Tribunal: TJES
Processo: 0001085-86.2023.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão julgador: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Grave
Data de julgamento: 2025-04-15

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001085-86.2023.8.08.0011

APELANTE: KEVYN MARTINS FONTES, MAYCON BARBOSA COQUI

Advogado do(a) APELANTE: ALCIMARA PAES DE SOUZA - ES29935
Advogados do(a) APELANTE: ELIEZER DEMARCE JUNIOR - ES30926-A, MARCOS MATAVELI MAGNAGO - ES29922

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL GRAVE. INJÚRIA RACIAL. AMEAÇA. READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelações criminais interpostas por Kevyn Martins Fontes e Maycon Barbosa Coqui contra sentença condenatória proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que os condenou, respectivamente, pelos crimes de lesão corporal grave (art. 129, § 1º, III, do Código Penal), lesão corporal simples (art. 129, caput, do Código Penal), injúria racial (art. 2º-A, parágrafo único, da Lei nº 7.716/89) e ameaça (art. 147 do Código Penal).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) a manutenção da condenação dos apelantes pelo crime de lesão corporal grave; (ii) a suficiência das provas para a condenação pelo crime de injúria racial; (iii) a possibilidade de reconhecimento da absorção do crime de ameaça pelo delito de injúria racial e a consequente readequação da dosimetria da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A condenação dos apelantes pelo crime de lesão corporal grave deve ser mantida, pois o Laudo Médico Complementar comprova que as agressões causaram fraturas dentárias e mobilidade anormal nos dentes da vítima, configurando a qualificadora do art. 129, § 1º, III, do Código Penal.

A condenação por injúria racial é mantida, pois há provas testemunhais suficientes de que os apelantes proferiram expressões ofensivas contra a orientação sexual da vítima durante as agressões, configurando discurso de ódio e enquadrando-se na interpretação do Supremo Tribunal Federal na ADO nº 26/DF.

O crime de ameaça deve ser absorvido pela injúria racial, pois as expressões intimidatórias foram meio de execução da ofensa discriminatória, não constituindo delito autônomo, conforme o princípio da consunção.

A readequação da dosimetria é necessária para refletir a absolvição pelo crime de ameaça e a correta aplicação das atenuantes, resultando na fixação das penas em 04 anos, 02 meses e 25 dias de reclusão, 03 (três) meses de detenção e ao pagamento de 100 (cem) dias-multa para Kevyn Martins Fontes, e 04 anos, 02 meses e 25 dias de reclusão e ao pagamento de 100 (cem) dias multa, para Maycon Barbosa Coqui, ambas em regime inicial semiaberto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A fratura e a mobilidade anormal dos dentes da vítima configuram lesão corporal grave nos termos do art. 129, § 1º, III, do Código Penal.

A injúria racial abrange ofensas discriminatórias relacionadas à orientação sexual da vítima, conforme interpretação do STF na ADO nº 26/DF.

O crime de ameaça, quando praticado como meio para a execução da injúria racial, é por esta absorvido pelo princípio da consunção.

Dispositivos relevantes citados
: Código Penal, arts. 129, § 1º, III; 129, caput; 147. Lei nº 7.716/89, art. 2º-A, parágrafo único.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADO nº 26/DF.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001085-86.2023.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: KEVYN MARTINS FONTES e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001085-86.2023.8.08.0011

APELANTE: KEVYN MARTINS FONTES, MAYCON BARBOSA COQUI

Advogado do(a) APELANTE: ALCIMARA PAES DE SOUZA - ES29935
Advogados do(a) APELANTE: ELIEZER DEMARCE JUNIOR - ES30926-A, MARCOS MATAVELI MAGNAGO - ES29922

