Tribunal: TJES
Processo: 0022209-33.2020.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-05-28

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. VISITAÇÃO EM PRESÍDIO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PALAVRA DOS AGENTES PENITENCIÁRIOS COMO PROVA VÁLIDA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO QUALIFICADA. INAPLICABILIDADE DA ATENUANTE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença condenatória que julgou os recorrentes culpados pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006). A primeira recorrente foi condenada a 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, além de 193 dias-multa, enquanto o segundo recebeu pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, acrescida de 583 dias-multa. A condenação decorreu do flagrante ocorrido no pátio de visitação do presídio, onde a primeira repassou ao segundo oito buchas de maconha e uma sacola de fumo de rolo. A defesa pleiteia a absolvição por insuficiência de provas, alternativamente a desclassificação para porte de entorpecentes para uso pessoal e o reconhecimento da atenuante da confissão.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) se a prova dos autos é suficiente para a condenação dos apelantes pelo crime de tráfico de drogas; (ii) se é possível a desclassificação para o crime de porte de entorpecentes para consumo pessoal; e (iii) se a confissão parcial do recorrente Jubeverson justifica a aplicação da atenuante correspondente.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A condenação encontra respaldo na materialidade e autoria comprovadas por boletim de ocorrência, auto de apreensão, laudo toxicológico e depoimentos dos agentes penitenciários, que possuem fé pública e narraram a dinâmica do flagrante.

4. O tráfico de drogas se caracteriza pela prática de qualquer um dos núcleos do tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sendo suficiente o ato de "trazer consigo" substância entorpecente para enquadramento no delito.

5. A desclassificação para porte de drogas para consumo pessoal é inviável, pois a droga foi encontrada fracionada em pequenas porções e transportada para dentro de estabelecimento prisional, contexto que indica destinação mercantil, conforme previsão do art. 28, § 2º, da Lei de Drogas.

6. A confissão qualificada, em que o réu admite a posse da droga, mas nega o tráfico, não justifica a aplicação da atenuante genérica, conforme entendimento consolidado na Súmula 630 do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A palavra dos agentes penitenciários, quando coerente e harmônica com os demais elementos probatórios, é suficiente para embasar condenação por tráfico de drogas.

2. A desclassificação do tráfico para porte de drogas para consumo pessoal exige elementos concretos que afastem a destinação mercantil do entorpecente, não sendo suficiente a alegação do acusado.

3. A confissão qualificada, que admite apenas a posse da droga sem reconhecer a traficância, não autoriza a aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 33 e 40, III; Código Penal, art. 65, III, "d".

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula 630; TJES, Apelação Criminal nº 021190080677, Rel. Willian Silva, j. 13.04.2022; TJES, Agravo de Execução nº 5014116-24.2023.8.08.0000, Rel. Willian Silva, j. 25.01.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0022209-33.2020.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JUBEVERSON BALDOTTO DO NASCIMENTO e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
Rachel Durão Correia Lima

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. VISITAÇÃO EM PRESÍDIO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PALAVRA DOS AGENTES PENITENCIÁRIOS COMO PROVA VÁLIDA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO QUALIFICADA. INAPLICABILIDADE DA ATENUANTE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença condenatória que julgou os recorrentes culpados pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006). A primeira recorrente foi condenada a 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, além de 193 dias-multa, enquanto o segundo recebeu pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, acrescida de 583 dias-multa. A condenação decorreu do flagrante ocorrido no pátio de visitação do presídio, onde a primeira repassou ao segundo oito buchas de maconha e uma sacola de fumo de rolo. A defesa pleiteia a absolvição por insuficiência de provas, alternativamente a desclassificação para porte de entorpecentes para uso pessoal e o reconhecimento da atenuante da confissão.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) se a prova dos autos é suficiente para a condenação dos apelantes pelo crime de tráfico de drogas; (ii) se é possível a desclassificação para o crime de porte de entorpecentes para consumo pessoal; e (iii) se a confissão parcial do recorrente Jubeverson justifica a aplicação da atenuante correspondente.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A condenação encontra respaldo na materialidade e autoria comprovadas por boletim de ocorrência, auto de apreensão, laudo toxicológico e depoimentos dos agentes penitenciários, que possuem fé pública e narraram a dinâmica do flagrante.

4. O tráfico de drogas se caracteriza pela prática de qualquer um dos núcleos do tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sendo suficiente o ato de "trazer consigo" substância entorpecente para enquadramento no delito.

