Tribunal: TJES
Processo: 0006957-10.2017.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado
Data de julgamento: 2025-09-16

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0006957-10.2017.8.08.0006

APELANTE: JEAN PASSOS DA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: LEONARDO GABRIEL MERCIER LOUREIRO - ES33150

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DE RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO: REJEITADA. MÉRITO: ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PALAVRA DA VÍTIMA. DOSIMETRIA DA PENA. MENORIDADE RELATIVA. VEDAÇÃO À
REFORMATIO IN PEJUS
. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e concurso de agentes, previsto no art. 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal. A defesa argui, em preliminar, a nulidade do reconhecimento fotográfico e, no mérito, a insuficiência de provas para a condenação, pugnando, subsidiariamente, pela reforma da dosimetria da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 3 questões em discussão: (i) definir se o reconhecimento fotográfico realizado na fase inquisitorial é nulo por inobservância das formalidades do art. 226 do Código de Processo Penal; (ii) estabelecer se o conjunto probatório é suficiente para comprovar a autoria delitiva; e (iii) determinar a correção da dosimetria da pena, especialmente quanto ao reconhecimento da atenuante da menoridade relativa e à fração de aumento aplicada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O reconhecimento fotográfico realizado observou a lógica do art. 226 do Código de Processo Penal, pois a vítima descreveu o autor do crime antes da apresentação de múltiplas fotografias de indivíduos com características semelhantes, sendo o ato formalizado em auto circunstanciado, o que afasta a nulidade arguida.

A autoria e a materialidade delitivas encontram-se comprovadas pelo conjunto probatório, que inclui o Boletim Unificado, o Auto de Exame de Lesões Corporais e a prova oral colhida.

A palavra da vítima, em crimes patrimoniais, possui especial relevância probatória, sobretudo quando o reconhecimento realizado na fase inquisitorial, ainda que fotográfico, apresenta-se firme e coerente com os demais elementos de prova, como o depoimento da outra vítima e as circunstâncias do crime.

O histórico criminal do réu, que registra condenação anterior por crime de roubo com
modus operandi
semelhante, constitui elemento que reforça a convicção sobre a autoria, em harmonia com as demais provas produzidas.

Embora cabível o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, prevista no inciso I do art. 65 do Código Penal, a existência de agravantes não consideradas na sentença (reincidência e crime contra idoso) impede a redução da pena intermediária, em observância ao princípio da vedação à
reformatio in pejus
.

A aplicação da fração de aumento de 1/2 na terceira fase da dosimetria mostra-se justificada por elementos concretos do caso, como a violência exacerbada contra vítima idosa e a restrição de liberdade imposta, não havendo ilegalidade na escolha de patamar superior ao mínimo legal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O reconhecimento fotográfico realizado antes da consolidação do Tema 1.258 do STF é válido quando observa a lógica procedimental do art. 226 do Código de Processo Penal, com a descrição prévia do suspeito pela vítima e a apresentação de múltiplas fotografias.

Em crimes patrimoniais, a palavra da vítima, corroborada por reconhecimento fotográfico idôneo e demais elementos probatórios, como laudos periciais e testemunhos, é suficiente para fundamentar o decreto condenatório.

O histórico criminal do réu, indicativo de reiteração delitiva em crimes da mesma espécie e com
modus operandi
similar, serve como elemento a corroborar o conjunto de provas da autoria.

Em sede de recurso exclusivo da defesa, o reconhecimento de circunstância atenuante não acarreta a redução da pena se, em contrapartida, existem agravantes não sopesadas na sentença, sob pena de violação ao princípio da
non reformatio in pejus
.

