTO. AUSÊNCIA DE BITRIBUTAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Ação anulatória de débito fiscal ajuizada por PRYSMIAN CABOS E SISTEMA DO BRASIL S/A contra o MUNICÍPIO DE VILA VELHA, objetivando o reconhecimento da nulidade de crédito tributário de ISSQN, sob alegação de ausência de lançamento válido, inexistência de relação jurídica tributária com a empresa Cotia, bitributação e decadência do crédito. Sentença julgou improcedentes os pedidos da empresa autora. Ambas as partes interpuseram apelação: a PRYSMIAN reitera suas alegações de nulidade e ilegitimidade; o MUNICÍPIO impugna a base de cálculo dos honorários sucumbenciais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se houve nulidade na constituição do crédito tributário e se a empresa apelante é legítima responsável pelo recolhimento do ISSQN; (ii) estabelecer se a base de cálculo dos honorários sucumbenciais deve corresponder ao valor da causa ou ao proveito econômico obtido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A sentença apresenta fundamentação suficiente, com enfrentamento das teses suscitadas pelas partes, nos termos do art. 489 do CPC, não se configurando nulidade por ausência de fundamentação.

A notificação fiscal lavrada pela administração municipal atende aos requisitos formais exigidos, com elementos suficientes para caracterizar o lançamento tributário, afastando a alegação de decadência.

A responsabilidade tributária da empresa PRYSMIAN se justifica pela sua condição de tomadora dos serviços de administração de construção civil, conforme item 7.02 da lista anexa à LC nº 116/2003 e à Lei Municipal nº 4.127/03, não se confundindo com a posição das empresas contratadas para a execução da obra.

A eventual quitação do tributo por empresa subcontratada não elide a obrigação da tomadora, dada a existência de relações jurídicas distintas e previsão legal de responsabilidade do tomador do serviço.

Não há bitributação, pois o Município reconheceu administrativamente a ilegitimidade da empresa Cotia e cancelou o respectivo lançamento, permanecendo válida a cobrança apenas contra a PRYSMIAN.

Os honorários advocatícios devem incidir sobre o valor da causa, uma vez que não houve alteração das circunstâncias fáticas nem proveito econômico auferido pelo ente público em decorrência da improcedência da ação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
:

A notificação fiscal com os elementos essenciais do art. 142 do CTN configura lançamento válido e afasta a alegação de decadência.

A empresa tomadora de serviço de administração de obra de construção civil é responsável tributária pelo recolhimento do ISS, nos termos da LC nº 116/2003, item 7.02.

Não configura bitributação a cobrança de ISS contra a tomadora quando há cancelamento administrativo da autuação anterior contra a prestadora do serviço.

Os honorários sucumbenciais devem ser fixados com base no valor da causa, na ausência de proveito econômico auferido pela parte vencedora.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, I; CTN, arts. 142, 113, § 1º; LC nº 116/2003, arts. 5º e 6º, item 7.02 da lista anexa; CPC, arts. 85, §§ 3º, 4º, 5º e 11, 489, 479.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, AC nº 0032140-31.2014.8.08.0024, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, j. 04.10.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0030554-18.2017.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: PRYSMIAN CABOS E SISTEMAS DO BRASIL S/A e outros

APELADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA e outros

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO DE QUALQUER NATUREZA – ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇO. NÃO OCORRÊNCIA DE NULIDADE DO LANÇAMENTO. AUSÊNCIA DE BITRIBUTAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Ação anulatória de débito fiscal ajuizada por PRYSMIAN CABOS E SISTEMA DO BRASIL S/A contra o MUNICÍPIO DE VILA VELHA, objetivando o reconhecimento da nulidade de crédito tributário de ISSQN, sob alegação de ausência de lançamento válido, inexistência de relação jurídica tributária com a empresa Cotia, bitributação e decadência do crédito. Sentença julgou improcedentes os pedidos da empresa autora. Ambas as partes interpuseram apelação: a PRYSMIAN reitera suas alegações de nulidade e ilegitimidade; o MUNICÍPIO impugna a base de cálculo dos honorários sucumbenciais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se houve nulidade na constituição do crédito tributário e se a empresa apelante é legítima responsável pelo recolhimento do ISSQN; (ii) estabelecer se a base de cálculo dos honorários sucumbenciais deve corresponder ao valor da causa ou ao proveito econômico obtido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A sentença apresenta fundamentação suficiente, com enfrentamento das teses suscitadas pelas partes, nos termos do art. 489 do CPC, não se configurando nulidade por ausência de fundamentação.

