Tribunal: TJES
Processo: 0001706-32.2018.8.08.0020
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2025-12-12

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001706-32.2018.8.08.0020

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANTONIO JOSE VITORIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: RENAN SALES VANDERLEI - ES15452-A

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. LEI Nº 8.137/90. CONTINUIDADE DELITIVA. COMPETÊNCIA TERRITORIAL RELATIVA. PRECLUSÃO. RESPONSABILIDADE PENAL DE ADMINISTRADOR. DOLO GENÉRICO. PENA REDIMENSIONADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

O juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Guaçuí julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o réu como incurso nas sanções do art. 1º, incisos I e II, c/c art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, na forma do art. 71 do Código Penal, fixando-lhe pena de 5 anos e 3 meses de reclusão, em regime semiaberto, além do pagamento de 140 dias-multa.

Apelação interposta pelo réu, alegando, em preliminar, a nulidade da sentença por incompetência territorial do Juízo sentenciante, com fundamento na prevenção em razão da continuidade delitiva com ação penal em trâmite na Comarca de Vitória.

No mérito, postulou a absolvição por ausência de provas quanto à autoria delitiva.

De forma subsidiária, pleiteou a concessão dos benefícios da colaboração premiada firmada em outro processo, e, ainda, a redução da pena, com desconsideração da causa de aumento do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90 e alteração do regime prisional.

O Ministério Público de 1º grau apresentou contrarrazões pugnando pelo provimento parcial do recurso. A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e provimento parcial do apelo.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

6. Há quatro questões em discussão: (i) saber se é nula a sentença por incompetência territorial do juízo de origem; (ii) saber se há ausência de provas suficientes para a condenação do réu; (iii) saber se há cabimento na concessão de benefícios da colaboração premiada; (iv) saber se a pena foi fixada de forma desproporcional, notadamente quanto à aplicação da majorante do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90.

III. RAZÕES DE DECIDIR

7. A alegação de nulidade por incompetência territorial foi rejeitada, tendo em vista que a conduta delitiva ocorreu no município de Guaçuí, local em que situada a sede da empresa e onde se deu a omissão do recolhimento tributário, nos termos do art. 70 do CPP.

8. Ainda que se admita a existência de conexão entre os processos, a incompetência territorial é de natureza relativa e se sujeita à preclusão, verificada no caso concreto, pois suscitada apenas em sede recursal.

9. Jurisprudência do STJ reconhece que a ausência de arguição de incompetência territorial na resposta à acusação importa em prorrogação da competência, afastando nulidade.

10. No mérito, a materialidade delitiva encontra-se comprovada por documentos fiscais e contábeis (auto de infração, certidão de dívida ativa e EFD).

11. A autoria resta evidenciada por confissão extrajudicial do réu, corroborada por sua condição de único gestor da empresa, revelando ciência e vontade na prática da conduta ilícita.

12. Inviável o reconhecimento de colaboração premiada por ausência de acordo formalizado e homologado nos autos, bem como de demonstração de cumprimento e de nexo causal com as provas da presente ação penal.

13. Na dosimetria, reconhecido bis in idem entre o vetor consequências do crime e a causa de aumento do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90, o que impôs a exclusão da primeira e a redução da pena-base.

14. Manteve-se a aplicação da majorante do art. 12, I, diante do expressivo valor do tributo suprimido (cerca de R$ 42 milhões), conforme reconhecido pela jurisprudência.

15. Aplicada, ainda, a majorante do art. 71 do CP, pela continuidade delitiva.

16. Pena final redimensionada para 4 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão, mantido o regime semiaberto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

17. Recurso conhecido e parcialmente provido, para redimensionar a pena para 4 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão, mantido o regime inicial semiaberto.

Tese de julgamento: A alegação de incompetência territorial deve ser suscitada na resposta à acusação, sob pena de preclusão; a responsabilidade penal por crimes contra a ordem tributária pode ser atribuída ao administrador da empresa, desde que evidenciado o dolo genérico; a ausência de formalização e homologação de acordo inviabiliza a concessão de benefícios da colaboração premiada; e a causa de aumento do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90 pode ser aplicada com base na elevada quantia de tributo suprimido.

