Tribunal: TJES
Processo: 0000459-33.2024.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2025-06-10

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000459-33.2024.8.08.0011

APELANTE: LUCIANO RODRIGUES JÚNIOR

Advogado do(a) APELANTE: ELCINEIA ROZA MACEDO - ES30592-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVAS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE E AUTORIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO INVIÁVEL. DOSIMETRIA DA PENA MANTIDA. REGIME INICIAL FECHADO JUSTIFICADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DATIVOS FIXADOS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de Apelação Criminal interposto por Luciano Rodrigues Júnior contra sentença da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que o condenou, como reincidente, à pena de 07 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão, além de 700 dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, por ter sido flagrado com expressiva quantidade de entorpecentes, dinheiro em espécie e balança de precisão em sua residência, após denúncias anônimas e diligências policiais. A defesa postula absolvição por ausência de provas, desclassificação para uso próprio, redimensionamento da pena e fixação de honorários advocatícios à defensora dativa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há cinco questões em discussão: (i) verificar se o conjunto probatório é suficiente para a condenação por tráfico de drogas; (ii) analisar a possibilidade de desclassificação para o crime de posse para consumo pessoal; (iii) avaliar a legalidade da dosimetria da pena aplicada; (iv) definir o regime inicial de cumprimento de pena adequado; e (v) arbitrar os honorários advocatícios à defensora dativa no grau recursal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A materialidade do crime encontra-se comprovada por meio do boletim de ocorrência, autos de apreensão, laudos periciais e demais documentos constantes dos autos, corroborados por fotografias e prova oral.

A autoria restou demonstrada por depoimentos firmes e coerentes de policiais militares, prestados em juízo sob o contraditório, sendo reconhecido seu valor probante, conforme jurisprudência consolidada do STF e STJ.

A expressiva quantidade de drogas apreendidas (cocaína, maconha e crack), somada à presença de balança de precisão e dinheiro em espécie, bem como às circunstâncias da apreensão, afasta a tese de consumo pessoal, revelando a destinação comercial dos entorpecentes.

Não há elementos que justifiquem a desclassificação para o delito do art. 28, da Lei nº 11.343/06, pois as circunstâncias fáticas evidenciam prática de tráfico, mesmo que o réu se declare usuário, sendo compatível a coexistência das figuras de usuário e traficante.

A dosimetria da pena foi corretamente realizada, com valoração negativa da natureza e da quantidade das drogas na primeira fase, conforme art. 42, da Lei nº 11.343/06, utilizando-se fração de 1/8 no aumento da pena-base, e posterior majoração pela agravante da reincidência.

O regime inicial fechado é adequado em razão da reincidência e das circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, e da Súmula 269, do STJ.

Os honorários da defensora dativa devem observar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, sendo fixado o valor de R$ 880,00, considerando a simplicidade da causa e o trabalho desempenhado no grau recursal, em conformidade com o Tema Repetitivo nº 984, do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O depoimento de policiais militares, prestado sob o contraditório e em harmonia com as demais provas, possui aptidão para fundamentar condenação por tráfico de drogas.

A declaração de que o réu é usuário não afasta, por si só, a prática do tráfico, sendo compatível a coexistência das duas figuras.

A expressiva quantidade e variedade de entorpecentes, bem como a presença de balança de precisão e dinheiro em espécie, indicam a destinação mercantil da droga.

A valoração negativa da natureza e quantidade da droga é legítima na fixação da pena-base, conforme art. 42, da Lei nº 11.343/06.

O regime inicial fechado é compatível com a reincidência e circunstâncias judiciais desfavoráveis.

A fixação de honorários à defensora dativa deve respeitar o critério da proporcionalidade, considerando a complexidade e o esforço despendido no caso concreto.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; CP, art. 33, §§ 2º e 3º; Lei nº 11.343/06, arts. 28, § 2º, 33, caput, e 42; CPC/2015, art. 85, § 2º (subsidiariamente aplicável); Súmula 269 do STJ.