Dispositivos relevantes citados
: Constituição Federal, art. 5º, inciso XLVI. Código Penal, art. 59; art. 61, incisos I e II, alínea "h"; art. 65, inciso I; art. 68; art. 157, § 2º, incisos I e II. Código de Processo Penal, art. 226 e art. 386, inciso VII.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 1.258. STJ, AgRg no AREsp n. 2.942.543/BA, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025. STJ, AgRg no HC n. 991.422/ES, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 19/8/2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006957-10.2017.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JEAN PASSOS DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DE RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO: REJEITADA. MÉRITO: ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PALAVRA DA VÍTIMA. DOSIMETRIA DA PENA. MENORIDADE RELATIVA. VEDAÇÃO À

REFORMATIO IN PEJUS
. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e concurso de agentes, previsto no art. 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal. A defesa argui, em preliminar, a nulidade do reconhecimento fotográfico e, no mérito, a insuficiência de provas para a condenação, pugnando, subsidiariamente, pela reforma da dosimetria da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 3 questões em discussão: (i) definir se o reconhecimento fotográfico realizado na fase inquisitorial é nulo por inobservância das formalidades do art. 226 do Código de Processo Penal; (ii) estabelecer se o conjunto probatório é suficiente para comprovar a autoria delitiva; e (iii) determinar a correção da dosimetria da pena, especialmente quanto ao reconhecimento da atenuante da menoridade relativa e à fração de aumento aplicada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O reconhecimento fotográfico realizado observou a lógica do art. 226 do Código de Processo Penal, pois a vítima descreveu o autor do crime antes da apresentação de múltiplas fotografias de indivíduos com características semelhantes, sendo o ato formalizado em auto circunstanciado, o que afasta a nulidade arguida.

A autoria e a materialidade delitivas encontram-se comprovadas pelo conjunto probatório, que inclui o Boletim Unificado, o Auto de Exame de Lesões Corporais e a prova oral colhida.

A palavra da vítima, em crimes patrimoniais, possui especial relevância probatória, sobretudo quando o reconhecimento realizado na fase inquisitorial, ainda que fotográfico, apresenta-se firme e coerente com os demais elementos de prova, como o depoimento da outra vítima e as circunstâncias do crime.

O histórico criminal do réu, que registra condenação anterior por crime de roubo com
modus operandi
semelhante, constitui elemento que reforça a convicção sobre a autoria, em harmonia com as demais provas produzidas.

Embora cabível o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, prevista no inciso I do art. 65 do Código Penal, a existência de agravantes não consideradas na sentença (reincidência e crime contra idoso) impede a redução da pena intermediária, em observância ao princípio da vedação à
reformatio in pejus
.

A aplicação da fração de aumento de 1/2 na terceira fase da dosimetria mostra-se justificada por elementos concretos do caso, como a violência exacerbada contra vítima idosa e a restrição de liberdade imposta, não havendo ilegalidade na escolha de patamar superior ao mínimo legal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O reconhecimento fotográfico realizado antes da consolidação do Tema 1.258 do STF é válido quando observa a lógica procedimental do art. 226 do Código de Processo Penal, com a descrição prévia do suspeito pela vítima e a apresentação de múltiplas fotografias.

Em crimes patrimoniais, a palavra da vítima, corroborada por reconhecimento fotográfico idôneo e demais elementos probatórios, como laudos periciais e testemunhos, é suficiente para fundamentar o decreto condenatório.

O histórico criminal do réu, indicativo de reiteração delitiva em crimes da mesma espécie e com
modus operandi
similar, serve como elemento a corroborar o conjunto de provas da autoria.

Em sede de recurso exclusivo da defesa, o reconhecimento de circunstância atenuante não acarreta a redução da pena se, em contrapartida, existem agravantes não sopesadas na sentença, sob pena de violação ao princípio da
non reformatio in pejus
.

Dispositivos relevantes citados
: Constituição Federal, art. 5º, inciso XLVI. Código Penal, art. 59; art. 61, incisos I e II, alínea "h"; art. 65, inciso I; art. 68; art. 157, § 2º, incisos I e II. Código de Processo Penal, art. 226 e art. 386, inciso VII.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 1.258. STJ, AgRg no AREsp n. 2.942.543/BA, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025. STJ, AgRg no HC n. 991.422/ES, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 19/8/2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas, por maioria, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Revisor.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº

0006957-10.2017.8.08.0006

APTE:

JEAN PASSOS DA SILVA

APDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. HELIMAR PINTO

VOTO DIVERGENTE

Com o devido respeito ao entendimento manifestado pelo eminente Desembargador Relator, ouso divergir de Sua Excelência para
negar provimento
ao recurso de apelação, mantendo integralmente a r. sentença condenatória, pelos fatos e fundamentos jurídicos que passo a expor.

