Tribunal: TJES
Processo: 0014237-32.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Sanções Administrativas
Data de julgamento: 2025-09-12

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESCISÃO UNILATERAL E SANÇÕES ADMINISTRATIVAS. INADIMPLEMENTO PRETÉRITO DO ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE DEVIDO PROCESSO LEGAL. ATO ADMINISTRATIVO NULO. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta por BRASIL RADIOWAVE LTDA. - EPP contra sentença proferida em Ação Ordinária ajuizada em face do MUNICÍPIO DE SERRA, que julgou improcedentes os pedidos de anulação da rescisão unilateral do Contrato Administrativo nº 182/2018 e das sanções administrativas dele decorrentes, consistentes em multa, retenção de créditos e suspensão temporária de contratar com a Administração Pública Municipal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se a contratada poderia suspender a prestação dos serviços com fundamento no inadimplemento do Município por mais de 90 dias, à luz do art. 78, XV, da Lei nº 8.666/93; (ii) estabelecer se houve violação ao contraditório e à ampla defesa no processo administrativo que culminou na rescisão contratual e na imposição de sanções; (iii) determinar se as penalidades aplicadas observaram os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O inadimplemento do Município quanto ao pagamento de parcelas mensais fixas do contrato, especialmente referentes ao Lote 1, por período superior a 90 dias, autoriza a suspensão da execução contratual pela contratada, conforme previsão expressa do art. 78, XV, da Lei nº 8.666/93 e com respaldo no art. 476 do Código Civil.

A notificação da contratada sobre a intenção de suspender os serviços, enviada previamente ao Município, legitima sua conduta e afasta a incidência das sanções administrativas fundadas em posterior alegação de descumprimento contratual.

A sequência cronológica dos fatos evidencia que as advertências emitidas pelo Município foram reativas e não decorreram de fiscalização efetiva durante a execução do contrato, revelando a tentativa de justificar inadimplemento pré-existente.

A Administração Pública não instaurou processo administrativo regular que garantisse à contratada o exercício pleno do contraditório e da ampla defesa antes da rescisão contratual, o que afronta o parágrafo único do art. 78 da Lei nº 8.666/93.

A ausência de valoração efetiva das respostas apresentadas pela contratada no processo administrativo evidencia nulidade do ato de rescisão e das penalidades subsequentes.

A imposição de sanções severas — multa, retenção de créditos e suspensão do direito de licitar — sem comprovação robusta da culpa da contratada e diante da responsabilidade primária do Município viola os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

A instauração de novo procedimento licitatório para contratar os mesmos serviços anteriormente prestados pela contratada, com base em rescisão posteriormente declarada ilegal, configura má-fé e impõe a nulidade do certame e de eventual contrato dele decorrente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A contratada pode suspender a execução contratual com fundamento no art. 78, XV, da Lei nº 8.666/93, em caso de inadimplemento da Administração por mais de 90 dias, mediante notificação prévia.

É nulo o ato administrativo que rescinde unilateralmente contrato administrativo sem prévio e regular processo administrativo que assegure contraditório e ampla defesa.

A aplicação de sanções contratuais deve observar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sendo vedado o uso de penalidades excessivas em contexto de inadimplemento prévio da própria Administração.

É nulo o procedimento licitatório instaurado com base em rescisão contratual posteriormente declarada ilegal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CC, art. 476; CPC, art. 373, I e art. 85, § 3º, I; Lei nº 8.666/93, art. 78, XV e parágrafo único.

Jurisprudência relevante citada
:

TJ-DF, Ap. Cív. 0705760-96.2019.8.07.0018, Rel. Des. Vera Andrighi, j. 22.01.2020.
TJ-MG, MS 29156399320228130000, Rel. Des. Renan Chaves Carreira Machado, j. 04.07.2023.

TJ-RJ, Ap. Cív. 0011626-18.2017.8.19.0001, Rel. Des. Sérgio Nogueira De Azeredo, j. 27.05.2021.