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC nº 73.518-5/SP; STJ, AgRg no HC 649.425/RJ, Rel. Min. Felix Fischer, DJe 15/04/2021; STJ, REsp 1.361.484/MG, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe 13/06/2014; STJ, REsp 1.887.511/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 01/07/2021; STJ, AgRg no AREsp 2.734.647/MS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 08/04/2025; TJES, Ap. Crim. nº 030150083043, Rel. Des. Sérgio Luiz Teixeira Gama, j. 16/08/2021, DJe 27/08/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000459-33.2024.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCIANO RODRIGUES JUNIOR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000459-33.2024.8.08.0011

APELANTE: LUCIANO RODRIGUES JÚNIOR

Advogado do(a) APELANTE: ELCINEIA ROZA MACEDO - ES30592-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVAS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE E AUTORIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO INVIÁVEL. DOSIMETRIA DA PENA MANTIDA. REGIME INICIAL FECHADO JUSTIFICADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DATIVOS FIXADOS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de Apelação Criminal interposto por Luciano Rodrigues Júnior contra sentença da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que o condenou, como reincidente, à pena de 07 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão, além de 700 dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, por ter sido flagrado com expressiva quantidade de entorpecentes, dinheiro em espécie e balança de precisão em sua residência, após denúncias anônimas e diligências policiais. A defesa postula absolvição por ausência de provas, desclassificação para uso próprio, redimensionamento da pena e fixação de honorários advocatícios à defensora dativa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há cinco questões em discussão: (i) verificar se o conjunto probatório é suficiente para a condenação por tráfico de drogas; (ii) analisar a possibilidade de desclassificação para o crime de posse para consumo pessoal; (iii) avaliar a legalidade da dosimetria da pena aplicada; (iv) definir o regime inicial de cumprimento de pena adequado; e (v) arbitrar os honorários advocatícios à defensora dativa no grau recursal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A materialidade do crime encontra-se comprovada por meio do boletim de ocorrência, autos de apreensão, laudos periciais e demais documentos constantes dos autos, corroborados por fotografias e prova oral.

A autoria restou demonstrada por depoimentos firmes e coerentes de policiais militares, prestados em juízo sob o contraditório, sendo reconhecido seu valor probante, conforme jurisprudência consolidada do STF e STJ.

A expressiva quantidade de drogas apreendidas (cocaína, maconha e crack), somada à presença de balança de precisão e dinheiro em espécie, bem como às circunstâncias da apreensão, afasta a tese de consumo pessoal, revelando a destinação comercial dos entorpecentes.

Não há elementos que justifiquem a desclassificação para o delito do art. 28, da Lei nº 11.343/06, pois as circunstâncias fáticas evidenciam prática de tráfico, mesmo que o réu se declare usuário, sendo compatível a coexistência das figuras de usuário e traficante.

A dosimetria da pena foi corretamente realizada, com valoração negativa da natureza e da quantidade das drogas na primeira fase, conforme art. 42, da Lei nº 11.343/06, utilizando-se fração de 1/8 no aumento da pena-base, e posterior majoração pela agravante da reincidência.

O regime inicial fechado é adequado em razão da reincidência e das circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, e da Súmula 269, do STJ.

Os honorários da defensora dativa devem observar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, sendo fixado o valor de R$ 880,00, considerando a simplicidade da causa e o trabalho desempenhado no grau recursal, em conformidade com o Tema Repetitivo nº 984, do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O depoimento de policiais militares, prestado sob o contraditório e em harmonia com as demais provas, possui aptidão para fundamentar condenação por tráfico de drogas.

A declaração de que o réu é usuário não afasta, por si só, a prática do tráfico, sendo compatível a coexistência das duas figuras.

A expressiva quantidade e variedade de entorpecentes, bem como a presença de balança de precisão e dinheiro em espécie, indicam a destinação mercantil da droga.

A valoração negativa da natureza e quantidade da droga é legítima na fixação da pena-base, conforme art. 42, da Lei nº 11.343/06.

O regime inicial fechado é compatível com a reincidência e circunstâncias judiciais desfavoráveis.

