Tribunal: TJES
Processo: 0000287-62.2020.8.08.0066
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Desacato; Resistência
Data de julgamento: 2025-11-12

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE RESISTÊNCIA E DESACATO. VALOR PROBATÓRIO DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS. DOSIMETRIA DA PENA. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE DE ESCOLHA DA MODALIDADE PELO CONDENADO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS À DEFENSORA DATIVA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática dos crimes previstos nos arts. 329 e 331, do Código Penal. A defesa requer a absolvição, por alegada ausência de provas; alternativamente, pleiteia a redução da pena e a modificação da pena restritiva de direito; ao final, requer a fixação de honorários advocatícios pela atuação da advogada dativa em grau recursal.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há três questões em discussão: (i) verificar se os depoimentos dos policiais militares são provas suficientes para sustentar a condenação; (ii) examinar se há fundamento para a redução da pena ou modificação da pena restritiva imposta; e (iii) definir se é cabível a fixação de honorários à advogada dativa pela atuação em segunda instância.
III. RAZÕES DE DECIDIR
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e documentais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade dos delitos expostos nos artigos 329 e 331, ambos do Código Penal, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório.
A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal.
A redução da pena-base somente se justifica quando as circunstâncias judiciais, inicialmente consideradas como desfavoráveis ao réu, na verdade forem favoráveis ao recorrente.
Restando demonstrado que a fundamentação utilizada para majoração das penas basilares é idônea, incabível a redução das penas-bases aplicadas.
A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito foi corretamente aplicada, nos termos do art. 44, I, II e III, do Código Penal, inexistindo fundamento para sua alteração, pois não constitui direito subjetivo do condenado escolher a forma de cumprimento da sanção (STJ, REsp 1.524.484/PE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 25/05/2016).
Fixação de honorários advocatícios pela atuação do advogado dativo nesta seara recursal, estabelecido com base no grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pela advogada e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado. Ressalta-se que o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 não vincula o órgão julgador para o arbitramento de honorários advocatícios recursais. Precedente do STJ.
IV. DISPOSITIVO
Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 44, I, II e III; 59; 68; 329; 331. CPC, art. 85, §§ 2º e 8º. CPP, art. 3º.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg-HC 737.535/RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJe 08/03/2024; STJ, AgRg-AREsp 2.503.629/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 19/04/2024; STJ, REsp 1.524.484/PE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 25/05/2016; TJES, Ap. Crim. nº 0001377-92.2020.8.08.0038, Rel. Des. Rachel Durão Correia Lima, j. 27/09/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000287-62.2020.8.08.0066
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RENILDO DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

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EMENTA
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE RESISTÊNCIA E DESACATO. VALOR PROBATÓRIO DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS. DOSIMETRIA DA PENA. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE DE ESCOLHA DA MODALIDADE PELO CONDENADO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS À DEFENSORA DATIVA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática dos crimes previstos nos arts. 329 e 331, do Código Penal. A defesa requer a absolvição, por alegada ausência de provas; alternativamente, pleiteia a redução da pena e a modificação da pena restritiva de direito; ao final, requer a fixação de honorários advocatícios pela atuação da advogada dativa em grau recursal.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há três questões em discussão: (i) verificar se os depoimentos dos policiais militares são provas suficientes para sustentar a condenação; (ii) examinar se há fundamento para a redução da pena ou modificação da pena restritiva imposta; e (iii) definir se é cabível a fixação de honorários à advogada dativa pela atuação em segunda instância.
III. RAZÕES DE DECIDIR
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e documentais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade dos delitos expostos nos artigos 329 e 331, ambos do Código Penal, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório.
A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal.
A redução da pena-base somente se justifica quando as circunstâncias judiciais, inicialmente consideradas como desfavoráveis ao réu, na verdade forem favoráveis ao recorrente.
Restando demonstrado que a fundamentação utilizada para majoração das penas basilares é idônea, incabível a redução das penas-bases aplicadas.
A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito foi corretamente aplicada, nos termos do art. 44, I, II e III, do Código Penal, inexistindo fundamento para sua alteração, pois não constitui direito subjetivo do condenado escolher a forma de cumprimento da sanção (STJ, REsp 1.524.484/PE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 25/05/2016).
Fixação de honorários advocatícios pela atuação do advogado dativo nesta seara recursal, estabelecido com base no grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pela advogada e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado. Ressalta-se que o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 não vincula o órgão julgador para o arbitramento de honorários advocatícios recursais. Precedente do STJ.
IV. DISPOSITIVO
Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 44, I, II e III; 59; 68; 329; 331. CPC, art. 85, §§ 2º e 8º. CPP, art. 3º.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg-HC 737.535/RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJe 08/03/2024; STJ, AgRg-AREsp 2.503.629/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 19/04/2024; STJ, REsp 1.524.484/PE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 25/05/2016; TJES, Ap. Crim. nº 0001377-92.2020.8.08.0038, Rel. Des. Rachel Durão Correia Lima, j. 27/09/2023.
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000287-62.2020.8.08.0066
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RENILDO DA SILVA

