Tribunal: TJES
Processo: 5022289-62.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação; Reserva de Vagas
Data de julgamento: 2025-07-31

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. CANDIDATA CONSIDERADA INAPTA. ANULAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. CONTROLE DE LEGALIDADE PELO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. MÉRITO ADMINISTRATIVO. TEMA 485 DO STF. VÍCIO DE MOTIVAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA E PADRONIZADA. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE, DA ISONOMIA E DA AMPLA DEFESA. “ZONA CINZENTA”. DÚVIDA RAZOÁVEL SOBRE O FENÓTIPO. PREVALÊNCIA DA AUTODECLARAÇÃO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta contra sentença que julgou procedente o pedido para anular o ato administrativo que inabilitou uma candidata como parda, assegurando sua permanência na lista de classificados para as vagas de cotas raciais no concurso para o cargo de Analista Judiciário - Oficial de Justiça Avaliador.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir a legalidade do ato administrativo que excluiu a candidata da lista de cotas raciais em concurso público, após procedimento de heteroidentificação, e analisar os limites do controle judicial sobre o mérito administrativo, especialmente diante da alegação de vício de motivação e da existência de dúvida razoável sobre o fenótipo da candidata.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O ato administrativo de desclassificação é nulo por vício de motivação, pois a decisão da banca se mostrou genérica, padronizada e incongruente com o conjunto probatório, que indicava as características da candidata como parda, violando o dever de fundamentação clara (Lei nº 9.784/99, art. 50), a razoabilidade e a ampla defesa.

4. O controle exercido pelo Poder Judiciário não adentra o mérito técnico da avaliação fenotípica para substituir a banca, mas limita-se a aferir a legalidade do ato, que se revela viciado pela ausência de motivação idônea e ofensa à razoabilidade, não violando a tese firmada no Tema nº 485 do STF.

5. O caso concreto se insere na chamada "zona cinzenta", situação em que, havendo dúvida razoável sobre o fenótipo do candidato, deve prevalecer o critério da autodeclaração, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, para garantir a efetividade da política de ação afirmativa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

4. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. O controle judicial dos atos do procedimento de heteroidentificação é legítimo quando se limita à análise da legalidade, razoabilidade e adequação da motivação, não configurando invasão indevida no mérito administrativo. 2. É nulo, por vício de motivação, o ato administrativo que exclui candidato do sistema de cotas com fundamentação genérica, padronizada e dissociada dos critérios fenotípicos objetivos. 3. Diante de dúvida razoável sobre o fenótipo do candidato, caracterizando a "zona cinzenta", deve prevalecer o critério da autodeclaração em observância à finalidade da ação afirmativa.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 12.990/2014; Lei nº 9.784/99, art. 50; Lei nº 12.288/2010.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5022289-62.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE e outros

APELADO: KARINA PONTES DEL PIERO

RELATOR(A):

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EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. CANDIDATA CONSIDERADA INAPTA. ANULAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. CONTROLE DE LEGALIDADE PELO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. MÉRITO ADMINISTRATIVO. TEMA 485 DO STF. VÍCIO DE MOTIVAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA E PADRONIZADA. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE, DA ISONOMIA E DA AMPLA DEFESA. “ZONA CINZENTA”. DÚVIDA RAZOÁVEL SOBRE O FENÓTIPO. PREVALÊNCIA DA AUTODECLARAÇÃO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta contra sentença que julgou procedente o pedido para anular o ato administrativo que inabilitou uma candidata como parda, assegurando sua permanência na lista de classificados para as vagas de cotas raciais no concurso para o cargo de Analista Judiciário - Oficial de Justiça Avaliador.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir a legalidade do ato administrativo que excluiu a candidata da lista de cotas raciais em concurso público, após procedimento de heteroidentificação, e analisar os limites do controle judicial sobre o mérito administrativo, especialmente diante da alegação de vício de motivação e da existência de dúvida razoável sobre o fenótipo da candidata.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O ato administrativo de desclassificação é nulo por vício de motivação, pois a decisão da banca se mostrou genérica, padronizada e incongruente com o conjunto probatório, que indicava as características da candidata como parda, violando o dever de fundamentação clara (Lei nº 9.784/99, art. 50), a razoabilidade e a ampla defesa.

4. O controle exercido pelo Poder Judiciário não adentra o mérito técnico da avaliação fenotípica para substituir a banca, mas limita-se a aferir a legalidade do ato, que se revela viciado pela ausência de motivação idônea e ofensa à razoabilidade, não violando a tese firmada no Tema nº 485 do STF.

