Tribunal: TJES
Processo: 0000192-39.2018.8.08.0054
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição; Abuso de Poder
Data de julgamento: 2025-11-04

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE SÃO GABRIEL DA PALHA (EDITAL Nº 01/2015). CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE POSSE E DESISTÊNCIA FORMAL DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DO CANDIDATO APROVADO NA POSIÇÃO SUBSEQUENTE. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. CONFIGURADO. SENTENÇA CONCESSIVA DA SEGURANÇA MANTIDA. REMESSA NECESSÁRIA JULGADA PREJUDICADA. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Remessa necessária e apelação cível interposta pelo Município de São Gabriel da Palha-ES contra sentença que, em mandado de segurança impetrado por candidato aprovado em 3º (terceiro) lugar no concurso público regido pelo Edital nº 01/2015, concedeu a ordem para determinar sua nomeação ao cargo de Agente Fiscal Ambiental, em razão da não posse do 1º (primeiro) colocado e da desistência formal da 2ª (segunda) colocada.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se a desistência da candidata classificada em 2º lugar, somada à não posse do 1º colocado, convola a expectativa de direito do 3º classificado em direito líquido e certo à nomeação; (ii) verificar se a Administração Municipal teve ciência da desistência formal da 2ª colocada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O art. 37, inciso II, da CF/88, assegura que a investidura em cargo público depende de aprovação em concurso público, e a aprovação dentro do número de vagas previstas no edital gera direito subjetivo à nomeação.

4. O Supremo Tribunal Federal, no Tema de Repercussão Geral nº 784 (RE 837.311), fixou a tese vinculante que a aprovação fora do número de vagas gera apenas expectativa de direito, salvo se comprovada preterição arbitrária e imotivada, hipótese em que se configura direito subjetivo à nomeação.

5. A Administração Municipal, ao convocar o 1º classificado e receber a desistência formal da 2ª colocada, manifestou inequívoca necessidade de provimento da vaga, de modo que o direito subjetivo ao cargo se transfere ao candidato subsequente.

6. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite que a desistência de candidatos melhor classificados convola a expectativa de direito do subsequente em direito subjetivo à nomeação, ainda que este figure fora do número inicial de vagas do edital (ARE 1503966 AgR; Rcl 55801 AgR; RE 1317668 ED).

7. O impetrante apelado demonstrou documentalmente a desistência da 2ª colocada, informação levada ao conhecimento da municipalidade, que não a contestou, caracterizando a ciência inequívoca do ente público.

8. A recusa de nomeação, diante da vacância da vaga e da desistência dos candidatos precedentes, configurou preterição arbitrária e imotivada, em afronta aos princípios da legalidade, da eficiência e da proteção da confiança.

9. O fato de o Município apelante ter procedido à nomeação após a sentença confirma a ausência de óbice jurídico ou fático ao provimento do cargo, reforçando a correção da ordem judicial.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10.
Recurso de apelação desprovido. Remessa necessária julgada prejudicada.

Tese de julgamento
: 1. A desistência de candidatos melhor classificados em concurso público convola a expectativa de direito do subsequente em direito subjetivo à nomeação, ainda que este tenha sido aprovado fora do número de vagas previstas no edital. 2. A convocação de candidato aprovado revela a necessidade inequívoca de provimento do cargo pela Administração, vinculando-a à nomeação dos subsequentes na ordem classificatória em caso de desistência dos anteriores. 3. A recusa imotivada de nomeação em tal contexto caracteriza preterição arbitrária e afronta ao princípio da legalidade.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000192-39.2018.8.08.0054

