Tribunal: TJES
Processo: 0007969-20.2023.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-05-28

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. NULIDADE PROCESSUAL. TRÁFICO DE DROGAS. DEFENSORIA PÚBLICA. EFEITOS INFRINGENTES. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Embargos de declaração opostos em face de acórdão proferido pela Primeira Câmara Criminal, que, por maioria, deu provimento à apelação criminal interposta pelo Ministério Público Estadual, condenando o embargante pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.
Sustenta a defesa a existência de omissões no acórdão quanto: (
i
) à ausência de intimação do réu para constituir novo advogado após renúncia da defensora dativa; (
ii
) à utilização de imagens de
WhatsApp
como fundamento da autoria delitiva; (
iii
) à ausência de manifestação da relatora vencida sobre a dosimetria da pena; (
iv
) à não aplicação do tráfico privilegiado; (
v
) ao prequestionamento de teses para fins recursais.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há cinco questões em discussão: (
i
) definir se houve omissão do acórdão quanto à regularidade da defesa técnica do embargante; (
ii
) estabelecer se o acórdão incorreu em omissão ao valorar imagens de
WhatsApp
como prova de autoria; (
iii
) determinar se a ausência de manifestação da relatora vencida sobre a dosimetria gera nulidade; (
iv
) avaliar se a não aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, configura omissão; (
v
) verificar se há omissão quanto ao prequestionamento das teses defensivas.
III. RAZÕES DE DECIDIR
Os autos demonstram que houve regular tentativa de intimação do réu para constituição de novo advogado, frustrada por endereço incorreto, o que levou o órgão ministerial atuante em primeiro grau de jurisdição a pugnar pela atuação da Defensoria Pública Estadual, que apresentou contrarrazões sem alegar nulidade, caracterizando preclusão e nulidade de algibeira.
A alegação de omissão quanto à utilização de imagens de
WhatsApp
foi devidamente enfrentada no acórdão embargado, com fundamentação clara, que valorizou os depoimentos policiais e demais provas colhidas, inexistindo qualquer vício na motivação adotada.
A ausência de manifestação da relatora vencida sobre a dosimetria da pena não configura nulidade, pois a pena foi fixada por maioria válida, com fundamentação suficiente, inexistindo prejuízo ao contraditório ou à ampla defesa, em conformidade com o princípio
pas de nullité sans grief
.
A negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado foi expressamente motivada, com base na apreensão de balança de precisão e simulacro de arma de fogo, afastando-se a incidência do benefício.
A ausência de prequestionamento específico não enseja acolhimento dos aclaratórios, pois não se verifica omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada, sendo incabível sua utilização com fins meramente infringentes.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 263, 265, § 3º, 361, 563, 565 e 619; Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
, e § 4º.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 792.187/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 06.03.2023, DJe 10.03.2023; STJ, AgRg-HC 737.535/RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 08.03.2024; TJMG, APCR 0463242-26.2018.8.13.0024, Rel. Des. Walner Barbosa Milward de Azevedo, j. 23.04.2025; TJES, EDcl-AP 0014381-26.2011.8.08.0035, Rel. Des. Subst. Rogério R. de Almeida, j. 06.07.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007969-20.2023.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: JEFERSON FREDERICO PINTO JUNIOR
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. NULIDADE PROCESSUAL. TRÁFICO DE DROGAS. DEFENSORIA PÚBLICA. EFEITOS INFRINGENTES. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Embargos de declaração opostos em face de acórdão proferido pela Primeira Câmara Criminal, que, por maioria, deu provimento à apelação criminal interposta pelo Ministério Público Estadual, condenando o embargante pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.
Sustenta a defesa a existência de omissões no acórdão quanto: (
i
) à ausência de intimação do réu para constituir novo advogado após renúncia da defensora dativa; (
ii
) à utilização de imagens de
WhatsApp
como fundamento da autoria delitiva; (
iii
) à ausência de manifestação da relatora vencida sobre a dosimetria da pena; (
iv
) à não aplicação do tráfico privilegiado; (
v
) ao prequestionamento de teses para fins recursais.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há cinco questões em discussão: (
i
) definir se houve omissão do acórdão quanto à regularidade da defesa técnica do embargante; (
ii
) estabelecer se o acórdão incorreu em omissão ao valorar imagens de
WhatsApp
como prova de autoria; (
iii
) determinar se a ausência de manifestação da relatora vencida sobre a dosimetria gera nulidade; (
iv
) avaliar se a não aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, configura omissão; (
v
) verificar se há omissão quanto ao prequestionamento das teses defensivas.
III. RAZÕES DE DECIDIR
Os autos demonstram que houve regular tentativa de intimação do réu para constituição de novo advogado, frustrada por endereço incorreto, o que levou o órgão ministerial atuante em primeiro grau de jurisdição a pugnar pela atuação da Defensoria Pública Estadual, que apresentou contrarrazões sem alegar nulidade, caracterizando preclusão e nulidade de algibeira.
A alegação de omissão quanto à utilização de imagens de
WhatsApp
foi devidamente enfrentada no acórdão embargado, com fundamentação clara, que valorizou os depoimentos policiais e demais provas colhidas, inexistindo qualquer vício na motivação adotada.
A ausência de manifestação da relatora vencida sobre a dosimetria da pena não configura nulidade, pois a pena foi fixada por maioria válida, com fundamentação suficiente, inexistindo prejuízo ao contraditório ou à ampla defesa, em conformidade com o princípio
pas de nullité sans grief
.
A negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado foi expressamente motivada, com base na apreensão de balança de precisão e simulacro de arma de fogo, afastando-se a incidência do benefício.
A ausência de prequestionamento específico não enseja acolhimento dos aclaratórios, pois não se verifica omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada, sendo incabível sua utilização com fins meramente infringentes.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 263, 265, § 3º, 361, 563, 565 e 619; Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
, e § 4º.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 792.187/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 06.03.2023, DJe 10.03.2023; STJ, AgRg-HC 737.535/RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 08.03.2024; TJMG, APCR 0463242-26.2018.8.13.0024, Rel. Des. Walner Barbosa Milward de Azevedo, j. 23.04.2025; TJES, EDcl-AP 0014381-26.2011.8.08.0035, Rel. Des. Subst. Rogério R. de Almeida, j. 06.07.2022.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Trata-se de embargos de declaração opostos por
JEFERSON FREDERICO PINTO J
Ú
NIOR
em face do v. acórdão (ID 12321755), proferido por esta colenda Primeira Câmara Criminal que, por maioria, deu provimento ao recurso de apelação criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, a fim de condenar o ora embargante quanto ao crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Nas razões recursais (ID 12717744), a douta Defensoria Pública Estadual, prestando assistência jurídica ao ora embargante, sustentou que há omissão no referido acórdão, sobretudo quanto ao fato de ter havido renúncia da defensora dativa e à ausência de intimação do recorrente para constituir novo advogado, o que redundaria em cerceamento ao direito de defesa e, por consequência, na necessidade de ser reconhecida nulidade absoluta, a partir da violação aos artigos 263, 265, § 3º, e 361, todos do Código de Processo Penal.