5. O caso concreto se insere na chamada "zona cinzenta", situação em que, havendo dúvida razoável sobre o fenótipo do candidato, deve prevalecer o critério da autodeclaração, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, para garantir a efetividade da política de ação afirmativa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

4. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. O controle judicial dos atos do procedimento de heteroidentificação é legítimo quando se limita à análise da legalidade, razoabilidade e adequação da motivação, não configurando invasão indevida no mérito administrativo. 2. É nulo, por vício de motivação, o ato administrativo que exclui candidato do sistema de cotas com fundamentação genérica, padronizada e dissociada dos critérios fenotípicos objetivos. 3. Diante de dúvida razoável sobre o fenótipo do candidato, caracterizando a "zona cinzenta", deve prevalecer o critério da autodeclaração em observância à finalidade da ação afirmativa.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 12.990/2014; Lei nº 9.784/99, art. 50; Lei nº 12.288/2010.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5022289-62.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE, ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: DANIEL BARBOSA SANTOS - DF13147
APELADO: KARINA PONTES DEL PIERO
Advogado do(a) APELADO: KARINA PONTES DEL PIERO - ES19906

VOTO

Preliminar: ausência de dialeticidade

Conforme constou do relatório, a apelada suscita preliminar de ausência de dialeticidade dos recursos interpostos pelo
Estado do Espírito Santo
e pelo
Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos - CEBRASPE.

Em que pese a arguição, vê-se que as peças recursais apresentaram de forma minimamente coerente a irresignação com o
decisum
, trazendo argumentos capazes de infirmar, em tese, a conclusão alcançada pelo magistrado na origem.

Além disso, não há óbice que as razões recursais tragam em essência os mesmo fundamentos de peças anteriores, merecendo valorização o princípio da primazia do julgamento de mérito.

Assim,
REJEITO
, a preliminar de falta de dialeticidade suscitada.

É como voto.

VOTO

Mérito

Consoante relatado, trata-se de recursos de apelação cível interpostos pelo
Estado do Espírito Santo
bem como pelo
Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos - CEBRASPE
contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, nos autos da ação ordinária ajuizada por
Karina Pontes Del Piero
, julgou procedente o pedido para anular o ato administrativo que a inabilitou como "parda", ratificando sua permanência na lista classificatória de cotas para negros/pardos no concurso público para o cargo de Analista Judiciário – Oficial de Justiça Avaliador.

Inconformado, o recorrente interpôs recurso alegando, em síntese:
i)
que o impetrante, aprovado fora do número de vagas previsto no edital, não possui direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito;
ii)
que a desistência do candidato melhor classificado ocorreu quando o prazo de validade do concurso já havia expirado, não gerando, portanto, direito à nomeação para o impetrante;
iii)
que não ocorreu preterição arbitrária e imotivada por parte da administração pública que justificasse a concessão da segurança ao impetrante.

Presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a enfrentá-lo.

A controvérsia central reside na legalidade do ato administrativo que excluiu a candidata, ora apelada, da lista de classificados nas vagas reservadas a negros e pardos do concurso público para o cargo de Analista Judiciário – Oficial de Justiça Avaliador (Edital TJES nº 01/2023), após o procedimento de heteroidentificação.

Os apelantes buscam a reforma da sentença para que se reconheça a validade da decisão da comissão examinadora, sustentando, em suma, a estrita legalidade do ato, a vinculação ao edital e a impossibilidade de o Poder Judiciário reexaminar o mérito administrativo, conforme tese fixada no Tema 485 do Supremo Tribunal Federal.

Pois bem. Não obstante o esforço argumentativo dos recorrentes, não vislumbro possibilidade de me distanciar da conclusão alcançada por ocasião do julgamento do agravo de instrumento e pelo magistrado sentenciante na instância originária. Explico.

A política de cotas raciais, prevista na Lei nº 12.990/2014 e validada constitucionalmente pelo STF no julgamento da ADC 41, representa uma ação afirmativa fundamental para a promoção da igualdade material e a reparação de desigualdades históricas.

A autodeclaração do candidato é o critério inicial para o ingresso nas vagas reservadas, gozando de presunção relativa de veracidade, sendo o procedimento de heteroidentificação, por sua vez, mecanismo subsidiário e legítimo de controle, destinado a coibir fraudes e garantir a efetividade da política pública, devendo pautar-se exclusivamente por critérios fenotípicos.

Contudo, a legitimidade desse procedimento de verificação não confere à comissão avaliadora um poder absoluto ou imune ao controle de legalidade, afinal a atuação administrativa deve, sempre, obediência aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, da isonomia e, crucialmente, da motivação, sob pena de nulidade.

