Tribunal: TJES
Processo: 0000885-22.2023.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-07-08

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. OMISSÃO E ERRO MATERIAL. CORREÇÃO DO DISPOSITIVO SEM ALTERAÇÃO DO MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos pelo Ministério Público Estadual contra acórdão que deu parcial provimento à apelação criminal interposta pelo réu, reconhecendo a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado). O embargante alega omissão, contradição e erro material, notadamente pela ausência de fundamentação quanto à aplicação da fração máxima de redução (2/3), defendendo a fração mínima (1/6) em razão da existência de outra ação penal em curso, da natureza e quantidade da droga apreendida (92 pedras de crack), e da incorreção no dispositivo do acórdão quanto ao suposto afastamento de circunstância judicial negativa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se há omissão, contradição ou erro material no acórdão embargado quanto à aplicação da fração máxima da causa de diminuição do tráfico privilegiado; e (ii) corrigir eventual erro material constante do dispositivo da decisão.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O acórdão embargado fundamenta adequadamente o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com base na primariedade do réu, seus bons antecedentes e ausência de provas quanto à dedicação a atividades criminosas ou à participação em organização criminosa.

4. A existência de ação penal em curso não pode ser utilizada para agravar a pena, afastar a minorante do tráfico privilegiado ou reduzir sua fração, conforme jurisprudência consolidada do STF (RE 591.054/SC) e do STJ, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII).

5. A quantidade e a natureza da droga, embora relevantes para a exasperação da pena-base na primeira fase da dosimetria (art. 42 da Lei nº 11.343/2006), não são, por si sós, fundamentos idôneos para afastar ou restringir a causa de diminuição do tráfico privilegiado.

6. A aplicação da fração máxima (2/3) decorre logicamente da análise das circunstâncias legais, sendo coerente com a fundamentação apresentada e viabilizando o eventual oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), como determinado.

7. O acórdão não apresenta omissão ou contradição quanto à dosimetria da pena, sendo incabível o reexame da matéria em sede de embargos de declaração, que não têm finalidade recursal substitutiva.

8. Há, todavia, erro material na parte dispositiva do voto condutor, ao mencionar o afastamento de circunstância judicial negativa, quando, na realidade, tal circunstância foi mantida, devendo ser retificado o texto para refletir corretamente o conteúdo da fundamentação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Embargos de declaração parcialmente providos.

Tese de julgamento:

1. A aplicação da fração máxima da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 é legítima quando presentes os requisitos legais e ausentes elementos concretos que justifiquem sua redução.

2. A existência de ação penal em curso não configura, por si só, fundamento idôneo para afastar ou modular a fração da minorante do tráfico privilegiado, sob pena de ofensa à presunção de inocência.

3. A menção equivocada ao afastamento de circunstância judicial negativa na parte dispositiva do acórdão configura erro material e pode ser corrigida por embargos de declaração, sem alteração do mérito da decisão.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LVII; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, § 4º, e 42; CPP, arts. 619 e 620.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 591.054/SC, repercussão geral; STF, RHC 217976/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 26.07.2022; STF, ARE 1461449 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 19.12.2023; STJ, AgInt no AREsp 1.070.607/RN, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 17.08.2017.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000885-22.2023.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALESSANDRO JORGE DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR:
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. OMISSÃO E ERRO MATERIAL. CORREÇÃO DO DISPOSITIVO SEM ALTERAÇÃO DO MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos pelo Ministério Público Estadual contra acórdão que deu parcial provimento à apelação criminal interposta pelo réu, reconhecendo a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado). O embargante alega omissão, contradição e erro material, notadamente pela ausência de fundamentação quanto à aplicação da fração máxima de redução (2/3), defendendo a fração mínima (1/6) em razão da existência de outra ação penal em curso, da natureza e quantidade da droga apreendida (92 pedras de crack), e da incorreção no dispositivo do acórdão quanto ao suposto afastamento de circunstância judicial negativa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se há omissão, contradição ou erro material no acórdão embargado quanto à aplicação da fração máxima da causa de diminuição do tráfico privilegiado; e (ii) corrigir eventual erro material constante do dispositivo da decisão.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O acórdão embargado fundamenta adequadamente o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com base na primariedade do réu, seus bons antecedentes e ausência de provas quanto à dedicação a atividades criminosas ou à participação em organização criminosa.

4. A existência de ação penal em curso não pode ser utilizada para agravar a pena, afastar a minorante do tráfico privilegiado ou reduzir sua fração, conforme jurisprudência consolidada do STF (RE 591.054/SC) e do STJ, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII).

5. A quantidade e a natureza da droga, embora relevantes para a exasperação da pena-base na primeira fase da dosimetria (art. 42 da Lei nº 11.343/2006), não são, por si sós, fundamentos idôneos para afastar ou restringir a causa de diminuição do tráfico privilegiado.