Advogado(s) do reclamante: NATHALIA TOZZI COMERIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

Tenho sob exame recurso de apelação criminal interposto por
RENILDO DA SILVA
, inconformado com a sentença prolatada pelo magistrado da Vara Única da Comarca de Marilândia (id 16155747).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual narra que:

[...] no dia 23 de julho de 2020, aproximadamente às 22 horas, na Rua Espirito Santo, Centro, Marilândia/ES, o ora denunciado, acima qualificado, desacatou funcionário público no exercício da função, bem como opôs-se à execução de ato legal, mediante violência e ameaça a funcionário competente para executá-la, conforme Boletim Unificado nº 42805146.

Segundo restou apurado, na data acima, policiais militares foram acionados para comparecerem nas proximidades da Churrascaria Gava, uma vez que no local havia indivíduos em atitude suspeita. Chegando lá, a guarnição avistou 04 (quatro) indivíduos, sendo que 01 (um) deste ao avistar a guarnição, evadiu-se do local, adentrando num Beco.

Os militares realizaram busca pessoal nos suspeitos que permaneceram, bem como solicitaram ao individuo que se evadiu, posteriormente identificado como Renildo da Silva, ora denunciado, para que retornasse. Os agentes públicos não lograram encontrar nada de ilícito com os abordados e ao adentrarem ao Beco, conseguiram localizar e abordar o denunciado.

Infere-se dos autos que o denunciado não obedeceu a voz de parada, bem como desacatou os policiais militares proferindo diversos xingamentos contra eles, tais como, “vagabundo e safado”. Os agentes públicos deram voz de prisão ao denunciado, que não obedeceu, sendo necessário o uso de algemas para contê-lo.

Deflui dos autos que, ao ser colocado no compartimento de segurança da viatura, o denunciado se debateu, bem como chutou os agentes públicos. Ademais, durante o trajeto até o DPJ, o denunciado proferiu ameaças contra os militares.

Assim agindo, o denunciado
RENILDO DA SILVA
, encontra-se incursa nas sanções penais descritas nos
artigos 329 e 331, ambos do Código Penal Brasileiro, na forma do artigo 69 do mesmo diploma legal
[...].

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando
RENILDO DA SILVA
nas sanções dos artigos 329 e 331, ambos do Código Penal, à pena de 03 (três) meses e 06 (seis) dias de detenção, a ser cumprida em regime inicialmente aberto, a qual restou substituída por uma pena restritiva de direito, consistente em prestação de serviço comunitário, pelo prazo de 96 (noventa e seis) horas.

Nas suas razões recursais, a defesa requer a absolvição do apelante, sob a alegação de ausência de provas. Alternativamente, postula a redução da pena aplicada e a modificação da pena restritiva de direito fixada. Por fim, requer o arbitramento de honorários advocatícios pela sua atuação na fase recursal.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e a tese jurídica suscitada nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, acerca do pleito absolutório formulado, após analisar os autos, tenho que o mesmo padece de cabimento.

Por ser oportuno, registro que
RENILDO DA SILVA
, nas duas oportunidades que fora interrogado (fl. 17 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 16154872 – e arquivo audiovisual incluso no id 16155746), negou ter praticado os atos descritos na denúncia, apesar de asseverar que tinha feito uso de substância entorpecente e bebida alcoólica no dia dos fatos, e que isto lhe deixou bastante alterado. Afirmou ainda, que ao notar a presença dos policiais militares tentou se desvincilhar deles de toda forma.