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL GRAVE. INJÚRIA RACIAL. AMEAÇA. READEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelações criminais interpostas por Kevyn Martins Fontes e Maycon Barbosa Coqui contra sentença condenatória proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que os condenou, respectivamente, pelos crimes de lesão corporal grave (art. 129, § 1º, III, do Código Penal), lesão corporal simples (art. 129, caput, do Código Penal), injúria racial (art. 2º-A, parágrafo único, da Lei nº 7.716/89) e ameaça (art. 147 do Código Penal).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) a manutenção da condenação dos apelantes pelo crime de lesão corporal grave; (ii) a suficiência das provas para a condenação pelo crime de injúria racial; (iii) a possibilidade de reconhecimento da absorção do crime de ameaça pelo delito de injúria racial e a consequente readequação da dosimetria da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A condenação dos apelantes pelo crime de lesão corporal grave deve ser mantida, pois o Laudo Médico Complementar comprova que as agressões causaram fraturas dentárias e mobilidade anormal nos dentes da vítima, configurando a qualificadora do art. 129, § 1º, III, do Código Penal.

A condenação por injúria racial é mantida, pois há provas testemunhais suficientes de que os apelantes proferiram expressões ofensivas contra a orientação sexual da vítima durante as agressões, configurando discurso de ódio e enquadrando-se na interpretação do Supremo Tribunal Federal na ADO nº 26/DF.

O crime de ameaça deve ser absorvido pela injúria racial, pois as expressões intimidatórias foram meio de execução da ofensa discriminatória, não constituindo delito autônomo, conforme o princípio da consunção.

A readequação da dosimetria é necessária para refletir a absolvição pelo crime de ameaça e a correta aplicação das atenuantes, resultando na fixação das penas em 04 anos, 02 meses e 25 dias de reclusão, 03 (três) meses de detenção e ao pagamento de 100 (cem) dias-multa para Kevyn Martins Fontes, e 04 anos, 02 meses e 25 dias de reclusão e ao pagamento de 100 (cem) dias multa, para Maycon Barbosa Coqui, ambas em regime inicial semiaberto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A fratura e a mobilidade anormal dos dentes da vítima configuram lesão corporal grave nos termos do art. 129, § 1º, III, do Código Penal.

A injúria racial abrange ofensas discriminatórias relacionadas à orientação sexual da vítima, conforme interpretação do STF na ADO nº 26/DF.

O crime de ameaça, quando praticado como meio para a execução da injúria racial, é por esta absorvido pelo princípio da consunção.

Dispositivos relevantes citados
: Código Penal, arts. 129, § 1º, III; 129, caput; 147. Lei nº 7.716/89, art. 2º-A, parágrafo único.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADO nº 26/DF.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001085-86.2023.8.08.0011

APELANTE: KEVYN MARTINS FONTES, MAYCON BARBOSA COQUI

Advogado do(a) APELANTE: ALCIMARA PAES DE SOUZA - ES29935
Advogados do(a) APELANTE: ELIEZER DEMARCE JUNIOR - ES30926-A, MARCOS MATAVELI MAGNAGO - ES29922

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
recursos de Apelação Criminal
interpostos por
Kevyn Martins Fontes e Maycon Barbosa Coqui
em face da
r. sentença
proferida pelo
Juízo da 3ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim/ES
(ID 12017851), que os condenou nos seguintes termos:

A)
Kevyn Martins Fontes
, pela prática dos crimes previstos nos arts. 129, § 1º, III, 129,
caput
, e 147, todos do Código Penal, e no art. 2º-A, parágrafo único, da Lei 7.716/89, à pena de 4 (quatro) anos, 6 (seis) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão e 4 (quatro) meses de detenção, em regime inicial semiaberto.

B)
Maycon Barbosa Coqui
, pela prática dos crimes previstos nos arts. 129, § 1º, III, e 147, ambos do Código Penal, e no art. 2º-A, parágrafo único, da Lei 7.716/89, à pena de 4 (quatro) anos, 6 (seis) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão e 1 (um) mês de detenção, em regime inicial semiaberto.