6. A aplicação da fração máxima (2/3) decorre logicamente da análise das circunstâncias legais, sendo coerente com a fundamentação apresentada e viabilizando o eventual oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), como determinado.

7. O acórdão não apresenta omissão ou contradição quanto à dosimetria da pena, sendo incabível o reexame da matéria em sede de embargos de declaração, que não têm finalidade recursal substitutiva.

8. Há, todavia, erro material na parte dispositiva do voto condutor, ao mencionar o afastamento de circunstância judicial negativa, quando, na realidade, tal circunstância foi mantida, devendo ser retificado o texto para refletir corretamente o conteúdo da fundamentação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Embargos de declaração parcialmente providos.

Tese de julgamento:

1. A aplicação da fração máxima da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 é legítima quando presentes os requisitos legais e ausentes elementos concretos que justifiquem sua redução.

2. A existência de ação penal em curso não configura, por si só, fundamento idôneo para afastar ou modular a fração da minorante do tráfico privilegiado, sob pena de ofensa à presunção de inocência.

3. A menção equivocada ao afastamento de circunstância judicial negativa na parte dispositiva do acórdão configura erro material e pode ser corrigida por embargos de declaração, sem alteração do mérito da decisão.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LVII; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, § 4º, e 42; CPP, arts. 619 e 620.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 591.054/SC, repercussão geral; STF, RHC 217976/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 26.07.2022; STF, ARE 1461449 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 19.12.2023; STJ, AgInt no AREsp 1.070.607/RN, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 17.08.2017.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0000885-22.2023.8.08.0030

APELANTE: ALESSANDRO JORGE DA SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
opostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
contra o v. Acórdão de ID 13386481, que, por unanimidade de votos, deu parcial provimento ao recurso de Apelação Criminal interposto por
ALESSANDRO JORGE DA SILVA

para reconhecer a causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Em suas razões, ao ID 13484894, o embargante sustenta que há omissão, contradição e erro material no acórdão embargado, posto que
(i)
não há fundamentação quanto à aplicação da fração máxima de redução (2/3) referente ao tráfico privilegiado;
(ii)
a fração mínima de aumento (1/6) deveria ser eleita como a ideal no presente caso, considerando que o embargado, embora tecnicamente primário, responde a outra ação penal pela prática dos crimes de porte irregular de arma de fogo de uso permitido, desobediência e porte de drogas para uso próprio, bem como em face da natureza e quantidade da droga apreendida; e
(iii)
no dispositivo constou o afastamento
“da circunstância judicial negativa"
, mas nenhuma circunstância judicial valorada negativamente na sentença de primeiro grau foi efetivamente afastada. Requer o provimento do recurso para que sejam sanados o vícios apontados.

Contrarrazões (ID 13542012) pelo
desprovimento
dos embargos de declaração.

Pois bem.

O recurso de embargos de declaração possui efeito devolutivo restrito, de forma que o reexame da matéria está limitado à ocorrência de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no julgado atacado, conforme previsão do art. 619 do Código de Processo Penal.

O art. 620 do mesmo diploma legal estabelece que os embargos declaratórios sejam opostos indicando
"os pontos em que o acórdão é ambíguo, obscuro, contraditório ou omisso"
, de sorte que não existindo nenhum desses vícios, não há como dar provimento aos aclaratórios.

A
“
jurisprudência já assentou, dentre vários outros, o entendimento pacífico de que a finalidade dos declaratórios não é o rejulgamento do caso concreto a pretexto de prequestionamento numérico, cabendo a parte irresignada com a solução de direito interpor os recursos próprios e expressamente cabíveis”
(STF - RHC: 217976 MS, Relator: RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 26/07/2022, Data de Publicação: 27/07/2022).

Frise-se que quando o Supremo Tribunal Federal exige o prequestionamento explícito, aquela Corte destaca se tratar de
"debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso"
(ARE 1461449 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 19-12-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 22-01-2024 PUBLIC 23-01-2024).

Insta ressaltar que
“não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte”
(STJ, AgInt no AREsp nº 1.070.607/RN, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, J. 17.08.2017).

O embargante sustenta que o Acórdão foi omisso ao não fundamentar a aplicação da fração máxima de redução (2/3) prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, reconhecendo o tráfico privilegiado. Argumenta que a existência de outra ação penal em curso contra o embargado e a natureza/quantidade da droga apreendida (92 pedras de crack) justificariam a aplicação da fração mínima (1/6).

Sem razão, contudo, o embargante neste ponto.

Conforme exaustivamente delineado no voto condutor do Acórdão embargado, o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado pressupõe o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração de organização criminosa.

No caso vertente, restou consignado que o embargado é primário, possui bons antecedentes e não existem elementos concretos nos autos que demonstrem sua dedicação habitual a atividades criminosas ou que integre organização criminosa.