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE SAO GABRIEL DA PALHA

APELADO: HUGO LEONARDO BAUER GONCALVES e outros

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE SÃO GABRIEL DA PALHA (EDITAL Nº 01/2015). CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE POSSE E DESISTÊNCIA FORMAL DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DO CANDIDATO APROVADO NA POSIÇÃO SUBSEQUENTE. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. CONFIGURADO. SENTENÇA CONCESSIVA DA SEGURANÇA MANTIDA. REMESSA NECESSÁRIA JULGADA PREJUDICADA. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Remessa necessária e apelação cível interposta pelo Município de São Gabriel da Palha-ES contra sentença que, em mandado de segurança impetrado por candidato aprovado em 3º (terceiro) lugar no concurso público regido pelo Edital nº 01/2015, concedeu a ordem para determinar sua nomeação ao cargo de Agente Fiscal Ambiental, em razão da não posse do 1º (primeiro) colocado e da desistência formal da 2ª (segunda) colocada.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se a desistência da candidata classificada em 2º lugar, somada à não posse do 1º colocado, convola a expectativa de direito do 3º classificado em direito líquido e certo à nomeação; (ii) verificar se a Administração Municipal teve ciência da desistência formal da 2ª colocada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O art. 37, inciso II, da CF/88, assegura que a investidura em cargo público depende de aprovação em concurso público, e a aprovação dentro do número de vagas previstas no edital gera direito subjetivo à nomeação.

4. O Supremo Tribunal Federal, no Tema de Repercussão Geral nº 784 (RE 837.311), fixou a tese vinculante que a aprovação fora do número de vagas gera apenas expectativa de direito, salvo se comprovada preterição arbitrária e imotivada, hipótese em que se configura direito subjetivo à nomeação.

5. A Administração Municipal, ao convocar o 1º classificado e receber a desistência formal da 2ª colocada, manifestou inequívoca necessidade de provimento da vaga, de modo que o direito subjetivo ao cargo se transfere ao candidato subsequente.

6. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite que a desistência de candidatos melhor classificados convola a expectativa de direito do subsequente em direito subjetivo à nomeação, ainda que este figure fora do número inicial de vagas do edital (ARE 1503966 AgR; Rcl 55801 AgR; RE 1317668 ED).

7. O impetrante apelado demonstrou documentalmente a desistência da 2ª colocada, informação levada ao conhecimento da municipalidade, que não a contestou, caracterizando a ciência inequívoca do ente público.

8. A recusa de nomeação, diante da vacância da vaga e da desistência dos candidatos precedentes, configurou preterição arbitrária e imotivada, em afronta aos princípios da legalidade, da eficiência e da proteção da confiança.

9. O fato de o Município apelante ter procedido à nomeação após a sentença confirma a ausência de óbice jurídico ou fático ao provimento do cargo, reforçando a correção da ordem judicial.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10.
Recurso de apelação desprovido. Remessa necessária julgada prejudicada.

Tese de julgamento
: 1. A desistência de candidatos melhor classificados em concurso público convola a expectativa de direito do subsequente em direito subjetivo à nomeação, ainda que este tenha sido aprovado fora do número de vagas previstas no edital. 2. A convocação de candidato aprovado revela a necessidade inequívoca de provimento do cargo pela Administração, vinculando-a à nomeação dos subsequentes na ordem classificatória em caso de desistência dos anteriores. 3. A recusa imotivada de nomeação em tal contexto caracteriza preterição arbitrária e afronta ao princípio da legalidade.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de
remessa necessária
e de recurso de
apelaç
ão
cíve
l
interposto pelo
Município de São Gabriel da Palha-ES
contra a r. sentença (ID 15599934) proferida pelo juízo da 1ª Vara da Comarca de São Gabriel da Palha-ES que, nos autos do
mandado de segurança
impetrado por
Hugo Leonardo Bauer Gonçalves
em face de ato dito coator praticado pelo
Prefeito de São Gabriel da Palha
, concedeu a segurança postulada para determinar à autoridade coatora que promova a nomeação do impetrante para o cargo efetivo de Agente Fiscal Ambiental, no qual foi aprovado no concurso público regido pelo Edital nº 01/2015, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de multa diária de R$ 200,00 (duzentos reais).