STJ, REsp 879.046/DF, Rel. Min. Denise Arruda, j. 18.06.2009.
STJ, AgRg no REsp 326.871/PR, Rel. Min. Humberto Martins, j. 20.02.2008.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0014237-32.2019.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BRASIL RADIOWAVE LTDA - EPP

APELADO: MUNICIPIO DE SERRA

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESCISÃO UNILATERAL E SANÇÕES ADMINISTRATIVAS. INADIMPLEMENTO PRETÉRITO DO ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE DEVIDO PROCESSO LEGAL. ATO ADMINISTRATIVO NULO. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta por BRASIL RADIOWAVE LTDA. - EPP contra sentença proferida em Ação Ordinária ajuizada em face do MUNICÍPIO DE SERRA, que julgou improcedentes os pedidos de anulação da rescisão unilateral do Contrato Administrativo nº 182/2018 e das sanções administrativas dele decorrentes, consistentes em multa, retenção de créditos e suspensão temporária de contratar com a Administração Pública Municipal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se a contratada poderia suspender a prestação dos serviços com fundamento no inadimplemento do Município por mais de 90 dias, à luz do art. 78, XV, da Lei nº 8.666/93; (ii) estabelecer se houve violação ao contraditório e à ampla defesa no processo administrativo que culminou na rescisão contratual e na imposição de sanções; (iii) determinar se as penalidades aplicadas observaram os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O inadimplemento do Município quanto ao pagamento de parcelas mensais fixas do contrato, especialmente referentes ao Lote 1, por período superior a 90 dias, autoriza a suspensão da execução contratual pela contratada, conforme previsão expressa do art. 78, XV, da Lei nº 8.666/93 e com respaldo no art. 476 do Código Civil.

A notificação da contratada sobre a intenção de suspender os serviços, enviada previamente ao Município, legitima sua conduta e afasta a incidência das sanções administrativas fundadas em posterior alegação de descumprimento contratual.

A sequência cronológica dos fatos evidencia que as advertências emitidas pelo Município foram reativas e não decorreram de fiscalização efetiva durante a execução do contrato, revelando a tentativa de justificar inadimplemento pré-existente.

A Administração Pública não instaurou processo administrativo regular que garantisse à contratada o exercício pleno do contraditório e da ampla defesa antes da rescisão contratual, o que afronta o parágrafo único do art. 78 da Lei nº 8.666/93.

A ausência de valoração efetiva das respostas apresentadas pela contratada no processo administrativo evidencia nulidade do ato de rescisão e das penalidades subsequentes.

A imposição de sanções severas — multa, retenção de créditos e suspensão do direito de licitar — sem comprovação robusta da culpa da contratada e diante da responsabilidade primária do Município viola os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

A instauração de novo procedimento licitatório para contratar os mesmos serviços anteriormente prestados pela contratada, com base em rescisão posteriormente declarada ilegal, configura má-fé e impõe a nulidade do certame e de eventual contrato dele decorrente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A contratada pode suspender a execução contratual com fundamento no art. 78, XV, da Lei nº 8.666/93, em caso de inadimplemento da Administração por mais de 90 dias, mediante notificação prévia.

É nulo o ato administrativo que rescinde unilateralmente contrato administrativo sem prévio e regular processo administrativo que assegure contraditório e ampla defesa.

A aplicação de sanções contratuais deve observar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sendo vedado o uso de penalidades excessivas em contexto de inadimplemento prévio da própria Administração.

É nulo o procedimento licitatório instaurado com base em rescisão contratual posteriormente declarada ilegal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CC, art. 476; CPC, art. 373, I e art. 85, § 3º, I; Lei nº 8.666/93, art. 78, XV e parágrafo único.

Jurisprudência relevante citada
:

TJ-DF, Ap. Cív. 0705760-96.2019.8.07.0018, Rel. Des. Vera Andrighi, j. 22.01.2020.
TJ-MG, MS 29156399320228130000, Rel. Des. Renan Chaves Carreira Machado, j. 04.07.2023.