Rememoro que se trata de recurso de Apelação Criminal interposto por
JEAN PASSOS DA SILVA
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Aracruz/ES (ID 4226856, vol. 002, pp. 121/125), por meio da qual o réu fora condenado pela prática do crime previsto no artigo 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal (roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e concurso de agentes), à pena de 06 (seis) anos de reclusão e 15 dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Em razões recursais (ID 12232787), a Defesa argui, em preliminar, a nulidade de reconhecimento fotográfico por ausência de observância ao art. 226, do Código de Processo Penal. No mérito, sustentou a insuficiência de provas para a condenação, pleiteando a absolvição. Subsidiariamente, requereu o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal, considerando que o réu contava com 20 (vinte) anos à época dos fatos, bem como a aplicação da fração mínima nas causas de aumento, com a consequente redução da pena ao patamar mínimo legal.

Em seu voto o nobre Relator, deu provimento ao recurso para absolver o apelante com base no art. 386, VII, do CPP, ancorando-se em dois fundamentos interdependentes:
(1)
a invalidade da prova de reconhecimento fotográfico, por inobservância das formalidades do art. 226, do CPP, e por ausência de ratificação judicial; e
(2)
a consequente insuficiência de provas judicializadas independentes para sustentar a autoria delitiva.

A preliminar arguida pela defesa não merece prosperar.

Importante ressaltar que o reconhecimento fotográfico em debate foi realizado no ano de 2017, período em que ainda não havia a obrigatoriedade de observância estrita às formalidades previstas no art. 226, do Código de Processo Penal, cuja interpretação foi posteriormente consolidada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.258, publicado apenas em 2024.

Com a fixação da tese no referido tema, passou-se a exigir que o ato de reconhecimento pessoal ou fotográfico observe rigorosamente as seguintes etapas: a vítima deve, previamente, descrever a pessoa que deva ser reconhecida; em seguida, o suspeito deve ser colocado ao lado de outros com características semelhantes; se houver risco de influência, deve-se providenciar meios para que o reconhecedor não seja intimidado; e, por fim, deve ser lavrado auto circunstanciado, assinado pela autoridade, pela vítima e por duas testemunhas presenciais.

Ainda que o entendimento vinculante não estivesse em vigor à época dos fatos, verifica-se que o procedimento realizado no caso concreto observou, em essência, as exigências legais.

A vítima Ana Eli Marquini, em depoimento prestado perante a autoridade policial (ID 4226856, vol. 001, pp. 27/29), inicialmente descreveu com riqueza de detalhes um dos autores, apontando tratar-se de indivíduo negro, aparentando cerca de 28 anos, trajando camisa vermelha, calça jeans e botina, portando arma de fogo. Somente após essa descrição lhe foram apresentadas seis fotografias distintas de pessoas com características semelhantes, ocasião em que indicou o réu como autor do delito.

Em seguida, foi lavrado o Auto de Reconhecimento Fotográfico (ID 4226856, vol. 001, p. 31), regularmente assinado pela vítima, pelo Delegado e pelo Escrivão da Polícia.

Assim, o ato de reconhecimento nos autos foi realizado de forma correta, respeitando a lógica prevista no art. 226, do Código de Processo Penal, e garantindo a fidedignidade do procedimento. Portanto, apta a fundamentar o édito condenatório.

À vista do exposto, peço vênia ao Nobre Relator para divergir de seu entendimento e voto
pela REJEIÇÃO DA PRELIMINAR
de nulidade do reconhecimento fotográfico.