Extrai-se da denúncia que, no dia 06 de abril de 2023, por volta das 08h40min, no interior da Unidade de Internação Provisória Sul (Unip Sul) — IASES, Município de Cachoeiro de Itapemirim, os apelantes ofenderam a integridade corporal da vítima Cassiano Louzada, causando-lhe as lesões corporais de natureza grave descritas no Laudo de Exame de Lesões Corporais anexado aos autos. Nas mesmas circunstâncias de tempo e local, os apelantes injuriaram a vítima, ofendendo-lhe a dignidade, bem como a ameaçaram de causar mal injusto de natureza grave. Ainda, o apelante Kevin ofendeu a integridade corporal da vítima Rud Teixeira Pereira.

Depreende-se dos autos que, no dia dos fatos, durante a aula da disciplina de matemática, ministrada pelo professor Cassiano Louzada, no interior da sala de número 04, na Unidade de Internação Provisória Sul (Unip Sul) — IASES, situada no Município de Cachoeiro de Itapemirim, o apelante Kevin levantou-se de sua mesa e se dirigiu ao professor com o intuito de que este corrigisse as atividades realizadas. No ato, o apelante MAYCON também se levantou de onde estava e se aproximou do orientador.

Ocorre que, estando a vítima de cabeça baixa, corrigindo outros exercícios, os Denunciados passaram a desferir socos contra a face e a cabeça de Cassiano, agressões estas que danificaram os óculos da vítima, assim como causaram fratura de 0.1 x 0.1 cm na ponta do dente incisivo central superior à direita; fratura de 0.2 x 0.1 cm na ponta do dente incisivo central superior à esquerda; discreto aumento de mobilidade dos incisivos central e lateral inferiores à esquerda; escoriação linear de 0.5 cm no nariz e escoriação de 0.3 x 0.3 cm na região geniana à esquerda.

Ao presenciarem o ocorrido, os agentes socioeducativos imobilizaram os apelantes; contudo, quando da intervenção, o apelante Kevin desferiu dois socos e um chute no agente Rud Teixeira Pereira.

Registrados os fatos, passo à análise do mérito.

1.
DELITO DE LESÃO CORPORAL GRAVE (ART. 129,§ 1º, INCISO
III
, DO Código Penal).

A materialidade do delito de lesão corporal é inconteste, diante do Laudo de Lesão Corporal (ID 12016433, Vol. 6, p. 14), atestando o seguinte:

“Periciado é professor e refere ter sido agredido por dois socioeducandos do IASES durante seu trabalho, fato ocorrido na quinta feira, 06.04.2023. Refere ter recebido socos na face e na cabeça. Recebeu atendimento médico na UPA de Cachoeiro, sendo medicado e liberado. Refere ter ocorrido dor no local da agressão, lesão no nariz e na boca, bem como lesão em elementos dentários. Ainda não recebeu atendimento odontológico. Ao exame: Escoriação linear de 0.5 cm. no nariz; escoriação de 0.3x0.3 cm na região geniana à esquerda; Discreto aumento de mobilidade dos incisivos central e lateral inferiores à esquerda; fratura de 0.1x0.1 cm na ponta do dente incisivo central superior é direita; fratura de 0.2x0.1 cm na ponta do dente incisivo central superior à esquerda.”

Além disso, os apelantes confessaram a prática do delito.

Kevyn, apresentou sua versão em Juízo, prestando o seguinte relato:

“tudo começou quando ele chegou na sala; que ele não ia na escola no dia pois não estava muito bem; que ainda assim levantou da cama e foi; que quando chegou na sala o professor não estava lá; que quando o professor chegou passou a atividade; que ele começou a fazer a atividade e o professor falou em tom de voz alta com o declarante; que o declarante falou com ele “fala baixo comigo pois não tem filho do senhor aqui não”; que o professor falou que só estava ali para dar aula; que falou “sim senhor”; que o professor foi na mesa dele e pegou o caderno e perguntou se ele estava fazendo a atividade; que quando terminou de fazer a atividade pegou e foi na mesa dele; que o Maycon foi junto; que confessa que deu um soco no professor; que não falou nada que era contra homossexual; que admite que deu um soco e um chute no agente que estava na sala quando ele entrou na frente do declarante; que está muito arrependido do que fez e não tinha tomado seu remédio no dia; que toma fluoxetina de manhã para ansiedade e nervosismo; que o motivo da agressão foi pois o professor um dia assediou o aluno encostando um pincel na coxa dele: que falou para o professor parar com isso e ele parou, pediu desculpas e nunca mais fez;” (Trecho transcrito nas contrarrazões do Ministério Público)

