Tribunal: TJES
Processo: 5000259-96.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito; ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Data de julgamento: 2025-03-27

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. AUSÊNCIA DE ATIVIDADE PREDOMINANTE RELACIONADA A IMÓVEIS. BASE DE CÁLCULO. NECESSIDADE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de reconhecimento da imunidade tributária relativa ao Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI). A
recorrente

alega
que a transmissão do imóvel decorreu da integralização do capital social, preenchendo os requisitos do art. 156, § 2º, I, da CF. Subsidiariamente, requer o reconhecimento da nulidade do arbitramento da base de cálculo do ITBI por ausência de prévio procedimento administrativo com sua participação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se há imunidade tributária do ITBI na integralização de capital social, considerando a ausência de comprovação de atividade preponderante de compra e venda, locação ou arrendamento de imóveis; e (ii) estabelecer se houve violação ao devido processo legal na fixação da base de cálculo do imposto sem a participação do contribuinte.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A imunidade tributária do ITBI, prevista no art. 156, § 2º, I, da CF, alcança a transmissão de bens imóveis para integralização do capital social, salvo quando demonstrada a preponderância da atividade de compra e venda, locação ou arrendamento de imóveis.

4. A mera inclusão das atividades de administração, locação e compra de imóveis no estatuto social da empresa não caracteriza, por si só, a atividade preponderante impeditiva da imunidade, sendo imprescindível a análise concreta da receita operacional do período previsto no art. 37, § 1º, do CTN.

5
. A fixação da base de cálculo do ITBI deve observar o valor declarado pelo contribuinte, cuja presunção relativa só pode ser afastada mediante regular processo administrativo, com a garantia do contraditório e da ampla defesa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6
. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A imunidade do ITBI incide sobre a transmissão de bens imóveis para integralização do capital social, salvo se a análise concreta da receita operacional da empresa no período de apuração demonstra
r
a atividade preponderante de administração, locação e compra e venda de imóveis.

2. A fixação da base de cálculo do ITBI deve observar o valor declarado pelo contribuinte, cuja presunção relativa pode ser afastada mediante processo administrativo com garantia do contraditório e da ampla defesa.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 156, § 2º, I; CTN, arts. 36, I, 37, § 1º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 796376 (Tema 796), Rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 05.08.2020; TJES, Apelação Cível nº 5002479-81.2021.8.08.0021, Rel. Des. Aldary Nunes Junior, 1ª Câmara Cível, j. 20.07.2023; TJES, Apelação
Cível
nº 5006885-14.2022.8.08.0021, Rel. Des. Leonardo Alvarenga da Fonseca, 2ª Câmara Cível, j. 29.01.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000259-96.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DAHER COLODETTI - ADMINISTRACAO E PARTICIPACOES LTDA

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. AUSÊNCIA DE ATIVIDADE PREDOMINANTE RELACIONADA A IMÓVEIS. BASE DE CÁLCULO. NECESSIDADE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de reconhecimento da imunidade tributária relativa ao Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI). A
recorrente

alega
que a transmissão do imóvel decorreu da integralização do capital social, preenchendo os requisitos do art. 156, § 2º, I, da CF. Subsidiariamente, requer o reconhecimento da nulidade do arbitramento da base de cálculo do ITBI por ausência de prévio procedimento administrativo com sua participação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se há imunidade tributária do ITBI na integralização de capital social, considerando a ausência de comprovação de atividade preponderante de compra e venda, locação ou arrendamento de imóveis; e (ii) estabelecer se houve violação ao devido processo legal na fixação da base de cálculo do imposto sem a participação do contribuinte.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A imunidade tributária do ITBI, prevista no art. 156, § 2º, I, da CF, alcança a transmissão de bens imóveis para integralização do capital social, salvo quando demonstrada a preponderância da atividade de compra e venda, locação ou arrendamento de imóveis.

4. A mera inclusão das atividades de administração, locação e compra de imóveis no estatuto social da empresa não caracteriza, por si só, a atividade preponderante impeditiva da imunidade, sendo imprescindível a análise concreta da receita operacional do período previsto no art. 37, § 1º, do CTN.

5
. A fixação da base de cálculo do ITBI deve observar o valor declarado pelo contribuinte, cuja presunção relativa só pode ser afastada mediante regular processo administrativo, com a garantia do contraditório e da ampla defesa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6
. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A imunidade do ITBI incide sobre a transmissão de bens imóveis para integralização do capital social, salvo se a análise concreta da receita operacional da empresa no período de apuração demonstra
r
a atividade preponderante de administração, locação e compra e venda de imóveis.