A notificação fiscal lavrada pela administração municipal atende aos requisitos formais exigidos, com elementos suficientes para caracterizar o lançamento tributário, afastando a alegação de decadência.

A responsabilidade tributária da empresa PRYSMIAN se justifica pela sua condição de tomadora dos serviços de administração de construção civil, conforme item 7.02 da lista anexa à LC nº 116/2003 e à Lei Municipal nº 4.127/03, não se confundindo com a posição das empresas contratadas para a execução da obra.

A eventual quitação do tributo por empresa subcontratada não elide a obrigação da tomadora, dada a existência de relações jurídicas distintas e previsão legal de responsabilidade do tomador do serviço.

Não há bitributação, pois o Município reconheceu administrativamente a ilegitimidade da empresa Cotia e cancelou o respectivo lançamento, permanecendo válida a cobrança apenas contra a PRYSMIAN.

Os honorários advocatícios devem incidir sobre o valor da causa, uma vez que não houve alteração das circunstâncias fáticas nem proveito econômico auferido pelo ente público em decorrência da improcedência da ação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
:

A notificação fiscal com os elementos essenciais do art. 142 do CTN configura lançamento válido e afasta a alegação de decadência.

A empresa tomadora de serviço de administração de obra de construção civil é responsável tributária pelo recolhimento do ISS, nos termos da LC nº 116/2003, item 7.02.

Não configura bitributação a cobrança de ISS contra a tomadora quando há cancelamento administrativo da autuação anterior contra a prestadora do serviço.

Os honorários sucumbenciais devem ser fixados com base no valor da causa, na ausência de proveito econômico auferido pela parte vencedora.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, I; CTN, arts. 142, 113, § 1º; LC nº 116/2003, arts. 5º e 6º, item 7.02 da lista anexa; CPC, arts. 85, §§ 3º, 4º, 5º e 11, 489, 479.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, AC nº 0032140-31.2014.8.08.0024, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, j. 04.10.2023.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR

Nulidade por falta de fundamentação

Preliminarmente, PRYSMIAN CABOS E SISTEMA DO BRASIL S/A sustenta que a r. sentença deve ser declarada nula por ausência de fundamentação, já que foram completamente desconsideradas as conclusões do laudo pericial.

Sem razão a apelante.

Ao que se verifica, a sentença recorrida abordou suficientemente todas as questões controvertidas, expondo de forma clara e precisa o entendimento que fundamentou a conclusão alcançada pelo juízo
a quo
.

Como já afirmado por este eg. Tribunal de Justiça, não é considerada “
passível de nulidade a sentença proferida com todos os elementos essenciais do artigo 489 do CPC, constando o enfrentamento das teses suscitadas pelas partes, com emprego de fundamentação idônea e suficiente para resolução do caso
” (AC0032140-31.2014.8.08.0024, TJES, 4ª Câmara Cível, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, julgado em 04/10/2023).

Insta salientar que, de acordo com o artigo 479 do Código de Processo Civil, o magistrado não tem sua decisão vinculada ao laudo pericial, mas deve expor os motivos que o levaram a deixar de considerá-lo, o que foi feito na sentença em análise, tendo sido o laudo expressamente mencionado pelo juízo de primeiro grau.

Isso posto,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

MÉRITO

Presentes os requisitos de sua admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso de apelação e passo à análise do mérito, como segue.

Na origem,

PRYSMIAN CABOS E SISTEMA DO BRASIL S/A
ajuizou ação anulatória de débito fiscal em face do
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
aduzindo, em síntese, que (i) a cobrança se deu por simples notificação fiscal e não por auto de infração, o que importaria ausência de constituição formal do débito e, por consequência, a decadência do lançamento; (ii) não haveria responsabilidade tributária da autora na operação, eis que o débito fora satisfeito por empresa construtora subcontratada pela COTIA, denominada TERVAP, que seria contribuinte de fato do tributo por disposição contratual; (iii) já havia sido formulada cobrança de ISS sobre a mesma opepração pelo Município em face da empresa COTIA, por meio da notificação fiscal 18080/2010, importando dupla tributação sobre o mesmo fato gerador, sendo que a autuação da empresa COTIA foi posteriormente anulada por decisão administrativa.