A fixação de honorários à defensora dativa deve respeitar o critério da proporcionalidade, considerando a complexidade e o esforço despendido no caso concreto.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; CP, art. 33, §§ 2º e 3º; Lei nº 11.343/06, arts. 28, § 2º, 33, caput, e 42; CPC/2015, art. 85, § 2º (subsidiariamente aplicável); Súmula 269 do STJ.

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC nº 73.518-5/SP; STJ, AgRg no HC 649.425/RJ, Rel. Min. Felix Fischer, DJe 15/04/2021; STJ, REsp 1.361.484/MG, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe 13/06/2014; STJ, REsp 1.887.511/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 01/07/2021; STJ, AgRg no AREsp 2.734.647/MS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 08/04/2025; TJES, Ap. Crim. nº 030150083043, Rel. Des. Sérgio Luiz Teixeira Gama, j. 16/08/2021, DJe 27/08/2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000459-33.2024.8.08.0011

APELANTE: LUCIANO RODRIGUES JÚNIOR

Advogado do(a) APELANTE: ELCINEIA ROZA MACEDO - ES30592-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
LUCIANO RODRIGUES J
Ú
NIOR
em face da r. Sentença proferida pelo
JUÍZO DA
1
ª VARA CRIMINAL DE
CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
/E
S
(ID 12495725), por meio da qual fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, em regime fechado, em razão da reincidência.

Aflora da Denúncia (ID 12495703) que, no dia 20 de junho de 2024, na Rua Doutor Brício Mesquita, nº 63, Bairro Maria Ortiz, Cachoeiro de Itapemirim/ES, durante patrulhamento tático, policiais militares receberam informações no sentido de que o indivíduo conhecido como Luciano ou Júnior estaria comercializando entorpecentes no interior de sua residência, de modo que atendia os consumidores pelo portão ou pelo quintal através de um buraco em

um muro de tapumes. A par das informações, os militares se dirigiram até o local declinado, momento em que avistaram o denunciado que, tão logo percebeu a presença policial, descartou ao chão pinos plásticos contendo cocaína. Diante a situação de flagrante delito, os policiais adentraram na residência e apreenderam 15 (quinze) pinos de cocaína. Com o emprego do Cão Messi foram localizados no quintal, em uma sacola, mais 70 (setenta) pinos de cocaína, 28 (vinte e oito) buchas de maconha, 02 (duas) porções de maconha, 60 (sessenta) pedras de crack, 01 (uma) balança de precisão e R$ 199,00 (cento e noventa e nove reais), em espécie.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A Defesa postula a absolvição, ante a insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer seja o crime de tráfico de drogas desclassificado para o delito previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/06. Outrossim, requer o redimensionamento da pena-base, bem como a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais brando, além da fixação de honorários em favor da defensora dativa pela atuação em grau recursal.

Emerge dos autos que a
materialidade
restou sobejamente comprovada por meio do Boletim Unificado (ID 12495696, pp. 25/29); Auto de Apreensão (ID 12495696, pp. 21/22); Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente (ID 12495696, pp. 23/24); Fotografia (ID 12495696, p. 30) e Laudo de Exame Químico Definitivo (Id. 12495722) e prova oral.

Registre-se que, de acordo com o laudo pericial, houve a apreensão de 28 (vinte e oito) buchas de maconha, com massa total de 38,2 gramas; 02 (duas) porções de maconha, com massa total de 70 gramas, 85 (oitenta e cinco) pedras de crack, com massa total de 140,5 gramas, e 60 (sessenta) pedras de crack, com massa total de 14 gramas.

No tocante à
autoria
, na esfera judicial (depoimento transcrito na sentença), o acusado
negou a autoria delitiva
, havendo declarado que é usuário, no entanto, não justificou como conseguiu renda para adquirir a quantidade de droga apreendida consigo.