Depreende-se dos elementos probatórios contidos nestes autos que o apelado, Hugo Leonardo Bauer Gonçalves, foi aprovado em 3º (terceiro) lugar (fl. 23) no Concurso Público regido pelo Edital nº 01/2015 da Prefeitura de São Gabriel da Palha, destinado ao provimento do cargo efetivo de Agente Fiscal Ambiental, para o qual havia 01 (uma) vaga prevista no instrumento convocatório (fl. 24). Como o 1º (primeiro) classificado foi convocado, mas não tomou posse – Memorando nº 174/2019-RH da Prefeitura (fl. 40) –, e a 2ª (segunda) melhor classificada apresentou declaração formal de desistência da vaga (fl. 20), o apelado requereu administrativamente sua nomeação (fl. 21), que, para sua surpresa, foi indeferida (fl. 22), especialmente porque a municipalidade mantém contratações precárias para o exercício da mesma função, motivo pelo qual impetrou mandado de segurança contra ato dito coator imputado ao Prefeito daquele ente municipal.

Por considerar que a desistência dos candidatos mais bem classificados convolou a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação do apelado, com fundamento no art. 37, inciso IV, da CF/88, na Súmula nº 15 do Supremo Tribunal Federal, o magistrado a quo proferiu a sentença objurgada que concedeu a segurança postulada para determinar a nomeação do impetrante ao cargo efetivo almejado, o que ensejou a interposição do presente recurso de apelação cível pela municipalidade e o reexame obrigatório do
decisum
, nos termos do art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/09.

A matéria devolvida a exame desta instância cinge-se em definir se a desistência formal da candidata classificada em 2º (segundo) lugar, somada à desclassificação do 1º (primeiro) lugar, para um concurso com uma vaga, convola a expectativa de direito do 3º (terceiro) classificado em direito líquido e certo à nomeação, bem como se a municipalidade teve ou não ciência da declaração de desistência da 2ª (segunda) classificada.

O art. 37, incisos I e II, da Constituição da República, exterioriza princípio, no sentido que os cargos, empregos e funções públicas, são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos previstos legalmente, estendendo-se aos estrangeiros na forma da lei, bem como que a investidura dependerá de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, tudo na forma estabelecida por lei, ressalvando-se as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

A aprovação em concurso público,
dentro do número de vagas disponíveis no edital
, gera, para o candidato, o direito subjetivo à nomeação durante o prazo de validade do certame, competindo à Administração Pública a discricionariedade de estabelecer qual o melhor momento para prover o cargo público vago. Esse entendimento, inclusive, foi sedimentado pelo
Supremo Tribunal Federal
no
Tema Repercussão Geral nº 161
1
.

Ocorre que, na hipótese, como o apelado foi classificado
fora das vagas
previstas no certame para o cargo público almejado e
não houve inobservância da ordem de classificação
pelo município
apela
nte
, o direito subjetivo à nomeação postulado nesta demanda somente se configuraria, nos termos da tese, de observância obrigatória (art. 927, inciso III, do CPC/2015), definida pelo
Supremo Tribunal Federal
, no
Tema Repercussão Geral nº 784
, caso fique demonstrado nos autos a
existência de cargos vagos
durante o prazo de validade do certame e a
ocorrência de preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada pela Administração Pública
, ambas em
número suficiente para alcançar a ordem de classificação da reque
re
nt
e
no certame
.

Ao estabelecer o referido precedente vinculante (Tema Repercussão Geral nº 784), a Suprema Corte enfatizou que “
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo,
durante o prazo de validade do certame anterior
,
não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração
, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.”
(RE 837.311, Relator(a): Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, Processo Eletrônico Repercussão Geral, STF).

Destarte, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso público por criação de lei ou por força de vacância, a mera expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital somente se convolará em direito subjetivo à nomeação quando houver demonstração da existência de interesse da Administração Pública em preencher essa vaga, o que se evidencia mediante conduta arbitrária e imotivada, caracterizada por comportamento tácito ou expresso capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação.

Nesse sentido, o
Superior Tribunal de Justiça
tem deliberado que
“O Tema 784/STF afirma que o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso público não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas inicialmente no edital do concurso público. A exceção é no caso de o candidato comprovar preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração”
(EDcl no RMS n. 57.737/PB, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 9/5/2019, DJe de 29/5/2019, STJ).