5. A desclassificação para porte de drogas para consumo pessoal é inviável, pois a droga foi encontrada fracionada em pequenas porções e transportada para dentro de estabelecimento prisional, contexto que indica destinação mercantil, conforme previsão do art. 28, § 2º, da Lei de Drogas.

6. A confissão qualificada, em que o réu admite a posse da droga, mas nega o tráfico, não justifica a aplicação da atenuante genérica, conforme entendimento consolidado na Súmula 630 do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A palavra dos agentes penitenciários, quando coerente e harmônica com os demais elementos probatórios, é suficiente para embasar condenação por tráfico de drogas.

2. A desclassificação do tráfico para porte de drogas para consumo pessoal exige elementos concretos que afastem a destinação mercantil do entorpecente, não sendo suficiente a alegação do acusado.

3. A confissão qualificada, que admite apenas a posse da droga sem reconhecer a traficância, não autoriza a aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 33 e 40, III; Código Penal, art. 65, III, "d".

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula 630; TJES, Apelação Criminal nº 021190080677, Rel. Willian Silva, j. 13.04.2022; TJES, Agravo de Execução nº 5014116-24.2023.8.08.0000, Rel. Willian Silva, j. 25.01.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pela defesa de
ELISANGELA BALDOTTO DO NASCIMENTO e JUBEVERSON BALDOTTO DO NASCIMENTO,
em face da sentença de fls. 64/66, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e os condenou pela prática do crime tipificado no artigo 33 c/c o art. 40, inc. III, ambos da Lei n.º 11.343/2006, impondo à primeira a pena de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e pagamento de 193 (cento e noventa e três) dias-multa, e ao segundo o cumprimento da pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além do pagamento de 583 (quinhentos) dias-multa.

A defesa apresentou razões recursais que constam do ID 11647686, nas quais postula: (1) pela absolvição dos recorrentes por ausência de provas. Em caráter subsidiário, requer (2) a desclassificação da condenação pelo crime de tráfico para o de porte de entorpecentes para uso pessoal, e (3) o reconhecimento da atenuante da confissão em benefício do recorrente Jubeverson.

O Ministério Público de primeiro grau apresentou contrarrazões que constam do ID 11647690, nas quais postula pelo desprovimento do recurso.

A d. Procuradoria de Justiça ofertou parecer que consta do ID 11861671 opinando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto pela defesa de
ELISANGELA BALDOTTO DO NASCIMENTO e JUBEVERSON BALDOTTO DO NASCIMENTO,
em face da sentença de fls. 64/66, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e os condenou pela prática do crime tipificado no artigo 33 c/c o art. 40, inc. III, ambos da Lei n.º 11.343/2006, impondo à primeira a pena de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e pagamento de 193 (cento e noventa e três) dias-multa, e ao segundo o cumprimento da pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além do pagamento de 583 (quinhentos) dias-multa.

A defesa apresentou razões recursais que constam do ID 11647686, nas quais postula: (1) pela absolvição dos recorrentes por ausência de provas. Em caráter subsidiário, requer (2) a desclassificação da condenação pelo crime de tráfico para o de porte de entorpecentes para uso pessoal, e (3) o reconhecimento da atenuante da confissão em benefício do recorrente Jubeverson.

Consta dos autos que a recorrente Elisangela, irmã de Jubeverson, teria ido visitá-lo no presídio, e nesta ocasião, no pátio de visitação do presídio, teria repassado a ele 08 (oito) buchas de "maconha" e uma sacola de fumo de rolo.

Visando melhor contextualização dos fatos, transcrevo trecho da denúncia:

“Revela o inquérito policial junto que, no dia 15 de dezembro de 2020, por volta das 10h20min, no interior do presídio Regional de Cachoeiro de Itapemirim - PRCI, fazenda Monte Líbano, Rodovia ES482, nesta cidade, os Denunciados foram flagrados trazendo consigo a droga conhecida vulgarmente como "maconha", com o fim de comercializá-la, sem autorização ou em desacordo corn determinacão legal ou regulamentar, conforme o Auto de Apreensão de fl. 24 e Auto de Constatação de Substância Entorpecente de fl. 25.

Depreende-se do procedimento administrativo em anexo que, no dia dos fatos, no interior da Penitenciária Regional de Cachoeiro de Itapemirim - PRCI, a Denunciada Elisângela, quando da realização de visita ao Denunciado Jubeverson, adentrou no presídio trazendo consigo 08 (oito) buchas de "maconha" e uma sacola de fumo de rolo, com o intuito de repassar as substâncias ao irmão.