Após o regular trâmite processual, o juízo de primeiro grau julgou improcedentes os pedidos nos seguintes termos:

Inicialmente, destaco que a alegação de ausência de constituição do crédito tributário e consequente
decadência
, já foi afastada em sede de decisão saneadora, como consta de fls. 356/362.

Inclusive, sobre a ausência de vícios no procedimento de lançamento do tributo, cabe consignar que em sede de agravo de instrumento referido entendimento foi corroborado pelo Eg. Tribunal de Justiça,
verbis
(fls. 417/419):

[...]

Sobre a alegação de que já teria havido o pagamento do débito de ISSQN, isso porque a empresa Cotia subcontratou a empresa TERVAP para a execução por empreitada dos serviços de constrição civil, sendo que esta última efetuou o pagamento de todo e qualquer tributo, contribuição fiscal e parafiscal, impõe-se tecer as seguintes considerações.

Nesse ponto, merece destaque a explicação feita pela Fazenda Municipal, em sede de contestação, sobre as
duas relações jurídicas distintas
, ambas passíveis de tributação no caso concreto,
verbis
(fls. 323/324):

“[...]

A primeira delas reside entre o contrato firmado pela Prysmian, ora Requerente, e a empresa Cotia. Esta relação jurídica enseja o fato gerador do ISSQN pelo item 7.02 da Lista anexa a Lei 4.127/03, relativa à administração de construção civil.

Tanto é que o próprio Termo Circunstancial nº 51.280/2011, que acompanhou a notificação de lançamento, indica que a atividade tomada pelo contribuinte foi a do item nº 7.02 referente à ‘execução, por administração, empreitada e subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes’.

Já no que tange a segunda relação jurídica, esta existe entre a Cotia e a TERVAP, na qual houve a efetiva quitação do ISSQN. Isto porque a TERVAP procedeu a emissão de notas fiscais de prestação de serviço contra a Cotia, momento em que houve a retenção dos valores devidos neste âmbito.”

Assim, tratando-se de relações jurídicas distintas, a quitação do débito pela TERVAP não pode beneficiar a Empresa Autora.

Ademais, tal como decidido pelo Eg. Tribunal de Justiça em sede de agravo de instrumento (fls. 420/422):

“[..] alega o agravante que a empresa Tervap-Pitanga Mineração e Pavimentação LTDA, subcontratada para a obra, já teria recolhido o imposto em comento (ISSQN sobre construção de imóvel).

Tal fato, por si só,
não é suficiente para caracterizar qualquer irregularidade ou ilegalidade na cobrança do débito pelo ente municipal recorrido
, porquanto a empresa recorrente, como tomadora do serviço, se revelaria, ao menos a princípio, como responsável tributária para o recolhimento do imposto.

Em princípio, o tributo deve ser cobrado daquele que pratica o fato gerador. No que pertine ao contribuinte do ISSQN, a Lei Complementar nº 116/2003 assim dispõe:

Art. 5º. Contribuinte é o prestador do serviço.

Art. 6º.
Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais
.

§ 1o Os responsáveis a que se refere este artigo estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multa e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte.

§ 2o
Sem prejuízo do disposto no caput e no § 1o deste artigo, são responsáveis
:

I – o tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País;

II –
a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens
3.05,
7.02
, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 7.15, 7.16, 7.17, 7.19, 11.02, 17.05 e 17.10 da lista anexa. (grifei)

Da lista anexa à Lei Complementar ora analisada, encontramos no item 7.02 os seguintes serviços:

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

Nesse contexto,
a Lei Complementar Federal instituiu desde já responsabilidade tributária ao tomador dos serviços listados no item 7.02 da lista anexa à legislação, de forma que no caso da subempreitada há responsabilidade tributária instituída por lei da pessoa jurídica tomadora do serviço
.

Registro, por oportuno, que tais dispositivos foram reproduzidos pela legislação municipal que deu ensejo ao lançamento do imposto em tela, conforme se observa do art. 6º, da Lei Municipal nº 4.127/03 e do item 7.02 de sua lista anexa.

Destarte, também por este motivo, não vislumbro, ao menos nesta fase procedimental inicial dos autos originários, a existência de cobrança de crédito tributário indevido, o que por ora impede a suspensão de sua exigibilidade por meio de medida liminar.”