O apelante Maycon também confessou a prática delitiva, esclarecendo que
“
realmente ele desferiu socos nos agentes e no professor; que nesse dia não tinha tomado medicamento; que havia recebido uma not
í
cia ruim da família; que no dia o professor chamou a atenção dele de uma forma que ele não gostou e ele acabou juntando toda a mágoa que ele já tinha e descontou no professor”.

Cotejando-se as fartas provas existentes nos autos, constata-se que deve ser mantida a condenação dos apelantes pela prática do delito de lesão corporal.

Superada a tese absolutória, as defesas requerem a desclassificação do delito para a modalidade de lesão corporal simples, sob o argumento de que não houve laudo pericial atestando que a vítima teve debilidade permanente de membro, sentido ou função.

Ao contrário do que sustenta a defesa, consta dos autos Laudo Médico Complementar, confeccionado 02 (dois) meses após os fatos, atestando que a vítima recebeu atendimento odontológico, após o ocorrido e que teve
anormalidades na mobilidade dentária
:

“
Traz consigo laudo do atendimento odontológico recebido. Do referido documento, extraio as seguintes informações: "...fratura de esmalte e dentina nos elementos dentários 21 - 11 - 31 - 32 - 41 (incisivos centrais), relatando que sofreu uma agressão, sendo atingido por golpes na face, no qual veio a ocasionar tais fraturas nos elementos dentários,
atingindo certo grau de mobilidade podendo vir futuramente ter uma lesão nos dentes acometidos pela agressão, podendo haver um comprometimento ósseo ocasionando a perda dentária ou a induç
ã
o de canal
". Periciado refere ter realizado a correção estética da fratura com uso de resina e refere
ainda estar em acompanhamento odontológico em razão da mobilidade anormal
e possibilidade de lesão neurológica nos dentes em questão”.

Constata-se, assim, que os danos dentários ocasionados à vítima além de terem promovido alteração estética, afetaram a mobilidade dentária, de modo que há respaldo probatório para manutenção da qualificadora prevista no inciso III, § 1º, do art. 129, do Código Penal).

Por todo o exposto, mantenho a condenação dos apelantes pela prática do delito previsto no art. 129, § 1º, inciso III, do Código Penal.

2 – DO DELITO DE INJÚRIA RACIAL (art. 2º-A, parágrafo único, da Lei nº 7.716/89)

Ambos os apelantes requereram a absolvição do delito de injúria racial por insuficiência de provas.

Destaco que o Agente Socioeducativo Rud Teixeira Pereira estava na sala de aula realizando a fiscalização, quando observou o início das agressões. Relatou que somadas às agressões, os apelantes gritavam palavras insultando a orientação sexual da vítima (seu viado, você merece morrer!). Transcrevo trecho do relato da referida testemunha constante do Parecer da D. Procuradoria de Justiça:

“[...] que foi em fração de segundos, pouco tempo, que a intervenção entrou e ele entrou também para proteger professor; que foi nesse momento que o Kevyn desferiu um soco que o soco iria pegar no rosto se ele não desviasse; que o Kevyn ameaçou ele também falando eu te pego também, tira a mão de mim, eu te meto a porrada; que ouviu os alunos ofendendo o professor; que na hora que ele estava na porta ouviu os alunos falando enquanto batiam no professor e dizendo
“seu viado, seu desgraçado, você tem que morrer”; que no contexto era no sentido de ódio; que as falas eram direcionadas no contexto do professor ser homossexual, pois ele é homossexual assumido; [...]”
(depoimento judicial da vítima Rud Teixeira Pereira, trechos retirados das contrarrazões de Id. 12017866)”

A testemunha relatou que a vítima havia repreendido anteriormente os apelantes que estavam com brincadeiras inapropriadas, tendo um lançado o chinelo no outro, o que ocasionou uma intervenção.