Conforme bem destacado pelo magistrado de primeiro grau, há nos autos uma evidente incongruência entre a decisão da banca examinadora e o conjunto probatório, já que a candidata colacionou documentos oficiais, como seus cadastros perante a Polícia Civil e a Ordem dos Advogados do Brasil, nos quais é identificada como parda/mestiça, além de três laudos dermatológicos que atestam a classificação de sua pele como fototipo IV na escala de Fitzpatrick, com "características afrodescendentes". Tais elementos, somados às fotografias da infância e da idade adulta, bem como ao próprio vídeo da entrevista, criam uma fundada dúvida sobre a retidão da conclusão unânime da banca.

Ademais, o ato administrativo padece de vício de motivação eis que tanto a decisão inicial quanto a recursal, mostraram-se genéricas e padronizadas, aplicável a qualquer candidato reprovado, sem detalhar quais características fenotípicas específicas da apelada levaram à sua desclassificação. Essa ausência de fundamentação clara e congruente viola o disposto no art. 50 da Lei nº 9.784/99 e impede o exercício pleno do contraditório e da ampla defesa, tornando o ato nulo.

Soma-se a isso a verossimilhança da alegação de quebra de isonomia no tratamento dos candidatos, que se submeteram a avaliadores diferentes, com posturas diversas, havendo relatos de que foram feitos questionamentos para alguns candidatos e para outros não, o que põe em dúvida se o critério exclusivamente fenotípico foi observado para todos.

O controle exercido pelo Poder Judiciário, neste caso, não adentra o mérito técnico da avaliação fenotípica para substituir a banca, mas se limita a aferir a legalidade do ato, que se revela viciado pela ausência de motivação idônea e pela aparente ofensa aos princípios da razoabilidade e da isonomia, não ofendendo, portanto, a tese firmada no Tema nº 485 do STF.

O caso em tela se amolda àquilo que a jurisprudência, inclusive do STF, denominou de "zona cinzenta", situações em que, havendo dúvida razoável sobre o fenótipo do candidato, deve prevalecer o critério da autodeclaração.

Não sem razão restou assentado pelo Ministro Roberto Barroso que
“quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial”
(STF, ADC 41, Rel. Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe de 07/05/2018).