TJ-RJ, Ap. Cív. 0011626-18.2017.8.19.0001, Rel. Des. Sérgio Nogueira De Azeredo, j. 27.05.2021.

STJ, REsp 879.046/DF, Rel. Min. Denise Arruda, j. 18.06.2009.
STJ, AgRg no REsp 326.871/PR, Rel. Min. Humberto Martins, j. 20.02.2008.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Nos termos do Relatório, trata-se de Apelação Cível interposta por
BRASIL RADIOWAVE LTDA. - EPP
contra a sentença de fls. 316/327, proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Serra, que, nos autos da Ação Ordinária ajuizada em desfavor do
MUNICÍPIO DE SERRA
, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, que visavam à anulação da rescisão unilateral do Contrato Administrativo n.º 182/2018 e das sanções administrativas dela decorrentes.

Irresignad
o

o
apelante
sustenta em suas razões de fls. 329/342, em síntese,

(1)
a sentença se equivocou ao desconsiderar a prova dos autos, a qual demonstraria que a rescisão contratual promovida pelo Município
a
pelado foi ilegal e arbitrária;
(2)
o ente municipal foi o primeiro a incorrer em inadimplemento, ao deixar de efetuar os pagamentos devidos pelos serviços prestados, motivando a notificação da Apelante sobre a futura e legítima suspensão dos serviços, nos termos do art. 78, XV, da Lei nº 8.666/93;
(3)
as advertências que fundamentaram a rescisão foram fabricadas posteriormente à sua notificação, como forma de retaliação e para justificar o inadimplemento do Município
;
(4)
ausência de prévio e regular processo administrativo, com ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, e a desproporcionalidade das sanções aplicadas.
Nesses termos, pede
a reforma da sentença apelada.

Presentes os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do recurso interposto e passo a análise de suas razões.

A controvérsia recursal cinge-se à análise da legalidade do ato administrativo praticado pelo Município de Serra que culminou na rescisão unilateral do Contrato Administrativo n.º 182/2018 e na aplicação de sanções à empresa Apelante, consistentes em multa, retenção de créditos e suspensão temporária do direito de licitar e contratar com a Administração Pública Municipal.

Para a adequada compreensão da matéria devolvida a este Egrégio Tribunal, faz-se necessário, primeiramente, reconstituir a cronologia dos fatos e os principais argumentos e eventos processuais que nortearam a lide em primeira instância.

Assim, tem-se que a apelante ajuizou a presente Ação Ordinária narrando que, no ano de 2018, sagrou-se vencedora do Pregão Eletrônico n.º 62/2018, promovido pelo Município de Serra, o que resultou na celebração do Contrato Administrativo n.º 182/2018, cujo objeto consistia na “CONTRATAÇÃO DE EMPRESA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTINUADOS DE MANUTENÇÃO PREVENTIVA E CORRETIVA COM SUPORTE TÉCNICO 24x7 EM TODA A INFRAESTRUTURA DE TELECOMUNICAÇÕES URBANA E VIDEO MONITORAMENTO, POSSIBILITANDO ASSIM A CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO DE DADOS, VÍDEO E VOZ DA INFOVIA PERTENCENTE À PREFEITURA MUNICIPAL DA SERRA” (fl. 15).

Aduziu a recorrente que durante a execução contratual passou a sofrer com glosas recorrentes e atrasos nos pagamentos por parte do Município, especialmente em relação aos serviços continuados de manutenção preventiva (Lote 1 do contrato), os quais, segundo o edital e o contrato, deveriam ser remunerados por meio de “parcelas fixas mensais” (fl. 26).

Alegou que, diante do inadimplemento superior a 90 (noventa) dias, que se arrastava desde julho de 2018, notificou formalmente o Município, em novembro de 2018, sobre a intenção de suspender a prestação dos serviços, com amparo no art. 78, inciso XV, da Lei n.º 8.666/93 (fls. 120-128).