Todavia, constato que a versão apresentada pelo acusado é pouco crível, porquanto desassociada dos demais elementos probatórios constantes nos autos. Isso porque, ao analisar os depoimentos prestados pelos policiais militares, é possível constatar que os fatos ocorreram em conformidade com o narrado na exordial acusatória.

Nesse particular, destaco que os Policiais Militares Afranio Braz Manola e Agnaldo Profiro da Silva, ao prestarem suas declarações em juízo (arquivos audiovisuais inclusos nos ids 16155744 e 16155745), além de confirmarem as declarações prestadas na fase inquisitorial, descreveram com detalhes os fatos ocorridos na ocasião da prisão em flagrante de
RENILDO DA SILVA
.

Por ser oportuno, processo a transcrição constante na sentença:

A testemunha de acusação
SD/PMES AFRANIO BRAZ MANOLA
, ao prestar depoimento em juízo, informou recordar que a guarnição foi acionada com a informação de que havia alguns indivíduos com características suspeitas próximo ao Bar do Gava. Declarou que, ao chegar ao local, um dos indivíduos se evadiu pelo beco próximo. Acrescentou que, ao ser dada voz de abordagem, o acusado não acatou, dificultando a realização da busca pessoa. Afirmou que, durante a busca pessoal, o acusado proferiu vários xingamentos contra os policiais, momento em que foi dada voz de prisão, sendo necessário o uso de algemas. Relatou ainda que, ao ser colocado no cofre da viatura, o acusado desferiu chutes contra os militares.

A testemunha de acusação
SGT/PMES AGNALDO PROFIRO DA SILVA
, ao prestar depoimento em juízo, informou que, na data dos fatos, estava realizando patrulhamento e se deparou com alguns indivíduos, tendo abordado dois deles, enquanto o acusado correu. Afirmou que o acusado retornou e ameaçou o soldado Manola, momento que este perseguiu e abordou o acusado. Acrescentou que o acusado reagiu à abordagem, sendo necessária sua detenção. Declarou que, durante a abordagem, o acusado proferiu várias ameaças e xingamentos contra os policiais. Relatou acreditar que os chutes desferidos pelo acusado tinham o intuito de se livrar na prisão.

Nesse contexto, cabe ressaltar, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento destes agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, colaciono o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

[...].
III - Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes.
[...]. (STJ; AgRg-HC 737.535; Proc. 2022/0116294-2; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 08/03/2024).

[...].
3. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.
[...]. (STJ; AgRg-AREsp 2.503.629; Proc. 2023/0405700-4; SP; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 16/04/2024; DJE 19/04/2024).

Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que o apelante, além de se opor à execução de ato legal, mediante violência, desacatou funcionários públicos no exercício da função deles, razão pela qual o seu pleito absolutório não merece prosperar.

Prosseguindo, passo à análise dos pedidos referentes à dosimetria da pena.

No que concerne à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput
, do Código Penal.

Ao que se refere ao cálculo da pena, interessa mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não se dá conforme operação aritmética, tratando-se, na verdade, de exercício de discricionariedade vinculada do magistrado de primeira instância. Nesse sentido, não se pode associar as circunstâncias judiciais a pesos absolutos, a serem extraídos por meio de mero cálculo matemático.

Sob tal perspectiva, ressalta-se que o entendimento jurisprudencial afirma que o magistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória. Isso porque, cabe ao magistrado
a quo
adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e fim social.

