Tribunal: TJES
Processo: 0013321-66.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-06-26

Ementa:
Ementa
:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA. EXCLUSÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA. REGIME SEMIABERTO FIXADO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo em face de sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Vila Velha/ES, que condenou a ré na infração do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, com aplicação da causa de diminuição de pena do §4º, fixando a pena em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime aberto, substituída por restritivas de direitos. O
parquet
requer a exclusão da minorante, com consequente aumento da pena e fixação de regime mais gravoso.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se a ré faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, à luz do conjunto probatório que aponta para sua eventual dedicação a atividades criminosas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado pressupõe, cumulativamente, que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.

4. Embora a ré seja primária e possua bons antecedentes, os elementos dos autos indicam que ela mantinha vínculo estável com a atividade ilícita, cedendo seu domicílio por período prolongado para armazenamento e manipulação de drogas em troca de remuneração fixa semanal.

5. A confissão judicial da ré revela a habitualidade delitiva, tendo ela declarado que recebia R$ 500,00 (quinhentos reais) por semana para permitir a preparação e o depósito de entorpecentes em sua casa, valor que utilizava como fonte principal de sustento.

6. A quantidade e a diversidade de drogas apreendidas, os instrumentos para embalo e preparo do entorpecente (balança de precisão, pinos, rádios comunicadores, lidocaína, ácido bórico, entre outros), corroboram a tese de profissionalização e dedicação à atividade ilícita.

7. A dinâmica da ação revela participação consciente e reiterada, o que afasta a condição de traficante eventual protegida pelo §4º do art. 33 da Lei de Drogas.

8. O entendimento jurisprudencial do STJ é pacífico no sentido de que a habitualidade na prática delitiva, demonstrada por provas concretas, impede a aplicação da causa de diminuição da pena prevista para o tráfico privilegiado.

9. Recurso provido.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Tese de julgamento
:

1. A aplicação do redutor do tráfico privilegiado exige que o agente não se dedique a atividades criminosas.

2. A habitualidade delitiva pode ser evidenciada por circunstâncias concretas, como a cessão reiterada de imóvel para o preparo e armazenamento de drogas e a percepção de lucro regular pela prática.

3. A existência de grande quantidade e variedade de entorpecentes, bem como de instrumentos voltados à atividade de tráfico, evidencia a dedicação do agente à prática criminosa, inviabilizando o reconhecimento da minorante.

Dispositivos relevantes citados
:
Lei nº 11.343/2006, art. 33,
caput
e §4º; Código Penal, art. 65, III, “d”; Código Penal, art. 33, §2º, “b”.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg no HC nº 940.112/ES, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 19/11/2024, DJe 25/11/2024; STJ, HC nº 855.666/RJ, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 15/10/2024, DJe 12/11/2024; STJ, AgRg no HC nº 908.523/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 9/9/2024, DJe 13/9/2024; STJ, AgRg no HC nº 761.646/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 11/6/2024, DJe 17/6/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0013321-66.2021.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: GISLAYNE RICAS DOS SANTOS

RELATOR(A):
Rachel Durão Correia Lima

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA. EXCLUSÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA. REGIME SEMIABERTO FIXADO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo em face de sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Vila Velha/ES, que condenou a ré na infração do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, com aplicação da causa de diminuição de pena do §4º, fixando a pena em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime aberto, substituída por restritivas de direitos. O
parquet
requer a exclusão da minorante, com consequente aumento da pena e fixação de regime mais gravoso.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se a ré faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, à luz do conjunto probatório que aponta para sua eventual dedicação a atividades criminosas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado pressupõe, cumulativamente, que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.

4. Embora a ré seja primária e possua bons antecedentes, os elementos dos autos indicam que ela mantinha vínculo estável com a atividade ilícita, cedendo seu domicílio por período prolongado para armazenamento e manipulação de drogas em troca de remuneração fixa semanal.

5. A confissão judicial da ré revela a habitualidade delitiva, tendo ela declarado que recebia R$ 500,00 (quinhentos reais) por semana para permitir a preparação e o depósito de entorpecentes em sua casa, valor que utilizava como fonte principal de sustento.

6. A quantidade e a diversidade de drogas apreendidas, os instrumentos para embalo e preparo do entorpecente (balança de precisão, pinos, rádios comunicadores, lidocaína, ácido bórico, entre outros), corroboram a tese de profissionalização e dedicação à atividade ilícita.