Em resposta, o Município teria passado a emitir advertências (fls. 138-141), todas com data posterior à notificação da empresa, alegando supostas falhas na prestação dos serviços.

Argumentou a recorrente que tais advertências foram “fabricadas” com o intuito de justificar a rescisão contratual e o não pagamento dos valores devidos. Sustentou, ainda, a ilegalidade da rescisão unilateral por ausência de prévio e regular processo administrativo, com ofensa ao contraditório, uma vez que suas respostas às advertências não teriam sido devidamente consideradas.

Apontou, também, a falha do Município em seu dever de fiscalização, pois não teria designado servidor para acompanhar a execução dos serviços in loco, o que dificultaria a comprovação da prestação dos serviços de manutenção preventiva.

Por fim, informou que o Município deflagrou novo procedimento licitatório (Pregão Eletrônico n.º 118/2019) para contratar o mesmo objeto, o que demonstraria a sua má-fé. Diante disso, requereu, em sede de tutela de urgência e no mérito, a anulação do ato administrativo que rescindiu o contrato e aplicou as sanções, bem como a suspensão do novo certame.

O juízo de primeiro grau, ao sentenciar o feito, julgou improcedentes os pedidos da ora apelante, ao argumento de que esta não se desincumbiu do seu ônus probatório (art. 373, I, do CPC/15), qual seja, o de comprovar a efetiva e regular prestação dos serviços cujos pagamentos foram glosados pelo Município. Considerou, ainda, que, havendo controvérsia sobre a execução dos serviços, a retenção dos pagamentos pelo Município era legítima, o que, por consequência, tornaria ilegítima a suspensão dos serviços pela contratada com base no art. 78, XV, da Lei de Licitações. Concluiu, assim, pela presunção de veracidade e legalidade do ato administrativo que rescindiu o contrato e aplicou as penalidades, por entender que não houve violação ao contraditório e à ampla defesa.

Pois bem.

O Contrato Administrativo n.º 182/2018, firmado em 26/06/2018, previa, em seu Lote 1, a prestação de “serviços continuados de manutenção preventiva e corretiva”, com forma de pagamento estipulada como “parcelas fixas mensais” (fl. 26). Esta modalidade de remuneração indica uma obrigação de pagamento contínuo e periódico pelo Município, independentemente de medições específicas de cada ato preventivo, desde que o serviço estivesse à disposição e sendo realizado conforme o plano de manutenção.

As trocas de e-mails iniciadas em agosto de 2018 (fls. 90 e ss) demonstram o início do dissenso, momento em que o Município passou a solicitar detalhamentos de custos e, posteriormente, a glosar (recusar o pagamento) notas fiscais, notadamente as referentes ao Lote 1, sob a justificativa de “falta de comprovação da execução” (fl. 92).

Em resposta, a apelante, já em outubro de 2018, reafirmava que o Lote 1 era de pagamento mensal fixo e que o Município não estava cumprindo sua obrigação contratual de fiscalizar os serviços
in loco
, conforme previsto na Cláusula 8.1.9 do contrato (fl. 18).

Diante da persistência do não pagamento, a apelante notificou formalmente o Município em 27/11/2018 (fls. 120-128), informando que, superado o prazo legal de 90 dias de atraso, suspenderia a prestação dos serviços. Somente após esta notificação, em 12/12/2018, o Município emitiu as advertências formais que viriam a embasar a rescisão contratual (fls. 138-141), alegando falhas na execução.

Esta sequência temporal, como bem observado no acórdão do Agravo de Instrumento n.º 5000625-52.2020.8.08.0000, confere robusta plausibilidade à tese da Apelante.

As advertências do Município surgem de forma reativa, somente após a contratada, insistindo em cobrar os pagamentos em atraso, ter formalizado sua intenção de exercer o direito previsto no art. 78, XV, da Lei n.º 8.666/93.