Pelo exposto, a legitimidade da Autora para responder pelo débito ora em discussão está devidamente configurada.

Aliás, sobre a legitimidade passiva tributária da Autora, impõe-se, ainda, tecer as seguintes considerações.

Na exordial, a Autora alega a ocorrência de bitributação, pelo mesmo fato gerador. Aduz que tanto ela, quanto a empresa Cotia, foram notificadas para pagamento do débito do ISSQN devido, querendo o Fisco Municipal executar, por duas vezes, do mesmo valor.

O argumento ventilado, no entanto, não prospera.

Como bem explicado pelo Município de Vila Velha (fls. 327/328):

“[...]

O que na realidade ocorreu na esfera administrativa foi a indicação pelo Fisco da
responsabilidade solidária
entre a Prysmian e a Cotia pelos débitos tributários de ISSQN do contrato.

Jamais o Fisco buscou receber duas vezes pelo mesmo débito tributário, mas sim responsabilizar dois contribuintes pelo pagamento de um único montante, supostamente devido por ambos em face da responsabilidade solidária entre eles.

[...]

Há que se ressaltar que o parecer favorável à Cotia, emitido pelo Conselho Municipal de Vila Velha, juntado pelo Requerente no documento 14, reconheceu a ilegitimidade da Cotia para ser executada pelo débito de ISS ora discutido.

Como dito, o fisco, anteriormente, acreditava que haveria responsabilidade solidária entre as empresas supracitadas.
Contudo, ficou reconhecido que relativamente ao tipo de serviço prestado, identificado como administração de construção civil, a sujeição passiva é do tomador do serviço
.

Por isso, entendeu por bem o parecerista em
reconhecer a responsabilidade exclusiva do Requerente para pagamento do imposto, opinando pelo cancelamento do lançamento tributário em face da Cotia
.

Além disso, é importante lembrar que
a própria Cotia, em seu Recurso Voluntário apresentado junto ao Conselho Municipal de Recursos Fiscais, afirmou que o responsável pelo recolhimento do ISS é o ora Requerente, já que é o tomador do serviço
. Igualmente, que a sua obrigação de recolhimento do ISS, em relação à sua relação jurídica com a TERVAP foi devidamente satisfeita pela subempreiteira.

[...]”

Pelas razões expostas, não houve dupla tributação pelo Município de Vila Velha, sendo reconhecida administrativamente a legitimidade passiva tributária apenas da Autora, enquanto tomadora dos serviços de construção de civil.

Inclusive, utilizando-se a mesma linha de considerações sobre a existência de relações jurídicas distintas, o Eg. TJES rechaçou as alegações da Autora sobre suposta violação ao princípio da isonomia, por ter o Município cancelado a autuação anteriormente realizada em desfavor da empresa Cotia Gestão de Empreendimentos S/A, verbis (fls. 419/420):

“Em prosseguimento, o recorrente afirma que a atuação do Fisco viola o princípio da isonomia, por haver cancelado a autuação anteriormente realizada em desfavor da empresa Cotia Gestão de Empreendimentos S/A.

E tal se explica simplesmente pelo fato de que
as mencionadas pessoas jurídicas (agravante e Cotia) não se encontram na mesma situação tributária, justamente porque a primeira delas se consubstancia como a contratante do negócio jurídico de construção civil e, a segunda, se afigura como parte contratada e gestora da construção
.

A fim de corroborar com tal ilação, registro que, da análise do supracitado pacto negocial, observa-se constar que as partes contratantes ‘entendem viável a construção da mencionada fábrica, com a COTIA responsabilizando-se pela gestão e construção, por meio de construtora por ela contratada, e a PIRELLI responsabilizando-se pelo devido reembolso dos investimentos feitos pela COTIA

para a consecução deste propósito (...)’.

Com efeito,
não se encontrando, as empresas retromencionadas, em situação contratual equivalente, não há que se falar em isonomia entre as decisões prolatas pelo Fisco
.”

Por fim, a Autora argumentou, ainda, a ausência de relação jurídica tributável entre a PRYSMIAN e a empresa COTIA, dado que não seria possível identificar qualquer intuito econômico (lucrativo), sob o argumento de que os valores entregues à COTIA foram integralmente repassados à TERVAP, subempreiteira que executou a construção civil. Vejamos.

O fato gerador do ISSQN, nos termos do art. 1º da Lei Municipal 4.127/03, é a prestação de serviço constante da lista anexa,
ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador
.