A vítima relatou que em outra ocasião o apelante Kev
y
n declarou que não gostava de homossexuais e que pessoas com tal orientação sexual mereciam morrer. Segundo a vítima,
as palavras foram proferidas sem nenhuma discussão relacionada ao assunto, transparecendo serem um discurso de ódio.
Destaco o trecho do depoimento da vítima:

“[...] que o aluno Kevyn falou na sala em aulas anteriores que não suportava homossexuais; que ele falou sem contexto para a sala toda ouvir e o tema não estava sendo discutido na sala; que no início da agressão ele estava quieto, mas durante a agressão a vítima ouviu palavras, mas que as palavras não eram claras pois no momento em que iniciou os golpes ele já perdeu um pouco da noção de espaço e do tempo ali na hora; que o agente que estava presente que ouviu a agressão verbal e parece que a câmera também registrou alguma coisa; que o agente também confirmou que no momento da agressão o Kevyn verbalizava agressão também discriminatória; [...]” (depoimento judicial da vítima Cassiano Louzada, trechos retirados das contrarrazões de Id. 12017866)”

Nessa ordem de ideias, destaco que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento proferido em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão nº 26/DF, assentou que “até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição da República, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão social, ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº 7.716, de 08/01/1989, constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe (Código Penal, art. 121, § 2º, I, “in fine”)

A conduta do apelante Kevyn deve ser tipificada como injúria racial, uma vez que as expressões ofensivas proferidas durante a agressão ao professor não se limitaram a xingamentos genéricos, mas estavam diretamente associadas à orientação sexual da vítima, caracterizando um discurso de ódio. O depoimento do agente socioeducativo Rud Teixeira Pereira confirma que os apelantes, incluindo Kevyn, gritavam frases como
"
seu viado, seu desgraçado, você tem que morrer”
"
, evidenciando o caráter discriminatório e preconceituoso das ofensas. Ademais, a injúria racial, prevista no artigo 140, §3º, do Código Penal, abrange a ofensa dirigida a uma pessoa determinada com base em elementos de raça, cor, etnia, religião ou origem, interpretação que, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal na ADO nº 26/DF, deve ser estendida a casos de homofobia e transfobia, por se enquadrarem na categoria de racismo social.

Além do caráter discriminatório das ofensas, há uma evidente desproporção entre a repreensão feita pelo professor e a reação violenta do apelante Kevyn. O docente apenas interveio para cessar brincadeiras inapropriadas entre os alunos, conduta inerente à sua função de educador e disciplinador no ambiente escolar. A resposta dos apelantes, entretanto, não se limitou a discordância verbal ou mesmo a um simples desentendimento, mas sim a agressões físicas e verbais de extrema gravidade, com ameaças e ataques diretos à dignidade da vítima. Esse comportamento revela um intuito claro de humilhação e inferiorização do professor por sua orientação sexual, extrapolando qualquer alegação de mero conflito escolar ou desentendimento disciplinar.

Outro ponto fundamental é que Kevyn já sustentava um discurso de ódio antes mesmo dos fatos, demonstrando que sua conduta não foi um ato isolado, mas sim uma manifestação de preconceito reiterado. A vítima relatou que, em ocasião anterior, Kevyn afirmou em sala de aula que "não suportava homossexuais" e que "pessoas com tal orientação sexual mereciam morrer", sem qualquer provocação ou contexto que justificasse tais declarações. Esse histórico reforça que a injúria racial não ocorreu de maneira acidental ou impensada, mas sim como parte de uma convicção discriminatória preexistente. Assim, diante das provas testemunhais e do contexto dos fatos, resta evidente que a conduta dos apelantes se enquadra no delito de injúria racial, não havendo que se falar em insuficiência de provas.