Dispositivos relevantes citados

Código de Processo Penal: arts. 70, 71, 83

Código Penal: art. 33, §2º, b; art. 71

Lei nº 8.137/90: arts. 1º, I e II; 12, I

Lei nº 12.850/13: art. 4º

Jurisprudência relevante citada

STJ - AgRg no HC 904677/PR, Rel. Min. Ribeiro Dantas, T5 - Quinta Turma, j. 01/07/2024, DJe 12/08/2024.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001706-32.2018.8.08.0020

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANTONIO JOSE VITORIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001706-32.2018.8.08.0020

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANTONIO JOSE VITORIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: RENAN SALES VANDERLEI - ES15452-A

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. LEI Nº 8.137/90. CONTINUIDADE DELITIVA. COMPETÊNCIA TERRITORIAL RELATIVA. PRECLUSÃO. RESPONSABILIDADE PENAL DE ADMINISTRADOR. DOLO GENÉRICO. PENA REDIMENSIONADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

O juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Guaçuí julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o réu como incurso nas sanções do art. 1º, incisos I e II, c/c art. 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, na forma do art. 71 do Código Penal, fixando-lhe pena de 5 anos e 3 meses de reclusão, em regime semiaberto, além do pagamento de 140 dias-multa.

Apelação interposta pelo réu, alegando, em preliminar, a nulidade da sentença por incompetência territorial do Juízo sentenciante, com fundamento na prevenção em razão da continuidade delitiva com ação penal em trâmite na Comarca de Vitória.

No mérito, postulou a absolvição por ausência de provas quanto à autoria delitiva.

De forma subsidiária, pleiteou a concessão dos benefícios da colaboração premiada firmada em outro processo, e, ainda, a redução da pena, com desconsideração da causa de aumento do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90 e alteração do regime prisional.

O Ministério Público de 1º grau apresentou contrarrazões pugnando pelo provimento parcial do recurso. A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e provimento parcial do apelo.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

6. Há quatro questões em discussão: (i) saber se é nula a sentença por incompetência territorial do juízo de origem; (ii) saber se há ausência de provas suficientes para a condenação do réu; (iii) saber se há cabimento na concessão de benefícios da colaboração premiada; (iv) saber se a pena foi fixada de forma desproporcional, notadamente quanto à aplicação da majorante do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90.

III. RAZÕES DE DECIDIR

7. A alegação de nulidade por incompetência territorial foi rejeitada, tendo em vista que a conduta delitiva ocorreu no município de Guaçuí, local em que situada a sede da empresa e onde se deu a omissão do recolhimento tributário, nos termos do art. 70 do CPP.

8. Ainda que se admita a existência de conexão entre os processos, a incompetência territorial é de natureza relativa e se sujeita à preclusão, verificada no caso concreto, pois suscitada apenas em sede recursal.

9. Jurisprudência do STJ reconhece que a ausência de arguição de incompetência territorial na resposta à acusação importa em prorrogação da competência, afastando nulidade.

10. No mérito, a materialidade delitiva encontra-se comprovada por documentos fiscais e contábeis (auto de infração, certidão de dívida ativa e EFD).

11. A autoria resta evidenciada por confissão extrajudicial do réu, corroborada por sua condição de único gestor da empresa, revelando ciência e vontade na prática da conduta ilícita.

12. Inviável o reconhecimento de colaboração premiada por ausência de acordo formalizado e homologado nos autos, bem como de demonstração de cumprimento e de nexo causal com as provas da presente ação penal.

13. Na dosimetria, reconhecido bis in idem entre o vetor consequências do crime e a causa de aumento do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90, o que impôs a exclusão da primeira e a redução da pena-base.

14. Manteve-se a aplicação da majorante do art. 12, I, diante do expressivo valor do tributo suprimido (cerca de R$ 42 milhões), conforme reconhecido pela jurisprudência.

15. Aplicada, ainda, a majorante do art. 71 do CP, pela continuidade delitiva.

16. Pena final redimensionada para 4 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão, mantido o regime semiaberto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

17. Recurso conhecido e parcialmente provido, para redimensionar a pena para 4 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão, mantido o regime inicial semiaberto.