Partindo dessas premissas, na hipótese, observa-se que o Edital nº 01/2015 previa 01 (uma) vaga para o cargo de Agente Fiscal Ambiental, além de cadastro de reserva. O apelado foi aprovado na 3ª (terceira) colocação, fora, portanto, das vagas. A Administração Municipal convocou o 1º (primeiro) classificado, que não tomou posse, e a 2ª (segunda) classificada, Sra. Alice Aparecida Capucho, apresentou declaração formal de desistência, da qual o ente municipal teve ciência por meio do requerimento administrativo de nomeação formulado pelo apelado. Ao nomear o primeiro colocado, o município apelante manifestou sua vontade e necessidade inequívocas de preencher a vaga ofertada. A frustração dessa nomeação, somada à desistência da candidata seguinte, transferiu o direito subjetivo ao próximo da lista, o ora apelado, descortinando a preterição arbitrária ao seu direito de nomeação.

Dentre as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, a jurisprudência nacional tem admitido que a
desistência de posse
de candidatos nomeados para o cargo público faz surgir para os aprovados subsequentes,
ainda que
fora do número de vagas previstas no edital
, o direito subjetivo à nomeação.

Em outras palavras, caso a Administração Pública nomeie algum candidato e este desista da posse, se manifestando expressamente ou simplesmente deixando transcorrer o prazo legal, o próximo candidato aprovado no certame,
mesmo que fora das vagas elencadas no instrumento convocatório
, passa a ter a sua mera expectativa convolada em direito subjetivo à nomeação, na medida em que o ente público já deixou transparecer a necessidade de preencher aquele cargo público
2
.

Nesse sentido, emana a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal
, a qual não condiciona o reconhecimento da preterição arbitrária às desistências de candidatos nomeados exclusivamente dentro das vagas originariamente previstas no edital, conforme equivocadamente interpretou o juízo
a quo
, vejamos:

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MAIS BEM CLASSIFICADOS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. VERBA HONORÁRIA. RECURSO DESPROVIDO. MAJORAÇÃO CABÍVEL. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interno interposto de decisão que, em conformidade com precedentes do Supremo, reconheceu o direito subjetivo à nomeação de candidata inicialmente classificada fora do número de vagas disponibilizadas em concurso público, mas que passou a figurar dentro das ofertadas em razão da desistência de candidatos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se a desistência de candidatos mais bem classificados gera o direito subjetivo à nomeação de candidato inicialmente em colocação fora do número de vagas previstas no edital.
III. RAZÃO DE DECIDIR 3. O STF entende ter direito à nomeação o candidato que, embora figurando no cadastro de reserva, passe a constar do quantitativo de vagas previsto no edital ante desistência ou impedimento daqueles anteriormente listados nas vagas oferecidas. Precedentes.
IV. DISPOSITIVO 4. Agravo interno desprovido, com majoração da verba honorária. (ARE 1503966 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 02-12-2024, STF).

RECLAMAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO RESERVA. TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. OFENSA VERIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação quando, em decorrência da desistência de candidatos nomeados classificados em colocação superior, passe ele a figurar entre as vagas constantes do edital.
2. A desistência da Administração de nomear os candidatos aprovados para o cadastro reserva em substituição ao candidatos nomeados que desistiram, fundada nos princípios da supremacia do interesse público, do equilíbrio das contas públicas, da eficiência administrativa e da boa governança econômica não possui respaldo no acórdão reclamado e, nesta ação, não se fez acompanhada de documentos que a comprovasse.
3. Agravo regimental a que se nega provimento. (Rcl 55801 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 24-10-2023, STF).