3 – DO DELITO DE AMEAÇA (ART. 147, DO CP)

Observa-se que a denúncia apontou como injúria e ameaça a seguinte conduta dos apelantes:

“Frise-se que durante as agressões os Denunciados também ofendiam a honra da vítima e a ameaçaram visto que gritavam: seu viadinho, vou matar você, você merece, seu viadinho”.

Entendo que as ameaças proferidas consistiram como meio de execução da injúria racial, sendo indevida a condenação por ambos os crimes separadamente.

A ameaça configura crime quando alguém
intimida outrem, por palavra, escrito ou gesto, com um mal injusto e grave
. No caso em análise, os denunciados dirigiram à vítima frases como
"
você merece morrer
"
, o que, à primeira vista, poderia se amoldar ao tipo penal de ameaça.

Já a injúria racial ocorre quando há
ofensa à dignidade ou decoro da vítima com elementos referentes à raça, cor, etnia, religião ou origem
. No caso, os apelantes chamaram a vítima de
"viadinho/
viado
"
em contexto ofensivo, o que, segundo a jurisprudência do STF e STJ, configura injúria racial devido ao preconceito contra a orientação sexual e identidade de gênero da vítima.

O contexto das agressões verbais indica que
as ameaças serviram para reforçar e intensificar a ofensa à dignidade da vítima, sendo meio para a concretização da injúria racial
.

As expressões
"vou matar você, seu viadinho", “
seu viado, você merece morrer”,
não podem ser dissociada do conteúdo injurioso: a ameaça foi instrumentalizada
não para intimidar genericamente, mas para dar maior gravidade à ofensa discriminatória
.

Assim, a ameaça, em vez de constituir crime autônomo,
foi absorvida pela injúria racial
, pois seu objetivo primário não era gerar um temor independente na vítima, mas sim intensificar a humilhação e o menosprezo à sua dignidade em razão da orientação sexual.

Diante disso, a condenação dos apelantes por ambos os crimes representaria
duplicidade punitiva indevida
, devendo prevalecer apenas a condenação por injúria racial. A punição por injúria racial já absorve a ameaça praticada, conforme os princípios da consunção e do
ne bis in idem
. Assim, deve-se afastar a condenação por ameaça, mantendo-se apenas a condenação pela injúria racial.

Expostas as razões acima, absolvo os apelantes em relação ao delito de ameaça.

4. DOSIMETRIA DA PENA

4.1 – APELANTE KEV
Y
N

No que concerne
ao delito previsto no art. 129,
caput,
do Código Penal
,
o qual teve por vítima o Agente Socioeducativo Rud Teixeira Pereira, a pena-base fora fixada no mínimo legal. As atenuantes da menoridade relativa e da confissão foram reconhecidas, porém não aplicadas, em razão do óbice inserto na Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Assim, não se constata a necessidade de correção, motivo pelo qual mantenho a pena estabelecida em sentença, qual seja,
03 (três meses) de detenção
.

Em relação ao delito de lesão corporal em face da vítima Cassiano
(art. 129,§ 1º, inciso III, do Código Penal) houve a exasperação da pena-base em 10 (dez) meses e 08 (oito) dias acima do mínimo legal mediante a análise desfavorável das circunstâncias do delito (vítima estava de cabeça baixa em posição que dificultou a sua defesa) e das consequências (a vítima ficou desnorteada a ponto de não conseguir se recordar das palavras proferidas pelos réus). A fundamentação externada fora calcada em elementos concretos dos autos e que reforça a maior gravidade da conduta delitiva, ao passo que o incremento na pena-base observou os padrões de razoabilidade fixados pelo Superior Tribunal de Justiça.