Tese de julgamento: A alegação de incompetência territorial deve ser suscitada na resposta à acusação, sob pena de preclusão; a responsabilidade penal por crimes contra a ordem tributária pode ser atribuída ao administrador da empresa, desde que evidenciado o dolo genérico; a ausência de formalização e homologação de acordo inviabiliza a concessão de benefícios da colaboração premiada; e a causa de aumento do art. 12, I, da Lei nº 8.137/90 pode ser aplicada com base na elevada quantia de tributo suprimido.

Dispositivos relevantes citados

Código de Processo Penal: arts. 70, 71, 83

Código Penal: art. 33, §2º, b; art. 71

Lei nº 8.137/90: arts. 1º, I e II; 12, I

Lei nº 12.850/13: art. 4º

Jurisprudência relevante citada

STJ - AgRg no HC 904677/PR, Rel. Min. Ribeiro Dantas, T5 - Quinta Turma, j. 01/07/2024, DJe 12/08/2024.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

__________________________________________________________________________________________________________________________

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por ANTÔNIO JOSÉ VITÓRIO, contra a sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 2ª Vara Criminal de Guaçuí, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o como incurso nas sanções do artigo 1º, incisos I e II, c/c artigo 12, inciso I, ambos da Lei nº 8.137/90, na forma do artigo 71 do Código Penal, à pena de 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 140 (cento e quarenta) dias-multa.

Em suas razões recursais, o apelante suscita, preliminarmente, a nulidade da sentença por incompetência do Juízo da Comarca de Guaçuí, alegando que os fatos apurados guardam identidade objetiva, subjetiva e circunstancial, com aqueles tratados na ação penal nº 0035908-62.2014.8.08.0024, em trâmite na Comarca de Vitória, atraindo, por prevenção, a competência daquele juízo. Sustenta que, sendo os delitos da mesma espécie, havendo continuidade delitiva entre os fatos, deveria ter sido observado o critério do art. 71 do CPP, o que tornaria nulos todos os atos decisórios praticados no juízo sentenciante.

Subsidiariamente, requer a aplicação dos benefícios previstos nos artigos 4º e seguintes da Lei nº 12.850/13, ao argumento de que o apelante teria celebrado colaboração premiada nos autos em trâmite na Comarca de Vitória, a qual teria sido utilizada, inclusive, como fundamento na denúncia oferecida neste processo, sendo imprescindível a análise judicial quanto à extensão dos benefícios legais à presente ação penal.

No mérito, pleiteia a absolvição, sustentando que não há nos autos prova da autoria delitiva.

Alega que a sentença condenatória baseou-se, exclusivamente, na condição de administrador da empresa, não havendo qualquer elemento concreto, que comprove ter sido o apelante o responsável direto pela omissão das notas fiscais. Ressalta que a única testemunha ouvida – auditora fiscal – declarou, em juízo, desconhecer quem ordenou ou realizou a conduta imputada, não sendo possível imputar responsabilidade penal objetiva pela simples ocupação de cargo gerencial. Argumenta que a decisão condenatória desconsidera a inexistência de dolo específico, ou mesmo genérico, indispensável à configuração do tipo penal.

Por fim, de forma sucessiva, requer a redução da pena privativa de liberdade imposta, com eventual alteração do regime prisional, sustentando desproporcionalidade na exasperação da reprimenda, bem como a desconsideração da causa de aumento, prevista no artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, por ausência de demonstração de efetivo prejuízo à coletividade.

Foram apresentadas contrarrazões pelo Ministério Público de 1º grau, pugna pelo provimento parcial do recurso, apenas para afastar o vetor das consequências do crime.

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer subscrito pelo Procurador de Justiça José Cláudio Rodrigues Pimenta, opina, também, pelo conhecimento e provimento parcial do apelo.

É o relatório.

À revisão.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001706-32.2018.8.08.0020

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANTONIO JOSE VITORIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: RENAN SALES VANDERLEI - ES15452-A

VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta por ANTÔNIO JOSÉ VITÓRIO, contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Guaçuí, que o condenou como incurso nas sanções do artigo 1º, incisos I e II, c/c artigo 12, inciso I, da Lei nº 8.137/90, na forma do artigo 71 do Código Penal, fixando-lhe a pena de 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 140 dias-multa.