Tal circunstância enfraquece a narrativa de que a rescisão se deu por uma falha contínua e previamente apontada na prestação dos serviços. Pelo contrário, a prova documental demonstra que as alegações de falha foram construídas para justificar um inadimplemento financeiro preexistente por parte do ente público.

Nesse contexto, ganha relevo o instituto da exceção do contrato não cumprido (
exceptio non adimpleti contractus
), previsto no art. 476 do Código Civil e aplicável subsidiariamente aos contratos administrativos. Se uma das partes não cumpre sua obrigação, a outra não pode ser compelida a cumprir a sua.

Nesse sentido,

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO. POSSIBILIDADE. PREVISÃO DO ART. 78, INC. XV, DA LEI 8.666/93. ILEGALIDADE DA MULTA. IRREGULARIDADE NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO.
I - A suspensão no cumprimento do contrato administrativo em razão do não pagamento do preço pela Administração Pública, por prazo superior a 90 dias, é direito da contratada, previsto no art . 78, inc. XV, da Lei 8.666/93 e independe de decisão judicial ou administrativa. II -
É
nula a pena de multa aplicada quando a suspensão no fornecimento da medicação está fundamentada na lei e foi previamente notificada à Administração Pública e, ainda, quando não foram observados os princípios do contraditório e da ampla defesa.
III - Apelação provida. (TJ-DF 07057609620198070018 DF 0705760-96.2019.8.07.0018, Relator.: Vera Andrighi, Data de Julgamento: 22/01/2020, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 10/02/2020).

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DA AUTORIDADE COATORA - REJEIÇÃO - CONTRATO ADMINISTRATIVO PARA FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS AO ESTADO DE MINAS GERAIS - IMPOSIÇÃO DE MULTA EM DESFAVOR DA EMPRESA CONTRATADA POR ATRASO NO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO PACTUADA - NÃO CABIMENTO - ATRASO JUSTIFICADO - INADIMPLEMENTO DO ENTE CONTRATANTE QUANTO AO PAGAMENTO DA CONTRAPRESTAÇÃO - REGULAR SUSPENSÃO DO CONTRATO - ANULAÇÃO DA PENALIDADE IMPOSTA - CONCESSÃO DA SEGURANÇA -
[...]
Se a Administração Pública deixa de efetuar os pagamentos devidos por mais de 90 (noventa) dias, pode o contratado, licitamente, suspender a execução do contrato, com fulcro no artigo 78, XV, da Lei 8.666/1993, até que seja regularizado o cenário de inadimplemento - Constatado que a recusa da parte contratada quanto ao cumprimento da obrigação de fornecimento de medicamentos pautou-se na referida suspensão do contrato, legalmente admitida e oportunamente notificada à parte contratante, e que o inadimplemento que a justificou não foi desconstituído pela Administração Pública, afasta-se o fundamento que ensejou a imposição em desfavor da parte contratada de multa prevista nos artigos 86 e 87 da Lei 8.666/1993, o que impõe a anulação do respectivo ato administrativo - Segurança concedida.
(TJ-MG - MS: 29156399320228130000, Relator.: Des.(a) Renan Chaves Carreira Machado (JD Convocado), Data de Julgamento: 04/07/2023, 6ª Câmara Cível, Data de Publicação: 06/07/2023).

