Tribunal: TJES
Processo: 5030410-50.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2025-10-17

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO PELO DER-ES. INSTALAÇÃO DE POSTES DE FIBRA ÓPTICA EM FAIXA DE DOMÍNIO DE RODOVIA ESTADUAL SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA INEXISTENTE. APLICAÇÃO DA LEI ESTADUAL Nº 10.782/2017 E DO MANUAL DE INSTRUÇÕES DO DER/ES. IMPOSSIBILIDADE DE SILÊNCIO POSITIVO E DE REGULARIZAÇÃO RETROATIVA. MULTA FIXADA COM BASE EM CRITÉRIO LEGAL. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta por Max Telecomunicações Ltda contra sentença da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória/ES que julgou improcedente ação anulatória de auto de infração lavrado pelo DER-ES, relativo à instalação de postes de fibra óptica em faixa de domínio de rodovia estadual sem prévia autorização administrativa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) definir se houve cerceamento de defesa em razão do indeferimento da produção de prova testemunhal e de inspeção judicial;
(ii) estabelecer se o auto de infração e a multa aplicada pelo DER-ES são válidos, diante da alegação de aprovação tácita (silêncio positivo) e de desproporcionalidade da penalidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O indeferimento de provas orais e inspeção judicial não configura cerceamento de defesa quando os fatos são incontroversos e a controvérsia é eminentemente jurídica, cabendo ao juiz, como destinatário da prova (art. 370 do CPC), avaliar sua necessidade.

A instalação de infraestrutura em faixa de domínio de rodovia estadual exige prévia autorização do DER-ES, conforme Lei Estadual nº 10.782/2017 e Manual de Instruções do DER/ES, que preveem procedimento administrativo específico para vistoria, análise e permissão de uso.

A execução da obra antes da conclusão do procedimento administrativo caracteriza infração, sendo irrelevante a posterior regularização, pois o ato ilícito se consuma no momento da instalação irregular (princípio tempus regit actum).

A alegação de silêncio positivo não procede, pois o processo administrativo teve movimentações e pedidos de complementação documental que afastam a configuração de inércia administrativa, além de a empresa ter continuado a interagir no processo, afastando a presunção de aprovação tácita.

A multa aplicada segue critério objetivo previsto no art. 26, IV, da Lei Estadual nº 10.782/2017 (2.400 VRTEs por quilômetro de uso irregular), sendo proporcional à extensão de 27,8 km da ocupação irregular e não havendo demonstração de tratamento desigual em relação a outros agentes.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido, com majoração dos honorários advocatícios para 12% sobre o valor da causa.

Tese de julgamento
:

A instalação de infraestrutura em faixa de domínio de rodovia estadual sem prévia autorização caracteriza infração administrativa, independentemente da posterior regularização.

O silêncio positivo não se configura quando há movimentação processual ou pedidos de complementação no procedimento administrativo.

Multa calculada com base em critérios objetivos definidos em lei não pode ser reduzida judicialmente, salvo ilegalidade manifesta.

O indeferimento de prova testemunhal e inspeção judicial não gera cerceamento de defesa quando a matéria controvertida é de direito e os fatos são incontroversos.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, art. 370; Lei Estadual/ES nº 10.782/2017, arts. 8º, 14 e 26, IV.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5030410-50.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MAX TELECOMUNICACOES LTDA

APELADO: DEPARTAMENTO DE EDIFICACOES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO - DER-ES

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO PELO DER-ES. INSTALAÇÃO DE POSTES DE FIBRA ÓPTICA EM FAIXA DE DOMÍNIO DE RODOVIA ESTADUAL SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA INEXISTENTE. APLICAÇÃO DA LEI ESTADUAL Nº 10.782/2017 E DO MANUAL DE INSTRUÇÕES DO DER/ES. IMPOSSIBILIDADE DE SILÊNCIO POSITIVO E DE REGULARIZAÇÃO RETROATIVA. MULTA FIXADA COM BASE EM CRITÉRIO LEGAL. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta por Max Telecomunicações Ltda contra sentença da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória/ES que julgou improcedente ação anulatória de auto de infração lavrado pelo DER-ES, relativo à instalação de postes de fibra óptica em faixa de domínio de rodovia estadual sem prévia autorização administrativa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) definir se houve cerceamento de defesa em razão do indeferimento da produção de prova testemunhal e de inspeção judicial;
(ii) estabelecer se o auto de infração e a multa aplicada pelo DER-ES são válidos, diante da alegação de aprovação tácita (silêncio positivo) e de desproporcionalidade da penalidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O indeferimento de provas orais e inspeção judicial não configura cerceamento de defesa quando os fatos são incontroversos e a controvérsia é eminentemente jurídica, cabendo ao juiz, como destinatário da prova (art. 370 do CPC), avaliar sua necessidade.