Prosseguindo com a análise do mérito, rememoro que emerge da denúncia que, no dia 20 de janeiro de 2017, por volta das 19h30, o apelante, em companhia de outro indivíduo não identificado, dirigiu-se à residência do idoso José Vicente Nunes Loureiro, em Aracruz/ES. Inicialmente, abordaram a vítima José Vicente na varanda da residência, solicitando água e, no momento em que José chamou a cuidadora Ana Eli Marquini para lhes servir, aproveitaram-se desta e anunciaram o assalto, exibindo uma arma de fogo. Durante a ação, os agentes agiram de forma violenta: José Vicente foi atingido com uma coronhada na cabeça e, acompanhado de Ana Eli, foi trancado no banheiro da residência, onde permaneceu até a fuga dos criminosos. A empreitada, que durou cerca de vinte minutos, deixou as vítimas em estado de intimidação e com restrição de liberdade. Na ocasião, subtraíram diversos bens, entre eles televisores, notebook, joias, além de um celular e um relógio pertencentes à cuidadora.

A defesa alega que não há prova robusta sobre a ocorrência do crime, ante a suposta ausência de provas, e requer a absolvição do apelante com fundamento no art. 386, do Código de Processo Penal.

Nada obstante, examinando detidamente as provas que embasaram o veredito final, verifiquei que a materialidade, assim como a autoria delitiva, foram devidamente comprovadas.

A condenação se encontra suficientemente ancorada no Boletim Unificado (ID 4226856, vol. 001, pp. 11/13), no Auto de Exame de Lesões Corporais (ID 4226856, vol. 001, p. 17), bem como na prova oral produzida.

Quanto à autoria, o conjunto probatório produzido ao longo da instrução demonstra, de forma harmônica, a dinâmica delitiva descrita na denúncia.

A vítima José Vicente, embora tenha manifestado insegurança ao afirmar, em juízo, que não poderia apontar o réu com absoluta certeza, ressaltou a grande semelhança física entre o apelante e um dos autores. A falta de firmeza nesse reconhecimento deve ser contextualizada: à época dos fatos, José Vicente contava com 82 anos de idade e fora vítima de agressão física mediante coronhada, circunstâncias que evidentemente prejudicam a acuidade de sua memória e percepção. Mesmo assim, sua narrativa quanto à dinâmica do crime foi firme, detalhada e convergente com os demais elementos.

Corroborando tal prova, destaca-se a elevada importância do depoimento da vítima Ana Eli, prestado na fase inquisitiva, no qual ela descreveu minuciosamente as características do assaltante, negro, aproximadamente 28 anos, trajando camisa vermelha, calça jeans e botina, e, em seguida,
reconheceu sem hesitação o apelante no procedimento fotográfico, lavrado em auto formal e assinado pelas autoridades competentes.

Embora tal vítima não tenha sido ouvida em juízo, tal reconhecimento, aliado à coerência de seu relato com a dinâmica narrada por José Vicente, confere elevada credibilidade à prova.

Nessa linha, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reafirma que a palavra da vítima tem especial valor em delitos patrimoniais, pois, na maioria das vezes, é a principal fonte de prova disponível. Igualmente, reconhece a idoneidade dos depoimentos prestados por policiais, desde que harmônicos com as demais provas. Em recente decisão, a Quinta Turma destacou: “a palavra da vítima tem especial importância em crimes patrimoniais” e “os depoimentos dos policiais são meio idôneo para a formação do édito condenatório quando em harmonia com as demais provas dos autos” (AgRg no AREsp n. 2.942.543/BA, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJe 14/8/2025).

Há, ainda, outros elementos que corroboram a autoria.

O exame de corpo de delito confirma a lesão causada a José Vicente, demonstrando a violência utilizada para submeter as vítimas. O boletim de ocorrência e os relatos testemunhais descrevem os bens subtraídos, evidenciando a materialidade. Soma-se a isso o fato de que os agentes atuaram de “cara limpa”, circunstância que facilita o reconhecimento e afasta dúvidas quanto à identificação.