Apelação Cível. Ação de Obrigação de Não Fazer. Civil e Processual Civil. Administrativo. Contrato de prestação de serviços de natureza médico/hospitalar celebrado entre os ora Litigantes. Pretensão obstativa de aplicação de qualquer penalidade decorrente da suspensão dos contratos administrativos firmados pelos respectivos Demandantes, sob o fundamento de que a inadimplência do ente público ultrapassou o período de 90 (noventa) dias. Sentença de procedência. Irresignação da Edilidade. Princípio tantum devolutum quantum appellatum. Cessação da prestação do serviço contratado que se encontra fundada em permissivo legal expresso (art. 78, XV, da Lei nº 8.666/93).
Possibilidade de oposição da exceção de contrato não cumprido em desfavor da Administração Pública, conquanto de forma mitigada, independentemente de provimento judicial, conforme reconhecido pelo Insigne Superior Tribunal de Justiça. Norma jurídica cujo desiderato reside na proteção da higidez financeira de contratantes com o Poder Público. Prerrogativa legalmente assegurada ao prestador de serviço público, em contextos fático-jurídicos de inadimplemento contratual pelo ente estatal
[...]

Validade de tais prerrogativas que não inviabiliza o exercício de direito normativamente salvaguardado às Postulantes de suspender o cumprimento de sua respectiva obrigação em situações de inadimplemento prolongado por parte do Município, como mecanismo de preservação de seu patrimônio e da própria atividade empresarial, em observância ao sinalagma contratual.
Recorridas que colacionaram ao feito as notas fiscais relativas ao serviço desempenhado. Demandado devidamente cientificado sobre as providências que seriam adotadas. Imposição de penalidades por parte da Edilidade inadimplente que se afigura evidentemente ilegítima, a justificar o correspondente afastamento, consoante procedido pelo Juízo de origem. Sentença escorreita. Aplicação do disposto no art. 85, § 11, do CPC. Conhecimento e desprovimento do recurso. (TJ-RJ - Apelação: 00116261820178190001 202100109833, Relator.: Des(a). Sérgio Nogueira De Azeredo, Data de Julgamento: 27/05/2021, Vigésima Câmara De Direito Privado (Antiga 11ª Câmara Cível), Data de Publicação: 02/06/2021).

Neste mesmo sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“
O Superior Tribunal de Justiça consagra entendimento no sentido de que a regra de não-aplicação da exceptio non adimpleti contractus, em sede de contrato administrativo, não é absoluta, tendo em vista que, após o advento da Lei 8.666/93, passou-se a permitir sua incidência, em certas circunstâncias, mormente na hipótese de atraso no pagamento, pela Administração Pública, por mais de noventa dias (art. 78, XV). A propósito: AgRg no REsp 326.871/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 20.2.2008; RMS 15.154/PE, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 2.12.2002
[...].
(STJ-Primeira Turma - Recurso Especial nº 879.046/DF - Rel. Min. Denise Arruda - p. 18/06/2009).

No caso, a obrigação primária do Município era o pagamento tempestivo da contraprestação, especialmente das parcelas fixas mensais do Lote 1, de modo que a partir do momento em que o Município, de forma controversa, passou a glosar tais pagamentos, nasceu para a apelante o direito de, após o decurso do prazo legal, suspender a sua contraprestação.

A sentença fundamentou a improcedência na premissa de que o direito de suspensão só existe quando os pagamentos são “indiscutivelmente devidos”, e que a glosa tornaria a dívida “controvertida”. Contudo, tal raciocínio, com a devida vênia, não se sustenta, pois permitiria que a Administração, por meio de glosas unilaterais e sem robusta comprovação de sua legitimidade, pudesse sempre afastar a aplicação do art. 78, XV, da Lei de Licitações, criando um desequilíbrio inaceitável na relação contratual.

A legitimidade da glosa era, em si, o cerne da controvérsia, e a prova dos autos pende para a sua ilegitimidade, seja pela natureza de “preço fixo” do serviço, seja pela ausência de fiscalização
in loco
por parte do próprio Município, que era uma obrigação sua e que viabilizaria a comprovação que passou a exigir.

Portanto, a conduta da apelante em notificar a suspensão dos serviços foi uma reação legítima ao inadimplemento prévio do Município, que, por sua vez, não pode utilizar sua própria falha (não pagar e não fiscalizar) como fundamento para rescindir o contrato e aplicar pesadas sanções.