7. A dinâmica da ação revela participação consciente e reiterada, o que afasta a condição de traficante eventual protegida pelo §4º do art. 33 da Lei de Drogas.

8. O entendimento jurisprudencial do STJ é pacífico no sentido de que a habitualidade na prática delitiva, demonstrada por provas concretas, impede a aplicação da causa de diminuição da pena prevista para o tráfico privilegiado.

9. Recurso provido.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Tese de julgamento
:

1. A aplicação do redutor do tráfico privilegiado exige que o agente não se dedique a atividades criminosas.

2. A habitualidade delitiva pode ser evidenciada por circunstâncias concretas, como a cessão reiterada de imóvel para o preparo e armazenamento de drogas e a percepção de lucro regular pela prática.

3. A existência de grande quantidade e variedade de entorpecentes, bem como de instrumentos voltados à atividade de tráfico, evidencia a dedicação do agente à prática criminosa, inviabilizando o reconhecimento da minorante.

Dispositivos relevantes citados
:
Lei nº 11.343/2006, art. 33,
caput
e §4º; Código Penal, art. 65, III, “d”; Código Penal, art. 33, §2º, “b”.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg no HC nº 940.112/ES, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 19/11/2024, DJe 25/11/2024; STJ, HC nº 855.666/RJ, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 15/10/2024, DJe 12/11/2024; STJ, AgRg no HC nº 908.523/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 9/9/2024, DJe 13/9/2024; STJ, AgRg no HC nº 761.646/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 11/6/2024, DJe 17/6/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
em face da r. Sentença de fls. 174/180 (ID nº 12934142), proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Vila Velha/ES, que condenou a recorrida
GISLAYNE RICAS DOS SANTOS
no crime tipificado no art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, aplicando-lhe a causa de diminuição de pena prevista no §4º da norma, ao cumprimento de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no valor de um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos. Ao final, procedeu o MM. Juiz a substituição da pena corpórea por 02 (duas) restritivas de direitos, a serem definidas pela Vara da Execução Penal.

Nas razões recursais colacionadas às fls. 184/189 (ID nº 12934142), o Ministério Público sustenta que a acusada não faz jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, sob o argumento de que as provas coletadas no curso da instrução criminal demonstram a sua dedicação a atividades criminosas. Requer, em vista disso, a exclusão da minorante e o redimensionamento da sanção penal aplicada, fixando o regime inicial semiaberto.

Contrarrazões (ID nº 12934145), em que a defesa alega preencher a ré os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, fazendo jus à incidência da minorante como procedido na decisão impugnada. Salienta que a acusada é primária e realizou o aluguel de sua residência para o armazenamento e produção dos entorpecentes por apenas 01 (um) mês, não podendo tal conduta ser enquadrada como dedicação a atividades criminosas. Reforça que se o indivíduo que realiza a função de mula do tráfico de drogas, transportando entorpecentes de um Estado da Federação para outro pode ser agraciado com a minorante, com mais razão faz jus a recorrida à citada benesse. No mais, aduz que a acusada encontra-se exercendo trabalho lícito para sustento de seu filho, que conta com 05 (cinco) anos de idade, não podendo os fatos serem classificados e/ou enquadrados como dedicação ao crime. Pugna, com isso, pela manutenção da sentença condenatória em sua integralidade, conhecendo e negando provimento ao recurso do Ministério Público.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça em ID nº 13018849, da lavra da ilustre Procuradora de Justiça Dra. Karla Dias Sandoval Mattos Silva, em que opina pelo conhecimento e provimento do recurso, para afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado, alterando, via de consequência, o regime inicial de cumprimento de pena imposto à acusada.

É, em síntese, o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
em face da r. Sentença de fls. 174/180 (ID nº 12934142), proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Vila Velha/ES, que condenou a recorrida
GISLAYNE RICAS DOS SANTOS
no crime tipificado no art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, aplicando-lhe a causa de diminuição de pena prevista no §4º da norma, ao cumprimento de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no valor de um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos. Ao final, procedeu o MM. Juiz a substituição da pena corpórea por 02 (duas) restritivas de direitos, a serem definidas pela Vara da Execução Penal.