A instalação de infraestrutura em faixa de domínio de rodovia estadual exige prévia autorização do DER-ES, conforme Lei Estadual nº 10.782/2017 e Manual de Instruções do DER/ES, que preveem procedimento administrativo específico para vistoria, análise e permissão de uso.

A execução da obra antes da conclusão do procedimento administrativo caracteriza infração, sendo irrelevante a posterior regularização, pois o ato ilícito se consuma no momento da instalação irregular (princípio tempus regit actum).

A alegação de silêncio positivo não procede, pois o processo administrativo teve movimentações e pedidos de complementação documental que afastam a configuração de inércia administrativa, além de a empresa ter continuado a interagir no processo, afastando a presunção de aprovação tácita.

A multa aplicada segue critério objetivo previsto no art. 26, IV, da Lei Estadual nº 10.782/2017 (2.400 VRTEs por quilômetro de uso irregular), sendo proporcional à extensão de 27,8 km da ocupação irregular e não havendo demonstração de tratamento desigual em relação a outros agentes.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido, com majoração dos honorários advocatícios para 12% sobre o valor da causa.

Tese de julgamento
:

A instalação de infraestrutura em faixa de domínio de rodovia estadual sem prévia autorização caracteriza infração administrativa, independentemente da posterior regularização.

O silêncio positivo não se configura quando há movimentação processual ou pedidos de complementação no procedimento administrativo.

Multa calculada com base em critérios objetivos definidos em lei não pode ser reduzida judicialmente, salvo ilegalidade manifesta.

O indeferimento de prova testemunhal e inspeção judicial não gera cerceamento de defesa quando a matéria controvertida é de direito e os fatos são incontroversos.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, art. 370; Lei Estadual/ES nº 10.782/2017, arts. 8º, 14 e 26, IV.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5030410-50.2021.8.08.0024

APELANTE:
MAX TELECOMUNICAÇÕES LTDA

APELADO:
DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - DER/ES

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Consoante o relatório, trata-se de Apelação Cível interposta por
MAX TELECOMUNICAÇÕES LTDA
em face da r. sentença (id 13197284) proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Vitória/ES que, nos autos da Ação Anulatória de Ato Administrativo com pedido de tutela de urgência ajuizada em desfavor do
DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (DER-ES),
julgou improcedentes os pedidos autorais, que visavam à declaração de inexigibilidade de auto de infração, à anulação de eventual multa e, subsidiariamente, à redução de seu valor.

Na hipótese, cinge-se à análise da legalidade do auto de infração lavrado pelo DER-ES em desfavor da Apelante, em decorrência da instalação de postes de fibra óptica em faixa de domínio de rodovia estadual sem a prévia autorização e em desacordo com as normas técnicas.

Inicialmente, a

Apelante argumenta que o indeferimento da produção de prova testemunhal e de inspeção judicial configurou cerceamento de defesa, pois tais provas seriam essenciais para demonstrar a impossibilidade fática de cumprir as exigências técnicas do DER-ES.

A preliminar não merece acolhimento.

O cerne da questão reside na análise da legalidade do ato administrativo de autuação, que se baseou em fatos incontroversos: a instalação da infraestrutura
antes
da obtenção da licença e em desacordo com as normas técnicas vigentes.

A própria Apelante admite em suas razões que "a rede [...] fora construída simultaneamente ao protocolo do projeto técnico" e que a "implantação dos postes fugiu ao projeto elaborado".

A prova testemunhal, conforme bem destacado nas contrarrazões do DER-ES, seria inócua para afastar a exigência legal de
prévia autorização
para o uso de bem público.

A necessidade de observar as normas administrativas para a ocupação da faixa de domínio é uma questão de direito, não dependendo de prova testemunhal para sua confirmação.

Ademais, as dificuldades fáticas para a instalação, como topografia ou existência de cercas, deveriam ter sido discutidas e ajustadas no âmbito do processo administrativo de licenciamento,
antes
da execução da obra, e não como justificativa para o descumprimento da lei.

O juiz é o destinatário final das provas (art. 370 do CPC) e pode indeferir as diligências que considerar inúteis ou meramente protelatórias. No caso, a documentação acostada aos autos, incluindo os processos administrativos e os relatórios fotográficos, é suficiente para a formação do convencimento do julgador.