No caso dos autos, como consta do entendimento do Eg. TJES acima transcrito, houve a subsunção do fato à norma no momento em que a Autora contratou a empresa Cotia para a prestação de serviço e efetuou o pagamento diretamente a esta.

Tanto é que a própria Cotia, prestadora do serviço, emitiu Cartas de Cobrança (fls. 179/181) em face do Requerente para que esta efetuasse os pagamentos acordados no contrato.

Da mesma forma, a sexta cláusula do acordo é clara ao prever expressamente a contraprestação devida pela Prysmian em razão da participação da Cotia na viabilização do empreendimento (fl. 193).

Diante do exposto, ficando expressamente consignado no Contrato que a Autora deveria remunerar a Cotia em razão da sua participação na viabilização do empreendimento, não há como sustentar que a Cotia não quis obter vantagem econômica com o contrato firmado.

Ademais, a alegação de que a Cotia teria repassado todos os valores para um terceiro - TERVAP – que realizou efetivamente a construção civil, é irrelevante para os autos, pois, conforme já mencionado acima, trata-se de relação jurídica
diversa
da ora analisada.

Destarte, a despeito das alegações da Autora, restou configurado no caso concreto o fato gerador do ISS através de serviço tomado previsto no item 7.02 da Lista anexa à Lei Municipal nº 4.127/03:

7.02 -
Execução, por administração
, empreitada ou subempreitada,
de obras de construção civil
, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

Por todo o exposto,
não obstante a conclusão do laudo pericial, mas considerando o princípio do livre convencimento motivado
(artigos 371 e 479, do CPC),
JULGO IMPROCEDENTE
o pedido autoral, nos termos do art. 487, I, do CPC, pelos motivos acima elencados.

Condeno a Empresa Autora ao pagamento das despesas processuais e verba honorária sucumbencial, a qual fixo com base no valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 4º, III, do CPC. Considerando que o valor da causa ultrapassa a faixa inicial de 200 (duzentos) salários-mínimos vigentes à época da prolação da sentença, arbitro os honorários em 10% (dez por cento) sobre este valor, enquanto sobre a quantia excedente arbitro nas alíquotas mínimas das faixas subsequentes, sucessivamente, conforme previsto no art. 85, §§ 3º e 5º, do CPC.

Irresignada, PRYSMIAN CABOS E SISTEMA DO BRASIL S/A interpôs recurso de apelação, por meio do qual sustenta, em síntese: (i) a nulidade na constituição do crédito tributário em razão da inocorrência de lançamento; (ii) a inexistência de relação jurídico-tributário com a empresa Cotia, razão pela qual considera equivocada a atribuição, à apelante, de responsabilidade solidária pelo ISSQN em razão da contratação de serviços de execução de obras de construções civil; (iii) ainda que se admitisse a incidência de ISSQN na relação firmada entre as empresas, o ente municipal não pode se valer de cobranças simultâneas para sujeitos passivos distintos sobre o mesmo fato gerador, o que caracterizaria a bitributação; (iv) deve ser reconhecida a decadência do crédito tributário.

O MUNICÍPIO DE VILA VELHA, por sua vez, se insurge tão somente contra a base utilizada para fixação dos honorários sucumbenciais.

Pois bem.

Como já destacado na ocasião do julgamento do agravo de instrumento interposto em face de decisão proferida nestes autos, a análise do documento de fls. 175/176 revela que foram atendidos todos os requisitos legais para a formalização do lançamento tributário.

Ao que se verifica, estão presentes elementos como a identificação e qualificação do sujeito passivo, o local, a data e o horário da lavratura, bem como a descrição da infração e das circunstâncias que a envolveram, a indicação do dispositivo legal violado e a referência ao termo de fiscalização onde o fato foi registrado. Outrossim, consta expressamente a notificação da empresa apelante para comparecer a Prefeitura de Vila Velha para quitação dos débitos apurados.

Não há que se falar, portanto, em nulidade na constituição do crédito tributário, tampouco em decadência por ausência de lançamento.

Superada esta questão, resta analisar se a Prysmian Cabos e Sistema do Brasil S/A – enquanto sucessora da empresa Pirelli Energia Cabos e Sistemas do Brasil S.A – é responsável solidária pelo ISS.