Por ser oportuno, transcrevo a dosimetria procedida pelo magistrado sentenciante:

3.1. Dosimetria da pena:

3.1.1.Quanto ao crime previsto no artigo 329 do Código Penal:

Partindo do mínimo legal previsto no artigo 329 do Código Penal, qual seja, 02 (dois) meses de detenção. Em análise a diretrizes traçadas pelo artigo 59 do Código Penal:

a) CULPABILIDADE:
reprovável, porém, normal à espécie, nada tendo a se valorar;

b) ANTECEDENTES:
estão maculados. Conforme se extrai dos autos, o acusado possui 01 (uma) condenações nos autos de nº 0000320-62.2014.8.08.0066, com trânsito em julgado em 01/08/2016, sendo a pena cumpridas na guia de execução nº 0001006-83.2016.8.08.0066 sentenciada e arquivada pela extinção da punibilidade em 09/03/2018. Assim, diante do lapso temporal até a presente data, a guia será utilizada para valoração negativa da presente circunstância judicial.

c) CONDUTA SOCIAL:
não é possível valorá-la negativamente, ante a ausência de informações nos autos;

d) PERSONALIDADE:
não existem nos autos elementos suficientes para aferi-la, razão pela qual não há como se ter qualquer valoração;

e) MOTIVO DO CRIME:
é normal à espécie delitiva, nada tendo a se valorar;

f) CIRCUNSTÂNCIAS:
são inerentes ao tipo penal, motivo pelo qual, deixo de valorá-las;

g) CONSEQUÊNCIAS:
não há informações nos autos, não devendo ser valorada;

h) COMPORTAMENTO DA VÍTIMA:
em nada contribuiu para a prática do delito.

Sopesando, pois, as circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis ao acusado e, levando em consideração que uma circunstância fora valorada de forma negativa, motivo pelo qual fixo a
PENA-BASE em 02 (dois) meses e 04 (quatro) dias de detenção
.

[...]

3.1.2. Quanto ao crime previsto no artigo 331 do Código Penal:

Partindo do mínimo legal previsto no artigo 331 do Código Penal, qual seja, 06 (seis) meses de detenção. Em análise a diretrizes traçadas pelo artigo 59 do Código Penal:

a) CULPABILIDADE:
reprovável, porém, normal à espécie, nada tendo a se valorar;

b) ANTECEDENTES:
estão maculados. Conforme se extrai dos autos, o acusado possui 01 (uma) condenações nos autos de nº 0000320-62.2014.8.08.0066, com trânsito em julgado em 01/08/2016, sendo a pena cumpridas na guia de execução nº 0001006-83.2016.8.08.0066 sentenciada e arquivada pela extinção da punibilidade em 09/03/2018. Assim, diante do lapso temporal até a presente data, a guia será utilizada para valoração negativa da presente circunstância judicial.

c) CONDUTA SOCIAL:
não é possível valorá-la negativamente, ante a ausência de informações nos autos;

d) PERSONALIDADE:
não existem nos autos elementos suficientes para aferi-la, razão pela qual não há como se ter qualquer valoração;

e) MOTIVO DO CRIME:
é normal à espécie delitiva, nada tendo a se valorar;

f) CIRCUNSTÂNCIAS:
são inerentes ao tipo penal, motivo pelo qual, deixo de valorá-las;

g) CONSEQUÊNCIAS:
não há informações nos autos, não devendo ser valorada;

h) COMPORTAMENTO DA VÍTIMA:
em nada contribuiu para a prática do delito.

Sopesando, pois, as circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis ao acusado e, levando em consideração que uma circunstância fora valorada de forma negativa, motivo pelo qual fixo a
PENA-BASE em 01 (um) mês e 02 (dois) dias de detenção
.

Analisando a fundamentação procedida, observo que o magistrado sentenciante, ao considerar desfavorável o vetor atinente aos antecedentes para ambos os crimes, agiu com acerto, razão pela qual há elemento concreto para a não fixação das penas-bases para os crimes de desacato e resistência no mínimo legal.

Ademais, em relação ao crime do artigo 331, do Código Penal, observo que a pena basilar foi fixada de forma errônea, em patamar abaixo do mínimo legal previsto no dispositivo legal.

Dessa forma, tenho que o pedido de redução da pena aplicada não merece acolhimento.

Na sequência, a defesa do apelante requer a modificação da pena restritiva de direito imposta.

Analisando os autos, observo que o magistrado sentenciante, entendendo que o acusado preenchia os requisitos do artigo 44, incisos I, II e III, do Código Penal, substituiu a pena privativa de liberdade que lhe fora imposta por uma pena restritiva de direito consistente em prestação de serviço comunitário, pelo prazo de 96 (noventa e seis) horas, considerando tal medida como necessária e suficiente para reprovação dos delitos praticados.