Consta da denúncia que o apelante, na qualidade de sócio-administrador da empresa Vitórios Comércio e Exportação de Café EIRELI, teria suprimido o recolhimento do ICMS nos meses de janeiro, fevereiro, março, abril, maio, agosto, setembro e outubro de 2013, e março de 2014, mediante a omissão de lançamento de notas fiscais de saídas interestaduais, na Escrituração Fiscal Digital, conduta que teria gerado crédito tributário constituído no valor de R$ 41.915.065,45, devidamente inscrito em dívida ativa.

O apelante suscita, preliminarmente, a nulidade da sentença por incompetência do Juízo da Comarca de Guaçuí, alegando que os fatos apurados guardam identidade objetiva, subjetiva e circunstancial com aqueles tratados na ação penal nº 0035908-62.2014.8.08.0024, em trâmite na Comarca de Vitória, atraindo, por prevenção, a competência daquele juízo.

Sustenta que, sendo os delitos da mesma espécie, havendo continuidade delitiva entre os fatos, deveria ter sido observado o critério do art. 71 do CPP, o que tornaria nulos todos os atos decisórios praticados no juízo sentenciante.

A preliminar de nulidade por incompetência territorial do Juízo de Guaçuí é sustentada sob o argumento de que os fatos imputados ao apelante configuram continuidade delitiva com aqueles apurados na ação penal nº 0035908-62.2014.8.08.0024, que tramita na Comarca de Vitória.

Argumenta a defesa que, nos termos dos artigos 71 e 83 do Código de Processo Penal, deveria prevalecer a competência do juízo que primeiro conheceu dos fatos, por prevenção, o que atrairia a nulidade dos atos decisórios praticados no feito ora examinado.

Contudo, não há como acolher tal pretensão.

Conforme reconhecido na própria sentença, e corroborado pelas peças de informação colacionadas aos autos, a conduta delituosa imputada ao réu consumou-se na sede da empresa VITÓRIOS COMÉRCIO E EXPORTAÇÃO DE CAFÉ EIRELI, localizada no município de Guaçuí, sendo este o local da ocorrência da omissão de registros fiscais e, portanto, da efetiva supressão do tributo, nos moldes do artigo 70 do Código de Processo Penal.

Ainda que se admitisse a existência de conexão entre os fatos tratados em ambas as ações penais, a competência territorial ostenta natureza relativa e, como tal, sujeita-se à preclusão, que, no caso, efetivamente se operou, uma vez que a alegação de incompetência somente veio a ser suscitada em sede de apelação, e não na resposta à acusação.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é absolutamente firme no sentido de que a não arguição da incompetência territorial no momento processual adequado importa em prorrogação da competência do juízo prevento, não havendo que se falar em nulidade dos atos decisórios já praticados. Vejamos:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXTORSÃO. INCOMPETÊNCIA RELATIVA . PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE . PRESENÇA DE GRAVE AMEAÇA. INDEVIDO REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO. 1.
A competência em razão do lugar é relativa, motivo pelo qual deve ser arguida na primeira oportunidade, sob pena de preclusão. Ademais, eventual nulidade não prescinde da efetiva demonstração do prejuízo. Nesse sentido, tem-se inclusive a súmula 706/STF, in verbis: "é relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção".
2 . No caso, constataram as instâncias ordinárias que a competência relativa não foi alegada em tempo oportuno, isto é, na primeira oportunidade de manifestação nos autos. Além disso, na hipótese, não restou verificado qualquer prejuízo à Defesa que ensejaria declaração de nulidade pelo fato de ter sido julgado na comarca de Ponta Grossa. 3. As instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, destacando-se o depoimento das vítimas e os testemunhos policiais, entenderam, de forma fundamentada, estar presente a grave ameaça, o que, de fato, leva à tipificação de extorsão . Portanto, inviável nesta célere via do habeas corpus, que exige prova pré-constituída, pretender conclusão diversa. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 904677 PR 2024/0123490-3, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 01/07/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/08/2024)”

Não há, portanto, violação a direito da defesa que enseje reconhecimento de nulidade absoluta, razão pela qual rejeito a preliminar.

Passando ao mérito, a defesa pleiteia a absolvição do apelante, ao argumento de ausência de prova de autoria delitiva.