2. A fixação da base de cálculo do ITBI deve observar o valor declarado pelo contribuinte, cuja presunção relativa pode ser afastada mediante processo administrativo com garantia do contraditório e da ampla defesa.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 156, § 2º, I; CTN, arts. 36, I, 37, § 1º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 796376 (Tema 796), Rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 05.08.2020; TJES, Apelação Cível nº 5002479-81.2021.8.08.0021, Rel. Des. Aldary Nunes Junior, 1ª Câmara Cível, j. 20.07.2023; TJES, Apelação
Cível
nº 5006885-14.2022.8.08.0021, Rel. Des. Leonardo Alvarenga da Fonseca, 2ª Câmara Cível, j. 29.01.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5000259-96.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DAHER COLODETTI - ADMINISTRACAO E PARTICIPACOES LTDA
Advogado do(a) APELANTE: ARTHUR DAHER COLODETTI - ES13649-A
APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

VOTO

Conforme relat
ad
o, trata-se de
apelação cível
interposta
contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, em suma, julgou improcedente o pleito inicial
que buscava
reconhecer a imunidade tributária relativa ao Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI)
e condenar
o Município de Vitória à repetição d
o
indébito
referente
ao pagamento
indevido.

Em suas razões recursais,
Daher Colodetti – Administração e Participações Ltda.
pretende a reforma da sentença, ao argumento de que
i)
atende aos requisitos do inc. I, do § 2º, do art. 156, da CF
para
a não incidência do ITBI sobre a transmissão dos bens imóveis utilizados na integralização d
o
capital social,
afastando-se
o critério de preponderância de atividade para a concessão da imunidade
;
ii)
subsidiariamente, que
o arbitramento da base de cálculo do ITBI se deu sem prévio procedimento administrativo com a sua participação.

D
iante dos motivos adotados na sentença e das razões veiculadas pela parte, tenho que o ponto nodal do presente recurso encontra-se em verificar
se estão atendidos os
requisitos da legislação de regência
para a
não incidência do ITBI, sobretudo diante do disposto do inc. I, do § 2º, do art. 156, da CF.

Estabelece o mencionado diploma que:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir imposto sobre:

[...]

II – transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

[...];

§2º O imposto previsto no inciso II:

I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante de adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil; [...].

O art. 36, inc. I, do CTN, de igual forma, prevê que:

Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

I – quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito.

Já o art. 37, § 1º do CTN, dispõe que:

Art. 37.
O disposto no artigo anterior não se aplica
quando a
pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição
.

§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante a referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.

Nesse passo, tenho que a sentença
carece de
reforma, tendo em vista que o bem imóvel se destinou à integralização do capital social da empresa, na forma do art. 156, § 2
°
, inciso I, da CF, e não restou demonstrada atividade preponderante de venda, locação ou arrendamento de bens imóveis ou a cessão de direitos relativos a eles.

Acerca da configuração da atividade preponderante, nas situações de integralização em capital social, o art. 10, do Decreto Municipal n 12.882/06 dispõe o seguinte:

Art. 10. O disposto nos itens II e IV do artigo 4º não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tiver como atividade preponderante a venda, a locação ou o arrendamento de bens imóveis, ou a cessão de direitos a eles relativos.

§ 1º. Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente nos 12 (doze) meses anteriores à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.

§ 2º. Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades a menos de 12 (doze) meses de aquisição, apurarse-á a preponderância levando-se em conta os meses até então decorridos.

§ 3º. Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, apurar-se-á a preponderância definida no § 1º, acima, levando-se em conta os 12 (doze) primeiros meses seguintes à data da aquisição.

§ 4º. Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto nos termos da Lei vigente à data da aquisição, sobre o valor dos bens ou direitos apurados na data do pagamento.

Como visto, eventual
atividade preponderante de venda, locação ou arrendamento de bens imóveis,
capaz de
afastar
o direito à
imunidade tributária do ITBI,
esta
rá caracterizada quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional,
analisada nos 12 (doze) meses anteriores

à aquisição,
decorrer de tais atividades.

No caso dos autos
,
não há prova s
uficiente para embasar a percepção

de que
a receita operacional constante do Balanço Patrimonial apresentado pela empresa na via administrativa decorreu
,
em
mais de
cinquenta por cento, das atividades constantes da vedação legal à imunidade do ITBI.

Vale dizer: a
simples inclusão
das atividades de
“
administração e locação de imóveis próprios”

e
“compra e venda de imóveis próprios”

no estatuto social da empresa não é fundamento suficiente para afastar a hipótese de imunidade tributária pretendida, sendo imprescindível a análise concreta do balanço patrimonial referente ao exercício em que pleiteado o benefício, nos termos do
art. 37, § 1º do CTN
c/c

art. 10, do Decreto Municipal n 12.882/06.

