Tribunal: TJES
Processo: 5011966-23.2023.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS; Fato Gerador/Incidência
Data de julgamento: 2025-04-03

Ementa:
AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL N.º 5011966-23.2023.8.08.0048

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: JFS DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STF. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo interno interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão monocrática que deu parcial provimento ao recurso de apelação de JFS do Brasil Indústria e Comércio LTDA, determinando que o Fisco Estadual se abstenha de constituir crédito tributário de ICMS em razão do deslocamento de mercadorias entre o estabelecimento matriz da empresa, localizado em Iperó, São Paulo, e sua filial em Serra, a partir do exercício financeiro de 2024.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a decisão recorrida, ao impedir a cobrança do ICMS sobre a transferência de mercadorias entre matriz e filial, viola a competência fiscal do Estado; e (ii) verificar se a modulação dos efeitos da ADC 49, promovida pelo STF, justifica a restrição da cobrança do imposto apenas a partir do exercício financeiro de 2024.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que localizados em estados distintos, não constitui fato gerador do ICMS, conforme entendimento consolidado na Súmula 166 do STJ e nos Temas 259 do STJ e 1.099 do STF.

4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 49, declarou a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre a mera transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, reforçando a necessidade de circulação jurídica para a incidência do imposto.

5. A modulação dos efeitos da ADC 49, definida pelo STF em sede de embargos de declaração, estabeleceu que a decisão teria eficácia apenas a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes até a data de publicação da ata do julgamento de mérito (29.04.2021).

6. A decisão recorrida não impede a atuação fiscalizatória do Estado, mas apenas veda a cobrança do tributo sobre operações que não configuram fato gerador, em consonância com os precedentes vinculantes dos tribunais superiores.

7. À luz do princípio da vinculação às decisões do STF (art. 102, §2º, da CF/88 e art. 927, I, do CPC), a manutenção da decisão agravada é medida necessária.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, sem transferência de titularidade, não configura fato gerador do ICMS.

2. A decisão do STF na ADC 49 tem eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes até a data de publicação da ata do julgamento de mérito (29.04.2021).

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 102, §2º; CPC, art. 927, I.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE 1.255.885 RG/MS (Tema 1.099); STF, ADC 49, Rel. Min. Edson Fachin, j. 19.04.2021; STJ, REsp 1.125.133/SP (Tema 259); STJ, Súmula 166.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011966-23.2023.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JFS DO BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL N.º 5011966-23.2023.8.08.0048

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: JFS DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STF. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo interno interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão monocrática que deu parcial provimento ao recurso de apelação de JFS do Brasil Indústria e Comércio LTDA, determinando que o Fisco Estadual se abstenha de constituir crédito tributário de ICMS em razão do deslocamento de mercadorias entre o estabelecimento matriz da empresa, localizado em Iperó, São Paulo, e sua filial em Serra, a partir do exercício financeiro de 2024.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a decisão recorrida, ao impedir a cobrança do ICMS sobre a transferência de mercadorias entre matriz e filial, viola a competência fiscal do Estado; e (ii) verificar se a modulação dos efeitos da ADC 49, promovida pelo STF, justifica a restrição da cobrança do imposto apenas a partir do exercício financeiro de 2024.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que localizados em estados distintos, não constitui fato gerador do ICMS, conforme entendimento consolidado na Súmula 166 do STJ e nos Temas 259 do STJ e 1.099 do STF.

4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 49, declarou a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre a mera transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, reforçando a necessidade de circulação jurídica para a incidência do imposto.

5. A modulação dos efeitos da ADC 49, definida pelo STF em sede de embargos de declaração, estabeleceu que a decisão teria eficácia apenas a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes até a data de publicação da ata do julgamento de mérito (29.04.2021).

6. A decisão recorrida não impede a atuação fiscalizatória do Estado, mas apenas veda a cobrança do tributo sobre operações que não configuram fato gerador, em consonância com os precedentes vinculantes dos tribunais superiores.

7. À luz do princípio da vinculação às decisões do STF (art. 102, §2º, da CF/88 e art. 927, I, do CPC), a manutenção da decisão agravada é medida necessária.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, sem transferência de titularidade, não configura fato gerador do ICMS.

2. A decisão do STF na ADC 49 tem eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes até a data de publicação da ata do julgamento de mérito (29.04.2021).