Sustenta que não há nos autos qualquer elemento que comprove ter sido o réu o responsável pela omissão das operações tributáveis, nem prova de que tenha determinado ou autorizado a conduta descrita na denúncia.

Fundamenta sua irresignação na ausência de dolo, direto ou eventual, e na fragilidade do conjunto probatório, que, segundo a tese defensiva, limita-se a demonstrar a condição de administrador da empresa, não bastando, por si só, para ensejar a responsabilização penal.

Após detida análise dos autos, entendo que a tese não merece prosperar.

A materialidade do delito encontra-se fartamente demonstrada pela Representação Fiscal para Fins Penais, pelo Auto de Infração n.º 5.026.897-7, pela Certidão de Dívida Ativa n.º 00936/2018 e, sobretudo, pela análise técnica da Escrituração Fiscal Digital (EFD), que revelou a omissão de lançamento de notas fiscais de saída interestaduais, emitidas com destaque de ICMS, nos meses indicados na inicial.

Não se trata de mero inadimplemento tributário, mas de verdadeira conduta fraudulenta voltada à supressão do tributo, apta a atrair a incidência do artigo 1º da Lei nº 8.137/90.

A auditora fiscal DANIELLE FERNANDES LIMA, ouvida em audiência de instrução e julgamento, prestou o seguinte depoimento:

“Foi uma ordem de fiscalização emitida na época para executar algumas tarefas; que fazendo auditoria nos livros fiscais identificou esta infração; que perguntada se foi a primeira vez que lavrou auto de infração contra o réu, respondeu que existem outros autos de infração; que para esta ordem de fiscalização emitida lavrou oito autos; que perguntada como chegou no valor do crédito não recolhido, respondeu que o trabalho foi feito em notas fiscais de saídas não escrituradas; que todas as notas fiscais foram emitidas com destaque de imposto e não foram escrituradas no livro de saídas nem o lançamento do imposto no livro apuração para se recolher o imposto devido nas referências alcançadas; que perguntada se soube quem era o responsável por emitir as notas fiscais, respondeu que as notas fiscais são emitidas pela empresa; que não sabe quem era a pessoa física responsável pela emissão; que não sabe quem teria dado uma ordem para emitir as notas não escrituradas; que não apuram quem emite as notas; que trabalham conforme as informações lançadas na nota; que já foi na empresa; que não se lembra se foi para executar esta ordem de fiscalização ou outra; que uma das vezes conversou com o Sr. Antônio; que não sabe dizer se foi o réu que ordenou a não escrituração dos documentos.”

Vale ressaltar que, no interrogatório prestado perante o Ministério Público Estadual, o réu confirmou o fato delituoso:

“(...)que nessa época começou a receber corretores em seu estabelecimento e ouvir "boatos e conversas" de empresários e corretores sobre a existência de umas empresas que forneciam notas fiscais de MG e RJ com determinado custo operacional, permitindo aos empresários locais o creditamento indevido dessas notas sem que as operações comerciais, o transporte e o depósito do café tenham ocorrido de fato; que diante dessas reiteradas conversas e acessos que teve a essas pessoas que se valiam dessas práticas, tendo em vista as dificuldades econômicas e a concorrência desleal que enfrentava para manter seus negócios, sucumbiu às investidas de corretores e às facilidades oferecidas e acabou "entrando rio esquema", e por esta razão se encontra aqui hoje; que no ramo do café todos querem "ganhar um pouquinho, um extra, corretor, empresário” de forma que também por essas razões, vendo a utilização da fraude por terceiros, acabou aceitando participar da fraude;” (fls. 23/25)

Em que pese ter exercido o direito de permanecer em silêncio, durante o interrogatório realizado em juízo, tais declarações aliadas aos documentos coligidos aos autos, permitem concluir que era o réu quem detinha o controle total das operações comerciais, financeiras e fiscais da pessoa jurídica e, por tanto, determinou a realização dos atos ilegais.

Ademais, verifica-se dos dados extraídos dos Informativos do Sistema de Informações Tributárias, bem como as declarações prestadas pelo apelante às fls. 23/25, que o apelante era o administrador e gestor da empresa à época dos fatos, já que Miguel Otaviano Gorini, apesar de constar como sócio, possuía apenas 1% de participação, nunca exercendo qualquer ato de gestão.