Outro aspecto que fortalece a acusação é o histórico criminal do réu. Consta que, em 2016, foi condenado pela prática de roubo majorado em circunstâncias bastante semelhantes, em concurso de agentes, mediante dissimulação inicial, seguida de abordagem violenta para a subtração de bens. Nesse processo, o próprio apelante confessou a autoria. Além disso, já havia registros de ato infracional análogo ao delito de roubo, praticado quando ainda menor. Esses elementos revelam um padrão de comportamento reiterado, que reforça a credibilidade dos testemunhos que o apontam como um dos autores da ação delitiva.

Portanto, o conjunto de provas, formado por depoimentos, exame pericial, reconhecimento fotográfico e circunstâncias pretéritas envolvendo o apelante, é coeso, convergente e suficiente para firmar a autoria e a materialidade do delito de roubo majorado.

Nessas condições, impõe-se a rejeição da tese defensiva de insuficiência probatória, com a consequente manutenção da sentença condenatória.

Prossigo com a reanálise da dosimetria.

Subsidiariamente, a defesa requer a reforma da dosimetria para reconhecer a atenuante de menoridade relativa.

Entretanto, observo que a insurgência quanto à dosimetria da pena não procede. A reprimenda foi fixada pelo juízo de origem em conformidade com o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF), observando rigorosamente o critério trifásico do art. 68, do Código Penal.

Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, partindo do mínimo legal, diante da valoração neutra das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal.

Na segunda fase, a defesa pleiteia o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, nos termos do art. 65, I, do Código Penal, sob o fundamento de que o apelante contava com 20 anos de idade à época dos fatos.

Assiste-lhe razão nesse ponto.

Contudo, cumpre registrar que, ao lado dessa circunstância, também incidem as agravantes da reincidência (art. 61, I, CP), já que o apelante ostenta condenação definitiva em processo nº 0007815-75.2016.8.08.0006, e da condição de idoso da vítima (art. 61, II, “h”, CP), considerando que José Vicente tinha 82 anos quando dos fatos.

Ocorre que nenhuma dessas circunstâncias foi sopesada na sentença. Assim, em atenção ao princípio da vedação à
reformatio in pejus
, mantém-se a reprimenda nos moldes fixados pelo juízo de origem, afastando qualquer alteração desfavorável ao apelante.

Na terceira fase, o magistrado aplicou as causas de aumento previstas no art. 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal, majorando a pena em 1/2, em razão do concurso de agentes e do emprego de arma de fogo. A defesa sustenta que a fração deveria ser a mínima, mas a decisão de primeiro grau encontra-se devidamente fundamentada, destacando a violência exacerbada empregada contra a vítima idosa, a restrição de liberdade imposta às vítimas e o temor gerado pela utilização de arma de fogo. Tais fundamentos concretos legitimam a exasperação em 1/2, em conformidade com a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual é admissível a fixação de aumento superior ao mínimo quando apoiada em circunstâncias concretas (AgRg no HC n. 991.422/ES, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 19/8/2025, DJEN de 28/8/2025).

Dessa forma, mantida a fração de 1/2, a pena definitiva restou fixada em 06 (seis) anos de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, em regime inicial semiaberto, como estabelecido na sentença.

Nesse contexto, a dosimetria encontra-se escorreitamente fundamentada, atendendo aos princípios da legalidade, da proporcionalidade e da razoabilidade, além de refletir de forma adequada a gravidade concreta da conduta, a personalidade do agente e os efeitos deletérios do crime. Não se vislumbra, assim, qualquer ilegalidade ou excesso que justifique a intervenção deste Tribunal.