Embargos de declaração em recurso extraordinário recebidos como agravo regimental. Direito Administrativo. Concurso público. Candidato aprovado. Classificação fora do número de vagas previsto no edital. Desistência de candidato mais bem classificado. Direito à nomeação. Restrições orçamentárias. Não comprovação. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes.
1. O direito subjetivo à nomeação se estende ao candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital que, em decorrência da desistência de nomeação por parte de candidatos classificados em colocação superior a sua, passe a se enquadrar no número de vagas previsto. Precedente.
2. As instâncias ordinárias concluíram, expressamente, pela ausência de provas aptas a corroborar a tese do Estado do Paraná acerca da impossibilidade de nomeação da parte autora em virtude dos limites impostos pela Lei de Responsabilidade Fiscal. 3. Foge do campo do recurso extraordinário o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula nº 279/STF). 4. Agravo regimental provido para se negar seguimento ao recurso extraordinário do Estado do Paraná. (RE 1317668 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 31-05-2021, STF).

Como se vê, a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal reconhece o direito subjetivo à nomeação quando o candidato aprovado, inicialmente fora do número de vagas previstas, passa a ocupar posição dentro do limite em razão da desistência formal de candidatos mais bem classificados. Isto porque, a nomeação daqueles candidatos classificados em posição superior demonstra o inequívoco interesse da Administração no provimento de cargos efetivos vagos.

A sentença hostilizada concedeu a segurança justamente sob o fundamento de que, embora aprovado em 3º (terceiro) lugar para uma vaga, a não posse do 1º (primeiro) classificado e a desistência formal da 2ª (segunda) classificada convolaram a expectativa de direito do impetrante apelado em direito líquido e certo à nomeação.

A tese recursal de que o município apelante não teve ciência da desistência da 2ª (segunda) colocada não merece prosperar, pois o impetrante apelado, ao formular seu requerimento administrativo de nomeação, instruiu o pedido com a referida declaração, conforme se infere da análise dos documentos que instruíram a inicial, não tendo o ente municipal contestado esta informação quando indeferiu aquele requerimento e ao prestar informações neste
mandamus
. A recusa em nomear o recorrido, portanto, configurou a preterição arbitrária e imotivada que a jurisprudência visa coibir.

Não desconheço que o
Superior Tribunal de Justiça
possui orientação no sentido que
“
a desistência de candidato aprovado deve se dar no período de validade ou prorrogação do concurso, a fim de demonstrar o direito à nomeação do classificado subsequente”
(AgInt no RMS n. 61.029/RS, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 15/4/2024, STJ). No caso, todo o imbróglio narrado ocorreu dentro do prazo de validade do certame, inclusive o indeferimento do requerimento administrativo de nomeação formulado pelo impetrante apelado,
o que impõe
a manutenção d
o reconhecimento do direito líquido e certo sustentado
.

A recusa da Administração Municipal em nomear o apelado, mesmo após a formal desistência de candidatos anteriormente nomeados,
configura manifesta preterição e violação do princípio da legalidade
, previsto no art. 37,
caput
e inciso IV, da Constituição da República, pois a autoridade coatora não pode se furtar ao cumprimento do que se tornou um dever jurídico: a nomeação do recorrido para o cargo efetivo para o qual foi aprovado. Neste cenário,
a discricionariedade administrativa cede lugar ao dever vinculado de nomeação
, afastando-se qualquer alegação de mera expectativa de direito.

O mandado de segurança é cabível para a proteção de direito líquido e certo documentalmente provado, e a prova constante nos autos comprova a desistência dos candidatos precedentes e o comportamento inequívoco da Administração Municipal quanto à necessidade de preenchimento do cargo, afastando qualquer alegação de discricionariedade, de forma que a manutenção da sentença que concedeu a segurança postulada implica em observância aos princípios da legalidade, da moralidade, da eficiência e da proteção da confiança, além de respeito ao precedente vinculante firmado no Tema Repercussão Geral nº 784 do Supremo Tribunal Federal.

Corrobora essa conclusão o fato de que o próprio município apelante, após a prolação da sentença objurgada, procedeu à nomeação do apelado, o que, embora não caracterize perda do objeto recursal — visto que a nomeação decorreu do cumprimento de ordem judicial desprovida de efeito suspensivo automático (art. 14, § 3º, da Lei nº 12.016/09) —, reforça a ausência de óbice fático ou jurídico ao provimento do cargo.