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 102, §2º; CPC, art. 927, I.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE 1.255.885 RG/MS (Tema 1.099); STF, ADC 49, Rel. Min. Edson Fachin, j. 19.04.2021; STJ, REsp 1.125.133/SP (Tema 259); STJ, Súmula 166.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
agravo interno
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, no qual pretende a modificação da decisão unipessoal lançada no ID 7896703, por meio da qual foi dado parcial provimento ao apelo manejado por
JFS DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA
, para determinar que o Fisco Estadual se abstenha de constituir crédito tributário de ICMS em razão do deslocamento de mercadorias entre o estabelecimento matriz da empresa, ora recorrente, localizado em Iperó, São Paulo, e a filial, localizada em Serra, a partir do exercício financeiro de 2024.

Em suas razões (ID 8708565), sustenta o agravante, em síntese, que: (i) é impossível a declaração de inexistência de relação jurídica de recolhimento de ICMS em todas as operações de transferência e remessas de mercadorias entre matriz e filial, de modo que a aferição do imposto não deve ocorrer em abstrato, mas apenas no caso concreto; (ii) o entendimento da jurisprudência é no sentido que o Fisco Estadual não pode ser impedido, eventualmente, de proceder às devidas fiscalizações; (iii) a empresa recorrida é proprietária de estabelecimentos distintos, com inscrições estaduais diversas, de modo que a transferência de mercadorias/bens entre eles, por si só, não se qualifica como mera circulação física ou ausência de circulação jurídica; e (iv) é impossível o Poder Judiciário atuar como legislador positivo.

Em sede de contrarrazões (ID 10433076), a agravada pugna pelo desprovimento do recurso.

Conforme petição juntada no ID 10631638, o então patrono da empresa recorrida informa e comprova a renúncia ao mandato, não tendo a referida parte constituído novo patrono.

Ressalto que os presentes autos foram redistribuídos em virtude de o Eminente Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama ter se removido para a Egrégia Primeira Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça, conforme despacho proferido no ID 12257376.

Pois bem. D
estaco que, não obstante as razões recursais apresentadas, não vejo motivos para alterar o entendimento exposto na decisão monocrática que deu parcial provimento ao apelo interposto pela empresa
JFS DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA
, conforme passo a externar.

Conforme o breve relato, trata-se de agravo interno contra decisão unipessoal proferida, em síntese, nestes termos:

“[...] Denota-se, de início, o cabimento do mandado de segurança preventivo para coibir a autuação em razão de não recolhimento de ICMS no deslocamento de mercadoria entre matriz e filial, consoante sólida jurisprudência deste Tribunal de Justiça, a saber:

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA ANULADA. INCIDÊNCIA DO ART.1.013, §3º, INCISO I DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MÉRITO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. OFENSA DIRETA AO STJ TEMA 259 E SÚMULA 166, BEM COMO AO STF TEMA 1.099. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. ORDEM CONCEDIDA.
1.É cabível o mandado de segurança preventivo com a finalidade de coibir a autuação, pela fiscalização tributária estadual, em razão do não recolhimento de ICMS sobre as operações de transferência de bens entre estabelecimentos de mesma empresa, porquanto não há na impetração o escopo de afastar a vigência da lei em abstrato, mas sim obstar a prática objetiva do ato coator, no caso, a exação fiscal. Precedentes do STJ do TJES
. Sentença anulada. 2. Aplicação da regra do art.1.013, §1º, inciso I do Código de Processo Civil, prova pré-constituída encartada e matéria exclusiva de direito. 3. O mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, sem que ocorra a transferência de propriedade, não caracteriza hipótese de incidência de ICMS. A saída da mercadoria (apenas física) não configura a ocorrência do fato gerador. Inteligência do artigo 155, II, da CF, Súmula nº 166 do STJ, Tema já assentado no STJ e no STF através do Recurso Repetitivo REsp nº 1125133/SP (TEMA 259) e Repercussão Geral no ARE nº 1.255.885 RG/MS (TEMA 1099). 4. Recurso conhecido e provido. Ordem concedida para determinar a autoridade coatora que se abstenha de proceder ao lançamento e cobrança de ICMS especificamente em relação a mera transferência de mercadorias entre os estabelecimentos da apelante. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, por maioria de votos, conhecer e DAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

(TJES, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 0019083-58.2020.8.08.0048, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Magistrado: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Data: 19/Dec/2022)

Ultrapassado esse ponto, oportuno destacar o julgamento do ARE 1255885, em 14/08/2020, no qual o plenário da Suprema Corte definira a Tese n° 1099 de Repercussão Geral, segundo a qual
‘não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia’
.