Ainda que se superasse a questão do inadimplemento, o ato administrativo que rescindiu o contrato e aplicou as sanções padece de vício formal insanável: a violação ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa.

O parágrafo único do art. 78 da Lei n.º 8.666/93 é claro ao determinar que “Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa”. Nesse sentido:

Apelação cível – Ação Declaratória de Nulidade de Ato Administrativo – Aplicação de penalidade por inexecução parcial de contrato – Sentença de improcedência - Recurso da autora - Provimento de rigor.
Nula é a aplicação das sanções administrativas por descumprimento de obrigações contratuais quando não observadas as garantias do devido processo legal, contraditório e da ampla defesa - Exercício da ampla defesa e do contraditório que deve ser concomitante ao procedimento que visa a apuração de supostas irregularidades - Precedentes da Corte e dos Tribunais Superiores – Procedência que se impunha – Ônus de sucumbência invertidos - R. Sentença reformada. Recurso provido
.
(TJ-SP - AC: 10096340720198260529 SP 1009634-07.2019.8.26 .0529, Relator.: Sidney Romano dos Reis, Data de Julgamento: 25/07/2022, 6ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 27/07/2022)

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. LICITAÇÃO. RESCISÃO UNILATERAL. AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PRÉVIO . OFENSA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA E, CONSEQUENTEMENTE, AO ART. 5, LV, DA CRFB E ART. 78, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI. N . 8.666/93. ATO ADMINISTRATIVO ANULADO. LUCROS CESSANTES DEVIDOS . IMPOSSIBILIDADE, NO ENTANTO, DE SE DELIMITAR O EXATO VALOR DA CONDENAÇÃO. NECESSIDADE DE SUBMISSÃO À FASE DE LIQUIDAÇÃO A APURAÇÃO DO QUANTUM DEBEATUR. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA REFORMADA. RECURSO PROVIDO .
"Consoante o parágrafo único do art. 78 da Lei 8.666/93, os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa. A rescisão do contrato exige estrito cumprimento ao princípio do contraditório e observância ao devido procedimento administrativo .
Expôs-se em outra obra a extensão da garantia assegurada ao particular. Por ora, é imperioso considerar que o devido processo significa que a rescisão deverá ser precedida de um procedimento administrativo, ao qual o particular tenha amplo acesso e no qual possa deduzir sua defesa e produzir provas' (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 9. ed . São Paulo: Dialética, 2002, pp. 552/553)." ( Apelação Cível 2012.013070-2, Rel . Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, Segunda Câmara de Direito Público, j. em 03/06/2014).
(TJ-SC - APL: 03009202220198240023 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 0300920-22 .2019.8.24.0023, Relator.: Francisco José Rodrigues de Oliveira Neto, Data de Julgamento: 13/07/2021, Segunda Câmara de Direito Público)

Tal dispositivo indica a
exigência da instauração de um procedimento administrativo próprio, no qual o contratado seja formalmente cientificado da intenção de rescindir e dos motivos para tal, e lhe seja oportunizada a apresentação de defesa e a produção de provas
, que devem ser efetivamente analisadas pela autoridade competente antes da decisão final.

No caso em tela, o Município fundamentou sua decisão no Processo Administrativo n.º 69.490/2018, contudo, este processo foi iniciado pela própria apelante ao notificar o ente público sobre a suspensão dos serviços (fl. 120).

As advertências do Município foram juntadas a este processo, e a apelante apresentou suas respostas (fls. 142-152), rebatendo ponto a ponto as acusações.

Ocorre que, conforme alegado na inicial e não refutado especificamente pelo Município,
tais respostas não foram devidamente consideradas na decisão final que rescindiu o contrato, o que caracteriza ofensa direta ao contraditório
.

A ausência de um processo administrativo hígido, que pese e valore as razões de ambas as partes antes de decidir, macula o ato administrativo de nulidade.