Ante tais considerações,
conheço
do recurso de apelação cível e
a ele
nego
provimento
, a fim de manter a sentença objurgada que concedeu a segurança postulada e, com isso,
julgo prejudicado a remessa necessária
.

Deixo de majorar os honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, porquanto não fixados na origem, em conformidade com o art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e as Súmulas 105/STJ e 512/STF.

É como voto.

1
Tema Repercussão Geral nº 161 do STF – O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação.

2
“O acórdão recorrido está alinhado com a jurisprudência desta Corte no sentido de que o direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedente.” (ARE 1058317 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, STF).

“(...) o entendimento dessa Corte é de que o candidato inicialmente aprovado em colocação além do número de vagas previstas no edital, tem direito subjetivo a nomeação ante a desistência de candidato classificado dentro do número de vagas previsto, que permita a inclusão do candidato excedente seguinte nesse rol.” (AgInt no REsp 1576096/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 08/03/2018, STJ).

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o judicioso voto de relatoria.

VOGAL
: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

PEDIDO DE VISTA

(Continuação de julgamento)

Rememorando, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo MUNICÍPIO DE SÃO GABRIEL DA PALHA-ES em face da r. sentença que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por HUGO LEONARDO BAUER GONÇALVES, concedeu a ordem para determinar a nomeação do impetrante no cargo efetivo de Agente Fiscal Ambiental.

A controvérsia central reside no direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em 3º lugar em concurso público que previa 01 (uma) vaga, ante a não investidura do primeiro classificado e a desistência formal da segunda.

O voto da eminente Relatora concluiu por negar provimento ao apelo municipal, mantendo incólume a sentença de primeiro grau. Fundamentou seu posicionamento na tese de que a desistência dos candidatos mais bem classificados convolou a mera expectativa de direito do apelado em direito líquido e certo à nomeação, alinhando-se à jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal.

Pedi vista dos autos para melhor análise da matéria e, após compulsar os argumentos e as provas colacionadas, manifesto minha adesão integral ao voto proferido pela nobre Relatora.

A questão jurídica posta a exame encontra solução pacífica na jurisprudência de nossos Tribunais Superiores, notadamente no seio do Supremo Tribunal Federal, que, ao interpretar o alcance do art. 37, IV, da Constituição da República, firmou entendimento de que a expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas se convola em direito subjetivo à nomeação quando os candidatos que o precedem na ordem de classificação não tomam posse ou desistem formalmente da vaga.

No caso concreto, é inconteste que o certame previa 01 (uma) vaga para o cargo de Agente Fiscal Ambiental. A Administração Municipal, ao convocar o primeiro colocado, manifestou de forma inequívoca sua necessidade e interesse no preenchimento do referido cargo. A frustração da posse deste e a subsequente desistência da segunda classificada não restauram a discricionariedade da Administração para decidir se irá ou não prover o cargo. Ao contrário, transferem o direito subjetivo à nomeação ao próximo candidato na lista de aprovados, no caso, o ora apelado.

A recusa da municipalidade em nomear o recorrido, sob o argumento de que não teria tido ciência formal da desistência, não se sustenta. Conforme bem apontado pela Relatora, o próprio impetrante instruiu seu requerimento administrativo com a declaração de desistência da candidata que o antecedia, fato que não foi impugnado pela autoridade coatora em momento oportuno.

Dessa forma, a negativa de nomeação configurou-se como ato arbitrário e imotivado, caracterizando a preterição que a jurisprudência visa coibir. A manutenção da sentença não apenas prestigia o direito do candidato, mas também os princípios da legalidade, da moralidade e da proteção da confiança, que devem nortear a atuação da Administração Pública.

DO EXPOSTO
, acompanho integralmente o voto da eminente Relatora para negar provimento ao Recurso de Apelação, mantendo a r. sentença que concedeu a segurança pleiteada.

É como voto.