Aliás, verifico que os fundamentos da decisão administrativa do Fisco estadual para negativa do requerimento da autora (ID 11887371) sequer foram analisados pela r. sentença recorrida, que apenas manteve o indeferimento da imunidade tributária em termos genéricos.

E
specificamente quanto ao valor
dos imóveis a ser considerado
,

o STF
Supremo Tribunal Federal, em sede de
R
epercussão
G
eral (
T
ema nº 796), quando do julgamento do RE 796376, fixou tese jurídica no sentido de que a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, alcança o valor dos bens
até
o limite do capital social a ser integralizado, vejamos:

EMENTA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1.
A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º,
CF
)
. 2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica,
mas exclusivamente o pa
gamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito.
Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral:
“A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado"
. (RE 796376, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 24-08-2020 PUBLIC 25-08-2020)

Segundo a jurisprudência desta Corte,
trata-se de faculdade do sócio integralizar o imóvel pelo valor constante da declaração ou pelo valor de mercado. Logo, há autorização legal para que o contribuinte integralize bens imóveis pelo valor de mercado ou pelo valor constante na DIR. É uma opção do contribuinte legalmente permitida
1
.

Vale dizer: se todo o imóvel foi utilizado como subscrição de capital social, independentemente do seu valor, a imunidade deve incidir.

Nesse sentido:

CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – REALIZAÇÃO DE CAPITAL – ITBI – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – AVALIAÇÃO DE MERCADO – TRIBUTAÇÃO SOBRE O VALOR EXCEDENTE – IMPOSSIBILIDADE – VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. 1. Segundo o § 2º, inc. I, primeira parte, do art. 156, da Constituição Federal, o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital. 2. A regra constitucional em apreço não traz nenhuma limitação relacionada ao valor do bem imóvel, de modo que o simples fato de o valor de mercado pelo qual o imóvel foi integralizado ser supostamente superior ao valor declarado, não constitui óbice à incidência da imunidade tributária, sob pena de se criar empecilho não previsto pelo poder constituinte originário. 3. A lei nº 9.249/95, em seu art. 23, §§ 1º e 2º, ao dispor sobre as formas com que uma pessoa física pode transferir seus bens a pessoas jurídicas em integralização de capital, autoriza expressamente que esta se dê pelo valor histórico (constante na DIRPF), de modo que somente nos casos em que se opte por realizar a transferência em valor diverso é que a diferença será tributável.
[...] (TJES, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 5002479-81.2021.8.08.0021, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Magistrado: ALDARY NUNES JUNIOR,
Data: 20/Jul/2023).

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. BEM IMÓVEL DE SÓCIO. INTEGRALIZAÇÃO AO CAPITAL SOCIAL DA EMPRESA. ITBI. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA PREJUDICADA. 1. Diferentemente do tema 796 do STF, no caso, não houve destinação de parcela do imóvel à reserva de capital ou de ágio da empresa, ao contrário, ele foi integralizado ao capital social com base no mesmo valor de aquisição do sócio, cuja operação deve ser alcançada pela imunidade prevista na CR/1988, artigo 156, §2º, inciso I, já que o imóvel foi integralmente incorporado ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital. 2. Recurso conhecido e desprovido. Remessa prejudicada. (TJES, Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, Número: 5006885-14.2022.8.08.0021, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Magistrado: LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA, Data: 29/Jan/2024).

Frise-se que o Fisco deve a princípio observar o valor declarado pelo contribuinte, cuja presunção relativa apenas pode ser afastada mediante regular processo administrativo, oportunizado o contraditório, quando aparentar ser não condizente com aquele praticado pelo mercado.

Embora exista nos autos processo administrativo no qual se concluiu pela incorreção do valor do imóvel declarado, não houve possibilidade do efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa, com a participação do contribuinte na apuração do valor real do bem, mas a mera cobrança do tributo.

Isto posto,
CONHEÇO
do recurso e a ele
DOU

PROVIMENTO
para julgar procedentes os pedidos iniciais e condenar o Município de Vitória à repetição do indébito, além do pagamento de honorários advocatícios de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

1
(TJES, Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, Número: 5006885-14.2022.8.08.0021, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Magistrado: LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA, Data: 29/Jan/2024)

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 17.03.2025

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual de julgamento - 17/03/2025 a 21/03/2025:

Acompanho o E. Relator.