Nas razões recursais colacionadas às fls. 184/189 (ID nº 12934142), o Ministério Público sustenta que a acusada não faz jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, sob o argumento de que as provas coletadas no curso da instrução criminal demonstram a sua dedicação a atividades criminosas. Requer, em vista disso, a exclusão da minorante e o redimensionamento da sanção penal aplicada, fixando o regime inicial semiaberto.

Contrarrazões (ID nº 12934145), em que a defesa alega preencher a ré os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, fazendo jus à incidência da minorante como procedido na decisão impugnada. Salienta que a acusada é primária e realizou o aluguel de sua residência para o armazenamento e produção dos entorpecentes por apenas 01 (um) mês, não podendo tal conduta ser enquadrada como dedicação a atividades criminosas. Reforça que se o indivíduo que realiza a função de mula do tráfico de drogas, transportando entorpecentes de um Estado da Federação para outro pode ser agraciado com a minorante, com mais razão faz jus a recorrida à citada benesse. No mais, aduz que a acusada encontra-se exercendo trabalho lícito para sustento de seu filho, que conta com 05 (cinco) anos de idade, não podendo os fatos serem classificados e/ou enquadrados como dedicação ao crime. Pugna, com isso, pela manutenção da sentença condenatória em sua integralidade, conhecendo e negando provimento ao recurso do Ministério Público.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça em ID nº 13018849, da lavra da ilustre Procuradora de Justiça Dra. Karla Dias Sandoval Mattos Silva, em que opina pelo conhecimento e provimento do recurso, para afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado, alterando, via de consequência, o regime inicial de cumprimento de pena imposto à acusada.

Pois bem.
Passo à análise da pretensão deduzida pela defesa.

Realizando uma digressão dos fatos, descreve a inicial acusatória de fls. 02/03 (ID nº 12934142) que:

“Segundo o inquérito policial anexo,
no dia 27 de agosto de 2021, as 12 horas e 37 minutos, na rua Teolândia, bairro Cobilândia, Vila Velha/ES
(em frente a casa de número 20),
a denunciada acima qualificada, tinha em depósito, drogas destinadas ao comércio, sem autorização e em desacordo com a Lei
(auto de apreensão, fl. 18, e auto de constatação provisória de natureza e quantidade de drogas, fl. 19).
Consta dos autos que os Policiais Militares realizavam operação conjunta com a finalidade de localizar e efetuar a prisão de indivíduos foragidos envolvidos em homicídios e tráfico de entorpecentes no bairro Dom João Batista, quando receberam a informação de que na rua Teolândia, bairro Cobilândia, Vila Velha/ES (em frente a casa de número 20), seria um laboratório de inteligência de entorpecentes.

Emerge o caderno investigativo que os policiais foram até a referida residência e ao chegarem no local sentiram forte odor de entorpecente.
Ao chamarem no portão da residência foram atendidos pela denunciada que ao ser indagada pelos policiais pelo odor de entorpecentes, informou que estava realizando uso da substância conhecida como "maconha".
Aflora os autos que a denunciada permitiu a entrada dos policiais na residência para a realização de buscas no local. Após iniciarem as buscas foi encontrado dentro do guarda roupa uma vasilha contendo pasta base
, medindo 32cmX 22cmX 5cm,
01 (uma) caixa de papelão contendo em seu interior 05 (cinco) frascos de cloridrato de lidocaína, 01 (uma) sacola contendo 01 (um) tablet da substância conhecida como "crack"
medindo 15cmX 11cmX 5cm,
em um armário na cozinha foi encontrado 03 (três) potes de cafeína pura de 420mg, 05 (cinco) potes de ácido bórico de 50mg, 03 (três) buchas da substância conhecida como amaconha", 05 (cinco) bolas da substância conhecida como "haxixe", 02 (dois) pacotes de substância similar a "cocaína", 02 (dois) rolos de papel filme para embalo dos entorpecentes, 03 (três) sacos contendo diversos pinos vazios, 02 (dois) liquidificadores utilizados para o preparo de entorpecentes 01 (uma) balança de precisão e 02 (dois) rádios comunicadores com base e fone de ouvido
(auto de apreensão, fl. 18, auto de constatação provisória de natureza e quantidade e de drogas, fl. 19). Extrai-se do caderno investigativo que ao terminarem as buscas no local, indagaram a denunciada sobre a propriedade dos entorpecentes,
ela informou que o "haxixe" era de sua propriedade, mas que os demais entorpecentes pertenciam aos traficantes, que alugava sua residência para eles que faziam ali o preparo e depósito dos entorpecentes e recebia a importância de R$500,00 (quinhentos reais) semanais em troca
.
”