Além disso, reafirma a ocorrência de omissão no julgado, na medida em que “o v. acórdão fundamentou a autoria delitiva, indiretamente, em imagens de
W
hats
A
pp
, uma vez que os policiais ouvidos como testemunhas revelaram tal situação”.

Por fim, suscitou omissão relativa à ausência de voto da eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, relatora primeva do recurso de apelação, quanto à dosimetria da pena, após ter proferido o seu voto no sentido de absolver o embargante e ter restado vencida, por maioria.

Dessa maneira, almeja o provimento dos presentes embargos de declaração, no sentido de:
1. absolver o embargante do crime que lhe é imputado, fazendo prevalecer o voto divergente, diante da primazia do julgamento de mérito; 2.
s
ubsidiariamente
, declarar a nulidade e invalidar todos os atos processuais praticados desde a apresentação das contrarrazões recursais, para que o acusado seja intimado para constituir advogado por edital; 3.
também de forma subsidiária,
com a concessão de efeitos infringentes aos presentes embargos, na terceira fase da dosimetria da pena, reconhecer
e
aplicar a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, em sua fração máxima (2/3);
4
. ainda subsidiariamente, que a Des
embargadora
Rachel Durão Correia Lima, vencida, profira voto quanto à dosimetria da pena imposta ao embargante; 5. que esta
e
grégia Corte Estadual se manifeste substancialmente sobre o tema, para se considerar expressamente prequestionada a tese defensiva ora debatida, como requisito para interposição de recurso extraordinário.