Por fim, houve a aplicação das atenuantes genéricas da confissão e da menoridade relativa na fração de 1/6, porém, tratando-se da incidência de 02 (duas) atenuantes a redução deve ocorrer em 1/6 para cada uma das atenuantes. Assim, redimensiono a pena dos apelantes na fase intermediária em
01 (um) ano, 02 (dois) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão
, a qual será mantida em definitivo, em razão da ausência de causas de aumentou ou de diminuição de pena.

Passo à análise da pena fixada em relação ao delito de injúria racial (art. 2º-A, parágrafo único, da Lei nº 7.716/89).

A pena-base fora fixada no mínimo legal. Diante do óbice inserto na Súmula 231 do STJ, o reconhecimento da atenuante genérica da menoridade relativa não ocasionou redução da pena na fase intermediária. Na terceira fase, houve a incidência da causa de aumento prevista no parágrafo único, do art. 2º-A, da Lei nº 7.716/89 na fração fixa de 1⁄2, ensejando a fixação da pena definitiva em
03 (três) anos de reclusão e 100 (cem) dias-multa
.

Por todo o exposto, tendo em vista a absolvição do apelante em relação ao delito de ameaça e o redimensionamento da pena referente ao delito de lesão corporal qualificada (vítima Cassiano), aplico o concurso material de crimes e totalizo as penas em
04 (quatro) anos, 02 (dois) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 03 (três) meses de detenção e ao pagamento de 100 (cem) das-multa.

4.2 – APELANTE MAYCON

A fim de se evitar repetições desnecessárias, ressalto que o apelante Maycon também fora condenado pela prática dos delitos de Lesão Corporal qualificada (vítima Cassiano) e Injúria Racial, sendo as penas fixadas de forma idêntica para os mesmos apelantes. Assim, a fim de se evitar repetições desnecessárias, aplico as mesmas correções aplicadas nas penas do apelante Kevyn.

Aplicando-se o concurso material de crimes, totalizo as penas do apelante Maycon em
04 (quatro) anos, 02 (dois) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 100 (cem) dias-multa.

4.3. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA

Tendo em vista que as penas dos apelantes foram fixadas acima de 04 (quatro) anos de reclusão, mantenho o regime inicialmente semiaberto para início do cumprimento da pena.

5. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Por derradeiro, no que se refere à atuação do advogado dativo, à luz das teses firmadas pelo c. STJ no Tema nº 984 (REsp repetitivos nº 1656322/SC e 1665033/SC), e, considerando a inexistência de tabelas de honorários para os dativos, mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria e a seccional da OAB ou mesmo por tabelas instituídas pelo Poder Judiciário Estadual (item 4), parece-me adequado aplicar o entendimento consolidado por ambas as Câmaras Criminais deste eg. TJES, no sentido de que o parâmetro para definir o valor da condenação do Estado é a Tabela da Ordem dos Advogados do Brasil da respectiva Seção, devendo ser confrontada com o princípio da proporcionalidade, a fim de aferir se o valor estipulado condiz com o esforço exigido do profissional, de acordo com o grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

No caso vertente, a advogada ALCIMARA PAES SOUZA CANAL (OAB/ES 29.935) realizou a defesa do apelante, tendo interposto recurso de Apelação único, o qual não exigiu esforço anormal e nem caracterizou um caso de dificuldade acentuada.

Portanto, tratando-se de caso singelo, considero desproporcional, à luz das diretrizes referidas, o arbitramento dos honorários advocatícios no valor fixado na Tabela da OAB. Assim, sem prejuízo do valor já arbitrado eventualmente pela atuação em 1º grau, condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais).

Por todo o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS,
para redimensionar a pena definitiva do apelante Kevyn para
04 (quatro) anos, 02 (dois) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 03 (três) meses de detenção e ao pagamento de 100 (cem) das-multa
, e do apelante Maycon em 04 (quatro) anos, 02 (dois) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e 100 (cem) dias-multa, sendo mantido o regime inicialmente semiaberto.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)