Arrimado nas considerações ora tecidas, peço vênia ao Nobre Relator para apresentar voto divergente a fim de
REJEITAR

A PRELIMINAR
de nulidade do reconhecimento fotográfico e, no mérito,
NEG
AR
PROVIMENTO
ao recurso, mantendo o édito condenatório em todos os seus termos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

SEGUNDA C
ÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0006957-10.2017.8.08.0006

APELANTE: JEAN PASSOS DA SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO-ES

RELATOR:
DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

4

VOTO – MÉRITO:

Egrégia Câmara,

Como relatado cuidam os autos de Apelo interposto por
JEAN PASSOS DA SILVA
, inconformado quanto aos termos da sentença prolatada pela
MM JU
Í
ZA DE DIREITO DA
2
ª
VARA CRIMINAL DE ARACRUZ/ES
,
que, em síntese, norteou a condenação do recorrente pela prática do delito roubo perpetrado em concurso de agentes e com emprego de arma de fogo.

Também como mencionado, aduz o apelante, em síntese, que:

1.

Não há provas aptas para fins de manutenção de sua condenação, sendo certo que não fora efetivado seu reconhecimento fotográfico conforme os ditames do art. 226 do CPP;

2.

A autoria não fora comprovada de acordo com as provas produzidas na fase judicial;

3.

Que alternativamente a pena deve ser redimensionada;
4.

Hão ser arbitrados honorários advocatícios em favor do advogado dativo.

Pois bem. Analisei detidamente os autos e
entendo que
o recurso merece acolhimento
.

Narra a denúncia que:

“
No dia 20/01/2017, aproximadamente às 1:20hrs, na Rua Principal, s/n, Santa Rosa, Zona Rural, Aracruz, o Denunciado, agindo de forma livre e consciente, em comunhão de ações e desígnios com uma pessoa não identificada, mediante grave ameaça, com emprego de urna arma de fogo e mantendo as vítimas presas durante a ação, subtraiu 2 (dois) televisores, jóias, 1 (um) notebook e 1 (um) aparelho celular. Consta ainda que um dos indivíduos deu urna coronhada na cabeça da vítirna JOSÉ VICENTE NUNES LOUREIRO, causando-lhe as lesões descritas no Laudo de fl. 07. (...)”

Apesar dos bem articulados argumentos externados pelo
Parquet
,
entendo que as
tese
s

de

insurgência

defensiva

contida
s

no

apelo

deve
m
prosperar, data vênia, por mais de um motivo e fundamento.

Primeiramente destaco, no que se refere ao reconhecimento fotográfico claramente efetivado para fins de comprovação da autoria do delito, que

o Superior Tribunal de Justiça estabele
ce que
a aplicação do
s ditames do
artigo 226
do
CP
P
, se revela invariavelmente necessária,
e não há prova nestes autos
de
que o procedimento contido na referida disposição legal tenha sido totalmente observado.

Embora a referida Corte de Superposição tenha destacado de forma muito clara (distinguishing) que, nestes casos, a autoria pode ser igualmente extraída em conjunto com outros elementos de prova dos autos
1
,
também não é esta a hipótese
que ora estamos a apreciar
.

É que além de não haver comprovação da observância de todos os preceitos do art. 226 do CPP, o reconhecimento fotográfico realizado na esfera extrajudicial, efetivado pela Srª Ana Eli Marquini, cuidadora da vítima José Vicente Nunes Loureiro, não fora ratificado nem na fase inquisitiva, nem tampouco na fase judicial. Nesta última e importante fase, em que impera as regras do devido processo legal, não houve a reafirmação do ato nem através de fotos, nem tampouco através do reconhecimento presencial.

Importante consignar, pela relevância que se perfaz, que
a vítima José Vicente Nunes Loureiro, única ouvida em juízo, não reconheceu o ora apelante como o autor do delito,
ao menos
com a clareza e a certeza que se requer.

Sem a reafirmação do reconhecimento em juízo, ainda com maior intensidade se destaca a conclusão acerca da ausência de elemento idôneo de prova apto a fundamentar uma condenação.