Pois bem. O fundamento de validade para os aclaratórios encontra respaldo no art. 619, do Código de Processo Penal, o qual admite sua oposição nas hipóteses em que a decisão judicial contenha ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.

Sendo assim, importante destacar que o caso em comento ostenta uma singela particularidade, qual seja, o fato de a relatora originária ter votado para manter a absolvição do ora embargante, enquanto os demais membros desta colenda Primeira Câmara Criminal participantes do julgamento, a partir do voto divergente por mim proferido, tenham concluído no sentido de condená-lo quanto ao crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Nesse sentido, observa-se que o voto condutor do acórdão ora embargado, com a devida vênia, não apresenta qualquer dos vícios apontados pela defesa. O referido julgado revela-se suficientemente fundamentado e consubstancia adequada apreciação das teses jurídicas trazidas aos autos, restando evidente a intenção do embargante de rediscutir o mérito da demanda, o que não se coaduna com a finalidade dos aclaratórios.

Acerca das supostas nulidades relacionadas à renúncia da defensora dativa e à ausência de intimação do recorrente para constituir novo advogado, constata-se que, diversamente do que sustenta a douta Defensoria Pública Estadual, houve, sim, a devida e correta expedição de mandado para que o acusado pudesse constituir um novo advogado (ID 9708261), sendo que, conforme certidão do Oficial de Justiça (ID 9708269), restou apontado que:

Diligências:

29/07/2024 - 21 - PESSOA DESCONHECIDA NO ENDEREÇO INDICADO: Informação prestada pela portaria/administração do condomínio.

Assim, de posse de tal informação,
o Ministério Público de 1º grau requereu que os autos
fossem
encaminhados à Defensoria Pública, para apresentação das contrarrazões recursais
(ID 9708271)
.

Por sua vez, a Defensoria Pública Estadual apresentou a mencionada peça de contrarrazões,
sem questionar ou indicar qualquer nulidade porventura ocorrida até aquele momento,
em especial a ausência de intimação do acusado via edital,

limitando-se a pugnar “pela improcedência do recurso de apelação aviado pelo Ministério Público, mantendo-se, portanto, os termos da sentença recorrida
. (ID 9708273).

Ou seja, conforme bem pontuado nas contrarrazões apresentadas pela Procuradoria de Justiça, trata-se, portanto, da nominada nulidade de algibeira, caracterizada “pela prática processual em que uma das partes, ciente de um defeito processual, opta por não arguí-lo de imediato, aguardando o momento oportuno para se beneficiar da anulação do ato”, sendo que, no âmbito do processo penal, a partir do disposto no artigo 565, do Código de Processo Penal, a utilização desse expediente encontra obstáculo intransponível nos princípios da boa-fé processual, lealdade e preclusão.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. APONTADAS NULIDADES DO ACÓRDÃO DE APELAÇÃO. CONDENAÇÃO CONFIRMADA HÁ QUASE 6 ANOS. ‘NULIDADE DE ALGIBEIRA’ OU ‘DE BOLSO’. ANÁLISE OBJETIVA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Na hipótese dos autos, a defesa se insurge, em síntese, contra acórdão de apelação que condenou o paciente pelo crime de estupro de vulnerável. Contudo, o acórdão impugnado foi proferido há quase 6 anos, em 27/8/2019, tendo a defesa se insurgido contra as alegadas nulidades apenas na presente oportunidade, o que se assemelha à rechaçada nulidade de algibeira. 2.
Relevante destacar, outrossim, que o tema foi tratado de forma objetiva e não subjetiva. Quer dizer que não se está a afirmar que a defesa, deliberadamente, teve a intenção de ‘guardar a nulidade no bolso’, mas que a não alegação de uma nulidade oportunamente revela sua aceitação e a suscitação posterior denota comportamento contraditório, o que não é aceito pela jurisprudência pátria
. (AGRG no HC n. 792.187/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.) 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ; AgRg-HC 986.382; Proc. 2025/0073813-4; CE; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 20/03/2025; DJE 26/03/2025).

