Tribunal: TJES
Processo: 0038546-63.2017.8.08.0024
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Cível
Assuntos: IUEE/Imposto Único sobre Energia Elétrica
Data de julgamento: 2025-11-12

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0038546-63.2017.8.08.0024

IMPETRANTE
: LOJAS AVENIDA S/A

AUTORIDADES COATORAS
: SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E DIRETOR DA DIRETORIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

IMPETRADO
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. ENERGIA ELÉTRICA. TUSD/TUST. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA E DO DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. SEGURANÇA DENEGADA.

I. CASO EM EXAME
1. Mandado de segurança impetrado contra ato do Secretário de Estado da Fazenda e do Diretor da Diretoria de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda, objetivando a exclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) da base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em definir se o Secretário de Estado da Fazenda e o Diretor de Administração Tributária possuem legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de segurança que versa sobre a metodologia de apuração da base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A autoridade coatora, para fins de mandado de segurança, é aquela que pratica o ato impugnado ou detém competência legal para desfazê-lo. As atribuições do Secretário de Estado da Fazenda e do Diretor de Administração Tributária não abrangem as atividades de fiscalização ou operacionais de atuação tributária. 4. A competência para a prática dos atos relacionados à fiscalização e arrecadação tributária, no caso, é do Subsecretário de Estado da Receita, conforme a Lei Complementar Estadual nº 225/2002. 5. A teoria da encampação é inaplicável à hipótese, pois sua admissão resultaria em modificação da competência absoluta do órgão julgador.

IV. DISPOSITIVO E TESE
6. Segurança denegada, com extinção do processo sem resolução de mérito, em razão da ilegitimidade passiva das autoridades impetradas. _________
Dispositivos relevantes citados:
Código de Processo Civil, art. 485, VI; Lei nº 12.016/2009, art. 6º, §§ 3º e 5º; Lei Complementar Estadual nº 225/2002, art. 6º.
Jurisprudência relevante citada:
TJES, MS Cível 5001752-45.2023.8.08.0024, Rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior, j. 24.05.2024; TJES, MS Cível 5001745-53.2023.8.08.0024, Rel. Des. Debora Maria Ambos Correa da Silva, j. 25.10.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0038546-63.2017.8.08.0024

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)

IMPETRANTE: LOJAS AVENIDA S.A

COATOR: SECRETARIO DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
DES. ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0038546-63.2017.8.08.0024

IMPETRANTE
: LOJAS AVENIDA S/A

AUTORIDADES COATORAS
: SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E DIRETOR DA DIRETORIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

IMPETRADO
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. ENERGIA ELÉTRICA. TUSD/TUST. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA E DO DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. SEGURANÇA DENEGADA.

I. CASO EM EXAME
1. Mandado de segurança impetrado contra ato do Secretário de Estado da Fazenda e do Diretor da Diretoria de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda, objetivando a exclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) da base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em definir se o Secretário de Estado da Fazenda e o Diretor de Administração Tributária possuem legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de segurança que versa sobre a metodologia de apuração da base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A autoridade coatora, para fins de mandado de segurança, é aquela que pratica o ato impugnado ou detém competência legal para desfazê-lo. As atribuições do Secretário de Estado da Fazenda e do Diretor de Administração Tributária não abrangem as atividades de fiscalização ou operacionais de atuação tributária. 4. A competência para a prática dos atos relacionados à fiscalização e arrecadação tributária, no caso, é do Subsecretário de Estado da Receita, conforme a Lei Complementar Estadual nº 225/2002. 5. A teoria da encampação é inaplicável à hipótese, pois sua admissão resultaria em modificação da competência absoluta do órgão julgador.

IV. DISPOSITIVO E TESE
6. Segurança denegada, com extinção do processo sem resolução de mérito, em razão da ilegitimidade passiva das autoridades impetradas. _________
Dispositivos relevantes citados:
Código de Processo Civil, art. 485, VI; Lei nº 12.016/2009, art. 6º, §§ 3º e 5º; Lei Complementar Estadual nº 225/2002, art. 6º.
Jurisprudência relevante citada:
TJES, MS Cível 5001752-45.2023.8.08.0024, Rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior, j. 24.05.2024; TJES, MS Cível 5001745-53.2023.8.08.0024, Rel. Des. Debora Maria Ambos Correa da Silva, j. 25.10.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, denegar a segurança, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0038546-63.2017.8.08.0024

IMPETRANTE
: LOJAS AVENIDA S/A

AUTORIDADES COATORAS
: SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E DIRETOR DA DIRETORIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

IMPETRADO
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

PRELIMINAR: ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM

As autoridades impetradas suscitaram, em suas informações (ID 15642382), a preliminar de ilegitimidade passiva, ao argumento de que o ato impugnado não se insere na esfera de suas atribuições.

Conforme o art. 6º, § 3º, da Lei n.º 12.016/2009, considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. Trata-se da autoridade que detém, em sua esfera funcional, a competência para praticar ou ordenar concretamente o ato e, por simetria, para desfazê-lo.

No caso dos autos, a Impetrante se insurge contra a metodologia de apuração da base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica, matéria que se insere no âmbito da execução e fiscalização tributária.

Ocorre que o Secretário de Estado da Fazenda e o Diretor de Administração Tributária não possuem legitimidade para figurar no polo passivo de mandados de segurança que questionam a legalidade de cobrança de tributos, haja vista que suas atribuições não dizem respeito às atividades de fiscalização ou operacionais de atuação tributária.