Nesse contexto, a Defesa alega que não há elementos probantes suficientes para embasar o édito condenatório. No entanto, ao que se verifica, o acervo probatório constante dos autos é robusto e coeso quanto à autoria delitiva, senão vejamos:

Na esfera inquisitorial (ID 12495696, pp. 14/17), as testemunhas Policiais Militares YURI FALCÃO OLIVEIRA e CAMILLA SANTOS GOMES declararam que a guarnição se deslocou até o local, após
duas denúncias anônimas via 18
1
, bem como informações passadas diretamente aos policiais, no sentido de que o denunciado estaria comercializando entorpecentes, atendendo usuários tanto pelo portão quanto por um buraco no muro dos fundos da residência. No local, os militares realizaram o cerco e avistaram Luciano no quintal que, ao perceber a presença policial,
dispensou 15 pinos
de
cocaína
e tentou fugir, adentrando na sua residência, sendo detido no interior da casa. Durante a busca com o cão farejador
Messi
, foram localizados no quintal, dentro de uma sacola
70 pinos
de
cocaína; 28 buchas e 2 porções de maconha; 60 pedras de crack;
01
balança de precisão
e
R$ 199,00, em espécie
. Declararam, ainda, que nada de ilícito foi encontrado dentro da casa.

Sabatinada em Juízo (depoimento transcrito na sentença), a testemunha CAMILLA SANTOS GOMES confirmou as declarações prestadas na esfera policial.

Digno de nota destacar, nesse quadrante, que a condição de agente do Estado não retira a confiabilidade do depoimento prestado pelos policiais, ao contrário, o valor probante é igual ao de qualquer outra testemunha.

Assim sendo, deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC no 73.518-5/SP)”

No mesmo diapasão, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que “
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes”. (AgRg no HC 649.425/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 15/04/2021)

É de se pontuar, ainda, que, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
"para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente" (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).

Destarte, estabelecida a premissa de que o apelante era o proprietário da droga apreendida, resta esclarecer se esta seria destinada ao tráfico ou para seu consumo pessoal a fim de subsumir corretamente a sua conduta ao tipo penal pertinente.

Pois bem. No intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei nº 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

Nesse quadrante, o Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante.

Desta feita, o fato do apelante ser usuário não exclui a possibilidade de que também seja traficante, sendo comum que as figuras do usuário e do traficante se concentrem na mesma pessoa. Na mesma esteira, este Egrégio Sodalício assim se manifestou:

“
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06. 1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. IMPROVIMENTO. CARACTERIZADO O COMÉRCIO DE DROGAS. 2. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL PREVISTO EM LEI. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS. 3. PREQUESTIONAMENTO. 4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O artigo 28, § 2° da Lei n°. 11.343/06 estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não. Sendo assim, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei 11.343/06, está no de fato de que, para configuração deste último, exige-se que o destino da substância seja para consumo próprio. Deste modo, quando o legislador deixa de delimitar a quantidade de droga para que seja configurado tráfico de entorpecentes, fica a cargo do Poder Judiciário, a cada caso, definir e estipular se a quantidade de droga apreendida é capaz de demonstrar a consumação do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Ademais, além da quantidade droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias de apreensão do entorpecente e da abordagem dos acusados. No caso em apreço, embora o réu alegue, em sede policial e em juízo, que a droga era para seu consumo pessoal, as peculiaridades do caso demonstram que não eram para uso pessoal do acusado. Destaca-se, ainda, que não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. 2. (...). 4. Recurso conhecido e improvido.(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030150083043, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/08/2021, Data da Publicação no Diário: 27/08/2021)”.

À vista de tais considerações, observa-se que as circunstâncias em que se deram os fatos indicam, de forma clara, que a quantidade de drogas apreendidas, qual seja, 28 (vinte e oito) buchas de maconha, com massa total de 38,2 gramas; 02 (duas) porções de maconha, com massa total de 70 gramas, 85 (oitenta e cinco) pedras de crack, com massa total de 140,5 gramas, e 60 (sessenta) pedras de crack, com massa total de 14 gramas, além 01 (uma) balança de precisão e R$ 199,00 (cento e noventa e nove reais), em espécie, destinava-se à comercialização, inexistindo, portanto, elementos nos autos que permitam acolher a tese de desclassificação para o delito tipificado no art. 28, da Lei nº 11.343/06.