Com base nisso, a ré restou denunciada nas iras do art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/2006, sendo a pretensão punitiva estatal julgada procedente, condenando-a nas penas do art. 33, “caput” c/c §4º, da Lei nº 11.343/06, ao cumprimento de
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, em regime inicial
aberto
e
250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
, no valor de um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos. Ao final, a
pena corpórea foi substituída por 02 (duas) restritivas de direitos
, a serem definidas pela Vara da Execução Penal.

O órgão de acusação insurge-se em face da condenação proferida, argumentando que a acusada não preenche os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei Especial (Lei nº 11.343/06), pois as provas coletadas no curso da instrução criminal demonstrariam a sua dedicação a atividades criminosas.

Adentrando à análise do arcabouço probatório, constato que a
materialidade
e a
autoria
do crime de tráfico de drogas encontra-se fartamente demonstradas pelo
auto de apreensão de fl. 21/21-v; auto de constatação provisória de natureza e quantidade de drogas às fls. 22/22-v e
laudo de química forense
nº 7255/2021, às fls. 115/116, documentos constantes em ID nº 12934142, assim como pela confissão extrajudicial e judicial da acusada (fls. 13/14 e termo de audiência às fls. 141/143 - ID nº 12934142) e depoimentos dos policiais militares que atuaram na diligência, nas duas oportunidades em que relataram os fatos (fls. 09/12 e fls. 141/143 - ID nº 12934142).

Em relação à causa de diminuição proveniente do tráfico privilegiado, estabelece o art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 que:

“Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo,
as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa
.”

A norma em epígrafe visa agraciar os traficantes eventuais, que se empreenderam na conduta delitiva de forma isolada. Requer como condição para sua incidência que o agente seja primário e detentor de bons antecedentes. Além disso, constitui como pré-requisito para a sua aplicação inexistirem provas de dedicação do acusado(a) em atividades criminosas e/ou organização criminosa.

Na situação em comento, verifico que malgrado a acusada detenha os requisitos de primariedade e bons antecedentes, o arcabouço probatório comprovou que à época da apreensão; investigação e prática delitiva a ré efetivamente se dedicava à atividade ilícita de tráfico de drogas, o que impede, haja vista serem os requisitos cumulativos, a incidência da citada causa de diminuição de pena.
Explico.

Ao ser interrogada na esfera policial (fls. 13/14 - ID nº 12934142), a acusada confessou que alugou a sua residência para que terceiros a utilizassem, com o fim de armazenamento do material ilícito apreendido e produção dos entorpecentes que seriam destinados à venda. Expôs que percebia a quantia de R$500,00 (quinhentos reais) por semana para a guarda do material.

Sobre os fatos, relata no curso das investigações (fls. 13/14 - ID nº 12934142):

“(...)
que a interroganda guarda esse tipo de material em sua casa há dois meses
;
que a interrogada alega que guarda o material ilícito para a pessoa de Playboy
;
que o Playboy é gerente do tráfico de drogas do bairro Aribiri, em Vila Velha/ES
;
que a interrogada alega que uma pessoa lhe entrega o material ilícito na sua casa
; (...)
a pessoa sempre ia em sua casa em um corsa de cor branca, não sabe direito qual é o carro, mas é um antigo
;
que a pessoa que prepara a droga é o playboy mesmo, só ele que frequenta a sua casa
;
que o playboy vai uma vez por semana na sua casa preparar a droga
; (...)
que também relata que o “Antonio Nem” frequentava a sua casa, mas ele ia ao local junto do playboy e às vezes o Nem estava armado, como se estivesse fazendo a segurança do Playboy
; (...)”

Perante a autoridade judicial (termo de audiência às fls. 141/143 - ID nº 12934142), a interrogada ratificou os fatos expostos na denúncia, relatando que cerca de um mês e meio, permitiu que terceiros armazenassem as drogas e demais objetos utilizados para o preparo de entorpecentes em sua residência, bem como se utilizassem do local para a produção de drogas ilícitas, percebendo, para tanto, a quantia de R$500,00 (quinhentos reais) por semana. Questionada sobre os motivos em ter autorizado o uso de sua residência para armazenamento e preparo das drogas, a ré argumenta que estava desempregada, com um filho de 01 (um) ano e 07 (sete) meses e devido à dificuldade financeira pela qual passava, permitiu que tal fato ocorresse.