A argumentação do Ministério Público, no sentido de que a existência de outra ação penal em curso (Processo nº 0009273-50.2019.8.08.0030) evidenciaria dedicação à atividade criminosa, não encontra respaldo na jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 591.054/SC), e o Superior Tribunal de Justiça firmaram o entendimento de que inquéritos policiais ou ações penais em curso não podem ser utilizados para agravar a pena-base, afastar a minorante do tráfico privilegiado
ou modular a sua fração de redução
, sob pena de violação ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade (art. 5º, LVII, CF).

Da mesma forma, a quantidade e a natureza da droga apreendida (92 pedras de crack), embora relevantes e consideradas na primeira fase da dosimetria para exasperar a pena-base, conforme art. 42 da Lei nº 11.343/2006 – exasperação esta mantida pelo Acórdão embargado –, não são, isoladamente, fundamentos idôneos para afastar o privilégio ou justificar a aplicação da fração mínima de redução.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica nesse sentido de que a quantidade de entorpecente, por si só, não comprova a dedicação do agente a atividades criminosas ou sua integração a organização criminosa.

O Acórdão embargado, ao reconhecer o direito à minorante e, implicitamente, aplicar a fração que conduziu à possibilidade de ANPP (considerando a pena mínima abstrata resultante inferior a 4 anos), alinhou-se a essa orientação jurisprudencial.

A conclusão pela possibilidade do ANPP decorre logicamente da aplicação de uma fração que reduza a pena mínima a patamar inferior a 04 (quatro) anos, o que, no caso, só ocorreria com a fração máxima ou próxima a ela.

A fundamentação para o reconhecimento do privilégio, baseada na primariedade, bons antecedentes e ausência de prova de dedicação ao crime ou pertencimento a organização criminosa, justifica, por exclusão e à luz da jurisprudência citada, a não aplicação de fração menor com base nos argumentos rechaçados (ação penal em curso e quantidade/natureza da droga).

Desse modo, diante da consolidação jurisprudencial, a causa de diminuição deve incidir no grau máximo na espécie, pois não há outras circunstâncias aptas a justificar a fixação de outra fração.

De qualquer forma, a dosimetria da pena está sujeita à discricionariedade do julgador, de modo que este pode aplicar a causa de redução de pena no grau que entender apropriado ao caso concreto, devendo apenas fundamentar sua decisão.

O Acórdão fundamentou adequadamente o reconhecimento do tráfico privilegiado com base nos requisitos legais e na jurisprudência aplicável, sendo a fração de redução uma consequência lógica da análise realizada, que afastou os óbices levantados pelo
Parquet
. Portanto, não vislumbro a omissão apontada.

O que pretende realmente o embargante, pois, é o reexame da matéria decidida, o que se revela inadmissível na hipótese dos autos, pois não é cabível, em sede de embargos declaratórios, rever decisão anterior, reexaminando ponto sobre o qual já houve pronunciamento.

Noutra parte, assiste razão ao Ministério Público embargante quanto à existência de erro material na parte dispositiva do voto condutor do Acórdão.

O erro material é aquele facilmente perceptível e que não corresponda de forma evidente à vontade do órgão prolator da decisão.

De fato, constou expressamente no dispositivo do voto:
"Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para afastar a circunstância judicial negativa e reconhecer a causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006."

Contudo, da análise da fundamentação expendida no corpo do Acórdão, verifica-se que, embora o recurso defensivo pleiteasse a fixação da pena-base no mínimo legal, este Relator manteve a valoração negativa da natureza e quantidade da droga, não afastando, portanto, nenhuma circunstância judicial considerada desfavorável pelo Juízo a quo na primeira fase da dosimetria.

O parcial provimento do recurso deu-se unicamente pelo reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06) e a consequente determinação de retorno dos autos para análise da possibilidade de oferecimento do ANPP.

Assim, a menção ao afastamento de circunstância judicial negativa configura mero erro material, que deve ser corrigido nesta oportunidade, a fim de evitar qualquer ambiguidade ou interpretação equivocada do julgado, sem, contudo, alterar a substância da decisão.

Ante o exposto,
DOU P
ARCIAL P
ROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
tão somente para corrigir o erro material constante na parte dispositiva do voto condutor do Acórdão de ID 13386481, que passa a ter a seguinte redação no trecho pertinente:

"Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para reconhecer a causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006."

No mais, mantenho integralmente o Acórdão embargado por seus próprios e jurídicos fundamentos, inclusive quanto ao reconhecimento do tráfico privilegiado e à determinação de remessa dos autos ao Juízo de origem para análise da viabilidade do oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) ao embargado.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator para dar parcial provimento ao recurso.

Acompanho o E. Relator.

É como voto.