(...).
Conforme firme jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a nulidade de algibeira, compreendida como aquela suscitada extemporaneamente pela parte com a finalidade de reverter a improcedência de outras teses, não é admitida, pois viola a boa-fé processual
. Além da preclusão, nenhum prejuízo foi comprovado pela defesa, de modo que não há como declarar a nulidade processual, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal. Inviáveis as teses absolutória ou desclassificatória, pois os elementos de prova indicam de forma indubitável a materialidade e a autoria da conduta de estupro de vulnerável perpetrada pelo réu. (...). (TJMG; APCR 0463242-26.2018.8.13.0024; Nona Câmara Criminal Especializada; Rel. Des. Walner Barbosa Milward de Azevedo; Julg. 23/04/2025; DJEMG 23/04/2025).

Desse modo, sendo vedado no processo penal brasileiro que a parte se beneficie da própria omissão estratégica para invalidar um processo já em curso ou decisão já proferida, eis que afronta os princípios da boa-fé, lealdade processual e preclusão, entende-se que não há omissão a ser sanada no caso concreto.

Prosseguindo, a defesa alega a ocorrência de um suposto erro de fato, eis que foram utilizadas imagens obtidas a partir do aplicativo
Whatsapp
para fundamentar o crime de tráfico de drogas, muito embora sem retratar o porte de qualquer substância.

Ocorre que, verifica-se que o v. acórdão impugnado efetivamente enfrentou a matéria suscitada no presente recurso, de forma individualizada e coerente, com base em entendimento jurisprudencial consolidado. A conclusão diversa daquela almejada pelo embargante não configura omissão, mas tão somente o descontentamento com o resultado do julgamento, razão pela qual inexiste ponto a ser esclarecido.

Ressalte-se, por oportuno, que o voto de relatoria examinou detidamente as provas coligidas ao longo da instrução, inexistindo o vício alegado pela defesa. Confira-se:

“(...) a materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas restaram devidamente comprovadas pelo Boletim Unificado nº 5871175 (fls. 08/12, id. 9708105), Auto de apreensão (fl. 28, id. 9708105), pelo Laudo de Exame Químico (id. 9708242), bem como pelos depoimentos colhidos durante a instrução processual.

Especificamente acerca da autoria, transcrevo excertos do judicioso parecer ministerial. Senão, vejamos:

‘Corroborando os termos narrados na exordial acusatória, destaca-se o depoimento prestado por Erildo Rosa Júnior, um dos agentes públicos responsáveis pela prisão em flagrante do apelado. Veja-se:

‘(...) QUE se recorda do cumprimento do mandado de busca; que a investigação começou a partir de informações que de que o Jeferson estaria postando no seu
status
do
whatsapp
- fotos dele portando armas de fogo e entorpecentes, além de constantemente mudar essas fotos, demonstrando que a permanência dessa arma não era uma coisa momentânea; que as fotos do seu
status
eram alteradas a cada dia e essa arma era vista com ele com roupas diferentes, em posições diferentes; e nos foi passado que além dessas imagens e
status
em
whatsapp
, ele também teria o costume de encontrar pessoas na frente do condomínio, levantando a suspeita de que essas pessoas estariam adquirindo drogas com o Jeferson; e como existe uma caracterização dessas pessoas envolvidas com o tráfico, os moradores locais perceberam que a conduta do Jeferson se enquadrava em muitas coisas que eram praticadas por traficantes naquela localidade, chegando tais fatos até a polícia, sendo iniciada a investigação que confirmou o teor de fotos do
status
de seu
whatsapp
, bem como pelo contato dele com pessoas que estavam indicando ligação com o tráfico de drogas, principalmente, no repasse de drogas e venda no varejo; que a partir daí nós levantamos o fato de o Jeferson não ter atividade de rotina de trabalho; pelos horários que ele costumava frequentar o local e que ele se encontrava na rua e pelo contato com pessoas ligadas ao tráfico de drogas, sem rotina laboral; o que fez com que a gente fizesse uma investigação mais aprofundada, solicitando mandado de busca e apreensão, principalmente por conta da arma, né; que vizinhos comentavam que ele se deslocava no interior do condomínio, indicando estar armado; que isso era visível; que nesse dia do cumprimento do mandado, nós solicitamos e fomos até o local, identificamos como policiais e chegamos até o apartamento dele, nos identificamos como polícia; que fomos recebidos pelo Jeferson e a esposa dele; que abriram a porta sem resistência; e quando perguntamos se existia algo de ilícito, ele indicou que existia um simulacro de arma de fogo em um dos quartos dele; daí fizemos a contenção, ele disse que estava dentro de uma caixa onde achamos o simulacro; que perguntamos se tinha mais alguma coisa (de ilícito), ele disse que não; daí como de costume fizemos uma busca mais minuciosa, quando encontramos no quarto, dentro de uma almofada jogada no canto do cômodo, no meio de umas roupas – um tablete de maconha; perguntamos se tinha mais alguma coisa, ele novamente disse que não, até que mostramos pra ele o que tinha ali; aí ele alegou que era para consumo próprio e realmente não tinha... (...); o que foi encontrado foi a arma e o tablete de maconha; nós não encontramos ali materiais que indicavam que seria pra comércio; que além da droga e do simulacro, não havia materiais que indicavam que ele fazia a embalagem dessa droga para comércio; que a balança de precisão foi encontrada na cozinha; que ele disse que isso era usado pela esposa, mas não tinha resquício de droga nela; que falou que era para consumo; (Gravação da audiência do dia link no ID 40871356)’.