Vejam que:

“
Uma reflexão aprofundada sobre o tema, com base em uma compreensão do processo penal de matiz garantista voltada para a busca da verdade real de forma mais segura e precisa, leva a concluir que, com efeito, o reconhecimento (fotográfico ou presencial) efetuado pela vítima, em sede inquisitorial, não constitui evidência segura da autoria do delito, dada a falibilidade da memória humana, que se sujeita aos efeitos tanto do esquecimento, quanto de emoções e de sugestões vindas de outras pessoas que podem gerar falsas memórias, além da influência decorrente de fatores, como, por exemplo, o tempo em que a vítima esteve exposta ao delito e ao agressor; o trauma gerado pela gravidade do fato; o tempo decorrido entre o contato com o autor do delito e a realização do reconhecimento; as condições ambientais (tais como visibilidade do local no momento dos fatos); estereótipos culturais (como cor, classe social, sexo, etnia etc.).

Diante da falibilidade da memória seja da vítima seja da testemunha de um delito, tanto o reconhecimento fotográfico quanto o reconhecimento presencial de pessoas efetuado em sede inquisitorial devem seguir os procedimentos descritos no art. 226 do CPP, de maneira a assegurar a melhor acuidade possível na identificação realizada.

(HC 652.284/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2021).

Deveras,
“O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal
e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial
, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Segundo estudos da Psicologia moderna, são comuns as falhas e os equívocos que podem advir da memória humana e da capacidade de armazenamento de informações. Isso porque a memória pode, ao longo do tempo, se fragmentar e, por fim, se tornar inacessível para a reconstrução do fato. O valor probatório do reconhecimento, portanto, possui considerável grau de subjetivismo, a potencializar falhas e distorções do ato e, consequentemente, causar erros judiciários de efeitos deletérios e muitas vezes irreversíveis.

O reconhecimento de pessoas deve, portanto, observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se vê na condição de suspeito da prática de um crime, não se tratando, como se tem compreendido, de mera recomendação do legislador “
(...)”
.

E, mesmo quando se procura seguir, com adaptações, o procedimento indicado no Código de Processo Penal para o reconhecimento presencial, não há como ignorar que o caráter estático, a qualidade da foto, a ausência de expressões e trejeitos corporais e a quase sempre visualização apenas do busto do suspeito podem comprometer a idoneidade e a confiabilidade do ato.

De todo urgente, portanto, que se adote um novo rumo na compreensão dos Tribunais acerca das consequências da atipicidade procedimental do ato de reconhecimento formal de pessoas; não se pode mais referendar a jurisprudência que afirma se tratar de mera recomendação do legislador, o que acaba por permitir a perpetuação desse foco de erros judiciários e, consequentemente, de graves injustiças.

É de se exigir que as polícias judiciárias (civis e federal) realizem sua função investigativa comprometidas com o absoluto respeito às formalidades desse meio de prova.

E ao Ministério Público cumpre o papel de fiscalizar a correta aplicação da lei penal, por ser órgão de controle externo da atividade policial e por sua ínsita função de custos legis, que deflui do desenho constitucional de suas missões, com destaque para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127, caput, da Constituição da República), bem assim da sua específica função de zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos
(
inclusive, é claro, dos que ele próprio exerce
)
promovendo as medidas necessárias a sua garantia (art. 129, II).

Sob a égide de um processo penal comprometido com os direitos e os valores positivados na Constituição da República, busca-se uma verdade processual em que a reconstrução histórica dos fatos objeto do juízo se vincula a regras precisas, que assegurem às partes um maior controle sobre a atividade jurisdicional; uma verdade, portanto, obtida de modo processualmente admissível e válido.
(HC 598.886/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 18/12/2020).

Não por outros motivos que foram fixadas as teses pelo STJ, do tema 1258, na seara dos repetitivos, no sentido de que:

1 -
As regras postas no art. 226 do CPP são de observância obrigatória tanto em sede inquisitorial quanto em juízo, sob pena de invalidade da prova destinada a demonstrar a autoria delitiva, em alinhamento com as normas do Conselho Nacional de Justiça sobre o tema. O reconhecimento fotográfico e/ou pessoal inválido não poderá servir de lastro nem a condenação nem a decisões que exijam menor rigor quanto ao standard probatório, tais como a decretação de prisão preventiva, o recebimento de denúncia ou a pronúncia.