No mesmo sentido, na ADC 49/RN foram declarados inconstitucionais dispositivos da LC 87/96 (Lei Kandir), que permitiam a incidência do imposto pelo mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular [...]

Por conseguinte, em sede de embargos declaratórios na ADC nº 49, julgamento datado de 19.04.2023, o Supremo Tribunal Federal procedeu a modulação dos efeitos da decisão
“a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024”
.

[...]

Na hipótese, o mandado de segurança fora impetrado em 16.02.2023, isto é, após o julgamento da ADC nº 49 (2021), razão pela qual a demanda originária não está abarcada pela modulação.

Sob esse prisma, vê-se que o parcial provimento do recurso é medida de rigor, no sentido de conceder a segurança apenas para impedir que o Fisco Estadual constitua crédito tributário de ICMS em razão do deslocamento de mercadorias entre o estabelecimento matriz da apelante, localizado em Iperó, São Paulo, e a filial, localizada em Serra, a partir do exercício financeiro de 2024”.

Sustenta, inicialmente, o recorrente, a impossibilidade da declaração de inexistência de relação jurídica de recolhimento de ICMS em todas as operações de transferência e remessas de mercadorias entre matriz e filial, de modo que a aferição do imposto não deve ocorrer em abstrato, mas apenas no caso concreto.

Ora, é
incontroverso que a empresa recorrida é contribuinte de ICMS neste Estado e realiza operações de deslocamento de mercadorias entre seus estabelecimentos.

Sobre o tema, assim tem se manifestado esta Corte:

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR AFASTADA – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE
[...]
Deve ser afastada a tese de ausência de interesse de agir
. Isso porque é incontroverso que a empresa agravada é contribuinte de ICMS no Estado do Espírito Santo e realiza operações internas e interestaduais de deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos da própria contribuinte. 2.
O agravante também sustenta que não é possível a declaração de inexistência de relação jurídica de recolhimento de ICMS em todas as operações de transferências e remessas de mercadorias, devendo a aferição da incidência do imposto se dar caso a caso, nunca em abstrato
. Entretanto, eventuais questões operacionais, que d
emandem análise caso a caso, são da essência da fase de cumprimento da obrigação, não alterando o direito em si
. A r. sentença se limitou a analisar a quaestio iuris trazida na inicial, qual seja, a não incidência de ICMS na operação de transferência de bens de uso e consumo entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, de forma que inexiste o vício apontado. [...] (TJES, ACi 5000425-02.2022.8.08.0024, Rel. Des. JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, 1ª Câmara Cível, DJ 14.12.2023 - destaquei).

Destaco, ainda, que a pretensão recursal que teria sido deduzida pela empresa não se caracteriza como sendo um provimento normativo, futuro e genérico, já que a ordem mandamental que teria sido concedida pelo então Relator, E. Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, na verdade, visa prevenir futuros atos ilegais específicos, consubstanciados na exigência do pagamento de ICMS decorrente do mero deslocamento físico de bens do ativo fixo entre estabelecimentos da mesma empresa, sem que haja transferência efetiva de titularidade.

Por ser oportuno e relevante, transcrevo excerto do voto proferido pelo E. Desembargador Marcos Valls Feu Rosa nos autos da Apelação Cível registrada sob o nº 5019302-87.2022.8.08.0024, julgado pela Egrégia Quarta Câmara Cível em 28/02/2024,
in verbis:

“Assim, de fato, como bem diz o Apelante, a análise há de ser feita caso a caso, inexistindo comando judicial que impeça o Estado de assim proceder, não havendo razão mínima a se falar em inibição do poder-dever de fiscalização do Fisco e embaraço ao desempenho da atuação fiscal, mas apenas e tão somente, no reconhecimento do direito da Impetrante à não ver-se submetida ao recolhimento do imposto nos casos de transferências de mercadorias para o mesmo titular.

Portanto, o pedido da parte não pretende e a decisão recorrida não confere, o direito ao contribuinte de não recolhimento do tributo nas hipóteses típicas de incidência do ICMS, cabendo ao Estado fiscalizar e distinguir as situações de fato (transferência de mercadoria) albergadas pela decisão recorrida e aquelas caracterizadoras da hipótese de incidência do imposto.

Assim, cumpre dizer que, se para o Estado nem toda circulação de mercadoria caracteriza fato gerador do tributo, para o contribuinte, nem toda transferência de mercadoria entre seus estabelecimentos figura operação não tributável.