No mesmo sentido foram as declarações do policial Civil Eduardo Tadeu Ribeiro Batista da Cunha, ouvido em juízo:

‘(...); QUE se recorda do cumprimento do mandado de busca e apreensão na casa do Jeferson; que o policial Erildo tinha uma investigação prévia, ficando mais a cargo dele; que havia publicações do Jeferson e informações que levaram a crer que ele realizava o tráfico, além das fotos das publicações de armas e drogas, essas coisas; que tomamos ciência disso, e o policial fez os levantamentos prévios para que conseguisse localizar e identificar esse alvo; que posterior ao deferimento da busca, nós nos deslocamos para o local e fomos recebidos por ele, que nos informou que sua mulher estava no quarto; que após a identificação (como policial), perguntamos se tinha algo ilícito na casa e ele nos informou que havia um simulacro; daí iniciamos a busca acompanhados pela mulher dele, e no decorrer das buscas, dentro do travesseiro tinha um tablete de maconha grande,... era grande; que ele assumiu a propriedade dessa substância; que salvo engano apreendemos uma balança de precisão; (...) Gravação da audiência do dia link no ID 40871356)’.

Sob tal enfoque, impende rememorar que o valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem de criminosos durante a prática do delito de tráfico de drogas ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos dos agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

(...). III – Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública, inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes. IV – Assente nesta Corte Superior que o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações amplas de negativa de autoria, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes. V – No mais, os argumentos atraem a Súmula n. 182, STJ. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 737.535; Proc. 2022/0116294-2; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 08/03/2024).

Desse modo, entendo que restou caracterizado o crime de tráfico de entorpecentes pelo qual foi imputado ao acusado.

Ademais, mesmo que o acusado seja usuário, assim como alega, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Sendo assim,
in casu
, nada impede que o recorrente seja usuário de drogas e, ao mesmo tempo, dedique-se à atividade criminosa, mesmo que seja para sustentar seus vícios.

Destarte, a apreensão de uma significativa quantidade de maconha, de uma balança de precisão e de um simulacro de arma de fogo, além da prévia investigação policial e da expedição pela Justiça de um mandado de busca e apreensão em face do ora apelado, demonstram cabalmente que este se dedicava à atividade ilícita de tráfico de drogas, razão pela qual resta consumado o delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei. nº 11.343/06, não podendo prosperar o pleito de desclassificação para o delito constante no artigo 28, da referida legislação”.

Quanto à não incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, a jurisprudência pátria ampara tal entendimento, na medida em que a apreensão da balança de precisão e do simulacro de arma de fogo (posteriormente indicado como uma arma de
airsoft)
, ensejam a conclusão de que o acusado esteja entrelaçado com atividades criminosas, afastando, destarte, o reconhecimento do benefício.

Portanto, e conforme pacificado pela doutrina e jurisprudência, a via recursal dos embargos de declaração — especialmente quando ausentes os pressupostos que justificam sua adequada interposição — não pode ser utilizada, sob pena de grave desvio da finalidade jurídico-processual do instituto, como meio de rediscussão do mérito de julgamento já realizado de forma regular, cujo acórdão não apresenta vícios de obscuridade, omissão ou contradição.