Ademais, relatou a recorrida sob o crivo do contraditório judicial como era a dinâmica da produção das drogas em sua casa, salientando que o traficante identificado como “Playboy” ia em sua residência no período de 08hs às 10hs ou à tarde, às 13hs, permanecendo até as 15hs para a produção das drogas. No mais, confessou que no ato em que foi abordada pelos policiais, estava fazendo uso de “maconha”, informando que fumava 03 (três) baseados por dia, pagando a quantia de R$5,00 (cinco reais) por baseado.

A versão exposta pela acusada está solidificada pelos relatos dos PM’s
Fernandes Antonio de Oliveira
e
Alexandre Dimas Santos Reis
(fls. 09/12 - ID nº 12934142), salientando ambos os agentes que a residência estava sendo alvo de investigações há algum tempo e era identificada como laboratório para produção de drogas. Relatam, outrossim, que a operação decorreu de uma ação conjunta do DHPP (Departamento Especializado de Homicídios e Proteção à Pessoa) de Vila Velha e objetivava efetuar a prisão de indivíduos foragidos envolvidos em homicídios e tráfico de entorpecentes no Bairro Dom João Batista.

Ao prestar depoimento em juízo (termo de audiência de fls. 141/143 - ID nº 12934142), o PM
Fernandes Antonio de Oliveira
enfatizou que a abordagem decorreu de operação conjunta da DHPP de Vila Velha e do serviço de inteligência, tendo este setor passado a informação de que a residência era utilizada como laboratório para preparo de drogas.

Relatou o Policial Fernandes que ao chegarem à casa, sentiram forte odor de droga, tendo a ré Gislayne que estava fazendo uso de “maconha” franqueado a entrada dos agentes de polícia. Narrou o funcionário público, ainda, que diversos foram os pontos da casa onde encontraram drogas e materiais empregados para o preparo de substância ilícita, ao informarr que foram encontradas pasta base no quarto; resquícios de drogas e utensílios para mistura e embalo da droga na cozinha. No mais, reforçou o policial que no local foram localizados objetos pessoais da recorrida, como roupas, indicando que efetivamente utilizava a casa para sua moradia.

Referidas particularidades demonstram que a ré de fato estava envolvida com o tráfico de entorpecentes, fazendo do auferimento ilícito desta atividade o seu meio de vida e sustento.

Digo isto porque quando interrogada em juízo a acusada confessou que estava desempregada à época dos fatos, o que teria a motivado permitir o ingresso dos traficantes em sua casa para a produção de drogas e também o armazenamento dos entorpecentes no local, com auferimento semanal de R$500,00 (quinhentos reais). Isto é, neste período, a recorrida percebia mensalmente para as atividades que eram desenvolvidas em sua residência a quantia de R$2.000,00 (dois mil reais), empregando esta quantia para seu sustento e de seu filho.

Acrescido a esta constatação fática, concluo que a grande quantidade de droga apreendidas no local e demais objetos encontrados na residência, inclusive rádios comunicadores, denotam que a ré se dedicava ao tempo dos fatos ao tráfico ilícito de entorpecentes.

Reforça tal fato o auto de apreensão de fls. 21/21-v e o laudo de química forense de fls. 115/116 (ID nº 12934142), registrando a apreensão na residência da acusada de cafeína pura; ácido bórico; cloridrato de lidocaína; grande quantidade de “cocaína” e “crack”, somando quase 3 kg (três quilos) e 15,1 g (quinze gramas e um decigrama) de maconha. O auto de apreensão de fls. 21/21-v, indica ainda a apreensão na residência da acusada de 05 (cinco) bolas de substância similar a haxixe; balança de precisão; 03 (três sacos contendo pinos vazios utilizados para armazenamento de cocaína; 02 (dois) rolos de plástico filme; 02 (dois) liquidificadores e 02 (dois) rádios comunicadores com base para carregar o fone de ouvido, solidificando a conclusão de que a acusada se dedicava à atividade criminosa de tráfico de entorpecentes.