Ocorre que, ao adentrar na unidade prisional e se aproximar do Denunciado Juberverson, quinze minutos após o início da visitação, o Denunciado Juberverson se dirigiu até Denunciado Tiago, momento em que disse algo para o citado. Logo em seguida, o Denunciado Thiago se levantou de onde estava e se aproximou de Jubeverson e Elisângela.

Dada a atitude suspeita, agentes penitenciários se aproximaram dos flagranteados, oportunidade em que visualizaram Juberverson e Thiago com buchas da droga conhecida como "maconha" em suas mãos, totalizando cinco unidades. Não bastasse, os Denunciados foram encaminhados a uma unidade de pronto atendimento, tendo em vista a suspeita de ingestão de parte dos entorpecentes. Após a realização de exames foi constatado que o Denunciado Jubeverson estava com 03 (três) substâncias estranhas em seu organismo”.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses defensivas.

O primeiro requerimento defensivo é o de absolvição por ausência de provas.

A
materialidade
do delito de tráfico está evidenciada pelo Boletim Unificado de fls. 21/22, Auto de apreensão de fls. 24, Auto de constatação provisório de substância entorpecente de fls. 25 – todos do Inquérito Policial anexo ao ID 11647467 e do Laudo Toxicológico Definitivo de fls. 05.

A
autoria
, por sua vez, foi parcialmente confessada pelos próprios recorrentes, ocasião em que Jubeverson afirmou que solicitou que Elisangela lhe entregasse as drogas porque estava sofrendo ameaças dentro do presidio.

Em que pese as teses defensivas de estado de necessidade e de desclassificação alegadas, a autoria quanto ao crime de tráfico se encontra confirmada pelo depoimento dos policiais penais José Ernandes Alves Cavalcanti e Márcio José Abreu Menegussi, ouvidos em juízo, ocasião em que narraram que estranharam a movimentação dos apelantes e conseguiram interceptar as drogas já com Jubeverson, no momento da visitação no presídio.

É entendimento pacifico neste Egrégio Tribunal que “
A palavra dos agentes penitenciários, dotada de fé pública, é suficiente para lastrear a conclusão acerca da prática de falta grave. Soma-se o fato de que não há nenhum indicativo nos autos de que os agentes penitenciários iriam se beneficiar em algum sentido imputando uma falsa falta grave ao apenad
o
” (TJES - AGRAVO DE EXECUÇÃO Nº 5014116-24.2023.8.08.0000, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data da Publicação no Diário: 25/Jan/2024).

Portanto, fato é que o apelante Jubeverson estava na posse da droga, e a recorrente Elisangela confirmou que foi ela que havia entregado a ele, o que, por si só, enseja na prática de um dos verbos do tipo penal previsto no art. 33, da Lei de n.º 11.343/2006:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,

ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar
,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena
- reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Ademais, também não prospera a tese desclassificatória, eis que a droga encontrava-se em pequenas porções, embaladas de modo a indicar a finalidade comercial, sendo estes os elementos previstos no §2º do art. 28 da Lei de Drogas: “
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Não é outro o entendimento deste Colegiado: “(
...) A configuração do delito do art. 33 da Lei 11.343/2006 não demanda prova efetiva do ato de mercância, por se tratar de crime de ação múltipla ou misto alternativo, bastando a subsunção da conduta a qualquer núcleo do tipo. Além disso, o fato do Recorrente ser usuário de drogas não impede a atividade da traficância, especialmente considerando a intenção de manter o vício, tratando-se de crimes autônomos”
. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021190080677, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022).

Por fim, conforme bem ressaltado no parecer da d. Procuradoria de Justiça, “
É sabido que não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente”.

Dessa forma, não há como acolher as teses de absolvição ou desclassificação.

Na sequência, a defesa postula pelo reconhecimento da atenuante da confissão em benefício do recorrente Jubeverson.

Relembro que, em seu depoimento, referido recorrente tentou valer-se da tese de estado de necessidade, exercendo a confissão qualificada, negando o caráter mercantil da droga apreendida com ele.

Nesse contexto, a pretensão defensiva esbarra na orientação da Súmula n. 630/STJ: "
A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio
".

Portanto, não verifico retoques a serem feitos na dosimetria da pena.

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao apelo.

É como voto.