Vejamos julgados no mesmo sentido:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. COTA RACIAL. AUTODECLARAÇÃO. EXCLUSÃO DA CONDIÇÃO DE COTISTA POR COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. PERÍCIA JUDICIAL. VERIFICAÇÃO DO FENÓTIPO. LEGALIDADE. CARACTERIZAÇÃO DA AUTORA COMO PARDA. POPULAÇÃO NEGRA COMPOSTA DE PESSOAS QUE SE AUTODECLARAM NEGROS E PARDOS. ESTATUTO DA IGUALDADE RACIAL - LEI 12.288/2010. PERMANÊNCIA NO CERTAME NA QUALIDADE DE COTISTA. PROVIMENTO DA APELAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL. [...] 13. Apesar de legítima a etapa da heteroidentificação a ser realizada pela Administração em caso de declaração falsa, não há indevida interferência judicial no mérito administrativo. Isso porque, em que pese a separação dos poderes, princípio fundamental previsto no art. 2º da Constituição Federal, em casos de dúvida razoável sobre o fenótipo do candidato deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial. Precedente: TRF5. Processo nº 08001188520174058401. Apelação Cível. Desembargador Federal Leonardo Resende Martins (Convocado). 1ª Turma. Julgamento: 18/12/2018) 14. Pelo exposto, denomina-se "zona cinzenta" justamente os casos em que há margens para dúvida quanto aos traços fenotípicos apresentados, capazes de gerar uma dúvida razoável acerca da fenotipia e são justamente esses casos que, quando chegados ao Poder Judiciário, deve o juiz analisa-los, conforme as provas dos autos. Pois bem, o caso dos autos parece enquadrar-se exatamente nessa zona de dúvida razoável. Deste modo, não se pode afastar a autodeclaração quanto à identidade racial com fundamento único em traços fenotípicos, ainda mais quando estes, por si só, não se apresentam tão unívocos quanto a Comissão administrativa os considera. Até porque, neste caso em concreto, a autora anexou aos autos fotos que comprovam, de forma clara, características fenotípicas negroides (cabelo crespo/encaracolado, cor escura natural da pele). 15. Ocorre que só há uma raça, a humana. As etnias variam e o pardo sempre será da etnia negra, dominante, pois é a pessoa negra miscigenada. Ademais, não se pode criar discrímen inconstitucional, por ser excludente e contrário ao objetivo das ações afirmativas, como resulta da normatividade cristalina do Estatuto da Igualdade Racial.(TRF-5 - AC: 08070761520204058100, Relator: ROBERTO WANDERLEY NOGUEIRA, Data de Julgamento: 10/02/2022, 1ª TURMA)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA – CONCURSO PÚBLICO – ETAPA DE HETEROIDENTIFICAÇÃO – ADOÇÃO PELA BANCA DE CRITÉRIO NÃO PREVISTO NO EDITAL – RECURSO PROVIDO. Verificado, in concreto, que o critério de julgamento adotado pela Comissão de Heteroidentificação afasta-se daquele previsto no edital de regência do certame, a concessão da tutela de urgência recursal é medida que se impõe. (TJES - Agravo de Instrumento nº 5005363-78.2023.8.08.0000, Magistrado: ANSELMO LAGHI LARANJA Órgão julgador: 1ª Câmara Cível Data: 18/Dec/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. CONCLUSÃO CONTRÁRIA A PROVAS NESTE MOMENTO EMBRIONÁRIO DOS AUTOS. MANUTENÇÃO NO CERTAME. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A despeito da autodeclaração ser o critério de identificação dos beneficiários das cotas para pessoas negras em concursos públicos, é cabível que a Administração institua um sistema de controle para evitar fraudes, com base no denominado sistema de heteroidentificação, em regra efetivado por comissão instituída para tanto. 2. O exame dos autos demonstra que a comissão considerou a candidata como inapta justamente em razão do seu fenótipo, elemento que desperta certa incompatibilidade da referida manifestação frente as fotografias juntadas aos autos pela própria agravante e o fato desta ter sido habilitada nas vagas destinadas aos candidatos autodeclarados negros em programa de pós graduação latu sensu em eficiência energética, indicando, portanto, que já fora considerada anteriormente como negra, não parecendo razoável que agora deixe de ser. 3. Recurso conhecido e provido tão somente para não excluir a agravante do concurso em razão da conclusão da comissão de heteroidentificação, assegurando a candidata apenas a reserva da vaga, na eventualidade de ser aprovada, vedada a posse ou qualquer tipo de investidura. (TJES - Agravo de Instrumento nº 5005273-70.2023.8.08.0000 Órgão julgador: 2ª Câmara Cível Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA Data: 08/Jan/2024)

EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. DEFERIMENTO NA ORIGEM. CONCURSO PÚBLICO. PEDIDO LIMINAR. CANDIDATO DECLARADO INAPTO NO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. APARENTE ILEGALIDADE. RESERVA DA VAGA. DECISÃO REFORMADA. 1. “Uma vez concedido, o benefício da gratuidade da justiça prevalecerá em todas as instâncias e para todos os atos do processo, nos termos do art. 9º da Lei nº 1.060/50.” (STJ; EDcl-AgInt-AREsp 1.776.740; Proc. 2020/0271934-4; DF; Quarta Turma; Rel. Min. Luis Felipe Salomão; DJE 29/06/2021). 2. o Supremo Tribunal Federal já assentou que “é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa” (STF, ADC 41, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 07/05/2018). 3. No presente caso, porém, vislumbra-se situação peculiar e excepcional, em que o ato administrativo aparenta beirar a teratologia, o que viabiliza sua revisão pelo Poder Judiciário, ainda em sede de tutela provisória. 4. “Quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial” (STF, ADC 41, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 07/05/2018). 5. A análise da efetiva congruência da Autora com os requisitos expressos no edital dependerá de dilação probatória. 6. Por essa razão, nesse momento, apenas deve ser permitido o prosseguimento da candidata na fase subsequente do concurso, dentro das vagas destinadas aos negros, conforme inscrição realizada outrora, não admitindo, contudo, sua participação no Curso de Formação (última fase do certame) até o trânsito em julgado de eventual decisão final favorável. 7. Recurso conhecido e provido. Embargos de declaração e agravo interno julgados prejudicados. (TJES - Agravo de Instrumento nº 5005986-45.2023.8.08.0000 Órgão julgador: 2ª Câmara Cível Magistrado: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR Data: 22/Mar/2024)

Do exposto, concluo que a sentença está em consonância com os princípios e normas que regem a Administração Pública, bem como com a jurisprudência assente deste TJES sobre a questão.

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo incólume a sentença.

Deixo de majorar os honorários advocatícios sucumbenciais, pois fixados em patamar máximo na origem.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Desembargador Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 21.07.2025.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 21.07.2025.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.