Importante salientar, que a omissão de lançamentos fiscais com valores elevados e em sequência temporal estruturada demonstra a existência de um padrão deliberado de conduta, incompatível com a alegação de desconhecimento por parte do administrador.

A simples ausência de prova da ordem direta não é suficiente para afastar o dolo genérico necessário à configuração do delito previsto no artigo 1º da Lei nº 8.137/90, cuja estrutura típica prescinde de finalidade específica, bastando a consciência e vontade de realizar a conduta descrita, o que é perfeitamente compatível com a posição de único gestor ocupada pelo réu.

A defesa ainda requereu, de forma subsidiária, a aplicação dos benefícios previstos no artigo 4º da Lei nº 12.850/13, sob o argumento de que o réu teria celebrado acordo de colaboração premiada nos autos da ação penal em trâmite em Vitória, cujos elementos teriam sido aproveitados pelo Ministério Público neste processo.

Contudo, inexiste nos autos qualquer documento formalizando referido acordo, tampouco decisão judicial homologando os seus termos ou reconhecendo sua eficácia.

A aplicação dos benefícios da colaboração demanda, necessariamente, a existência de acordo válido, homologado judicialmente, com cumprimento de seus termos e demonstração do nexo de causalidade entre a colaboração prestada e a produção de provas úteis à ação penal.

A ausência desses requisitos inviabiliza, por completo, o acolhimento do pleito, razão pela qual o argumento não merece acolhida.

No que tange à dosimetria da pena, impõe-se o enfrentamento de cada uma das alegações lançadas na apelação.

A defesa sustenta que a reprimenda foi fixada em patamar desproporcional, requerendo a redução da pena-base, bem como a desconsideração da causa de aumento prevista no artigo 12, I, da Lei nº 8.137/90, por ausência de demonstração de grave dano à coletividade.

Examinando os fundamentos lançados na sentença, verifica-se que a pena-base foi exasperada em 1 ano acima do mínimo legal, mediante a valoração negativa dos vetores da culpabilidade e das consequências do crime.

No que se refere à culpabilidade, entendo que a fundamentação adotada, apoiada na premeditação do crime, com
modus operandi
com requintes de sofisticação, permite o recrudescimento da pena.

Em relação às consequências do crime, em que pese a jurisprudência do Colendo Tribunal da Cidadania ser pacífica no sentido de que o valor do prejuízo causado ao erário pode ser utilizado para modular a pena-base, extrai-se a presença da causa de aumento de pena prevista no artigo 12, inciso I, da Lei n.° 8.137/90, que trata do mesmo elemento, qual seja o prejuízo causado à coletividade, razão pela qual entendo pela ocorrência de
bis in idem
.

Assim, neutralizo a referida circunstância judicial, conduzindo a pena-base para 2 anos e 6 meses de reclusão.

Inexistem circunstâncias atenuantes ou agravantes, bem como causas de diminuição de pena.

Presente, como já mencionado, a causa de aumento de pena prevista no artigo 12, inciso I, da Lei n.° 8.137/90.

A defesa pleiteia o decote da referida majorante, ao argumento de que não há demonstração do efetivo prejuízo causado.

Entretanto, tal pretensão não merece acolhimento, uma vez que a expressiva cifra de quase R$ 42 milhões de tributo suprimido importa em impactos evidentes no erário estadual.

A jurisprudência, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, reconhece que a gravidade concreta da conduta, evidenciada pelo vulto do montante sonegado, justifica o reconhecimento da causa de aumento prevista no artigo 12, inciso I.

Assim, mantenho a fração de 1/2 aplicada pelo Magistrado sentenciante, conduzindo a pena para 3 anos e 9 meses de reclusão.

Incide, ainda, ao presente caso a causa de aumento da continuidade delitiva, prevista no caput do art. 71 do CP, motivo pelo qual majoro a pena em 1/6, fixando-a em definitivo em 4 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão.

Mantenho o regime inicial de cumprimento de pena semiaberto, em atenção aos termos do artigo 33, §2°, b, do Código Penal.

Diante de todo o exposto, dou parcial provimento ao recurso interposto, para redimensionar a pena fixada para 4 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PARCIAL

PROVIMENTO
para reduzir a pena do recorrente
.