Analisando também as razões recursais apresentadas, observo que não fora apresentado nenhum fundamento com o intuito de demonstrar a impossibilidade de cumprimento da pena restritiva imposta, ou mesmo a desproporcionalidade dela, tendo a defesa se limitado a pugnar pela sua substituição por prestação de serviço comunitário.

Ademais, acerca de eventual questionamento de que o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto seria mais benéfico ao apelante, urge salientar, conforme entendimento há muito sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, que não constitui direito subjetivo do acusado escolher a forma como pretende cumprir a sanção penal, de modo que eventual reconversão da pena restritiva de direito em privativa de liberdade depende de eventual descumprimento das medidas que lhe foram impostas. Confira-se:

RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. CONDENAÇÃO À PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECONVERSÃO A PEDIDO DO CONDENADO. INADMISSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, dito violado, apenas estabelece que o condenado não reincidente, condenado à pena igual ou inferior a 4 anos poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
Referido dispositivo legal não traça qualquer direito subjetivo do condenado quanto à escolha entre a sanção alternativa e a pena privativa de liberdade, que é a tese sustentada no recurso. 2. A reconversão da pena restritiva de direitos imposta na sentença condenatória em pena privativa de liberdade depende do advento dos requisitos legais (descumprimento das condições impostas pelo juiz da condenação), não cabendo ao condenado, que sequer iniciou o cumprimento da pena, escolher ou decidir a forma como pretende cumprir a sanção, pleiteando aquela que lhe parece mais cômoda ou conveniente
. 3. Recurso especial desprovido. (REsp n. 1.524.484/PE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/5/2016, DJe de 25/5/2016).

No mesmo sentido tem decidido este Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/2006 – TRÁFICO PRIVILEGIADO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE ATO INFRACIONAL ANÁLOGO A POSSE DE DROGA PARA USO PRÓPRIO – AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE DO ATO INFRACIONAL – IMPOSSIBILIDADE DE RECONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE – APELOS IMPROVIDOS 1) Inviável a utilização de ato infracional análogo a posse de substância entorpecente para uso próprio como elemento que indique dedicação a atividades criminosas. Além disso, o ato infracional indicado não guarda contemporaneidade com a sentença condenatória, pois data do distante ano de 2015. 2)
A reconversão da pena restritiva de direitos para pena privativa de liberdade depende de preenchimento de requisitos legais previstos no art. 44 do CPB, principalmente o descumprimento das penas restritivas de direito, não sendo direito subjetivo da parte
. 3) Apelos desprovidos. (Apelação Criminal nº 0001377-92.2020.8.08.0038, Rel. Des. Rachel Durão Correia Lima. 1ª Câmara Criminal; Data de julgamento: 27/09/2023).

Sendo assim, tenho por incabível o acolhimento do pedido defensivo de modificação da pena restritiva de direito imposta.

Por fim, quanto à fixação de honorários advocatícios, passo a tecer as considerações quanto à atuação nesta esfera recursal da advogada dativa, Drª Nathália Tozzi Comério – OAB/ES nº 20.387.

É insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na vara criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.

Na esteira do entendimento deste Tribunal de Justiça, com relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo Penal, aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil, no artigo 85, §§ 2º e 8º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do Juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Dessa feita, atendendo aos parâmetros estabelecidos no artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, analiso equitativamente a atuação do advogado dativo.

Apreciando a hipótese em concreto, vislumbro se tratar de uma causa com baixa complexidade. Nada obstante o alto grau de zelo da advogada na defesa do apelante durante esta seara recursal, verifico que esta fixação se refere a um simples ato praticado – apresentação de razões de apelação.

Nesse sopesar, com base no artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, c/c artigo 3º, do Código de Processo Penal, considerando que a Drª Nathália Tozzi Comério – OAB/ES nº 20.387 bem exerceu o múnus público que lhe fora conferido, fixo-lhe os honorários advocatícios no
quantum
de R$ 700,00 (setecentos reais), concernentes a sua atuação em âmbito recursal, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto, para, no mérito,
NEGAR PROVIMENTO
, mantendo inalterados os fundamentos da sentença condenatória.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.