A decisão de rescindir o contrato e aplicar sanções não pode resultar de manifestação unilateral e desprovida de fundamentação jurídica idônea, sob pena de configurar exercício arbitrário do poder público. A prova dos autos, ou a falta dela por parte do Município, demonstra que tal procedimento não ocorreu na forma exigida pela lei, o que impõe a anulação do ato.

Por fim, mesmo que houvesse alguma irregularidade por parte da apelante, o que se admite apenas para argumentar, as sanções aplicadas seriam manifestamente desproporcionais e desarrazoadas.

A Administração Pública, ao exercer seu poder sancionador, está adstrita aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo que as penalidades devem guardar correlação com a gravidade da infração e com os prejuízos efetivamente causados ao erário e ao interesse público.

No presente caso, o Município aplicou à Apelante uma multa de R$ 131.360,00, determinou a retenção de créditos no mesmo valor e a suspendeu do direito de licitar por doze meses.

Tais sanções, de extrema gravidade, foram fundamentadas em supostas falhas na prestação de um serviço cuja contraprestação o próprio Município se recusava a pagar e cuja fiscalização negligenciava.

Ocorre que não há nos autos prova de prejuízo concreto e mensurável sofrido pela Administração que justifique uma multa de tal monta.

A paralisação de alguns serviços de vídeo-monitoramento, como se depreende dos autos, ocorreu em um contexto de disputa sobre o pagamento, sendo a responsabilidade primária do próprio ente público.

A aplicação da penalidade máxima de suspensão, cujos efeitos atingem de forma sensível a continuidade da atividade empresarial da apelante, em um cenário fático tão controvertido e com fortes indícios de que o próprio Município deu causa ao inadimplemento, viola frontalmente os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Dessa forma, a decisão administrativa impugnada, ao rescindir o contrato e impor sanções severas sem a devida comprovação da culpa da contratada e sem a observância do devido processo legal, mostra-se ilegal e arbitrária, devendo ser anulada por este Poder Judiciário.

Portanto, firme nas razões expostas,
DOU PROVIMENTO
ao apelo interposto para reformar integralmente a sentença apelada e, por conseguinte,
julgar procedentes os pedidos formulados na inicial para declarar a nulidade:

a) do ato administrativo que rescindiu unilateralmente o Contrato Administrativo n.º 182/2018, celebrado entre a as partes;

b) das sanções administrativas aplicadas à apelante, consistentes na multa no valor de R$ 131.360,00 (cento e trinta e um mil, trezentos e sessenta reais), na retenção de créditos e na suspensão temporária do direito de licitar e contratar com a Administração Pública Municipal pelo prazo de doze meses;

c) do procedimento licitatório n.º 118/2019, ou de eventual contrato dele decorrente, por ter sido instaurado com base em rescisão contratual ilegal.

Em razão da reforma do julgado e da sucumbência integral do Apelado, inverto os ônus sucumbenciais fixados na sentença, para condenar o Município de Serra ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais, com fundamento no art. 85, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil, fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar a relatoria.

É, respeitosamente, como voto.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
DAR PROVIMENTO
para julgar procedentes os pedidos formulados na inicial para declarar a nulidade: a) do ato administrativo que rescindiu unilateralmente o Contrato Administrativo n.º 182/2018, celebrado entre a as partes; b) das sanções administrativas aplicadas à apelante, consistentes na multa no valor de R$ 131.360,00 (cento e trinta e um mil, trezentos e sessenta reais), na retenção de créditos e na suspensão temporária do direito de licitar e contratar com a Administração Pública Municipal pelo prazo de doze meses; c) do procedimento licitatório n.º 118/2019, ou de eventual contrato dele decorrente, por ter sido instaurado com base em rescisão contratual ilegal. Outrossim, em razão da reforma do julgado e da sucumbência integral do Apelado, inverter os ônus sucumbenciais fixados na sentença, para condenar o Município de Serra ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais, com fundamento no art. 85, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil, estão sendo fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa. É como voto.