Nesse sentido, a competência para a prática do ato inquinado como coator não pertence às autoridades apontadas, mas sim ao Subsecretário de Estado da Receita, na forma do artigo 6
o
da Lei Complementar Estadual n
o
225/2002:

Art. 6º A Subsecretaria de Estado da Receita - tem como jurisdição administrativa o planejamento, a supervisão, orientação, controle e avaliação das atividades relacionadas com a administração do sistema de tributação, fiscalização, arrecadação e de dados econômico-fiscais da Secretaria, no âmbito central e regional; a recomendação de medidas necessárias ao bom funcionamento da fiscalização tributária, a fim de assegurar a plena consecução de seus fins; a aprovação, nos limites de sua competência, de matérias afetas à área tributária e fiscal; o assessoramento ao Secretário na sua área de competência; a representação do Secretário de Estado da SEFAZ nos órgãos colegiados, quando por ele designado; a substituição do Secretário de Estado da Fazenda nos seus impedimentos nos assuntos de sua área de competência; o desenvolvimento de outras tarefas compatíveis com a função, determinadas pelo Secretário da SEFAZ.

Ademais, é inaplicável à hipótese a teoria da encampação, pois sua admissão resultaria em indevida ampliação da competência originária deste Tribunal de Justiça, o que é vedado. Cumpre destacar que a teoria da encampação exige, cumulativamente: (a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que praticou o ato; (b) manifestação a respeito do mérito nas informações; e (c) ausência de modificação de competência absoluta. O último requisito não se verifica no presente caso.

Corroborando tal entendimento, colaciono os seguintes precedentes:

CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. BASE DE CÁLCULO DE ICMS . ENERGIA ELÉTRICA. TUSD/TUST. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. SEGURANÇA DENEGADA
. 1. Segundo o art. 6º, § 3º, da Lei n.º 12 .016/2009, considera-se autoridade coatora aquela que praticou o ato impugnado ou da qual emanou a ordem para a sua prática. 2. A Impetrante indicou o Secretário de Estado da Fazenda como a autoridade coatora. Contudo, não compete ao agente público indicado a prática do ato relativo à exclusão das tarifas TUSD e TUST da base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica . Precedentes do STJ e do TJES. (TJ-ES - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL: 5001752-45.2023.8 .08.0024, Relator.: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Reunidas - 1º Grupo Cível, p. 24/05/2024)

DIREITO PROCESSUAL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DE TARIFAS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. TUSD E TUST . ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. SEGURANÇA DENEGADA. I. CASO EM EXAME
1 . Mandado de Segurança impetrado por UL QUÍMICA E CIENTÍFICA LTDA contra ato supostamente praticado pelo Secretário de Estado da Fazenda do Espírito Santo, visando à exclusão das tarifas TUSD, TUST e Encargos Setoriais da base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica, alegando violação ao Princípio da Legalidade. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o Secretário de Estado da Fazenda possui legitimidade passiva para figurar como autoridade coatora no mandado de segurança; (ii) verificar a possibilidade de exclusão das tarifas TUSD, TUST e Encargos Setoriais da base de cálculo do ICMS . III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Conforme o art. 6º, § 3º, da Lei n .º 12.016/2009, a autoridade coatora é aquela que praticou o ato impugnado ou detém competência para desfazê-lo, sendo o Subsecretário de Estado da Receita o responsável pelos atos relacionados à administração tributária, conforme previsto na Lei Complementar Estadual 225/2002. 4. Precedentes do STJ e do TJES indicam que o Secretário de Estado da Fazenda não detém legitimidade passiva para figurar como autoridade coatora em mandados de segurança que questionam a cobrança de tributos, visto que suas funções são de caráter estratégico e não operacional . 5. A aplicação da teoria da encampação, que permitiria a manutenção do Secretário no polo passivo, é inaplicável, pois resultaria na ampliação indevida da competência jurisdicional deste Tribunal, em desacordo com a Súmula 628 do STJ. IV. DISPOSITIVO E TESE 6 . Segurança denegada. Tese de julgamento:
1. O Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade passiva para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança relacionado à administração de tributos. 2 . A teoria da encampação é inaplicável quando sua aplicação resulta na modificação da competência jurisdicional.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, I; CTN, art. 97, IV; CPC/2015, art . 485, VI; Lei n.º 12.016/2009, art. 6º, § 3º; Lei Complementar Estadual n .º 225/2002, art. 6º. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no RMS n. 71 .987/SC, rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, j. 25/09/2023, DJe 28/09/2023; STJ, RMS n. 68 .200/RJ, rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, j. 15/02/2022, DJe 15/03/2022; TJES, MS Cível 5001752-45.2023 .8.08.0024, rel. Samuel Meira Brasil Junior, j . 24/05/2024. (TJ-ES - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL: 50017455320238080024, Relator.: DES. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Reunidas - 2º Grupo Cível, p. 25/10/2024)

Dessa forma, sendo as autoridades indicadas manifestamente ilegítimas para figurar no polo passivo da impetração, a denegação da segurança é a medida a ser adotada.

Ante o exposto,
ACOLHO A PRELIMINAR
de ilegitimidade passiva
ad causam
do Secretário de Estado da Fazenda e do Diretor da Diretoria de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda para, por conseguinte,
DENEGAR A SEGURANÇA
, julgando extinto o processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 6º, § 5º, da Lei n.º 12.016/2009, c/c o art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.

Custas
ex lege
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:

Acompanhar.

SESSÃO: 9ª Sessão VIRTUAL do Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas de 03/11/2025, às 12:00

VOTO: Acompanho a relatoria

VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões

Acompanho o eminente Relator, para acolher a preliminar e, assim, denegar a segurança.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 03.11.2025.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.