Desse modo, revela-se inviável a utilização dos embargos de declaração com o objetivo de revisar teses jurídicas adotadas pelo órgão julgador, visando à modificação do conteúdo da decisão para atender ao interesse do embargante, sob pena de desvirtuamento da finalidade precípua desse instrumento recursal. Nesse sentido:

1. Não houve contradição dos julgadores no caso em tela.
A questão do embargante concordar ou não com o contra-argumento, não anula o fato da decisão ter examinado e rebatido a alegação defensiva com argumentos coerentes entre si. O presente recurso se apresenta com finalidade diversa da tipificada pelo legislador. O texto do voto seguido por unanimidade é translúcido ao repelir as teses defensivas, não merecendo prosperar a alegação de contradição dos desembargadores julgadores.
3. Recurso de embargos de declaração na apelação criminal julgado improcedente. (TJES; EDcl-AP 0014381-26.2011.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Rogério Rodrigues de Almeida; Julg. 06/07/2022; DJES 12/07/2022).

(...). II -
Mostra-se evidente a busca indevida de efeitos infringentes, em virtude da irresignação decorrente do resultado do julgamento que desproveu o agravo regimental pois, na espécie, à conta de omissão no
decisum
, pretende o embargante a rediscussão de matéria já apreciada.
Embargos de declaração rejeitados. (STJ; EDcl-AgRg-AREsp 1.815.492; Proc. 2021/0012879-0; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 14/06/2022; DJE 23/06/2022).

(...). 1 - Não se prestam os Embargos de Declaração a rediscutir o julgado, em razão dos seus rígidos contornos processuais, delimitados pelo artigo 619 do CPP. Precedentes do STF e STJ. Recurso Improvido. (TJES; EDcl-AP 0012780-77.2013.8.08.0014; Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa; Julg. 25/05/2022; DJES 06/06/2022).

Com relação ao argumento defensivo de que deveria ter sido colhido o voto da relatora originária quanto à dosimetria da pena, a despeito da tese jurídica firmada no julgamento da Questão de Ordem na Ação Penal nº 1.025, perante o Supremo Tribunal Federal, no sentido que “A dosimetria da pena é uma fase independente do julgamento, razão pela qual todos os ministros possuem o direito de se manifestar, independentemente de terem votado no sentido da absolvição ou condenação do réu”, o que se vê no caso concreto é a total ausência de prejuízo ao recorrente.

Isso porque, a nulidade somente poderia ser declarada se a dosimetria fosse realizada sem a composição válida do colegiado, ou, se fosse demonstrado que a ausência de manifestação da Desembargadora comprometeu o contraditório, a ampla defesa ou a coerência lógica da decisão colegiada.

Em outros termos: somente haveria o reconhecimento da nulidade do julgamento se a pena tivesse sido fixada com base em votos insuficientes ou com vício de formação do juízo coletivo, o que não ocorreu na hipótese em apreço.

In casu
, não há falar em nulidade já que a pena foi fixada por maioria válida de votos e, em especial, com fundamentação adequada, restando evidente que a ausência de manifestação da preclara Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, que votou pela absolvição do então apelante, não comprometeu a regularidade formal nem o resultado da dosimetria da pena fixada (no mínimo legal).

Aliás, sobreleva pontuar que o cabimento dos embargos infringentes não está vinculado à manifestação ou não da eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima acerca da dosimetria da pena, eis que a conclusão do julgamento do recurso de apelação já se deu por maioria e desfavorável ao réu, conforme permissivo insculpido no parágrafo único, do artigo 609, do Código de Processo Penal.

Nessa perspectiva, com base no princípio
pas de nullité sans
grief, consagrado no artigo 563, do Código de Processo Penal, inexistindo prejuízo concreto, não há falar em nulidade a ser reconhecida.

Sob outro viés, importante destacar que “mesmo para fim de prequestionamento, os embargos de declaração só serão admissíveis se a decisão embargada ostentar omissão, contradição ou obscuridade, o que não ocorre na hipótese dos autos”. Precedentes TJES. (TJES; EDcl-AP-REEX 0115204-77.2011.8.08.0012; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Débora Maria Ambos Corrêa da Silva; Julg. 16/10/2023; DJES 05/12/2023).

Diante do exposto, ante a ausência dos pressupostos delineados no permissivo processual pertinente e, em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso e a ele
NEGO PROVIMENTO
, mantendo-se,
in totum,
os fundamentos do v. acórdão embargado.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)