Diante disso, verifico que não faz jus a acusada ao tráfico privilegiado (art. 33, §4º, Lei nº 11.343/06), pois convivia diuturnamente com os traficantes no interior de sua moradia e também vivenciava a produção de drogas que seriam destinadas à venda, recebendo as substâncias ilícitas e permitindo o ingresso de terceiros em sua casa para a fabricação dos entorpecentes.

Referida conclusão, é importante pontuar, foi externada pela Procuradora de Justiça ao receber os autos nos termos do art. 28-A, §14º, do Código de Processo Penal, às fls. 118/121. Naquela oportunidade, o processo foi encaminhado ao Ministério Público de segunda instância com o fim de aferir se a acusada fazia jus ao acordo de não persecução penal, tendo a Procuradora concluído que havia indicativos nos autos da dedicação da ré em atividades criminosas, o que impediria a aplicação do tráfico privilegiado e via de consequência a propositura do acordo.

Desta feita, comprova a habitualidade em que cometido o delito pela ré, na conduta de armazenamento das substâncias ilícitas em sua residência, mostra-se inviável aplicar a minorante do tráfico privilegiado em seu benefício.

Pacífica a orientação da Corte Superior no afastamento do tráfico privilegiado na hipótese em que demonstrada a habitualidade da acusada no cometimento de qualquer dos verbos previstos na norma, situação que se enquadra no caso sob julgamento. Trago à baila os seguintes precedentes:

“DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO. AGRAVO DESPROVIDO.

I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus, no qual se buscava o reconhecimento do redutor do tráfico privilegiado, após absolvição do agravante do crime de associação para o tráfico de drogas.

2. A defesa alega ausência de elementos concretos para afastar o redutor, argumentando que a quantidade de droga não é expressiva, que a arma apreendida era para proteção pessoal e que sua confissão apenas reforça a ocasionalidade delitiva.

II. Questão em discussão3. A questão em discussão consiste em saber se o agravante faz jus à aplicação do redutor do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, diante da absolvição pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas.

III. Razões de decidir4.
Embora absolvido da prática do delito de associação para o tráfico de drogas, as provas colhidas nos autos são suficientes para denotar a habitualidade delitiva do agravante no tráfico de drogas, pois, além de ter sido flagrado na posse de 250 gramas de crack, 1 pedra da mesma substância (25g), revólver municiado e munições, confessou o armazenamento remunerado de entorpecentes por cerca de 3 meses.

5. A modificação desse entendimento demandaria reexame de provas, o que é inviável em sede de habeas corpus.

6. Não há bis in idem, pois outros elementos além da quantidade de droga evidenciam a habitualidade delitiva.

IV. Dispositivo e tese7. Agravo desprovido.

Tese de julgamento: "1.
A aplicação do redutor do tráfico privilegiado exige que o agente não se dedique a atividades criminosas.
2.
A habitualidade delitiva pode ser evidenciada por elementos além da quantidade de droga apreendida."

Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 385.941/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, j. 27/4/2017; STJ, AgRg no HC 589.121/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j.

23/02/2021.

(
STJ.
AgRg no HC n. 940.112/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/11/2024,
DJe de 25/11/2024.
)”

“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. INGRESSO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. MINORANTE. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS. MODO DE ACONDICIONAMENTO. ORDEM DENEGADA I. CASO EM EXAME

1. Habeas corpus impetrado em razão de ingresso policial em domicílio sem mandado judicial, sob alegação de flagrante delito de tráfico de drogas. A defesa sustenta a nulidade das provas obtidas em decorrência da invasão domiciliar sem justa causa e, subsidiariamente, a incidência do tráfico privilegiado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste na legalidade do ingresso em domicílio sem mandado judicial, com base em alegada situação de flagrante delito e a necessidade de fundadas razões para justificar tal medida, bem como na redução da pena. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 280, estabeleceu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial é lícito apenas quando amparado em fundadas razões que indiquem flagrante delito.

4. O Superior Tribunal de Justiça reforçou a necessidade de justa causa, exigindo que as razões sejam objetivas e justificadas, e que o consentimento do morador seja voluntário e livre de coação.

5. No caso concreto, o Tribunal de origem constatou a existência de fundadas razões para o ingresso, baseadas em informações que ensejaram diligências, além de autorização de entrada, destacando a confissão de uso do imóvel para armazenagem e sem conhecimento dos moradores.