Superada tal aresta, a Defesa postula o redimensionamento da pena-base.

Na primeira fase do cálculo dosimétrico, o Juízo sentenciante desvalorou a
natureza e quantidade
dos entorpecentes, fixando a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Frente a tal cenário, revela-se escorreita a negativação efetivada pelo Juízo sentenciante dos moduladores “
natureza e quantidade de drogas”
na primeira fase da dosimetria, eis que, à luz da redação do art. 42, da Lei nº 11.343/2066, tais vetores foram erigidos ao
status
de circunstâncias judiciais preponderantes.

Nesse prisma, sobreleva consignar que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese nº 712, do Supremo Tribunal Federal, uniformizou o entendimento de que
a natureza e a quantidade de entorpecentes
devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base.

Registre-se, ainda, que, quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, é assente o entendimento de que não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

Na hipótese em comento, ante a presença de 01 (um) modulador negativo, observa-se que o Juízo primevo adotou a fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário, exasperando a reprimenda basal afastada 01 (um) ano e 03 (três) meses do mínimo legal, em uma variação possível de 10 (dez) anos para as balizas previstas para o tipo penal, de modo que não há quaisquer reparos a serem efetuados na pena-base.

Na etapa intermediária, reconhecida a agravante da reincidência, o Juízo sentenciante procedeu, de forma escorreita, à majoração da pena na fração paradigma de 1/6, conduzindo a reprimenda a 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, a qual fora fixada de forma definitiva, ante a ausência de atenuantes e de causas de diminuição e de aumento a serem aquilatadas.

Impende salientar que, na esteira do entendimento esposado pelo c. Superior Tribunal de Justiça,
“
o regime inicial fechado é justificável para réu reincidente e com circunstâncias judiciais desfavoráveis, mesmo quando a pena seja inferior a 4 anos, em conformidade com o art. 33, § 2º, c, e § 3º, do Código Penal e com a Súmula n. 269 do STJ.” (AgRg no AREsp n. 2.734.647/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/4/2025, DJEN de 8/4/2025.)

À luz de tal panorama, escorreita a fixação do regime inicial
F
ECHADO
, nos termos do art. 33, § 2º, alíneas “a” e “b”, do Código Penal, em razão da reincidência.

Por fim, com relação aos honorários de advogado dativo, à luz das teses firmadas pelo c. STJ no Tema nº 984 (REsp repetitivos nº 1656322/SC e 1665033/SC), e,
considerando
a inexistência de tabelas de honorários para os dativos, mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria e a seccional da OAB ou mesmo por tabelas instituídas pelo Poder Judiciário Estadual (item 4), parece-me adequado aplicar o entendimento consolidado por ambas as Câmaras Criminais deste eg. TJES, no sentido de que o parâmetro para definir o valor da condenação do Estado é a Tabela da Ordem dos Advogados do Brasil da respectiva Seção, devendo ser
confrontada com o princípio da proporcionalidade, a fim de aferir se o valor estipulado condiz com o esforço exigido do profissional
, de acordo com o grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

No caso, a advogada do apelante apresentou as razões recursais, as quais, apesar do louvável trabalho desenvolvido, não exigiriam esforço anormal e nem caracterizaram um caso de dificuldade acentuada, e, portanto, tratando-se de caso singelo, considero desproporcional, à luz das diretrizes referidas, o arbitramento dos honorários advocatícios no valor fixado na Tabela da OAB (50 URHs).

Assim, sem prejuízo do valor já arbitrado eventualmente pela atuação em 1º grau, condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais) à advogada Dra. Elcinéia Rosa Macedo, OAB/ES nº 30.592.

Arrimado nas considerações ora tecidas, CONHEÇO do recurso interposto e, no mérito,
NEGO-LHE

PROVIMENTO
, arbitrando honorários em favor da defensora dativa pela atuação em grau recursal.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)