Como já dito, inexiste obste à atuação fiscalizatória do Estado junto à Impetrante, a quem impõe-se o recolhimento do ICMS nas operações que não configurem a mera transferência física do bem, sem alteração de titularidade, como por exemplo a saída da mercadoria da matriz para filial, que figure como mera etapa de entrega ao destinatário da operação de mercância.

Em outras palavras, a decisão recorrida não confere ao Impetrante o direito a eximir-se do recolhimento do tributo nas hipóteses em que legalmente devido, nem tampouco impõe obste ao Estado na exação de operações típicas do ICMS, sujeitando-se, ambos, ao rigor da lei em caso de descumprimento das regras de regência de incidência do tributo”.

Ressalto, ainda, que, ao contrário do sustentado pelo recorrente, o pronunciamento judicial ora atacado não tem o condão de embaraçar a atuação dos agentes fiscais no exercício de seu múnus público, haja vista que poderão exercer livremente a fiscalização dos produtos, mas não a tributação dos bens do ativo fixo transferidos fisicamente entre estabelecimentos da mesma empresa, por óbvio, sem que haja transferência efetiva de titularidade.

Superadas tais questões,

destaco que a questão de fundo ora discutida se amolda perfeitamente à situação que se refere ao tema repetitivo n. 259 do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual
“
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”
, tese esta, inclusive, que deu ensejo ao entendimento

sumular, de igual teor, de n. 166 da referida Corte da Cidadania.

De igual forma, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do leading case ARE 1255885 (tema n. 1.099), assentou que “
não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”.

Se não bastasse, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento ADC nº 49, em 19 de abril de 2021, assim se manifestou sobre a matéria ora em voga:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE.
ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE
.
INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR
. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1.
Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária
. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2.
O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual
. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.

É válido ainda frisar que o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da embargos de declaração da ADC nº 49, em 19 de abril de 2023, procedeu a modulação dos efeitos no seguinte sentido:

O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para
modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024
, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão
até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tendo proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça. Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior. Presidência da Ministra Rosa Weber. Plenário, 19.4.2023.

Restou, inclusive, assim ementado o referido recurso:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO.
IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA
. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL
. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3.
Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. (ADC 49, Rel. Des. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJ 15.8.2023 - destaquei).

No caso em comento, a ação mandamental foi impetrada em 16 de maio de 2023, ou seja, depois da proclamação do resultado do julgamento da decisão de mérito da ADC n. 49 e da publicação ocorrida em 29/04/2021, de forma que os efeitos do julgado, tal como bem consignado na decisão objurgada, apenas incidem a partir do exercício financeiro de 2024. Nesse sentido, já se manifestou este Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE INCIDÊNCIA MESMO QUE LOCALIZADO EM ESTADOS DISTINTOS. ED NO ADC/RN Nº 49. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O c. STJ, no julgamento do REsp nº 1.125.133/SP, pelo rito dos recursos repetitivos, tema nº 259, fixou tese jurídica no sentido de que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Referido entendimento adotado pelo c. STJ no tema nº 259, também encontra-se sedimentado na súmula nº 166, cujo enunciado prevê que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
O c. STF, em sede repercussão geral, no julgamento do ARE nº 1255885/MS, tema nº 1.099, fixou tese no sentido de que não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
. Ainda sobre a incidência do ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, o c. STF reafirmou referidos entendimentos ao julgar improcedente o pedido formulado na ADC nº 49/RN. 2.
Neste contexto, ficou consignado que somente seriam abarcados pelos efeitos do decisum do ADC/RN nº 49 aqueles processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, cuja data é 29.04.2021.
Caso contrário, aplicar-se-ia efeitos prospectivos a partir do exercício financeiro de 2024.
3. Portanto,
considerando que a ação declaratória foi proposta em 29.09.2022, percebe-se claramente que a presente demanda não foi atingida pelos efeitos daquela decisão, não estando incluída na exceção quanto a modulação dos efeitos, incidindo, portanto, efeitos prospectivos. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido
. (
TJES
, ACI 5031436-49.2022.8.08.0024, Relª. Desª.
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
, Primeira Câmara Cível - destaquei).

APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE INCIDÊNCIA MESMO QUE LOCALIZADO EM ESTADOS DISTINTOS. ED NO ADC/RN Nº 49. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O c. STJ, no julgamento do REsp nº 1.125.133/SP, pelo rito dos recursos repetitivos, tema nº 259, fixou tese jurídica no sentido de que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Referido entendimento adotado pelo c. STJ no tema nº 259, também encontra-se sedimentado na súmula nº 166, cujo enunciado prevê que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. O c. STF, em sede repercussão geral, no julgamento do ARE nº 1255885/MS, tema nº 1.099, fixou tese no sentido de que não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. Ainda sobre a incidência do ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, o c. STF reafirmou referidos entendimentos ao julgar improcedente o pedido formulado na ADC nº 49/RN. 2.
Neste contexto, ficou consignado que somente seriam abarcados pelos efeitos do decisum do ADC/RN nº 49 aqueles processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, cuja data é 29.04.2021. Caso contrário, aplicar-se-ia efeitos prospectivos a partir do exercício financeiro de 2024. 3. Portanto, considerando que a ação declaratória foi proposta em 31.03.2023, percebe-se claramente que a presente demanda não foi atingida pelos efeitos daquela decisão, não estando incluída na exceção quanto a modulação dos efeitos, incidindo, portanto, efeitos prospectivos
. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (
TJES
, ACI 5010207-96.2023.8.08.0024, Relª. Desª.
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
, Primeira Câmara Cível, DJ 26.10.2023 - destaquei).

Constou expressamente do dispositivo deste último julgado, inclusive, o provimento parcial do recurso para, reformando a sentença, “
impedir a cobrança da exação do ICMS pelo Estado do Espírito Santo, nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular/contribuinte (sede e filial), inclusive do diferencial de alíquotas, pertinente às operações de transferências, estaduais e interestaduais,
a partir do exercício financeiro de 2024, uma vez que a presente demanda não encontra-se inserida na exceção quanto a modulação dos efeitos da ED no ADC/RN nº 49
”.

No mesmo caminhar, também já se manifestaram outros Tribunais Pátrios:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. COBRANÇA DE ICMS ENTRE FILIAIS. ADC 49. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO INTERPOSTA APÓS 29.04.2021. ACOLHIMENTO DOS ACLATATÓRIOS. EXTINÇÃO DO FEITO COM JULGAMENTO DO MÉRITO. -
Ao decidir o ADC 49, o STF declarou a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996) que possibilitava a cobrança do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica terá eficácia somente a partir do exercício financeiro de 2024.
- Foram ressalvados da modulação os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, qual seja, 29.04.2021. (TJ-PB - APL: 08222378020218152001, Relator: Desa. Maria das Graças Morais Guedes, 3ª Câmara Cível)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. COBRANÇA DE ICMS ENTRE FILIAIS. ADC 49. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO INTERPOSTA APÓS 29.04.2021. ACOLHIMENTO DOS ACLATATÓRIOS. EXTINÇÃO DO FEITO COM JULGAMENTO DO MÉRITO. -
Ao decidir o ADC 49, o STF declarou a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996) que possibilitava a cobrança do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica terá eficácia somente a partir do exercício financeiro de 2024
. - Foram ressalvados da modulação os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, qual seja, 29.04.2021. (TJ-PB - APL: 08222378020218152001, Relator: Desa. Maria das Graças Morais Guedes, 3ª Câmara Cível)

Aplicando o entendimento supra delineado à presente demanda, frise-se, revela-se acertada a decisão recorrida no que concerne à determinação do agravante de se abster de constituir crédito tributário de ICMS em razão do deslocamento de mercadorias entre o estabelecimento matriz da apelante, localizado em Iperó, São Paulo, e a filial, localizada em Serra, a partir do exercício financeiro de 2024

Sublinho, ainda nesse particular, que a decisão exarada pela Corte Suprema em sede de controle concentrado de constitucionalidade é formalmente vinculante (art. 102, §2º, CF/88; art. 927, I, CPC), sendo, pois, de reprodução obrigatória.

Portanto, à míngua de qualquer outra argumentação hábil a elidir os fundamentos expendidos na decisão agravada, não se vislumbram razões para alterar o posicionamento anteriormente firmado.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do Agravo Interno interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a decisão objurgada que deu parcial provimento ao apelo interposto por
JFS DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA
, para determinar que o Fisco Estadual se abstenha de constituir crédito tributário de ICMS em razão do deslocamento de mercadorias entre o estabelecimento matriz da empresa, ora recorrente, localizado em Iperó, São Paulo, e a filial, localizada em Serra, a partir do exercício financeiro de 2024.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 19/02/2025 às 15:12:23, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
55608619022025
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para conhecer do recurso e lhe negar provimento.