6.
Consta no acórdão impugnado fundamentação suficiente a fim de evidenciar a dedicação a atividades criminosas, indicando o prévio envolvimento do paciente com outra diligência por tráfico, além dos diversos modos de acondicionamento da droga, bem como fitas plásticos e embalagens vazias.

IV. HABEAS CORPUS DENEGADO.

(
STJ.
HC n. 855.666/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024,
DJe de 12/11/2024
.)”

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGAS ALIADA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO CRIME. PRECEDENTES. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL. REGIME PRISIONAL FECHADO. ADEQUADO. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS APREENDIDAS UTILIZADAS COMO FUNDAMENTO PARA FIXAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - O Tribunal de origem destacou que apesar de legalmente primário, ficou evidente a partir das provas apresentadas que as funções desempenhadas pelo apelante não se limitavam a um traficante ocasional e solitário;
ao contrário, ele foi incumbido do armazenamento e da comercialização de uma substancial carga de entorpecentes, indicando que não é inexperiente nas atividades criminosas, mas sim que as pratica regularmente e de forma dedicada, utilizando-as como meio de subsistência, o que não justifica qualquer benefício.

III - "
[a] elevada quantidade de drogas apreendidas, aliada às circunstâncias fáticas do delito, [...] permite aferir o grau de envolvimento do Réu com a criminalidade organizada e/ou a sua dedicação às atividades delituosas e, por consequência, obstar o reconhecimento do tráfico privilegiado"
(AgRg no HC n. 661.017/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 14/05/2021; sem grifos no original).

IV - Para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedicaria a atividades delituosas e/ou não integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus.

V - A quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos(1,406kg de maconha; 456 porções de cocaína; 1 porção maior com peso de 157, 400g; 388,270g de crack; 10 comprimidos de ecstasy e 28 segmentos de papel de LSD - e-STJ fls. 86-87), foi utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06.

VI - Mantida pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão, não há se falar em substituição da corporal por restritiva de direito, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal.

Agravo regimental desprovido.

(
STJ
. AgRg no HC n. 908.523/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024,
DJe de 13/9/2024
.)”

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1.
A negativa de aplicação do redutor do tráfico privilegiado não foi fundamentada apenas na quantidade de drogas, mas também na apreensão de balança de precisão e no modo de armazenamento das drogas, circunstâncias incompatíveis com a do traficante esporádico, a evidenciar a dedicação do agravante a atividades criminosas.

2. Constatada pelas instâncias ordinárias a ausência dos requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, a modificação desse entendimento exigiria, no caso, aprofundado reexame do conjunto fático-probatório, o que não é possível na via do habeas corpus.

3. Agravo regimental não provido.

(
STJ.
AgRg no HC n. 761.646/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 11/6/2024,
DJe de 17/6/2024
.)”

Nesses moldes, verifico que as particularidades em que promovido os fatos pela ré impedem a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei Especial,
pelo que passo à revisão da dosimetria da pena
.

Na primeira fase, o MM. Juiz arbitrou a pena base da acusada no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, patamar que deve ser preservado.

A ré faz jus à atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, CP), todavia, deixo de abrandar a pena na segunda etapa da dosimetria, consoante disposição da Súmula nº 231 do STJ.

Inexistem causas de diminuição e/ou aumento de pena a serem aplicadas, pelo que preservo a sanção penal definitiva da recorrida em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Estabeleço a pena de multa no menor patamar previsto na norma (art. 49, §1º, CP).

Consoante disposição do art. 33, §2º, “b”, do Código Penal e sendo a ré primária e detentora de bons antecedentes, fixo o regime inicial
semiaberto
para cumprimento da penalidade.

Ante o exposto, na esteira do parecer lançado pela douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso ministerial, decotando a causa de diminuição de pena elencada no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, por reconhecer que a acusada ao tempo dos fatos se dedicava à atividade criminosa; redimensionando a pena aplicada e fixando regime inicial semiaberto para cumprimento da reprimenda.

Certificado o trânsito em julgado da presente ação penal e nos termos do Ato Normativo Conjunto nº 019/2022 do TJ/ES, determino ao Juízo da Execução Penal a expedição do mandado de prisão em face da ré, a ser cumprida em estabelecimento prisional adequado ao regime semiaberto
.

É como voto.