Rejeito, portanto, a preliminar de cerceamento de defesa.

Prosseguindo, no

mérito, a sentença deve ser mantida.

A questão central é que a Apelante, por sua própria confissão, instalou sua infraestrutura de postes na faixa de domínio da Rodovia ES-130
antes
de obter a necessária autorização do DER-ES, conduta que, por si só, configura a infração descrita no auto de infração.

O ordenamento jurídico é claro ao exigir a
prévia autorização
para a ocupação de faixas de domínio, que são bens públicos, conforme dispõe o Manual de Instruções do DER/ES.

Como se observa do item “5” do Manual, após o protocolo do requerimento pelo interessado, caberá à Diretoria de Infraestrutura
“Vistoriar, analisar técnica e juridicamente, e aprovar o projeto de instalação da infra-estrutura
”.

Em seguida, o processo deve ser encaminhado à Diretoria de Planejamento para “
autorização de ocupação de uso da faixa de domínio, e posteriormente à Procuradoria Jurídica para formalização do Termo de Permissão de Uso Oneroso ou do termo de Permissão de Uso Não Oneroso, conforme conceituação constante no subitem 3.4.
”.

A Lei Estadual 10.782/17, corroborando com o Manual e Instruções, traz as seguintes disposições:

Art. 8º A autorização de uso da faixa de domínio poderá ser conferida pelo DER-ES, observando-se as disposições desta Lei, regulamentos, resoluções e outros atos normativos internos.

Art. 14. As autorizações para o uso da faixa de domínio previstas ou não na presente Lei poderão ser negadas pelo DER-ES, desde que conflitantes, improcedentes e/ou lesivas à segurança rodoviária, ao meio ambiente, ao patrimônio público ou ao interesse coletivo.

Assim, a alegação de que a demora na análise do pedido administrativo e a demanda gerada pela pandemia justificariam a instalação irregular não encontra amparo legal. A essencialidade do serviço de telecomunicações não confere à prestadora o direito de descumprir as normas de segurança e de uso do bem público, que visam proteger a coletividade e a segurança viária.

A tese do "silêncio positivo", pela qual a ausência de decisão no prazo de 60 dias importaria em aprovação tácita, também não se sustenta.

Primeiramente, o processo administrativo teve movimentação, com solicitações de complementação de documentos pelo DER-ES, o que interrompe a contagem de qualquer prazo para a configuração de inércia.

Em segundo lugar, a própria Apelante continuou a interagir no processo administrativo, apresentando novos projetos e justificativas, o que demonstra que não considerava ter uma "aprovação tácita". Este comportamento contraditório (
venire contra factum proprium
) impede que agora se beneficie de uma suposta inércia da administração.

O fato de o DER-ES ter concedido, posteriormente, a autorização para a ocupação da faixa de domínio não tem o condão de anular o auto de infração. A infração se consumou no momento em que a obra foi executada sem a licença devida. A regularização posterior, conforme decidido na sentença, não retroage para apagar a ilegalidade cometida, aplicando-se o princípio
tempus regit actum
. A autorização superveniente apenas regularizou a permanência da estrutura para o futuro, mas não convalidou a ilicitude passada.

Quanto à alegada desproporcionalidade da multa, o valor foi fixado com base em critérios objetivos previstos no art. 26, IV, da Lei Estadual nº 10.782/2017, que estabelece o valor de 2.400 VRTEs por quilômetro de utilização irregular.

Considerando a extensão de 27,8 km, o cálculo da multa mostra-se um ato vinculado, não cabendo ao Poder Judiciário interferir para reduzi-lo, salvo em caso de manifesta ilegalidade, o que não se verifica.

O valor elevado decorre da grande extensão da ocupação irregular, e não de um critério subjetivo e desarrazoado do agente público.

Por fim, não se vislumbra tratamento não isonômico, pois a Apelante não demonstrou que as outras estruturas mencionadas (postes da EDP e placas de sinalização) foram instaladas de forma irregular e sem a devida autorização técnica do órgão competente.

Desta forma, a sentença não merece reparos, pois a conduta da Apelante de instalar sua infraestrutura sem a prévia e devida autorização legal, e em desacordo com as normas técnicas, justifica plenamente a lavratura do auto de infração e a imposição da multa correspondente.

DO EXPOSTO
,

conheço do recurso e a ele nego provimento, majorando os honorários advocatícios para 12% (doze por cento) sobre o valor atribuído à causa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto com o relator

Acompanho o voto de relatoria.