Faz-se necessário diferenciar, desde logo, o caso em análise da hipótese em que a construção é feita pelo próprio incorporador e às suas expensas, já que, nessa última, a jurisprudência do c. STJ se firmou no sentido de que, por não existir a prestação de serviços a terceiros, não incide ISS.

Extrai-se dos autos, especificamente dos documentos de fls. 183/196, que as empresas Cotia e Pirelli firmaram entre si contrato cujo objeto foi especificado nos seguintes termos:

3.1 É objeto do presente contrato a constituição de um acordo entre a COTIA e a PIRELLI com a finalidade de, (i) contratação, pela COTIA, às suas expensas e sob sua responsabilidade, de construção de edificações, instalações de sistemas de “utilities”, obras e serviços complementares nos termos previstos neste Contrato e seus Anexos, nos terrenos de Marina de domínio útil da PIRELLI, descritos e caracterizados no item 4.1.1 (“Terrenos”), (ii) subsequente utilização utilização desse imóvel pela PIRELLI, e (iii) pagamento, pela PIRELLI à COTIA, dos valores ajustados nos termos deste instrumento.

O mesmo contrato faz constar como interveniente a empresa TERVAP, que, segundo a apelante, foi a empresa que efetivamente prestou os serviços de construção civil e que recolheu o ISS.

Em que pese a empresa apelante alegue a existência de um único serviço, prestado tão somente pela TERVAP – o que ensejaria o recolhimento do ISS somente em relação a essa prestação de serviço –, o que se observa é que, na verdade,
a empresa COTIA figurou como administradora da construção civil
, de modo a configurar
duas prestações de serviço
– uma pela COTIA e outra pela TERVAP.

Uma vez identificado o fato gerador, cabe analisar o responsável pelo recolhimento do tributo.

Quanto a este ponto, peço vênia para reiterar os esclarecimentos prestados pelo ente municipal, dos quais se extrai que, apesar de, em um primeiro momento, ter sustentado o entendimento de que Cotia e Pirelli/Prysmian seriam solidariamente responsáveis pelo recolhimento, reconheceu posteriormente a
responsabilidade exclusiva do tomador do serviço de administração de construção civil, qual seja, a empresa Prysmian.

Insta salientar que o reconhecimento da ilegitimidade passiva da empresa Cotia motivou o cancelamento do lançamento do crédito tributário em seu desfavor, conforme se extrai do parecer colacionado aos autos pela própria empresa apelante (fl. 285) e elaborado nos seguintes termos:

“Percebe-se também que a Notificação lavrada é nula por ser o Recorrente (Cotia) parte ilegítima da obrigação tributária. A legislação do município determinou em definir hipóteses de sujeição passiva, de acordo com a natureza do serviço prestado, ora atirbuída ao contribuinte, ora a terceiro indicado na qualidade de responsável. Que, relativamente ao tipo de serviço, identificado como administração de construção civil, item 7.02 da Lista Anexa a Lei 4.127/03, a sujeição passiva definida no Art. 6º, parágrafo 3º, inciso II, o recolhimento do ISS devido compete ao tomador do serviço de acordo com o mesmo dispositivo legal citado. Ou seja, o tomador do serviço não pode ser confundido com o próprio prestador. Que, tanto o referido é verdade que o próprio ente tributante notificou a empresa Prysmian (antiga Pirelli) para pagamento do ISS pela prática da atividade prevista no item 7.02 na qualidade de tomadora dos serviços cobrados nos presentes autos”.

Não merece prosperar, portanto, a tese de que a Prysmian não é responsável pelo recolhimento do tributo, assim como não prospera a tese de que o ente municipal realizou a bitributação.

Por fim, entendo que também não comporta provimento o recurso interposto pelo Município de Vila Velha, do qual se extrai a pretensão de que a base de fixação para os honorários sucumbenciais seja o proveito econômico obtido, e não o valor da causa.

Isso porque, tendo sido os pedidos autorais julgados improcedentes, mantiveram-se inalteradas as circunstâncias fáticas que antecederam o ajuizamento da demanda, não havendo que se falar em proveito econômico obtido pelo ente municipal.

Diante do exposto,
NEGO

PROVIMENTO
aos recursos.

Em atenção ao disposto no artigo 85, §11 do CPC, majoro os honorários sucumbenciais em 1% (um por cento), totalizando 11% (onze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão de Julgamento Presencial do dia 01/07/2025:

Acompanhar o Eminente Relator.