2 -
Deverão ser alinhadas pessoas semelhantes ao lado do suspeito para a realização do reconhecimento pessoal. Ainda que a regra do inciso II do art. 226 do CPP admita a mitigação da semelhança entre os suspeitos alinhados quando, justificadamente, não puderem ser encontradas pessoas com o mesmo fenótipo, eventual discrepância acentuada entre as pessoas comparadas poderá esvaziar a confiabilidade probatória do reconhecimento feito nessas condições.

3 -
O reconhecimento de pessoas é prova irrepetível, na medida em que um reconhecimento inicialmente falho ou viciado tem o potencial de contaminar a memória do reconhecedor, esvaziando de certeza o procedimento realizado posteriormente com o intuito de demonstrar a autoria delitiva, ainda que o novo procedimento atenda os ditames do art. 226 do CPP.

4 -
Poderá o magistrado se convencer da autoria delitiva a partir do exame de provas ou evidências independentes que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento.

5 -
Mesmo o reconhecimento pessoal válido deve guardar congruência com as demais provas existentes nos autos.

6 -
Desnecessário realizar o procedimento formal de reconhecimento de pessoas, previsto no art. 226 do CPP, quando não se tratar de apontamento de indivíduo desconhecido com base na memória visual de suas características físicas percebidas no momento do crime, mas, sim, de mera identificação de pessoa que o depoente já conhecia anteriormente.

Entendo, portanto, que não se descarta a hipótese de o apelante ser o efetivo autor do delito, mas no caso concreto a autoria não fora devidamente e legalmente comprovada, seja pela ausência de observância dos preceitos do art. 226 do CPP, seja pelo fato de que nenhum elemento de prova produzido em juízo ratificou ou delineou a comprovação da autoria de forma válida e eficaz.

In casu,
a VERDADE REAL,
embora incansavelmente perseguida, não fora alcançada para que, repito, de forma processualmente válida,
fosse demonstrada a
autoria por parte do apelante
.

Por estas razões,

CONHEÇO

DO RECURSO E LHE DOU

PROVIMENTO

PARA
,
COM FUNDAMENTO NO ART. 386, VII, DO CPP, EM RELAÇÃO

À

PRÁTICA

DO

DELITO

DENUNCIADO
,
PREJUDICADO

O

PEDIDO

DE

REVISÃO

DA

DOSIMETRIA
.

Finalmente, no que tange aos honorários advocatícios em favor de defensor dativo,
entendo que
os mesmos devem ser
arbitrados em favor do
Dr. Leonardo Gabriel Mercier Loureiro, OAB/ES 35.727

, e o faço de forma equitativa, à luz do caso concreto, do zelo do profissional, do lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado, e, mormente, pelo tempo exigido para o seu serviço, no importe de R$ 1.000,00 (um mil reais).

É como me manifesto.

1
Ementa: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO DE PESSOAS. OFENSA AO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP . PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS INDEPENDENTES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CAPACIDADE DA VÍTIMA INDIVIDUALIZAR O AGENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Embora não tenha sido observado o procedimento previsto no art. 226 do CPP , foram apresentados outros elementos informativos e probatórios que, por si sós, sustentam a condenação do agravante.Nesse contexto, torna-se inviável, no caso, o acolhimento do pleito absolutório. 2. No caso dos autos, diferente do que aponta a defesa, a vítima reconheceu o agravante, tanto na fase policial como em juízo, de forma firme e coerente, em consonância com as demais provas produzidas nos autos, como o depoimento judicial do policial e a confissão extrajudicial do próprio agravante. 3. " ... O art. 226, antes de descrever o procedimento de reconhecimento de pessoa, diz em seu caput que o rito terá lugar"quando houver necessidade", ou seja, o reconhecimento de pessoas deve seguir o procedimento previsto quando há dúvida sobre a identificação do suposto autor. Se a vítima é capaz de individualizar o agente, não é necessário instaurar a metodologia legal" (AgRg no HC n. 769.478/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 28/4/2023). 4. Agravo regimental desprovido.